Sjaak van der Heul en Charlotte Raaimakers*

Beschermingsbepalingenbij huur bedrijfsruimte

Het Hof van Justitie van de Europese Unieheeft zich in een arrest van 26 november2015 (Maxima Latvija) voor het eerst uitgela-ten over de verenigbaarheid met het kartel-verbod van beschermingsconstructies inhuurovereenkomsten. In dit artikel gaan wijin op de bestaande Nederlandse rechtsprak-tijk met betrekking tot diverse huurrechtelij-ke beschermingsconstructies en hun verenig-baarheid met het kartelverbod. Daarbij be-zien wij wat de gevolgen van het arrestMaxima Latvija zijn voor (de houdbaarheidvan) die Nederlandse praktijk.

1. InleidingHuurders en verhuurders die exploitatie van hun vastgoedrendabel(er) proberen te maken kunnen bijvoorbeeld inde huurovereenkomst bepalingen opnemen om concur-rentie van andere huurders of de verhuurder zelf te beper-ken. Zulke contractuele beschermingsconstructies zijnnietig als zij in strijd zijn met het kartelverbod.1 Eenpartij die zich door een overeengekomen beschermings-constructie in zijn (ver)huur- of gebruiksmogelijkhedenbeperkt voelt, kan zich op het standpunt stellen dat debetreffende bepaling niet is toegestaan vanwege het kar-telverbod.

In een arrest van 26 november 2015 heeft het Hof vanJustitie van de Europese Unie (hierna: het HvJ EU) zichvoor het eerst uitgelaten over de verenigbaarheid vanbeschermingsconstructies met het kartelverbod.2 Demogelijkheden om binnen de grenzen van het kartelver-bod beschermingsconstructies overeen te komen, lijkente worden uitgebreid ten opzicht van de bestaande (Ne-derlandse) jurisprudentie. Het arrest van het HvJ EUgeeft in ieder geval een voor de praktijk bruikbaar toet-singskader om de toelaatbaarheid van beschermingscon-structies te beoordelen.Contractuele beschermingsconstructies zijn er in allerleisoorten en maten zoals:– een non-concurrentiebeding;– een branchebeschermingsbepaling;– een bestemmingsvereiste;– een instemmingsvereiste;– (een) combinatie(s) van beschermingsconstructies.

Hierna zal eerst het toetsingskader van het kartelverbodworden geschetst (paragraaf 2). Daarna zullen verschillen-de in Nederland gebruikte contractuele beschermingscon-structies worden toegelicht en de wijze waarop nationalerechters en de kartelwaakhond Autoriteit Consument enMarkt (hierna: ACM) de constructies beoordelen. Daarnabespreken wij het arrest van het HvJ EU en de gevolgendie het arrest naar ons oordeel heeft voor de toelaatbaar-heid van beschermingsconstructies. In paragraaf 5 gaanwij in op de moeilijkheden waarop een huurder kanstuiten bij de handhaving van een geldig branchebescher-mingsbeding alsmede op zijn mogelijkheden om die teremediëren. Wij sluiten af met de mogelijkheden die dewet biedt om (onrechtmatige) concurrentie te verhinderenbij gebreke van een geldige branchebeschermingsbepaling.

2. Het kartelverbod

2.1. AlgemeenHet kartelverbod verbiedt afspraken die het doel (zoge-naamde doelbeperkingen) of gevolg (zogenaamde gevolg-beperkingen) hebben dat de concurrentie op de relevantemarkt (merkbaar) wordt beperkt.3 In Nederland wordthet kartelverbod gehandhaafd door de ACM. Onderne-mingen kunnen zich in procedures bij de burgerlijkerechter ook bij geschillen over (huur)overeenkomstenberoepen op het kartelverbod. Het Nederlandse kartel-verbod is gebaseerd op het Europese kartelverbod datdezelfde strekking heeft.4 Het Nederlandse kartelverbodwordt daarom uitgelegd overeenkomstig het Europesekartelverbod en de jurisprudentie die daarover door hetHvJ EU is en wordt gewezen.

Het onderscheid tussen doel- en gevolgbeperkingen isvan belang omdat de concrete gevolgen van een doelbe-perking op de markt niet hoeven te worden onderzochtom een overtreding van het kartelverbod vast te stellen.5

Bij gevolgbeperkingen moet dit wel worden onderzochten aangetoond. In nationale jurisprudentie (ook overbeschermingsconstructies in huurovereenkomsten) isgeoordeeld dat een vastgestelde doelbeperking pas kanleiden tot een overtreding van het kartelverbod als de

Mr. S. van der Heul en mr. C.W.J. Raaimakers zijn advocaat bij Dirkzwager advocaten & notarissen.*

Artikel 6 lid 2 Mededingingswet.1.HvJ EU 26 november 2015, C-345/14, ECLI:EU:C:2015:784 (Maxima Latvija).2.Artikel 6 lid 1 Mededingingswet.3.Artikel 101 lid 1 Verdrag betreffende de werking van de EU.4.HvJ EU 13 december 2012, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795, r.o. 37 (Expedia).5.

41Vastgoedrecht 2016-2

concurrentiebeperking ook merkbaar is.6 Op grond vanEuropese jurisprudentie stelt de ACM zich in recentebeschikkingen op het standpunt dat de merkbaarheid vande concurrentiebeperking vaststaat op het moment dateen doelbeperking is geconstateerd.7

Het HvJ EU heeft bepaald dat een afspraak als doelbeper-king kwalificeert als zij een zodanig groot risico op nega-tieve beïnvloeding van de prijs, de hoeveelheid en dekwaliteit van de producten en diensten oplevert dat hetoverbodig is om aan te tonen dat zij concrete negatieveeffecten heeft op de markt.8 Uitsluitend afspraken (zoalsprijs- en marktverdelingsafspraken) waarvan de ervaringin het verleden heeft geleerd dat zij de concurrentie plegente beperken kunnen als doelbeperking worden aange-merkt. Ook in dat geval moet echter altijd rekeningworden gehouden met de bewoordingen, de doelstellin-gen en de juridische en economische context van de af-spraak.9 Hoewel het een factor is die mag worden meege-wogen, is de subjectieve bedoeling van partijen dus nietdoorslaggevend bij de vaststelling of een afspraak eendoelbeperking bevat. Het begrip ‘doelbeperking’ moetaldus restrictief worden toegepast.10

2.2. BagatelKartels zijn niet verboden als zij kwalificeren als bagatel.De Mededingingswet onderscheidt er twee:– iedere overeenkomst waarbij ten hoogste 8 onderne-

mingen betrokken zijn met een omzet van€ 5,5 miljoen (indien zij zich bezighouden met delevering van goederen) of € 1,1 miljoen (als zij zichbezighouden met andere economische activiteitendan het aanbieden van goederen);

– iedere overeenkomst tussen concurrenten met eengezamenlijk marktaandeel van 10%, mits de overeen-komst de handel tussen lidstaten van de EU nietbeïnvloedt.

Op het eerste gezicht lijkt een beroep op een bagatelbe-paling niet voor de hand te liggen bij een branchebescher-mingsovereenkomst. De gezamenlijke omzet van de ex-ploitant en de huurder zal waarschijnlijk groter zijn dan€ 5,5 miljoen respectievelijk € 1,1 miljoen. Bovendien zijnde exploitant en de huurder in de regel geen concurrentenvan elkaar.

2.3. Uitzonderingen kartelverbodOp het moment dat kan wordt bewezen dat een overeen-komst in strijd is met het kartelverbod en geen bagatelis, is de afspraak in principe niet toegestaan. Dat is slechtsanders als de onderneming waaraan de kartelinbreukwordt verweten, kan aantonen dat de afspraak kan profi-teren van een uitzondering op het kartelverbod. Afspra-ken zijn uitgezonderd van het kartelverbod als (kort ge-zegd) de positieve effecten van de (met het kartelverbodstrijdige) afspraak opwegen tegen de negatieve. Hiervanis sprake als de afspraak voldoet aan de voorwaarden uiteen (groeps)vrijstelling11 en/of de wettelijke uitzonde-ring.12

In Nederland zijn bepaalde branchebeschermingsovereen-komsten bij besluit (hierna: het Vrijstellingsbesluit) vanhet kartelverbod uitgezonderd.13 Het toepassingsbereikvan de uitzondering is beperkt tot winkelcentra die recentzijn geopend. Tot de branchebeschermingsovereenkom-sten die voor vrijstelling in aanmerking komen, wordennamelijk uitsluitend gerekend afspraken die strekken tothet beperken van de toelating tot een winkelcentrum vanondernemingen die rechtstreeks gelijke of gelijksoortigegoederen of diensten aan eindgebruikers plegen aan tebieden als reeds in het winkelcentrum gevestigde of zichvestigende ondernemingen. Uit de nota van toelichtinglijkt te volgen dat ‘winkelcentra’ beperkt moet wordenuitgelegd, waardoor het Vrijstellingsbesluit niet van toe-passing is op bijvoorbeeld de oprichting van gezondheids-centra waarin verschillende gebruikers zich vestigen. HetVrijstellingsbesluit heeft daarnaast uitsluitend betrekkingop de beperking van de activiteiten van toetredendehuurders en niet op reeds zittende huurders. Branchebe-schermingsovereenkomsten zijn bovendien slechts vrijge-steld gedurende zes jaar na de datum waarop de huur isaangevangen van de eerste zich in het desbetreffendewinkelcentrum vestigende onderneming terwijl winkel-centra zoals gedefinieerd in het Vrijstellingsbesluit een(veel) langere exploitatieperiode zullen kennen. Op hetVrijstellingsbesluit kan aldus geen beroep worden gedaanbij bestaande winkelcentra.

Voor een succesvol beroep op de wettelijke uitzonderingvan artikel 6 lid 3 Mededingingswet (Mw) is cumulatiefvereist dat de bij de afspraak betrokken partijen bewijzendat de afspraak (i) efficiëntievoordelen oplevert,(ii) waarvan een redelijk deel de afnemers (veelal consu-menten) ten goede komt, terwijl (iii) de mededingingsbe-

Zie bijvoorbeeld Hof Den Haag 17 januari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BV1682.6.Zie HvJ EU 13 december 2012, C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795 (Expedia) en Besluit ACM 31 oktober 2014, zaak 7249 en 7400.7.HvJ EU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204, r.o. 51 (Cartes Bancaires).8.HvJ EU 13 maart 2013, C-32/11, ECLI EU:C:2013:160, r.o. 34 (Allianz Hungária Biztosító).9.HvJ EU 11 september 2014, C-67/13, ECLI:EU:C:2014:2204 (Cartes Bancaires), r.o. 58.10.Bijvoorbeeld de Verordening (EU) 1218/2010 van 14 december 2010 betreffende de toepassing van artikel 101 lid 3 Verdrag betreffendede werking van de Europese Unie op bepaalde groepen specialisatieovereenkomsten, Verordening (EU) 316/2014 betreffende de toepassing

11.

van artikel 101 lid 3 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie op groepen overeenkomsten inzake technologieoverdracht enVerordening (EU) 330/2010 betreffende de toepassing van artikel 101 lid 3 Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie opgroepen verticale overeenkomsten en onderling afgestemde feitelijke gedragingen.Artikel 6 lid 3 Mededingingswet.12.Besluit van 25 november 1997, houdende vrijstelling van branchebeschermingsovereenkomsten in nieuwe winkelcentra van het verbodvan mededingingsafspraken (Besluit vrijstelling branchebeschermingsovereenkomsten), Stcrt. 1997, 596 verlengd bij besluit van 10 december

13.

2008, tot verlenging van het Besluit vrijstellingen samenwerkingsovereenkomsten detailhandel en van het Besluit vrijstelling branchebe-schermingsovereenkomsten, Stcrt. 2008, 542.

Vastgoedrecht 2016-242

Beschermingsbepalingen bij huur bedrijfsruimte

perkingen noodzakelijk zijn om de voordelen te bereiken,en er (iv) voldoende restconcurrentie overblijft. Hoewelde wettelijke uitzondering niet a priori bepaalde soortenovereenkomsten van haar toepassingsbereik uitzondert,is toepassing ervan op doelbeperkingen op zijn minstgenomen problematisch. De Europese Commissie gaater namelijk van uit dat doelbeperkingen in beginsel nietvoldoen aan de eerste twee voorwaarden uit de wettelijkeuitzondering.14

3. Contractuele beschermingsconstructies

3.1. Non-concurrentiebedingen tussen huurder enverhuurder

De minst verstrekkende vorm van bescherming wordtgeboden door een regulier non-concurrentiebedingwaarbij de verhuurder zich ertoe verbindt om zelf geenconcurrentie aan de huurder aan te doen. Een non-con-currentiebeding kan worden versterkt door een boete tekoppelen aan overtreding ervan. Ook bij de toepasselijk-heid van een regulier non-concurrentiebeding staat dehuurder echter nog bloot aan (potentiële) concurrentievan derden.

Een situatie waarbij een huurder bescherming wenst tegenconcurrentie van zijn verhuurder kan zich in de eersteplaats voordoen bij overeenkomsten met betrekking totstores-within-stores. Een recent voorbeeld betrof eencateraar die de ziekenhuiswinkel annex coffee corner vanhet ziekenhuis huurde en met het ziekenhuis was over-eengekomen dat het ziekenhuis geen concurrerende acti-viteiten zou (laten) ontplooien op het ziekenhuisterrein.15

Naar het oordeel van de huurder overtrad het ziekenhuisdit beding door in het kader van zijn beleid ‘AangenaamWachten’ gratis koffie uit te delen aan bezoekers van depolikliniek. De huurder spande daarop met succes eenkortgedingprocedure aan om de inbreuken op het concur-rentiebeding door het ziekenhuis/de verhuurder te latenstoppen.

Het succes dat de huurder in deze procedure behaalde isin lijn met het standaardarrest van de Hoge Raad overeen bloemenwinkel die een ruimte huurde in een super-markt onder de voorwaarde dat de supermarkt niet zelfzou overgaan tot verkoop van concurrerende producten(zie hierover nader paragraaf 6). Onder verwijzing naarhet in Nederland toegepaste Europese mededingingsrechtoordeelde de Hoge Raad dat een non-concurrentiebedingin een huurovereenkomst niet wordt getroffen door hetkartelverbod als het beding kwalificeert als nevenrestric-tie.16 Een nevenrestrictie is een afspraak die rechtstreeksverband houdt met en noodzakelijk is voor de verwezen-lijking van een niet beperkende hoofdtransactie. Om alsgeldige nevenrestrictie te worden aangemerkt, mag deafspraak echter niet verder gaan dan nodig. Indien daaraan

wordt voldaan, zoals in het geval van de bloemenwinkel,is de voorwaarde toelaatbaar.

Een huurovereenkomst beperkt de concurrentie in prin-cipe niet. De vraag is of het non-concurrentiebedingnoodzakelijk is om de huurovereenkomst tot stand tedoen brengen. Bij stores-within-stores zal die noodzaakvaak gegeven zijn omdat de waarde van het gehuurdewaarschijnlijk grotendeels tenietgaat als de verhuurderin dezelfde winkel concurrerende producten aanbiedt.Het feit dat de concurrentiebeperking niet verder maggaan dan strikt nodig om de hoofdtransactie tot stand tebrengen, brengt overigens wel mee dat een non-concur-rentiebeding in principe niet kwalificeert als nevenrestric-tie indien (i) de concurrentiebeperking voortduurt nadatde huurrelatie is geëindigd en/of (ii) de territoriale wer-king van het non-concurrentiebeding te ruim is.17

3.2. BestemmingsbepalingDoor het overeenkomen van een bestemmingsbepalingkan de verhuurder invloed uitoefenen op de nering diede huurder in het gehuurde mag gaan ontplooien. Zo kaner worden overeengekomen dat de huurder het gehuurdeuitsluitend mag gebruiken voor het aanbieden van bepaal-de goederen of het verlenen van bepaalde diensten.Daarmee lijkt de bestemmingsbepaling spiegelbeeldig aanhet non-concurrentiebeding.Hoewel de rechtspraak over de vraag of bestemmingsbe-palingen strijdig zijn met het kartelverbod, een wisselendbeeld laat zien is het verdedigbaar dat deze bepalingenniet bezwaarlijk zijn indien zij op zichzelf staan en nietgekoppeld zijn aan andere afspraken. De President vande Rechtbank Maastricht oordeelde bijvoorbeeld dat deenkele omstandigheid dat het gebruik van het gehuurdewordt beperkt niet zonder meer de concurrentie be-perkt.18 De president:

‘De enkele omstandigheid dat [de huurder, CR] op grondvan de huurovereenkomst slechts een beperkt assortimentmag voeren, betekent echter niet dat die overeenkomster toe strekt dat andere ondernemers die zich op deWoonboulevard te Heerlen (willen) vestigen wordenverhinderd om eveneens dat of een gelijksoortig assorti-ment te voeren.’19

In een andere zaak werd een bestemmingsbepaling diehet gebruik van het gehuurde beperkt, concurrentiebeper-king ten doel heeft en tevens kenmerken vertoont vaneen branchebeschermingsovereenkomst, door de Presi-

Mededeling van de Commissie – Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 Verdrag, PbEU 2004, C 101.14.Rb. Oost-Brabant 31 maart 2015, ECLI:NL:RBOBR:2015:1758, Prg. 2015/110.15.HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2768, NJ 2005/214 (Schuitema).16.Richtsnoeren betreffende de toepassing van artikel 81 lid 3 Verdrag, PbEU 2004, C 101 en Mededeling van de Commissie betreffendebeperkingen die rechtstreeks verband houden met en noodzakelijk zijn voor de totstandbrenging van concentraties, PbEU 2005, C 56.

17.

Rb. Maastricht (pres.) 16 augustus 1999, ECLI:NL:RBMAA:1999:AK0979, WR 1999/88.18.Rb. Maastricht (pres.) 16 augustus 1999, ECLI:NL:RBMAA:1999:AK0979, r.o. 3.7, WR 1999/88.19.

43Vastgoedrecht 2016-2

Beschermingsbepalingen bij huur bedrijfsruimte

dent van de Rechtbank Breda wel in strijd geacht met hetkartelverbod en (dus) van rechtswege nietig.20

De bestemmingsbepaling strekt er in het algemeen toeom de waarde van het verhuurde voor de verhuurder tebeschermen door een gevarieerd aanbod in het verhuurdete garanderen. In die zin vormt de bestemmingsbepalinghet spiegelbeeld van een non-concurrentiebeding. Het isnaar ons oordeel ook verdedigbaar dat een bestemmings-bepaling tussen huurder en verhuurder kan worden aan-gemerkt als nevenrestrictie ten gunste van de verhuurderen (dus) ook om die reden niet noodzakelijkerwijs eenmededingingsrechtelijk bezwaar oplevert.

De nakoming van de bestemmingsbepaling kan door deverhuurder ten opzichte van de huurder worden afge-dwongen. Tussen hen bestaat immers een contractuelerelatie. Als de verhuurder de naleving van een bestem-mingsbepaling niet afdwingt, kunnen andere huurdersuit het complex uitsluitend uit hoofde van onrechtmatigedaad optreden tegen de huurder die in strijd met de be-stemmingsbepaling handelt. Een bijkomend probleem isdaarbij voor huurders dat zij niet altijd bekend zullenzijn met de inhoud van de overeenkomsten die de ver-huurder met andere huurders in het complex heeft geslo-ten. Door het Hof Amsterdam werd in verband met be-stemmingsafspraken die een verhuurder mogelijk metzijn huurders had gesloten, beslist dat de verhuurder in-zage moet geven aan de huurders in de diverse huurover-eenkomsten met andere huurders uit het complex om zo(op grond van onrechtmatige daad) te kunnen optredentegen huurders die in strijd met hun contractuele verplich-ting ten opzichte van de verhuurder handelen.21

3.3. BranchebeschermingOm te voorkomen dat een huurder zich uitsluitend opeen onrechtmatige daad kan beroepen, ligt het voor hemin de rede om de bestemmingsbepaling te koppelen aaneen (branche)bescherming ten laste van de verhuurder.In een branchebeschermingsbepaling verstrekt de verhuur-der het recht aan de huurder om binnen dat complex ex-clusief bepaalde activiteiten te ontplooien. Branchebe-scherming kan ook voor de verhuurder aantrekkelijk zijnomdat het hem in staat stelt (aspirant-)huurders te lokkenen een hogere huurprijs te bedingen dan zonder branche-bescherming. De voordelen van branchebeschermingdoen zich overigens niet uitsluitend voor in winkelcentra,maar bijvoorbeeld ook in gezondheidscentra. Ook ingezondheidscentra kunnen huurders zich het rechtvoorbehouden om zich als enige fysiotherapeut, apothe-ker of andersoortige specialist te vestigen in het centrum.

Een branchebeschermingsbepaling is in ieder geval toege-staan als het beding voldoet aan de voorwaarden uit hetVrijstellingsbesluit. Zoals hiervoor al toegelicht, is het

toepassingsbereik daarvan echter beperkt (zie paragraaf2.3). Het feit dat niet geprofiteerd kan worden van hetVrijstellingsbesluit, rechtvaardigt op zichzelf niet deconclusie dat het kartelverbod wordt overtreden. Daar-voor is immers (ook) vereist dat de afspraak een doel- ofgevolgbeperking bevat (zie hiervoor paragraaf 2.1).

In de nota van toelichting bij het Vrijstellingsbesluitwordt de indruk gewekt dat een branchebeschermings-overeenkomst die niet voldoet aan de voorwaarden uithet Vrijstellingsbesluit een doelbeperking oplevert.22

Zowel de ACM23 als nationale rechters24 hebben daarna(onder meer met verwijzing naar de nota van toelichting)geoordeeld dat branchebeschermingsovereenkomsten inhet algemeen een doelbeperking opleveren. Door deACM is daarbij mede in overweging genomen de omstan-digheid dat een exploitant van een winkelcentrum metalle huurders een beschermingsconstructie was overeen-gekomen. Een dergelijk cluster van beschermingsconstruc-ties werd door de ACM vanuit mededingingsrechtelijkoogpunt aangemerkt als afstemming tussen de huurdersonderling met de exploitant als intermediair (door middelvan de diverse met de exploitant gesloten huurovereen-komsten).25 Zoals hiervoor opgemerkt is het risico aan-zienlijk dat een vastgestelde doelbeperking resulteert ineen overtreding van het kartelverbod.

Een vergaande vorm van branchebescherming wordt ge-boden als een of meer huurders op basis van een contrac-tuele bepaling mogen meebeslissen of de overige bedrijfs-ruimte(n) in het complex aan een bepaalde aspirant-huurder mag (mogen) worden verhuurd. Door de huurdereen (al dan niet geclausuleerd) instemmingsrecht te geven,kan hij zijn eigen concurrentiepositie en de investeringin de huur van zijn (winkel)ruimte beschermen. De ACMheeft besloten dat het hebben van een instemmingsrechtgeen doelbeperking oplevert mits het (i) geclausuleerd is,en (ii) niet alle concurrentie uitsluit.26 In de zaak die deACM heeft beoordeeld, kwam de huurder namelijk geenberoep toe op zijn instemmingsrecht als de verhuurderdaardoor ernstig in zijn exploitatiemogelijkheden zouworden belemmerd. Bovendien was overeengekomen datde huurder zijn toestemming niet zou weigeren indienhet de belangen van de verhuurder onevenredig zouschaden. In haar beoordeling heeft de ACM tevens deomstandigheid betrokken dat in het complex al een aantalconcurrerende ondernemingen actief was op het momentdat het instemmingsrecht werd verleend.

De ACM heeft zich daarentegen niet uitgelaten over eenongeclausuleerd instemmingsrecht waardoor iedere con-currentie in een complex kan worden beperkt. Omdateen ongeclausuleerde instemmingsbepaling een specifieke

Rb. Breda (pres.) 6 februari 1998, ECLI:NL:RBBRE:1998:AK0901, KG 1998/112.20.Hof Amsterdam 31 oktober 1985, ECLI:NL:GHAMS:1985:AH0992, KG 1986/73.21.Stb. 1997, 596, p. 3.22.Besluit ACM 30 november 1998, zaak 416 (Smit Mode Alblasserdam), Besluit ACM 1 april 1999, zaak 466 (Bril-In-Mode), 704-17 (DeliPalace), 704-18 (Le Drugstore) en 704-19 (Shirit/Masada).

23.

Rb. Utrecht 21 april 1999, ECLI:NL:RBUTR:1999:ZL0770, WR 1999/71; Rb. Den Haag (pres.) 28 december 1999, ECLI:NL:RBSGR:1999:AK4227, WR 2000/81.

24.

Zie Besluit ACM 30 november 1998, zaak 416, punt 25 (Smit Mode Alblasserdam).25.Besluit ACM 31 maart 2001, zaak 479 (Engels Holding B.V.).26.

Vastgoedrecht 2016-244

Beschermingsbepalingen bij huur bedrijfsruimte

(vergaande) vorm van branchebescherming is, zou het inlijn zijn met de nota van toelichting bij het Vrijstellings-besluit en met eerdere jurisprudentie en de beschikkin-genpraktijk daarover, dat ook ongeclausuleerde instem-mingsbepalingen naar het oordeel van de ACM kwalifi-ceren als doelbeperkingen in de zin van het Nederlandsekartelverbod.

Echter, gelet op het recente arrest van het HvJ EU in dezaak Maxima Latvija is de kwalificatie van (ongeclausu-leerde) branchebeschermingsovereenkomsten als doelbe-perking in veel gevallen te streng.

4. Het arrest Maxima LatvijaMaxima Latvija is een Letse onderneming die actief is inde kleinhandel, voornamelijk in voedingswaren, en diesupermarkten exploiteert. Zij heeft met winkelcentra inLetland een reeks huurovereenkomsten gesloten voor deverhuur van winkelruimte in die centra. Diverse huurover-eenkomsten van Maxima Latvija met verschillende exploi-tanten van winkelcentra bevatten een beding dat MaximaLatvija (als zogenaamde ankerhuurder) het recht geeft aldan niet in te stemmen met de verhuur door de verhuur-der, van niet aan Maxima Latvija verhuurde winkelruimteaan derden. Als ankerhuurder wordt aangemerkt eenonderneming die consumptiegoederen aanbiedt en in hetbetreffende winkelcentrum normalerwijze het grootstedeel of een aanzienlijk deel van de oppervlakte van datcentrum bezet.

De Letse mededingingsautoriteit oordeelde in een boete-besluit dat de instemmingsbepalingen in strijd waren methet kartelverbod. De instemmingsbepalingen leverdennaar het oordeel van de Letse mededingingsautoriteit eendoelbeperking op waardoor nader onderzoek naar degevolgen op de markt niet meer nodig was om een over-treding van het kartelverbod vast te stellen. MaximaLatvija ging in beroep tegen het boetebesluit. Zij steldezich primair op het standpunt dat de Letse mededingings-autoriteit ten onrechte de instemmingsbepalingen heeftaangemerkt als doelbeperking. Evenals het Nederlandsekartelverbod moet het Letse kartelverbod in overeenstem-ming met het Europese kartelverbod worden uitgelegd.De Letse rechter legt de vraag of een instemmingbepalingeen doelbeperking oplevert daarom voor aan het HvJ EU.

Het HvJ EU herhaalt dat het begrip ‘doelbeperking’ res-trictief moet worden uitgelegd en uitsluitend kan wordentoegepast op bepaalde soorten van coördinatie tussenondernemingen, die de mededinging in die mate nadeligbeïnvloeden dat de effecten ervan niet hoeven te wordenonderzocht.27 Een (restrictief) aantal afspraken kan naarhun aard worden geacht schadelijk te zijn voor de goedewerking van de concurrentie. Die situatie doet zich vol-gens het HvJ EU niet voor bij een instemmingsbepalingtussen een winkelcentrum en een huurder. Daarbij achthet HvJ EU in de eerste plaats van belang dat Maxima

Latvija en de winkelcentra waarmee zij huurovereenkom-sten heeft gesloten, geen concurrenten van elkaar zijn.Daarnaast wordt niet iedere concurrentie door de instem-mingsbepaling uitgesloten. Weliswaar zou de instemmings-bepaling ertoe leiden dat de toegang van concurrentenvan Maxima Latvija tot bepaalde winkelcentra wordtbeperkt. De onmogelijkheid van toegang tot een winkel-centrum betekent echter niet noodzakelijkerwijs eenbeperking op de referentiemarkt, te weten de lokalekleinhandelsmarkt in voedingswaren.28 Gelet op die om-standigheden (en de restrictieve uitleg van het begrip‘doelbeperking’) heeft de Letse mededingingsautoriteitten onrechte de instemmingsbepaling als doelbeperkinggekwalificeerd.

Omdat de instemmingsbepalingen geen doelbeperkingenzijn, had de Letse mededingingsautoriteit moeten onder-zoeken of de instemmingsbepaling een gevolgbeperkingoplevert voordat zij had kunnen besluiten dat het kartel-verbod was overtreden. Het HvJ EU geeft een aantalbruikbare handvatten voor die beoordeling.In de eerste plaats moet rekening worden gehouden metalle elementen die bepalend zijn voor de toegang tot dereferentiemarkt, teneinde na te gaan of er daadwerkelijkeen concrete mogelijkheden zijn voor een concurrent omzich te vestigen in de afzetgebieden waar de winkelcentra,met betrekking tot welke Maxima Latvija een instemming-bepaling heeft, zich bevinden.29 In dat kader moet wordenonderzocht (1) de bezetting van winkelruimte in anderewinkelcentra die zich in die gebieden bevinden en (2) debezetting van andere winkelruimte buiten die winkelcen-tra. In de tweede plaats moeten de concurrentieverhou-dingen op de referentiemarkt worden beoordeeld. Daarbijzijn van belang:30

– het aantal en de grootte van de producenten die opde markt werkzaam zijn;

– de verzadigingsgraad van de markt;– de getrouwheid van de consument aan bestaande

(winkel)merken; en– de consumptiegewoonten van consumenten.

Inmiddels is het arrest Maxima Latvija ook opgepiktdoor het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch. Bij (tussen)arrestvan 19 januari 201631 heeft dit gerechtshof Jumbo Super-markten en een vastgoedonderneming ambtshalve gele-genheid geboden om zich uit te laten over de gevolgenvan het arrest van het Hof van Justitie voor hun geschil.In eerste aanleg had de Rechtbank Oost-Brabant in lijnmet de nationale rechtspraktijk geoordeeld dat een tussenpartijen overeengekomen (branche)beschermingsconstruc-tie een mededingingsbeperkend doel heeft. De aktewisse-ling is, op het moment van afronding van dit artikel,

HvJ EU 26 november 2015, ECLI:EU:C:2015:784, r.o.18 (Maxima Latvija).27.HvJ EU 26 november 2015, ECLI:EU:C:2015:784, r.o. 22 (Maxima Latvija).28.HvJ EU 26 november 2015, ECLI:EU:C:2015:784, r.o. 27 (Maxima Latvija).29.HvJ EU 26 november 2015, ECLI:EU:C:2015:784, r.o. 28 (Maxima Latvija).30.Hof ’s-Hertogenbosch 19 januari 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:122.31.

45Vastgoedrecht 2016-2

Beschermingsbepalingen bij huur bedrijfsruimte

blijkens het roljournaal nog niet voltooid.32 Onze ver-wachting is dat het Gerechtshof ’s-Hertogenbosch naafronding van de aktewisseling in zijn (eind)arrest tot eenander oordeel zal komen dan de Rechtbank Oost-Bra-bant.

5. Handhaving van een branchebeschermings-bepaling

Huurders moeten zich realiseren dat een geldig doch opzichzelf staand branchebeschermingsbeding een huurderbeperkte contractuele bescherming biedt. Indien de ver-huurder namelijk in strijd met het beding tóch is overge-gaan tot het sluiten van een huurovereenkomst met eenconcurrerende huurder, is dat een fait accompli. De be-schermde huurder heeft namelijk geen contractuele relatiemet de nieuwe huurder doch uitsluitend met de verhuur-der. Bovendien zullen rechters in beginsel geen vonnissenwijzen die onmogelijk kunnen worden nagekomen, het-geen ook aan de orde is indien nakoming alleen mogelijkis door inbreuk te maken op de rechten van derden (zoalshet beëindigen van de met die derde gesloten huurover-eenkomst).33

Mogelijk bestaat er een uitzondering op die hoofdregelals nog geen uitvoering is gegeven aan de overeenkomsttussen de verhuurder en de derde. Interessant is in ditverband de uitspraak van de Voorzieningenrechter vande Rechtbank Zwolle-Lelystad in een zaak waarin er welal een huurovereenkomst met een concurrent (kapper)was aangegaan, maar de concurrent nog niet feitelijk deintrek in het gehuurde had genomen.34 De voorzieningen-rechter overwoog: ‘juridisch is weliswaar sprake van eenvoldongen feit (de huurovereenkomst met [nieuwehuurder]) maar feitelijk is nog geen sprake van een situatiedie zich niet zou lenen voor het treffen van een voorlopigevoorziening’ en verbood de verhuurder uitvoering te ge-ven aan de huurovereenkomst en ervoor te zorgen dat denieuwe huurder geen intrek zou nemen in enige winkel-ruimte in het winkelcentrum. Dat roept het vermoedenop dat wanneer de andere huurder wél al tot feitelijk ge-bruik zou zijn overgegaan, de zittende huurder dit nietmeer met het kort geding had kunnen voorkomen. Losdaarvan wringt deze uitspraak natuurlijk met de rechts-positie van deze nieuwe huurder. Die heeft immers eenhuurovereenkomst die door de verhuurder niet magworden nagekomen.Maar zelfs al kan de zittende huurder (in beginsel) nietmet succes bewerkstelligen dat de huurovereenkomst metde concurrent wordt beëindigd, met lege handen staat dehuurder niet. Sowieso zal de huurder aanspraak kunnenmaken op betaling van schadevergoeding door de verhuur-der.35 Daarnaast zou de huurder ook van de concurreren-de nieuwe huurder schadevergoeding kunnen vorderen.Het profiteren van de wanprestatie van de verhuurder(het in strijd met het exclusiviteitsbeding tóch verhuren)

kan onder omstandigheden namelijk ook een onrechtma-tige daad van de nieuwe huurder opleveren. De HogeRaad hanteert daar echter wel een strenge maatstaf voor:het enkel profiteren van de wanprestatie is onvoldoende.Wil er sprake zijn van onrechtmatig handelen dan zijnbijkomende omstandigheden vereist zoals het op dehoogte zijn van dat beding.36

Gelet op de moeilijkheden om te verhinderen dat uitvoe-ring wordt gegeven aan een in strijd met een branchebe-schermingsbepaling gesloten overeenkomst met een der-de, is het voor huurders zaak om de verhuurder daarvante weerhouden. In dat licht is het raadzaam om een boe-tebepaling op te nemen voor iedere overtreding van hetbranchebeschermingsbeding. Het spreekt voor zich datde boete zodanige omvang moet hebben dat zij iedereprikkel van de verhuurder wegneemt om in strijd met debranchebeschermingsbepaling met derden te contracteren.

6. Wettelijke bescherming tegen concurrentieMaar ook zonder expliciet concurrentiebeding is hetmogelijk om op te komen tegen concurrentie door ver-huurder of door derden die van de verhuurder huren. Dehuurder kan daarvoor gebruikmaken van diverse wette-lijke grondslagen, zoals de gebrekenregeling van artikel7:204 BW, dwaling (artikel 6:228 BW) en de redelijkheiden billijkheid (artikel 6:2 en 248 BW).

Het ondervinden van concurrentie zal niet snel als eengebrek in de zin van artikel 7:204 BW kwalificeren. In deeerder aangehaalde zaak37 waarin de verhuurder (super-markt) de huurder (bloemist) concurrentie aandeed, for-muleerde de Hoge Raad het volgende beoordelingskadervoor de vraag of er in het specifieke geval sprake is vaneen gebrek:

‘(...) de rechter [zal] onder meer aandacht dienen teschenken aan de wijze waarop en de mate waarin de ver-huurder zijn huurder concurrentie aandoet en de belangendie voor beide partijen betrokken zijn bij deze vorm vanconcurrentie, mede in verband met de eventueel contrac-tueel voorgeschreven bestemming van het gehuurde.’38

Wanneer het niet de verhuurder maar een andere huurderis die de concurrentie aandoet, gaat er specifiek aandachtuit naar de vraag of er een stilzwijgende branchebescher-mingsafspraak tussen de zittende huurder en de verhuur-der was overeengekomen. In een zaak waarin de zittendehuurder (kapper) opkwam tegen de verhuur van bedrijfs-ruimte aan een andere kapper, oordeelde de rechter datartikel 7:204 BW uitgaat ‘van de redelijke verwachtingdie eiser als huurder bij het aangaan van de huurovereen-komst mocht verwachten.’ En voegde daaraan toe:

D.d. 8 maart 2016, de zaak staat thans voor (de eerste maal) voor arrest op 24 mei 2016.32.Rb. Haarlem (vzr.) 6 september 2005, ECLI:NL:RBHAA:2005:AV1203, NJF 2006/71.33.Rb. Zwolle-Lelystad 22 maart 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BW0582.34.Hof Den Haag 17 januari 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BV1682, WR 2012/46.35.Vergelijk HR 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU5682 en HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:740.36.Zie paragraaf 3.1.37.HR 17 december 2004, ECLI:NL:HR:2004:AR2768, WR 2005/15.38.

Vastgoedrecht 2016-246

Beschermingsbepalingen bij huur bedrijfsruimte

‘Ook in de kappersbranche moet eiser rekening houdenmet concurrentie van enige omvang. (…) Indien destijdsbij het aangaan van de huurovereenkomst tussen partijeneen branchebeschermingsafspraak zou zijn gemaakt inde verstrekkende door eiser bedoelde vorm, zou dezeook daadwerkelijk in de schriftelijke huurovereenkomstzijn opgenomen.’39

Kortom, branchebeschermingsovereenkomsten komenin de regel niet stilzwijgend tot stand.In een zaak tussen twee professionele vastgoedbedrijven(ASR Vastgoed en Plus Vastgoed) werd vergelijkbaargeoordeeld. Plus zou een supermarkt gaan exploiteren inde verwachting dat de tweede bedrijfsruimte in het com-plex door Lidl zou gaan worden geëxploiteerd.40 Dieverwachting werd vervolgens niet verwezenlijkt: niet Lidlmaar Bas van der Heijden ging de ruimte huren. Ook indeze zaak werd aan de huurder tegengeworpen dat hijniet schriftelijk had vastgelegd dat de komst van Lidl voorhem van belang was. Volgens de kantonrechter had datvan hem als professionele partij wel verwacht mogenworden. Van een gebrek in de zin van artikel 7:204 BWwas daarom geen sprake. Wél nam de kantonrechter indie zaak aan dat Plus, in de gegeven omstandigheden, hadgedwaald omdat ASR aan Plus had moeten berichten datLidl dreigde af te haken. ASR wist immers dat Plus ervanuitging dat Lidl zou gaan huren en van ASR mag, alsprofessionele partij die bekend is met de supermarktbran-che, verwacht worden dat zij bekend is met de verschillentussen de diverse supermarkten en dat zij begrijpt datverhuur aan een ander dan Lidl ‘(…) voor Plus (mogelijk)een andere situatie in het leven riep (…)’.41

Naast het opkomen tegen concurrentie en het vorderenvan schadevergoeding, kan de komst van een concurrentook reden zijn om de eigen huurovereenkomst te willenbeëindigen. Illustratief in dit verband is een zaak uit 2005waarin een taxibedrijf kantoorruimte huurde en de boven-gelegen woning aan een concurrent werd verhuurd dievervolgens vanuit die woning zijn taxibedrijf ging exploi-teren.42 Het Hof Amsterdam oordeelde dat de zittendehuurder niet hoefde te verwachten dat in de woning bo-ven zijn bedrijfsruimte een concurrerende onderneminggevestigd zou worden en óók kon niet van hem wordenverwacht dat hij zijn contract zou uitdienen en zijn bedrijfonder de ogen van zijn concurrent zou voortzetten.43 Dezittende huurder kreeg zodoende op grond van redelijk-heid en billijkheid de mogelijkheid de huurovereenkomsttussentijds op te zeggen.

7. Conclusie: meer ruimte?Uit het voorgaande volgt dat er in huurovereenkomstenbedingen opgenomen kunnen worden die naar hun in-houd gevolgen kunnen hebben voor de concurrentie ende vestiging van derden in de omgeving van de huurder.Deze beschermingsconstructies kunnen in strijd komenmet het kartelverbod. In dat geval zijn zij nietig en kan

er geen beroep op worden gedaan. Er zijn echter diversemogelijkheden om aan het kartelverbod te ontsnappen.Zo is het mogelijk dat een beschermingsconstructiekwalificeert als nevenrestrictie die noodzakelijk is voorde totstandkoming van een huurovereenkomst die deconcurrentie op zichzelf niet beperkt. Bovendien is hetniet waarschijnlijk dat een overtreding van het kartelver-bod wordt vastgesteld als een doelbeperking ontbreekt.

Het HvJ EU heeft in het arrest Maxima Latvija nog eens(naar aanleiding van een beschermingsconstructie) op eenrij gezet in welke gevallen er sprake kan zijn van eendoelbeperking. Het heeft vervolgens geoordeeld dat eenbeschermingsconstructie waarbij aan de zittende (an-ker)huurder een instemmingsrecht wordt gegeven bij deverhuur van winkelruimte in het complex aan derdengeen doelbeperking is. Gelet op de restrictieve uitleg vanhet begrip ‘doelbeperking’, zijn wij van oordeel dat be-schermingsconstructies niet snel zullen kunnen wordenbeschouwd als een doelbeperking Afhankelijk van de ju-ridische en economische context waarin de beschermings-constructie wordt overeengekomen kan dat naar onsoordeel slecht anders zijn indien de exploitant als inter-mediair wordt aangemerkt voor een (stilzwijgende) con-currentiebeperkende afspraak tussen alle huurders.

Als geen doelbeperking kan worden vastgesteld moetdoor de partij die een beroep doet op het kartelverbodworden aangetoond dat er sprake is van een gevolgbeper-king. Zoals door het HvJ EU in het arrest MaximaLatvija uiteengezet, is het daarvoor benodigde onderzoekomvangrijk en de bewijslast relatief zwaar. Zonder doel-beperking zal er daarom naar alle waarschijnlijkheid nietsnel sprake zijn van een inbreuk op het kartelverbod enzullen beschermingsconstructies geldig zijn.Bedacht dient te worden dat ook een geldige bescher-mingsconstructie op zichzelf niet noodzakelijkerwijsvoldoende bescherming biedt. De beschermingsconstruc-tie regelt immers slechts de verhouding tussen exploitanten huurder. Indien de exploitant in strijd met een bescher-mingsbepaling een overeenkomst met een derde sluit,kan het voor een huurder moeilijk zijn om de geldigheidvan die overeenkomst nog aan te tasten. Om zulke geval-len zo veel mogelijk te voorkomen, verdient het aanbeve-ling om een overtreding van een beschermingsbepalingmet een contractuele boete te bestraffen.

Rb. Breda (ktr. Bergen op Zoom) 25 mei 2001, ECLI:NL:RBBRE:2011:BQ6146, r.o. 3.5, RVR 2011/88.39.Rb. Dordrecht (ktr.) 14 juli 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BR3506, RVR 2011/109.40.Rb. Dordrecht (ktr.) 14 juli 2011, ECLI:NL:RBDOR:2011:BR3506, r.o. 26, RVR 2011/109.41.Hof Amsterdam 17 februari 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU0275, WR 2005/84.42.Hof Amsterdam 17 februari 2005, ECLI:NL:GHAMS:2005:AU0275, r.o. 4.9, WR 2005/84.43.

47Vastgoedrecht 2016-2

Beschermingsbepalingen bij huur bedrijfsruimte