Scriptie Voorlopige Versie 6-3
67
Constantijn Jonker Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de Nederlandse exhibitieplicht van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Amerikaanse Discovery, gebaseerd op de Federal Rules of Civil Procedure 6 maart 15 Exhibitie vs. Discovery
Transcript of Scriptie Voorlopige Versie 6-3
C o n s t a n t i j n J o n k e r
Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de Nederlandse exhibitieplicht van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en de Amerikaanse Discovery, gebaseerd op de Federal Rules of Civil Procedure
6 maart 15
Exhibitie vs. Discovery
2
“No great discovery was ever made without a bold guess.” -Isaac Newton-
Auteur: Constantijn Jonker
Studentnummer: 10274995
Begeleider: Dhr. Prof. Dr. H.J. de Kluiver
Master: Privaatrecht: Commerciele Rechtspraktijk
Vak: Vennootschapsrecht
Datum: 6 maart 2015
3
Inhoudsopgave
HOOFDSTUK 1 INLEIDING ................................................................................................ 4 §1.1 Probleemomschrijving.......................................................................................................................................4 §1.2 Onderzoeksvraag..................................................................................................................................................6 §1.3 Opbouw.....................................................................................................................................................................6
HOOFDSTUK 2 DE EXHIBITIEPLICHT IN HET NEDERLANDSE RECHT.................................... 7 §2.1 Inleiding....................................................................................................................................................................7 §2.2 Artikel 843a Rechtsvordering lid 1: Rechtmatig belang, bepaalde bescheiden en bestaan van een rechtsbetrekking..............................................................................................................................................12 §2.3 Artikel 843a Rechtsvordering lid 2: Wijze en kosten van verstrekken .....................................20 §2.4 Artikel 843a Rechtsvordering lid 3: Geheimhoudingsplicht ..........................................................22 §2.5 Artikel 843a Rechtsvordering lid 4: Subsidiariteit, Proportionaliteit en ‘gewichtige redenen’ ................................................................................................................................................................................23 §2.6 Spontane verstrekking van bescheiden...................................................................................................28 §2.7 Sancties bij niet-‐nakoming ............................................................................................................................29 §2.8 Bevindingen Hoofdstuk 2 ..............................................................................................................................30
HOOFDSTUK 3 DISCOVERY IN DE VERENIGDE STATEN................................................... 32 §3.1 Inleiding.................................................................................................................................................................32 §3.2 De geschiedenis van de Federal Rules of Civil Procedure ...............................................................34 §3.3 Title V Federal Rules of Civil Procedure: Disclosure & discovery...............................................42 §3.4 Bevindingen Hoofstuk 3 .................................................................................................................................49
HOOFDSTUK 4 DISCOVERY VOOR PROCEDURES IN NEDERLAND .................................... 52 §4.1 Section 1782 ........................................................................................................................................................52 §4.2 Bevindingen Hoofdstuk 4 ..............................................................................................................................58
HOOFDSTUK 5 CONCLUSIE ........................................................................................... 59
Literatuurlijst ................................................................................................................... 63
4
HOOFDSTUK 1 INLEIDING
§1.1 Probleemomschrijving
De afloop van veel procedures wordt tegenwoordig bepaald door de kwaliteit van het
bewijs. Het is derhalve van groot belang om voor het uitbrengen van een dagvaarding al
de nodige bewijsmiddelen op een rij te zetten en indien mogelijk te verzamelen. Het
vergaren van bewijsmiddelen is niet altijd eenvoudig, in het bijzonder niet als deze niet
in handen zijn van de partij op wie de bewijslast rust.
In een dergelijke situatie kan men inzage van documenten van de wederpartij vorderen
via artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna 843a Rv). Dit
artikel, dat op 1 april 1988 de artikelen 1922 en 1923 BW verving, regelt in Nederland
het inzagerecht (benaderd vanuit het gezichtspunt van de partij die inzage wenst) of de
exhibitieplicht (benaderd vanuit het gezichtspunt van de partij die inzage dient te
geven).
Hoewel het inzagerecht in andere landen inmiddels al een lange geschiedenis kent, is het
figuur pas de laatste tientallen jaren daadwerkelijk tot ontwikkeling gekomen in het
Nederlandse recht. In de periode van 1925 tot en met 1988 werden er slechts 17
uitspraken gepubliceerd in het tijdschrift Nederlandse Jurisprudentie (NJ), waarin er
gesproken werd over de artikelen 1922 en 1923 BW (de voorgangers van art. 843a Rv).1
Na deze periode werd artikel 843a Rv geïntroduceerd als het nieuwe artikel voor het
inzagerecht en een simpele zoekopdracht op rechtspraak.nl naar deze bepaling levert
vandaag de dag al snel 1052 hits op.2
Aangezien het Nederlandse artikel ogenschijnlijk pas aan het begin staat van zijn
ontwikkeling is het interessant om te onderzoeken hoe een ander land en met name een
ander rechtsstelsel omgaat met een dergelijk concept.
Wanneer men een rechtsvergelijkend onderzoek wil uitvoeren op het gebied van de
exhibitieplicht, is de keuze voor het Amerikaanse recht een voor de hand liggende. In de
recente geschiedenis is er in de VS immers veel te doen geweest over het opvragen van
1 J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht (diss. Universiteit Maastricht), Deventer 2010 2 http://uitspraken.rechtspraak.nl/#zoekverfijn geraadpleegd op 12-‐09-‐1987
5
informatie van de wederpartij.3 Omdat de VS daarmee vermoedelijk de meeste ervaring
hebben opgedaan op dit gebied is het Amerikaanse recht een geschikt rechtsstelsel om
te bestuderen. Naast de ruime hoeveelheid aan literatuur vormt ook de Amerikaanse
reputatie op het gebied van discovery een argument voor verder onderzoek. Per slot van
rekening bestaat er geen land dat zoveel sterke reacties oproept als het gaat om het
opvragen van bescheiden.4 De uitdrukking ‘Amerikaanse toestanden’ lijkt inmiddels
een bekende expressie te zijn in de Nederlandse literatuur.
Ook de Nederlandse wetgever is op haar hoede wat betreft de Amerikaanse discovery,
zo bleek in 1989 bij de introductie van de bepaling waarbij de rechter de bevoegdheid
krijgt om verstrekking van bescheiden te bevelen. In de toelichting bij deze bepaling
werd voor de zekerheid nog maar eens duidelijk benadrukt dat de wetgever geen
algemene discovery-‐verplichting voor ogen had zoals in het Angelsaksische systeem.5
Tegenover de voorzichtigheid van de wetgever staat waarschijnlijk de advocaat die met
enige jaloezie zal toekijken naar de middelen waarmee Amerikaanse advocaten bewijs
kunnen vergaren dat in het bezit is van de wederpartij.6 Mogen dergelijke sterke
meningen voor Ekelmans een argument vormen tégen de keuze voor het Amerikaanse
stelsel7; mij lijkt het schrikbeeld dat Amerika oproept juist een extra uitdaging om het
nader te bestuderen. Door het onderzoeken van de geschiedenis, de ontstane problemen
en de hierop gemaakte keuzes kan men vanuit een andere invalshoek het Nederlandse
procesrecht analyseren en wellicht zelfs tot enkele suggesties tot verbetering komen.
3 S. Hoogeveen, Fishing Expeditions versus Exhibitieplicht, Advocatenblad 15, 2005, pag. 2 4 M.A. van der Pool, Exhibitierecht in mededingingzaken, Markt en Mededinging 1, 2010, pag. 10 5 Handelingen I 1989/90, 2 pag. 36 6 T. Claassens, Discovery in de VS voor procedures in Nederland, Advocatenblad 17, 2004, pag. 1 7 J. Ekelmans, Us Disclosure and Discovery of Documents, Tijdschrift voor de Procespraktijk 6, 2009, pag. 196
6
§1.2 Onderzoeksvraag
Aan de hand van de volgende centrale vraag wordt een antwoord gezocht op
bovengenoemde probleembeschrijving:
“In hoeverre verschilt de discovery-praktijk in de Verenigde Staten van de Nederlandse
exhibitieplicht van artikel 843a van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering en in
hoeverre dient artikel 843a in het licht hiervan aangepast te worden?”
§1.3 Opbouw
Na dit inleidende hoofdstuk volgen de inhoudelijke hoofdstukken van deze scriptie.
Het doel van Hoofdstuk 2 is het in kaart brengen van de literatuur en jurisprudentie
over artikel 843a Rechtsvordering, hetgeen per lid van dit artikel gedaan zal worden.
In hoofdstuk 3 zal aan de hand van de literatuur en rechtspraak een analyse gemaakt
worden van de discovery-‐wetgeving in de Verenigde Staten. Omdat het van belang is
voor de ontwikkeling van het figuur zal de rechtsgeschiedenis hierbij ruim aan bod
komen.
Nadat beide rechtsstelsels zijn doorgelicht in de hoofdstukken 2 en 3 zal ik in hoofdstuk
4 nog kort ingaan op Section 1782 van Title 28 van de United States Code. Dit artikel
biedt buitenlandse partijen de mogelijkheid om een discovery-‐procedure te starten in de
VS om op die manier bewijsmiddelen te vergaren.
Tot slot zal ik in mijn conclusie aan de hand van mijn bevindingen alle voor-‐ en nadelen
van beide systemen op een rij zetten en tracht ik enkele verbeteringen voor het
Nederlandse inzagerecht voor te dragen.
7
HOOFDSTUK 2 DE EXHIBITIEPLICHT IN HET NEDERLANDSE RECHT
In dit hoofdstuk wordt de exhibitieplicht in Nederland onderzocht aan de hand van
artikel 843a van het wetboek van Rechtsvordering. Nadat eerst kort gekeken wordt naar
de achtergrond van deze bepaling, zal daarna artikel 843a Rv zelf geanalyseerd worden
en wordt er tot slot stilgestaan bij een aantal belangrijke kenmerken van de
exhibitieplicht.
§2.1 Inleiding
2.1.1 Wetsgeschiedenis
Voordat de exhibitieplicht in het Nederlands proces aan een grondige analyse
onderworpen kan worden, is het interessant om na te gaan hoe de wettelijke regeling
hiervan in de loop der jaren tot stand is gekomen.
De wettelijke regeling van de exhibitieplicht, de voorloper van het huidige artikel 843a
Rechtsvordering, vindt zijn oorsprong in de vroege 19e eeuw, toen het burgerlijk
procesrecht in Nederland voor het eerst werd gecodificeerd.
In 1830 kwam uiteindelijk de eerst regeling omtrent het inzagerecht tot stand, ter
gelegenheid van de vaststelling van het Burgerlijk Wetboek. De eerste gecodificeerde
regeling voor het recht op inzage werd als volgt opgetekend in artikel 1932 BW:
1. in elken stand van het geding kan de eene partij aan den rechter verzoeken, dat de wederpartij wordt bevolen om onder eede die stukken over te leggen, welke onder hare berusting zijn, en de zaak in geschil betreffen.
2. Indien het, in den loop van het geding, uitgemaakt is, dat eene der partijen een blijkbaar belang heeft bij de overlegging van eenen titel, welke in het bezit van eenen derde is, zal deze, op bevel des rechters, gehouden zijn om van dat stuk inzage te geven en een afschrift of uitreksel daarvan te laten nemen, naar den vorm, welke bij het wetboek van burgerlijke rechtsvordering is voorgeschreven.
Opvallend bij het artikel is allereerst dat het niet in het Wetboek van Burgerlijke
Rechtsvordering werd opgenomen, maar in het Burgerlijk Wetboek. Opmerkelijker is
wellicht de constatering dat er eigenlijk nauwelijks een beperking is te vinden in de
bepaling, in die zin dat elke partij met een belang dit belang af lijkt te kunnen dwingen.
Het gebrek aan beperkingen bleek in de praktijk onwenselijke situaties op te leveren en
8
in het nieuwe wetboek van 1838 werd artikel 1932 vervangen door de artikelen 1922
en 1923. Deze bepaling bleef ruim 150 jaar ongewijzigd, in welke periode de
exhibitieplicht volgens Sijmonsma een ‘kwijnend’ bestaan leidde.8 Tot aan de
inwerkingtreding van het grootste gedeelte van het Nieuwe Burgerlijk Wetboek (NBW)
op 1 januari 1992 werd er slechts in enkele tientallen gevallen een beroep gedaan op de
bepaling.9
In de literatuur worden grofweg twee redenen gegeven voor de summiere toepassing
van de exhibitieplicht tot 1988.
Ten eerste was in artikel 1922 de eis opgenomen dat er sprake moest zijn van ‘gemene
eigendom’ van de bescheiden om aanspraak te maken op inzage. Deze voorwaarde
beperkte de functionaliteit van het artikel in beginsel uiteraard enorm, al werd het
vereiste enigszins opgerekt in twee arresten van de Hoge Raad.10
Op de tweede plaats droegen het beginsel van de partijautonomie en de passieve rol van
de rechter ook niet bij aan een veelvuldig gebruik van de exhibitieplicht. De toenmalige
gedachte bij civiele procedures was dat de rechter zich slechts diende te laten leiden
door wat partijen in een proces naar voren brachten. Omdat partijen hierbij geacht
werden om zelf hun bewijs te verzamelen was een rechter niet snel geneigd om een
vordering tot inzage toe te staan.11
Hier kwam verandering in met de inwerkingtreding van het nieuwe Burgerlijk Wetboek
in 1988, waarbij de exhibitieplicht voortaan opgenomen werd in het huidige artikel
8 Sijmonsma, Het inzagerecht (diss. Universiteit Maastricht), Deventer, 2010, pag. 19 9 Inclusief de in Stb. 1825 geplaatste artikelen 19 en 24, welke omstreeks 1830 bij de doornummering van het BW respectievelijk werden omgenummerd naar 1932 en 1937 BW. In het nieuwe wetboek van 1838 werd art. 1932 vervangen door de artikelen 1922 en 1923 BW. Bij wet van 23 juli 1953, Stb. 359 werd art. 1922a BW ingevoerd (huidig art. 843b Rv). Deze artikelen bleven tot aan 1988 ongewijzigd. 10 In de zaak Weisbard oordeelde de Hoge Raad dat een akte waarvan maar één exemplaar bestaat dat in bezit is van de tegenpartij ook een ‘gemeen stuk’ is. In 1947 kwam de Hoge Raad in de zaak Baus –NV de Koedoe tot het oordeel dat ‘het recht op uitlevering van bescheiden is toegekend aan hem, die daarop als bewijsstuk, eenig recht kan doen gelden’ 11 J. Ekelmans 2010, De Exhibitieplicht, (diss Rijksuniversiteit Groningen), Deventer, 2010, pag. 15 en Sijmonsma, Het inzagerecht (diss. Universiteit Maastricht), Deventer, 2010, pag. 24
9
843a Rechtsvordering.12
De huidige tekst van dit artikel is tot stand gekomen bij gelegenheid van de per 1 januari
2002 doorgevoerde wijzigingen in de procesgang in eerste aanleg.13 Bij deze herziening
van het Burgerlijk Procesrecht stond de waarheidsvinding tamelijk hoog op het
verlanglijstje.14 Naast de verruiming van artikel 843a werden procespartijen immers
voortaan ook verplicht de voor een beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar
waarheid aan te voeren krachtens artikelen 21 en 22 Rv en dienden zij specifiek opgave
te doen van hun bewijsmiddelen.15
Momenteel is er een wetsvoorstel in behandeling bij de Tweede Kamer aangaande de
Nederlandse exhibitieplicht. Artikel 843a zal verplaatst worden naar de regeling van
bewijsmiddelen en worden opgedeeld in de artt. 162a, 162b en 162c Rv. De Memorie
van Toelichting vermeldt dat de beoogde wijziging een verruiming van het recht op
inzage inhoudt, maar een excessief gebruik van de bepaling wordt niet verwacht.16
Gezien deze voorspelling van de minister en gegeven het feit dat het voorstel nog altijd
in behandeling is in de Tweede Kamer, zal er in deze scriptie slechts sporadisch
aandacht worden geschonken aan het wetsvoorstel. Het inzagerecht zal daarom
onderzocht worden aan de hand van artikel 843a Rv.
12 J. Ekelmans 2010, De Exhibitieplicht, (diss Rijksuniversiteit Groningen), Deventer, 2010, pag. 20 13 J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht (diss. Universiteit Maastricht), Deventer: Kluwer 2010, pag. 20. 14 Artikelen 111 en 128 Wetboek van Rechtsvordering, T.S. Jansen, Verboden te vissen, maar vragen mag, art. 843a Rv in de ondernemingsrechtpraktijk, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 3, 2009, pag. 89 15 Artikel 843a toont veel gelijkenissen met artikel 22 van het wetboek van Rechtsvordering. Waar dit laatste artikel de rechter de mogelijkheid biedt om bepaalde bescheiden op te vragen, doet artikel 843a dit voor de wederpartij. De artikelen zijn uiteraard alleen van belang indien de partij die de bescheiden heeft zich er niet zelf op beroept. In dat geval dient deze partij immers de stukken hoe dan ook in het geding te brengen op basis van artikel 85 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. 16 MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3, pag. 8
10
2.1.2 Grondslag voor recht op informatie
In de Nederlandse wetsgeschiedenis is er betrekkelijk weinig te vinden over de
algemene procesrechtelijke informatieplicht. En in die gevallen dat de literatuur
daarover spreekt, wordt het inzageartikel in het BW daar niet of nauwelijks bij
betrokken.17 Een eerste mogelijkheid voor een dergelijke plicht tot informatie vormt de
herroepingsgrond inhoudende dat een vonnis kan worden herroepen indien de partij na
het vonnis stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van
de wederpartij waren achtergehouden.18 Hieruit kan de gedachtegang worden afgeleid
dat ook in de civiele procedure de materiële waarheid aan het licht moest komen. Indien
een partij op de een of andere manier kan worden gedwongen om ook informatie in te
brengen die haar minder welgevallig is, kan dit het onderzoek naar de waarheid alleen
maar ten goede komen. Met als uitgangspunt dat de materiële waarheid gevonden dient
te worden, heeft de wetgever dan ook de stelling omarmd dat een partij verplicht kan
worden om in het procesrecht bepaalde mededelingen te doen. De artikelen 21 Rv en 22
Rv waren hierin een duidelijk eerste stap, maar vormden op zichzelf nog geen absolute
verplichting om alle relevante informatie naar voren te brengen. Artikel 21 bepaalt
slechts dat een partij alle relevante feiten volledig en naar waarheid moet aanvoeren.
Artikel 22 Rv bepaalt op zijn beurt dat de rechter in alle gevallen kan bevelen een
toelichting te geven of bescheiden over te leggen. Hoewel beide artikelen wel de eerste
stappen waren op weg naar een algemene verplichting inzake informatieverschaffing,
werden de bepalingen tamelijk beperkt door artikel 24 Rv, het artikel dat bepaalt dat de
rechter niet buiten de door partijen aangevoerde grondslagen mag treden
Een wettelijk beginsel op algemene informatieverschaffing is dus niet te vinden in de
wet. Interessant is de vervolgvraag of een andere bron kan worden gevonden waaruit
een informatieplicht kan worden afgeleid.
Op de eerste plaats kan een verplichting tot informatieverschaffing wellicht uit de ‘eisen
van een goede procesorde’ worden opgemaakt.19 Eén van deze eisen is dat een
procespartij ook moet letten op de belangen van de andere partij en dat relevante feiten
17 Noot E.M.M. onder HR 18 december 1925, NJ 1926, p. 228-‐231 (N.V. Batava Margarine Fabrieken-Salomonsky) 18 thans art. 382 sub c Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering 19 W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht, Deventer, 1997
11
niet bewust mogen worden achtergehouden.20 Indien het volgens de eisen van een
goede procesorde partijen niet is toegestaan om relevante feiten bewust achter te
houden, lijkt het onlogisch als dit niet ook voor stukken zou gelden.
Naast de beginselen van een goede procesorde kunnen ook algemene maatschappelijke
ontwikkelingen een reden voor het recht op inzage vormen. Vooral de vraag naar
efficiency van het geding speelt hier een rol. De lange duur van een proces wordt mede
veroorzaakt door de vele tussenvonnissen met daarin bewijsopdrachten. Deze
bewijsopdrachten zouden niet nodig zijn indien tijdig alle relevante stukken in het
geding zouden zijn. Vandaar dat overwegingen van efficiency, stroomlijning, versnelling
en kostenbesparing op de tweede plaats een argument kunnen zijn voor een recht op
inzage.
Op de derde plaats heeft ook de Hoge Raad in haar overwegingen bijgedragen aan de
vraag om een algemeen recht van inzage. Uit het arrest Batava-‐Salomonsky21 kan
worden afgeleid dat de Hoge Raad al in 1925 van oordeel was dat de rechter zijn
onderzoekstaak serieus mag en moet nemen. In 1957 werd deze taak nog uitgebreider
geformuleerd met de overweging dat ‘vaagheid, duisterheid of onvolledigheid van de als
grondslag van de eis gestelde feiten aan toewijzing van de vordering in de weg kan
staan’.22
Alles overziend kan geconcludeerd worden dat het recht op inzage op drie belangrijke
beginselen rust. Allereerst dient in een civiele procedure de materiële waarheid aan het
licht te komen. Daarnaast dient dit zo snel mogelijk te gebeuren op een efficiënte
manier. Tot slot is het belangrijk dat de rechter zijn onderzoekstaak goed kan uitvoeren,
waar een plicht tot informatieverschaffing een belangrijke rol bij zou kunnen spelen.
20 HR 19 december 2003, NJ 2005, 181 21 Hoge Raad 18 december 1925, NJ 1926, p. 228 (Batava-Salomonsky) 22 HR 24 mei 1957, NJ 1959, 10 (Van Vliet-Vricon)
12
§2.2 Artikel 843a Rechtsvordering lid 1: Rechtmatig belang, bepaalde bescheiden en bestaan van een rechtsbetrekking
De exhibitieplicht in het Nederlandse recht is vastgelegd in artikel 843a van het
Wetboek van Rechtsvordering. Het artikel beoogt partijen bij een geschil, onder de in de
wet gestelde voorwaarden en beperkingen, inzage te geven in bescheiden van de
wederpartij. Een partij kan openbaring vragen van een ‘(schriftelijk) bewijsmiddel dat
haar in beginsel wel bekend is, maar niet in haar bezit is’.23 De inzage in deze bescheiden
kan meerdere doelen dienen. Allereerst kan het de partij helpen om zijn vordering of
verweer aan de hand van deze bescheiden verder met feiten te onderbouwen. Aan de
andere kant kan het ook voorkomen dat de partij na kennisneming van deze bescheiden
de conclusie trekt dat zijn verweer of vordering voldoende feitelijke grondslag
ontbeert.24 Op deze manier kan het artikel dus ook voorkomen dat er kosten en tijd
worden verspild aan doelloze processen, aldus het interim-‐rapport Fundamentele
herbezinning Nederlands burgerlijk procesrecht.25
Artikel 843a Rechtsvordering lid 1 luidt sinds 1 januari 2002:
Hij die daarbij rechtmatig belang heeft, kan op zijn kosten inzage, afschrift of uittreksel vorderen van bepaalde bescheiden aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn, van degene die deze bescheiden te zijner beschikking of onder zijn berusting heeft. Onder bescheiden worden mede verstaan: op een gegevensdrager aangebrachte gegevens.
Onderstreept in bovenstaand artikel zijn de drie vereisten voor een beroep op artikel
843a: de verzoeker moet een rechtmatig belang hebben, het betreft bepaalde
bescheiden en het moet gaan om een rechtsbetrekking waarin hij of zijn
rechtsvoorgangers partij zijn. Deze drie vereisten worden hieronder beschreven.
Rechtmatig belang
Het eerste bestanddeel van artikel 843a Rv, het rechtmatige belang, is vermoedelijk
23 Alg. beraadslaging EK, Parl. Gesch. Bewijsrecht, p. 417 24 HR 8 juni 2012, LJN BV8510, NJ 2013/286 (Abu Dhabi Islamic Bank/ABN AMRO); HR 13 juli 2012, LJN BW3264, NJ 2013/288 (Snuut c.s./Optiver); HR 13 juli 2012, LJN BW3264, NJ 2013/287 (ABN AMRO/X c.s.) 25 A.I.M. van Mierlo, m.m.v. F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis: herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, Deventer: Kluwer 2002, pag. 157
13
meteen het meest omstreden. De inhoud en grens van dit begrip zijn moeilijk vast te
stellen, omdat de parlementaire geschiedenis slechts in geringe mate toelichting hierop
verschaft. De wetgever stelde niet veel meer dan dat de houder van de bescheiden niet
nodeloos lastig gevallen moest worden26 en ook geen onredelijk voordeel mocht
genieten doordat een bepaald stuk niet als bewijsmiddel ter beschikking komt.27
Duidelijk is dat het bewijsbelang voorop stond bij het wetsvoorstel voor het huidige art.
843a Rv.28 Een door een verzoeker gesteld bewijsbelang moet corresponderen met de
op hem rustende bewijslast, wil een beroep op art. 843a Rv slagen.29 Voor toelating tot
bewijs leveren, geldt als regel dat het bewijs voldoende specifiek moet zijn en feiten
moet betreffen die voor de beslissing van de zaak relevant kunnen zijn.30
Waar de parlementaire geschiedenis niet volledig is, worden begrippen vaak nader
ingekleurd door de jurisprudentie. In dit geval lijkt de rechtspraak enig houvast te
bieden en hebben overwegingen van de Hoge Raad er door de jaren heen voor gezorgd
dat er enigszins duidelijkheid is ontstaan over de grenzen van het rechtmatig belang-‐
begrip. In haar arrest van 18 februari 2000 verwees de Hoge Raad naar de vereisten die
artikel 843a Rv stelt voor het verkrijgen van inzage.31 Overwogen werd onder meer dat
het hebben van een rechtens relevant belang, nog niet vanzelfsprekend voldoende is
voor het aan de wederpartij opleggen van een verplichting tot het overleggen van
bescheiden. Indirect stelde de Hoge Raad dat het hierbij gaat om een belangenafweging.
Enerzijds het belang van een partij dat hij of zij niet onredelijk voordeel geniet en aan de
andere kant het belang van de wederpartij. De verzoeker moet kunnen aantonen,
waarom het zo belangrijk is voor zijn rechtspositie om de bescheiden te ontvangen en
heeft in beginsel dus de bewijslast.32
In sommige gevallen hoeft er niet lang te worden nagedacht over de betekenis van het
rechtmatige belang, aangezien de wet al voorziet in een bijzondere aanspraak op
26 Parlementaire Geschiedenis Bewijsrecht, pag. 416 27 Parlementaire Geschiedenis Burgerlijk Procesrecht, van Mierlo/Bart, pag. 553 28 J.M. Barendrecht en W.A.J.P. van den Reek, Exhibitieplicht en Bewijsbeslag’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 6, 1994, pag. 155 29 T. S. Jansen, Art. 843a Rv in de ondernemingsrechtspraktijk, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 3, 2009, pag. 90 30 J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd?, Nederlands Tijdschrift voor Burgelrijk Recht 2, 2012, pag. 51 31 HR 18 februari 2000, NJ 2001, 259 32 Gerechtshof Amsterdam, 18 december 2012, LJN BZ3728
14
bescheiden. Als voorbeeld kan gelden de werknemer die wettelijk aanspraak heeft op
inzage in de administratie van de werkgever, indien zijn loon afhankelijk is van gegevens
uit diezelfde administratie.33 In een dergelijke situatie heeft een werknemer
automatisch rechtmatig belang bij inzage en hoeft er geen verdere toetsing plaats te
vinden. Aan de andere kant geldt er dan wel een proportionaliteitseis in zoverre, dat de
aanvraag van bescheiden niet verder strekt dan noodzakelijk voor de werknemer om
zijn belangen te kunnen behartigen.
De Hoge Raad heeft zich nog niet uitgesproken over het begrip rechtmatig belang in
situaties waarbij een specifieke wettelijke regeling ontbreekt. Tussen de regels door valt
op te merken dat er vaak is gekozen voor de overwegingen dat eerst een voorlopig
oordeel gegeven dient te worden over de aannemelijkheid van de achterliggende
vordering. Een aanspraak op bescheiden heeft weinig kans van slagen, indien de partij
zijn vordering ‘niet minstens aannemelijk kan maken’.34
Toch lijkt het niet juist om de openbaring van informatie enkel afhankelijk te stellen van
de mate van waarschijnlijkheid of bewijs vervolgens ook daadwerkelijk geleverd kan
worden. Wanneer er gekeken wordt naar hetgeen voor andere bewijsmiddelen geldt,
dan wordt de toelating tot een bewijsmiddel bepaald door de vraag of voldoende
concreet is gesteld omtrent de bescheiden welke worden gewenst en of voldoende
concreet is betwist waarom openbaring ongewenst is.35 Als er een onenigheid is over
feiten die relevant zijn voor eiser en verweerder, dan is toelating tot bewijslevering
aangewezen. In andere bewoordingen wordt hiermee tot uitdrukking gebracht dat een
rechtmatig belang aanwezig is, wanneer de bescheiden relevant kunnen zijn voor de
vaststelling van relevante feiten, waar tot op dat moment nog een verschil van inzicht
over is.
Over het algemeen is het vooral de partij waarop de bewijslast rust, die gebruik zal
willen maken van de mogelijkheden van de exhibitieplicht. Wie de bewijslast, en dus het
bewijsrisico draagt, heeft in beginsel immers veel baat bij een grote hoeveelheid aan
informatie om zijn stellingen mee te funderen. Uiteraard is het ook goed mogelijk dat de
33 Artikel 7:619 lid 1 BW 34 HR 6 oktober 2006, NJ 2006, pag. 360 35 W.A. Hoyng, ‘Vier procesrechtelijke wensen’ in: In het nu, wat worden zal (Schoordijkbundel), Deventer 1991, pag. 105-‐118
15
partij die niet met het bewijs is belast, een beroep zou willen doen op het artikel. Het
lijkt vanzelfsprekend dat de verweerder in beginsel dezelfde rechten geniet, maar een
blik op de rechtspraak leert dat een verzoek áán de met bewijs belaste partij niet altijd
succesvol afloopt. In het verleden oordeelde de rechter in een dergelijk geval onder
meer dat de vordering moest worden afgewezen omdat nog niet bleek dat de aanvrager
in bewijsnood zal komen36, dat eerst nog het te voeren verweer moest worden
afgewacht37 of zelfs met de droge constatering dat de bewijslast op de wederpartij
rust.38
In de toelichting bij het wetsontwerp voor de vernieuwde exhibitieplicht wordt het
vereiste van een rechtmatig belang gehandhaafd.39 In de memorie van toelichting werd
opgemerkt dat door de handhaving van deze voorwaarde ‘aan de rechtspraktijk een
kapstok wordt geboden om de proportionaliteit en subsidiariteit van de aanspraak op
een afschrift van bescheiden te kunnen beoordelen.’40
Bepaalde bescheiden
Een rechtmatig belang hangt vaak nauw samen met het vereiste van bepaalde
bescheiden. Een partij dient immers per bescheid aan te gegeven, welk belang hij heeft.
Om een dergelijk specifiek belang bij afschrift van elk individueel bescheid aan te tonen,
is een zekere bekendheid van de inhoud van de opgevraagde bescheiden vereist.
Het vereiste van bepaalde bescheiden is pas bij de herziening van het wetboek van
burgerlijke rechtsvordering in 2002 opgenomen in het wetsartikel. Voor die tijd kon met
art. 843a Rv alleen inzage van onderhandse akten worden verkregen.
De terminologie is op te delen in de begrippen ‘bepaalde’ en ‘bescheiden’. Bescheiden
kunnen tegenwoordig zowel digitaal zijn als op schrift staan. Waar het artikel voor 2002
slechts over onderhandse akten sprak, bestrijkt het artikel tegenwoordig ook op
gegevensdragers aangebrachte gegevens zoals foto’s, films, computerbestanden, cd-‐
36 Rb. Rotterdam 7 maart 2007, LJN BA0914, r.o. 2.17 (SDK Kinderopvang/Medisch Centrum Rijnmond Zuid) 37 Rb. Rotterdam 4 juni 2008, LJN BD9249, r.o. 4,12 (Bascitrusc/Sparti Hellas) 38 Rb. Groningen 29 maart 2006, LJN AV7614, r.o. 5.1 (Heineken/Mr Hooites q.q.) 39 Hoewel eerst verwijderd, is de voorwaarde na veel kritiek in het wetsontwerp teruggekeerd. Zie onder meer: Sijmonsma 2010, Ekelmans 2011, Jansen 2011, Kalsbeek & Malanczuk 2011. 40 Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 11.
16
roms en diskettes.
Het voornaamste doel van het bepaaldheidsvereiste is het voorkomen van zogenaamde
‘Fishing Expeditions’, waarbij partijen zonder specificatie grote hoeveelheden
documenten aanvragen in de hoop bruikbare informatie te vinden.41 Derhalve kan een
verzoeker niet ongespecificeerde informatie opvragen om vervolgens te bekijken of
deze aanknopingspunten biedt voor een verdere onderbouwing van zijn stellingen of
voor een nadere bewijsvoering. Ook de enkele interesse van een partij is in geen geval
voldoende.42 De wetgever weidt niet duidelijk uit over wat moet worden verstaan onder
bepaalde bescheiden. Zoals wel vaker met controversiële onderwerpen wordt deze
afweging daarom indirect overgelaten aan de rechter door te stellen dat de vereiste
mate van specificiteit afhankelijk is van de concrete omstandigheden van het geval.
In de eerste jaren van de exhibitieplicht werd hieruit vaak de conclusie getrokken dat de
verzoeker per afzonderlijk opgevraagd bescheid moest aangeven welk rechtmatig
belang hij bij inzage daarvan had. Afhankelijk van het gestelde belang diende dan in dit
verband tevens per bescheid aangegeven te worden welke feiten of rechten de
verzoeker hiermee dacht te bewijzen.
Om echter zó gespecificeerd het belang bij afschrift van ieder afzonderlijk bescheid aan
te kunnen tonen, is wel een erg grote kennis van de inhoud van het opgevraagde
bescheid vereist. De laatste jaren laat de rechter een steeds grotere mate van
welwillendheid zien ten aanzien van het bepaaldheidsvereiste.43 De verzoeker is
tegenwoordig niet meer verplicht om aanzienlijke kennis te hebben van alle op te
vragen bescheiden. Het lijkt erop dat de Hoge Raad deze tendens onderstreept in een
recent gewezen arrest in de zaak Theodoor Gilissen.44 Hierin werd ‘een afschrift van alle
correspondentie met de AFM naar aanleiding van het dossier, eventuele door de AFM
opgemaakte rapporten en opgelegde (handhavings-‐) maatregelen daaronder begrepen’
41 T.S. Jansen, Art. 843a Rv in de ondernemingsrechtprakijk, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk 3, 2009, pag. 90 42 A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Deventer, 2002, pag. 553. 43 A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Deventer, 2002, pag. 553 en 154. 44 HR 26 oktober 2012, JOR 2013/30 (X/Theodoor Gilissen Bankiers)
17
als voldoende bepaald gekwalificeerd. De Hoge Raad overwoog dat: ‘… de bescheiden
waarvan afschrift wordt gevorderd voldoende concreet in de vordering aangewezen
[zijn] om te worden aangemerkt als "bepaald" in de zin van art. 843a Rv. De
omstandigheid dat de bescheiden niet individueel omschreven zijn doet hieraan niet af,
nu zij [eiser] niet bekend waren.’45 Met deze bewoordingen lijkt zodoende duidelijk
gebroken te worden met de gedachte dat de exhibitieplicht slaat op de situatie dat de
inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel in beginsel wel bekend is, maar dat zij het niet
in haar bezit heeft.
Door de jaren heen is verder overwogen dat er in ieder geval sprake is van voldoende
bepaaldheid indien men verzoekt om gewisselde correspondentie tussen partijen46,
notulen van bestuurdersvergaderingen in een bepaalde periode47, een beperkt aantal
klantendossiers48 en portefeuilleoverzichten.49 Onvoldoende bepaald was echter de
vraag naar alle beschibare cliëntendossiers,50 een schadedossier,51 bankgaranties en
borgstellingovereenkomst waaruit de restantschuld moet blijken.52 Bescheiden waarvan
de inhoud op een andere wijze aan de verzoeker bekend zijn geworden, bijvoorbeeld
door een getuigenverklaring53 vallen ook binnen de reikwijdte van art. 843a lid 1 Rv.
Tussenconclusie
Het is in mijn ogen een goede ontwikkeling dat de reikwijdte van het
bepaaldheidsvereiste steeds ruimer lijkt te worden vastgesteld. Het feit dat de
rechtspraak tegenwoordig een grote mate van welwillendheid laat zien ten aanzien van
de bepaaldheidseis steunt de verzoeker en dus ook de rechter in zijn zoektocht naar de
materiele waarheid. Indien het gaat om bescheiden, waarvan het bestaan in voldoende
mate vaststaat en die voldoende concreet kunnen worden aangeduid, zou in beginsel
nog niet relevant hoeven zijn dat de verzoeker bekend is met de precieze inhoud van de
informatie. Een gerechtvaardigd vermoeden, gebaseerd op concrete omstandigheden,
45 HR 26 oktober 2012, JOR 2013/30 (X/Theodoor Gilissen Bankiers), r.o. 5.1. 46 Rb. Utrecht 23 januari 2008, LJN BC4019. 47 Rb. Alkmaar 19 mei 2009, LJN BH5897. 48 Rb. Utrecht 18 maart 2009, LJN BH6128 49 Rb. Utrecht 28 januari 2008, LJN BC4019, r.o. 5.10 50 Rb. Amsterdam 2 februari 2005, LJN AT1558 51 Hof ’s-‐Gravenhage 12 juni 2007, NJ 2009/34 52 Rb. Arnhem 31 januari 2007, LJN AZ9595. 53 HR 30 januari 1998, NJ 1998/459 (Interforce/Rosier)
18
dat de bescheiden zouden kúnnen bijdragen aan het achterhalen van de waarheid, zou
mijn inziens de toets van de bepaaldseis al moeten kunnen doorstaan om de regeling
doelmatig te houden.
Indien slechts stukken kunnen worden opgevraagd, waarvan de inhoud reeds volledig
bekend is bij de verzoeker, lijkt de exhibitieplicht weinig praktische betekenis te hebben.
Overigens geeft de minister in de MvT voor het nieuwe artikel 162a Rv aan dat wat er
precies onder ‘bepaalde bescheiden’ wordt verstaan afhangt ‘van de concrete
omstandigheden van het geval’.54
Rechtsbetrekking
Het derde en laatste bestanddeel van lid 1 van artikel 843a is dat de opgevraagde
bescheiden “een rechtsbetrekking waarin verzoeker of zijn rechtsvoorganger partij is”
moeten betreffen. Onder rechtsbetrekking kunnen alle rechtsverhoudingen worden
verstaan, maar in de praktijk zijn het uiteraard in het bijzonder rechtsverhoudingen
waarover een geschil ontstaat, zoals de rechtsbetrekking uit overeenkomst en uit
onrechtmatige daad.55 In het verlengde van de rechtsbetrekking uit onrechtmatige daad,
spreekt het voor zich dat ook de rechtsbetrekking uit onverschuldigde betaling en
ongerechtvaardigde verrijking als rechtsbetrekkingen in de zin van art. 843a Rv zijn aan
te merken.56
Daarnaast kan een onderhandeling over een te sluiten overeenkomst onder
omstandigheden ook als een rechtsbetrekking worden gezien. Het dient dan te gaan om
een te sluiten overeenkomst, waarbij partijen te goeder trouw tot elkaar staan.57
54 MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr. 3, p. 10. Deze bewoordingen werden stevig bekritiseert door onder meer Ekelmans, die stelt dat de minister hier een nadere precisering had moeten geven, Ekelmans 2012, p. 2 55 M. Freudenthal, Schets van het Europees Civiel procesrecht, Deventer, 2007, pag. 149. 56 T.S. Jansen, ’Art. 843 a Rv in de ondernemingsrechtspraktijk’, Tijdschrift voor de Ondernemingsrechtpraktijk mei 2009 57 Rb. Amsterdam 31 december 2008, LJN BH1550
19
Een interessant vraagstuk in de jurisprudentie is hoe nauw de relatie tussen partijen
dient zijn om te spreken van een rechtsbetrekking als in artikel 843a Rv. Volgens
Ekelmans zijn er in de rechtspraak grofweg drie interpretaties te onderscheiden:58
De beperkte interpretatie gaat uit van een betrekking waarbij aanvrager en houder
rechtstreeks als partij betrokken dienen te zijn. Wellicht afgeleid uit het vroegere begrip
‘gemeene titel’, kan de aanvrager slechts bescheiden opvragen, indien zij beiden partij
zijn bij de rechtsbetrekking. Dat deze strenge restricties de waarde van artikel 843a Rv
ernstig beperken blijkt uit de voorbeelden in de jurisprudentie. Zo kon Ernst & Young na
het verwijt dat een cliënte onjuist was geadviseerd zich niet goed voorbereiden op haar
verweer omdat zij niet het onderzoeksrapport kon opvragen over een overname.59 Deze
strenge doctrine zorgde in dit geval voor een afwijzing van het verzoek, terwijl toch
duidelijk was dat de verzoeker wel degelijk belang had bij de aanvraag.
Onder meer door deze laatste overweging wordt er van oudsher gepleit voor een
bredere invulling van de exhibitieplicht: indien bescheiden relevant zouden (kunnen)
zijn voor een rechtsbetrekking, dienen deze opgevraagd moeten kunnen worden.60
Volgens deze ruimere interpretatie werd bijvoorbeeld voldoende geacht dat een huurder
de verhuurder verzocht om een verzekeringspolis over te leggen.61 Hoewel de huurder
geen partij was bij de overeenkomst tussen verhuurder en verzekeraar, meende de
huurder hiermee te kunnen bewijzen dat de verhuurder verzekerd was tegen de
gevorderde schade, wat zou betekenen dat de huurder niet hoefde op te draaien voor de
kosten. Andere voorbeelden van rechtspraak waarbij werd bevestigd dat er sprake was
van een rechtsbetrekking in de zin van art. 843a Rv zijn: de verstrekking van een
vaststellingsovereenkomst tussen KPN en derde partij Vodafone, op grond waarvan
Vodafone bepaalde doorgevoerde verhogingen niet hoefde te betalen62, de inzage door
58 J. Ekelmans, ‘De exhibitieplicht in de praktijk: de ruime mogelijkheden tot opvragen van bescheiden’, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 3, 2005 59 Rb. Amserdam 23 februari 1995, KG 1995, 136, r.o. 3.4 (Ernst & Young – Internationale Nederlanden e.a.) 60 Aldus J.M. Barendrecht, Exhibitieplicht en Bewijsbeslag, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 6155, 1994; B.T.M. van der Wiel, De exhibitieplicht (te) terughoudend opgevat, Nieuwsbrief BW 2004, pag. 58-‐60; P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt Opening van zaken, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging, 2002 61 Kantonrechter Rotterdam, 26 september 2003, S&S 2004, 127 62 Rb. Rotterdam 10 juni 2009, LJN BJ8968.
20
een curator in het volledige accountantsdossier om te onderzoeken in hoeverre tekort
was geschoten63 en de kopie van het aandeelhoudersregister, waaruit het belang van de
wederpartij in de vennootschap kon blijken.64
In de voorgaande twee interpretaties ging het om de aanvrager die bescheiden aanvroeg
bij zijn (vermoedelijke) processuele wederpartij. Echter, als uit wordt gegaan van de
ruimere interpretatie waarbij enkel van belang is of de bescheiden relevant kunnen zijn,
dan is terminologisch gezien niet noodzakelijk dat de documenten in het bezit van de
wederpartij zijn. De ruimste interpretatie gaat daarom uit van de leer dat bescheiden ook
kunnen worden opgevraagd bij derden, die helemaal geen partij zijn bij de
rechtsbetrekking. Hoewel hier in de rechtspraak (nog) geen voorbeelden van bestaan,
valt volgens Ekelmans niet uit te sluiten dat de verruiming van de mogelijkheden tot
exhibitie zo ver zullen reiken dat in de toekomst ook bescheiden bij derde partijen
kunnen worden opgevraagd.65 Vooralsnog is dit slechts mogelijk indien een partij
verstrekking van gegevens verlangt van zijn processuele wederpartij die de bescheiden
van de derde onder zich heeft of van de derde kan verkrijgen. Als dat niet het geval is,
dan zal de verzoeker vooralsnog een afzonderlijke procedure tegen de derde partij
moeten beginnen.66
§2.3 Artikel 843a Rechtsvordering lid 2: Wijze en kosten van verstrekken
Indien een partij zelf bewijsstukken in het geding brengt, dient hij dit op een zodanige
manier te doen, dat voor de wederpartij duidelijk is, wat ter beoordeling wordt
voorgelegd.67 Zo dienen video-‐ of geluidsopnamen een toelichting te bevatten waarom
ze worden verstrekt en welk fragment van de opname de relevante informatie bevat.
Hoewel deze regels in beginsel niet voor de exhibitieplicht zijn voorgeschreven, kan toch
worden aangenomen dat de bepalingen min of meer op eenzelfde manier zullen moeten
gelden. Ze beogen immers een efficiënt en vlot verloop van het geding en bij het
63 Rb. Amsterdam 8 november 2012, LJN BY2758. 64 Gerechtshof Amsterdam 17 juni 2008, LJN BE2917 65 J. Ekelmans, De exhibitieplicht in de praktijk, de ruime mogelijkheden tot opvragen van bescheiden, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 3, 2005, pag. 62 66 HR 7 juni, 1985, NJ 1985, 734, r.o. 3.3. (de Weerd/Aluminium Hardenberg) 67 HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342, r.o. 3.3.4. (B/R)
21
informeren van de wederpartij zal het uiteraard verleidelijk zijn om dit ongespecificeerd
te doen om de wederpartij in beginsel niet te veel te helpen.
Van de aangesproken partij kan verlangd worden dat hij zich inspant om de bescheiden
beschikbaar te krijgen, indien deze bijvoorbeeld in het bezit zijn van een
rechtsvoorganger68 of bij de rechtspersoon.69
Volgens lid 2 van artikel 843a Rv kan de rechter, indien nodig, bepalen op welke wijze
inzage, afschrift of uittreksel zal worden verschaft. Met deze bepaling kan hij
bijvoorbeeld een derde persoon aanwijzen om kennis te nemen van de bescheiden,
waarna deze daarvan een afschrift of uittreksel kan maken van de informatie. 70
Ook kan de rechter, ter voorkoming van verspreiding van de stukken, bepalen dat de
informatie alleen op de griffie ter inzage gedeponeerd hoeft te worden of kan hij de
partij een geheimhoudingsverplichting opleggen.71
De kosten die gepaard gaan met het verschaffen van inzage of het verstrekken van
afschriften of uittreksels komen in beginsel voor rekening van de verzoeker. Te denken
valt aan (redelijke) kosten van het opzoeken van de documenten in de administratie, het
vervaardigen van afschriften en het opstellen van overzichten. Ook de redelijkerwijs
noodzakelijke kosten die door derden zijn gemaakt voor een der partijen, komen voor
rekening van de verzoeker.72 Kosten van ingeschakelde rechtsbijstand om te kunnen
beoordelen welke stukken wel of niet ter inzage moeten worden gegeven behoren daar
echter niet toe.73
De rechter heeft, nu hij bepaalt op welke wijze afschrift wordt verschaft, ook de vrijheid
om te bepalen dat afschriften pas hoeven te worden afgegeven nadat de opvragende
partij een voorschot heeft betaald op de kosten van het maken van die afschriften.74
Uiteindelijk zullen de kosten ten laste komen van de partij die door de rechter in het
68 Rb. ’s-‐Hertogenbosch 28 april 2010, LJN BM3226. 69 Rb. Rotterdam 5 juli 2006, LJN AY3959 70 Rb. Den Haag 20 maart 2012, LJN BZ7215, IER 2013/43 (Tommy Hilfiger/Dion Trading e.a) 71 Hof 's-‐Hertogenbosch 28 september 2004, JRV 2005/132 72 Rb. Utrecht 12 september 2007, LJN BB3722, NJF 2007/544 73 MvT op het wetsvoorstel herziening inzagerecht (Kamerstukken II 2011/12, 33079, 3, p. 11 74 art. 162b lid 6 en art. 162 lid 1 (MvT, Kamerstukken II 2011/12, 33079, 3, p. 5). Zie ook Rb. 's-‐Hertogenbosch 28 april 2010, LJN BM3226).
22
ongelijk wordt gesteld in het geschil, welke vervolgens veroordeeld kan worden in de
kosten van het geding.
§2.4 Artikel 843a Rechtsvordering lid 3: Geheimhoudingsplicht
In lid 3 van artikel 843a wordt een uitzonderingsgrond gegeven voor personen die uit
hoofde van hun ambt, beroep of betrekking tot geheimhouding verplicht zijn. In dat
geval hoeft deze persoon niet aan de vordering te voldoen, indien de bescheiden
uitsluitend uit dien hoofde te zijner beschikking staan of onder hem berusten. Hierbij
kan gedacht worden aan beroepsbeoefenaren die een geheimhoudingsplicht hebben,
zoals bijvoorbeeld een arts of een advocaat.75
In de literatuur is er weinig geschreven over lid 3, dat werd toegevoegd aan artikel 843a
Rv bij de wijzigingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering per 1 januari
2002. De Memorie van Toelichting vermeldde enkel droog dat een overeenkomstige
bepaling wel al gold voor artikel 843b Rv en dat er geen reden was om deze
uitzondering niet ook aan artikel 843a Rv toe te voegen.76 De oorzaak van het gebrek
aan literatuur omtrent dit onderwerp ligt hem ongetwijfeld in de vanzelfsprekendheid
van de bepaling. Daar waar iemand zich als getuige kan verschonen, dient hij dit recht
natuurlijk ook te hebben voor zover van hem inzage in bescheiden wordt gevorderd.
In beginsel bepaalt de beroepsoefenaar zelf of de bescheiden worden overgelegd. Slechts
bij hoge uitzondering kan er ruimte zijn om van de beroepsoefenaar te verlangen dat hij
zich niet op zijn verschoningsrecht beroept.77
Daarnaast is er ook geen sprake van een verschoningsrecht, indien uit de
omstandigheden moet worden afgeleid dat door betrokkenen geen vertrouwelijkheid is
beoogd.78
75 HR 23 november 1990, LJN ZC0052 76 F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken, Recht en Praktijk dl 131, Deventer, 2004. 77 Rb. Amsterdam 23 december 2011, LJN BV0463 ; Rb. Amsterdam 27 juli 2011, LJN BR502 78 HR 25 september 1992, NJ 1993, 467
23
§2.5 Artikel 843a Rechtsvordering lid 4: Subsidiariteit, Proportionaliteit en ‘gewichtige redenen’
2.5.1 Subsidiariteit
Lid 4 van art. 843a Rechtsvordering ziet onder meer op de subsidiariteit van de regeling.
Uit de MvT blijkt dat een behoorlijke rechtspleging gewaarborgd is “indien bewijs van de
onderwerpelijke feiten redelijkerwijs ook langs andere weg, bijvoorbeeld door het
horen van getuigen, kan worden verkregen. Mogelijkheden hierbij zijn het
getuigenverhoor en het deskundigenbericht.79
Aangezien de rechter alleen het lichtste middel zal inzetten om zijn doel te bereiken en
een ingrijpender maatregel alleen is toegestaan als met een lichtere niet kan worden
volstaan lijkt deze benadering op het eerste gezicht niet erg praktisch. Het verstrekken
van een document zal over het algemeen immers toch gemakkelijker gerealiseerd
kunnen worden dan het gelasten en houden van een getuigenverhoor. Vaak wordt
daarom geoordeeld dat het opvragen van bescheiden efficiënter is. Zo oordeelde de
Rechtbank Zwolle dat het gelasten en houden van een getuigenverhoor niet voldoende
soelaas bood voor verzoeker om te achterhalen hoe zijn echtgenote anderhalf jaar
daarvoor was overleden.80 De stichting IJsselmeer Ziekenhuizen stelde dat met behulp
van een getuigenverhoor dezelfde feiten boven water zouden kunnen komen, zonder dat
er informatie uit het meldingssysteem aan derden zou worden verschaft. De rechtbank
oordeelde echter dat deze alternatieve wijze van informatieverschaffing onvoldoende
oplossing bood voor het belang van de verzoeker.
Naar mijn mening moet een behoorlijke rechtsbedeling daarom niet snel worden
aangenomen indien het alternatief het horen van getuigen is. De resultaten en de
betrouwbaarheid van een getuigenverhoor kunnen immers alleen al door het
tijdsverloop aanzienlijk afwijken van schriftelijk bewijs.
79 Memorie van Toelichting van het Wetsvoorstel Informatiegaring in Civiele Zaken, Kamerstukken II 2011/12, 33 079, nr.3. 80 Rb. Zwolle 20 december 2007, LJN BC1286
24
2.5.2 Proportionaliteit
De proportionaliteit houdt in dat het verzoek met het oog op de in aanmerking te nemen
belangen, niet onevenredig mag zijn. Elke medewerkingsplicht vindt zijn grens in de
proportionaliteit waarbij slechts een marginale toets moet worden toegepast, aldus
Sijmonsma. Volgens hem kan de medewerkingsplicht alleen worden doorbroken, indien
een verzoek tot medewerking kennelijk disproportioneel is.81 Het gaat bij deze
proportionaliteit om een afweging van alle relevante belangen.
2.5.3 ‘Gewichtige redenen’
Artikel 843a lid 4 Rv bepaalt dat een beroep op afschrift van bescheiden niet slaagt,
indien gewichtige redenen zich daartegen verzetten.82 De parlementaire geschiedenis
wijdt niet breed uit over wat moet worden gezien als gewichtige redenen.83 Wel wordt
opgemerkt dat de verleiding om een beroep te doen op een gewichtige reden doorgaans
groot zal zijn: een verzoek tot het openbaren van informatie zal meestal gericht zijn aan
de partij op wie geen bewijslast rust. ‘Daarom moet in dit verband worden bedacht dat
dergelijke informatie niet zelden beslissend kan zijn voor de afloop van een procedure.
Een partij die haar stellingen moet bewijzen, loopt het risico dat zij de procedure
verliest, wanneer zij verzuimt deze stellingen door middel van deze informatie of
anderszins te bewijzen. Het feit dat de desbetreffende informatie eventueel
vertrouwelijk is, kan daaraan niet afdoen.’84
De invulling van het begrip is verder overgelaten aan de jurisprudentie. In de
parlementaire geschiedenis wordt slechts nog opgemerkt dat er bij gewichtige redenen
gedacht moet worden aan vertrouwelijke informatie, zoals, bijvoorbeeld, gegevens
betreffende seksuele geaardheid, medische status en financiële positie.85 Een nadere
81 J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht (diss. Universiteit Maastricht), Deventer, 2010, pag. 84 82 T.S. Jansen, Art. 843a Rv in de ondernemingsrechtspraktijk, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk mei 2009, pag. 83 J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht (diss. Universiteit Maastricht), Deventer, 2010, pag. 183 84 Kamerstukken II, 1995/1996, 24 651, A, pag. 16 85 P. van Mierlo, Parlementaire geschiedenis, Herziening van het burgerlijk procesrecht, Deventer, 2002, pag. 154-‐160
25
invulling van dit criterium kan, aldus de toelichting, het beste worden overgelaten aan
de rechtspraak.
Voordat dieper wordt ingegaan op de voorbeelden die de parlementaire geschiedenis
stelt als mogelijke gewichtige redenen, is het goed om op te merken dat er in deze
context geen rechtsregel geldt dat een partij niet gehouden is om aan bewijslevering
tegen zichzelf mede te werken.86 Bovendien is het grondrecht op eerbiediging van de
persoonlijke levenssfeer, vervat in artikel 8 EVRM, geen absoluut recht. Bij het beroep
op dit grondrecht dient aan de hand van een belangenafweging beoordeeld te worden of
een partij hier in beperkt wordt.87
Of een beroep op gewichtige redenen wordt gehonoreerd, zal door de rechter na een
afweging van belangen moeten worden beoordeeld. In deze gevallen beoordeelt de
rechter de belangen van verweerder om vertrouwelijke informatie geheim te houden
aan de ene kant tegenover het belang van waarheidsvinding aan de andere kant.
Seksuele Geaardheid
Informatie over de seksuele geaardheid, de mogelijke hetero-‐, homo-‐ en biseksualiteit
van een persoon, kan erg gevoelig liggen. In artikel 16 van de Wet bescherming
persoonsgegevens is het seksuele leven daarom aangemerkt als een bijzonder
persoonsgegeven. Omdat mogelijke homo-‐ en biseksualiteit nog altijd gevoelig ligt in de
maatschappij is verwerking van persoonsgegevens over het seksuele leven op grond van
art. 16 verboden. Hoewel seksuele geaardheid in de parlementaire geschiedenis
expliciet wordt aangemerkt als vertrouwelijke informatie waaraan moet worden
gedacht bij gewichtige redenen, zijn er in de rechtspraak geen uitspraken te vinden
waarin een beroep is gedaan op seksuele geaardheid als gewichtige reden. Dit is wellicht
niet heel opmerkelijk, aangezien de bestaande uitspraken naar alle waarschijnlijkheid
op verzoek van de verweerder vaak niet gepubliceerd worden.88
86 HR 12 juni 1953, NJ 1954, 61 (Bloedproef); HR 28 april 1978, NJ 1979, 104 (Bloedproef); HR 22 september 2000, NJ 2001, 647 (DNA-‐onderzoek); HR 28 september 2001, NJ 2002, 104, r.o. 3.5 (Rowa/Hooters) 87 HR 31 mei 2003, NJ 2003, 589, r.o. 3.5.2 (K/Aegon) 88 G.J.R. Kalsbeek en P.N. Malanczuk, Mogelijkheden van bewijsvergaring; recente ontwikkelingen, Onderneming en Financiering 19, 2011
26
Medische status
Een andere grond die kan kwalificeren als een gewichtige reden als bedoeld in artikel
843a lid 4 is de medische status van personen, wat in de literatuur wordt aangemerkt
als een breed begrip.89 Bij medische status kan het onder meer gaan om het medisch
dossier, bepaalde onderdelen daarvan en de patiëntenkaart.
Op grond van de Wet Geneeskundige Behandelingsovereenkomst heeft een patiënt het
recht op inzage in zijn eigen gegevens in het medisch dossier zoals röntgenfoto’s,
diagnoses en operatieverslagen. De WGBO regelt daarnaast ook de algemene rechten
van de patiënt in relatie tot de hulpverlener, die het medisch dossier van de patiënt wil
inkijken.90 Uit dit medisch dossier kan men daarna dan de medische status op maken.
Een ander dossier dat deel uitmaakt van de medische gegevens is de patiëntenkaart. De
patiëntenkaart is afkomstig van de huisarts en maakt dus onderdeel uit van het
huisartsdossier. Bij een letselschadeclaim ontstaat vaak de discussie wanneer de
verzekeraar van de aansprakelijke partij inzage wenst in de medische gegevens van de
benadeelde van vóór het schadeveroorzakende voorval, teneinde de gegrondheid van
een claim te kunnen beoordelen en de benadeelde dit weigert met een beroep op zijn
recht van privacy.91 Er is een grote stroom uitspraken waarin is beslist dat de
benadeelde de medische informatie van vóór en na het ongeluk dient te verstrekken aan
zowel de onafhankelijke deskundige als de medische adviseur’.92 In een tweetal
uitspraken sluit de Hoge Raad hier enigszins bij aan, maar wordt er geen duidelijke lijn
getrokken.93 Ook in deze situatie zal klaarblijkelijk aandachtig gekeken moeten worden
naar de concrete omstandigheden van elke situatie.
89 J. Ekelmans, Dient de verplichting om medische bescheiden te verstrekken gebaseerd te worden op artikel 843a Rv?, Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 2, 2007, pag. 30 90 Chr.H. van Dijk, ‘Ter beschikking stellen van de patiëntenkaart: aan wie?’, Tijdschrift vergoeding personenschade 2006/1, p.3 91 E.M. Deen, 'Letselschade en de patiëntenkaart: een bewijsrechtelijke beschouwing', Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2010, p. 1 92 Chr.H. van Dijk, ‘Ter beschikking stellen van de patiëntenkaart: aan wie?’, Tijdschrift vergoeding personenschade 2006/1, p.1 93 HR 22 februari 2008, LJN BB562; HR 22 februari 2008, LJN BB3676
27
Financiële positie
Ook de financiële positie, die betrekking kan hebben op zowel natuurlijke personen als
op rechtspersonen, is door de wetgever aangemerkt als een gewichtige reden op grond
waarvan informatie niet hoeft te worden verschaft. De inzage in de financiële positie van
natuurlijke personen komt vaak voor op grond van art. 475g Rv. Dit artikel legt de
schuldenaar een verplichting op om aan een deurwaarder, die gerechtigd is tegen hem
beslag te leggen, desgevraagd zijn bronnen van inkomsten te geven.94 Aangezien hier
een wettelijke verplichting is neergelegd lijkt de financiële positie van natuurlijke
personen geen reden van groot gewicht te zijn.
De financiële positie van rechtspersonen ligt gevoeliger en is vaak vertrouwelijk
vanwege de concurrentie met andere ondernemingen en de bedrijfsgeheimen binnen
een onderneming.95 Met name art. 3:15j BW biedt hier echter een uitzondering. Het
artikel ziet onder meer op de mogelijkheid om de administratie van een failliete
vennootschap in te zien als schuldeiser.96
Wat betreft bedrijfsgegevens gaat het vaak om vertrouwelijke en concurrentiegevoelige
informatie, waarbij een belangrijk verschil van inzicht kan bestaan over het belang van
bekendmaking enerzijds en het belang van geheimhouding aan de andere kant.
Als er na deze belangenafweging een verschil van mening blijft over de
vertrouwelijkheid van de stukken, dan kan de rechter onder omstandigheden zelf
kennis nemen van de bescheiden, zodat hij daarna kan beoordelen of een gewichtige
reden aan inzage in de weg staat.97 Indien de rechter overweegt dat de bescheiden
vertrouwelijk moeten blijven zal de rechter het beroep op gewichtige redenen
honoreren of stelt hij de houder in de gelegenheid de bescheiden op een alternatieve
wijze in het geding te brengen.98
94 J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht (diss. Universiteit Maastricht), Deventer, 2010, pag. 183 95 P. van der Korst, Bedrijfsgeheimen en transparantieplichten - Vertrouwelijke bedrijfsgegevens in het vermogensrecht, burgerlijk procesrecht, vennootschapsrecht en effectenrecht, Deventer, 2007, pag. 106 96 HR 21 januari 2005, JOR 2005/104 97 Losbl. Rv (Ekelmans), Burgerlijke Rechtsvordering, art. 843a Rv, 98 P. van der Korst, Bedrijfsgeheimen en transparantieplichten, Deel 92 van de serie vanwege het van der Heijden instituut, Deventer, 2007, pag. 107
28
§2.6 Spontane verstrekking van bescheiden
Een verplichting tot spontane verstrekking van bescheiden bestaat niet in het
Nederlandse recht.99 Artikel 21 Rechtsvordering bepaalt slechts dat partijen verplicht
zijn de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te
voeren. In de andere gevallen ontstaat een dergelijke plicht voor een partij slechts nadat
een rechter ambtshalve of op verzoek van de wederpartij beveelt dat er gegevens
moeten worden verstrekt.100
Een mogelijke vraag zou kunnen rijzen of het in de toekomst niet praktischer en
efficiënter is om een spontane verplichting tot openbaring van gegevens aan te nemen.
Op die manier zouden partijen duidelijk omschreven typen informatie moeten
verstrekken, nog voordat de wederpartij hier een beroep op doet. . Naar huidig recht
brengen partijen slechts spontaan in het geding bescheiden waar ze zelf een beroep op
doen.101
Ekelmans ziet de voordelen van een spontane verstrekkingsplicht, maar wijst met klem
op het nadeel dat partijen steeds meer worden belast met verplichtingen, ook wanneer
de noodzaak daartoe ontbreekt. Volgens hem vergt de invulling van de spontane
verstrekkingsplicht dat ervaring is opgedaan met de uitwerking van de exhibitieplicht,
zodat er een goede afweging gemaakt kan worden tussen deze voor-‐ en nadelen.
Ik begrijp deze bezorgdheid van Ekelmans, maar zie persoonlijk wel voordelen aan een
verplichting tot spontane verstrekking van bescheiden. Vooral de noodzaak tot meer
efficiency in een geding kan hier meer recht worden gedaan. De lange duur van een
geschil wordt mede veroorzaakt door verschillende bewijsopdrachten. Deze
bewijsopdrachten zouden wellicht niet nodig zijn indien partijen van tevoren al hun
relevante stukken zouden moeten openbaren
99 P.J. van der Korst, Discovery in het Nederlandse Burgerlijk Procesrecht, Tijdschrift voor de Civiele Rechtspleging, 2009, pag. 140-‐143 100 G.J.R. Kalsbeek en P.N. Malanczuk, Mogelijkheden van bewijsvergaring; recente ontwikkelingen, Onderneming en Financiering 19, 2011, pag. 44 101 artikel 85 Wetboek van Rechtsvordering
29
§2.7 Sancties bij niet-‐nakoming
Artikel 843a Rv bepaalt niet de mogelijke gevolgen of sancties die kunnen volgen indien
een partij niet voldoet aan de verstrekkingverplicht. Zonder erg specifiek te zijn doet
artikel 22 Rechtsvordering dat wel: daarin is bepaald dat de rechter de gevolgtrekkingen
kan verbinden die hij geraden acht aan het niet gevolg geven van een bevel tot
verstrekken van bescheiden. Het lijkt logisch dat deze bevoegdheid ook bestaat bij de
schending van artikel 843a Rv, aangezien deze bevoegdheid is terug te vinden bij tal van
andere processuele medewerkingsplichten.102
Het woordje ‘kan’ suggereert dat de rechter niet verplicht is om een sanctie te verbinden
aan schending van processuele plichten. Indien hij besluit dit wel te doen, dan geeft de
woordkeuze ‘gevolgtrekkingen die hij geraden acht’ een breed scala aan mogelijkheden.
In de afgelopen 20 jaar hebben zich meerdere situaties voorgedaan, waarin de rechter
een sanctie oplegde na een schending van de processuele plichten. Niet alle gevallen
gaan echter als gezegd over de schending van artikel 843a Rechtsvordering.
Op deze manier blijkt uit de rechtspraak dat een rechter met gebruik van artikel 22
Rechtsvordering onder meer de volgende sancties kan opleggen:
• De bewijslast toekennen aan de partij die geen informatie verschaft.103
• Feiten die worden betwist door de partij die geen informatie verschaft als
vaststaand aanmerken.104
• Het afwijzen van een verweer van de niet verstrekkende partij.105
• De niet verstrekkende partij in de proceskosten veroordelen.106
Er is weinig lijn te ontdekken in toekenning van de opgelegde sancties. Het zal van de
omstandigheden afhangen welke sanctie het meest geschikt lijkt in de visie van de
rechter.
102 van der Korst noemt onder meer artikel 88 lid 4 Rv (weigering te verschijnen), 164 lid 3 Rv (weigering om als partij-‐getuige een verklaring af te leggen), 196 lid 2 Rv (weigeren voorschot voor de deskundige te betalen) 103 Rechtbank den Bosch 18 juni 2003, NJK 2003, 78, r.o. 4.4 (Veldkamp/Interpolis) 104 Hof Amsterdam 31 mei 1990, NJ 1992, 734 (X/HUW) 105 Rechtbank den Haag 13 mei 2003, VR 2003, 170 (X/Goudse) 106 Parlementaire geschiedenis Burgerlijk Procesrecht, Van Mierlo/Bart, pag. 148
30
§2.8 Bevindingen Hoofdstuk 2
De exhibitieplicht deed in de vroege 19e eeuw zijn intrede in Nederland en door de jaren
heen is het concept verder ingevuld door het beginsel van waarheidsvinding, de
bevoegdheid van de rechter om zijn taak goed uit te kunnen voeren en de publieke vraag
naar een snel en efficiënt proces. In de ontwikkeling van artikel 843a is een duidelijke
verruiming van de bevoegdheid tot inzage zichtbaar. Vroegere beperkingen werden uit
het artikel verwijderd en in de laatste 25 jaar groeide het gebruik van het concept
enorm. Ook de jurisprudentie neigt onmiskenbaar naar een verruiming van de
mogelijkheden tot inzage. Sijmonsma en Ekelmans bepleiten in hun proefschriften een
ruimhartiger toepassing van art. 843a Rv door aansluiting te zoeken bij de overige
bepalingen in Rv omtrent waarheidsvinding.
De drie hoofdvereisten van artikel 843a Rv, een rechtmatig belang, voldoende
bepaaldheid en het bestaan van een rechtsbetrekking waarbij de verzoeker partij is, zijn
nog altijd under construction en lijken vooralsnog niet steeds even consequent toegepast
te worden.
In sommige situaties geeft de wet aan wanneer een rechtmatig belang bestaat, in de
overige gevallen zal er voornamelijk gekeken moeten worden naar de concrete
omstandigheden van een geval.
Met betrekking tot de bepaaldheidseis van artikel 843a heeft de Hoge Raad de deur al
een stuk verder opengezet in haar uitspraak in de zaak Theodoor Gillissen. Hieruit bleek
dat het niet noodzakelijk is dat de verzoeker van tevoren volledig bekend is met de
inhoud van de opgevraagde bescheiden. Naar mijn mening een essentiële verruiming,
aangezien de bepaling anders ernstig in haar bruikbaarheid zou worden beperkt. Het
doel van de exhibitieplicht is om de materiële waarheid aan het licht te brengen. In de
situatie dat de verzoeker een gerechtvaardigd, op concrete feiten gebaseerd, vermoeden
heeft dat bepaalde bescheiden hier aan bij kunnen dragen dient deze informatie
geopenbaard te kunnen worden, óók als de verzoeker niet (volledig) op de hoogte is van
wat er in de bescheiden staat.
Daarnaast zou het vereiste van voldoende bepaaldheid slechts gehanteerd dienen te
worden met het doel om fishing expeditions te voorkomen. Indien partijen zonder
duidelijk specificatie grote hoeveelheden informatie opvragen zonder een heldere
31
argumentatie wat men in de informatie denkt tegen te komen en wat het bewijsbelang
is, zal een verzoek op informatie afgewezen dienen te worden.
Ook wat betreft het bestaan van een rechtsverhouding werden de mogelijkheden door
de jaren heen verruimd. De oorspronkelijk opvatting dat aanvrager en de houder van de
gegevens beide rechtstreeks als partij bij de bescheiden betrokken dienen te zijn is
inmiddels achterhaald. Ekelmans merkt in zijn proefschrift op dat niet valt uit te sluiten
dat de verruiming van de mogelijkheden tot exhibitie zo ver zullen reiken dat in de
toekomst ook bescheiden bij derden kunnen worden opgevraagd. Dit is niet verassend
als men bedenkt dat in artikel 843a Rv slechts te lezen is dat een verzoek bescheiden
moet betreffen aangaande een rechtsbetrekking waarin de aanvrager partij is. Niet
wordt vereist dat ook de partij van wie bescheiden worden gevraagd bij het geschil
partij moet zijn.
Gezien de uitbreiding van de mogelijkheden en de reikwijdte van de exhibitieplicht rijst
de vraag of het in de toekomst niet praktischer en efficiënter is om een spontane
verplichting tot openbaring van gegevens aan te nemen. Bij de invoering van een
dergelijk verplichting zouden partijen bepaalde gegevens dienen te verstrekken, nog
voordat de wederpartij hier een beroep op doet. Tot op heden bestaat een dergelijke
verplichting niet in het Nederlandse recht.
Mijn inziens is het een goede zaak dat de exhibitieplicht in de recente geschiedenis op
meerdere terreinen is uitgebreid en dat de reikwijdte in de laatste jaren steeds ruimer
werd vastgesteld. Hoewel het recht op inzage zich de laatste tientallen jaren steeds meer
ontwikkelde, kan het instrument zich in mijn ogen een nog dominantere rol aanmeten in
de zoektocht naar de materiële waarheid in een geschil. Om dat te bereiken dient er met
een kritisch oog gekeken te worden naar de vereisten van artikel 843a. Ik realiseer me
evenwel dat het in veel gevallen lastig blijft om een grens vast te stellen in deze
problematiek. Toch ben ik persoonlijk een voorstander van een uitgebreider recht op
inzage. Om deze overtuiging vanuit een andere perspectief te kunnen beoordelen zal in
het volgende hoofdstuk gekeken worden naar de ruimere mogelijkheden van de
discovery-‐wetgeving in de Verenigde Staten.
32
HOOFDSTUK 3 DISCOVERY IN DE VERENIGDE STATEN
In dit hoofdstuk zal onderzocht worden hoe de Verenigde Staten omgaan met het recht
op inzage, middels een analyse van de discovery-‐wetgeving in de VS. Allereerst wordt er
vanuit een historisch perspectief gekeken naar de totstandkoming van de Federal Rules
of Civil Procedure en de veranderingen die deze regels door de jaren heen hebben
ondergaan. Daarna zullen de belangrijkste aspecten van de Amerikaanse Discovery
rechtspraak aan de hand van een literatuuronderzoek nader geanalyseerd worden.
§3.1 Inleiding
3.1.1 Trial in de VS
De exhibitieplicht in het Amerikaanse procesrecht vindt plaats in de ‘pre-‐trial discovery
of documents’, de fase waarin schriftelijke bewijsmiddelen verzameld kunnen worden.
Anders dan de term pre-‐trial doet vermoeden, behoort deze fase ook gewoon tot de
procedure, omdat het vergaren van bewijsmiddelen uiteraard pas plaatsvindt nadat een
procedure gestart is. Pre-‐trial staat in deze dus voor de fase vóór de mondelinge
behandeling van het geschil (trial).107
De eerste fase van de procedure begint met het indienen van een complaint en een
daarop te geven inhoudelijke reactie. Hierna begint de pre-‐trial discovery: partijen
vergaren zonder tussenkomst van de rechter bewijs. Belangrijke aspecten hierbij zijn de
requests of admissions, waarbij partijen elkaar verzoeken om erkenningen te doen, de
interogatories, waarbij lijsten met vragen aan de wederpartij worden gesteld, de
deposition of witnesses, waarbij getuigenverhoren buiten aanwezigheid van de rechter
plaatsvinden en de voor dit onderzoek belangrijkste: de request for documents, waarbij
verstrekking van (schriftelijke) documenten verzocht kan worden.108 Na deze pre-‐trial
discovery kan de volgende fase van de procedure beginnen: de trial, waarbij een
mondelinge behandeling plaatsvindt ten overstaan van een rechter of jury.
107 P. Jakab, W.M. Audet, K.A. Fanad, Handling Federal Discovery, California, 1995, pag. 7 108 R. W. Millar, Civil Procedure of the Trial Court in Historical Perspective, New Jersey 2005, pag. 82
33
Desalniettemin eindigt een merendeel van de zaken niet op deze manier. De hoge kosten
en de onzekere uitkomst van een trial maken partijen van oudsher terughoudend bij het
oplossen van een geschil op deze manier.109
In onderstaand figuur is in de laatste kolom duidelijk zichtbaar dat slechts een klein
gedeelte van de zaken met een zitting eindigt, waarbij dit percentage gedurende de
laatste tientallen jaren heen alleen maar kleiner lijkt te worden.
In de praktijk worden geschillen vaak beslecht door middel van arbitrage, mediation, het
treffen van een schikking of het verkrijgen van een zogenaamd summary judgement. In
het laatste geval komt er een einde aan het geschil, omdat de rechter bepaalt dat hij het
geschil zonder een trial kan beslissen aangezien er geen sprake is van een “genuine issue
to any material fact and the moving party is entitled to a judgement as a matter of law”.111
109 J.W. Glannon, Civil Procedure; Examples & Explanations, New York, 2008, pag. 144 110 Galanter, ‘The Vanishing Trial: An Examination of Trials and Related Matters in Federal and State Courts’, Journal of Empirical Legal Studies, 2004, pag. 462 111 R.R. Verkerk, Fact-Finding in Civil Litigation, Antwerpen/Oxford/Portland 2010, pag. 131
Zittingen in de United States District Courts die daadwerkelijk plaatsvinden110
Jaar Geschillen in
eerste aanleg
(Dispositions)
Volledige
Trials
Jury Trials als
% van All Trials
Trials als % van
Dispositions
1962 50,320 5,802 47.7% 11.5%
1972 90,177 8,168 41.1% 9.1%
1982 184,845 11,280 42.3% 6.1%
1999 230,171 8,029 53.3% 3.5%
2002 258,876 4,569 65.8% 1.8%
2008 233,826 4,723 47.0% 2.0%
34
§3.2 De geschiedenis van de Federal Rules of Civil Procedure
3.2.1 Federal Rules of Civil Procedure
In de VS wordt er onderscheid gemaakt tussen de federale rechterlijke colleges en de
rechterlijke colleges voor elk van de afzonderlijke staten, waarvoor verschillende regels
van procesrecht gelden. Een aanmerkelijk deel van de civiele procedures vindt plaats in
de afzonderlijke staten en komt niet voor bij de federale rechterlijke colleges. Om toch
een duidelijk overzicht te houden heb ik er voor gekozen om de regels van het
procesrecht niet per staat afzonderlijk te analyseren. Gelukkig hebben sinds 1938 meer
dan 80 procent van de Amerikaanse staten hun afzonderlijke discovery-‐regels aangepast
naar de normen van het federale systeem, waardoor dit federale systeem toch voor een
groot gedeelte van de staten van toepassing is.112
Aangezien een dermate grote meerderheid van de rechterlijke colleges voor de
afzonderlijke staten regels toepassen die gelijk zijn aan de federale regels zal ik hierna
het procesrecht aan de hand van de federale regels van het procesrecht bespreken.
De Federal Rules of Civil Procedure113 worden vastgesteld door het federale Supreme
Court. Hoewel het op het eerste gezicht wellicht vreemd lijkt dat een rechtsprekende
instantie als het Supreme Court deze regels voorschrijft, moeten deze bepalingen gezien
worden als de spelregels die het proces de goede kant opsturen. De bevoegdheid tot
vaststelling ontleent het Supreme Court aan de Rules Enabling Act uit 1934.114
De Federal Rules of Civil Procedure zijn door de jaren heen vaak gewijzigd en juist deze
wijzigingen geven een goed inzicht in de dilemma’s die het Supreme Court heeft ervaren
en de keuzes die het daarin maakte.
Toen het Supreme Court via de Rules Enabling Act de bevoegdheid verkreeg om de
Federal Rules op te stellen, werd dit niet door de rechters in het Supreme Court gedaan,
maar door een commissie van vijf wetenschappers en negen advocaten. Sindsdien zijn
ook alle wijzigingen van de bepalingen door eenzelfde groep vastgesteld.115
112 Cf. A. Scott & R,Kent, Cases & Other Materials on Civil Procedure, Boston, 1967, pag. 626 113 http://www.law.cornell.edu/rules/frcp 114 P.D. Carrington, “’Substance’ and ‘Procedure’ in the Rules Enabling Act” 115 P. G. McCabe ‘The Renewal of Federal Rulemaking’, American University Law Review, 44 5, June 1995, pag. 13
35
De Federal Rules omvatten een regeling voor het verzamelen van bewijs voorafgaand
aan de mondelinge behandeling. Het ging hierbij onder meer om het verzoek om
erkenningen, het verhoor door getuigen buiten aanwezigheid van de rechter, door de
wederpartij in te vullen vragenlijsten en het opvragen van documenten van de
wederpartij.116
De in 1938 opgestelde regel omtrent de discovery of documents was tamelijk
terughoudend en werd als Rule 34 als volgt opgesteld:
“Upon motion of any party showing good cause therefor and upon notice to all other parties, the court in which an action is pending may … order any party to produce and permit the inspection and copying … of any designated documents … not priviliged which constitute or contain evidence material to any matters involved in the action”
Er werden aan verzoeken om bescheiden destijds hogere eisen gesteld dan aan –
bijvoorbeeld – verzoeken om getuigen te horen of vragen te laten beantwoorden. Er was
immers voor het opvragen van bescheiden rechterlijke tussenkomst vereist, getuige de
woorden ‘upon motion’. Bovendien was het vereiste van ‘good cause’ niet slechts een
formaliteit, maar een belangrijk bestanddeel van Rule 34.117
3.2.2 Hickham vs Taylor
Vanwege de redelijk strenge eisen vervat in Rule 34 in 1938 was deze aanvankelijk nog
van weinig praktische betekenis. Dit veranderde echter snel toen het Supreme Court in
1947 in haar eerste principiële uitspraak over discovery het belang van deze procedures
voor waarheidsvinding benadrukte.
In de zaak Hickman vs Taylor118 was er een openbare hoorzitting geweest voorafgaande
aan het proces waar de vier overlevenden van een gezonken veerboot werden
ondervraagd door de United States Steamboat Inspectors. Deze getuigenissen werden
opgenomen en aan alle belanghebbende partijen ter beschikking gesteld . Ook de
raadsman van de verweerder ondervroeg kort daarna de overlevenden, met de intentie
om mogelijke discrepanties tussen getuigenissen aan te treffen. Hij weigerde echter de
116 Federal Rules of Civil Procedure Title V: Disclosure and Discovery 117 Schlagenhauf v. Holder, 379 US, 104, 85 S.Ct, 234. 13 (1964) 118 Hickman vs Taylor, 329 U.S. 495, 67 S.Ct. 385, (1947)
36
producties van deze getuigenissen te verstrekken aan de wederpartij. Hij redeneerde
dat hij niet tot verstrekking van deze gegevens verplicht was, aangezien de informatie
niet behoorde tot de discovery en bovendien beschermd was als ‘privileged matter
obtained in preparation for litigation’. Verweerder voerde aan dat het opvragen van
deze gegevens slechts "een poging was om indirect toegang te verkrijgen tot privé
gegevens van de advocaat" en dat openbaring van deze documenten zou neerkomen op
het onthullen van de strategie van de raadsman.
De Verzoeker bestreed dit met de stelling dat de bepalingen omtrent de Discovery in de
Federal Rules of Civil Law waren ontworpen uit het oogpunt van waarheidsvinding.
Vanuit die gedachte zou de ‘privilige’-‐beperking zeer beperkt moeten worden
geïnterpreteerd.
Het Supreme Court overwoog dat documenten, voorbereid door een raadsman voor zijn
verweer, beschermd worden voor discovery met een ‘qualified immunity’.119 Indien het
gaat om een product van de raadsman, zal de informatie eisende partij daarom moeten
aantonen dat er geen andere manier is om de informatie te verkrijgen en dat het van
groot belang is dat zij over deze informatie kan beschikken. In dit geval kon verzoeker
de overlevenden ook zelf ondervragen en was er volgens het Supreme Court geen reden
om verweerder te verplichten om de getuigenissen te openbaren. Unaniem erkende de
rechters van het hof de doctrine dat een ‘work-‐product’ van een advocaat in afwachting
van een rechtszaak kan worden beschermd tegen discovery en de vordering tot
openbaarmaking van de informatie werd afgewezen.
In zijn concurring opinion stelde Robert H. Jackson:
‘Discovery rules may not be formulated in granting special privileges to one class of litigants, plaintiff or defendant, corporate or individual, or otherwise. Discovery is intended to afford fairness in access to information, not to make one's litigation strategy available to one's adversary. While a "battle of wits" results from confidential litigation strategies, litigation without strategy would be far more demeaning to the legal profession and would not work in the interest of justice.’
Hoewel er hier dus niet tot openbaarmaking werd besloten droeg deze zaak wel degelijk
bij aan een verruiming van de reikwijdte van de verplichting om bescheiden te
verstrekken. Dit kwam vooral door een specifieke overweging waarin het Supreme
119 Hickman vs Taylor, 329 U.S. 495, 67 S.Ct. 385, (1947), §506
37
Court het belang voor waarheidsvinding voorop stelde.
In een meermaals in de literatuur aangehaald citaat overwoog het Supreme Court in
duidelijke bewoordingen:
“We agree, of course, that the deposition discovery rules are to be accorded a broad and liberal treatment. No longer can the time-honored cry of ‘fishing expeditions’ serve to preclude a party from inquiring into the facts underlying his opponent’s case. Mutual knowledge of all the relevant facts gathered by both parties is essential to proper litigation”120
Na de uitspraak van het Supreme Court werd de reikwijdte van de verplichting om
bescheiden te verstrekken uitgebreid doordat de vereisten gelijk werden getrokken met
de vereisten die bijvoorbeeld golden voor het verkrijgen van getuigenverklaringen.
Werd in Rule 34 van 1938 nog voorgeschreven dat het ging om informatie ‘material to
any matters involved in the action’, volstond later dat de gevraagde informatie was
‘reasonably calculated to lead to the discovery of admissable evidence’.
Het woordje ‘evidence’ vormde op zijn beurt een rekbaar begrip en het was niet vereist
dat het bewijs een theorie rechtsreeks bevestigde of ontkrachtte . Volgens de
bewoordingen van de Federal Rule of Evidence 401 was het genoeg ‘to have any
tendency to make the existence of any fact that is consequence to the determination of
the action more probable or less probable than it would be without the evidence.’121
Aangezien de discovery daarmee feitelijk werd opengesteld voor alle bescheiden die bij
konden dragen tot het bevestigen of ontkrachten van een theorie, leken er op het eerste
gezicht maar weinig bescheiden hier niet toe te behoren. Deze ruime reikwijdte sluit
aan op de regels over de stelplicht in een Amerikaanse procedure.122 Volgens deze regels
voldoet een eiser slechts niet aan zijn stelplicht, indien uit zijn stellingen blijkt dat zijn
vordering direct moet worden afgewezen.123
120 Hickman vs Taylor, 329 U.S. 495, 67 S.Ct. 385, 91 L. Ed. 451 (1947), §507. 121 Notes of Advisory Committee on Proposed Rules; Federal Rules of Evidence 401: Test For Relevant Evidence 122 G.C. Hazard jr.,’From whom no secrets are hid?’, Texas Law Review 1665, 1998, p.1684 123 G.C. Hazard jr.,’From whom no secrets are hid?’, Texas Law Review 1665, 1998, p.1685
38
3.2.3 Harmonisering van discovery
In 1970 werden de regels omtrent discovery opnieuw gewijzigd. Desalniettemin leek de
discovery-‐wetgeving tot dan toe zijn taak goed te vervullen en deze verandering leek
dan ook niet in te zijn gegeven door een falen van de regels. Wel was er een dringende
behoefte om de bepalingen voor de verschillende bewijsmiddelen meer op elkaar aan te
laten sluiten. Om dit te realiseren werd er voor gekozen om de mogelijkheden voor het
opvragen van documenten te verruimen naar voorbeeld van de andere vormen van
discovery.124
Allereerst was het niet meer noodzakelijk om de ‘good cause’ aan te tonen, net zoals bij
het verzoek om erkenningen en getuigenverhoren.125 Het vereiste van de good cause,
dat sterk lijkt op het Nederlandse vereiste van een rechtmatig belang uit 843a126, was
oorspronkelijk als algemene beschermingsgrond ingevoerd, omdat men in 1938 bij
gebrek aan ervaring moeilijk kon voorspellen wat voor problemen de discovery praktijk
zou kunnen gaan voortbrengen. Op die manier kon een rechter een volstrekt
onrechtvaardig geval van discovery altijd nog terugdraaien met een beroep op deze
beperking. Zo’n 42 jaar later was de good cause echter verworden tot een ‘uncertain and
erratic protection’.127
De informatie vragende partij behoefde voortaan enkel nog een verzoek in te dienen
waarin de bescheiden werden beschreven met ‘reasonable particularity’128. Daarnaast
diende in het verzoek om een geschikte wijze van openbaring van de informatie te
worden gevraagd. De wederpartij had 30 dagen om op het verzoek te reageren en
diende voor alle bescheiden individueel aan te geven of discovery werd toegestaan.
124 J.W. Glannon, Civil Procedure; Examples & Explanations, New York, 2008, pag. 442 125 Advisory Committee of Rules of Civil Procedure, 126 J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht (diss. Universiteit Maastricht), Deventer, 2010, pag. 119 127 Notes of Advisory Committee on Rule 34 -‐ 1970 Amendment 128 Advisory Committee of Rules of Civil Procedure, p. 528
39
Verder was, anders dan voorheen, tussenkomst van de rechter niet meer nodig om
aanspraak op bescheiden te maken: partijen konden rechtstreeks van elkaar bescheiden
opvragen.129
Naast de versoepeling van de vereisten van de aanvraag werd de reikwijdte van de
discovery verder uitgebreid doordat onder ‘documents’ voortaan ook ‘electronically
stored material’130 ging vallen.131
Tot slot werd de aanwijzingsplicht bij het aanvragen van documenten verduidelijkt. Bij
de toelichting van het 1946 Amendment werd al benadrukt dat het woord ‘designated’
in de tekst niet vergt dat ieder opgevraagd document specifiek wordt aangeduid. ‘With
reasonable detail’ dienden bescheiden te worden omschreven, waarbij de eisen hieraan
kunnen verschillen per type zaak. Bij de toelichting van Amendment 1970 werd deze
brede omschrijving enigszins aangescherpt met de verplichting dat de aanduiding ‘must
describe with reasonable particularity each item of category of items to be inspected’.
Deze verplichting om een aanvraag tot onderzoek van bescheiden voldoende toe te
lichten is wellicht een van de meest controversiële aspecten van de discovery
rechtspraak.132
Ter voorkoming van zogenaamde ‘Fishing Expeditions’, waarbij partijen zonder nadere
specificatie documenten opvragen in de hoop bruikbare informatie te vinden, dient de
aanvragende partij specifiek per individueel item aan te geven welke bescheiden hij
nodig heeft.133 Daarnaast dient het doel van het onderzoek eerst te worden
onderscheiden voordat er openbaring van documenten gevraagd kan worden.
Desalniettemin worden deze vereisten minder strikt toegepast dan in de meeste
129 G.L. Paul en B.H. Nearon, ‘The Discovery Revolution: E-discovery Amendments to the Federal Rules of Civil Procedure’, Chicago, 2006, pag. 192 130 ‘phono-records, and other data compilations from which information can be obtained, translated, if necessary, by the respondent through detection devices into reasonably form’ (FCRP 34(a)) 131 G.L. Paul en B.H. Nearon, ‘The Discovery Revolution: E-discovery Amendments to the Federal Rules of Civil Procedure’, Chicago, 2006, pag. 194 132 L.W. Newman en M. Burrows, Obtaining Evidence Abroad, second edition, Oxford, 1998, pag. 7 133 "The term fishing expedition has been generally used to describe an indiscriminate request for production, in the hope of uncovering helpful information.", Justice Heneghan, Harris
40
Europese landen.134 Ekelmans stelt dat Amerikaanse procedures op een andere wijze
beginnen: ‘zij kunnen veel algemener zijn, het net wijder uitgooien. En dan ontstaat het
schrikbeeld dat door de oppervlakkige inhoud van de processtukken en de ruime
vrijheid om bewijs te vergaren de procedures eindeloos uitdijen, met veel te hoge kosten
en zakkenvullende advocaten. Het is waar dat dat voorkomt, maar het zijn
uitzonderingen – de meeste Amerikaanse processen verlopen effectief’.135
Vijf jaar vóór de verduidelijking van de aanwijzingsplicht, had het Supreme Court al
benadrukt dat de identificatie van te verstrekken documenten in ieder geval
onvoldoende is ‘when the books and documents sought to be produced are designated
by or included within a so-‐called omnibus description.’136
Met een ‘Amerikaans’ gevoel voor beeldspraak kwalificeerde het Supreme Court het in
dit geval als “not merely a fishing expedition, but, an effort to ‘drain the pond and collect
the fish from the bottom.”
3.2.4 Proportionaliteit
Door de verruiming van de mogelijkheden op discovery door de jaren heen, ontstond er
een steeds groter wordende tegenbeweging met de nodige kritiek op de discovery.
Critici meenden dat het risico ontstond dat een wederpartij onevenredig en derhalve
nodeloos met verzoeken tot informatie werd belast, om hem op die manier maar bezig
te houden gedurende een proces.
Uit angst dat de bepaling op deze manier haar doel voorbij zou schieten stelden de critici
dat de rechter als onafhankelijk persoon een bevoegdheid zou moeten verkrijgen om in
een dergelijk geval in te grijpen. Tot die tijd was de rol van de rechter bij discovery
tamelijk beperkt, maar In 1980 werd in de Federal Rules een bepaling geïntroduceerd
die de rechter de mogelijkheid gaf om discovery te verbieden, wanneer deze
134 M. Kremer en E. Rehbock, Discovery en andere wegen der (ge)lijdelijkheid, Ars Aequi 47, 1998, pag. 98, zo ook J.B. Levine, Discovery, Oxford 1982, pag. 8-‐11 135 J. Ekelmans, ‘Vertel nou maar hoe het zit’, Advocatenblad 3, 2011 136 Flora Crane Service Inc. v. Superior Court 234 Cal 2d 767, (1965), 786-‐787
41
disproportioneel was. De nieuwe bepaling hield in dat de rechter de reikwijdte en
frequentie van discovery kon inperken, wanneer hij vaststelde dat:
“(1) The discovery sought is unreasonably cumulative or duplicative, or is obtainable from some other source that is more convenient, less burdensome, or less expensive; (2) The party seeking discovery has had ample opportunity by discovery in the case to obtain the information sought; or (3) The discovery is unduly burdensome and expensive, taking into account the needs of the case, the amount in controversy, limitations on the parties' resources, and the importance of the issues at stake.”137
In de toelichting op de aanpassing werd het standpunt ingenomen dat deze vereisten in
de praktijk toch eigenlijk al gesteld werden. In het geval dat de rechter om een
protective order werd gevraagd, waarmee discovery beperkt kon worden, diende hij
immers deze voorwaarden na te gaan. Onder de nieuwe bepaling was een protective
order echter niet meer noodzakelijk en bezat de rechter de bevoegdheid om discovery
‘on motion or on its own138’ te begrenzen. Het Supreme Court overwoog omtrent deze
bevoegdheid het volgende:
“Rule 26 vests the trial judge with broad discretion to tailor discovery narrowly and to dictate the sequence of discovery. On its own motion, the trial court “may alter the limits in [the Federal Rules] on the number of depositions and interrogatories and may also limit the length of depositions under Rule 30 and the number of requests under Rule 36. The frequency or extent of use of the discovery methods otherwise permitted under these rules … shall be limited by the court if it determines that … (iii) the burden or expense of the proposed discovery outweighs its likely benefit, taking into account the needs of the case, the amount in controversy, the parties’ resources, the importance of the issues at stake in the litigation, and the importance of the proposed discovery in resolving the issues.
Additionally, upon motion the court may limit the time, place, and manner of discovery, or even bar discovery altogether on certain subjects, as required “to protect a party or person from annoyance, embarrassment, oppression, or undue burden or expense.”139
Met de wijziging in de Rules werd beoogd de discovery meer in toom te houden en beter
te kunnen controleren. De strekking van de bepaling komt in hoofdzaak overeen met de
proportionaliteitseis die artikel 843a voorschrijft in het vierde lid.
Naast de proportionaliteiteis die wordt gehanteerd door de rechter, werden meer
137 Rule 13 CFR en later ook Rule 26b2C Federal Rules of Civil Procedure 138 Rule 26(b)(2)(C) Federal Rules of Civil Procedure 139 Crawford – El vs. Britton 523 US 574, 1998, Opinion judge Stevens
42
bepalingen ingevoerd om misbruik te voorkomen.140 De introductie van de discovery
conference, waarbij beide partijen bijeenkomen voordat de discovery-‐fase begint, is
daar een duidelijk voorbeeld van. Tijdens een dergelijke conference belichtten partijen
hun voorstellen over de hoeveelheid, grootte, begrenzingen en timing van hun
discovery.
Ook werden advocaten voortaan verplicht een discovery request persoonlijk te
ondertekenen als bevestiging dat het verzoek naar hun oordeel aan de Federal Rules
voldeed.141
§3.3 Title V Federal Rules of Civil Procedure: Disclosure & discovery
3.3.1 Spontane verstrekking van bescheiden: disclosure
Ondanks de vele hervormingen in de discovery-‐wetgeving bleef er kritiek op de regels
van discovery. In 1990 was de Civil Justice Reform Act al tot stand gekomen, ondanks
luide kritiek vanuit de advocatuur, de rechterlijke macht en het ministerie van justitie.
De Civil Justice Reform Act was ontworpen met het oogmerk om langdurende
procedures tegen te gaan en verplichtte de Director of the Administrative Office of the
United States Courts onder meer om hier twee maal per jaar verslag over uit te
brengen.142 Op basis van deze Act besloten verschillende District Courts tot de
introductie van de ‘initial disclosure’.
De woorden discovery en disclosure worden zowel in Amerika als in de Nederlandse
literatuur veel door elkaar heen gebruikt. Sijmonsma143 maakt het onderscheid door
onder discovery ‘de zoektocht naar het al dan niet bestaan van een document’ te
verstaan en disclosure te definiëren als ‘het openbaren van de ontdekte inhoud van het
document’.
De initial disclosure vormt in dit geval de verplichting van procespartijen om relevante
140 L.W. Newman en M. Burrows, Obtaining Evidence Abroad, second edition, Oxford, 1998, pag. 12 141 R. W. Millar, Civil Procedure of the Trial Court in Historical Perspective, New Jersey 2005, pag. 143 142 http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=4102&context=lcp 143 Sijmonsma, Het inzagerecht (diss Universiteit Maastricht), Deventer 2010, pag. 60
43
bescheiden op eigen initiatief in het geding te brengen. Zonder dat de wederpartij hier
zelfs nog om verzocht heeft dienen partijen volgens Rule 26 voortaan te verstrekken:
• De namen en adressen van personen die naar verwachting beschikken over
informatie die in discovery mag worden verkregen;
• Informatie over documenten, elektronisch opgeslagen informatie en voorwerpen
die de betrokken partij zou kunnen gebruiken om haar vordering of verweer te
onderbouwen;
• Een schadeberekening met onderliggende bewijsmiddelen ter onderbouwing van
deze berekening;
• Verzekeringsovereenkomsten op grond waarvan een verzekeraar gehouden zou
kunnen zijn schade te vergoeden; en
• De naam van deskundigen waarop de betrokken partij zich mogelijk zal beroepen
met een van hen afkomstig rapport.144
In 1991 wordt deze verplichting uitgebreid met de omschrijving dat verstrekt moet
worden alle informatie ‘relevant to disputed facts alleged with particularity in the
pleadings’. Partijen dienden voortaan ook informatie te verstrekken, welke nadelig zou
kunnen zijn voor de eigen positie. We zagen in het vorige hoofdstuk dat het Nederlandse
recht een dergelijke verplichting tot spontane openbaring tot op heden nog niet kent.
Critici meenden dat het onrechtvaardig was om partijen te dwingen informatie te
openbaren welke nadelig kon zijn voor de eigen positie. Als gevolg hiervan werd in het
Amendment een ‘opt-‐out’ provison opgenomen die gerechten toestond van deze regel af
te wijken.145 Niet alle negen Justices waren het met deze aanpassing eens en in een
dissenting opinion lieten drie van henoptekenen dat ‘the duty to disclose regime does
not replace the current much-‐criticizes discovery process; rather it adds a further layer
of discovery’.146
144 Federal Rules of Civil Procedure Rule 26(a)(1)(A) 145 R.L Marcus, ‘Civil Procedure a modern approach’ Minnesota, 2009, pag.164 146 J. Scalia, ‘Dissenting from adoption of amendments to the Federal Rules of Civil Procedure’, 146 F.R.D. 507, 510 (1993), vermeld in J.E. Grenig & J.S. Kinsler, Federal Civil Discovery and Disclosure, 2009, p. 66 (Thomson Reuters/West)
44
3.3.2 Electronic Discovery
Een interessant figuur binnen de discovery problematiek is de Electronic Discovery.147
In 1970 was de reikwijdte van het begrip ‘documents’ al verruimd, op een vergelijkbare
manier als in Nederland in 2002. Vanaf dat moment bestreek de term documents ook
‘electronically stored material’148 . Een duidelijk verschil met de Nederlandse wetgeving
is echter dat er in 2006 voor het eerst specifieke regels opgenomen werden over de
discovery van computerbestanden.149
Tijdens de planning conference, waarin voorafgaande aan de trial afspraken gemaakt
worden over de discovery, diende er voortaan specifiek stilgestaan te worden bij de
elektronische bescheiden150. De reden voor de specifieke regelgeving voor elektronische
bestanden zat in de gedachte dat bij het verstrekken van electronically stored
information het sneller voorkomt dat er per vergissing informatie verstrekt zou worden
waarop geen aanspraak gemaakt zou zijn. Daarom werd er in Rule 26(b)(5)(B) een
regeling getroffen die de ontvanger van die per abuis verstrekte informatie verhinderde
om deze gegevens te gebruiken.151
Behoudens buitengewone omstandigheden werden er geen sancties opgelegd aan de
partij wiens informatie verloren was gegaan door ‘the routine, good-‐faith operation of
an electronic information system’.152
147 ‘Electronic discovery (or e-discovery or ediscovery) refers to discovery in civil litigation or government investigations which deals with the exchange of information in electronic format (often referred to as electronically stored information or ESI)’ definitie van Eoghan Casey, ed. Handbook of Digital Forensics and Investigation. Academic Press. p. 567. ISBN 0-‐12-‐374267-‐6. 148 ‘phono-records, and other data compilations from which information can be obtained, translated by the respondent through detection devices into reasonably form’ (FCRP 34a) 149 F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Deventer: Kluwer 2002, p. 553 150 ‘op gegevensdragers (cd-rom, diskette, harde schijf, videoband, geluidsband et cetera) aangebrachte gegevens, zoals foto, film, geluid en computerbestanden.’ J. Hensele, E-Discovery: Op Zoek Naar Digitale Waarheid, HvA Publicaties, Amsterdam 2010, pag. 12. 151 ‘If information produced in discovery is subject to a claim of privilege or of protection as trial-preparation material, the party making the claim may notify any party that received the information of the claim and the basis for it. After being notified, a party must promptly return, sequester, or destroy the specified information and any copies it has’ 152 Federal Rules of Civil Procedure 37 (e) failure to provide electronically documents
45
Sinds 1980 bepaalt Rule 34(b)(2)(E): ‘A party must produce documents as they are kept
in the usual course of business or must organize and label them to correspond to the
categories in the request’.
Hoewel dit op het eerste gezicht wellicht een logische, overbodige bepaling lijkt,
benadrukt de Committee in haar toelichting dat het niet zeldzaam is dat partijen
doelbewust belangrijke documenten onoverzichtelijk verstrekken in de hoop dat de
informatie niet gebruikt kan worden.153
De verstrekking van electronic documents dient derhalve aan zekere eisen te voldoen
om op die manier te voorkomen dat de aanvragende partij onnodig wordt belemmerd in
haar recht. Volgens Rule 34(b) kiest de aanvragende partij de vorm waarin het de
electronic documents wil ontvangen, daar wat voor dit soort documenten nog
belangrijker kan zijn. Indien dit niet specifiek werd aangevraagd, diende dit te gebeuren
‘in a form or in which it is ordinarily maintained or in a reasonably usable form’.154
Indien de verzoeker niet tevreden is met de aangeleverde documenten dienen beide
partijen bijeen te komen om dit te bespreken, alvorens er een motion bij de rechter
ingediend kan worden
3.3.3 Informatie opvragen bij ‘non-parties’
Van oudsher wordt het concept discovery beschouwd als een proces tussen twee
partijen die onderling informatie dienen uit te wisselen. ‘The making known to the other
side of a law suit, of all relevant evidence’, aldus Underwood.155 Ook in de Nederlandse
literatuur wordt het begrip omschreven als ‘de verplichting alle voor de zaak relevante
stukken … aan de wederpartij mede te delen’.156 We zagen in het vorige hoofdstuk dat de
opvatting dat bescheiden ook bij derde partijen moeten kunnen worden opgevraagd
langzaam maar zeker terrein wint in Nederland. Hoewel in de rechtspraak hier nog geen
153 Naar een Report of the Special Committee for the Study of Discovery Abuse, Section of Litigation of the American Bar Association (1977) 154 Federal Rules of Civil Procedure 34 (b)(2)(E) producing the documents or electronically stored information. 155 James L. Underwood, A Guide to Federal Discovery Rules, 1985, South Carolina, pag. 391 156 M. Kremer en E. Rehbock, Discovery en andere wegen der (ge)lijdelijkheid, Ars Aequi, 47, 1998, pag. 97, zo ook Ekelmans, T. Janssen, T. Claassens, van Engelen
46
duidelijke voorbeelden van bekend zijn, sluit dit wel degelijk aan bij de gedachtegang
dat ook derde partijen betrokken kunnen worden in het geding, zolang de opgevraagde
documenten relevant kunnen zijn voor de rechtsbetrekking tussen de partijen.
Wat betreft het Amerikaanse recht stelde Levine157 al in 1982 een groot voorstander te
zijn van een regel van discovery die ook ‘non-‐parties’ kon uitnodigen om informatie te
verstrekken. Zowel in het Engelse als het Amerikaanse recht bestond er tot dan toe nog
niet een dergelijke regel. Levine constateerde grofweg twee typen argumenten tegen de
discovery van informatie van derden:
Allereerst leek het recht op andere manieren al te kunnen voorzien in het verkrijgen van
informatie van derden. Zo bestond er voor non-‐parties de mogelijkheid om hun verhaal
te doen op de zitting als getuige. Levine beargumenteerde dat de discovery in de
afgelopen jaren juist zijn waarde had bewezen doordat beide partijen zich konden
voorbereiden op de informatie en er zo geen verassingen ter zitting waren. Bij het
negeren van dit belang bij het verstrekken van informaties van non-‐parties, werd de
toegevoegde waarde van discovery in een proces ontkend.
Op de tweede plaats werd gesteld dat ‘the peace and privacy of non-‐parties should not
be disturbed’.158 Derden, die in eerste instantie weinig met het geschil tussen partijen te
maken hebben, zouden niet beperkt moeten worden in hun recht op privacy door de
verplichting om informatie te openbaren. Levine stelde dat als het voor een procespartij
de kosten en moeite waard is om het recht op discovery te gebruiken, dat de
procespartij bij de afwezigheid van een dergelijk recht toch alles zal doen om informatie
van een derde partij te verkrijgen. Met de in 1982 toegestane instrumenten van informal
interviewing en de subpoena to witness at trial zou dit betekenen dat de non-‐party
alsnog in zijn privacy zou kunnen worden geschonden. Het onthouden van een
discovery van non-‐parties lijkt dus op deze manier niet direct een positieve invloed te
hebben op de privacy van derden. Men zou volgens Levine zelfs kunnen betogen dat het
beschikbaar stellen van documenten een geringere belasting zou vormen dan het ter
zitting verschijnen als getuige.
In 1991 werd in Rule 45 de mogelijkheid geschapen om bescheiden op te vragen bij
derden, ‘to facilitate access to documents and other information in the possession of
157 Levine, Discovery, Oxford 1982, pag. 95 158 Levine, Discovery, Oxford 1982, pag. 96
47
persons who are not parties’.159
Op grond van deze bepaling kon men op basis van een court order – die niet vereist is bij
het opvragen volgens Rule 36 – informatie opvragen bij een derde persoon, die verplicht
is om de bescheiden te verstrekken.160
Met de keuze de bepaling niet onder titel V: Disclosure and Discovery onder te brengen,
maar in Titel VI: Trials, leek aansluiting gevonden te zijn met de stelling dat de term
discovery enkel tussen procespartijen zou kunnen gleden. Desalniettemin merkte de
Advisory Committee in haar notes op dat ‘The non-‐party witness is subject to the same
scope of discovery under this rule as that person would be as a party to whom a request
is addressed pursuant to Rule 34’.161
3.3.4 Uitzonderingen op Discovery
In de loop der jaren werden de wijzigingen om de verschillende bewijsmiddelen te
harmoniseren ook benut om in de Rules een aantal weigeringsgronden voor informatie
op te nemen. Deze weigeringsgronden werden gecodificeerd in Rule 26, de General
Provisions Governing Discovery.
Het was al langer mogelijk dat de rechter in een zogenaamd ‘protective order’ bepaalde
dat bepaalde gevoelige informatie niet verstrekt hoeft te worden.162 Op deze manier kon
de rechter erop toezien ‘to protect a party from annoyance, embarrasment, oppression,
or undue burden, … that a trade secret … not be revealed or be revealed in a specified
way’.
Kan het geschil echter niet worden opgelost, zonder kennisneming van de informatie
dan vormt dit geen absolute weigeringsgrond en zal de informatie wel degelijk
geopenbaard dienen te worden. Desalniettemin is het onder omstandigheden mogelijk
159 Notes of Advisory Committee on Rules—1991 Amendment of Rule 45 Federal Rules of Civil Procedure 160 Wright & Miller, ‘Federal Practice & Procedure. Federal Rules of Civil Procedure’ §2207 161 Notes of Advisory Committee on Rules—1991 Amendment of Rule 45 Federal Rules of Civil Procedure 162 Federal Rules of Civil Procedure 26 (b)(3)(A) documents and tangible things
48
dat de rechter voorwaarden verbindt aan de wijze van bekendmaking ter protectie van
de belangen van de partij die de informatie moet verstrekken.
Daarnaast werd er in de Rules bepaald dat informatie verkregen bij gelegenheid van de
voorbereiding van een procedure niet geopenbaard behoefde te worden. Meningen, of
voorlopige conclusies van de advocaat van de wederpartij hoeven niet verstrekt te
worden, omdat dit de positie van zijn cliënt ernstig zou kunnen schaden. Ook deze
beperking, waarvan we de oorsprong al in de Hickham-‐zaak ontdekten, is echter niet
absoluut. Een beroep op genoemde informatie kan niet worden genegeerd wanneer de
wederpartij aantoont ‘that it has a substantial need for the materials to prepare its case
and cannot without undue hardship obtain their substantial equivalent by other
means’.163
Een derde weigeringsgrond vormt de weigering van informatie van deskundigen. Mocht
een partij in de procedure zich willen richten op de stellingen van een deskundige dan
dienen de naam en de rapportage wel geopenbaard te worden. Geeft een partij aan geen
beroep te willen doen op de deskundige, dan hoeft de wederpartij deze informatie
verder ook niet meer te verstrekken.
3.3.5 Sancties bij niet-uitvoering
Het idee van de discovery procedure is dat partijen samen de bewijslevering afstemmen,
zonder tussenkomst van de rechter. Slechts indien een partij zich, naar het oordeel van
zijn wederpartij, niet houdt aan de voorschriften kan de rechter er aan te pas komen.
Indien een partij meent dat zijn verzoek tot discovery wordt geweigerd kan deze een
‘motion’ indienen om een ‘order’ van de rechter te bewerkstelligen. De partij wiens
verzoek tot discovery wordt geweigerd geeft in de motie aan dat er in eerste instantie te
goeder trouw is geprobeerd om de wederpartij tot openbaarmaking te krijgen zonder
gerechtelijke procedure. Bij toekenning van de motion worden de kosten van de
procedure aan de informatie verstrekkende partij toegekend.
163 Federal Rules of Civil Procedure 26 (b) (3) (A) documents and tangible things
49
Indien de rechter ook vaststelt dat een partij zich niet aan zijn verplichtingen houdt, dan
kan hij een sanctie opleggen. Rule 37(b)(2)(A) van de Federal Rules of Civil Procedure
schrijft de mogelijke instrumenten voor die de rechter hiervoor kan gebruiken:
(i) directing that the matters embraced in the order or other designated facts be taken as established for purposes of the action, as the prevailing party claims; (ii) prohibiting the disobedient party from supporting or opposing designated claims or defenses, or from introducing designated matters in evidence; (iii) striking pleadings in whole or in part; (iv) staying further proceedings until the order is obeyed; (v) dismissing the action or proceeding in whole or in part; (vi) rendering a default judgment against the disobedient party; or (vii) treating as contempt of court the failure to obey any order except an order to submit to a physical or mental examination.164
Deze sancties komen redelijk overeen met de sancties die de Nederlandse rechter op
basis van artikel 22 Rechtsvordering kan opleggen bij het niet gevolg geven van een
bevel tot verstrekken van bescheiden.
Tot 1960 sprak de terminologie van Rule 37 zowel over een ‘failure’ om discovery te
verstrekken als van een ‘refusal’. Aangezien een refusal een op wil gerichte weigering
impliceert was het onduidelijk waarom de term failure, wat slechts een ‘falen’ inhoudt,
ook in het artikel te lezen was.
In 1958 bepaalde het Supreme Court uiteindelijk dat de refusal een ‘failure to comply’
inhield en dat de wil om te openbaren slechts relevant was bij de te bepalen sanctie op
een handelen in strijd met Rule 37.165
§3.4 Bevindingen Hoofstuk 3
Waar de exhibitieplicht in Nederland pas relatief recent echt aan betekenis wint, speelt
de discovery-‐rechtspraak in de VS al vanaf 1938 een belangrijke rol. Sindsdien is met
name Rule 34 FCRP aan veel kritiek en dus ook aan veel wijzigingen onderworpen
geweest.
164 ‘Comtemp (of Court) is the offense of being disobedient to or disrespectful towards a court of law and its officers in the form of behavior that opposes or defies authority, justice, and dignity of the court.’ Scarce, Rik. "Contempt of Court: A Scholar's Battle for Free Speech from behind Bars" Oxford, 2005 165 Societe Internationale v. Rogers, 357 U.S. 197 (1958)
50
Had Rule 34 in 1938 nog een beperkte betekenis door zijn terughoudende formulering,
in de jaren erna is een verbreding van het recht op discovery zichtbaar geweest, niet in
de laatste plaats door de uitspraak van het Supreme Court in de zaak Hickham vs Taylor.
In 1970 werd er wederom gekozen om de mogelijkheden van het opvragen van
documenten te verruimen. Op de eerste plaats gebeurde dit door het ‘good cause’-‐
vereiste te verwijderen. Dit vereiste, dat sterk lijkt op het rechtmatig-‐belang begrip van
het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, was oorspronkelijk ingevoerd om de
rechter een algemene uitzonderingsgrond te bieden, indien er in zijn ogen een
onrechtvaardig verzoek om informatie werd gedaan. In tegenstelling tot het
Nederlandse recht hoefde dit voortaan evenwel niet meer aangetoond te worden, maar
diende de partij slechts een verzoek te doen waarin de bescheiden werden beschreven
met ‘reasonable particularity’.
Dat begrip werd bij de verruiming van 1970 ook nadrukkelijker ingevuld met de
toelichting dat de aanduiding ‘must describe with reasonable particularity each item or
category of items to be inspected’. Het vereiste dient fishing expeditions te voorkomen,
al wordt het vereiste een stuk soepeler toegepast in vergelijking met Nederland.
Tot slot werd tussenkomst van de rechter niet meer verplicht gesteld en werd de
reikwijdte van discovery verruimd door voortaan ook electronically stored material
onder documents te verstaan.
Ondanks de vele aanpassingen lijkt er door de jaren heen altijd kritiek te zijn geweest op
de discovery. Door de verruiming van de mogelijkheden op discovery stelden critici dat
op basis hiervan er te hoge eisen werden gesteld aan de partijen die de informatie
moesten verstrekken. Partijen zouden op deze manier voortaan onevenredig en doelloos
kunnen worden overstelpt met verzoeken op informatie.
Het is opmerkelijk dat er in de VS gesproken wordt over een te ruime discovery, terwijl
in Nederland discussie wordt gevoerd over het feit dat het recht op inzage nog altijd te
beperkt is.
In Nederland wint de nadruk op waarheidsvinding pas de laatste jaren nadrukkelijk
terrein ten opzichte van het recht op privacy, zo werd in het vorige hoofdstuk duidelijk.
Wanneer men dat vergelijkt met de Amerikaanse rechtsgeschiedenis is het opmerkelijk
dat al in 1947 door het Supreme Court werd overwogen dat ‘No longer can the time-
honored cry of ‘fishing expeditions’ serve to preclude a party from inquiring into the facts
51
underlying his opponent’s case. Mutual knowledge of all the relevant facts gathered by
both parties is essential to proper litigation’.
Het bestaan van een ruimer recht op inzage in bescheiden van de wederpartij in de VS
wordt ook geïllustreerd door de Amerikaanse mogelijkheden om informatie op te
vragen bij non-‐parties. Met behulp van een court order kan informatie opgevraagd
worden bij een derde, die in beginsel verplicht is om de bescheiden te verstrekken.
Een ander groot verschil met de Nederlandse exhibitieplicht is het bestaan van de initial
disclosure. Bij aanvang van de procedure worden partijen verplicht om relevante
informatie op eigen initiatief in het geding te brengen. Het gaat hierbij om alle
informatie ‘relevant to disputed facts alleged with particularity in the pleadings’ en dat
kan dus ook informatie bevatten die nadelig is voor de rechtpositie van de partij die de
informatie inbrengt. Het is vooralsnog moeilijk voor te stellen dat een dergelijke
ingrijpende verplichting ook in het Nederlandse recht zou worden ingevoerd. Hoewel
het een aanmerkelijke belasting zou vormen voor partijen ben ik persoonlijk toch
voorstander van een dergelijk concept. Op deze manier is veel relevante informatie
direct beschikbaar voor beide partijen, is het niet langer noodzakelijk om hierover lang
te discussiëren en kan er (eerder) worden overgegaan op de essentie van het geschil.
Niet alleen op dit laatste vlak, maar in bijna alle facetten komt het verschil tussen de
ruimere Amerikaanse discovery en de relatief beperkte mogelijkheden van de
Nederlandse exhibitieplicht duidelijk naar voren. In hoofdstuk 2 nam ik het standpunt
al in dat het Nederlandse recht op inzage nog te beperkt is en dat deze naar mijn mening
dringend aan verruiming toe is. In dit hoofdstuk zijn een aantal van die mogelijke
verruimingen naar voren gekomen bij de analyse van het Amerikaanse recht op
discovery. In het laatste hoofdstuk van deze scriptie zullen deze punten op een rij
worden gezet en zal ik een aanbeveling doen welke facetten naar mijn mening moeten
worden overgenomen in het Nederlandse recht.
Allereerst zal in het volgende hoofdstuk nog een kleine brug geslagen worden tussen
beide rechtsstelsels door te kijken naar de mogelijkheid voor buitenlandse partijen om
discovery te verrichten in de VS.
52
HOOFDSTUK 4 DISCOVERY VOOR PROCEDURES IN NEDERLAND
Als de voorgaande hoofdstukken iets duidelijk hebben gemaakt, is het wel dat de
discovery in de VS vooralsnog een stuk omvangrijker is dan de Nederlandse
exhibitieplicht. Nederlandse advocaten zullen jaloers kijken naar de Amerikaanse
mogelijkheden om bewijs te verzamelen dat in het bezit is van de wederpartij. Met name
voor de eisende partij, die immers bezwaard is met de bewijslast, kan dit het verschil
maken tussen winst en verlies. Om deze redenen kan het interessant zijn dat het
Amerikaanse recht onder bepaalde omstandigheden ook voor partijen in het buitenland
de mogelijkheid biedt om een discovery-‐procedure in de Verenigde Staten te beginnen
met het doel informatie te verzamelen. Een dergelijk verzoek kan via het Haags
Bewijsverdrag, maar ook rechtstreeks aan de bevoegde Amerikaanse rechter worden
gedaan op grond van Section 1782 van Title 28 van de United States Code. Dit is
mogelijk in de gevallen dat de wederpartij zich in de Verenigde Staten bevindt of indien
er daar mogelijk bewijs voorhanden is.
In dit hoofdstuk zal dit fenomeen nader bestudeerd worden en zal gekeken worden
onder welke omstandigheden het uitkomst kan bieden in Nederlandse procedures.
§4.1 Section 1782
De kernbepaling met betrekking tot Section 1782 van Title 28 van de United States
Code.166 Deze bepaling maakt het mogelijk om, nog voordat een buitenlandse procedure
aanhangig is gemaakt, 'discovery' te verrichten in de Verenigde Staten. Wanneer men
geconfronteerd wordt met een in de Verenigde Staten gevestigde wederpartij of met
bewijs dat wellicht in de Verenigde Staten voorhanden is kan Section 1782 derhalve een
nuttig onderdeel van de processtrategie vormen. Het artikel werd ingevoerd met de
bedoeling procespartijen hulp te bieden in de hoop dat andere landen op een zelfde
manier hulp zouden kunnen bieden aan Amerikaanse district courts.167 Hierbij stond
166 hierna te noemen ‘artikel 1782’ 167 S. Hoogeveen, Fishing Expeditions versus Exhibitieplicht, Advocatenblad 15, 2005, pag. 678
53
niet zozeer 'juridisch imperialisme' voorop, maar meer een oprecht verlangen om de
'discovery'-‐praktijk ook in andere landen in de wereld ingang te doen laten vinden.168
Artikel 1782 schrijft het volgende voor:
‘The district court of the district in which a person resides or is found may order him to
give his testimony or statement or to produce a document or other thing for use in a
proceeding in a foreign or international tribunal, including criminal investigations
conducted before formal accusation. The order may be made pursuant to a letter rogatory
issued, or request made, by a foreign or international tribunal or upon the application of
any interested person and may direct that the testimony or statement be given, or the
document or other thing be produced, before a person appointed by the court.’
Om de wederpartij te onderwerpen aan discovery, moet de eisende partij eerst
beschikken over een daartoe strekkende court order. Een dergelijke order is volgens
artikel 1782 aan te vragen (a) ‘by letter rogatory’’ of (b) ‘by any interested person’. Een
‘letter rogatory’, wat zoveel als rogatoire commissie betekent, is een middel waarmee
een land, communicerend via haar gerechten, een verzoek tot rechtshulp indient bij een
ander land.169 ‘Any interested person slaat op zijn beurt op partijen die betrokken zijn
bij buitenlandse of internationale rechtszaken. Op deze manier kan een partij die
betrokken is bij een rechtszaak voor een vreemd, bijvoorbeeld Nederlands, gerecht
namelijk een verzoek om een court order rechtstreeks indienen bij de Amerikaanse
rechter, zonder dat de Nederlandse rechter verzocht hoeft te worden om een rogatory
letter te verzenden.170
‘Interested person’
De meest relevante vervolgvraag is wat precies moet worden verstaan onder de
woorden ‘interested person’. In een belangrijke zaak van het US Supreme Court werd
hier in 2004 meer duidelijkheid over geschapen.171 Deze zaak ontstond uit een bij de
Europese Commissie ingediende complaint waarin werd gesteld dat Intel zich had
168 Esses (101 F.3d 873, 876 (2d Cir. 1996)) 169 L.W. Newman en M. Burrows, Obtaining Evidence Abroad, second edition, Oxford, 1998, pag. 16 170 Malev (964 F.2d at 101 (2d Cir. 1992) en John Deere Ltd. v. Sperry Corp (754 F.2d 132, 136 (3d Cir. 1985). 171 Intel Corporation (Intel) v. Advanced Micro Devices, Inc. (AMD) 21 juni 2004 .
54
schuldig gemaakt aan mededingingsbeperkend gedrag. De klacht werd ingediend door
concurrent AMD, een bedrijf dat zich net als Intel ook specialiseert in het aanbieden van
microprocessoren en videokaarten. Een van de vragen was of AMD wel kon worden
aangemerkt als een ‘interested person’ in de zin van art. 1782, omdat zij strikt genomen
geen partij was bij een rechtszaak. Het Supreme Court oordeelde dat, hoewel een
wederpartij bij een rechtszaak ‘may be the most common example of an interested
person’, de term ‘interested person’ mede omvat een klager zoals in dit geval ADM,
omdat deze in die zaak ‘a reasonable interest’ had ‘in obtaining [judicial] evidence’.
Vervolgens overwoog het Supreme Court dat een klager ‘who triggers a European
Commission investigation has a significant role in the process. (...) In addition to
prompting an investigation, the complainant has the right to submit information for the
DG-‐Competition’s consideration, and may proceed to court if the Commission
discontinues the investigation or dismisses the complaint’
Artikel 1782 biedt volgens deze zaak derhalve een aanzienlijke ruimte voor het indienen
van een court order.
Vervolgens is van belang van welke partijen er afgifte van informatie verlangd kan
worden. Een verzoek strekkende tot discovery moet worden ingediend bij ‘the district
court of the district in which a person resides or is found’. Het bestanddeel ‘person’
wordt gedefinieerd in de Dictionary Act, waarin men de betekenis van woorden kan
vinden die worden gebruikt in door het Amerikaanse Congres uitgevaardigde wetten.
‘Unless the context indicates otherwise,’ omvat het woord ‘person’ mede ‘corporations,
companies, associations, firms, partnerships, societies, and joint stock companies, as
well as individuals’.
Plaats van vestiging
Interessant is daarnaast de vraag wanneer men kan stellen dat een dergelijk persoon
wordt aangetroffen (‘is found’) in het gebied van een district court. In hoeverre Section
1782 daadwerkelijk beschikbaar is, wordt immers mede bepaald door de vraag waar de
persoon of instelling gevestigd is. Hierbij geldt dat de federale Circuit Courts of Appeals
Section 1782 niet allemaal even breed toepassen.172 De invloedrijke Second Circuit, die
172 K.J. Kreminski, U.S. Discovery for use in Dutch civil proceedings, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2, 2008
55
jurisdictie heeft in de economisch belangrijke staten New York, Vermont en Connecticut,
staat echter een ruime toepassing van Section 1782 voor, hetgeen in de praktijk veel
mogelijkheden biedt aangezien veel relevante ondernemingen in die staten vestigingen
hebben.173 In twee zaken die bij het Second Circuit, de appelrechter , voorkwamen werd
er een onderscheid gemaakt tussen verzoeken die zijn gericht op het verkrijgen van
stukken enerzijds en verzoeken die strekken tot het horen van getuigen (via
depositions) anderzijds.
In de Sarrio-‐zaak, die betrekking had op het verkrijgen van stukken was er sprake van
een verzoek dat was gericht op het verkrijgen van een order aan de Chase Manhattan
Bank om stukken af te geven die zich in Spanje bevonden, om te gebruiken in een
Spaanse procedure. Het district court weigerde dit verzoek echter in te willigen,
aangezien de stuken zich buiten de Verenigde Staten bevonden. Letterlijk stelde het
Second Circuit dat ‘despite the statute’s unrestrictive language, there is reason to think
that Congress intended to reach only evidence located within the United States’.
In de andere zaak kwam het onderwerp van de depositions aan de orde. Het ging hierbij
om een geschil tussen twee minderheidsaandeelhouders in een Franse onderneming, te
weten Asher Edelman en Société du Louvre. Edelman had Société verschillende malen
een bod gedaan om haar uit te kopen, maar dit werd steeds door Société afgewezen op
advies van bestuursvoorzitter Claude Taittinger. Société dagvaardde vervolgens
Edelman in Frankrijk, stellende dat hij getracht had de koers van de aandelen op
onrechtmatige wijze te manipuleren. In reactie daarop stelde Edelman een vordering in
tegen Taittinger, lid van de raad van bestuur van Société, op grond van de stelling dat
het wanbestuur had gepleegd ten aanzien van Société. Daarnaast verzocht én verkreeg
Edelman van het Southern District of New York op basis van art. 1782 toestemming voor
het uitbrengen van zogenaamde subpoenas. De order bevatte onder meer ook een
bepaling op grond waarvan subpoenas konden worden uitgebracht aan ‘any additional
individuals and entities with knowledge and information’, zo ook Taittinger, die zelf in
Frankrijk woonde. Deze instrueerde zijn New Yorkse advocaten om een verzoek tot
ongedaanmaking van de aan hem uitgereikte subpoena in te dienen met het argument
dat art. 1782 niet ziet op het vergaren van bewijs in Frankrijk. Het district court
173 S.A., 119 F.3d 143 (2d Cir. 1997) en 295 F.3d 171 (2d Cir. 2002)
56
honoreerde dit verzoek en baseerde zich daarbij op de Sarrio-‐zaak. Edelman ging
vervolgens in hoger beroep bij het Second Circuit dat het vonnis van het district court
vernietigde. Het Second Circuit overwoog dat ‘there may be reason to treat documentary
evidence otherwise.(…) Common sense makes us think that documents are maintained
in a particular place, but the same is not true for individuals. What a person will testify
to is located wherever that person is found.(...) if a person is served with a subpoena
while physically present in the district of the district court that issued the discovery
order, then for the purposes of § 1782(a), he is ‘found’ in that district. ’
‘Foreign or International Tribunal’
Een ander belangrijk bestanddeel voor toepassing van artikel 1782 is dat het verkregen
bewijs gebruikt moet worden in een procedure ten overstaan van een 'foreign or
international tribunal'. In deze terminologie is vermoedelijk opzettelijk gekozen voor
het begrip 'tribunal', om niet alleen de traditionele rechtbank te omvatten, maar alle
denkbare instellingen met een rechtsprekende bevoegdheid. Belangrijk bij de
beoordeling hiervan is of er sprake is van een onpartijdige instelling met een
rechtsprekende functie en het feit dat deze de bevoegdheid heeft om rechtsfeiten en de
toepassing van het recht daarop bindend vast te stellen. Volgens deze omschrijving ziet
het begrip derhalve ook op zelfregulerende instanties, onderzoeksrechters en
arbitragecolleges.174 In een latere zaak175 werd zelfs geoordeeld dat het Japanse
octrooibureau een ‘tribunal’ is in de zin van art. 1782.
Geen uitputtingsvereiste
Er is geen uitputtingsvereiste te vinden in de rechtspraak of in artikel 1782 zelf. Dit
betekent dat het niet relevant is of men eerst de in de buitenlandse procedure bestaande
mogelijkheden tot het verkrijgen van bewijs benut heeft. Het is daarnaast niet belangrijk
174 H. Smit, International Litigation under the United States Code, 65 Colum.L.Rcv. 1015 (1965). Recentelijk oordeelde de U.S. District Court for the Southern District of New York dat arbitrage niet kwalificeert als een 'foreign tribunal'; A.J. van Hooft, ‘Productie van documenten in arbitrage en assistentie van Nederlandse en Amerikaanse gerechten’, TvA 2009/2 175 Application of Ishihara Chemical Company 251 F.3d 120, 123 (2d Cir. 2001).
57
of het behandelende tribunaal zich al dan niet over de relevantie van het beoogde bewijs
of de opportuniteit van 'discovery' in de V.S. heeft uitgelaten.176
Ruime discretionaire bevoegdheid
Als eerder aangehaald staan de meeste district courts, in het bijzonder de economisch
belangrijke staten New York, Vermont en Connecticut, een ruime toepassing van Section
1782 toe ten aanzien van de discretionaire bevoegdheid van rechters. De stelling dat een
buitenlandse procespartij eerst de gewenste discovery order moet vragen aan haar
‘eigen’ rechter werd verworpen.177 In de eerder aangehaalde zaak Intel v. ADM verwierp
het Supreme Court bovendien expliciet als onjuist de stelling dat de buitenlandse
procedure al ‘pending or imminent’ moet zijn op het moment van indiening van een art.
1782-‐verzoek.178 Een uitermate belangrijke overweging was daarnaast dat het voor een
toewijzing van een art. 1782-‐verzoek niet vereist is dat het land waarin het discovery
materiaal gebruikt zal worden, een soortgelijke mogelijkheid voor discovery biedt voor
Amerikaanse procespartijen.179 Zou dat wel vereist zijn dan zou artikel 1782 uiteraard
van weinig betekenis zijn voor partijen die betrokken zijn in een procedure voor de
Nederlandse rechter.
176 Application of Malev Hungarian Airlines, 964 F.2d 97(2d Cir. 1992) 177 Malev (964 F.2d at 101 (2d Cir. 1992) 178 International Judicial Assistance for the Federative Republic of Brazil (936 F.2d 702, 706 (2d Cir. 1991)) 179 John Deere Ltd. v. Sperry Corp (754 F.2d 132, 136 (3d Cir. 1985)
58
§4.2 Bevindingen Hoofdstuk 4
Section 1782 van Title 28 van de United States Code biedt ruime mogelijkheden om
bewijs te verzamelen in het buitenland in het geval van een procedure met een
Amerikaanse wederpartij of indien er bewijs in de vorm van getuigen of documenten in
de Verenigde Staten voorhanden is. In een dergelijke situatie is het mogelijk om de
voordelen van Amerikaanse discovery te benutten, wat een belangrijk processueel
voordeel kan opleveren. Het is hierbij niet relevant of men eerst de bestaande nationale
mogelijkheden tot het verkrijgen van bewijs benut heeft.
Om de wederpartij te onderwerpen aan discovery, dient men te beschikken over een
court order, welke volgens artikel 1782 aan te vragen is (a) ‘by letter rogatory’’ of (b) ‘by
any interested person’.
Voor de vraag wanneer een persoon ‘is found’ in het gebied van de district court wordt
er in eerste instantie onderscheid gemaakt tussen verzoeken die gericht zijn op het
verkrijgen van documenten en verzoeken die getuigenverhoringen als doel hebben. Wat
betreft documenten moet worden aangenomen dat artikel 1782 slechts strekt tot het
opvragen van documenten die zich in de VS bevinden.
Aan de andere kant geldt voor getuigenverhoren niet dat de getuige per definitie in het
gebied van de district court moet wonen of werken om zijn verhaal te doen. Voldoende
is in dat geval dat de getuige ten tijde van het uitreiken van de subpoena zich fysiek
bevindt in de staat waar de subpoena wordt uitgevaardigd.
Het verkregen bewijs dient gebruikt te worden in een procedure ten overstaan van een
onpartijdige instelling met een rechtsprekende functie en de bevoegdheid om feiten en
de toepassing van het recht daarop vast te stellen.
Hoewel Section 1782 een interessant onderwerp biedt inzake de discussie rondom het
recht op inzage, verschaft het geen structurele oplossing voor de algemene procedures
in Nederland. Slechts in die gevallen waarbij er sprake is van een Amerikaanse
wederpartij of bewijs dat zich bevindt in de Verenigde Staten, kunnen de voordelen van
Amerikaanse discovery benut worden. Aangezien dit uiteraard maar in een beperkt
aantal gevallen van toepassing zal zijn, zal hierna in het laatste hoofdstuk gekeken
worden naar aanpassingen van de Nederlandse exhibitieplicht die naar mijn mening het
recht op inzage structureel kunnen verbeteren.
59
HOOFDSTUK 5 CONCLUSIE
Vermoedelijk zijn bescheiden – zowel fysiek als digitaal – vandaag de dag het
belangrijkste bewijsmiddel in civiele procedures. Er is partijen derhalve veel aan
gelegen om alle relevante bescheiden in bezit te krijgen, ook als deze zich in handen van
de wederpartij bevinden. Nu fact finding en bewijslevering het verschil tussen winst en
verlies kunnen betekenen in civiele procedures, mag artikel 843a Rechtsvordering zich
sinds 2002 in een ongekende populariteit verheugen, met een stroom van literatuur en
rechtspraak tot gevolg.
In hoofdstuk 2 werd duidelijk dat de ontwikkeling van artikel 843a Rv ontegenzeggelijk
een lijn toont die meer ruimte biedt aan inzageverzoeken. Deze trend kwam niet op de
laatste plaats duidelijk naar voren in de uitspraak van de Hoge Raad in de zaak
Theodoor Gilissen. Zowel op het gebied van de bepaaldheidseis als met betrekking tot
het vereiste dat de eiser partij moet zijn bij de rechtsbetrekking waarop de vordering
ziet werden de grenzen van het recht op inzage daarin verruimd.
Wanneer men de ontwikkeling van de laatste twee decennia in Nederland vergelijkt met
de langere geschiedenis van de Amerikaanse discovery, valt op dat deze verruiming in
de VS al een stuk eerder is ingezet. Reeds in 1947 oordeelde het Supreme Court dat de
kreet ‘fishing expeditions’ niet voldoende mocht zijn om een partij te beletten onderzoek
te doen naar de feiten (informatie) die in het bezit zijn van de wederpartij. In de
befaamde Hickham vs Taylor zaak werd bevestigd dat wederzijdse kennis van alle
relevante feiten door beide partijen essentieel is voor een goed civiel proces.
Bij een verdere analyse van de Amerikaanse discovery-‐wetgeving kwam in Hoofdstuk 3
naar voren dat de Amerikaanse bepaling in veel aspecten een breder inzagerecht geeft
dan het Nederlandse artikel 843a.
Zo wordt allereerst in de Nederlandse rechtspraak langzaamaan geaccepteerd dat de
verzoeker informatie kan opvragen aangaande een rechtsbetrekking waarbij hij zelf
geen partij is. Toereikend kan bijvoorbeeld zijn de huurder die de verhuurder inzicht
vraagt in diens overeenkomst met zijn verzekeraar. In de VS zijn deze mogelijkheden
echter nog ruimer door de mogelijkheid om informatie op te vragen bij non-‐parties.
60
Op de tweede plaats vormt het bestaan van een verplichting tot een spontane
verstrekking tot het overleggen van bescheiden een groot verschil tussen beide
rechtstelsels. Zelfs nog voordat de wederpartij hier om verzocht heeft dienen partijen in
de VS volgens Rule 26 alle informatie ‘relevant to disputed facts alleged with
particularity in the pleadings’ te verstrekken.
Daarentegen komt de equivalent van het rechtmatig belang in artikel 843a, de ‘good
cause’, juist niet meer voor in de VS, nadat dit vereiste sinds 1970 niet langer
noodzakelijk was bij een verzoek om discovery. Sindsdien was het daar voldoende om
een verzoek in te dienen waarin de bescheiden werden beschreven met ‘reasonably
particularity’, waarmee we bij een van de meest controversiële aspecten van de
discovery rechtspraak zijn aangekomen, de bepaaldheidseis. Met het doel fishing
expeditions te voorkomen dienen partijen in de VS specifiek per individueel item aan te
geven welke bescheiden zij nodig hebben en waarom.
Het is wellicht moeilijk om een formulering te vinden waarmee er een duidelijke
afscheiding wordt gemaakt tussen situaties waarbij de verzoeker concreet bepaalde
informatie aanvraagt en situaties waarbij er gegevens worden opgevraagd in de hoop
dat er bruikbare informatie tussen zit. Critici van een ruime exhibitieplicht menen dat
dit laatste veel voorkomt in de VS, waar partijen zouden worden overstelpt met
verzoeken tot discovery, waarna de verzoekende partij pas daarna gaat kijken of de
informatie een aanknopingspunt kan opleveren voor een processtrategie. Een
formulering van de bepaaldheidseis die dergelijke situaties (te veel) in de kaart speelt is
uiteraard onwenselijk. Desalniettemin pleit ik bij de afweging tussen het voorkomen van
fishing expeditions en het belang van openbaarheid van relevante informatie zelf voor
een ruimere toepassing van het bepaaldheidsvereiste uit artikel 843a. Indien partijen
verplicht worden om te concreet en specifiek de informatie van de wederpartij aan te
duiden en te specificeren, wordt de functie van de bepaling mijns inziens te veel beperkt.
Het doel van de exhibitieplicht is om de materiële waarheid aan het licht te brengen.
Indien de verzoeker een gegrond vermoeden heeft dat bepaalde bescheiden hier aan bij
kunnen dragen dient deze informatie naar mijn mening overlegd te kunnen worden,
zelfs als de verzoeker nog niet volledig op de hoogte is of kan zijn van wat voor
informatie de bescheiden bevatten.
61
Naast deze grote verschillen tussen de Nederlandse exhibitieplicht en de Amerikaanse
discovery tekent het contrast zich ook duidelijk af in de omvang van de wettelijke
regeling. Waar het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering slechts in artikel 843a de
exhibitieplicht weergeeft, wijden de Federal Rules of Civil Procedure een complete titel
met 11 bepalingen (Rules) aan het concept. Op die manier krijgen onderwerpen als
Electronic Discovery, proportionaliteit, uitzonderingsgronden en de mogelijke sancties
bij niet-‐nakoming ook een duidelijke plaats in de Rules. Deze onderwerpen kennen geen
codificatie in het Burgerlijke Wetboek.
Alles overziend kan de duidelijke conclusie getrokken worden dat de Amerikaanse
discovery ruimere mogelijkheden biedt om informatie van de wederpartij op te vragen
dan de Nederlandse variant. Met dat gegeven is het extra interessant dat het onder
bepaalde omstandigheden voor Nederlandse partijen mogelijk is om deze ruimere
discovery-‐bevoegdheden te benutten. In het geval van een procedure met een
Amerikaanse wederpartij of indien er bewijs in de Verenigde Staten voorhanden is,
biedt Section 1782 van Title 28 van de United States Code mogelijkheden om bewijs te
verzamelen in het buitenland. Er kan dan dus ook gebruik worden gemaakt van de
rechten van de Amerikaanse discovery, wat een belangrijk processueel voordeel kan
opleveren. Het is hierbij niet relevant of men eerst de bestaande nationale
mogelijkheden tot het verkrijgen van bewijs benut heeft.
Hoewel dit principe aanzienlijke voordelen kan opleveren indien de gegevens zich in de
VS bevinden, zal dit voor het merendeel van de Nederlandse processen uiteraard geen
soelaas bieden. Derhalve is het een goede zaak dat de Nederlandse exhibitieplicht in de
laatste 22 jaar zelf een vergelijkbare ontwikkeling heeft doorgemaakt, waarbij het einde
vooralsnog nog niet in zicht lijkt te zijn. Het wetsvoorstel tot verruiming en
verduidelijking van de exhibitieplicht zal de bepaling in het Burgerlijk Wetboek plaatsen
in het hoofdstuk voor de bewijsmiddelen. Hiermee is de bewijsrechtelijke regeling terug
waar hij hoort, al worden er verder nauwelijks of geen inhoudelijke wijzigingen
nagestreefd.
Zoals ik in Hoofdstuk 2 naar voren bracht, ben ik persoonlijk een groot voorstander van
een ruime waarheidsplicht. In Hoofdstuk 3 is in dat verband een analyse gemaakt van
het Amerikaanse recht op discovery. Wanneer ik de huidige rechtstelsels vergelijk, zijn
er in het Nederlandse recht op tal van gebieden kleine aanpassingen mogelijk en naar
62
mijn mening wenselijk.
Naast het ontbreken van een groot aantal onderwerpen die de FRCP wel bestrijkt, acht
ik (verdere) inhoudelijke wijzigingen op ten minste twee gebieden aanbevelenswaard.
Allereerst mogen de grenzen van de bepaaldheidseis wat mij betreft verruimd worden,
door slechts verplicht te stellen dat de informatie mogelijkerwijs zou kunnen bijdragen
aan het achterhalen van de waarheid. Dit vermoeden moet op concrete feiten en
omstandigheden steunen.
Op de tweede plaats zou het vereiste van het bestaan van een rechtsbetrekking wat mij
betreft nog iets verder mogen worden opgerekt tot de opvatting dat de gegevens
relevant kunnen zijn voor beslechting van het geschil tussen partijen. De rechtspraak
heeft deze denkwijze in enkele gevallen reeds erkend, maar een definitieve bevestiging
ontbreekt nog.
Ik realiseer me dat het bij beide onderwerpen gaat om een balans tussen enerzijds het
belang dat partijen niet worden overstelpt met verzoeken tot verstrekking van
onbelangrijke informatie en aan de andere kant het belang dat relevante informatie
openbaar moet worden gemaakt.
De exhibitieplicht is ingevoerd met het oogmerk om de materiële waarheid aan het licht
te brengen. Bij een dergelijke belangenafweging dient daarom naar mijn mening meer
nadruk gelegd te worden op de openbaarmaking van informatie. Indien er te veel
voorwaarden worden verbonden aan het verzoek op informatie zal artikel 843a naar
mijn mening (te) weinig praktische betekenis hebben. Derhalve pleit ik voor een
ruimere toepassing van de Nederlandse exhibitieplicht.
63
Literatuurlijst
Adviescommissie voor het Burgerlijk Procesrecht, Advies over gegevensverstrekking in burgerrechtelijke zaken (‘discovery’), Tijdschrift voor de Civiele Rechtspleging 4, 2008
J.M. Barendrecht, Exhibitieplicht en Bewijsbeslag, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 6155, 1994
N. de Boer, Het algemene bewijsbeslag: de Hoge Raad heeft gesproken, Tijdschrift voor de Civiele Rechtspleging 1, 2014
A.F. van Blommestein, De artt. 1922 en 1923 van het Burgerlijk Wetboek, Leiden, 1885
P.D. Carrington, ’Substance’ and ‘Procedure’ in the Rules Enabling Act, Duke Law Journal 38, 1989
T. Claassens, Discovery in de VS voor procedures in Nederland, Advocatenblad 17, 2004S.
D. van Engelen, Bewijsvergaring in de Verenigde Staten, het nut van ‘discovery’ voor buitenlandse procedures, Advocatenblad 11, 1998,
J. Ekelmans, De Exhibitieplicht, (diss Rijksuniversiteit Groningen), Deventer, 2010
J. Ekelmans, Het inzagerecht verbeterd?, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 10, 2012
J. Ekelmans, Het wetsvoorstel over het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden; geen eindspel, maar een tussenstand, Ars Aequi 3, 2011
J. Ekelmans, Wat maakt de exhibitieplicht (art 843a Rv) tot een machtig wapen?, Advocatenblad 13, 2010
J. Ekelmans, ‘Vertel nou maar hoe het zit’, Advocatenblad 3, 2011
J. Ekelmans, De exhibitieplicht in de praktijk, de ruime mogelijkheden tot opvragen van bescheiden, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 1, 2005
J. Ekelmans, US Disclosure and Discovery of Documents, Tijdschrift voor de Procespraktijk 6, 2009
J. Ekelmans, Dient de verplichting om medische bescheiden te verstrekken gebaseerd te worden op artikel 843a Rv?, Tijdschrift voor Vergoeding Personenschade 2, 2007
F.J. Fernhout, Het verschoningsrecht van getuigen in civiele zaken, Recht en Praktijk dl 131, Kluwer 2004.
E. Florijn, Ontstaan en ontwikkeling van het nieuwe Burgerlijk Wetboek (diss. Maastricht), Universitaire Pers Maastricht
M. Freudenthal, Schets van het Europees Civiel procesrecht, Deventer, 2007
J.W. Glannon, Civil Procedure; Examples & Explanations, New York, 2008
M. Galanter, The Vanishing Trial: An Examination of Trials and Related Matters in Federal and State Courts, Journal of Empirical Legal Studies, 2004
G.C. Hazard jr., From whom no secrets are hid?, Texas Law Review 1665, 1998
S. Hoogeveen, Fishing Expeditions versus Exhibitieplicht, Advocatenblad 15, 2005
64
W.A. Hoyng, ‘Vier procesrechtelijke wensen’ in: In het nu, wat worden zal (Schoordijkbundel), Deventer 1991
P. Jakab en W. M. Audet, Handling Federal Discovery, California, 1995
T.S. Jansen, Verboden te vissen, maar vragen mag; Art. 843a Rv in de ondernemingsrechtpraktijk, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 3, 2009
T.S.. Jansen, Van exhibitie naar discovery, Tijdschrift voor de ondernemingsrechtpraktijk 3, 2011
G.J.R. Kalsbeek en P.N. Malanczuk, Mogelijkheden van bewijsvergaring; recente ontwikkelingen, Onderneming en Financiering 19, 2011
D.M. de Knijff, Bewijsbeslag, Tijdschrift voor de Civiele Rechtspleging 1, 2011
M. Kremer en E. Rehbock, Discovery en andere wegen der (ge)lijdelijkheid, Ars Aequi 47, 1998
K.J. Krzeminski, U.S. discovery for use in Dutch civil proceedings, Tijdschrift voor de Civiele Rechtspleging 2, 2008,
P.J. van der Korst, Discovery in het Nederlandse Burgerlijk Procesrecht, Tijdschrift voor de Civiele Rechtspleging 4, 2009
P.J. van der Korst, De Exhibitieplicht in kort Bestek, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging 2, 2008
J.B. Levine, Discovery, Oxford, 1982
R.L Marcus, Civil Procedure a modern approach, Minnesota, 2009
P. G. McCabe, The Renewal of Federal Rulemaking, American University Law Review, 44 5, 1995
R. W. Millar, Civil Procedure of the Trial Court in Historical Perspective, New Jersey 2005
A.I.M. van Mierlo en F.M. Bart, Parlementaire geschiedenis herziening van het burgerlijk procesrecht voor burgerlijke zaken, in het bijzonder de wijze van procederen in eerste aanleg, Deventer, 2002
G.L. Paul en B.H. Nearon, The Discovery Revolution: E-discovery Amendments to the Federal Rules of Civil Procedure, Chicago, 2006
L.W. Newman en M. Burrows, Obtaining Evidence Abroad, second edition, Oxford, 1998
M.A. van der Pool, Exhibitierecht in mededingingzaken, Markt & Mededinging 1, 2010
W.A.J.P. van den Reek, Mededelingsplichten in het burgerlijk procesrecht, Deventer, 1997
C.H. van Rhee, Truth and Efficiency in Civil Litigation: Fundamental Aspects of Fact-finding and Evidence-taking in a Comparative Context (Ius Commune Europaeum), Antwerpen-‐ Oxford, Portland, 2012
Cf. A. Scott & R,Kent, Cases & Other Materials on Civil Procedure, Boston, 1967
H. Smit, A comparison of Dutch and American civil procedure; inspiration fot both, Oxford, 2008
J.R. Sijmonsma, De exhibitieplicht in kort bestek, Tijdschrift voor de Civiele Rechtspleging, 2008
J.R. Sijmonsma, Artikel 843a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering ont(k)leed, Nijmegen, 2007
J.R. Sijmonsma, Het inzagerecht (diss. Universiteit Maastricht), Deventer, 2010
65
R.R. Verkerk, Fact-Finding in Civil Litigation, Antwerpen/Oxford/Portland 2010
R.R. Verkerk en R. Verkijk, Principles of transnational civil Procedure, vanuit een Nederlands Perspectief, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 30, 2006
P.J.M. Von Schmidt auf Altenstadt, Opening van zaken, Tijdschrift voor Civiele Rechtspleging, 2002
K. Teuben, De verplichting tot het overleggen van stukken ex art. 843a Rv, Maandblad voor Vermogensrecht 12, 2006
James L. Underwood, A Guide to Federal Discovery Rules, 985, South Carolina
B.T.M. van der Wiel, De exhibitieplicht (te) terughoudend opgevat, Nieuwsbrief BW, 2004
C.A. Wright & A.R. Miller, Federal Practice & Procedure. Federal Rules of Civil Procedure, 1982
Regelgeving
Federal Rules of Civil Procedure Title V: Disclosure and Discovery
Federal Rules of Evidence 401: Test For Relevant Evidence
Handelingen I 1989/90, 2
Memorie van Toelichting, Aanpassing van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de wijziging van het recht op inzage, afschrift of uittreksel van bescheiden, Tweede Kamer, vergaderjaar 2011–2012, 33 079, nr. 3
Notes of Advisory Committee on Proposed Rules
Jurisprudentie VS
Hickman vs Taylor, 329 U.S. 495, 67 S.Ct. 385, (1947)
Societe Internationale v. Rogers, 357 U.S. 197 (1958)
Schlagenhauf v. Holder, 379 US, 104, 85 S.Ct, 234. 13 (1964)
Flora Crane Service Inc. v. Superior Court 234 Cal 2d 767, (1965)
John Deere Ltd. v. Sperry Corp (754 F.2d 132, 136 (3d Cir. 1985).
Malev (964 F.2d at 101 (2d Cir. 1992)
Esses (101 F.3d 873, 876 (2d Cir. 1996))
Crawford – El vs. Britton 523 US 574, (1998)
229 F.3d 272 (D.C. Cir. 2000)
Intel Corporation (Intel) v. Advanced Micro Devices, Inc. (AMD) 21 juni 2004
66
Jurisprudentie Nederland
HR 18 december 1925, NJ 1926 (N.V. Batava Margarine Fabrieken-Salomonsky)
HR 12 juni 1953, NJ 1954, 61 (Bloedproef)
HR 24 mei 1957, NJ 1959, 10 (Van Vliet-Vricon)
HR 28 april 1978, NJ 1979, 104 (Bloedproef)
HR 7 juni, 1985, NJ 1985, 734 (de Weerd/Aluminium Hardenberg)
HR 23 november 1990, LJN ZC0052
HR 25 september 1992, NJ 1993, 467
HR 30 januari 1998, NJ 1998/459 (Interforce/Rosier)
HR 8 januari 1999, NJ 1999, 342 (B/R)
HR 18 februari 2000, NJ 2001, 259
HR 22 september 2000, NJ 2001, 647 (DNA-onderzoek)
HR 28 september 2001, NJ 2002, 104, (Rowa/Hooters)
HR 31 mei 2003, NJ 2003, 589 (K/Aegon)
HR 21 januari 2005, JOR 2005/104
HR 6 oktober 2006, NJ 2006, 360
HR 29 juni 2007, LJN BA3529, NJ 2007/639 (HBU/Groendijk c.s)
HR 8 juni 2012, LJN BV8510, NJ 2013/286 (Abu Dhabi Islamic Bank/ABN AMRO);
HR 13 juli 2012, LJN BW3264, NJ 2013/288 (Snuut c.s./Optiver)
HR 13 juli 2012, LJN BW3264, NJ 2013/287 (ABN AMRO/X c.s.)
Hof Amsterdam 31 mei 1990, NJ 1992, 734 (X/HUW)
Hof Amsterdam, 29 februari 1996, NJ 1997, 127
Hof Amsterdam 23 februari 1997, NJ 1997, 125
Hof 's-‐Hertogenbosch 28 september 2004, JRV 2005/132
Hof ’s-‐Hertogenbosch 28 september 2004, JOR 2005/23
Hof ’s-‐Gravenhage 12 juni 2007, NJ 2009/34
Hof Amsterdam 17 juni 2008, LJN BE2917
Hof Amsterdam, 18 december 2012, LJN BZ3728
Rb. Amsterdam 23 februari 1995, KG 1995, 136
67
Rb. den Bosch 18 juni 2003, NJK 2003, 78, (Veldkamp/Interpolis)
Rb. den Haag 13 mei 2003, VR 2003, 170 (X/Goudse
Rb. Amsterdam 2 februari 2005, LJN AT1558
Rb. Groningen 29 maart 2006, LJN AV7614 (Heineken/Mr Hooites q.q.)
Rb. Rotterdam 5 juli 2006, LJN AY3959
Rb. Arnhem 31 januari 2007, LJN AZ9595.
Rb. Rotterdam 7 maart 2007, LJN BA0914, (SDK Kinderopvang/Medisch Centrum Rijnmond Zuid)
Rb. Utrecht 12 september 2007, LJN BB3722, NJF 2007/544
Rb. Zwolle 20 december 2007, LJN BC1286
Rb. Utrecht 23 januari 2008, LJN BC4019.
Rb. Utrecht 28 januari 2008, LJN BC4019
Rb. Rotterdam 7 mei 2008, LJN BD4074
Rb. Rotterdam 4 juni 2008, LJN BD9249 (Bascitrusc/Sparti Hellas)
Rb. ‘s-‐Hertogenbosch 16 april 2008, LJN BC9695
Rb. Amsterdam 31 december 2008, LJN BH1550
Rb. Utrecht 18 maart 2009, LJN BH6128
Rb. Alkmaar 19 mei 2009, LJN BH5897.
Rb. Rotterdam 10 juni 2009, LJN BJ8968.
Rb. ’s-‐Hertogenbosch 28 april 2010, LJN BM3226.
Rb. Den Haag 20 maart 2012, LJN BZ7215, IER 2013/43 (Tommy Hilfiger/Dion Trading)
Rb. Utrecht 10 oktober 2002, LJN DB8900
Rb. Amsterdam 8 november 2012, LJN BY2758.
![Scriptie Master Bestuur en Beleid, De Betekenis Van Werk- Definitieve Versie 1.0[1][1]](https://static.fdocuments.nl/doc/165x107/55721311497959fc0b9187f4/scriptie-master-bestuur-en-beleid-de-betekenis-van-werk-definitieve-versie.jpg)
