Samenvatting Literatuur Verbintenissenrecht 04fee905

Verbintenissenrecht B2

www.jfr.nl

© Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam, alle rechten voorbehouden

3

VOORWOORD

Deze samenvatting bevat de belangrijkste aspecten van het vak Verbintenissenrecht. Door deze samenvatting trachten wij jou zo goed als mogelijk voor te bereiden op het tentamen. Wel willen wij benadrukken dat deze samenvatting niet ter vervanging van de lesstof dient. De samenvatting is samengesteld aan de hand van de verplichte literatuur en verplichte arresten. Wij zijn niet aansprakelijk als er iets ontbreekt of iets niet klopt. Erasmus School of Law is hier op geen enkele manier bij betrokken. Wij wensen je veel succes met het vak en met het tentamen. Check voor het actuele aanbod van onze samenvattingen en tentamentrainingen onze website. Contact Wil je meer informatie over de tentamentrainingen, samenvattingen of tentamenvragen? Of heb je opmerkingen over deze samenvatting? Wij helpen je graag met al je vragen. Mail naar onze commissaris onderwijs via [email protected]. Over ons De JFR is dé studievereniging voor rechtenstudenten aan Erasmus School of Law. Met ruim 3000 leden is de JFR één van de grootste juridische studieverenigingen van Nederland. Onze studievereniging is er voor jou als rechtenstudent: sinds jaar en dag organiseren wij voor onze leden diverse formele en informele activiteiten die een juridische grondslag hebben. Ons doel is dan ook de brug tussen theorie – gedoceerd in de collegebanken – en de praktijk – beoefend in de ‘echte’ wereld – te verkleinen. Een combinatie van inhoudelijke en informele activiteiten, en bovendien veel gezelligheid. De Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam helpt rechtenstudenten van Erasmus School of Law daarnaast met het voorbereiden van hun tentamens. Wij doen dit door het aanbieden van gratis tentamentrainingen en samenvattingen aan leden van de vereniging! Studerend geld verdienen? Wil je geld verdienen met je studie? Solliciteer dan naar een plekje binnen de Academische Groep bij de Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam. Wil je meer informatie, mail dan naar onze commissaris onderwijs via [email protected] of kijk op www.jfr.nl.

mailto:[email protected]

mailto:[email protected]


www.jfr.nl


4

INHOUDSOPGAVE

1. Rechtshandeling en Overeenkomst ................................................................................................................ 8

1.1. Totstandkoming ...................................................................................................................................................... 8

1.1.1. Het tot stand komen van rechtshandelingen .......................................................................... 8

1.1.2. De rechtshandeling onder tijdsbepaling of voorwaarde ................................................ 14

1.1.3. Bescherming van derden; schijnhandeling ........................................................................... 14

1.1.4. Het tot stand komen van overeenkomsten ............................................................................ 15

1.1.5. Het aanbod ................................................................................................................................................ 15

1.1.6. De aanvaarding van het aanbod ................................................................................................... 18

1.1.7. De precontractuele fase ..................................................................................................................... 19

1.1.8. Contracteren met bijzondere communicatiemethoden ................................................. 21

1.2. Vertegenwoordiging en volmacht ............................................................................................................ 22

1.2.1. Vertegenwoordiging ........................................................................................................................... 22

1.2.2. Volmacht .................................................................................................................................................... 25

1.2.3. Volmachtverlening .............................................................................................................................. 26

1.2.4. De positie van de wederpartij ......................................................................................................... 28

1.2.5. Bekrachtiging .......................................................................................................................................... 30

1.2.6. Rechtsgevolgen volmacht ............................................................................................................... 31

1.2.7. Aansprakelijkheid in geval van onbevoegdheid ................................................................ 32

1.2.8. Einde volmacht; onherroepelijkheid ......................................................................................... 33

1.3. Gronden van nietigheid en vernietigbaarheid ................................................................................... 33

1.3.1. Strijd met de wet, openbare orde of goede zeden .............................................................. 33

1.3.2. Strijd met de wet .................................................................................................................................... 34

1.3.3. Strijd met goede zeden of de openbare orde ........................................................................ 36

1.4. Rechtsgevolgen van de overeenkomst ten aanzien van partijen ............................................ 38

1.4.1. De overeengekomen rechtsgevolgen ....................................................................................... 38

1.4.2. De overige rechtsgevolgen.............................................................................................................. 40

1.4.3. Redelijkheid en billijkheid .............................................................................................................. 41

1.4.4. Enkele toepassingen ............................................................................................................................ 42

1.4.5. Onvoorziene omstandigheden ...................................................................................................... 44

1.4.6. Opzegging van duurovereenkomsten ...................................................................................... 46

1.5. Gevolgen van nietigheid en vernietigbaarheid ................................................................................. 47

1.5.1. De nietige rechtshandeling ............................................................................................................. 47


www.jfr.nl


5

1.5.2. Partiële nietigheid ................................................................................................................................ 49

1.5.3. Conversie ................................................................................................................................................... 49

1.5.4. Bekrachtiging of convalescentie .................................................................................................. 50

1.5.5. Relatieve nietigheid ............................................................................................................................. 51

1.5.6. Toestemming van een derde.......................................................................................................... 51

1.5.7. Vernietigbaarheid ................................................................................................................................. 51

1.5.8. De gevolgen van vernietiging ....................................................................................................... 51

1.5.9. Wijzigingsbevoegdheden ................................................................................................................. 52

1.5.10. Bevestiging en termijnstelling ...................................................................................................... 52

1.5.11. De vernietiging ...................................................................................................................................... 53

1.5.12. Beroep op vernietigbaarheid bij wijze van verweer .......................................................... 54

1.5.13. Verjaring .................................................................................................................................................... 54

1.5.14. Schakelbepaling ..................................................................................................................................... 55

1.6. Algemene voorwaarden .................................................................................................................................. 55

1.6.1. Inleiding ..................................................................................................................................................... 55

1.6.2. Begripsomschrijvingen ..................................................................................................................... 56

1.6.3. Totstandkoming en uitleg ............................................................................................................... 57

1.6.4. Vernietigingsgronden ........................................................................................................................ 58

1.6.5. Schending informatieplicht ............................................................................................................ 60

1.6.6. Beroep op vernietigingsgrond(en) .............................................................................................. 61

1.6.7. Abstracte toetsing ................................................................................................................................. 62

1.6.8. Standaardregelingen ........................................................................................................................... 62

2. Bijzondere Overeenkomsten ............................................................................................................................. 63

2.1. Koopovereenkomst ............................................................................................................................................ 63

2.1.1. Koop: totstandkoming ....................................................................................................................... 64

2.1.2. Koop: vernietiging ................................................................................................................................ 65

2.1.3. Verplichtingen koper .......................................................................................................................... 65

2.1.4. De verplichting een conform product te leveren: het conformiteitsvereiste van

art. 7:17 ...................................................................................................................................................................... 67

2.1.5. Resterende verplichtingen van de verkoper ......................................................................... 67

2.1.6. Gevolgen niet-nakoming door verkoper ................................................................................. 67

2.1.7. Schadevergoeding ................................................................................................................................ 68

2.1.8. Ontbinding ................................................................................................................................................ 69

2.1.9. Diversen: klachtplicht en verjaring ............................................................................................ 69

2.1.10. Verplichtingen koper .......................................................................................................................... 69


www.jfr.nl


6

2.1.11. Gevolgen niet-nakoming door koper ........................................................................................ 70

2.1.12. Speciale regels voor de consumentenkoop ........................................................................... 71

2.1.13. Algemene bepalingen ........................................................................................................................ 71

2.1.14. Verplichtingen van de verkoper en de gevolgen ............................................................... 71

2.1.15. Verplichtingen van de koper .......................................................................................................... 74

2.1.16. De regeling voor de consumentenkoop op afstand .......................................................... 74

2.1.17. Speciale regels voor de koop van onroerende zaken ....................................................... 74

2.2. De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling ................................................................ 76

2.2.1. Wilsonbekwamen .................................................................................................................................. 77

2.2.2. Informatie en toestemming ........................................................................................................... 77

2.2.3. Enkele plichten over en weer ........................................................................................................ 79

2.2.4. Dossierplicht ............................................................................................................................................ 79

2.2.5. Geheimhoudingsplicht en privacy ............................................................................................. 80

2.2.6. Wetenschappelijk onderzoek ......................................................................................................... 81

2.2.7. Centrale aansprakelijkheid en het verbod op exoneraties ........................................... 82

Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam ....................................................................................................... 83


www.jfr.nl


7


www.jfr.nl


8

1. RECHTSHANDELING EN OVEREENKOMST

1.1. Totstandkoming

1.1.1. Het tot stand komen van rechtshandelingen

De rechtshandeling als wilsverklaring

Het particuliere initiatief in private rechtsbetrekkingen speelt een grote rol in het burgerlijk recht. Vragen over welke rechtsgevolgen kunnen intreden en of deze zullen intreden horen bij het particuliere initiatief. Antwoorden op deze vragen worden afhankelijk gesteld van de wil van het individuele rechtssubject. Ofwel: men is vrij iemand een aanbod te doen en om dit te laten, men is vrij om de inhoud van dit aanbod te bepalen en dus ook van de (te sluiten) overeenkomst. Deze vrijheid van keuze is niet onbegrensd, maar wel ‘onverminderd groot.’ Deze keuzevrijheid van het individu heeft geleid tot de theorie van de wilsverklaring, zoals in art. 3:33 BW: “Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard.” Kritiek op de theorie van de wilsverklaring is dat zij voornamelijk de aandacht vestigde op de persoon die de rechtshandeling verricht, waardoor de positie van de overige personen die betrokken zijn bij de rechtshandeling onbelicht bleef. De wetgever is aan deze kritiek tegemoet gekomen.

Bescherming van vertrouwen

De rechtsorde dient ook het belang van andere personen dan het handelende individuele rechtssubject te beschermen. Dit belang komt pas ter sprake zodra aan de wilsverklaring van het individuele rechtssubject gezag wordt toegekend, ofwel: wanneer deze wilsverklaring verbonden wordt aan het beoogde rechtsgevolg. Aangezien de wilsverklaring zich tot anderen richt is het meer dan een uitoefening van een keuzevrijheid van het rechtssubject alleen: de andere betrokken personen bepalen hun positie aan de hand van de inhoud van de wilsverklaring. Derhalve is bescherming van deze partij noodzakelijk, of zij nu wederpartij, geadresseerde of derde zijn. Dit vormt een tweede leidend beginsel van de regeling van de totstandkoming, zoals blijkt uit art. 3:35 en 3:36 BW.

Vorm van de verklaring

‘Dat een wilsverklaring in iedere vorm kan geschieden, is regel; dat een bijzondere vorm in acht moet worden genomen, is uitzondering.’ Dit volgt uit het eerste lid van art. 3:37 BW. Hieruit blijkt dat er geen vaste vorm is voor de wilsverklaring, wat ook wel het beginsel van consensualisme wordt genoemd. Art. 3:39 BW bepaald vervolgens wat het gevolg is van een overtreding van een wettelijk vormvoorschrift. Daarnaast is niet enkel de wet gehouden om een bepaalde vorm voor te schrijven, ook een voorafgaande rechtshandeling kan dit doen. Een voorbeeld hiervan zijn de algemene voorwaarden van een ondernemer welke bepalen dat opzegging van een dienst alleen schriftelijk kan geschieden. Dergelijke bedingen in algemene voorwaarden worden vaak onredelijk bezwarend gevonden in verhouding tot de consument.


www.jfr.nl


9

Uit art. 3:37 lid 1 volgt dat verklaringen ook in een of meer gedragingen besloten liggen. Hieronder vallen dus ook ze zogenoemde ‘stilzwijgende wilsverklaringen’. Een gebaar met de hand of het hoofd kan net zo goed een wilsverklaring zijn als kan gebeuren met woorden, gesproken of geschreven. Zuivere passiviteit kan ook een verklaring inhouden: dat men niets deed kan, afhankelijk van de context, de betekenis van een rechtshandeling hebben. In alle situaties is de positie van de wederpartij of geadresseerde erg belangrijk, met name wat deze in de gegeven omstandigheden uit het gedrag van de ander redelijkerwijs mocht afleiden.

Toerekening van verklaringen

In sommige gevallen geldt een door A afgelegde verklaring rechtens als een verklaring van B. Dit ligt besloten in het leerstuk van de vertegenwoordiging, wat bijvoorbeeld ook toepasselijk is voor rechtspersonen. Ook het geval van de vervalste handtekening hoort bij het toerekeningsvraagstuk. Dit is een voorbeeld van onbevoegde vertegenwoordiging. Deze twee onderdelen zullen later in de samenvatting uiteengezet worden. Een toerekeningsvraag die echter niet ziet op de handelende persoon, maar louter op de inhoud van zijn verklaring, is geregeld in art. 3:37 lid 4 BW: ‘wanneer een communicatiemiddel of bode een verklaring onjuist overbrengt, geldt de verminkte verklaring niettemin als een verklaring van de afzender.’ De gedachte is dat de afzender ook een andere manier van het overbrengen van zijn verklaring had kunnen kiezen, waarbij de kans op verminking ervan minder groot zou zijn geweest. Hierdoor wordt het risico van onjuiste overbrenging gerechtvaardigd. Een uitzondering hierop is indien de ontvanger de gevolgde wijze van overbrenging aan de afzender had voorgeschreven. Hierdoor draagt de ontvanger het risico van verminking.

Ontvangsttheorie

Uit art. 3:37 lid 3 BW blijkt dat ‘een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring, om haar werking te hebben, die persoon moet hebben bereikt’. Hieruit volgt dat een verklaring die de wederpartij niet of niet tijdig bereikt, geen werking krijgt. Een wil moet niet alleen verklaard worden, maar dient ook verklaard te worden ten opzichte van zijn wederpartij. Deze opvatting wordt ook wel de ontvangsttheorie genoemd. Het moment van ontvangst is bovendien beslissend voor het tijdstip waarop de verklaring haar werking krijgt en waarop de rechtshandeling tot stand komt. Dit moment kan van belang zijn voor diverse redenen, zoals voor het moment van verlies van handelingsbekwaamheid, voor de vraag of aanvaarding van een aanbod op tijd is gebeurd en voor de gevolgen van een faillietverklaring. De ontvangsttheorie kent ook nog een nuancering, welke te vinden is in de tweede zin van art. 3:37 lid 3 BW. Een verklaring die de wederpartij niet of niet tijdig heeft bereikt, heeft toch haar werking, indien dit niet of niet tijdig bereiken van de verklaring het gevolg is van een ‘eigen handeling, van de handeling van personen voor wie hij aansprakelijk is, of van andere omstandigheden die zijn persoon betreffen en rechtvaardigen dat hij het nadeel draagt’. Voorbeelden hiervan zijn indien de ontvanger zelf een onjuist adres op heeft gegeven, maar ook indien ondergeschikte of hulppersoon, echtgenoot of geregistreerd partner dit doet. In geval van een onjuist opgegeven adres, geldt als moment van ontvangst het moment waarop de verklaring bij juiste adressering zou zijn ontvangen. Normaliter is dit een werkdag na verzending bij binnenlandse postzending.


www.jfr.nl


10

Het intrekken van een verklaring

Indien een verklaring nog niet is ontvangen, kan deze nog ingetrokken worden door haar met een sneller communicatiemiddel een nieuwe wilsverklaring de oudere laten in te halen. Noodzaak is wel dat de verklaring inhoudende intrekking de wederpartij eerder of gelijktijdig met de ingetrokken verklaring moet bereiken (zie: art. 3:37 lid 5 BW). Dit hangt samen met het beginsel dat de verklaring pas werking krijgt, indien deze is ontvangen.

De wilsvertrouwensleer

De wilsverklaring bestaat dus uit twee elementen: de verklaring en de wil. De verklaring moet de uitdrukking zijn van een op een rechtsgevolg gerichte wil. Indien wil en verklaring in overeenstemming zijn, doen zich geen moeilijkheden voor en komt op grond van art. 3:33 BW een rechtshandeling tot stand. Tussen wil en verklaring kan echter ook discrepantie bestaan. Hierin bestaat steeds de vraag wat voorrang heeft: de schijn van verklaring of de daarvan afwijkende wil. Art. 3:35 BW bepaalt dat de uiterlijke schijn van de verklaring boven de interne wil van de handelende persoon gaat (voor zover de wederpartij erop kon vertrouwen dat de verklaring oprecht was). Het stelsel van art. 3:33 en 3:35 BW is de wilsvertrouwensleer.

Wilsleer, verklaringsleer en vertrouwensleer

Over het uiteenlopen van wil en verklaring zijn verschillende theorieën gevormd. Volgens de wilsleer is de interne wil van de handelende persoon van doorslaggevend belang. Hij moet wel zijn wil verklaren, zodat bij discrepantie tussen wil en verklaring geen handeling tot stand komt conform zijn wil. Dit is de meest zuivere vorm, aangezien zij volledig voorbijgaat aan de belangen van de wederpartij. Het uiterste van de wilsleer is de verklaringsleer. Volgens deze theorie is enkel de verklaring van belang: de rechtshandeling komt tot stand conform hetgeen de handelende persoon heeft verklaard, onafhankelijk van de interne wil van de handelende persoon. De kritiek op deze leer is dat de wederpartij meer beschermd wordt dan gerechtvaardigd is. Tot slot is er de vertrouwensleer: hierbij is het vertrouwen van de wederpartij doorslaggevend. In tegenstelling tot de vertrouwensleer, wordt momenteel de wilsvertrouwensleer gehanteerd: het vertrouwen, in plaats van op de toegezegde prestatie, op de wil van de handelende persoon om zich te binden, is doorslaggevend.

Uiteenlopen van wil en verklaring

Het antwoord op de vraag of wil en verklaring uiteenlopen, is situationeel en relationeel bepaald. Dit houdt in dat niet de woorden, maar de betekenis die in de gegeven omstandigheden en in verhouding tot de wederpartij, aan die woorden toekomt. Indien partijen elkaar begrepen hebben, ondanks onjuiste woorden of iets dergelijks, geldt art. 3:33 BW alsnog.

Oneigenlijke dwaling: begrip

Er zijn allerlei vormen van het uiteenlopen van wil en verklaring. Belangrijkste gevallen vallen onder ‘oneigenlijke dwaling’: partijen hadden een onjuiste voorstelling omtrent de inhoud van de door hen uitgewisselde verklaringen.


www.jfr.nl


11

Dit is niet hetzelfde als de eigenlijke dwaling, zoals genoemd in art. 6:228 BW. Bij eigenlijke dwaling komen wil en verklaring overeen: er is alleen gedwaald omtrent de eigenschappen van het object waarop de verklaring betrekking heeft (of van de persoon tot wie de verklaring zich richt), en niet op de betekenis van de door hem afgelegde verklaring – zoals bij oneigenlijke dwaling het geval is. Gevallen van oneigenlijke dwaling:

a. Inhoud van de verklaring berust op verspreking of verschrijving; b. Inhoud van de verklaring wordt onjuist overgebracht door communicatiemiddel of bode; c. Inhoud van de verklaring wordt door de partijen verschillend opgevat als gevolg van

dubbelzinnig woordgebruik (= misverstand); d. De verklaring richt zich tot een door de afzender niet bedoeld persoon (= afdwaling).

De geestelijke stoornis

Een verklaring onder invloed van een geestelijke stoornis (art. 3:34 BW) is een bijzondere vorm van het uiteenlopen van wil en verklaring. Dit artikel omvat alle vormen van een geestelijke stoornis: tijdelijk of blijvend en ongeacht de oorzaak van de stoornis. Voorbeelden hiervan zijn ook abnormale verstrooidheid, hevige dronkenschap of hevige opwinding. Deze gemoedstoestanden moeten echter wel in hevige mate zijn. De stoornis kan ook een verschillende invloed hebben, op zowel alle of juist specifieke situaties (zoals bij een fobie).

Verhouding tot curatele

Een geestelijke stoornis is een grond voor ondercuratelestelling (art. 1:378 lid 1 BW), welke kan leiden tot handelingsonbekwaamheid. Handelingsonbekwaamheid is volgens art. 3:32 BW een zelfstandige grond van vernietigbaarheid of nietigheid van rechtshandelingen. Er is echter wel een verschil tussen de handelingsonbekwame volgens art. 3:32 en de feitelijk onbekwame van art 3:34. Voor een geestelijk gestoorde die onder curatele staat heeft de laatste namelijk geen betekenis. Het verschil komt door art 3:35 BW: dit artikel beschermd het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij, indien een met de verklaring overeenstemmende wil ontbreekt (mogelijk als gevolg van een geestelijke stoornis). Dit artikel is echter geen verlichting in gevallen van handelingsonbekwaamheid.

Bewijsvoering in het geval van geestelijke stoornis

De bewijslast (art. 150 Rv) ligt bij de aandragende partij: wie stelt dat een met zijn verklaring overeenstemmende wil ontbrak, zal dit zelf aannemelijk moet maken. Indien hierbij onder invloed van een geestelijke stoornis is gehandeld is er een specifieke wijze waarop bewijsvoering kan plaatsvinden.

1. Er moet aannemelijk worden gemaakt dat ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling een geestelijke stoornis aanwezig was (art. 3:34 lid 1 aanhef);

2. Aannemelijk moet worden gemaakt dat de stoornis een redelijke waardering der bij de handeling betrokken belangen belette of dat de verklaring onder invloed van de stoornis is gedaan (art. 3:34 lid 1, eerste zin);

3. Voorzienbaarheid van het verband tussen stoornis en verklaring (art. 3:34 lid 1, tweede zin). Hierbij komt de gestoorde in het bewijs met een vermoeden, waarbij de rechtshandeling nadelig moet worden geacht voor de gestoorde. Dit dient bewezen te worden naar objectieve maatstaven. Kortom: kon de wederpartij redelijkerwijs vermoeden dat de verklaring wel/niet onder invloed van een eventuele stoornis is gedaan? (= een vermoeden)


www.jfr.nl


12

Wie kan zich op uiteenlopen van wil en verklaring beroepen?

Kan de wederpartij zich ook op het uiteenlopen van wil en verklaring beroepen, naast de persoon wiens verklaring het betreft? Geestelijke stoornis Art. 3:34 lid 2 BW stelt dat enkel de eenzijdige ongerichte rechtshandeling nietig is. In alle overige gevallen geldt de rechtshandeling als vernietigbaar. Indien bij deze overige gevallen een wederpartij (/geadresseerde) betrokken is (= meerzijdige en eenzijdige gerichte rechtshandelingen) geldt dat alleen de gestoorde zich op het uiteenlopen van wil en verklaring kan beroepen. Wel kan de wederpartij die vermoed dat een jegens hem afgelegde verklaring onder invloed van een geestelijke stoornis tot stand is gekomen een redelijke termijn stellen waarbinnen vernietiging moet plaatsvinden, zoals in art. 3:55 lid 2 BW staat. Overige gevallen Deze gevallen worden beheerst door art 3:33 BW. Volgens dit artikel is een met de verklaring overeenstemmende wil een vereiste voor de totstandkoming van een rechtshandeling: derhalve kan ook de wederpartij zich op het uiteenlopen ervan beroepen. Ook de wederpartij die gerechtvaardigd vertrouwde kan een beroep doen middels art 3:35 maar mag dit ook laten. In al deze overige gevallen bij uiteenlopen van wil en verklaring wordt de rechtshandeling van rechtswege nietig, en dus niet slechts vernietigbaar.

Gerechtvaardigd vertrouwen

Indien de wederpartij zich terecht beroept op het door een verklaring gewekte vertrouwen, waarbij deze niet overeenstemt met de wil, komt er alsnog een rechtshandeling tot stand. Voor bescherming van het bij de wederpartij gewekte vertrouwen is art 3:35 BW van toepassing. Hieruit volgen drie vereisten:

a. Een verklaring of gedraging van de persoon aan wie de wederpartij het vertrouwen tegenwerpt, die; De wetgever hanteert als uitgangspunt dat vertrouwensbescherming alleen op zijn plaats is indien het vertrouwen op enige wijze valt terug te voeren op gedrag van degene aan wie het wordt tegengeworpen

b. Door de wederpartij is opgevat als een tot haar gerichte verklaring van een bepaalde strekking, die; De verklaring of gedraging moet door de wederpartij wel subjectief verkeerd zijn begrepen. Ook moet de verklaring/gedraging aan de wederpartij gericht zijn. Indien er geen sprake is van een subjectief onbegrip, kan art. 3:35 niet van toepassing zijn, hoe verwarrend de verklaring of gedraging ook geweest was (objectief gezien);

c. De wederpartij onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs zo mocht opvatten. Of had de wederpartij een beter inzicht moeten zien te verkrijgen naar de ware bedoeldingen van de ander?


www.jfr.nl


13

Goede trouw en onderzoeksplicht

Gerechtvaardigd vertrouwen houdt in dat de wederpartij te goeder trouw in de zin van art 3:11 BW moet zijn (geweest). Goede trouw veronderstelt dat de wederpartij onderzoek doet naar de ware bedoelingen van de ander, indien daartoe enige aanleiding bestaat in de gegeven omstandigheden. Aanleiding voor onderzoek kunnen allerlei omstandigheden zijn die het minder waarschijnlijk maken dat de afgelegde verklaring inderdaad is bedoeld als zij lijkt in te houden. Daarnaast zijn ook de plaats van handeling van belang en de vaardigheden die de wederpartij mag verwachten bij de persoon die de (schijn)wilsverklaring aflegt. Een ander aandachtspunt bij het oordeel of de verklaring welgemeend is, is dat de wederpartij moet hebben begrepen dat voor de ander de schijnbaar verrichte rechtshandeling een aanmerkelijk nadeel oplevert, dit levert immers minder aannemelijkheid op dat de verklaring welgemeend is.

Vorm van bescherming; bescherming als bevoegdheid

Tegen de wederpartij die aan alle eisen ervoor voldoet, kan geen beroep worden gedaan op het uiteenlopen van wil en verklaring volgens art 3:35 BW. Schijn geldt voor werkelijkheid. Art. 3:35 BW geeft de bevoegdheid aan de wederpartij om degene om wiens verklaring of gedraging het gaat ook daadwerkelijk aan de gewekte schijn te houden. Maar als de wederpartij van een beroep op de bepaling afziet, komt er geen rechtshandeling tot stand.

Vertrouwensbescherming onder oud recht

Onder oud recht was er voor een geslaagd beroep op art 3:35 naast het aannemelijk maken door de wederpartij dat zij gerechtvaardigd vertrouwde, ook een ander vereiste. Deze aanvullende eis hield in dat de wederpartij, indien de rechtshandeling niet tot stand zou komen in een ongunstigere positie zou raken dan wanneer zij niet in goed vertrouwen op de schijnwilsverklaring was afgegaan.

Nuanceringen onder huidig recht

Sinds 1838 is door de Hoge Raad gesteld dat voor alle rechtshandelingen het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in beginsel volstaat, en het bewijzen van de ongunstigere positie is niet langer nodig. Dit houdt echter niet in dat alle soorten rechtshandelingen gelijk behandeld worden:

1. De wederpartij mag bij een rechtshandeling om niet (=zonder tegenprestatie) minder snel vertrouwen dat de verklaring welgemeend is, dan bij een overeenkomst onder bezwarende titel.

2. In sommige gevallen moeten de redelijkheid en de billijkheid meebrengen dat een beroep op art 3:35 terzijde wordt gesteld. Dit heeft de Hoge Raad in het arrest Westhoff/Spronsen aangenomen.

De rol van de wilsvertrouwensleer bij uitleg

De wilsvertrouwensleer heeft niet alleen toepassing op de vraag of er een rechtshandeling tot stand komt, maar ook welke rechtshandeling tot stand komt. Het gaat immers in de artikelen 3:33 – 3:35 om een ‘verklaring van een bepaalde strekking’, ofwel: een verklaring met een bepaalde inhoud. Deze strekking wordt bepaald door de afgelegde verklaring en wat de persoon met de verklaring beoogde (= de verklaarde wil), en door wat de wederpartij in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs uit zijn verklaring heeft kunnen afleiden. Zo past het Haviltex-arrest uitstekend bij dit vraagstuk, gezien dit arrest een op het uitlegvraagstuk toegespitste formulering van de wilsvertrouwensleer is.


www.jfr.nl


14

1.1.2. De rechtshandeling onder tijdsbepaling of voorwaarde

Tijdsbepaling en voorwaarde

Een rechtshandeling kan onder een tijdsbepaling of onder een voorwaarde worden verricht. De voorwaarde stelt de rechtsgevolgen van de rechtshandeling afhankelijk zijn van een voorval wat onzeker is. Hierbij kan als voorbeeld worden gegeven dat er pas een verzekering kan worden afgesloten als de verzekeringsnemer de leeftijd van 65 heeft bereikt. De tijdsbepaling is van toepassing indien er sprake is van een voorval waarvan zeker is dat het plaats zal vinden, maar waarvan het tijdstip nog onzeker kan zijn. Hierbij kan als voorbeeld een overlijdensrisicoverzekering of een uitvaartverzekering worden genoemd. Dat men dood gaat staat vast, het tijdstip waarop niet. De tijdsbepaling en voorwaarde kunnen opschortend of ontbindend van karakter zijn. Een opschortende tijdsbepaling of voorwaarde houdt in dat de rechtsgevolgen van de rechtshandeling nog niet intreden, maar dat dit gebeurd als het voorval alsnog plaatsvindt. Bij een ontbindende tijdsbepaling of voorwaarde treden de rechtsgevolgen onmiddellijk in, maar eindigen zij zodra het voorval plaatsvindt.

Toelaatbaarheid tijdsbepaling en voorwaarde

Het staat partijen vrij om de door hen gekozen rechtsgevolgen in tijd te beperken of er een voorwaarde aan te verbinden. Er zijn echter wel een aantal uitzonderingen. Zo kan volgens art. 3:38 lid 1 uit de wet of uit de aard van de rechtshandeling voortvloeien dat voor een tijdsbepaling of voorwaarde geen ruimte is. Zo sluit art 3:85 het uitstellen van de overdacht uit: dit brengt het gesloten stelsel van goederenrechtelijke overdrachten in gevaar. Ook kan de aard van de rechtshandeling meebrengen dat een voorwaarde ontoelaatbaar is, bijvoorbeeld bij opzegging van een arbeidsovereenkomst.

Geen terugwerkende kracht

De gevolgen van vervulling van een voorwaarde (art. 3:38 lid 2) of tijdsbepaling treden zonder terugwerkende kracht in. Dit is vooral voor de ontbindende voorwaarde van belang: als de vervulling van de voorwaarde terugwerkende kracht zou hebben, zou alles wat op grond van de rechtshandeling gepresteerd is als onverschuldigd betaald gelden en uiteindelijk nietig zijn. Van onverschuldigde betaling is echter geen sprake, maar er is wel sprake van een bijzondere ongedaanmakingsregeling (art. 6:24).

1.1.3. Bescherming van derden; schijnhandeling

Bepaling van art. 3:36

Een tweede leidend beginsel bij de regeling van de totstandkoming is, naast de erkenning van de keuzevrijheid van het individuele rechtssubject, het beschermen van het vertrouwen van de andere rechtssubjecten. Dit is de wilsvertrouwensleer (zie eerder). Daarnaast kan bij een rechtshandeling ook een derde betrokken zijn, waar art 3:36 over gaat: beschermd wordt de derde die:

a. Gerechtvaardigd vertrouwde op; b. Een door een ander gewekte schijn; c. Dat een bepaalde rechtsbetrekking was ontstaan, bestond of was tenietgaan; d. Mits hij voortbouwend op zijn vertrouwen heeft gehandeld; e. Bescherming vindt in deze vorm plaats: degene die de schijn in het leven heeft geroepen,

moet de schijn voor de werkelijkheid laten gelden ten opzichte van de beroepende derde.


www.jfr.nl


15

De derde verdient echter alleen bescherming, wanneer hij objectief aanleiding voor zijn vertrouwen had en daadwerkelijk subjectief vertrouwde: hij moet te goeder trouw zijn geweest. Lichtvaardig vertrouwen en het laten liggen van de onderzoeksplicht leidt niet tot bescherming. De schijn moet kunnen worden herleid tot een verklaring of gedraging, ofwel toedoen, van degene ten koste van wie de bescherming gaat. Alleen de persoon die de schijn gewekt heeft is aansprakelijk voor eventuele geleden schade. De derde moet daarnaast op zijn vertrouwen voort hebben gebouwd, ongeacht of er een rechtshandeling plaats vindt of niet (de derde kan juist ook door de schijn iets gelaten hebben).

Toepassingen

Art. 3:36 is de meest algemene derdenbeschermingsbepaling van het Burgerlijk Wetboek. Andere bepalingen zijn slechts van toepassing in een specifiek omschreven situatie, zoals art. 3:61 lid 2 en art. 3:86. Van een beperking tot bepaalde situaties is in het geval van art. 3:36 geen sprake, maar betekent wel dat de vereisten van het artikel streng zijn. Op de derde rust wel een stelplicht en bewijslast. ‘Hij die eist, die bewijst.’ Daarnaast functioneert art. 3:36 ook als een soort ‘restbepaling’, voor gevallen waarvoor in het geheel geen specifieke derdenbeschermingsbepaling.

De schijnhandeling

Ook kan er in situaties waar er sprake is van een schijnhandeling (een gesimuleerde rechtshandeling die tussen personen die er ‘partij’ bij zijn, geen enkel gevolg omdat van een op een rechtsgevolg gerichte wil in de zin van art. 3:33 geen sprake is, waardoor niemand zich op art. 3:35 kan beroepen) een beroep worden gedaan op art. 3:36.

1.1.4. Het tot stand komen van overeenkomsten

Regeling in art. 6:217-225

Voor het tot stand komen van een overeenkomst zijn er twee wilsverklaringen nodig die op elkaar aansluiten: aanbod en aanvaarding. Daarover gaan de art. 6:217-225. Deze zien toe op het op elkaar aansluiten van aanbod en aanvaarding en wat daarmee samenhangt. Daarnaast regelt afdeling 6.5.2. ook enkele alleen voor overeenkomsten geschreven gronden van nietigheid en vernietigbaarheid, wat later nog aan de orde komt in deze samenvatting.

Plaatsing in boek 6

De artikelen 6:217-225 zien alleen toe op obligatoire overeenkomsten en niet op andere meerzijdige rechtshandelingen, wat de plaatsing in Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek verklaart. Er is echter wel een schakelbepaling (art. 6:216) welke deze koppeling alsnog mogelijk maakt.

Aanvullend recht

Het begrip ‘gewoonte’ in art. 6:217 lid 2 moet worden opgevat in de zin van gewoonterecht. Vaak is in situaties de wilsvertrouwensleer bepalend over of er een rechtshandeling is ontstaan of niet.

1.1.5. Het aanbod

Het aanbod-aanvaardingmodel

Het aanbod-aanvaardingsmodel zoals in art. 6:217, veronderstelt in lid 1 ook de precontractuele fase: de periode (lang of kort) voorafgaand aan de overeenkomst, waarin wordt onderhandeld over de te maken overeenkomst. Dit model is een sterk vereenvoudigde voorstelling van de werkelijkheid.


www.jfr.nl


16

Wat is een aanbod?

Een aanbod is een voorstel tot het sluiten van een overeenkomst, dat alle essentiële elementen van die overeenkomst bevat en waarop de wederpartij met een ‘ja’ tot aanvaarding kan komen. Bijvoorbeeld een koopovereenkomst, heeft vrijwel altijd twee vaste essentiële elementen, namelijk soort en hoeveelheid, waarbij het voorstel vaak niet meer dan alleen een uitnodiging is om in onderhandeling te gaan. Het aanbod is een eenzijdige gerichte rechtshandeling.

Het openbare aanbod

Een aanbod kan ook gericht zijn tot het publiek, bijvoorbeeld advertenties, reclameborden, geprijsde artikelen in een warenhuis, automaten, enzovoort. Dit wordt een openbaar aanbod genoemd.

De uitnodiging om in onderhandeling te treden

Als er tijdens de precontractuele fase een initiatief wordt gedaan dat geen aanbod is, geldt dit als een uitnodiging om in onderhandeling te treden. Als de onderhandelingen al gaande zijn, en er wordt eenzelfde initiatief getoond, geldt dit als een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Aan dergelijke rechtshandelingen zijn in het algemeen geen rechtsgevolgen verbonden. Het onderscheid tussen de boven twee genoemde uitnodigingen is niet makkelijk te maken. De ondergrens is dat het voorstel om als aanbod te kunnen gelden, datgene moet bevatten wat de verbintenissen die uit de te sluiten overeenkomst zullen voortvloeien bepaalbaar maakt. (art. 6:227) Onduidelijke voorstellen, bijvoorbeeld tot het sluiten van een koopovereenkomst terwijl er geen prijs besproken is, zullen vaak geen aanbod zijn omdat de strekking ervan niet is dat het voor het tot stand komen van de koopovereenkomst een enkel ‘ja’ volstaat. Of er sprake is van een aanbod of niet, is bepalend wat de afzender heeft verklaard en wat zijn wederpartij in de gegeven omstandigheden uit die verklaring heeft mogen afleiden (art. 3:33 en 3:35). Dit sluit echter een ‘uitlegregel’ voor een bepaalde groep gevallen niet uit, zo heeft de Hoge Raad besloten in het arrest Hofland/Hennis.

De inhoud van het aanbod

De inhoud van de bepaling dient te worden bepaald aan de hand van de wilsvertrouwensleer. Een openbaar aanbod gebeurd doorgaans onder de voorwaarde ‘zolang de voorraad strekt’, aangezien er van een aanbieder niet verwacht wordt nog tot verkoop bereid te zijn indien zijn voorraad is uitgeput.

Aantastbaarheid van het aanbod

Art. 6:218 stelt dat een aanbod geldig, nietig of vernietigbaar kan zijn volgens de regels voor meerzijdige rechtshandelingen. Deze bepaling voorkomt dat de aanbieder met een beroep op een grond van nietigheid of vernietigbaarheid zou moeten wachten totdat de wederpartij het aanbod heeft aanvaard omdat de desbetreffende grond slechts geschreven is voor meerzijdige rechtshandelingen.


www.jfr.nl


17

Herroepelijkheid van het aanbod

Een aanbod kan niet meer worden herroepen wanneer het intussen is aanvaard. De aanbieder kan zich namelijk niet eenzijdig onttrekken. Bij dit vraagstuk staan de belangen van de aanbieder en diens wederpartij tegenover elkaar. Een aanbod schept verwachtingen waarop de wederpartij inspeelt. Anderzijds heeft de aanbieder het goed recht om ieder moment van gedachten te veranderen. De wetgever heeft in art. 6:219 evenwicht proberen te bereiken tussen deze twee belangen: in gevallen waarin het belang van de wederpartij, om in haar verwachtingen niet te worden teleurgesteld, het meest spreekt, is het aanbod onherroepelijk. Een eventueel door de aanbieder uitgebrachte verklaring houdende herroeping heeft in die gevallen geen effect, de aanbieder wordt namelijk aan zijn bod gehouden, ongeacht het feit of hij ten tijde van de aanvaarding geen overeenkomst meer wilt.

Wanneer is een aanbod onherroepelijk?

Een aanbod is onherroepelijk indien het een termijn voor de aanvaarding inhoudt of de onherroepelijkheid ervan op andere wijze uit het aanbod volgt. De inhoud van het aanbod is dus bepalend. Ook sommige situaties kunnen doorslaggevend zijn: wanneer de wederpartij een bepaalde termijn nodig heeft om dingen uit te zoeken, moet zij erop kunnen vertrouwen dat het aanbod niet herroepen wordt. Indien uit de inhoud van het aanbod niet volgt dat het onherroepelijk is, is het aanbod herroepelijk, maar niet meer nadat een verklaring houdende aanvaarding is verzonden (art. 6:219 lid 2 eerste zin). Het moment van verzending van de aanvaarding is slechts bepalend voor de herroepelijkheid van het aanbod: de overeenkomst komt eerst tot stand op het moment dat de aanbieder de tot hem gerichte aanvaarding ontvangt (art. 3:37 lid 3).

De optie

In art. 6:219 lid 3 wordt het beding waarbij een van de partijen zich verbindt om met haar een bepaalde overeenkomst te sluiten, ofwel een optie of optiebeding, uitgelegd als een onherroepelijk aanbod. Wanneer er zes producten zijn besteld en de koper besluit later alsnog om nog eens zes extra producten te bestellen, kan de eventuele aanvaarding van het in het optiebeding besloten liggende aanbod niet verhinderen door het te herroepen. De fabrikant kan evenmin stellen dat de totstandkoming van de tweede koopovereenkomst nog nadere instemming behoeft. Alles echter tenzij uit het beding iets anders voortvloeit (art. 6:217 lid 2).

Afwijking van wettelijk stelsel; het vrijblijvend aanbod

In welk opzicht het aanbod een afwijking inhoudt van het stelsel van art. 6:219, hangt samen met een uitleg met de wilsvertrouwensleer. De tweede zin van art 6:219 geeft een uitlegregel in gevallen waarin duidelijk is dat het om een vrijblijvend aanbod gaat. Een vrijblijvend aanbod kan nog onverwijld na de aanvaarding (= het tijdstip van ontvangst, art. 3:37 lid 3) worden herroepen. Onverwijld houdt volgens de wetgever ‘zonder vertraging’ in.


www.jfr.nl


18

De uitloving

De uitloving is een bijzondere vorm van het openbare aanbod. Op de uitloving zijn normaliter de regels over het aanbod van toepassing. Dit houdt onder andere in dat de uitloving die een termijn bevat, onherroepelijk is. Hier is wel een uitzondering op, namelijk dat het wel kan gebeuren mits het geschiedt ‘wegens gewichtige redenen’. Bijzonder aan de uitloving is dat de wederpartij van de aanbieder het aanbod doorgaans eerst kan aanvaarden nadat zij kosten heeft gemaakt bij het voorbereiden van de gevraagde prestatie. De vraag of en voor welk bedrag schadeloosstelling plaats behoort te vinden, heeft de wetgever aan de rechter over gelaten, aangezien er veel spanningen rondom bestaan.

Verval van het aanbod door tijdsverloop

Door een aanbod wordt het initiatief van de aanbieder naar zijn wederpartij verplaatst, deze beslist immers of er een aanvaarding (en dus overeenkomst) komt of niet. De periode waarin de wederpartij kan beslissen is niet onbegrensd. Soms geeft het aanbod zelf een tijdslimiet (“Aanbod geldig tot en met 31 augustus 1995”), maar soms ook niet. Hier geeft art. 6:221 lid 1 een regeling voor: een mondeling aanbod vervalt wanneer het niet onmiddellijk wordt aanvaard, een schriftelijk aanbod wanneer het niet binnen redelijke tijd wordt aanvaard. Redelijke tijd houdt in zoveel tijd als nodig is voor beraad en voor het overbrengen van het antwoord. De redelijke termijn kan betrekkelijk ruim worden genomen indien het aanbod herroepelijk is.

Verval van het aanbod door verwerping

Het aanbod vervalt doordat het wordt verworpen (art. 6:221 lid 2). De verklaring van hem die het aanbod heeft verworpen, dat hij het alsnog wil aanvaarden, geldt dus als een nieuw aanbod (waarbij de rollen aanbieder en wederpartij lijken om te draaien). In een tegenaanbod ligt de verwerping van het oorspronkelijk aanbod besloten.

Dood, handelingsonbekwaamheid, bewind en faillissement

Een andere vraag van uitleg van het aanbod is of het intreden van een bepaalde omstandigheid het aanbod doet vervallen. Art. 6:222 geeft hier weer een uitlegregel voor: het aanbod vervalt niet door de dood of het verlies van handelingsbekwaamheid (door ondercuratelestelling) van een der partijen, noch doordat een der partijen de bevoegdheid tot het sluiten van de overeenkomst verliest als gevolg van een bewind. Uit het aanbod kan ook stilzwijgend iets anders voortvloeien. Een aanbod kan na het overlijden van een der partijen niet meer worden aanvaard wanneer deze in de persoonlijke sfeer ligt.

1.1.6. De aanvaarding van het aanbod

De aanvaarding

Aanvaarding: a. Kan in beginsel in iedere vorm geschieden; b. Moet gericht worden tot de aanbieder; c. Moet inhoudelijk overeenstemmen met; d. Het nog geldige, tot de wederpartij gerichte aanbod.

‘Iedere vorm’ komt dus neer op het van toepassing zijn van art. 3:37 lid 1. Daarnaast is inhoudelijke overeenstemming noodzakelijk, omdat er anders aanvaarding op een niet-bestaand aanbod gedaan wordt.


www.jfr.nl


19

Aanvaarding in geval van rechtshandelingen om niet

Een rechtshandeling om niet heeft net als de schenking en kwijtschelding als kenmerk dat zij de wederpartij enkel voordeel opleveren. Toch zijn het tweezijdige rechtshandelingen, aangezien het aanbod ertoe kan worden verworpen. De wetgever weet echter dat verwerping van een aanbod voor rechtshandeling om niet zelden voorkomt, dus heeft bepaald dat zulk een aanbod als aanvaard geldt, wanneer het niet onverwijld is afgewezen.

Werking van de te late aanvaarding

Wanneer het aanbod is vervallen heeft een aanvaarding in beginsel geen effect. Hier zijn echter wel uitzonderingen op. De regeling van het verval van het aanbod door tijdsverloop beschermt de aanbieder en niet de wederpartij. De aanbieder kan zijn wederpartij ondanks het tijdsverloop aan de aanvaarding houden, mits hij de wederpartij niet te lang in onzekerheid laat. De aanbieder kan dus een te late aanvaarding toch als geldig laten gelden, mits hij dit onverwijld aan de wederpartij meedeelt (art. 6:223 lid 1). Daarnaast geldt de aanvaarding als tijdig gedaan indien de aanbieder begrijpt of hoort te begrijpen dat er onduidelijkheid was over het tijdsverloop van het aanbod (art. 6:223 lid 2). Ten slotte kan door het samenstel van de bepalingen van art. 3:37 lid 3 en 6:224, wanneer het niet tijdig bereiken van de verklaring houdende aanvaarding veroorzaakt is door bijvoorbeeld de nalatigheid van een werknemer van de aanbieder, heeft die verklaring haar werking met ingang van het moment dat zij zonder die nalatigheid zou zijn ontvangen.

De van het aanbod afwijkende aanvaarding

Op het beginsel dat de van het aanbod afwijkende aanvaarding een nieuw aanbod is, maakt de wet in art. 6:225 lid 2 een uitzondering voor de aanvaarding die slechts op ondergeschikte punten afwijkt. In dat geval komt de overeenkomst volgens de aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen. Indien hij dit doet, geldt de hoofdregel van lid 1.

Battle of forms

Een bijzonder geval van een van het aanbod afwijkende aanvaarding is de situatie dat aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen (= battle of forms). Partijen zullen deze afwijking zich vaak niet eens realiseren. Hierdoor zou de toepassing van art. 6:225 lid 1 noch toepassing van lid 2 tot een bevredigend resultaat leiden. Lid 3 geeft echter wel een bijzonder regel: de algemene voorwaarden waarnaar het aanbod verwijst, prevaleren boven die van de aanvaarding, tenzij bij de aanvaarding de toepasselijkheid van die voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen. Wijst de aanvaarding de toepasselijkheid van de voorwaarden van het aanbod inderdaad uitdrukkelijk af, komen we uit bij de vraag of beide sets algemene voorwaarden op ondergeschikte punten afwijken of niet. Het antwoord op deze vraag wordt geregeld door ofwel lid 1 ofwel lid 2.

1.1.7. De precontractuele fase

Inleidende opmerkingen

De precontractuele is relevant wanneer de overeenkomst tot stand komt of wanneer de onderhandelingen voortijdig worden afgebroken. De precontractuele fase is van belang bij de tot stand gekomen overeenkomst voor de inhoud en kan een rol spelen in het kader van de wilsgebreken (bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden en dwaling). In situaties waarin onderhandelingen worden afgebroken rijst de vraag onder welke omstandigheden de ene partij tegenover de andere aanspraak kan maken op een schadevergoeding. Hierna komt de problematiek van de afgebroken onderhandelingen centraal te staan.


www.jfr.nl


20

Toepasselijk normen; voorovereenkomst

De verhouding tussen partijen wordt bepaald door de inhoud van hetgeen is overeengekomen, aangevuld door de weg, gewoonte en redelijkheid en billijkheid (art. 6:248). Maar, wat beheerst de precontractuele fase? De bekende overweging uit het arrest Baris/Riezenkamp heeft de toon voor de leer hiervoor gezet. De overweging luidt als volgt: ‘partijen, door in onderhandeling te treden over het sluiten van een overeenkomst, tot elkaar komen te staan in een bijzondere door de goede trouw beheerste rechtsverhouding, medebrengende dat zij hun gedrag mede moeten laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij’. Sinds dit arrest gaat men er algemeen van uit dat de precontractuele fase niet door de ongeschreven zorgvuldigheidsnorm van art 6:162 maar juist door strengere eisen van redelijkheid en billijkheid wordt geregeerd. Partijen kunnen echter bij voorafgaande overeenkomst ook zelf regels voor de precontractuele fase geven.

Rompovereenkomst

De precontractuele fase begint met een aanbod of uitnodiging om in onderhandeling te treden en eindigt doordat partijen hetzij een overeenkomst aangaan of zonder het sluiten van een overeenkomst de onderhandelingen definitief beëindigen. Echter is het bij complexe onderhandelingen vaak niet eenvoudig aan te geven of tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen of niet. Beslissend is niet of partijen nog over een of meer opengebleven punten onderhandelen, maar waarover wel reeds overeenstemming bereikt is kan een ‘rompovereenkomst’ bestaan. Een rompovereenkomst heeft twee vereisten:

1. De punten waarover partijen het eens zijn, moeten ten minste de essentialia van de overeenkomst omvatten. Dit volgt uit de bepaalbaarheidseis van art. 6:227. De basis van de overeenkomst ligt er dus al en dient alleen te worden aangevuld met behulp van wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid;

2. De bedoeling van partijen: zij moeten elkaars verklaringen en gedragingen in de gegeven omstandigheden zo mogen begrijpen, dat zij aan het tot dan toe bereikte onderhandelingsresultaat inderdaad reeds gebonden zullen zijn. Hiervoor zijn twee gegevens van belang: de betekenis van wat wel en niet geregeld is en het al dan niet bestaan van het voornemen tot verder onderhandelen.

Breekt een van de partijen na de totstandkoming van een rompovereenkomst de onderhandelingen over de nog overgebleven punten af, dan kan de ander in rechte nakoming van hetgeen eerder overeen is gekomen vorderen. Hierbij zal het beroep in meerdere mate gedaan moeten worden op de aanvullende bronnen van wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid van art. 6:248.

De Plas/Valburg-doctrine

Welke eisen vragen de redelijkheid en de billijkheid aan het afbreken van de onderhandelingen? Het welbekende arrest uit 1982 geeft hier een antwoord op. In het Plas/Valburg arrest wordt gesteld dat de gevolgen van het afbreken van de onderhandelingen afhangt in welk stadium de onderhandelingen zich bevinden. Volgens het arrest zijn er drie stadia:

1. Eerste stadium: hierin is het afbreken van de onderhandelingen zonder meer geoorloofd; 2. Tweede stadium: men mag de onderhandelingen weliswaar afbreken, maar niet zonder dat

men bepaalde door de wederpartij gemaakte kosten voor zijn rekening neemt; 3. Derde stadium: het afbreken is in strijd met de redelijkheid en de billijkheid.

Het eerste stadium gaat vooral over de negatieve zijde van het beginsel van contractvrijheid: ieder is vrij zelf te beslissen of en met wie men een overeenkomst aangaat.


www.jfr.nl


21

Het tweede stadium is echter wat onhelder. De Hoge Raad heeft namelijk geen criterium gegeven voor de vraag wanneer dit stadium bereikt is, welke door de wederpartij gemaakte kosten in dit stadium wel en welke niet voor vergoeding in aanmerking komen. Daarnaast is ook de grondslag van de verplichting tot schadevergoeding onduidelijk (redelijkheid en billijkheid of onrechtmatige daad). Tot slot het derde stadium, wat deze doctrine onderscheidt van doctrines die ergens anders in de wereld gelden is ook het stadium wat de meeste vragen heeft opgeroepen. Het belang van deze kwestie is vooral voor de werking van een markteconomie. Er is een beperkte aansprakelijkheid in de precontractuele fase, omdat er anders continu procedures aangespannen worden door ‘aanbieders’ die tot hun teleurstelling niet tot een overeenkomst hebben kunnen komen. Deze procedures zijn economisch gezien louter uit de hand gelopen transactiekosten. Wanneer is dit stadium bereikt? Het arrest stelt dat dit het geval is wanneer de wederpartij mocht vertrouwen dat enigerlei contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren. Wat houdt dit totstandkomingsvertrouwen in? Uit een ander arrest (VSH/Shell) volgt dat men niet de eis mag stellen dat alle details van de nog te sluiten overeenkomst op het moment van afbreken reeds duidelijk waren. De omstandigheid dat de wederpartij heeft kunnen vertrouwen dat een contract in ieder geval uit de onderhandelingen zou resulteren is niet altijd ongeoorloofd. Van belang hierbij is mede in hoeverre de afbrekende partij aan het ontstaan van het vertrouwen heeft bijgedragen.

Nuancering (op Plas/Valburg-doctrine)

De leer van de drie fasen heeft echter wel wat tekortkomingen. Inmiddels lijkt in de rechtspraak van de Hoge Raad het tij gekeerd. Volgens het arrest CBB/JPO heeft als ‘strenge en tot terughoudendheid nopende’ maatstaf voor de beoordeling van de schadevergoedingsplicht bij afgebroken onderhandelingen te gelden dat ieder van de onderhandelende partijen vrij is de onderhandelingen af te breken, tenzij dit op grond van het gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij in het tot stand komen van de overeenkomst of in verband met de andere omstandigheden van het geval onaanvaardbaar zou zijn. Sommige nuanceringen die eerder in de Plas/Valburg doctrine zijn aangebracht zijn te herkennen. De contractsvrijheid wordt echter door de Hoge Raad nadrukkelijk voorop gesteld. Wat er over blijft van de doctrine is nog onduidelijk voor de toekomst.

1.1.8. Contracteren met bijzondere communicatiemethoden

Elektronisch contracteren

Volgens de theorie van het consensualisme kunnen overeenkomsten ook via de elektronische weg tot stand komen en zijn het enkel elektronische varianten van reeds lang bestaande communicatiemethoden. Er zijn wel een aantal bijzondere vragen die hierbij naar boven komen, bijvoorbeeld over aanbiedingen via een internetsite. Hier kun je eenvoudig misklikken en is er een groot gevaar voor misbruik. De virtuele wereld biedt veel mogelijkheden voor malafide praktijken, nog meer dan in de fysieke wereld. Daar heeft het Burgerlijk Wetboek in deels Boek 3 en deels Boek 6 op in gespeeld met bepalingen over ‘elektronische handel’. Enkele voorbeelden van de regels zijn:

a. Dienstverlener moet belangrijke gegevens omtrent zijn persoon toegankelijk maken; b. De dienstverlener moet duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige informatie verstrekken

over de wijze waarop de overeenkomst tot stand zal komen en de handelingen die daarvoor nodig zijn (art. 6:227 lid 1 sub a). Doet hij dit niet, bestaat er een vernietigingsgrond;

c. De wederpartij moet van door haar niet gewilde handelingen op de hoogte kunnen raken en moet deze kunnen herstellen voordat de overeenkomst tot stand komt, waarvoor de dienstverlener haar daarover duidelijke, begrijpelijke en ondubbelzinnige wijze heeft geïnformeerd. Doet hij dit niet, bestaat er een vernietigingsgrond;


www.jfr.nl


22

d. De wederpartij moet de voorwaarden van de overeenkomst kunnen opslaan, zodat deze later voor raadpleging beschikbaar zijn. Indien dit niet mogelijk is, kan de wederpartij de overeenkomst ontbinden;

e. Een door de wederpartij gedane aanvaarding moet door de aanbieder zo spoedig mogelijk worden bevestigd. Zolang dit niet is gebeurd, kan de wederpartij de overeenkomst ontbinden.

Contracteren op afstand

De regeling van 7:46a e.v. heeft ook betrekking op overeenkomsten op afstand, specifiek art. 7:46b-46h. Een overeenkomst op afstand wordt in art. 7:46a gedefinieerd als ‘de overeenkomst waarbij, in het kader van een door de verkoper of dienstverlener georganiseerd systeem voor verkoop of dienstverlening op afstand, tot en met het sluiten van de overeenkomst uitsluitend gebruik wordt gemaakt van een of meer technieken voor communicatie op afstand’. Onder d wordt een techniek voor communicatie gedefinieerd: een middel dat zonder gelijktijdige persoonlijke aanwezigheid van partijen kan worden gebruikt voor het sluiten van de overeenkomst op afstand. Bijzonder bij contracteren op afstand is de bedenktijdregeling van art. 7:46d. Zeven werkdagen na ontvangst van de zaak heeft de consument het recht om de overeenkomst zonder opgave van redenen te ontbinden. De verkoper of dienstverlener mag hier geen vergoeding voor in rekening brengen, mits de rechtstreekse kosten van het terugzenden van de gekochte zaak. De dienstverlener is ook verplicht om voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst aan de consument mee te delen of er een recht op ontbinding bestaat of niet. (Art. 7:46c lid 1 onder f – lid 2 onder b).

1.2. Vertegenwoordiging en volmacht

1.2.1. Vertegenwoordiging

Inleiding

Vertegenwoordiging houdt in dat iemand niet voor zichzelf maar voor een ander handelt. Wanneer iemand als vertegenwoordiger voor een ander handelt, roept hij niet rechtsgevolgen voor zichzelf, maar voor die ander (de vertegenwoordigde) in het leven. De vertegenwoordiger valt er zelf in de verhouding tot de wederpartij tussenuit. Tussen de vertegenwoordiger en de principaal bestaat nog wel een rechtsbetrekking. Voor vertegenwoordiging zijn twee vereisten (art. 3:60 lid 1):

1. Vertegenwoordiger moet de bevoegdheid tot vertegenwoordiging hebben; 2. Hij moet handelen in de hoedanigheid van de vertegenwoordiger, ofwel: in naam van de

principaal. 3.

Art. 3:60 valt onder de titel Volmacht. De term vertegenwoordiging komt pas aan bod in de schakelbepaling art. 3:78. Volmacht is een van de vele vormen van vertegenwoordiging en wel die vorm waarbij de principaal de bevoegdheid tot vertegenwoordiging door een rechtshandeling, ofwel de volmachtverlening, aan de vertegenwoordiger verleent. Er is geen algemeen hoofdstuk voor vertegenwoordiging, alleen voor volmacht.


www.jfr.nl


23

Afbakening

Directe (onmiddellijke) vertegenwoordiging houdt in wanneer de vertegenwoordiger in naam van de principaal handelt, of in opdracht of voor rekening van een principaal handelt (maar wel onder eigen naam). Dit lijkt op art. 7:414 lid 2. Vertegenwoordiging heeft met name betrekking op rechtshandelingen. Een (gevaarlijke) definitie: ‘(directe) vertegenwoordiging is het verrichten van rechtshandelingen in naam van een ander door iemand die daartoe rechtens de bevoegdheid heeft (vertegenwoordigingsbevoegdheid), met het gevolg dat de rechtsgevolgen niet voor de handelende (vertegenwoordiger) maar voor de ander (vertegenwoordigde) intreden.’

Verdere afbakening

Vroeger gold dat slechts van vertegenwoordiging sprake kon zijn indien de tussenpersoon het belang van de principaal behartigt, bijvoorbeeld wanneer deze op reis is. Tegenwoordig is dit zeker geen essentieel element meer van vertegenwoordiging – denk immers aan de vertegenwoordiger die een eigen belang behartigt. Het feit dat het handelen van de vertegenwoordiger de vertegenwoordigde bindt, maakt niet dat vertegenwoordiging toerekening aan een ander is in de zin dat het handelen van de vertegenwoordiger aan de vertegenwoordigde wordt toegerekend. Dat zou bijvoorbeeld betekenen dat een vruchtgebruiker, die een aan een vruchtgebruik onderworpen zaak verhuurt en daarmee ook de blote eigenaar zou binden (art. 3:217).

Theorie

Het heeft in de geschiedenis lang geduurd voordat men het verschijnsel vertegenwoordiging accepteerde. Tegenwoordig kan de vraag rijzen of het instituut vertegenwoordiging niet strijdig is met het in onze rechtsorde fundamentele beginsel van de autonomie van de menselijke persoon (bijvoorbeeld: contractsvrijheid). Hoe kan het dan dat een vertegenwoordiger toch de beslissing neemt? Bij volmacht ligt het antwoord voor de hand, de vertegenwoordiger heeft hier immers de bevoegdheid toe. Bij de andere vormen (zoals wettelijke vertegenwoordiging van minderjarigen of van afwezigen) is deze bevoegdheid niet aanwezig. Bij deze andere vormen is er dus sprake van een inbreuk op de vrijheid de eigen rechtspositie te bepalen, maar dit inbreuk is volgens de wetgever gerechtvaardigd omdat betrokkenen hier zelf niet toe in staat zijn.

Wettelijke regeling

Ons wetboek geeft naast titel 3.3 geen algemene regel omtrent vertegenwoordiging. Art. 6:172 zou echter als een algemene bepaling omtrent vertegenwoordiging voor de fouten van vertegenwoordigers gezien kunnen worden. Ook is er art. 3:78 als schakelbepaling. Er zijn ten slotte wel voor de verschillende bijzondere vormen van vertegenwoordiging bijzondere bepalingen, bijvoorbeeld art. 1:337 en 1:345 e.v. over de vertegenwoordiging van minderjarigen door hun voogd.


www.jfr.nl


24

Schakelbepalingen

Art. 3:78 verklaart waarom een aantal bepalingen uit de titel volmacht van overeenkomstige toepassing vindt op andere vormen van vertegenwoordiging (voor zover dit niet ergens anders uit de wet voortvloeit). Het artikel ziet op (onmiddellijke) vertegenwoordiging in het vermogensrecht. Het is een open bepaling die de wetstoepasser veel ruimte laat. Deze openheid biedt ruimte om, ook als een rechtsverhouding als vertegenwoordiging wordt geduid, toch de genoemde bepalingen buiten toepassing te laten. Art. 3:79 gaat over vertegenwoordiging buiten het vermogensrecht. De bepaling is zo open dat zij haast overbodig is. Voorbeelden van het gebied voor dit artikel zijn het familierecht en het procesrecht, maar ook het bestuursrecht.

Vertegenwoordiging in het privaatrecht

Vertegenwoordiging bij familierechtelijke rechtshandelingen In dit rechtsgebied is vertegenwoordiging van minder belang, omdat het veelal om hoogst persoonlijke handelingen gaat Desalniettemin geeft art. 1:66 bijvoorbeeld de huwelijkssluiting door een gevolmachtigde. Wettelijke vertegenwoordiging van onbekwamen Minderjarigen zijn onbekwaam rechtshandelingen te verrichten (art. 1:234) en worden vertegenwoordigd door ouder of voogd (art. 1:245 lid 4 resp. 1:337). Hetzelfde geldt voor de onder curatele gestelde (art. 1:381 lid 2), vertegenwoordigd door curator. Vertegenwoordiging van afwezigen Zie art. 1:409. Vertegenwoordiging van de rechtspersoon Veelal bestuur of bestuurder, maar de rechtspersoon kan ook middels gevolmachtigden handelen. Vertegenwoordiging krachtens volmacht Wordt hierna nog besproken. Vertegenwoordiging krachtens rechterlijke uitspraak Bijvoorbeeld art. 3:300. Vertegenwoordiging bij bewind Bewind is een rechtspositie die bestaat uit beheers- en beschikkingsbevoegdheid ten aanzien van een aan een ander toebehorende goederen. Deze positie komt op verschillende plaatsen voor, bijvoorbeeld: titel 1:19, art. 3:204 en art. 4:153. Een bewindvoerder treedt binnen de grenzen van de hem gestelde taak, op als vertegenwoordiger van degene wiens goederen onder bewind zijn gesteld. Hier kan bijvoorbeeld de schakelbepaling art. 3:78 haar werk doen. Vertegenwoordiging bij zaakwaarneming Volgens art. 6:201 is de zaakwaarnemer bevoegd rechtshandelingen te verrichten in naam van degene wiens belangen hij waarneemt. Hier is middellijke vertegenwoordiging ook denkbaar (= uit eigen naam handelen). Vertegenwoordiging bij samenwerking in ander verband dan de rechtspersoon Zie hierover art. 7A:1676 en 1679.


www.jfr.nl


25

Vertegenwoordiging in het faillissement Bijvoorbeeld art. 68 e.v. Vertegenwoordiging bij processuele rechtshandelingen Bijvoorbeeld door de advocaat als rechtsbijstand. Daarnaast kan de advocaat ook buiten processuele handelingen verrichten, zoals onderhandelingen en het treffen van schikkingen, als gevolmachtigde van zijn cliënt.

Functie

Vertegenwoordiging vervult in ons privaatrecht drie functies: 1. Zij maakt mogelijk dat rechtspersonen aan het rechtsverkeer deelnemen en vergemakkelijkt

die deelneming voor andere samenwerkingsverbanden; 2. Zij zorgt ervoor dat handelingsonbekwamen toch rechtsgevolgen tot stand kunnen brengen,

in geval van bewind; 3. Zij maakt mogelijk dat iemand rechtshandelingen kan verrichten, door welke omstandigheid

dan ook daartoe, hoewel bekwaam, de nodige verklaring niet kan of wil afleggen. De maatschappelijke betekenis van de vertegenwoordiging is dus groot. De rechtspersoon neemt in onze maatschappij zowel in de publieke als private sector een belangrijke plaats in, waar een rechtspersoon alleen maar middels vertegenwoordigers kan handelen.

Vertegenwoordiging in het bestuursrecht

Een burger kan zich in het rechtsverkeer met de overheid door een gemachtigde laten vertegenwoordigen, zoals art. 2:1 lid 1 Awb luidt: ‘Een ieder kan zich ter behartiging van zijn belangen in het verkeer met bestuursorganen laten bijstaan of door een gemachtigde laten vertegenwoordigen.’ Zie ook art. 8:24 voor vertegenwoordiging in beroep bij de rechtbank. Voorbeelden zijn de belastingadviseur of vergunningen laten aanvragen door een tussenpersoon. Ook bij de overheid neemt de vertegenwoordiging een belangrijke plaats is, aangezien publiekrechtelijke rechtspersonen ook intensief mee doen aan het private rechtsverkeer, zoals huur en verhuur, koop en verkoop en uitbesteding aan private partijen. Mandaat is de publiekrechtelijke tegenhanger van de volmacht: de bevoegdheid om in naam van een bestuursorgaan besluiten te nemen (art. 10:1 Awb).

1.2.2. Volmacht

Begrip

Art. 3:60 lid 1: ‘Volmacht is de bevoegdheid die een volmachtgever verleent aan een ander, de gevolmachtigde, om in zijn naam rechtshandelingen te verrichten.’ Het handelen, komt in de wet in art. 3:66 aan de orde: de rechtshandeling treft in haar gevolgen de volmachtgever. Volmacht is bij uitstek een vorm van gegeven vertegenwoordiging en komt door stand door een rechtshandeling. Volmacht heeft betrekking op het verrichten van rechtshandelingen.

In naam van

Het gaat bij (eigenlijke) vertegenwoordiging om handelen in naam van de principaal. Dit vereiste moet vooral niet te formeel en letterlijk worden opgevat: het gaat erom dat de tussenpersoon in hoedanigheid heeft gehandeld dat hij niet zelf als partij is opgetreden. Dat de Hoge Raad ook zo denkt, komt naar voren in het Kribbebijterarrest.


www.jfr.nl


26

Indien er geen schriftelijk contract is of een duidelijk mondelinge overeenkomst is het vaak moeilijk vast te stellen of iemand voor zichzelf of in de hoedanigheid van vertegenwoordiger heeft opgetreden. Uitgangspunt hierbij kan zijn dat iemand die een rechtshandeling verricht, dat voor zichzelf doet, maar uit de context kan ook volgen dat het anders is. Beslissend hiervoor is volgend de Hoge Raad hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaar en weer uit elkaar gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. In vrijwel alle situaties is het afhankelijk van de omstandigheden en is er geen eenduidige regel te geven. Aangenomen moet worden dat verklaringen en gedragingen en andere omstandigheden die plaats vinden na het contracteren relevant kunnen zijn als antwoord op de vraag wie partij is.

Volmacht en lastgeving

Het huidig wetboek geeft een scheiding tussen deze twee termen. Volmacht wordt geregeld in het aan het vermogensrecht in het algemeen gewijde Boek 3, lastgeving als species van de opdracht in Boek 7 (afd. 7.2). Art. 7:414: ‘Lastgeving is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij (de lasthebber) zich jegens de andere partij (de lastgever) verbindt voor rekening van de lastgever een of meer rechtshandelingen te verrichten. De overeenkomst kan de lasthebber verplichten te handelen in eigen naam; zij kan ook verplichten te handelen in naam van de lastgever.’ Er ontstaat dus voor de lasthebber een verplichting tot handelen: dit kan in eigen naam of in naam van. Maar, als de overeenkomst de lasthebber verplicht in eigen naam te handelen, ontstaat er niet een bevoegdheid tot vertegenwoordiging. Er is dus lastgeving zonder volmachtverlening maar ook volmachtverlening zonder lastgeving mogelijk. De gewone figuur is lastgeving met volmachtverlening, waarbij twee elementen te zijn onderscheiden. Lastgeving is een obligatoire overeenkomst die in beginsel alleen intern tussen lastgever en lasthebber rechten en verplichtingen doet ontstaan: derden staan buiten deze overeenkomst. Volmacht daarentegen is een rechtshandeling die ook wel tot interne maar voornamelijk tot externe rechtsgevolgen leidt.

Maatschappelijke betekenis

Terreinen waar veel met volmachten wordt gewerkt: 1. Het gewone dagelijkse leven: Bijvoorbeeld: levenspartners over elkaars bank- of

girorekening, of een bejaarde waarbij een rechtsfiguur hulp biedt (curatele, onderbewindstelling of mentorschap);

2. Organisaties: Het bestuur alleen is onmogelijk geschikt om alle nodige rechtshandelingen te verrichten, waarbij een stelsel van uitdrukkelijke of impliciete volmachten kan worden bereikt waardoor de organisatie blijft lopen en de leiding niet verdrinkt in een vloedgolf van rechtshandelingen;

3. Handelsverkeer: Bijvoorbeeld de makelaar, de handelsagent en de handelsvertegenwoordiger;

4. Vertegenwoordiging in en buiten rechte, bijvoorbeeld: advocaten.

1.2.3. Volmachtverlening

Volmachtverlening als rechtshandeling

Volmachtverlening is een rechtshandeling omdat de handeling gericht is op het tot stand brengen van een rechtsgevolg (= de bevoegdheid tot vertegenwoordiging). Hierdoor is titel 2 van toepassing. Hierdoor kan een volmachtverlening ook nietig zijn op grond van art. 3:40 of vernietigbaar op grond van art. 3:44 (op grond van misbruik van omstandigheden), maar dit komt zelden voor.


www.jfr.nl


27

De mens is vrij om zich te laten vertegenwoordigen en om zelf een vertegenwoordiger te kiezen en diens omvang van bevoegdheid af te grenzen. De volmachtverlening houdt in beginsel geen enkele verplichting in voor de gevolmachtigde, maar krijgt pas werking als de gevolmachtigde gaat handelen. De gevolmachtigde kan ook de volmacht door opzegging beëindigen (art. 3:72 onder d). Daarnaast kan volmachtverlening ook geïsoleerd voorkomen, ofwel zonder dat er een andere rechtshandeling tussen de betrokkenen plaats vindt (bijvoorbeeld beschikken over de bankrekening van je levensgezel). Indien het sluiten van de overeenkomst en de volmachtverlening gelijktijdig plaatsvinden wordt dat een samenval van rechtsmomenten genoemd. Vaker wordt de volmachtverlening voortgebouwd op een reeds bestaande rechtsverhouding: ter uitvoering van een bij overeenkomst aangegane verplichting verleent de ene partij aan de andere een volmacht. Wat als de overeenkomst nietig is? Art. 6:229 geeft hiervoor een regeling, maar deze is niet rechtstreeks toepasbaar en ook niet op alle gevallen.

Verklaring aan wie?

De volmachtverlening kan ook tot stand worden gebracht door een tot de wederpartij – en niet tot de gevolmachtigde - gerichte verklaring, bijvoorbeeld door een bericht per fax aan de wederpartij dat er iemand onderweg is die bevoegd is een bepaalde overeenkomst te sluiten.

De persoon van de gevolmachtigde (art. 3:63-65)

1. Art. 3:63 lid 1; Een handelingsonbekwame kan wel als gevolmachtigde optreden (bijv. minderjarig winkelpersoon), aangezien de onbekwaamheid ziet op het verrichten van rechtshandelingen voor zichzelf.

2. Art. 3:63 lid 2; Een handelingsonbekwame volmachtgever kan bij uitzonderlijke bevoegdheid tot het verrichten van rechtshandelingen deze via een volmacht tot stand brengen.

3. Art. 3:64. Het doorgeven van een volmacht aan een ander is mogelijk. Uitgangspunt is dat de gevolmachtigde zelf moet handelen, aangezien deze gekozen is op persoonlijke kwaliteiten.

Vorm

Volmachtverlening is een vormvrije rechtshandeling. Zij kan schriftelijk of mondeling, uitdrukkelijk of stilzwijgend geschieden. Zie art. 3:61 lid 1 en 3:62. Indien de rechtshandeling waarvoor volmacht is verleend gebonden is aan een vorm, stelt de wetgever soms voor de volmacht ook een vormvereiste vast. (bijvoorbeeld art. 1:115, de huwelijkse voorwaarden). Dit valt volgens het oude recht binnen een algemene, niet in de wet neergelegde regel dat verlening van volmacht in dezelfde vorm moet geschieden als voor de rechtshandeling zelf is voorgeschreven. Hier is tegenwoordig afstand van genomen, aangezien tegenwoordig de volmachtverlening vormvrij is, tenzij uit het stelsel van de wet in verband met de aard van de betrokken rechtshandeling anders voortvloeit.

Omvang van de volmacht

Wanneer de volmacht wordt overschreden ontstaat er in beginsel geen gebondenheid voor de principaal. Wel kan de wederpartij de tussenpersoon aanspreken tot schadevergoeding. De omvang van de volmacht wordt in hoofdzaak bepaald door de volmachtgever, maar ook zijn de wet, gebruik en verkeersopvattingen van belang evenals het bij de wederpartij opgewekte vertrouwen. Bij de algemene volmacht (art. 3:60) wordt de omvang door de principaal (veelal) bepaald. Bij een bijzondere volmachtverlening wordt deze vaak gegeven tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling, bijvoorbeeld het kopen van een bepaald huis.


www.jfr.nl


28

Onderscheid moet worden gemaakt tussen een gevolmachtigde en een bode. Een bode handelt namelijk alleen als een soort communicatiemiddel (art. 3:37 lid 4).

Aan functie verbonden volmacht

Wet, gebruik en/of verkeersopvattingen brengen in verband met de aard van de functie mee dat de betrokken functionaris een bepaalde volmacht heeft. Het gaat vaak om een stilzwijgende volmachtverlening, die besloten ligt in de aanstelling die wordt gesloten met de functionaris. Sommige functies houden een vertegenwoordigingsbevoegdheid in, zoals winkelbediende, filiaalhouder, advocaat, architect of deurwaarder. Maar hoe ver reikt deze volmacht? Dit wordt in belangrijke mate bepaald door het vertrouwen dat door de aanstelling bij de wederpartij wordt opgewekt.

1.2.4. De positie van de wederpartij

Inleiding (de positie van de wederpartij)

In art. 3:61 lid 2 is de bescherming van het vertrouwen van de wederpartij vervat: jegens een wederpartij die op grond van een verklaring of gedraging van de principaal heeft aangenomen en onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht aannemen dat een toereikende volmacht was verleend, kan op de onjuistheid van deze veronderstelling geen beroep worden gedaan. Dit artikel geeft een toepassing van de in de artikelen 3:35 en 3:36 neergelegde algemene beginselen voor het geval een beroep op het ontbreken van een toereikende volmacht wordt gedaan.

Hoofdzaken

Art. 3:61 lid 2 geeft twee hoofdelementen: 1. De wederpartij, die met de (pseudo)-gevolmachtigde heeft gehandeld, heeft aangenomen en

heeft mogen aannemen dat er een toereikende volmacht was; 2. Hij heeft zulks aangenomen op grond van verklaringen of gedragingen van de

pseudovolmachtgever.

Hier zijn dus het vertrouwen en het toedoenbeginsel te zien. Bijzonder is dat het de (pseudo)-principaal te verwijten is dat hij schijn heeft opgewekt ten aanzien van zijn volmachtverlening. Maar de vraag is wie de dupe wordt van het onbevoegd handelen door de tussenpersoon: de principaal of de wederpartij? De bescherming van de wederpartij verdient de voorkeur, omdat de principaal de schijn in het leven heeft geroepen en de wederpartij slechts in goed vertrouwen daarop is afgegaan. Als aan de vereisten van art. 3:61 lid 2 is voldaan kan de principaal niet aan de wederpartij tegenwerpen dat er niet een toereikende volmacht was. De wederpartij komt dus in verhouding tot de principaal alsof er inderdaad een toereikende volmacht was.

Vertrouwen

De wederpartij krijgt bescherming wanneer zij heeft vertrouwd en mocht vertrouwen dat er een toereikende volmacht was. Hierin zijn twee elementen:

1. De wederpartij heeft daadwerkelijk op grond van verklaringen of gedragingen van de (pseudo)-principaal aangenomen dat er een volmacht was (feitelijke element);

2. Mocht de wederpartij in de gegeven omstandigheden aannemen dat er een volmacht was, ofwel, was zijn vertrouwen gerechtvaardigd (normatief element).

Het normatieve element staat in verbinding met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:2). De woorden ‘in de gegeven omstandigheden’ impliceren al het belang van de concrete omstandigheden en het grote belang dat zij hebben.


www.jfr.nl


29

Toedoen

Het vertrouwen moet gegrond zijn op een verklaring of gedraging van die anders, ofwel: er moet een toedoen van zijn kant aanwezig zijn. Dit toedoenbeginsel vormt een goed uitgangspunt omdat niet onredelijk is dat een achterman wordt gebonden, wanneer hij ervoor heeft gezorgd dat de wederpartij in de veronderstelling verkeerde dat er een volmacht was. Mocht de achterman er niks mee te hebben, is er voor een gebondenheid in ieder geval geen plaats. Het toedoen kan bestaan in zowel een positieve verklaring of gedraging als in een niet-doen. Dit laatste volgt onder andere uit vaste rechtspraak van de Hoge Raad, waarvan Kuijpers/Wijnveen er een is. Uit dit arrest volgt dat ‘de schijn van vertegenwoordiging kan immers, afhankelijk van de verdere omstandigheden van het geval, ook door een niet-doen worden gewekt, waarbij niet ter zake doet of een gedeelte van de omstandigheden waarop de schijn van bevoegdheid rust, zich heeft voorgedaan na de totstandkoming van de overeenkomst. ‘

Risico

Velen willen het accent verschuiven van het toedoen naar her vertrouwen van de wederpartij: diens vertrouwen verdient bescherming, wanneer het is gebaseerd op het toedoen van de achterman dan wel op factoren die in diens risicosfeer liggen. Deze accentverschuiving is ook waarneembaar in de rechtspraak, bijvoorbeeld het voorbeeld van de luchthavenmeester van Aruba. Het arrest heeft betrekking op een overheid-rechtspersoon, waarbij naast het toedoen van de achterman relevant kunnen zijn het handelen van de tussenpersoon zelf en de ondoorzichtigheid van de organisatie van de achterman. De uitspraak van dit arrest komt overeen met het arrest ING/Bera Holding, waarin de Hoge Raad met zoveel woorden heeft duidelijk gemaakt dat voor toerekening van de schijn van volmachtverlening aan de vertegenwoordigde ook plaats kan zijn, ingeval de wederpartij gerechtvaardigd heeft vertrouwd op volmachtverlening op grond van feiten en omstandigheden die voor risico van de (pseudo)-vertegenwoordigde komen en waaruit naar verkeersopvattingen zodanige schijn van vertegenwoordigingsbevoegdheid kan worden afgeleid. Door deze risicogedachte moet het positieve recht worden gevormd in het krachtenveld van elkaar kruisende rechtsbeginselen (hier het autonomiebeginsel en het vertrouwensbeginsel).

Intermezzo: vervalste handtekening

Art. 3:61 lid 2 is niet van toepassing bij een vervalste handtekening. Toch verdient de vervalste handtekening door haar verwantschap met de (pseudo)-vertegenwoordiging nadere toelichting. De Hoge Raad stelde in 1992 dat ‘degene wiens handtekening is vervalst, kan zich tegenover de wederpartij erop beroepen dat de verklaring niet van hem afkomstig is, ook wanneer degene tot wie de verklaring was gericht heeft aangenomen en redelijkerwijze mocht aannemen dat de handtekening echt was.’ In beginsel geldt er dus geen vertrouwensbescherming, ook al kan dit onder bijzondere omstandigheden anders zijn: in geval wanneer de wederpartij de handtekening voor echt heeft gehouden, dit redelijkerwijze mocht houden en dit is toe te rekenen aan de wederpartij. Hier wordt de lijn van art. 61 lid 2 doorgetrokken: alleen vertrouwensbescherming, als aan degene tegen wie de bescherming wordt ingeroepen, valt toe te rekenen dat er is vertrouwd. Voor de stijgende lijn van het gebruik van de elektronische handtekening (art. 3:15a e.v.) heeft de Hoge Raad inmiddels een regel geformuleerd, afwijkende van de regel betreffende de vervalste handtekening.


www.jfr.nl


30

Bewijs volmacht

Het bewijs van de volmacht gaat vooral om het bewijs tegenover de wederpartij. Het kan namelijk zo zijn dat de gevolmachtigde aan de wederpartij een schriftelijke volmacht kan tonen, waarop de wederpartij in het algemeen mag afgaan. Zie hierbij art. 3:75 betreffende de ontkrachting van bewijsstukken na het einde van de volmacht. Art. 3:71 geeft de wederpartij de bevoegdheid om legitimatie te vragen wanneer iemand zich voordoet als gevolmachtigde. Dit is vooral van belang bij eenzijdige rechtshandelingen, zoals een opzegging van een overeenkomst door de gevolmachtigde. De wederpartij dient wel terstond om een bewijs van volmacht vragen. Dit bewijs moet dan onverwijld worden geleverd, hetzij in de vorm van een geschrift, hetzij in de vorm van een bevestiging door de volmachtgever. Indien het bewijs niet wordt geleverd, kan de wederpartij de verklaring als ongeldig van de hand wijzen en zo heeft deze nooit effect gehad.

Openbaarmaking

Openbaarmaking van volmachten vindt vooral plaats in het handelsregister van de Kamers van Koophandel door bijvoorbeeld ondernemingen die een of meer gevolmachtigden heeft. Dit is niet verplicht. De vraag of in de openbaarmaking vervatte beperkingen aan de wederpartij kunnen worden tegengeworpen, wordt beantwoord door art. 3:61 lid 2 en 3. Voor de praktijk is meer belang of de wederpartij zich onder omstandigheden ook op de vertrouwensbescherming van art. 3:61 lid 2 kan beroepen, indien een tussenpersoon met overschrijding van een gepubliceerde volmacht heeft gehandeld. De Hoge Raad beantwoordt deze vraag bevestigend, aangezien de wederpartij ondanks de publicatie in gegeven omstandigheden toch mag aannemen dat er een toereikend volmacht is verleend.

1.2.5. Bekrachtiging

Aard (bekrachtiging)

De principaal kan door bekrachtiging middels art. 3:69 de ongeldigheid van de rechtshandeling helen en de rechtsgevolgen alsnog voor zichzelf tot stand brengen, indien iemand onbevoegd als gevolmachtigde in zijn naam heeft gehandeld. Deze bekrachtiging is een handeling van de (pseudo)-principaal, waardoor de ongeldigheid buiten de tussenpersoon om wordt geheeld, waarbij deze alsnog geen volmacht verleend krijgt. De bevoegdheidsverlening door een volmacht en de bekrachtiging hebben vaak wel raakvlakken, bijvoorbeeld de omstandigheden die relevant zijn voor de schijn van volmachtverlening voor de beantwoording van de vraag of er ook wellicht een schijn van bekrachtiging is. De bevestiging van vernietigbare rechtshandelingen is geregeld in art. 3:55. De bekrachtiging van nietige rechtshandelingen staat in 3:58. Let op, dit is niet hetzelfde als de bekrachtiging van art. 3:69. Bekrachtiging is een rechtshandeling en kan derhalve in iedere vorm geschieden en ook in een of meer vormen besloten liggen. Ook hier wordt gerechtvaardigd vertrouwen van de wederpartij op een schijn van bekrachtiging beschermd. De bekrachtiging moet tot de wederpartij worden gericht, waardoor als nog een rechtsgevolg tot stand komt waar de pseudogevolmachtigde buiten staat.


www.jfr.nl


31

Positie van de wederpartij

Wat is de positie van de wederpartij bij een door een onbevoegde tussenpersoon verrichte rechtshandeling? Als de wederpartij ten tijde van de handeling niet te goeder trouw was ten aanzien van de onbevoegdheid, kan zij niet eenzijdig terugtreden. Zij heeft immers niet op goede gronden gemeend dat zij een geldig contract sloot. Art. 3:69 lid 4 komt echter weer tegemoet aan de belangen van de wederpartij. Dit lid geeft aan een onmiddellijke belanghebbende (de wederpartij met name) de bevoegdheid over al dan niet bekrachtiging een eind te maken door een redelijke termijn te stellen. Lid 5 handelt over de positie van echte derden: als een principaal na de verkoop en levering van een goed door een pseudogevolmachtigde, dit goed vervolgens zelf verkoopt en levert en daarna de eerste verkoop en levering bekrachtigt, gaan de rechten van de tweede koper voor de rechten van de eerste koper.

1.2.6. Rechtsgevolgen volmacht

Rechtsgevolgen (volmacht)

1. Als degene aan wie de volmacht is verleend in naam van de volmachtgever en binnen de grenzen van zijn bevoegdheid handelt, wordt de volmachtgever gebonden (art. 3:66 lid 1);

2. Volmachtverlening raakt niet aan de handelingsbevoegdheid van de gevolmachtigde en de volmachtgever (de gevolmachtigde behoudt de bevoegdheid om de rechtshandelingen waartoe hij volmacht heeft, voor zichzelf te verrichten);

3. De volmachtgever houdt ook zelf de bevoegdheid de rechtshandelingen te verrichten, waarvoor hij volmacht heeft verleend;

4. Er kan alleen een rechtsbetrekking ontstaan tussen de onbevoegde tussenpersoon en wederpartij in geval van bevoegdheidsoverschrijding; dan is de tussenpersoon aan te spreken.

Verhouding volmachtgever-gevolmachtigde

Volmachten welke niet zijn gekoppeld aan enige contractuele relatie kunnen er rechtsbetrekkingen tussen volmachtgever en gevolmachtigde ontstaan. De volmachtgever kan bij de volmachtverlening of later zijn rechtsbetrekking met de gevolmachtigde nader regelen, bijvoorbeeld het kader waarin de gevolmachtigde moet handelen specificeren. Wanneer de gevolmachtigde zich hier niet aan houdt, is hij jegens de volmachtgever aansprakelijk uit wanprestatie.

Toerekening innerlijke feiten

In art. 3:66 lid 2 staat de leer van het grootste aandeel. Het gaat hierbij om welk aandeel volmachtgever en gevolmachtigde in de totstandkoming van de rechtshandeling en de bepaling van haar inhoud hebben gehad. Wanneer de gevolmachtigde meer aandeel heeft gehad, is het aannemelijker om de nadruk van de aandacht op de gevolmachtigde te leggen.

Art. 3:67 en 3:68

Art. 3:67 maakt mogelijk dat men handelt in een hoedanigheid, maar waarbij de identiteit van een van de contractspartijen onbepaald blijft. Een mogelijkheid hierbij is dat de tussenpersoon zelf partij wordt. Dit artikel stelt een termijn waarbinnen de tussenpersoon de naam van de onbekende partij (de nader te noemen ‘meester) moet noemen. Indien deze meester volmacht heeft verleend is hij gebonden, doet de meester dit niet dan is de tussenpersoon zelf gebonden. Dit is dus een opvallende sanctie: eigen gebondenheid in plaats van schadevergoeding.


www.jfr.nl


32

Art. 3:68 ziet toe op wanneer de tussen persoon niet alleen optreedt als gevolmachtigde, maar ook als wederpartij, ofwel: het handelen in dubbele hoedanigheid (Selbsteintritt). Hierbij komen vaak tegenstrijdige belangen voor, waarvoor dit artikel grenzen stelt aan de zogenoemde Selbsteintritt: zij is alleen toegelaten wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat een strijd van belangen is uitgesloten. Bij het verlenen kan bij nadere bepaling van de volmacht iedere Selbsteintritt worden uitgesloten, maar ook op ruimere voet worden toegestaan.

1.2.7. Aansprakelijkheid in geval van onbevoegdheid

Instaan

De onbevoegdheid zal zich in de praktijk het meeste voordoen bij overschrijding van een bestaande volmacht, naast het handelen zonder volmacht. Art. 3:70 stelt dat degene die als gevolmachtigde heeft gehandeld, in beginsel jegens de wederpartij instaat voor het bestaan en de omvang van de volmacht. Een verklaring hiervoor is dat degene die in het maatschappelijk verkeer een verklaring aflegt, behoort op te komen voor de schadelijke gevolgen die voortvloeien uit een eventuele onjuistheid van die verklaring. Het slot van art. 3:70 geeft twee uitzonderingen op deze regeling. Art. 3:76 lid 2 geeft op deze uitzonderingen nog enige retouches. Belangrijk hierbij in het achterhoofd te houden is dat er geen aansprakelijkheid kan zijn jegens de onbevoegd gevolmachtigde indien de wederpartij niet gerechtvaardigd heeft vertrouwd.

Gevolgen instaan

De gevolgen van het hierboven genoemde instaan van art. 3:70 is een verplichting tot schadevergoeding, en wel een tot vergoeding van het zogenaamde positieve belang. Dit betekent dat de wederpartij moet worden gebracht in de toestand die er zou zijn geweest als de pseudogevolmachtigde wel bevoegd zou zijn geweest (en de rechtshandeling rechtsgeldig zou zijn geweest). Dit positief belang is inclusief het voordeel dat de niet tot stand gebrachte overeenkomst voor de wederpartij zou hebben meegebracht. Een ander gevolg heeft betrekking op de bewijslast. Volgens art. 150 Rv rust op de derde die zich beroept op rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, de bewijslast van die feiten.

Onrechtmatige daad

De onrechtmatige daad is in ieder geval niet de grondslag van art. 3:70. Toch rijst de vraag of de onrechtmatige daad alsnog een gevolg kan zijn van onbevoegd handelen. Dit is voor de vertegenwoordiger niet van belang omdat deze volgens art. 3:70 tot schadevergoeding verplicht is. De onrechtmatige daad kan voor een onderneming of andere organisatie wel een gevolg zijn, dus dat de onbevoegde vertegenwoordiger veelal een ondergeschikte kan zijn voor wiens onrechtmatige daden de organisatie volgens art. 6:170 aansprakelijk is. Tegenwoordig is de Hoge Raad van mening dat een actie uit onrechtmatige daad in beginsel wel kan. Hier is het enkele optreden als onbevoegd vertegenwoordiger onvoldoende, maar dient dit gepaard te gaan met omstandigheden waaruit voortvloeit dat het onbevoegd optreden in strijd is met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt. Ofwel: de tussenpersoon profileert zich tegen beter weten in als bevoegd gevolmachtigde en is dus niet te goeder trouw.


www.jfr.nl


33

1.2.8. Einde volmacht; onherroepelijkheid

Einde volmacht

Art. 3:72 geeft een opsomming van wijzen waarop een volmacht eindigt. Deze opsomming is niet limitatief. In beginsel is een volmacht dus herroepelijk, waarbij net als bij de andere wijzen van beëindiging, het vertrouwensbeginsel van belang is. Een oorzaak die de volmacht heeft doen eindigen, kan slechts in twee groepen van gevallen aan de wederpartij worden tegengeworpen:

1. Als de wederpartij het einde van de volmacht of de oorzaak daarvan kende; 2. Als zich een van de in lid 1 genoemde situaties voordoet, is het niet van belang wat de

wederpartij al dan niet heeft geweten.

Wanneer de gevolmachtigde na het einde van de volmacht alsnog van het geschrift van volmachtverlening gebruikt blijft maken, wordt de wederpartij indien deze gerechtvaardigd vertrouwde beschermd. De volmachtgever wordt dan de dupe. Art. 3:75 lid 1 biedt de volmachtgever echter wel verschillende mogelijkheden om zich door middel van ontkrachting van de bewijsstukken hiertegen te beschermen (lid 2 heeft soortgelijke functie, maar niet op de schriftelijke volmacht).

Onherroepelijke volmacht

Art. 3:74 bevat een redelijke doorzichtige regeling met betrekking tot de onherroepelijke volmacht. De volmachtgever kan niet rechtsgeldig herroepen. De volmachtgever kan wel zelf de rechtshandeling verrichten waartoe hij volmacht heeft gegeven. Waarom bestaat de onherroepelijke volmacht dan? Om de rechtspositie van de gevolmachtigde te versterken. Vaak gaat het wel om een bijzondere volmacht.

Art. 3:74

De tussenoplossing van art. 3:74 houdt in dat de onherroepelijkheidsclausule geldig is ‘voor zover een volmacht strekt tot het verrichten van een rechtshandeling in het belang van de gevolmachtigde of van een derde.’ Indien de volmacht niet meer met het belang van de volmachtgever strookt, herroept hij haar. Daarnaast moet de volmacht strekken tot het verrichten van een rechtshandeling namens de volmachtgever in het belang van de gevolmachtigde. Indien niet aan het belangvereiste is voldaan, is alleen de onherroepelijkheidsclausule nietig en blijft de volmachtverlening zelf geldig. Lid 4 van art. 3:74 stelt dat de rechtbank wegens gewichtige redenen een onherroepelijkheidsclausule kan wijzigen of buiten werking kan stellen, door bijvoorbeeld onvoorziene omstandigheden of een kennelijk onredelijk gebruik van de volmacht.

1.3. Gronden van nietigheid en vernietigbaarheid

1.3.1. Strijd met de wet, openbare orde of goede zeden

Het beginsel van de contractsvrijheid

Het beginsel van contractsvrijheid kent twee aspecten: 1. Iedereen is in beginsel vrij om zelf te bepalen met wie hij een overeenkomst sluit. Dit wordt

vooral beperkt door feitelijke omstandigheden, bijvoorbeeld wanneer een zaak of dienst door slechts een bedrijf wordt aangeboden (spoorwegen, brievenpostdiensten);

2. Ieder is vrij om zelf de inhoud van een overeenkomst te bepalen. Dit aspect is in negatieve zin in de wet neergelegd (art. 3:40), waaruit volgt dat rechtshandelingen die in strijd zijn met de wet, de goede zeden of de openbare orde nietig zijn en soms vernietigbaar zijn. A contrario: rechtshandelingen met een geoorloofd karakter kunnen vrijelijk worden aangegaan.


www.jfr.nl


34

Feitelijke beperkingen Voor de overheid volgt uit art. 3:14 BW bijzondere regels ten aanzien van de contractsvrijheid: de overheid mag haar bevoegdheid om (niet) te contracteren niet uitoefenen in strijd met onder andere de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (bijvoorbeeld het gelijkheidsbeginsel). Ook voor het tweede aspect zijn er beperkingen door maatschappelijke ontwikkelingen, bijvoorbeeld collectievering en schaalvergroting. Wettelijke beperkingen Art. 3:40 houdt een wettelijke beperking in, ook wel het (materiele) oorzaakvereiste.

Overzicht; bepaalbaarheid

Het beginsel van contractsvrijheid staat in de bredere context van het autonomiebeginsel: het individu zoekt zelfstandig zijn persoonlijke, maatschappelijk en economische ontplooiing en het recht erkent in beginsel de door het individu gedane keuzes. Wat voor de contractsvrijheid geldt, geldt veelal ook meer in het algemeen voor de vrijheid om rechtshandelingen te verrichten. Deze vrijheid voor rechtshandelingen staat ook algemeen genoteerd in het BW. Volgens art. 3:40 kan een rechtshandeling in drie gevallen verboden:

1. Een rechtshandeling die in strijd is met de goede zeden of de openbare is nietig (lid 1); 2. Een rechtshandeling die in strijd is met de wet kan nietig, vernietigbaar of geldig zijn (lid 2 en

3). Soms legt de wet vast wat binnen de openbare orde wel en niet is toegestaan. Een wettelijk verbod kan op diverse aspecten van de rechtshandeling betrekking hebben: op het sluiten van een bepaalde overeenkomst, op de prestaties waartoe partijen zich verplichten of op de naar buiten toe blijkende motieven van een of beide partijen. Art. 3:40 lid 2 is alleen van toepassing indien de wet het verrichten van een rechtshandeling verbiedt. Art. 3:40 lid 1 ziet toe op de inhoud of de strekking van de rechtshandeling. Om te bepalen of een rechtshandeling een geoorloofde inhoud heeft, moet deze inhoud bepaalbaar zijn. Voor de obligatoire overeenkomst regelt art. 6:227 dat de verbintenissen die partijen op zich nemen, bepaalbaar moeten zijn. Hiermee wordt bedoeld dat de inhoud kan worden bepaald aan de hand van tevoren vastgestelde criteria.

1.3.2. Strijd met de wet

Inleiding (Strijd met de wet)

De strekking van de regeling van art. 3:40 staat centraal, aangezien het een erg gecompliceerde regeling is voor juristen en daarbij geeft het de rechter veel ruimte. Het toepassingsgebied van leden 2 en 3 is om twee redenen beperkt:

1. Omdat de wet zelf een rechtshandeling (of een onderdeel daarvan) met zoveel woorden kan verbieden en daaraan een sanctie verbinden. De sanctie van art. 3:40 is dan niet nodig, omdat zij uit de verbodsbepaling zelf volgt;

2. Voor de toepasselijkheid van art. 3:40 lid 2 is vereist dat het verbod in een wet in formele zin (WIFZ) staat van dwingend recht is. Lid 3 bepaalt dat de toepasselijke wetsbepaling moet strekken tot aantasting van de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandeling. Als er niet aan een van deze vereisten is voldaan, is er geen sprake van nietigheid of vernietigbaarheid op grond van art. 3:40 lid 2 of 3.


www.jfr.nl


35

Wet in formele zin

Onder het begrip ‘wet’ in art. 3:40 lid 2 vallen drie categorieën regelgeving: a. Wetten in formele zin; b. Door het Parlement goedgekeurde verdragen en besluiten van volkenrechtelijke organisaties

(vgl. art. 93 GW); c. Verordeningen van bevoegde lagere wetgevers.

Ofwel: onder art. 3:40 lid 2 vallen NIET de AMVB’s en de verordeningen van provincies, gemeenten en waterschappen. De reden hiervoor is dat deze lagere regelgeving geen oog heeft voor privaatrechtelijke gevolgen van haar regelgeving.

Dwingend recht

De tweede eis voor toepasselijkheid van art. 3:40 lid 2 is dat de wettelijke bepaling waarmee de rechtshandeling in strijd is, van dwingend recht is. Het antwoord op deze eis geeft de wet zelf. Voorbeelden van dwingend recht zijn de algemene voorwaarden (art. 6:246), consumentenkoop (art. 7:6) en de borgtocht (art. 7:826). Ofwel: deze bepalingen zijn steeds met zoveel woorden gegeven dat er haast niet van kan worden afgeweken. Bij overige bepalingen waarbij niet vaststaat of het dwingend recht is, zal de bedoeling van de wetgever en de strekking van de wettelijke regeling een belangrijke rol spelen. Een vuistregel hierbij is: het verbintenissenrecht is in beginsel aanvullend recht, het goederenrecht is in beginsel dwingend recht. Een overeenkomst die wordt gesloten zonder de dwingendrechtelijke vereiste toestemming van een bepaalde overheidsinstantie is in strijd met de wet en is dus nietig (art. 3:43 lid 3).

Het verrichten van de rechtshandeling

Art. 3:40 lid 2 is alleen van toepassing indien de wet het verrichten van de rechtshandeling verbiedt. Het onderscheid tussen het verrichten en de inhoud van de rechtshandeling is in de praktijklastig te maken. Het is aan de rechter om hier de knoop over door te hakken. Het onderscheid is van belang, omdat lid 1 in beginsel een alles-of-niets-oplossing biedt (nietig of geldig) terwijl de leden 2 en 3 meer ruimte bieden voor nuanceringen (nietig, vernietigbaar of geldig).

De rechtsgevolgen (lid 2)

Indien is vastgesteld dat het verrichten van een rechtshandeling in strijd is met een dwingende wetsbepaling, zijn er voor wat betreft de sanctie diverse mogelijkheden:

a. De rechtshandeling is nietig (lid 2, aanhef); b. De rechtshandeling is vernietigbaar, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming

van een der partijen (lid 2, midden); c. Uit de strekking van de bepalingen anders kan voortvloeien (lid 2, slot); d. De rechtshandeling is geldig (lid 3).

Als hoofdregel geldt: de rechtshandeling die wordt verricht in strijd met een dwingende wetsbepaling is nietig. b: de wettelijke regel beoogt slechts een der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling te beschermen. Slechts de beschermde partij kan een beroep doen op de vernietigingsgrond. c: indien een bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van een der partijen, de rechtshandeling toch niet vernietigbaar is maar nietig. Dit is met name het geval bij bepalingen die zijn overgenomen uit internationale verdragen.


www.jfr.nl


36

De rechtshandeling strekt niet tot aantasting van de RH (lid 3)

Art. 3:40 lid 3 bepaalt dat de regeling van lid 2 niet geldt voor wetsbepalingen die niet de strekking hebben de geldigheid van de daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Een rechtshandeling kan dus toch geldig zijn, zelfs als aan alle vereisten van lid 2 is voldaan. Hoe wordt lid 3 toegepast? Hiervoor zijn verschillende opvattingen. Enerzijds willen sommigen dat de maatstaf bij het doel en de strekking van het verbod gelegd moet worden: volgens hen is de overeenkomst waarvan het aangaan of de inhoud in strijd is met de wet of de goede zeden in beginsel geldig, behalve voor zover de ratio van de geschonden regel meebrengt dat bepaalde rechtsgevolgen met het oog op het algemeen belang achterwege horen te blijven. Hierbij ligt het primaat bij de rechter en biedt de rechter de mogelijkheid voor een andere sanctie dan nietigheid te kiezen. Anderzijds wordt er gekozen voor het primaat van de wetgever: de overtreding van een wettelijk voorschrift, waarbij het sluiten van bepaalde overeenkomsten wordt verboden en dat niet uitsluitend strekt tot bescherming van een der contractspartijen, brengt tot nietigheid. Soms kan een verboden rechtshandeling toch geldig zijn onder de omstandigheden dat de wetsbepaling haar strekking tot aantasting van de rechtshandeling heeft verloren, omdat de handelswijze die de wet verbiedt inmiddels geaccepteerd of gedogen wordt.

1.3.3. Strijd met goede zeden of de openbare orde

Goede zeden; algemeen

De goede zeden behoren tot het terrein van het ongeschreven recht, het is dus aan de rechter overgelaten om te beslissen wanneer er sprake is van strijd met de goede zeden. In algemeen gesproken geldt dat wat tot de goede zeden behoort zowel naar tijd als naar plaats kan verschillen. Deze veranderingen werken ook door in het antwoord op de vraag wat heden ten dage onder ‘goede zeden’ moet worden verstaan. De rechter houdt dus veelal rekening met de opvattingen van de contractspartijen en de sociale, culturele of religieuze groep waartoe zij behoren. Lid 1 van art. 3:40 kan ook van toepassing zijn op rechtshandelingen die in strijd zijn met de wet maar niet onder lid 2 vallen, ofwel: het gaat om rechtshandelingen waarvan de inhoud of strekking in strijd is met de wet. Deze rechtshandelingen zijn dan nietig, als zij tevens in strijd zijn met de goede zeden of de openbare orde.

De inhoud van de RH is (via de wet) in strijd met de goede zeden of de openbare orde

Indien het sluiten van de overeenkomst zelf niet verboden is, kan de overeenkomst toch verplichten tot het verrichten van een prestatie die door de wet wordt verboden. De geldigheid van de rechtshandeling moet dus worden getoetst aan art. 3:40 lid 1 (strijd met de goede zeden of de openbare orde). Hier zijn verschillende opvattingen over mogelijk. Enerzijds bijvoorbeeld wanneer een voorovereenkomst verplicht tot een verboden prestatie in de zin van bijvoorbeeld art. 416 Sr: deze voorovereenkomst is volgens de wetgever nietig op grond van art. 3:40 lid 1. Anderzijds is er over de hierboven vermelde voorovereenkomst ook de theorie dat deze wel geldig is. De voorovereenkomst wordt afgewikkeld via de weg van ontbinding in combinatie met schadevergoeding, in plaats van nietigheid.


www.jfr.nl


37

De strekking van de RH is (via de wet) in strijd met de goede zeden of de openbare orde

Aan welke voorwaarden moet zijn voldaan, wil een rechtshandeling een verboden strekking hebben? In de eerste plaats de strekking die de rechtshandeling voor de handelende zelf heeft. Bijvoorbeeld zijn motief of om de voor hem te voorziene gevolgen. Zijn dat doel of die gevolgen in strijd met de wet, dan is de strekking van de rechtshandeling in strijd met de goede zeden. In de tweede plaats moet de rechtshandeling een verboden strekking hebben, waarbij motieven of gevolgen kenbaar zijn voor anderen. Hierbij is ook nog van belang wie deze ‘anderen’ dan zijn. De strekking van de overeenkomst moet worden beoordeeld aan de hand van de feiten en omstandigheden die aan partijen bekend waren op het moment van het sluiten van de overeenkomst. Later optredende gebeurtenissen kunnen een geoorloofde overeenkomst niet ongeldig maken. Hierbij is van belang waarvan de wederpartij/anderen ten tijde van de overeenkomst op de hoogte waren.

De RH is rechtstreeks in strijd met de goede zeden

Voorbeelden van een onzedelijke inhoud zijn: 1. Indien iemand zich verplicht om de geheimen van zijn patroon te verraden; 2. Indien in een overeenkomst het beroep op bedrog wordt uitgesloten; 3. Een clausule in het contract van een jonge popzanger die inhoudt dat hij geen affectieve

relatie met een ander mag aangaan. Van een onzedelijke strekking kan sprake zijn bij bijvoorbeeld een draagmoedercontract indien daar voor de draagmoeder een beloning tegenover staat. Bij gevallen met een onzedelijke strekking zijn de prestaties op zichzelf geoorloofd, maar geeft het verband tussen de verplichtingen de overeenkomst een onzedelijk karakter.

De RH is rechtstreeks in strijd met de openbare orde

Rechtshandelingen zijn in strijd met de openbare orde indien zij strijdig zijn met de fundamentele beginselen van de maatschappelijke organisatie. Dit gaat vaak in combinatie met strijd met een wettelijke bepaling. Deze wettelijke bepalingen zullen vaak fundamentele bepalingen met een constitutioneel karakter bevatten. Twee voorbeelden:

1. Indien een overheidslichaam burgers in een overeenkomst lasten oplegt zonder dat daarvoor een wettelijke grondslag bestaat. Bijvoorbeeld: een gemeente bedong dat appartementseigenaren moesten meebetalen aan het onderheid van de groenvoorzieningen rondom het appartementsgebouw, terwijl deze groenvoorzieningen open stonden voor algemeen publiek, zonder wettelijke grondslag hiervoor;

2. (Europees voorbeeld) Art. 101 lid 1 VEU verbiedt alle overeenkomsten tussen ondernemingen die de handel tussen lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden en ertoe strekken of tot gevolg hebben dat de mededinging in de interne markt wordt verhinderd, beperkt of vervalst. Deze verboden overeenkomst of besluiten zijn volgens lid 2 nietig.


www.jfr.nl


38

1.4. Rechtsgevolgen van de overeenkomst ten aanzien van partijen

Plaatsbepaling (inleiding)

Er is geen algemene regeling van de door rechtshandelingen in het leven geroepen rechtsgevolgen, omdat de onderlinge verschillen te groot zijn. In dit boek komt enkel de laatste regeling omtrent de verbintenisscheppende overeenkomst aan bod (art. 6:248 e.v., afdeling 6.5.4). Dit artikel heeft deels betrekking op de rechtsgevolgen ten aanzien van partijen en deels op die ten aanzien van hen die geen partij bij de overeenkomst zijn, van derden.

1.4.1. De overeengekomen rechtsgevolgen

Inleidende opmerkingen

De gebondenheid van partijen aan hetgeen zij overeenkwamen staat voorop in lid 1 van art. 6:248: ‘Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien.’ Dit is vooropgesteld omdat dit het hart van de contractuele rechtsverhouding vormt. Wat wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid partijen gebieden, ligt in het verlengde van wat partijen zelf zijn overeengekomen. Dat is ook het hart van de contractuele rechtsverhouding.

De noodzaak van uitleg

Wanneer partijen hun overeenkomst schriftelijk hebben vastgelegd, is de verleiding groot om zich te houden aan de betekenis die aan de bewoordingen van de overeenkomst naar het gewone spraakgebruik toekomen, zolang die betekenis ‘duidelijk’ lijkt. Maar deze duidelijkheid of onduidelijkheid van woorden is niet bij voorbaat gegeven, zeker wanneer er gekeken wordt naar het beginsel van het consensualisme: ook buiten hetgeen zij schriftelijk hebben uitgedrukt, kunnen partijen iets zijn overeengekomen, waardoor hetgeen op schrift is gesteld een heel andere betekenis krijgt.

Reconstructie van partijwil?

Er zijn twee gezichtspunten bij het vraagstuk van uitleg van overeenkomsten, welke overeenkomen bij het vraagstuk van de totstandkoming van rechtshandelingen:

1. Het inzicht dat de overeenkomst als rechtshandeling de keuzevrijheid van het handelende individu veronderstelt, en dus een wilsverklaring is. Ofwel: de uitleg is niet anders dan hetgeen partijen met de uitgewisselde wilsverklaringen beoogden (= partijwil);

2. Indien een gemeenschappelijke partijwil ontbreekt: wie een overeenkomst sluit, doet meer dan zijn keuzevrijheid uitoefenen. Hij richt zich immers tot een ander, de wederpartij, en wekt dus bepaalde verwachtingen (gerechtvaardigd vertrouwen) die bescherming verdienen.

Uitleg aan de hand van de wilsvertrouwensleer

Voor uitleg van overeenkomsten is ook de wilsvertrouwensleer beslissend, zoals in het Haviltex arrest besloten is dat ‘bij de uitleg van een overeenkomst komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.’


www.jfr.nl


39

Bewoordingen overeenkomst niet beslissend

De bewoordingen waarin de overeenkomst zijn op zichzelf dus nooit beslissend wanneer uitleg aan de hand van de wilsvertrouwensleer dient te geschieden. Het gaat er om wat zij gerechtvaardigd vertrouwende omtrent elkanders bedoelingen, of de wil, mochten afleiden. De rechter zal in een geschil omtrent de uitleg van een overeenkomst ook aan de hand hiervan onderzoeken.

Relevante omstandigheden

Welke omstandigheden zijn relevant? Hierbij is de goede trouw als in art. 3:11, samen met de onderzoeksplicht, ook van belang. De aanleiding tot twijfel en dus tot onderzoek kunnen liggen in het onverwachte, bijvoorbeeld dat uit eerdere onderhandelingen de wederpartij met een andere inhoud wilde overeenkomen dan waarmee zij nu in wilt stemmen. Daarnaast zijn ook de vaardigheden van de wederpartij van belang. De Hoge Raad stelt in het Haviltex arrest: ‘tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.’ Denk aan: leek tegenover professional. Een uitzondering voor onderzoeksvermindering is wanneer de wederpartij door bijvoorbeeld een deskundige wordt bijgestaan. De bewoordingen zijn dan niet beslissend, maar wel van belang. Bijvoorbeeld wanneer er meer mondeling contact is geweest dan schriftelijk. In een ander geval kan ook de bewoording in de richting van een bepaalde uitleg wijzen, wat leidt bij de rechter tot een verzwaarde motiveringsplicht.

Uitleg en de gevolgen van de overeenkomst voor derden

Indien de overeenkomst ook rechtsgevolgen voor derden heeft, vervalt de Haviltexnorm. Een derde wordt het ook niet kwalijk genomen dat zij letterlijk op de inhoud van de overeenkomst af gaat. Een derde krijgt wel bescherming volgens art. 3:36. Voor de derden is een belangrijk voorbeeld het arrest Pensioenfonds/Fox, wat over cao-normen gaat. De cao-norm en de Haviltex-norm hebben een gemeenschappelijke grondslag, namelijk dat voor uitleg alle omstandigheden van het geval beslissend zijn, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ook schrijven beide normen voor dat niet alleen maar gekeken moet worden naar de taalkundige betekenis. Ook is volgens de cao-norm niet van belang wat bij het opstellen van de cao de betrokken werknemers- en werkgeversvertegenwoordigers hun bedoelingen zijn geweest, wat anders is bij een gewone overeenkomst (volgens de Haviltexnorm). Dit is anders omdat bij een gewone overeenkomst niet van belang is wat derden van een eventuele overeenkomst vonden, en in het geval van de cao-norm wel.

Geen uitlegregels van algemene aard

In ons huidige wetboek is er geen algemene regel voor interpretatiemogelijkheden. Dergelijke regels zouden of te weinig zeggen aangezien ze te vanzelfsprekend zijn, of juist te veel doordat ze veel te categorisch zouden zijn.

Bijzondere uitlegregels

Er zijn echter wel uitlegregels voor specifiek omschreven bedingen. Bijvoorbeeld art. 6:219 lid 2 legt het beding waarbij een der partijen zich verbindt om, indien de wederpartij dat wenst, met haar een bepaalde overeenkomst te sluiten (= het optiebeding) uit. Dit is echter niet meer dan een bewijsregel: zolang het tegendeel niet word aangetoond, moet ervan worden uitgegaan dat partijen met een optiebeding een onherroepelijk aanbod hebben beoogd. Een dergelijke regel stelt het in het Haviltex-arrest geformuleerd criterium dus niet ter zijde, maar beslist slechts hoe in het geval van een geschil de stelplicht en de bewijslast moeten worden verdeeld.


www.jfr.nl


40

1.4.2. De overige rechtsgevolgen

Introductie (op de overige rechtsgevolgen)

Naast wat partijen zijn overeengekomen, vloeien er ook rechtsgevolgen uit een overeenkomst voor uit wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1). Dit stelt ons in staat om bij het sluiten van een overeenkomst ons bezig te houden met slechts de hoofdzaken. Afgezien van bepalingen van dwingend recht en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, doen wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid niet meer dan de gemaakte overeenkomsten aanvullen: regelen wat partijen ongeregeld hebben laten. Wat en of partijen iets ongeregeld hebben gelaten, is ook weer een uitlegvraag.

Wet

Het Burgerlijk Wetboek bevat aanvullend, ofwel regelend of dispositief, recht die het door partijen overeengekomene op allerlei punten aanvult. Dit aanvullend recht is vooral in Boek 6, eerste titel te vinden en de bijzondere overeenkomsten in boek 7 en 7A. Ook komt hierbij nog steeds dwingend recht kijken (zie eerder). Dit recht speelt vooral een rol bij de regelingen omtrent de algemene voorwaarden (art. 6:246) en de werking van de overeenkomst ten opzichte van derden (art. 6:250). Een dwingende wetsbepaling houdt twee dingen tegelijk in: een regel, en een verbod op het beding dat met die regel in tegenspraak is. Indien partijen dit ongeregeld hebben gelaten (en niet in strijd met het verbod hebben gehandeld) geldt dwingend recht hetzelfde als aanvullend recht: slechts de regel die in de dwingende wetsbepaling besloten ligt, treedt op de voorgrond. Hebben zij wel in strijd met het verbod gehandeld, brengt dit vernietigbaarheid (art. 3:40 lid 2) of nietigheid met zich mee. In situaties van nietigheid wordt de ontstane leegte hierdoor vervolgens opgevuld met de regel die de dwingende wetsbepaling bevat.

Gewoonterecht

Een gewoonte is een gedragslijn die zo algemeen wordt gevolgd, dat afwijking ervan als onrecht wordt ervaren. Algemeen neemt men aan dat regels van gewoonterecht binden, ongeacht of partijen bij het sluiten van de overeenkomst zich het bestaan van de regel hebben gerealiseerd. Een dergelijke afwijking van gewoonterecht is mogelijk, indien partijen uit elkaars verklaringen en gedragingen redelijkerwijs mochten afleiden dat een bepaalde gedragslijn zou worden gevolgd. Zij zijn dan gebonden aan hetgeen aldus (stilzwijgend of nadrukkelijk) is overeengekomen.

Redelijkheid en billijkheid

Zoals uit lid 2 van art. 6:248 blijkt, kunnen redelijkheid en billijkheid, behalve het door partijen overeengekomene aanvullen, ook inbreuk maken op hetgeen als gevolg van de overeenkomst tussen partijen zou gelden. De redelijkheid en billijkheid kunnen dus twee rollen aannemen:

1. Aanvullend werking; 2. Beperkende werking.


www.jfr.nl


41

Rol van de aard van de overeenkomst

De aard van de overeenkomst is niet zelf bron van rechtsgevolgen (op een lijn met wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid), maar een gezichtspunt dat bij de beoordeling van wat uit de andere bronnen voortvloeit, behoort te worden betrokken. Aan een koopovereenkomst zijn andere rechtsgevolgen verbonden dan aan lastgeving, zowel wat betreft de toepasselijke wettelijke regels alsmede hetgeen redelijkheid en billijkheid meebrengen of eventueel bestaande gewoonten. Ook tussen de verschillende soorten koop (consumentenkoop, koop tussen ondernemers) bestaan verschillen.

Rangorde in de bronnen?

Bestaat er een rangorde tussen wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid? Zij zijn allen niet meer dan aanvullende bronnen: er vloeit alleen wat uit voort voor zover partijen de desbetreffende kwestie ongeregeld hebben gelaten, behalve de redelijkheid en de billijkheid haar beperkende werking. Hoe is nu de onderlinge verhouding tussen wet, gewoonte en redelijkheid en billijkheid?

- Dwingende wet en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid zijn de dominante karakters;

- Een dwingende wetsbepaling gaat boven een ermee strijdige gewoonte; - De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan eraan in de weg staan of men

zich beroept op een aanvullende wetsbepaling of regel van gewoonterecht.

Hoe verhouden de dominante karakters onderling? In een bijzondere situatie kan de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid zich doen gelden boven een dwingende wetsbepaling, indien de laatste onaanvaardbaar is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid.

1.4.3. Redelijkheid en billijkheid

Inleidende opmerkingen (redelijkheid en billijkheid)

De redelijkheid en billijkheid zijn onontbeerlijk, omdat van partijen niet kan worden verlangd dat zij bij het sluiten van hun overeenkomst met alle mogelijke eventualiteiten rekening houden, omdat er in de tussentijd enorm veel kan veranderen. De eisen die de redelijkheid en billijkheid dus aan partijen stellen, zijn niet in abstracto aan te geven: het is een open norm. Art. 3:12 biedt echter enkele gezichtspunten, die bij de vaststelling van wat redelijkheid en billijkheid in een concreet geval eisen, behoren te worden betrokken: algemeen erkende rechtsbeginselen, de in Nederland levende rechtsovertuigingen en de betrokken maatschappelijke en persoonlijke belangen. Bij deze gezichtspunten onderling bestaat ook nog een soort rangorde.

Aanvullende en beperkende werking

De omstreden positie van de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid hangt samen met het bescheiden karakter ervan: zij vult slechts aan wat partijen ongeregeld hebben gelaten en laat dus hetgeen partijen wel zijn overeengekomen gewoon in stand. De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid gaat aanmerkelijk verder: zij stelt hetgeen door partijen is overeengekomen als zodanig ter discussie. Wanneer de omstandigheden ernaar zijn, wordt het overeengekomene door de redelijkheid en billijkheid ter zijde gesteld. Met de bepaling van art. 6:248 lid 2 is de beperkende werking ook in de wet verankerd.


www.jfr.nl


42

Bij toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid dient nog de nodige voorzichtigheid te worden betracht. Het beginsel dat men gebonden is aan het gegeven woord respectievelijk de wet, blijft voorop staan. Van de beperkende werking moet terughoudend gebruik worden gemaakt. Om dit laatste te bewerkstelligen, is er aan lid 2 van art. 6:248 het woord ‘onaanvaardbaar’ toegevoegd, waardoor hetgeen uit wet of overeenkomst voortvloeiende in concreto tot een onaanvaardbare uitkomst zou leiden. De rechter mag met de beperkende werking alsnog niet alles. Volgens de Hoge Raad mag deze beperkende werking niet tot gevolg hebben dat algemene voorwaarden die in de rechtsverhouding tussen partijen niet van toepassing zijn, wel van toepassing worden, of dat de dekking van een verzekering buiten de primaire dekkingsomschrijving wordt uitgebreid. Uit art. 6:248 volgt ten slotte ook nog dat het karakter (‘de aard’) van de overeenkomst medebepalend is.

Beperkende werking in het geval van dwingend recht

De beperkende werking heeft ook invloed op wat naar aanleiding van de overeenkomst uit de wet of gewoonte voortvloeit. Dit kan ook bij dwingend recht, maar met een nog grotere terughoudendheid. De rechter moet in ieder geval toetsen of er aan zware eisen is voldaan voordat er geconcludeerd kan worden dat een beroep op een dwingende wetsbepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

De dubbelrol van de beperkende werking

De beperkende werking van redelijkheid en billijkheid krijgt in art. 6:248 een apart lid toegewezen. Waarom? De rol van de beperkende werking is voornamelijk het keren van onrecht in het concrete geval. Wanneer de uitkomst van een overeenkomst inderdaad naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, behoort de rechter de overeenkomst of de wet ter zijde te stellen. Daarnaast is er nog een rol, namelijk de mogelijkheid bieden van verfijning van rechtsregels en dus van de rechtsontwikkeling. Een voorbeeld hiervan is de klachtplicht van de schuldeiser: door een veelvuldig voorkomende toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid, vindt men de klachtplicht nu in art. 6:89.

Toepassingsgebied

Het toepassingsgebied van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid strekt zich uit over het gehele verbintenissenrecht, en zelfs daarbuiten. Wat betreft de redelijkheid en billijkheid, doet art. 6:248 niets anders dan herhalen wat uit art. 6:2 volgt. De beperkende werking gaat dus ook door naar niet-obligatoire rechtsverhoudingen, zoals tussen deelgenoten van een gemeenschap (art. 3:166 lid 3) en de verhoudingen binnen een rechtspersoon (art. 2:8). Maar ook in de precontractuele fase (Baris/Riezenkamp-arrest), de publiekrechtelijke overeenkomsten en alimentatieverplichtingen tussen ex-echtgenoten.

1.4.4. Enkele toepassingen

Bijkomende rechten en verplichtingen

De klassieke toepassing van de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid houdt in dat hetgeen partijen zijn overeengekomen en uit wet en gewoonte voortvloeit, met een of meer bijkomende rechten en verplichtingen aangevuld wordt. De inhoud van die rechten en verplichtingen kan allerlei zijn, bijvoorbeeld:

- Wie een v.o.f. aangaat, zal in het algemeen de vennootschap geen concurrentie mogen aandoen: hij behoort zijn arbeid en vlijt tot bevordering van het doel der vennootschap aan te wenden;


www.jfr.nl


43

- Wanneer overeengekomen is dat de hoogte van een te betalen rente afhankelijk zal zijn van de hoogte van het door de schuldenaar aan zijn aandeelhouders uitgekeerde dividend, moet de schuldenaar de schuldeiser in de gelegenheid stellen kennis te nemen van de jaarstukken ter controle;

- Wanneer een verzekeraar en een verzekerde over een schaderegeling onderhandelen, behoren zij elkaar volledig op de hoogte te houden van alle in het kader van die schaderegeling van belang zijnde omstandigheden.

Uit de aanvullende werking van redelijkheid en billijkheid vloeien gewone civiele verbintenissen voort: het niet-nakomen van een bijkomende verplichting geeft de schuldeiser derhalve dezelfde bevoegdheden als in ieder ander geval van tekortkoming.

Inhoudstoetsing

Inhoudstoetsing was voor het eerst aan de orde in het HBU/Saladin-arrest: of een beroep op een exoneratiebeding vrijstond, hing volgens de Hoge Raad af van een waardering van de omstandigheden van het geval. Het arrest meldt hiervoor een aantal gezichtspunten:

1. De zwaarte van de schuld; 2. In verband met de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen; 3. Aard en verder inhoud van de overeenkomst; 4. De maatschappelijk positie en onderlinge verhouding van partijen; 5. Wijze waarop het beding tot stand is gekomen; 6. De mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest.

Het belang van de inhoudstoetsing door de redelijkheid en de billijkheid is in de loop der tijd afgenomen voor zover de te toetsen bedingen van algemene voorwaarden deel uitmaken. Indien het beding dat ter toets komt, geen deel uitmaakt van algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231, is art. 6:223 niet van toepassing. Dan zal de oplossing op art. 6:248 moeten worden gebaseerd. Wanneer de wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden zich wel op de vernietigingsgrond van art. 6:233 sub a kan beroepen, sluit dat niet uit dat hij zich in plaats daarvan of subsidiair op redelijkheid en billijkheid baseert. Het is aan de betrokken partij om te kiezen op welke regel hij zich wenst te beroepen. Toepassing van de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is daarentegen maatwerk en leidt er in sommige gevallen toe dat in de gegeven omstandigheden op een of meer bedingen in algemene voorwaarden geen beroep kan worden gedaan. Dit sluit niet uit dat deze bedingen in een andere context tussen dezelfde partijen wel werking hebben.

Toetsing van exoneratiebedingen

De toetsing van exoneratiebedingen volgt volgens het schema uit het HBU/Saladin-arrest, maar verdient nog extra aandacht. Het exoneratiebeding beperkt de aansprakelijkheid van de schuldenaar ten opzichte van hetgeen zonder het beding zou gelden. Deze beperking kan allerlei vormen aannemen. De schuldenaar kan zijn aansprakelijkheid geheel uitsluiten, uitsluiten voor wat bepaalde schadeoorzaken betreft en/of zijn aansprakelijkheid beperken, tot bijvoorbeeld het bedrag van de door hem bedongen tegenprestatie.


www.jfr.nl


44

Exoneratiebedingen scheppen vooraf duidelijkheid over de aansprakelijkheidsvraag en vervullen daarmee een belangrijke rol in het maatschappelijk leven. Het exoneratiebeding in algemene voorwaarden dat tegenover consumenten wordt gemaakt, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn (art. 6:237 sub f) en is vernietigbaar. Kleine wederpartijen zullen een exoneratiebeding mogelijk kunnen pareren met een beroep op art. 6:233 sub a, versterkt door de reflexwerking van de grijze lijst (art. 6:237 sub f). Daarnaast kunnen consumenten en kleine wederpartijen zich ook op art. 6:248 beroepen. Grote wederpartijen kunnen zich (in verband met art. 6:235) niet op art. 6:233 beroepen, aangezien zij geheel op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid zijn aangewezen.

Rechtsverwerking

Rechtsverwerking is wanneer iemand een recht dat hem in beginsel ter beschikking stond (‘recht’ kan voor iedere bevoegdheid van vermogensrechtelijke aard staan) wordt ontzegd, wegens de houding die hij ten opzichte van zijn wederpartij inneemt. De Hoge Raad formuleert het zo ‘dat van rechtswerking sprake is, indien de gerechtigde zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid met het vervolgens geldend maken van het betrokken recht onverenigbaar is’. De Hoge raad heeft in de zaak Van den Bos/Provincial twee gronden voor rechtsverwerking gesteld:

1. Er moeten zich bijzondere omstandigheden hebben voorgedaan als gevolg waarvan bij de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de gerechtigde zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken;

2. Of waarbij de positie van de wederpartij onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in het geval dat de gerechtigde zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

De eerste grond is een toepassing van het vertrouwensbeginsel. De tweede grond strekt rechtsverwerking in feite ertoe genoegdoening (in natura) te verschaffen voor door de gerechtigde toegebrachte schade. Het onderscheid tussen beide gronden is van belang voor de omstreden vraag of voor rechtsverwerking een ‘nadeelsvereiste’ geldt, ofwel: of voor de rechtsverwerking steeds vereist is dat de gerechtigde met zijn handelen de wederpartij nadeel heeft toegebracht. Tegenwoordig geldt dit alleen nog voor de tweede grond. Het nadeel kan in allerlei vormen voorkomen. Bij de eerste grond is nadeel niet vereist.

1.4.5. Onvoorziene omstandigheden

Inleidende opmerkingen (onvoorziene omstandigheden)

Als er zich onvoorziene omstandigheden voordoen, na het sluiten van de overeenkomst, zijn de partijen nog wel geheel gebonden en behoren zij dit te zijn? Art. 6:258, deels aangevuld door art. 6:260, geeft een regeling omtrent de ‘onvoorziene omstandigheden’.

Onvoorziene omstandigheden

Art. 6:258 maakt het mogelijk dat de rechter in verband met het intreden van onvoorziene omstandigheden in de rechtsgevolgen van een overeenkomst ingrijpt, bijvoorbeeld door de overeenkomst te ontbinden. Wanneer kan de rechter ingrijpen? Het eerste lid van art. 6:258 formuleert daar voor een criterium, namelijk dat er sprake moet zijn van ‘onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten.’


www.jfr.nl


45

Het begrip onvoorzien in art. 6:258 betekent wat partijen met hun overeenkomst hebben voorzien, niet wat ten tijde van het sluiten ervan voorzienbaar was. Partijen spreken vaak tijdens het sluiten van de overeenkomst niet over wat geldt wanneer er een bepaalde wijziging van omstandigheden intreedt. Hetgeen partijen redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, zal daardoor veelal samenhangen met onuitgesproken veronderstellingen, waarvan partijen intuïtief uitgaan. Een beleidswijziging door de overheid wordt in de zin van art. 6:258 als een onvoorziene omstandigheid aangemerkt.

Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

De onvoorziene omstandigheden moeten van zo een aard zijn, dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding mag verwachten. Ofwel: naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kunnen partijen elkaar aan het overeengekomene houden, zolang niet in de overeenkomst verdisconteerde omstandigheden intreden. Omgekeerd kunnen zij elkaar aan ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet houden wanneer dergelijke omstandigheden juist wel intreden. De eerste zin van art. 6:258 moet dus zo worden opgevat, dat het onderzoek naar wat wel en niet in de overeenkomst is opgenomen, met inachtneming van de eisen van redelijkheid en billijkheid dient te geschieden.

De bepaling van het tweede lid

Volgens lid 2 van art. 6:258 is voor een rechterlijk ingrijpen in de rechtsgevolgen van een overeenkomst geen plaats, ‘voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van degene die zich erop beroept’. Het tweede lid is een uitwerking van het eerste lid, want: wanneer een omstandigheid voor rekening komt van degene die zich erop beroept, kan niet worden gezegd dat de wederpartij geen ongewijzigde instandhouding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid mag verwachten.

Constitutief karakter rechterlijke beslissing

De rechterlijke beslissing waarbij wijziging of ontbinding plaatsvindt, is constitutief van aard: de rechter constateert niet wat reeds van rechtswege tussen partijen gold, maar stelt vast (constitueert) wat krachtens zijn vonnis tussen hen geldt. Dit is dus anders dan de beperkende werking van redelijkheid en de billijkheid. De beperkende werking geldt van rechtswege.

Modaliteiten

Art. 6:258 lid 1 verbindt de bevoegdheid van de rechter tot wijziging of ontbinding aan een verlangen van een der partijen: de rechter moet de verlangde wijziging of ontbinding toewijzen of afwijzen. Deze mag hij op grond van 6:260 lid 1 aan een voorwaarde verbinden. In dat geval kan de partij die om het vonnis vroeg een keuze maken. Zij kunnen bijvoorbeeld een schadeloosstelling betalen, waardoor de wijziging of ontbinding intreedt. Weigert zij, dan kan haar wederpartij alsnog instandhouding vorderen. De rechter kan ook een terugwerkende kracht aan de wijziging of ontbinding verlenen (tweede zin art. 6:258 lid 1). Op zichzelf ontneemt een wijzing of ontbinding aan inbreuken op het overeengekomene uit de periode van voor het rechterlijk vonnis, het karakter van tekortkoming niet: ook niet vanaf het moment dat de schuldenaar zich op het artikel beroept. Gevolgen hiervan kunnen zijn dat de schuldenaar tot nakoming verplicht blijft, in verzuim raken en uiteindelijk een schadevergoeding verplicht zijn. Al deze gevolgen kan de rechter ongedaan maken door aan de wijziging of ontbinding terugwerkende kracht te verlenen: wat een tekortkoming was, is het daardoor achteraf niet meer.


www.jfr.nl


46

Bepalingen met het oog op derden

Art. 6:258 lid 3 stelt derden gelijk aan partijen voor de toepassing van art. 6:258, waardoor zij ook wijziging of ontbinding kunnen verlangen. Daarnaast heeft ook art. 6:260 lid 3 oog voor derden, welke samenhangt met art. 3:24.

Dwingend karakter

Uit art. 6:250 volgt dat art. 6:258 dwingend recht bevat. Een beding dat een beroep op art 6:258 uitsluit, zal volgens art. 3:40 lid 2 nietig zijn. De bepaling van art. 6:258 strekt immers niet uitsluitend ter bescherming van een der partijen!

Nadere plaatsbepaling: samenloop

Hoe verhoudt art. 6:258 zich tot andere bepalingen? - Dwaling (wilsgebrek);

Een beroep op dwaling met betrekking tot een toekomstige omstandigheid kan volgens art. 6:228 lid 2. Voorwaarde hiervoor is dat de omstandigheid wortelt in de reeds ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bestaande feiten en omstandigheden. Naast art. 6:228 lid 2 is ook een beroep op art. 6:258 mogelijk.

- Nakoming is bezwaarlijk. In gevallen waarin het intreden van onvoorziene omstandigheden nakoming bezwaarlijk maakt, kunnen deze omstandigheden tevens overmacht (art. 6:75) opleveren. Art. 6:258 kan het alles-of-niets van het overmachtsleerstuk verzachten, bijvoorbeeld door de partij die tijdelijk in overmacht verkeert voor de situatie na het eindigen van de overmacht, door toepassing van art. 6:258 mogelijke wijziging of ontbinding van de overeenkomst bewerkstelligen. Dit terwijl haar wederpartij zou kunnen vorderen dat de onmogelijke prestatie door een andere zal worden vervangen.

1.4.6. Opzegging van duurovereenkomsten

Inleidende opmerkingen (opzegging duurovereenkomsten)

Een duurovereenkomst is een overeenkomst waaruit voortdurende of telkens terugkerende rechten en verplichtingen voortvloeien, zoals een huur- of arbeidsovereenkomst. Een duurovereenkomst wordt ook wel een raamovereenkomst genoemd (een kader waarbinnen partijen steeds aflopende overeenkomsten sluiten). Een voorbeeld van een raamovereenkomst is een distributieovereenkomst. Eenzijdige beëindiging is bij zowel de gewone duurovereenkomst als raamovereenkomst mogelijk.

Opzeggingsbevoegdheid

Welke duurovereenkomsten kunnen door opzegging worden beëindigd? - Art. 7:408 (opdracht); - Art. 7:669 (arbeidsovereenkomst); - Art. 7:271 (huur van woonruimte). -

De mogelijkheid tot opzegging kan ook bij het aangaan van de overeenkomst worden geregeld. In een concreet geval oordeelt de Hoge Raad ook aan de hand van de redelijkheid en billijkheid in verband met de omstandigheden van het geval. Vaak spelen hierbij opzegtermijnen een grote rol. In sommige gevallen is het criterium voor opzegbaarheid hetzelfde als dat van art. 6:258 voor wijziging of ontbinding door de rechter.


www.jfr.nl


47

Opzegtermijn; schadevergoeding

De wederpartij hoort tijd te krijgen om zich op de nieuwe situatie in te stellen na opzegging. Opzegging met ingang van heden komt nauwelijks voor, dankzij de werking van redelijkheid en billijkheid. Hoe lang de opzegtermijn dan wel moet zijn, hangt af van de omstandigheden van het geval en met name van de wederzijdse belangen van partijen: wat is de reden voor opzegging en hoeveel tijd heeft de wederpartij redelijkerwijs nodig om vervangende activiteiten te ontplooien, bijvoorbeeld. Een lange termijn is niet altijd voldoende. De opzeggende partij kan ook tot schadevergoeding verplicht zijn, bijvoorbeeld wanneer de wederpartij in verband met de overeenkomst een omvangrijke investering heeft gedaan, die zij nog lang niet heeft kunnen terugverdienen.

1.5. Gevolgen van nietigheid en vernietigbaarheid

Overzicht

In dit hoofdstuk staan de gevolgen van de aantastbaarheid (nietigheid of vernietigbaarheid) van een rechtshandeling centraal. De Hoge Raad heeft hierover het uitgangspunt gesteld ‘dat nietigheden in beginsel niet verder reiken dan de strekking daarvan meebrengt’. Dit komt ook tot uiting in het BW.

1.5.1. De nietige rechtshandeling

Nietigheid en ongeldigheid

Een rechtshandeling is geldig indien zij voldoet aan de door de wet gestelde vereisten, betreft haar vorm, inhoud en wijze tot totstandkoming. Is de rechtshandeling een obligatoire overeenkomst, dan ontstaan daaruit rechtsgeldige verbintenissen die partijen dienen na te komen. Indien alle uit de overeenkomst voortkomende verbintenissen zijn nagekomen, eindigt de overeenkomst. Is de rechtshandeling nietig, dan komt zij volgens de wet niet tot stand: de wet onthoudt vanaf het begin af aan het rechtsgevolg en de bindende kracht aan een nietige rechtshandeling. Nietigheid is iets anders dan ongeldigheid. Ongeldigheid is wanneer een onbevoegde vertegenwoordiger een rechtshandeling verricht (art. 3:69 lid 3).

Wat is nietigheid?

Moet een nietige rechtshandeling als nooit bestaan worden beschouwd? De meeste antwoorden van schrijvers luiden hierop ontkennend: een nietige rechtshandeling kan wel rechtsgevolgen in het leven roepen, maar niet de rechtsgevolgen die partijen hadden beoogd. Hierop zijn wel uitzonderingen mogelijk uiteraard. Een nietige rechtshandeling kan in de eerste plaats rechtsgevolgen hebben op grond van regels die de nietigheid van de door partijen beoogde rechtsgevolgen voorkomen of beperken, bijvoorbeeld wanneer er sprake is van partiële nietigheid, conversie (= slechts in haar uitwerking) of slechts tijdelijk of tegenover sommigen. Nietigheid kan ook rechtsgevolgen hebben in de sfeer van de onverschuldigde betaling: er zijn over en weer rechtshandelingen verricht zonder rechtsgrond, dat betekent dat er onverschuldigd is gepresteerd en dat deze prestaties kunnen worden teruggevorderd.


www.jfr.nl


48


www.jfr.nl


49

1.5.2. Partiële nietigheid

Er bestaat geen onverbrekelijk verband

Een rechtshandeling bestaat vaak uit een hoofdverbintenis en enkele bijkomende verbintenissen. Art. 3:41 bepaalt dat indien een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft (een bijkomend beding) het restant van de rechtshandeling in stand blijft. De uitzondering hierin is wanneer het restant in onverbrekelijk verband staat met het nietige deel, dan is de gehele rechtshandeling nietig. Alleen het pand- of hypotheekrecht blijft geldig, ondanks een nietig beding. Van partiële nietigheid kan ook sprake zijn bij de hoofdverplichting. Dit is met name het geval indien de hoofdverplichting splitsbaar is en het restant van de rechtshandeling voor beide partijen zinvol is.

Er bestaat wel een onverbrekelijk verband

Partiële nietigheid is onmogelijk wanneer het overblijvende gedeelte in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat (art. 3:41). Bij het beantwoorden van de vraag of er sprake is van een onverbrekelijk verband, dient te worden beoordeeld naar inhoud en strekking van de rechtshandeling. Een beslissende vraag: zouden partijen de overeenkomst ook zonder het nietige deel zijn aangegaan?

1.5.3. Conversie

Algemeen (conversie)

Conversie betekent dat een nietige rechtshandeling van rechtswege onder bepaalde voorwaarden kan worden geconverteerd in een geldige rechtshandeling (art. 3:42). Conversie werkt van rechtswege: partijen hoeven er geen beroep op te doen om haar te laten intreden. Bij conversie hoeft het niet te gaan om een geheel nietige rechtshandeling, zij kan ook een enkel nietig beding betreffen. De grondslag voor conversie wordt door de meeste schrijvers gezocht in de redelijkheid. Soms staat het ook in de wet zelf (art. 3:85 lid 1). Het verschil tussen conversie en partiële nietigheid is dat het bij de conversie gaat om een kwalitatief nietigheidsprobleem (de rechtshandeling is als zodanig gebrekkig), bij de partiële nietigheid om een kwantitatief nietigheidsprobleem (de rechtshandeling is deels gebrekkig). Conversie hangt ook nauw samen met de uitleg van rechtshandelingen. De uitlegvraag gaat wel aan de conversie vooraf, want als de interpretatie van partijbedoelingen uitkomst biedt, hoeft conversie niet meer aan de orde te komen. Aan de andere kant kan conversie ook gezien worden als een onderdeel van het uitlegleerstuk: uitleg kan gelijk staan met het vaststellen van de rechtsgevolgen van de handeling. Voor conversie gelden drie voorwaarden:

1. De strekking van de nietige rechtshandeling moet beantwoorden aan die van een geldige rechtshandeling;

2. De andere rechtshandeling zou zijn verricht als van de eerste rechtshandeling zou zijn afgezien wegens haar ongeldigheid;

3. Conversie mag niet onredelijk zijn tegenover een belanghebbende die niet als partij tot de rechtshandeling heet meegewerkt.


www.jfr.nl


50

Strekking van de rechtshandeling

Conversie start met de aanwezigheid van een nietige rechtshandeling. Als eerste moet worden gekeken naar de strekking van deze rechtshandeling, vervolgens moet worden gezocht naar een tweede als geldig aan te merken rechtshandeling die dezelfde strekking heeft. Vervolgens moet worden vastgesteld of aangenomen kan worden dat die tweede rechtshandeling door partijen zou zijn verricht als van de eerste rechtshandeling zou zijn afgezien wegens haar nietigheid. Als hieraan is voldaan, vindt conversie plaats zonder dat daar een handeling voor vereist is. Het is dus mogelijk dat conversie plaatsvindt tegen de wil van partijen. De rechter is ambtshalve bevoegd tot het toepassen van conversie: indien een van de partijen toch een beroep doet op conversie, hoeft deze niet gemotiveerd te stellen welke vervangende rechtshandeling partijen zouden hebben gesloten.

Conversie niet onredelijk jegens een belanghebbende

Conversie vindt niet plaats als dit onredelijk zou zijn jegens een belanghebbende, die niet tot de rechtshandeling als partij geeft meegewerkt, volgt uit het slot van art. 3:42. Dit komt met name voor in het arbeidsrecht (arbeidsovereenkomst). Ook bij de regeling van de algemene voorwaarden kan conversie onredelijk zijn jegens de wederpartij.

1.5.4. Bekrachtiging of convalescentie

Algemeen (Bekrachtiging of convalescentie)

Een nietige rechtshandeling kan worden bekrachtigd, indien na het verrichten van de rechtshandeling het ontbrekende wettelijke vereiste wordt vervuld (art. 3:58). Bij bevestiging (art. 3:55) gaat het om een vernietigbare rechtshandeling: er wordt afstand gedaan van de bevoegdheid om te vernietigen. Convalescentie wordt door sommige schrijvers gezien als een vorm van bekrachtiging, welke plaatsvindt als gevolg van een enkel rechtsfeit. Bekrachtiging wordt dan aangemerkt indien rechtshandelingen worden gebruikt om te bekrachtigen. Buiten het bereik van art. 3:58 vallen de nietige rechtshandelingen van een handelingsonbekwame. Art. 3:58 lid 2 bepaalt dat deze rechtshandelingen niet geldig worden door het feit dat de betrokkene handelingsonbekwaam wordt.

Terugwerkende kracht

Het rechtsgevolg van bekrachtiging (door middel van een rechtshandeling) of convalescentie (door middel van een rechtsfeit) is dat de nietige rechtshandeling met terugwerkende kracht wordt geheeld. De rechtshandeling wordt geacht tot stand te zijn gekomen op het tijdstip waarop zij oorspronkelijk werd verricht

Voorwaarden

Het vereiste voor art. 3:58 is dat alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op het gebrek hadden kunnen beroepen, in de tussenliggende periode de handeling als geldig hebben aangemerkt. Hiervoor is niet nodig dat de onmiddellijk belanghebbenden de handeling uitdrukkelijk hebben erkend. Art. 3:58 lid 3 bepaald dat inmiddels verkregen rechten door derden aan deze bekrachtiging of convalescentie niet in de weg hoeven te staan, mits deze rechten worden geëerbiedigd.


www.jfr.nl


51

1.5.5. Relatieve nietigheid

Relatieve nietigheid (of relatieve geldigheid) houdt in dat een rechtshandeling geldig is ten opzichte van sommige betrokkenen, maar nietig ten opzichte van een of meer anderen. Dit komt met name voor in het goederenrecht. In titel 2 van Boek 3 staat ook een regeling die leidt tot relatieve nietigheid (art. 3:45-46): de vernietiging door de benadeelde schuldeiser werkt alleen jegens hem en niet tussen de schuldenaar en diens wederpartij. Relatieve nietigheid houdt de inhoud van de rechtshandeling buiten schot, maar zij werkt tegenover de een wel en tegenover de ander niet. Partiële nietigheid houdt in dat de inhoud gedeeltelijk geldig, gedeeltelijk ongeldig is. Partiële nietigheid ziet op het object, relatieve nietigheid op het subject.

1.5.6. Toestemming van een derde

Sommige rechtshandelingen krijgen pas het beoogde effect nadat een derde toestemming heeft gegeven, bijvoorbeeld van een overheidsorgaan. Art. 3:57 ziet toe op deze situatie. De rechtshandeling zelf is geldig, maar het intreden van de rechtsgevolgen is afhankelijk van de toestemming. De betekenis van art. 3:57 zit in de uitdrukkelijke mogelijkheid voor onmiddellijk belanghebbenden om ten aanzien van het verkrijgen van de toestemming druk uit te oefenen op de wederpartij. Art. 3:57 ligt in het verlengde van art. 3:55 lid 2: de strekking van beide regels is het verkorten van de periode waarin onzekerheid heerst over de vraag of er vernietigd zal worden, respectievelijk of er toestemming zal worden gegeven.

1.5.7. Vernietigbaarheid

Een vernietigbare rechtshandeling heeft in beginsel dezelfde rechtsgevolgen als een geldige, onaantastbare rechtshandeling. In een later stadium kan zij echter deze gevolgen met terugwerkende kracht verliezen. Dit vereist wel een persoon die een beroep doet op de vernietigingsgrond. Een rechtshandeling kan worden vernietigd door degene in wiens belang de vernietigingsgrond is geschreven (de bedrogene), als door de rechter op vordering van degene in wiens belang de vernietigingsgrond geldt.

1.5.8. De gevolgen van vernietiging

Terugwerkende kracht

Na vernietiging wordt de rechtshandeling geacht vanaf het moment dat zij werd verricht nietig te zijn geweest (ex tunc-werking). Dit betekent dat de rechtsverhouding tussen de betrokken partijen wordt teruggebracht in de staat waarin zij zich voor het verrichten van de rechtshandeling bevond. Hierin zijn twee situaties te onderscheiden:

1. Een overeenkomst kan worden vernietigd op het moment dat geen van de partijen nog iets heeft gedaan ter uitvoering van de overeenkomst;

2. Een of beide partijen hebben de overeenkomst al gedeeltelijk uitgevoerd (met als gevolg onverschuldigde prestaties).

Ongedaanmaking is mogelijk maar bezwaarlijk

De rechter kan aan de vernietiging terugwerkende kracht ontzeggen (en alleen werking ex nunc aannemen) of haar beperkte terugwerkende kracht toekennen. Art. 3:53 lid 2 gaat uit van de situatie waarin de reeds ingetreden gevolgen van een rechtshandeling bezwaarlijk ongedaan kunnen worden gemaakt: ongedaanmaking is nog wel mogelijk. Is ongedaanmaking van de gevolgen onmogelijk, dan is de regeling van de onverschuldigde betaling van toepassing (art. 6:203 en 6:210).


www.jfr.nl


52

1.5.9. Wijzigingsbevoegdheden

Algemeen (wijzigingsbevoegdheden)

Een tussenoplossing inzake de bepalingen over de wilsgebreken en andere regelingen met een alles-of-niets-oplossing zijn de wijzigingsbevoegdheden, als het gaat om het belang van beide partijen elkaar tegemoet te komen als het gaat om dwaling, voortbouwende overeenkomst en misbruik van omstandigheden. Er zijn twee mogelijkheden: een buitengerechtelijke wijziging in lid 1 en een gerechtelijke wijziging in lid 2. De wijzigingsbevoegdheden gelden niet bij bedreiging en bedrog, omdat de wetgever vond dat degene die slachtoffer is, vrij moet zijn om de rechtsverhouding met bedrieger of bedreiger te verbreken. De invoering van art. 3:54 en 6:230 past in het beleid van de wetgever om naast het terugdringen van de gevallen van nietigheid, ook de ingrijpende gevolgen van vernietiging (terugwerkende kracht en rechtsonzekerheid) zoveel mogelijk terug te dringen.

Wijzigingsvoorstel van de wederpartij

De wijzigingsbevoegdheid is aanwezig zodat de wederpartij een voorstel kan doen om de gevolgen van de rechtshandeling zo te wijzigen, dat het nadeel op afdoende wijze wordt opgeheven. Hiermee vervalt de bevoegdheid tot vernietiging (op grond van art. 3:44 lid 2, 6:228 en 6:229).

Wijziging door de rechter

Ook de rechter kan worden ingeschakeld om de gevolgen van een onder invloed van dwaling of misbruik van omstandigheden gesloten overeenkomst te wijzigen volgens art. 3:54 lid 2 en 6:230 lid 2. De rechter heeft geen ambtshalve bevoegdheid: als de dwalende partij alleen vernietiging vordert, heeft de rechter geen bevoegdheid tot wijzigen. De rechter is evenmin verplicht om de overeenkomst op verzoek te wijzigen, dit blijkt uit de woordkeuze ‘kan’ uit lid 2. De Hoge Raad vindt dat aan de wijziging van de gevolgen van een overeenkomst op grond van dwaling niet steeds of als regel terugwerkende kracht dient te worden toegekend. Dit is afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

1.5.10. Bevestiging en termijnstelling

Bevestiging (lid 1)

Een vernietigbare rechtshandeling kan worden bevestigd door degene die bevoegd is tot vernietigen. Bevestiging zorgt dat het de bevoegdheid om een beroep te doen op de vernietigingsgrond komt te vervallen (art. 3:55 lid 1). Bevestiging kan plaatsvinden vanaf het moment dat de verjaringstermijn begint te lopen (art. 3:52 lid 1). De bevestiging leidt ertoe dat op de vernietigbaarheid van de rechtshandeling geen enkel beroep meer kan worden gedaan. Aan de bevestiging zijn vormvoorschriften verbonden: het kan vormvrij en uitdrukkelijk of stilzwijgend geschieden. Terugwerkende kracht is bij de bevestiging echter niet van toepassing, omdat aan de rechtshandeling zelf geen gebrek kleeft.

Rechtskarakter van de bevestiging

Veelal wordt aangenomen dat de bevestiging een eenzijdige rechtshandeling is. De vraag bestaat of zij gericht of ongericht is. Zo stelt Schoordijk dat de bevestiging een gerichte rechtshandeling is, op grond van een parallel met de vernietigingsbepalingen die een gericht karakter hebben. Hijma stelt daarentegen dat het gaat om een ongerichte rechtshandeling, omdat de bevestiging geen wijziging brengt in de ontstane rechtstoestand (zij veranderd slechts de bestaande rechtsverhouding).


www.jfr.nl


53

De termijnstelling

Een onmiddellijk belanghebbende kan degene die tot vernietiging bevoegd is, een redelijke termijn stellen (art. 3:55 lid 2). Gaat hij dit termijn te buiten, vervalt zijn bevoegdheid om de vernietigbaarheid als verweer te voeren. Als hij wel tijdig reageert, heeft hij twee mogelijkheden: hij kan meedelen dat hij de rechtshandeling vernietigt (of van plan is dat te doen) of hij kan haar bevestigen. Art. 3:55 lid 2 is niet beperkt tot partijen bij de overeenkomst, maar ook derdeverkrijgers. De lengte van een redelijke termijn is niet in de wet bepaald, hierbij zal de redelijkheid een grote rol spelen bij de vaststelling ervan.

1.5.11. De vernietiging

Algemeen (wijzen van vernietigen)

Er zijn twee mogelijkheden tot vernietiging van een rechtshandeling: 1. De buitengerechtelijke vernietiging (art. 3:50);

o Bespaart tijd en geld; o Kan wel rechtsonzekerheid met zich meebrengen;

2. De rechterlijke uitspraak (art. 3:51).

Uitzondering: registergoederen

Indien een rechtshandeling een registergoed betreft, kan er geen buitengerechtelijke vernietiging meer plaatsvinden. Hier bestaat een uitzondering op: vernietiging kan toch plaatsvinden als alle partijen daarin berusten. Hiervoor is vereist dat geen van de partijen laat blijken dat zij zich tegen de vernietiging verzet of zal verzetten.

Buitengerechtelijke vernietiging; de vorm

Buitengerechtelijk vernietigen kan vormloos geschieden (art. 3:37), al verdiend een schriftelijke verklaring de voorkeur in het kader van bewijs. Dit is echter geen eis, omdat vernietigbaarheid meestal is voorgeschreven in het belang van een der partijen. Daarnaast zorgt het ervoor dat er geen al te grote verschillen ontstaan met nietigheid. Nietigheid en vernietigbaarheid zijn niet altijd scherp van elkaar te onderscheiden (bijvoorbeeld in het kader van art. 3:40).

Buitengerechtelijke verklaring; door wie en aan wie?

De buitengerechtelijke verklaring wordt afgelegd door degene in wiens belang de vernietigingsgrond bestaat (art. 3:50 lid 1). Aandacht verdient dat de vernietiging van de rechtshandeling van een handelingsonbekwame moet geschieden door de wettelijke vertegenwoordiger. Aan wie moet de buitengerechtelijke verklaring worden gericht? Aan hen die partij bij de rechtshandeling zijn (art. 3:50 lid 1). Dit is vaak de wederpartij. In geval van een meerpartijenovereenkomst, moeten alle partijen een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring ontvangen. Bij een eenzijdige rechtshandeling moet de verklaring worden gericht aan de geadresseerde en bij een eenzijdig ongerichte rechtshandeling aan degenen die onmiddellijk belanghebbenden zijn bij de instandhouding van de handeling.


www.jfr.nl


54

Vernietiging door de rechter

Een rechtshandeling die door een rechterlijke uitspraak wordt vernietigd doordat in de uitspraak een beroep in rechte op een vernietigingsgrond wordt aanvaard (art. 3:51 lid 1). Hierin bestaat een opmerkelijk onderscheid:

- Wordt de persoon die een beroep doet op vernietiging in het gelijk gesteld, heeft de rechterlijke uitspraak een constitutieve werking: de uitspraak van de rechter vernietigt de rechtshandeling;

- Als iemand de rechtshandeling eerst buitenrechtelijk vernietigd, waardoor een conflict ontstaat en zij alsnog naar de rechter gaan, kan de rechter stellen dat de buitengerechtelijke verklaring geldig is uitgebracht (declaratoir vonnis).

1.5.12. Beroep op vernietigbaarheid bij wijze van verweer

Een beroep op de vernietigingsgrond kan in rechte bij wijze van verweer te allen tijde geschieden (art. 3:51 lid 3), ook nadat de verjaringstermijn voor de vernietiging is verstreken (art. 3:52). Hier bestaan wel uitzonderingen op:

1. Art. 6:89: een koper kan zich niet meer beroepen op een vernietigingsgrond als dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt en als hij de verkoper niet binnen bekwame tijd hiervan in kennis stelt (non-conformiteit);

2. Art. 7:23: een afgeleverde zaak beantwoordt niet aan de overeenkomst, een beroep op dwaling bij wijze van verweer bij de koopovereenkomst staat aan de verjaring van art. 7:23 bloot.

Een beroep in rechte op een vernietigingsgrond is bij wijze van verweer ook mogelijk ter afwering van een andere rechtsmaatregel (art. 3:51 lid 3), bijvoorbeeld een parate executie door pand- of hypotheekhouder.

1.5.13. Verjaring

Algemeen (verjaring)

Art. 3:52 lid 1 bepaalt dat rechtsvorderingen tot vernietiging van een rechtshandeling verjaren na een periode van drie jaar. Dit geldt voor zowel de vernietiging in rechte, maar ook voor de buitengerechtelijke vernietiging. Op de verjaringstermijn van art. 3:52 zijn de algemene bepalingen over verjaring (art. 3:306 e.v.) van toepassing. Er zijn echter grote verschillen binnen de verjaringstermijn door de verschillen in aanvangstijdstippen:

1. Lid 1 sub a (onbekwaamheid): de termijn van drie jaar begint te lopen op het moment dat de onbekwaamheid eindigt of op het moment dat de handeling ter kennis van de wettelijke vertegenwoordiger komt. Zodra een van de twee termijnen is verstreken, is de vordering verjaard;

2. Lid 1 sub b: de verjaringstermijn bij bedreiging of misbruik van omstandigheden begint op het moment dat deze invloed heeft opgehouden te werken;

3. Lid 1 sub c (dwaling, bedrog of benadeling): de verjaringstermijn begint te lopen op het moment dat deze gebreken zijn ontdekt;

4. Lid 1 sub d: de termijn vangt in andere gevallen aan op het moment dat de bevoegdheid tot vernietigen aan de vernietiger ten dienst is komen te staan.

5. Als de korte verjaringstermijn is verlopen, zijn er nog andere opties voor de benadeelde, zoals het beroepen op een onrechtmatige daad in sommige gevallen: dit verjaart pas vijf jaar nadat de benadeelde zowel met de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden (art. 3:310).


www.jfr.nl


55

1.5.14. Schakelbepaling

Algemeen (schakelbepaling)

Art. 3:59 bepaalt dat de bepalingen van titel 3.2 buiten het vermogensrecht van overeenkomstige toepassing is, voor zover de aard van de rechtshandeling of de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet. Uitzondering hierop is de regel in titel 4.2 Awb, art. 4:33 Awb: deze stelt dat bijvoorbeeld de subsidieverlening (rechtshandeling), behoudens uitzonderingen, niet afhankelijk mag worden gesteld van een gebeurtenis die bestaat in een handeling van het bestuursorgaan of de subsidieontvanger.

1.6. Algemene voorwaarden

1.6.1. Inleiding

Probleemverkenning

In de praktijk gaat de wederpartij meestal met de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden akkoord, zonder deze te lezen. Deze klakkeloze aanvaarding kan ervoor zorgen dat een gebruiker van algemene voorwaarden (de aanbieder) misbruik maakt van de algemene voorwaarden. Het invoeren van een te streng toezicht op de algemene voorwaarden, zou voorbijzien aan de behoeften van een geordend en geolied handelsverkeer. ‘Nette’ algemene voorwaarden hebben in de maatschappij namelijk een nuttige functie. Het probleem is dus niet dat er algemene voorwaarden worden gehanteerd, maar dat in sommige algemene voorwaarden onredelijke clausules (kunnen) voorkomen, aan de werking waaraan de wederpartij zich blootstelt zonder zich dat voldoende te realiseren.

Controle via algemene leerstukken

Sinds het gebruik van de algemene voorwaarden een steeds hogere vlucht nam, is het de rechter geweest die zich de belangen van degene jegens wie algemene voorwaarden worden gehanteerd heeft aangetrokken. Bij gebrek aan toepasselijke wetgeving, heeft hij gewerkte met een aantal algemene leerstukken: totstandkoming en uitleg, strijd met de goeden zeden, redelijkheid en billijkheid. Dit is tegenwoordig anders.

Afdeling 6.5.3. en haar doelstellingen

Later is alles omtrent de algemene voorwaarden in afdeling 6.5.3. geregeld. Hieraan liggen drie doeleinden ten grondslag:

1. Rechterlijke controle op de inhoud versterken, ter bescherming van de persoon jegens wie de algemene voorwaarden worden gebruikt (art. 6:233 sub a);

2. Rechtszekerheid bieden, ten aanzien van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden als ten aanzien van de (on)geoorloofdheid van hun inhoud (met name art. 6:232);

3. Overleg tussen belanghebbenden over de inhoud van algemene voorwaarden stimuleren.

Toepassingsterrein

Afdeling 6.5.3. is van toepassing op alle obligatoire overeenkomsten, met uitzondering van arbeidsovereenkomsten en collectieve arbeidsovereenkomsten (art. 6:245). Op andere meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandelingen dan obligatoire, vinden de bepalingen over de algemene voorwaarden ook toepassing, volgens de schakelbepaling van art. 6:216. Afdeling 6.5.3. heeft speciale aandacht voor de positie van de consument, maar is door deze aandacht hiertoe niet beperkt.


www.jfr.nl


56

Dwingend recht

Art. 6:246 bepaalt, dat van art. 6:231-244 niet kan worden afgeweken. Het in afdeling 6.5.3. vervatte beschermingsbeginsel zou in de praktijk immers niet veel betekenen indien het eenvoudig contractueel zou kunnen worden uitgesloten.

Europese ontwikkelingen

De Europese Richtlijn 93/13/EEG betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten vertoont in systeem, strekking en inhoud een grote mate van overeenstemming met afdeling 6.5.3. van het Nederlandse burgerlijk wetboek, zo is er een centrale open norm die met behulp van een uitvoerige lijst wordt ingevuld.

1.6.2. Begripsomschrijvingen

Begrip algemene voorwaarden

Algemene voorwaarden zijn volgens art. 6:231 sub a ‘een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd’. De vorm van de bedingen is inmiddels niet langer van gewicht, waardoor ook zuiver mondelinge voorwaarden onder het regime van afdeling 6.5.3. vallen.

Bestemmingscriterium

De algemene voorwaarden moeten voor meermalig gebruik zijn bestemd, vandaar de term ‘bestemmingscriterium’. De bewijslast rust op de wederpartij jegens wie de voorwaarden zijn gehanteerd. De vereiste bestemming kan verder blijken uit het feit in welke hoeveelheid de voorwaarden zijn gedrukt en waar de algemene voorwaarden zich bevinden (internet, deponering bij griffie, bij Kamer van Koophandel, publicatie ervan). Het komt objectiverend aan op hetgeen redelijkerwijze omtrent de bestemming van de bedingen mag en moet worden aangenomen. Een ander soort bestemming is dat de algemene voorwaarden op een meer indirecte wijze worden aangetoond, bijvoorbeeld dat de bewuste voorwaarden in het verleden reeds een aantal malen eerder in overeenkomsten tussen partijen zijn gebruikt.

Uitzondering voor kernbedingen

Als vuistregel geldt dat afspraken die als kernbeding zijn te beschouwen, zonder welke de overeenkomst bij gebreke aan voldoende bepaalbaarheid (art. 6:227) niet geldig tot stand zou kunnen komen. Het woord ‘aangeven’ moet worden gelezen als ‘fundamenteel vastleggen’. Bedingen ‘naar aanleiding van’ (bijvoorbeeld leveringsafspraken, betalingsafspraken) zijn ook aan de werking van afdeling 6.5.3. onderworpen. De Hoge Raad stelt dat de kernbedingvraag moet worden beantwoord naar objectieve maatstaven en dus niet naar het subjectieve inzicht van partijen. Partijen kunnen een beding ook niet zelf tot kernbeding bestempelen en het zo aan afdeling 6.5.3. onttrekken: het dwingendrechtelijke karakter van de regeling verzet zich daartegen. Onhelder geformuleerde kernbedingen, zoals prijsbepaling via een duister rekenmodel, vallen ook onder de werking van afdeling 6.5.3.


www.jfr.nl


57

Vervolg; achtergrond uitzondering

De terzijdestelling van de kernbedingen moet worden gezien tegen de achtergrond van de iustum pretium-leer die in ons contractenrecht is verworpen: een onaantastbare overeenkomst kan alleen tot stand komen, indien de prestatie en de tegenprestatie een min of meer gelijke waarde vertegenwoordigen, zodat die overeenkomst een financieel evenwicht vertoont. Om te voorkomen dat in het kader van de algemene voorwaarden de rechter het contractuele evenwicht toch op het redelijkheidsgehalte zou gaan toetsen, is de uitzondering voor kernbedingen in de wet opgenomen. De uitzondering voor kernbedingen bevat in wezen een opdracht aan de rechter om vast te houden aan de algemene regel dat hij het ‘lichaam’ van de contract niet op zijn evenwichtigheid zal toetsen, ook niet als dit via een gestandaardiseerde clausule tot stand is gebracht.

Gebruiker en wederpartij; modelakten

De gebruiker is degene die algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt (art. 6:231 sub b). de wederpartij is degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard (art. 6:231 sub c).

1.6.3. Totstandkoming en uitleg

Aanbod en aanvaarding; algemeen

De eis van een aanbod betekent dat de gebruiker ter gelegenheid van de contractsluiting zijn wederpartij op enigerlei wijze moet aangeven dat hij de algemene voorwaarden in de te sluiten overeenkomst opgenomen wenst te zien. Dit kan zowel mondeling als schriftelijk gebeuren, evenals een eenvoudige terhandstelling van de voorwaarden. Van een aanvaarding is sprake indien de wederpartij daartoe haar wil tot uitdrukking brengt (art. 3:33), dan wel een gedraging verricht waaruit de gebruiker in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs een wil om te aanvaarden mag afleiden (conform het vertrouwensbeginsel art. 3:35). De aanvaarding is een vormvrije rechtshandeling en kan zowel stilzwijgend als uitdrukkelijk voorkomen. Een eis is wel dat de wederpartij duidelijk met de algemene voorwaarden moet worden geconfronteerd. Indien beide contractanten naar hun eigen algemene voorwaarden verwijzen (‘battle of forms’), wordt art. 6:225 lid 3 van toepassing.

Aanvaarding voorwaarden als complex

Volgens art. 6:232 is een wederpartij ook aan de algemene voorwaarden gebonden, als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud ervan niet kende. Op het eerste gezicht lijkt art. 6:232 in strijd met de beschermingsstrekking van de gehele afdeling. Het levert de gebruiker het voordeel van de ‘snelle’ aanvaarding op. De regel komt pas tot recht in het licht van de bepalingen van art. 6:233 e.v., over de onredelijk bezwarende bedingen. Dit komt later aan de orde.

Uitleg algemene voorwaarden

De algemene regel over de uitleg van de algemene voorwaarden is dat met een taalkundige benadering niet kan worden volstaan. Het komt aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepaling(en) mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De omstandigheid dat algemene voorwaarden door een partij worden ingebracht en veelal door haar zijn opgesteld, maakt dat het voor de hand ligt om waar redelijke twijfel resteert, het voordeel daarvan in principe aan de wederpartij te gunnen. Dit is uitleg ‘contra proferentem’.


www.jfr.nl


58

1.6.4. Vernietigingsgronden

Algemeen Twee vernietigingsgronden Art. 6:233 vormt de ruggengraat van de afdeling. Algemene voorwaarden zijn in twee gevallen vernietigbaar:

a. Indien het beding, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij;

b. Indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

Onredelijk bezwarende bedingen

De wet geeft inzake de onredelijk bezwarende bedingen geen criteria die rechtstreeks tot een bepaalde uitkomst zouden leiden, maar enkel gezichtspunten die aanwijzingen kunnen opleveren welke bij de oordeelsvorming moeten worden betrokken. De gezichtspunten kunnen zijn:

a. ‘Aard en verdere inhoud van de overeenkomst’; Bijvoorbeeld: ongunstige prijsstelling, bijzondere voordeligheid wederpartij. De laatste zal minder snel onredelijk bezwarend worden verklaard.

b. ‘Wijze waarop de voorwaarden tot stand zijn gekomen’; Onderscheid tussen de voorwaarden opgesteld door de gebruiker of voorwaarden die in goed overleg tussen organisaties van betrokkenen zullen zijn ontstaan. De laatste zullen vaak minder snel onredelijk bezwarend zijn dan de eerste.

c. ‘Wederzijds kenbare belangen van partijen’; d. ‘Overige omstandigheden van het geval’.

De laatste twee zijn van algemene aard en laten ruimte voor het meewegen van allerlei gegevens in de situatie. Art. 6:233 sub a is een ‘open norm’, ofwel: zij krijgt haar contouren door toepassing in de rechtspraktijk.

Relatie met redelijkheid en billijkheid

Doordat art. 6:233 sub a een open norm is, is zij haast onlosmakelijk verbonden met art. 6:248 lid 2: de redelijkheid en de billijkheid. De redelijkheid en billijkheid hebben van rechtswege hun werking, en zo kan de rechter langs die weg de wederpartij ambtshalve een zekere bescherming bieden.

Consumentenbescherming

De wetgever heeft een aantal lijsten opgesteld, waarmee de open norm van art. 6:233 sub a van een nadere invulling wordt voorzien. Deze gelden alleen bij overeenkomsten tussen gebruiker en een consument. Hiervoor zijn twee vereisten:

1. De wederpartij is een natuurlijk persoon; 2. Deze natuurlijke persoon handelt niet in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf.

Aan de zijde van de gebruiker worden voor de toepasselijkheid van de lijsten van art. 6:236-238 (de grijze en de zwarte lijst) geen verdere voorwaarden gesteld.


www.jfr.nl


59

De zwarte lijst

De zwarte lijst (art. 6:236) bevat bedingen die, indien opgenomen in de algemene voorwaarden, door de wet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt. ‘Worden aangemerkt’ duidt op het feit dat tegenbewijs onmogelijk is. De zwarte lijst valt in drie rubrieken uiteen:

1. Bedingen die de wederpartij rechten en bevoegdheden ontnemen; 2. Bedingen die de gebruiker rechten of bevoegdheden toekennen; 3. Enige bedingen van diverse aard.

Art. 6:236 noemt geen sanctie en vormt dus op zichzelf geen vernietigingsgrond. De lijst moet in combinatie met het basisartikel art. 6:233 sub a gelezen worden.

De grijze lijst

De grijze lijst (art. 6:237) bevat bedingen die niet als onredelijk bezwarend worden aangemerkt, maar slechts worden vermoed onredelijk bezwarend te zijn. Ofwel: hier is ruimte voor tegenbewijs, te leveren door de gebruiker van de algemene voorwaarden. Bedingen op de grijze lijst zijn ‘verdacht’. De grijze lijst is hetzelfde gerubriceerd als de zwarte lijst. Art. 6:239 geeft aan dat de onderdelen a-n van de grijze lijst bij AMVB kunnen worden gewijzigd en kan zo ook hun toepassingsgebied worden beperkt.

Reflexwerking

De lijsten werken alleen voor consumenten, maar er is een indirect effect (de reflexwerking) dat zorgt dat ook werking geldt voor andersoortige wederpartijen. Doet nu bijvoorbeeld een niet-consument een beroep op art. 6:233 sub a, dan zal het eventuele gegeven dat het gaat om een op een ‘consumentenlijst’ voorkomend beding, een argument kunnen zijn ter onderbouwing van de stelling dat dat beding in casu een onredelijk bezwarend karakter draagt. Het meest in aanmerking komend voor de reflexwerking zijn kleine verenigingen of stichtingen (geen natuurlijke personen) die qua organisatie en deskundigheid nauwelijks boven het consumentenniveau uitstijgen, en in de tweede plaats (natuurlijke) personen die weliswaar in de uitoefening van een beroep of bedrijf handelen, maar op een terrein dat niet dat van hun expertise is.

Geen a-contrario-effect

Plaatsing van een beding op de zwarte of de grijze lijst betekent dat in ieder geval dat beding onredelijk bezwarend geacht of vermoed wordt te zijn. Over andere bedingen verschaffen de lijsten geen informatie, ook niet in indirecte vorm. De toetsing van niet zelf op een lijst staande clausules is principieel aan de open norm van art. 6:233 sub a overgelaten, zodat het puur van de omstandigheden van het geval zal afhangen of er sprake is van een onredelijk bezwarend beding.

De Europese lijst

Richtlijn 93/13/EEG en ons burgerlijk wetboek vullen elkaar aan, ook met betreffende de lijst van oneerlijke bedingen. De richtlijn positioneert de lijst (bijlage van de richtlijn) als ‘een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt’. Het heeft dus een zwakke status. De kleur van deze lijst kan het best gezien worden als oranje, welke de dreiging van gevaar symboliseert en zo tot een verhoogde oplettendheid noopt.


www.jfr.nl


60

Relatie met consumentenkoop

Indien jegens een consument-koper algemene voorwaarden zijn gehanteerd die zijn rechten en bevoegdheden beknotten, zal deze wederpartij via twee wegen vernietiging van de voorwaarden kunnen verkrijgen: via de algemene voorwaarden-regeling zelf of via de consumentenkoop (art. 7:6 lid 1). Hoewel de beide beschermingsregelingen elkaar dus kunnen overlappen, hebben zij elk een eigen functie en maakt de ene de andere niet overbodig. De regeling van de consumentenkoop biedt ook bescherming tegen niet-algemene voorwaarden.

1.6.5. Schending informatieplicht

Redelijke mogelijkheid tot kennisneming

De tweede vernietigingsgrond is de slechte kenbaarheid van algemene voorwaarden. De wetgever heeft een krachtige prikkel willen doen uitgaan naar gebruikers om hun wederpartijen de mogelijkheid te bieden om met de voorwaarden bekend te raken. Dit vormt dus de tweede vernietigingsgrond: een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar, indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 sub b). Dit wordt ook wel in een adem met de informatieplicht genoemd.

Terhandstelling

Op welke wijzen kan de gebruiker aan zijn informatieplicht voldoen? De wet geeft hiervoor art. 6:234. Deze dient in het licht van art. 6:233 sub b gelezen te worden. De gebruiker heeft de in art. 6:233 sub b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld (lid 1 zin 1).

Terhandstelling niet mogelijk

Indien terhandstelling niet mogelijk is, kan de gebruiker de mogelijkheid bieden door voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij bekend te maken dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen, of bij een bepaalde Kamer van Koophandel of de griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede zij op verzoek zullen worden verzonden (art. 6:234 lid 1 zin 1). In gevallen waarin de onmogelijkheid tot terhandstelling in de werkelijke onmogelijkheid of praktische verhindering voordoet, treedt er een tweeledige mededelingsplicht in de plaats:

a. De gebruiker moet mededelen dat en waar de voorwaarden kunnen worden ingezien; b. De gebruiker moet mededelen dat hij ze op verzoek onverwijld zal toezenden.

Dit alles moet voor totstandkoming van de overeenkomst plaatsvinden.

Elektronische terbeschikkingstelling

De elektronische terbeschikkingstelling wordt geregeld in art. 6:234 leden 2 en 3. a. Als de overeenkomst zelf elektronisch wordt gesloten, kan en mag de gebruiker de algemene

voorwaarden zonder meer langs elektronische weg ter beschikking stellen. Deze moet zodanig zijn, dat de algemene voorwaarden door de wederpartij kunnen worden opgeslagen en voor haar toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming (art. 6:234 lid 2 zin 1);

b. Als de overeenkomst niet elektronisch tot stand komt, dan is voor elektronische terbeschikkingstelling de uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist (art. 6:234 lid 3).


www.jfr.nl


61

Alternatieve wegen

Uit het Arrest Geurtzen/Kampstaal volgt de bekendheidsformule. Ter illustratie hiervan schetst de Hoge Raad in de eerste plaats het geval waarin partijen al langer zaken met elkaar doen en de algemene voorwaarden bij een eerdere gelegenheid ter hand werden gesteld, en in de tweede plaats de bedrijfsruimte waarin een duidelijk bord is opgehangen met een bondige tekst van het type ‘Wij zijn niet aansprakelijk voor (…)’. Hierdoor ontstaat een nieuw gesloten systeem, wat uit een drietal componenten is opgebouwd:

1. De gebruiker moet, op straffe van vernietigbaarheid, de algemene voorwaarden tijdig aan de wederpartij ter hand stellen;

2. Met uitzondering van situaties waarin ofwel zulks redelijkerwijs niet mogelijk is; 3. Ofwel de wederpartij op het moment van de contractsluiting met het litigieuze beding

bekend is of geacht wordt daarmee bekend te zijn.

Onheldere voorwaarden

In hoeverre moeten de algemene voorwaarden ook voor de gemiddelde wederpartij begrijpelijk zijn? Wanneer de gebruiker bepaalde voorwaarden wezenlijk eenvoudiger had kunnen en moeten opstellen, zodat hij onnodig het kenbaarheidsbelang van de wederpartij heeft geschonden, moet hij dit doen.

1.6.6. Beroep op vernietigingsgrond(en)

Uitgezonderde wederpartijen

Art. 6:235 bepaald dat op de vernietigingsgronden bedoeld in de art. 6:233-234 geen beroep kan worden gedaan door:

a. Een rechtspersoon als bedoeld in art. 2:360; b. Een andere partij, indien ten tijde van de contractsluiting bij haar 50 of meer personen

werkzaam zijn of op dat tijdstip uit een opgave krachtens Handelsregisterwet 2007 blijkt dat bij haar 50 of meer personen werkzaam zijn.

Deze twee uitzonderingen berusten op de gedachte dat zij ‘sterke’ contractanten zullen zijn, die geen bijzondere bescherming tegen het gebruik van algemene voorwaarden behoeven. Zij kunnen zich echter nog wel beroepen op art. 6:248 lid 2 (de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid). Een tweede uitzondering betreft wederpartijen die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt.

Beroep door gebruiker zelf

De gebruiker zelf kan ook beroep doen op de vernietigingsgrond voor zijn eigen algemene voorwaarden. Een voorbeeld hiervan is wanneer de algemene voorwaarden door een gevolmachtigde van de gebruiker in zijn naam zijn gebruikt.

De vernietiging

De wijze waarop vernietigen in haar werk gaat en de gevolgen ervan zijn overgelaten aan het algemene rechtshandelingsrecht van titel 3.2, art. 3:49 e.v.. Het beroep op een vernietigingsgrond kan buitengerechtelijk geschieden of door een vordering of verweer in rechte.


www.jfr.nl


62

Gevolgen der vernietiging

Na vernietiging geldt de algemene voorwaarde rechtens – met terugwerkende kracht – als nietig. Partijen zijn er dus niet aan gebonden. Hierbij komt de kwestie van partiële nietigheid om de hoek kijken, ofwel of het wegvallen van het contractonderdeel het restant van de overeenkomst ook nietig is.

Europese complicatie

Voldoet het Nederlandse Wetboek met zijn vernietigbaarheidssanctie wel aan de Richtlijn? Hierbij is het Ocèano-arrest van belang. Hierin gaf het Hof van Justitie van de Europese Unie aan dat de nationale rechter algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten ambtshalve op hun eerlijkheid moet kunnen toetsen. Onze wetgever heeft zich een aantal jaren geleden over deze problematiek gebogen.

1.6.7. Abstracte toetsing

Abstracte toetsing

Abstracte toetsing kan alleen gebeuren door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage. Het Haagse Hof kan bepaalde bedingen in bepaalde algemene voorwaarden in het algemeen onredelijk bezwarend verklaren, op grond van een beoordelingsproces waarin art. 6:233 sub a, 6:236 en 6:237 van overeenkomstige toepassing zijn (art. 6:240 lid 1). Dit kan alleen worden ingesteld door een belangenorganisatie: een rechtspersoon met volledige rechtsbevoegdheid, die ten doel heeft de belangen te behartigen van personen die een beroep of bedrijf uitoefenen (brancheorganisaties), of van eindgebruikers van niet voor een beroep of bedrijf bestemde goederen of diensten (consumentenorganisaties).

Achtergronden

De abstracte toetsing geeft gestalte aan een van de doelen die de wetgever bij afdeling 6.5.3. voor ogen had: het bevorderen van overleg tussen organisaties en betrokkenen.

1.6.8. Standaardregelingen

De standaardregeling

Art. 6:214 lid 1 geeft aan dat indien een overeenkomst door een van de partijen in de uitoefening van haar bedrijf of beroep wordt gesloten, deze overeenkomst – behalve aan de wettelijke bepalingen – ook aan een standaardregeling kan zijn onderworpen, wanneer voor de bewuste bedrijfstak of voor het bewuste beroep ten aanzien van een dergelijke overeenkomst een standaardregeling van kracht is. Een standaardregeling is een vorm van wetgeving (wet in materiële zin), die van rechtswege toepasselijk is, ongeacht de vraag of partijen dat willen of beseffen. Standaardregelingen worden vastgesteld, gewijzigd en ingetrokken door een daartoe door de Minister van Justitie benoemde commissie. Een standaardregeling kan van een wettelijke bepalingen afwijken voor zover dit is toegelaten (art. 6:214 lid 4). De standaardregeling dient dus te blijven binnen de door de dwingende wet getrokken grenzen.


www.jfr.nl


63

2. BIJZONDERE OVEREENKOMSTEN

2.1. Koopovereenkomst

De plaats van de koopovereenkomst in het vermogensrecht

Voor de koopovereenkomst gelden de normale regels over onder meer aanbod en aanvaarding, eigendom, niet-nakoming, algemene voorwaarden-regeling etc. ook. Dit omdat de koopovereenkomst is opgenomen in boek 7, wat in oog met de gelaagde structuur van het BW onder ‘bijzondere overeenkomsten’ valt.

De achtergrond van een apart regime voor de koopovereenkomst

Uit de artikelen van titel 7.1 komt niet duidelijk naar voren welke regels een Europese oorsprong hebben en welke niet. Dit is toch belangrijk om te weten, bijvoorbeeld omdat de Nederlandse rechter verplicht is de regels van Europese origine richtlijnconform uit het burgerlijk wetboek uit te leggen. Daarnaast is het Hof van Justitie van de Europese Unie (HvJEU) de hoogste rechter ten aanzien van de uitleg van een richtlijn, dus ook ten aanzien van Nederlandse artikelen met Europese achtergrond.

Internationale handelskoop; het Weens Koopverdrag

Het Weens Koopverdrag (United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods) is vooral voor de internationale handelskoop van belang. Het verdrag is er op gericht om het kooprecht tussen een professionele koper en professionele verkoper (= handelskoop) in internationaal verband te uniformeren. Het Weens Koopverdrag geldt voor ruim zestig landen en is van toepassing op een koopovereenkomst met betrekking tot roerende zaken, gesloten door partijen die in verschillende verdragsluitende staten gevestigd zijn. Partijen kunnen de werking van dit verdrag uitsluiten en doen dit ook regelmatig.

De inhoud van titel 7.1, aanvullend recht

Er bestaan diverse regels in het kooprechtregime uit het Nederlandse Burgerlijk Wetboek, bijvoorbeeld:

- De verplichtingen van de verkoper zijn vastgelegd tot in detail; - Bepaalt de mogelijkheden van de koper indien de verkoper zijn verplichtingen niet deugdelijk

nakomt; - Beschrijft de verplichtingen van de koper; - Geeft bijzondere voorzieningen ten aanzien van schadevergoeding en andere remedies; - Voorziet in regels over koop op proef en de op afstand gesloten overeenkomst. -

Al deze regels zijn van aanvullend recht en gelden in beginsel alleen indien contractspartijen zelf niet iets anders overeenkwamen. Een uitzondering hierop is de consumentenkoop, waarvan veel artikelen van dwingend recht zijn.


www.jfr.nl


64

De definitie van de koopovereenkomst

De koopovereenkomst is een overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt een zaak te geven en de ander om daarvoor een prijs in geld te betalen. De eigendom gaat pas over op de koper indien naast een geldige koopovereenkomst ook sprake is van een eigendomsoverdracht (art. 3:84) en een beschikkingsbevoegde koper. Uit art. 7:1 volgt dat slechts de koop van een zaak (= een voor menselijke beheersing vatbaar stoffelijk object, art. 3:2) onder afdeling 7.1 valt. Een overeenkomst waarbij partijen artikelen ruilen wordt niet als koopovereenkomst gekwalificeerd, aangezien er geen geldsom betaald wordt.

Bijzondere soorten koop

De regelingen over de koop zijn van toepassing op alle soorten koopovereenkomsten, bijvoorbeeld: - Consumentenkoop (art. 7:5); - Koop van een onroerende zaak (art. 7:2 en 7:3); - Consumentenkoop op afstand (art. 7:46a); - Koop op afbetaling (art. 7A:1576) en huurkoop (art. 7A:1567h); - Koop van vermogensrechten (art. 7:47 en 7:48).

2.1.1. Koop: totstandkoming

Aanbod en aanvaarding (Koop: totstandkoming)

Het koopcontract komt zoals iedere andere overeenkomst via aanbod en aanvaarding tot stand. Bij overeenkomsten waarbij langdurige onderhandelingen hebben plaatsgevonden, is het niet eenvoudig om slechts een aanbod en slechts een aanvaarding aan te wijzen. Hierdoor is voor de totstandkoming van het koopcontract van belang dat partijen het eens zijn over de essentialia, zoals prijs en hoeveelheid. De koper is krachtens art. 7:4 een redelijke prijs verschuldigd indien partijen niet over de prijs gesproken hebben. Het aanbod moet worden onderscheiden van de enkele uitnodiging tot het doen van een aanbod of van een uitnodiging om in onderhandeling te treden. De aanvaarding van een aanbod heeft pas effect op het moment dat zij de geadresseerde heeft bereikt, de ontvangsttheorie. Er zijn echter wel een aantal bijzondere regels over het aanbod en aanvaarding. Zo bepaald art. 7:7 dat degene aan wie een zaak is toegezonden en die redelijkerwijs mocht aannemen dat deze toezending is geschied om hem tegen betaling tot een koop te bewegen, bevoegd is de zaak zonder betaling te behouden. Daarnaast is er ook nog de bijzonder regel van de koop op proef (art. 7:45). Hier wordt normaal de koop verstaan die is gesloten onder de opschortende voorwaarde dat de zaak voldoet. Indien de zaak niet voldoet, heeft de aspirant-koper het recht om de zaak te retourneren en komt er geen koopovereenkomst tot stand.

Intermezzo; de bedenktijd

De koper kan zich volgens de wettelijke bedenktijd enige dagen bevrijden van een in beginsel geldig gesloten contact. Vervolgens kan de koper over gaan op het ontbinden van de koopovereenkomst. Een koper komt bedenktijd toe indien de wet dit expliciet bepaalt, bijvoorbeeld bij koop van woningen (art. 7:2), colportage (art. 25 Colportagewet) en bij op afstand gesloten overeenkomsten tot het leveren van zaken en diensten (art. 7:46d).


www.jfr.nl


65

2.1.2. Koop: vernietiging

Nietigheid en vernietigbaarheid

In geval van nietigheid en vernietigbaarheid wordt in beide gevallen met terugwerkende kracht de geldigheid van het koopcontract aangepast (art. 3:53). Ook kan slechts een contractsbepaling worden vernietigd. Titel 7.1 heeft geen bijzondere bepalingen aan nietige of vernietigbare koopovereenkomsten gewijd, zodat de normale regels uit boek 3 en 6 gelden.

Wilsgebreken: dwaling

Een koopovereenkomst die onder invloed van een van de wilsgebreken (dwaling, bedreiging, bedrog, misbruik van omstandigheden) tot stand is gekomen, is vernietigbaar. Bij koopovereenkomsten komt vooral een beroep op dwaling veel voor. Hierbij moet het dus aannemelijk zijn dat de koopovereenkomst zonder deze dwaling niet of met een andere inhoud zou zijn gesloten.

2.1.3. Verplichtingen koper

Inleiding (Verplichtingen koper)

Uit art. 7:9 volgen twee hoofdverplichtingen van de koper: 1. Hij moet de verkochte zaak met toebehoren in eigendom overdragen; 2. Hij moet deze zaak aan de koper afleveren;

De derde belangrijke verplichting volgt uit art. 7:17:

3. De verkochte zaak moet aan de overeenkomst beantwoorden (= het conformiteitsvereiste).

De verplichting tot eigendomsoverdracht

Voor de eigendomsoverdracht door de verkoper gelden de normale regels uit art. 3:84 (geldige titel, beschikkingsbevoegde verkoper en een levering). Art. 7:9 lid 1 bepaald dat niet alleen de zaak zelf, maar ook haar ‘toebehoren’ moet worden overgedragen. Toebehoren is een vaag begrip, maar hieronder vallen in ieder geval garantiecertificaten, aankoopbewijzen en gebruiksaanwijzingen.

De verplichting tot eigendomsoverdracht zonder rechtsgebreken

Uit art. 7:15 volgt dat de verkochte zaak moet worden overgedragen zonder bijzondere lasten en beperkingen (=rechtsgebreken), met uitzondering van die welke de koper uitdrukkelijk heeft aanvaard. Voorbeelden van rechtsgebreken zijn zakelijke rechten van derden (hypotheek of erfpacht), alsmede beperkingen uit huur, recht van octrooi, etc. Algemene lasten zoals belastingen vallen hier niet onder. Lid 2 heeft betrekking op de situatie dat de verkoper instaat voor de afwezigheid van een bijzondere last die na de contractsluiting in de openbare register is ingeschreven: de eigendomsoverdracht van onroerende zaken wordt beslist door het moment van inschrijving in de openbare registers (art. 3:84). Tussen de contractsluiting en de inschrijving van de notariële akte zit vaak een hoop tijd, waarin bijvoorbeeld een derde zijn rechten tegen de verkoper kan inroepen (aangezien deze derde zijn zakelijk recht eerder inschreef). Volgens lid 2 van art. 7:15 schiet de verkoper in bovengenoemd geval tekort in de nakoming (om de koper de onbezwaarde eigendom te verschaffen), ook al viel hem niks te verwijten. Art. 7:15 geldt ‘ongeacht enig andersluidend beding’, en dus voor elk soort koop van dwingend recht.


www.jfr.nl


66

De verplichting tot afleveren

Art. 7:9 lid 2 bepaald dat onder afleveren het ‘stellen van de zaak in het bezit van de koper’ wordt verstaan. De koper moet in staat zijn de zaak voor zichzelf te houden in de zin van art. 3:107. In art. 3:112 staan manieren waarop bezit wordt verkregen, bijvoorbeeld door feitelijke overhandiging, overhandiging van sleutels die de macht over het gekochte verschaffen (traditio symbolica) of door een tweezijdige verklaring (levering constitutu possessorium, brevi manu of longa manu in de zin van art. 3:115). Een zaak kan ook verkocht worden onder eigendomsvoorbehoud, waarbij de verkoper voorwaardelijk bezitter en eigenaar blijft. Hierbij kan onder aflevering niet bezitsverschaffing worden verstaan, maar voldoende is dat de zaak in de feitelijke macht van de koper wordt gesteld (art. 7:9 lid 3).

Kosten aflevering

De kosten ten behoeve van of welke gepaard gaan met de levering van een zaak in juridische zin, zoals weging, meting en telling van het product en de gebruikelijke verpakking, komen voor rekening van de verkoper volgens art. 7:12 lid 1. De kosten van de transportakte, de inschrijving in de openbare registers en overdrachtsbelasting zal de koper moeten betalen (lid 2).

Bijzondere gevolgen van aflevering: vruchten en verplaatsing risico

Er bestaan twee gevolgen van de aflevering van de zaak: 1. De koper heeft vanaf het moment van aflevering recht op de natuurlijke vruchten en de

burgerlijke vruchten (art. 7:14); 2. De aflevering heeft tot gevolg dat het ‘risico’ van de zaak op grond van art. 7:10 overgaat op

de koper, ook al is het eigendom bijvoorbeeld door een in de koopovereenkomst gemaakt eigendomsvoorbehoud nog niet overgedragen.

De verplaatsing van het risico (2) heeft met name betrekking op de bevoegdheid de overeenkomst te ontbinden: het artikel bepaalt namelijk vervolgens dat de koper vanaf het moment van aflevering de koopprijs moet betalen (ofwel niet kan ontbinden), ook al raakt de zaak nadien beschadigd. De vraag of men de koopprijs moet betalen is dus eigenlijk een vraag naar de mogelijkheid om een overeenkomst te ontbinden. Art. 7:10 heeft dus als consequentie dat alles wat na het moment van juridische aflevering met de zaak gebeurt, voor risico van de koper komt. Hierop is een uitzondering wanneer de zaak in waarde achteruit gaat door laakbaar gedrag van de verkoper. Art. 7:10 geeft regels voor de situatie waarin de koper zich op goede gronden op zijn ontbindingsbevoegdheid beroept. Krachtens lid 3 verliest hij de ontbindingsbevoegdheid niet als de zaak na aflevering tenietgaat of verslechtert. Lid 4 geeft aan dat de koper vanaf het moment dat hij de overeenkomst wil ontbinden, als ‘een zorgvuldig schuldenaar voor het behoud van de zaak moet zorgdragen’. Doet hij dit niet, schiet hij automatisch toerekenbaar tekort in de nakoming van zijn ongedaanmakingsverbintenis en is hij schadeplichtig op grond van art. 6:74.


www.jfr.nl


67

2.1.4. De verplichting een conform product te leveren: het conformiteitsvereiste van art. 7:17

Het conformiteitsvereiste

Met het conformiteitsvereiste wordt bedoeld dat de door de verkoper afgeleverde zaak op het moment van de aflevering aan de overeenkomst moet beantwoorden (art. 7:17 lid 1). De andere vijf leden van dit artikel geven aan wanneer aan dit vereiste is voldaan. Art. 7:18 geeft nog drie bijzondere bepalingen ten aanzien van het conformiteitsvereiste bij de consumentenkoop. Een zaak beantwoordt bijvoorbeeld niet aan de overeenkomst indien zijn, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De vraag of de afgeleverde zaak de vereiste kwaliteit heeft, is een kwestie van inzicht, waarbij de volgende punten hulp kunnen bieden:

1. De aard van de zaak is hiervoor van belang; 2. De hoogte van de prijs; 3. De omstandigheden waaronder de koop plaatsvond; 4. Mededelingen van de verkoper.

De wet neemt als uitgangspunt dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een objectief normaal gebruik noodzakelijk zijn (art. 7:18 lid 2). Hierbij is ook de onderzoeksplicht van de koper van belang: onder omstandigheden rust op de koper de plicht te onderzoeken of het product inderdaad adequaat is (lid 2). De koper kan zich niet beroepen op de non-conformiteit wanneer het gebrek ten tijde van het contract sluiten bekend was of dit hoorde te zijn (lid 5). Art. 7:17 kan bij een consumentenkoop niet contractueel worden uitgesloten, bij andere overeenkomsten wel.

2.1.5. Resterende verplichtingen van de verkoper

Op de verkoper rust een aantal bijkomende verplichtingen, bijvoorbeeld de verplichting een zaak terug te roepen als deze gevaarlijk blijkt te zijn (product recall). Deze verplichtingen vloeien voort uit de aanvullende werking van de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 2), of uit bijzondere wetgeving inzake veiligheid bepaalde zake. Ook valt hieronder de ‘after salesservice’: de verplichting om bij duurzame artikelen enige tijd na aankoop reserveonderdelen te bewaren om de zaak te kunnen repareren.

2.1.6. Gevolgen niet-nakoming door verkoper

Algemeen

Wat kan de koper doen indien de verkoper tekortschiet in de nakoming van bovengenoemde verplichtingen?

1. Als aansporing tot nakoming kan de koper tijdelijk zijn eigen prestatie opschorten totdat de wederpartij presteert (art. 6:52 en 6:262);

2. Nakoming vorderen(aanvullend: art. 7:20 en 7:21); 3. Ontbinding vorderen (voor consumentenkoop: art. 7:22); 4. Schadevergoeding vorderen(aanvullend: 7:24, 7:35 en 7:36).

Nakoming (opheffing last)

Art. 7:20 bepaalt dat indien de verkoper zich niet houdt aan zijn plicht om de zaak zonder rechtsgebreken af te leveren, de koper kan vorderen dat de last of de beperking wordt opgeheven, mits de verkoper hieraan redelijkerwijs kan voldoen. De verkoper is op grond van art. 7:20 verplicht alle eventuele bijkomende kosten om de derde afstand te laten doen van zijn recht, te betalen.


www.jfr.nl


68

Nakoming (aflevering van het ontbrekende)

Art. 7:21 geeft drie bijzondere nakomingsregels in geval de afgeleverde zaak feitelijk niet aan de overeenkomst beantwoordt in de zin van art. 7:17. De koper kan het volgende vorderen:

1. Aflevering van het ontbrekende; 2. Herstel; 3. Vervanging.

Hierbij hoeft niet eerst ingebrekestelling worden uitgebracht (art. 6:82). Art. 7:21 lid 1 sub a bepaalt dat de koper kosteloos (zie lid 1) en binnen een redelijker termijn (lid 3) recht heeft op het ontbrekende.

Nakoming (herstel)

De teleurgestelde koper heeft recht op kosteloos herstel of reparatie van de afgeleverde zaak (mits de verkoper hier redelijkerwijs aan kan voldoen, art. 7:21 lid 1 sub b). Ter beoordeling van de vraag of herstel van de verkoper kan worden gevergd, wordt onder meer gekeken naar de waarde van de zaak in relatie tot de kosten van herstel.

Nakoming (vervanging)

De koper heeft in beginsel ook recht op vervanging van de afgeleverde zaak (art. 7:17 lid 1 sub c). In principe kan de koper een nieuw product eisen, behalve indien het gebruik onbeduidend is. Voor de consumentenkoop geldt een aangepast regime, wat later volgt. Vervanging behoort niet tot de mogelijkheden indien de non-conforme zaak extra beschadigd raakt in de periode dat de teleurgestelde koper erover dacht om de zaak aan de verkoper te retourneren (art. 7:10 lid 4).

2.1.7. Schadevergoeding

Schadevergoeding: toerekenbare tekortkoming

Voor het eisen van schadevergoeding is het normale regime uit boek 6 van toepassing: er is alleen recht op schadevergoeding indien sprake is van een toerekenbare tekortkoming (art. 6:74 lid 1), en wanneer de verkoper in verzuim is (lid 2). De tekortkoming zoals genoemd in art. 6:74 kan bij een koopovereenkomst bestaan uit de niet-naleving van:

- De verplichting de eigendom onbelast, zonder rechtsgebreken, over te dragen (art. 7:15); - De verbintenis tot aflevering (art. 7:9); - De verplichting een product te leveren dat beantwoordt aan de overeenkomst

(conformiteitvereiste, art. 7:17); - Een bijkomende verbintenis.

Schadevergoeding: dagprijs en dekkingskoop

Art. 7:36 bepaalt dat de aanvullende schadevergoeding bij ontbinding (vgl. art. 6:227) van de koop van zaken met een dagprijs, gelijk is aan het verschil tussen de koopprijs en deze dagprijs. Omdat niet relevant is welke schade de koper in werkelijkheid heeft geleden, wordt hier gesproken van een ‘objectieve’ of ‘abstracte’ schadeberekening. Art. 7:37 geeft aan dat de schadevergoeding ook kan worden vastgesteld op het niveau van een redelijke ‘dekkingskoop’, ofwel de koop waartoe moest worden overgegaan omdat de oorspronkelijke koop niet doorging. Dit artikel is een voorbeeld van concrete schadeberekening: maatgevend is de werkelijk geleden schade bij de koper. De koper mag tussen deze twee schadevergoedingen kiezen.


www.jfr.nl


69

2.1.8. Ontbinding

Ontbinding van de overeenkomst heeft een wederzijdse ongedaanmakingsverbintenis tot gevolg: de koper moet het (eerder afgeleverde) product teruggeven en de verkoper moet op zijn beurt de koopprijs restitueren, eventueel samen met een aanvullende schadevergoeding. Uitzondering hierop is de consumentenkoop (art. 7:22).

2.1.9. Diversen: klachtplicht en verjaring

Klachtplicht

Op grond van art. 7:23 lid 1 moet de koper de verkoper op de hoogte stellen van een gebrek en wel ‘binnen bekwame tijd’ nadat hij heeft ontdekt dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt of dit redelijkerwijs had behoren te ontdekken. Het woord ‘behoren’ impliceert een onderzoeksplicht van de koper. Geen onderzoeksplicht bestaat indien het gekochte product een eigenschap ontbeert die deze volgens de verkoper bezat of indien de afwijking betrekking heeft op feiten die de verkoper kende of behoorde te kennen, maar niet heeft medegedeeld. Voor de consumentkoper geldt een aangepast regime, dit volgt later in de samenvatting. Een ingebrekestelling aan de verkoper is in beginsel het uitgangspunt, maar kan worden gecombineerd met de mededeling aan de verkoper van art. 7:23. De koper die niet aan zijn klachtplicht voldoet, verliest al zijn rechten. De Hoge Raad heeft inmiddels geoordeeld dat art. 7:23 geldt voor iedere rechtsvordering die feitelijke gegrond is op het niet beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook als de koper op deze grondslag (tevens) een rechtsvordering uit onrechtmatige daad op dwaling baseert.

Verjaring

De koper die aan zijn klachtplicht heeft voldaan, heeft in beginsel nog twee jaar de tijd om daadwerkelijk een rechtsvordering in te stellen (art. 7:23 lid 2). Binnen twee jaar na de mededeling aan de verkoper moet hij dus in rechte ofwel schadevergoeding, ofwel ontbinding, ofwel prijsvermindering in de zin van partiële ontbinding ofwel nakoming hebben gevorderd.

2.1.10. Verplichtingen koper

Betaling koopprijs

De hoofverplichting van de koper is dat hij de koopprijs betaalt (art. 7:26 lid 1). Indien de koopprijs niet is vastgelegd, is een ‘redelijke prijs’ in de zin van art. 7:4 verschuldigd. Het uitgangspunt is dat betaling plaatsvindt op het moment dat het gekochte wordt afgeleverd en dat contant wordt betaald. Partijen mogen hier van afwijken.

Schuldeiserverzuim

De koper raakt in een zogenaamd schuldeiserverzuim als hij niet de gekochte zaak in ontvangst neemt (art. 6:58 e.v.). De verkoper kan de overeenkomst dan in een aantal gevallen ontbinden. Indien de koper de zaak wel in ontvangst neemt en de zaak wilt retourneren, moet hij krachtens art. 7:29 wel ‘als een goed schuldenaar voor het behoud ervan zorgen’. Gaat het om een zaak waarvan de kwaliteit achteruitgaat, dan moet de koper de zaak op een geschikte wijze verkopen (art. 7:30).


www.jfr.nl


70

2.1.11. Gevolgen niet-nakoming door koper

Algemeen

Als de koper zijn verplichtingen niet nakomt kan de verkoper over gaan tot de normale rechtsvorderingen bij een tekortkoming (nakoming, tijdelijke opschorting van zijn eigen verplichtingen, ontbinding en schadevergoeding).

Ontbinding: art. 7:33 en 7:34

Art. 7:39 legt het zogenaamde recht van reclame vast: een vorm van ontbinding met zogenaamde zakelijke werking. Het recht van reclame geeft de verkoper een sterker recht: gebruikmaking van dit recht heeft tot gevolg dat de verkoper zijn eigendomsrecht herkrijgt en dus de ‘verkochte’ zaak als zijn eigendom kan revindiceren. Om deze reden wordt de verkoper door een tussentijds faillissement van de koper niet benadeeld. Aan gebruikmaking van het reclamerecht zijn strikte voorwaarden verbonden:

a. Het recht kan alleen worden ingeroepen als de prijs niet (volledig) betaald is en aan de overige voorwaarden voor ontbinding (art. 6:265) is voldaan;

b. Het reclamerecht kan alleen worden ingeroepen ten aanzien van roerende zaken, niet-registergoederen die aan de koper zijn afgeleverd;

c. De afgeleverde zaak dient zich nog in dezelfde staat te bevinden (art. 7:41); d. Reclamerecht moet zijn ingeroepen binnen zes weken na de vordering tot betaling en binnen

zestig dagen nadat de zaak is opgeslagen (Art. 7:44). Indien aan deze voorwaarden is voldaan, is een schriftelijke verklaring genoeg om het reclamerecht te effectueren. Volgens art. 7:39 kan het reclamerecht ook worden ingeroepen tegen de ‘rechtsverkrijger’ van de koper, ofwel aan degene aan wie de zaak door de eerste koper in eigendom is overgedragen of aan wie een beperkt zakelijk recht, zoals een pandrecht, is verleend. De rechtsverkrijger wordt al beschermd als cumulatief aan de volgende voorwaarden is voldaan:

a. Aan de rechtsverkrijger (de derde) werd geleverd door bezits- of machtsverschaffing volgens art. 3:90 of 3:91.

b. De zaak is niet in handen van de oorspronkelijke koper gebleven; c. De overdacht aan de derde geschiedde anders dan om niet (er werd dus een koopprijs

betaald); d. De derde was te goeder trouw (en kon het inroepen van het reclamerecht redelijkerwijs niet

verwachten.

Schadevergoeding

De verkoper die de vergoeding van de schade door de niet-nakoming van de verplichtingen van de koper wenst, is aangewezen op het normale regime van art. 6:74 e.v. 6:95 e.v. Ook art. 7:36 en 7:37 (schadeberekening wanneer de zaak een dagprijs heeft, en schadevergoeding ter hoogte van een redelijke dekkingsverkoop van toepassing zijn.


www.jfr.nl


71

2.1.12. Speciale regels voor de consumentenkoop

Ratio en herkomst van de regeling (consumentenkoop)

De meeste regels berusten op de gedachte dat de consumentkoper extra bescherming behoeft omdat hij vaak de zwakkere en slechter ingelichte contractspartij is. Vandaar zijn er ook extra bepalingen aan de consumentenkoop gewijd. Daarnaast zijn een groot aantal bepalingen uit titel 7.1 voor de consumentenkoop tot dwingend recht verklaard. Van art. 7:1 tot en met 7:38 mag niet worden afgeweken ten nadelen van de consumentkoper en mogen de vorderingen die de consument ter zake van een tekortkoming toekomen niet worden beperkt, aldus art. 7:6. Op grond van art. 7:6 zijn een hoop bedingen te vernietigen, welke nadelig zijn voor de consumentkoper. Een voorbeeld hiervan is een algemene voorwaardenregeling of exoneratieclausule. Lid 2 maakt een uitzondering: ten aanzien van de bepalingen 7:11, 12, 13, 26 en 35 mag een andere regeling worden getroffen door een individuele afspraak (en niet in algemene voorwaarden). Overigens zijn niet alle speciale consumentenbepaling in het voordeel van de consument.

Het begrip consumentenkoop

Uit art. 7:5 volgt dat het begrip consumentenkoop uit drie constitutieve elementen bestaat: 1. Er moet sprake zijn van een koopovereenkomst met betrekking tot roerende zaken; 2. Koper moet een natuurlijk persoon zijn die niet handelt in de uitoefening van een beroep; 3. De verkoper moet wel handelen in de uitoefening van een (vrij) beroep of bedrijf.

2.1.13. Algemene bepalingen

Kosten voor vervoer bij consumentenkoop

Bij consumentenkoop is de verkoper niet verplicht om het gekochte product bij de consumentkoper te bezorgen. Indien partijen dit toch overeenkomen, kunnen slechts bezorgkosten bij de consumentkoper in rekening worden gebracht indien deze kosten bij het sluiten van de overeenkomst zijn opgegeven. Dit geldt ook voor kosten met betrekking tot andere werkzaamheden die de verkoper in verband met de koop verricht, zoals het installeren van een computer.

Risico bij consumentenkoop

Bij consumentenkoop is de regeling omtrent het risico van het achteruitgaan van de zaak verscherpt. Indien de zaak bij de consument wordt bezorgd door de verkoper of een door de verkoper aangewezen vervoerder, dan komt een achteruitgang van de zaak pas voor risico van de koper op het moment van de feitelijke bezorging, ook al was de zaak juridisch reeds eerder afgeleverd.

2.1.14. Verplichtingen van de verkoper en de gevolgen

Conformiteit bij consumentenkoop

Voor het conformiteitsvereiste bestaan bij consumentenkoop een drietal bijzondere regels: 1. Art. 7:18 lid 1: voor de te verwachten kwaliteit van het gekochte product is niet alleen van

belang wat de professionele verkoper meedeelde over de gekochte zaak, maar dient ook te worden gelet op (serieuze) mededelingen die openbaar zijn gemaakt door of ten behoeve van een vorige professionele koper;

2. Art. 7:18 lid 3: een gebrekkige installatie of montage en gebrekkige montagevoorschriften als gevolg waarvan de zaak beschadigd raakt worden gelijk gesteld met non-conformiteit (art. 7:17);

3. Art. 7:18 lid 2: de bewijslast ligt bij de verkoper, deze dient aannemelijk te maken dat het gebrek na de aflevering is ontstaan.


www.jfr.nl


72

Rechtsvorderingen bij niet-nakoming door verkoper: algemeen

De teleurgestelde koper heeft een aantal acties tot zijn beschikking indien de verkoper zijn verplichtingen niet nakomt. Bij consumentenkoop ligt dat anders:

a. (Partiële) ontbinding dient aan nadere voorwaarden te voldoen; b. Er kan nakoming worden geëist; c. Er kan schadevergoeding worden gevorderd.

De verkoper kan slechts beperkt aansprakelijk worden gesteld voor schade (b en c).

Nakoming bij consumentenkoop

Bij een non-conforme koop zijn drie vormen van nakoming vastgelegd: a. Aflevering van het ontbrekende; b. Herstel van de afgeleverde zaak; c. Vervanging.

De consumentkoper heeft eerder recht op nakoming. Een vordering tot zowel herstel als vervanging wordt namelijk als uitgangspunt toegewezen en kan alleen niet worden toegepast indien blijkt dat herstel of vervanging onmogelijk is of deze van de verkoper niet kan worden gevergd (art. 7:21 lid 4). Indien een herstelverplichting niet binnen een redelijke termijn wordt nagekomen, kan de consumentkoper op grond van art. 7:21 lid 6 de zaak door een derde laten repareren, waarvan de verkoper de kosten dient te betalen. Daarnaast heeft het HvJEU bepaald dat de consument geen gebruikersvergoeding hoeft te betalen indien hij de zaak enige tijd in gebruik heeft gehad voordat het gebrek zich openbaarde.

Ontbinding

Art. 7:22 bepaalt dat de consumentkoper de overeenkomst pas kan ontbinden, of de prijs kan verminderen (vorm van gedeeltelijke ontbinding), indien herstel of vervanging onmogelijk zijn of van de verkoper niet gevergd kunnen worden, of wanneer de verkoper niet voldoet aan zijn verplichting om de zaak zonder ernstige overlast en binnen een redelijke termijn te herstellen of te vervangen. Hierin is dus een rangorde te ontdekken. Een ander verschil is dat bij ontbinding bij consumentenkoop geen verzuimvereiste wordt gesteld. Die eis wordt niet gesteld, maar hier staat tegenover dat ontbinding bij consumentenkoop (art. 7:22) een ‘second best’ optie is en pas plaats kan vinden indien de verkoper tevergeefs in de gelegenheid is gesteld om zijn verplichtingen na te komen door de zaak te repareren of te vervangen. Dit maakt materieel gezien geen groot verschil.

Schadevergoeding

In vergelijking met de positie van de ‘gewone’ koper beperkt art. 7:24 lid 2 het een mogelijke schadevergoedingsvordering van de consumentkoper. Deze beperking houdt verband met de productaansprakelijkheid (art. 6:185), aangezien het hier om een non-conform product gaat dat tevens de veiligheid in gevaar brengt zoals een ontploffende mobiele telefoon. Zoals eerder gezien is de producent in principe aansprakelijk voor de hierdoor veroorzaakte schade. Het tweede lid is bedoeld om de aansprakelijkheid voor deze gevaarlijke producten te kanaliseren naar de producent. De producent is aansprakelijk voor een gevaarlijk product op grond van art. 6:185 en 6:190 voor schade door dood of lichamelijk letsel en voor schade die een product met een veiligheidsgebrek toebrengt aan een andere zaak die in privésfeer wordt gebruikt (mits deze hoger is dan 500 euro). De verkoper is in beginsel niet aansprakelijk voor deze schadeposten.


www.jfr.nl


73

De producent is voor twee schadeposten echter niet aansprakelijk: 1. Hij kan niet worden aangesproken voor schade aan het gebrekkige product zelf

(transactieschade); 2. Hij is niet aansprakelijk voor gevolgschade onder de grens van 500 euro.

Voor beide posten is de verkoper wel aansprakelijk (art. 7:24 lid 2). De verkoper is aansprakelijk voor schade waarvoor de producent ook aansprakelijk is. In de eerste plaats hoort de verkoper het veiligheidsgebrek te kennen en ten tweede indien de verkoper de afwezigheid van het gebrek had toegezegd.

Speciale regeling voor garanties

Bij een garantie wordt toegezegd dat het product bepaalde eigenschappen heeft. De garantie is vaak afkomstig van de verkoper met wie de consument al een contract afsloot, maar ook een zogenaamde fabrieksgarantie is mogelijk, welke vaak als een zelfstandige, extra garantieovereenkomst wordt aangemerkt. Een garantie klinkt aantrekkelijk voor veel consumenten, maar een garantie van de verkoper is niet strikt noodzakelijk en beperkt in sommige gevallen zelfs de wettelijke rechten van de consument (aangezien producten op grond van de wet al over bepaalde eigenschappen dient te beschikken). De garantie is echter wel voordelig voor de bewijslast. Zonder garantie moet een consument namelijk bewijzen dat het gebrek het gevolg was van een tekortkoming van de verkoper (en dus niet door de consument zelf). De garantie mag de rechten van de koper in ieder geval niet beperken. Uit art. 7:6a volgt dat rechten uit een garantie expliciet kunnen worden uitgeoefend onverminderd de andere rechten of vorderingen die de wet toekent. Indien de producent een garantie afgeeft, versterkt de positie van de koper wel. Hierdoor kan naast de verkoper ook de producent door de consument worden aangesproken. Voor een geldige garantie wordt in art. 7:6a een aantal formele vereisten gesteld:

a. Het garantiebewijs moet duidelijk en begrijpelijk aangeven welke rechten en vorderingen de consument toekomen, plus stipuleren dat de rechten en vorderingen geen afbreuk doen aan de wettelijke rechten van de consument;

b. De naam van de verkoper/producent die de garantie verstrekt moet vermeld worden; c. De duur en geografische reikwijdte van de garantie moeten worden vermeld.

Klachtplicht

Bij consumentenkoop is geen sprake van een onderzoeksplicht door de koper. De koper moet alleen binnen een bekwame tijd na de daadwerkelijke ontdekking van het gebrek protesteren. De termijnen zijn hiervoor weer wisselend.

Beknelde tussenschakel

Indien een fabrikant een exoneratieclausule opneemt, kan een winkelier ‘bekneld’ raken tussen de consument die hem aansprakelijk kan houden voor gebreken in het product, en de fabrikant die zijn aansprakelijkheid heeft uitgesloten maar degene is die het ondeugdelijke product op de markt heeft gebracht. Art. 7:25 voorkomt dit en bepaalt dwingendrechtelijk dat een verkoper zijn professionele voorschakel in het geval van een consumentenkoop aansprakelijk kan houden en dat een exoneratieclausule van zijn voorschakel geen effect heeft.


www.jfr.nl


74

2.1.15. Verplichtingen van de koper

De belangrijkste verplichting van de koper is het betalen van de koopprijs, wat tegelijkertijd met de levering van de zaak dient te gebeuren. Hierover kunnen partijen andere afspraken maken, over bijvoorbeeld vooruitbetaling van de gehele koopprijs (art. 7:26 lid 2) of individueel dat een groter deel vooruit wordt betaald (art. 7:6 lid 2)

2.1.16. De regeling voor de consumentenkoop op afstand

Algemeen, begrip koop op afstand, aanbod en aanvaarding

Voor de koop op afstand door een consument bestaan in de wet speciale regels in art. 7:46a tot en met 7:46j. Deze regels zijn ook van toepassing op dienstverlening op afstand. Voor het aanbod en de aanvaarding geldt hier de bijzondere regeling van art. 6:227c: indien de koper per e-mail of via een ‘OK’ op een website een bepaald aanbod aanvaardt, dan is pas sprake van een definitief contract wanneer de verkoper de totstandkoming van de overeenkomst bevestigt. Hiervoor kan de koper nog ontbinden.

Informatieplicht

Op de verkoper rust de verplichting bij koop op afstand, voordat de koop tot stand komt, voldoende informatie aan de consumentkoper te verstrekken (art. 7:46c), zoals prijs, kosten van aflevering en identiteit van de verkoper. Als de overeenkomst een feit is dient de verkoper een flink aantal gegevens aan de consument door te geven (lid 2) en wanneer dit onvoldoende gebeurd, kan de consument de overeenkomst ontbinden (art. 7:46d lid 1).

Ontbindingsmogelijkheid: de bedenktijd

Om de consument bescherming te bieden tegen de nadelen van een koop op afstand (overhaaste koop bijvoorbeeld), wordt hem een recht toegekend om de overeenkomst te ontbinden volgens art. 7:46d. Dit kan de consument tot zeven werkdagen na de ontvangst van de zaak doen, zonder opgaaf van reden. Dit komt dus neer op een bedenktijd voor de consumentkoper. In lid 4 staan een aantal uitzonderingen waarbij geen ontbindingsmogelijkheid bestaat.

Nakoming verkoper, betaling

In art. 7:46f is bepaald dat de verkoper verplicht is de zaak binnen dertig dagen na de bestelling te leveren. Art. 7:46g is gewijd aan de betalingswijze: misbruik van een betaalkaart komt niet voor rekening van de consumentkoper en bedragen die frauduleus bij hem in rekening zijn gebracht hoeft hij niet te betalen, met uitzondering wanneer het misbruik aan hem zelf is te wijten.

2.1.17. Speciale regels voor de koop van onroerende zaken

Algemeen

Omdat de gevolgen van een koop van een onroerend goed verstrekkend kunnen zijn voor particulieren, zijn een aantal specifieke regels opgesteld:

- De consument die een woning koopt, wordt beschermd met een bedenktijd en een wettelijk maximum aan het vooruit te betalen bedrag (art. 7:2 en 7:8);

- De koopovereenkomst van een registergoed kan worden ingeschreven in de openbare registers (art. 7:3);

- De aankoop van rechten van gebruik in deeltijd van onroerende zaken (timeshare) (art. 7:48a-g);

- De huurkoop van onroerende zaken.


www.jfr.nl


75

Totstandkoming: schriftelijkheidsvereiste in art. 7:2

Art. 7:2 stelt dat de koop van een tot woning bestemde onroerende zaak door een natuurlijke persoon schriftelijk moet worden aangegaan. Hiervoor is een akte vereist die door partijen is opgemaakt. Bij het ontbreken van deze akte is de overeenkomst niet geldig tot stand gekomen. Een notariële akte is hierbij niet nodig. Dit schriftelijkheidsvereiste geldt niet voor de koop van woningen tussen twee professionele contractspartijen, waarbij een mondelinge overeenkomst geldig en afdwingbaar is. Het doel van het schriftelijkheidsvereiste is de koper extra te beschermen bij de belangrijke en grote aankoop van een huis.

Bedenktijd

De koper heeft gedurende drie dagen nadat de tussen hem en de verkoper opgemaakte en ondertekende akte is overhandigd, het recht de koopovereenkomst om willekeurig welke reden te ontbinden (art. 7:2 lid 2). De termijn begint te lopen op de dag nadat de akte is ontvangen. Deze drie dagen zijn werkdagen.

Ontbindende (financierings)voorwaarde

In de meeste koopovereenkomsten waarbij een particulier betrokken is, is ook een zogenaamde ontbindende financieringsvoorwaarde opgenomen: wanneer de koper de financiering niet rond krijgt, komt de overeenkomst op het moment dat zulks vaststaat op basis van art. 6:22 te vervallen. Hierbij rust op de koper wel een inspanningsverplichting voor het bemachtigen van toereikende financiering.

Vormerkung: inschrijfbaarheid koopovereenkomst

Voor de eigendomsoverdracht van een registergoed is beslissend dat een notariële akte wordt opgemaakt, welke wordt ingeschreven in de openbare registers. Pas op het moment van inschrijving in de openbare registers is het registergoed juridisch geleverd (art. 3:89) en gaat de eigendom over. Op basis van art. 7:3 kunnen alle soorten koopovereenkomsten van registergoederen alvast worden ingeschreven in de registers (Vormerkung). Het belangrijkste gevolg hiervan is dat een vervreemding (verkoop van je registergoed aan een tweede koper) of bezwaring (met een zakelijk gebruiksrecht) van de verkochte zaak nadien niet meer tegen de eerste koper kan worden ingeroepen: de eerste koper heeft dus de sterkste rechten op de met de koop beoogde overdracht.

Betaling

Bij de koop van onroerende zaken geldt dat de koopprijs ten tijde van de ondertekening van de notariële akte uit de macht van de koper moet zijn gebracht, waarbij later na de inschrijving van de notariële akte, in de macht van de verkoper wordt gebracht. Dit komt overeen met hoe het in de praktijk gaat, namelijk dat de kosten van de overdracht eerst op rekening van de notaris worden gestort. Art. 7:26 lid 3 maakt duidelijker dat de koper de geldsom vlak voor het ondertekenen van de leveringsakte aan de notaris moet hebben overgemaakt. Vooruitbetaling door de consumentkoper van een woning wordt bij art. 7:26 lid 4 gereguleerd dat dit slechts met hooguit 10% van de koopprijs bij de notaris gestort mag worden. Dit geldt volgens art. 7:8 jo. 7:768 ook voor de koop van een nieuwbouwwoning. Hieraan moet worden toegevoegd dat de consumentkoper gedurende de nieuwbouw verplicht kan worden gesteld tussentijdse betalingen te doen die overeenstemmen met de voortgang van de bouw.


www.jfr.nl


76

2.2. De overeenkomst inzake geneeskundige behandeling

Totstandkoming Wgbo

De Wet inzake de geneeskundige behandelingsovereenkomst, kortweg de Wgbo, is ter versterking van de positie van de patiënt. De wetgever heeft de verhouding tussen hulpverlener (veelal arts) en patiënt gemaakt tot een bijzondere privaatrechtelijke overeenkomst. De regels over de geneeskundige behandelingsovereenkomst zijn specifieke regels en is bovendien van dwingend recht. Van de Wgbo kan dus niet ten nadele van de patiënt worden afgeweken (art. 7:468). De regels over de opdracht zijn wel van regelend recht. De bepalingen van de Wgbo liggen onder het beslag van art. 6:248: de rechten en plichten dienen te worden uitgevoerd naar de eisen van redelijkheid en billijkheid. Tot slot maakt de rechter veelal gebruik van regels die beroepsgroepen (artsen) zelf opstellen voor de invulling van begrippen als ‘verantwoorde zorg’ en ‘goed hulpverlenerschap’ (art. 7:453).

Reikwijdte van de Wgbo

De regeling van afdeling 5 heeft niet alleen betrekking op de partijen bij de behandelingsovereenkomst, maar ook op andere, vergelijkbare bepalingen. Dit gaat via art. 7:464. In art. 7:446 lid 1 is omschreven wat onder ‘geneeskundige behandelingsovereenkomst’ wordt verstaan: de ene partij, de hulpverlener, verbindt zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, om handelingen op het gebied van de geneeskunst te verrichten of die rechtstreeks betrekking hebben op de patiënt. De opdrachtgever kan de patiënt zelf zijn of iemand die ten behoeve van een bepaalde patiënt contracteert. De overeenkomst komt tot stand op het moment dat de patiënt of zijn vertegenwoordiger zich met een concrete hulpvraag tot de hulpverlener wendt en deze op de vraag ingaat. ‘Hulpverlener’ is de contractspartij die zich verbindt tot geneeskundige handelingen. Dit kan zowel een natuurlijk persoon (arts, tandarts, verloskundige) als rechtspersoon (ziekenhuis, verpleegtehuis) zijn. Alleen hulpverleners die handelingen verrichten ‘in de uitoefening van een beroep of bedrijf’ vallen onder de regeling. Lid 4 beperkt de reikwijdte van het eerste lid, door keuringen in opdracht van een ander dan de patiënt buiten het begrip behandelingsovereenkomst te stellen. Dit kan op grond van art. 7:464 toch weer omgedraaid worden, namelijk ‘voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daartegen niet verzet’.

Geneeskundige handelingen anders dan krachtens behandelingsovereenkomst

Met de effecten van de ‘van overeenkomstige toepassingsverklaring’ van art. 7:464 wordt het toepassingsgebied van de Wgbo aanzienlijk uitgebreid. De toepassingsverklaring van de Wgbo gaat uit van vrijwilligheid van de patiënt. Veelal is er een feitelijke of juridische verplichting om je als patiënt aan de handelingen te onderwerpen, bijvoorbeeld in het kader van medische handelingen in het kader van wettelijke voorschriften of de periodieke medische keuring voor een functie. In al deze situaties bestaat er behoefte aan bescherming van de positie van de patiënt/consument. De effecten van de toepasselijkheid van de Wgbo zijn op al deze situaties zo moeilijk te voorzien, zodat er ruimte werd geschapen om uitzonderingen te maken op basis van het criterium van art. 7:464 lid 1.


www.jfr.nl


77

2.2.1. Wilsonbekwamen

Minderjarigen: verschillende regimes

Bij minderjarigen moet de hulpverlener de Wgbo-verplichtingen nakomen jegens de vertegenwoordiger (art. 7:465), met name de regels over de informatieplicht, toestemming of het beroepsgeheim. De behandeling zelf wordt immers wel bij de patiënt zelf gedaan. De Wgbo kent een aantal specifieke regels voor minderjarigen:

- Als de patiënt jonger dan twaalf jaar is, worden de verplichtingen nagekomen jegens ouders of voogd (art. 7:465 lid 1), waarbij het kind in de regel geïnformeerd wordt (art. 7:448 lid 1 slot)

- Zeggenschap van de ouders wordt beperkt door de plicht tot goed hulpverlenerschap van de arts (Art. 7:465 lid 4)

- Hetzelfde geldt voor een minderjarige die twaalf jaar of ouders is maar niet in staat is tot een redelijke waardering van zijn belangen (art. 7:465 lid2 )

- De minderjarige van zestien en zeventien jaar is bekwaam tot het zelfstandig aangaan van een behandelingsovereenkomst. Hierbij wordt afgeweken van art. 1:234. Uit lid 2 vloeit voort dat de minderjarige zelf de verplichtingen moet nakomen die verband houden met de aangegane overeenkomst (zelf aanschaf medicijnen)

Wilsonbekwame meerderarigen

Meerderjarige patiënten die als gevolg van hun geestelijke toestand of door een andere oorzaak niet in staat zijn tot een redelijke waardering van hun belangen (en niet onder curatele staan) worden vertegenwoordigd door een persoon die daartoe door de patiënt schriftelijk is gemachtigd. Indien dit niet is gebeurd, regelt art. 7:465 lid 3 andere mogelijkheden. Bij het vaststellen van de wilsonbekwaamheid zijn onder andere de totale geestelijke toestand van de patiënt en de aard van de medische verrichting van belang. Bijvoorbeeld in geval van bewusteloosheid van de patiënt komt er in de eerste plaats geen overeenkomst tot stand, maar dit kan uiteraard via de werking van art. 7:464 alsnog plaatsvinden.

2.2.2. Informatie en toestemming

Informatieplicht

Op de hulpverlener rust een informatieplicht (art. 7:448) . De grondslag voor dit artikel is te vinden in art. 10 en 11 van de Grondwet (recht op privacy en het recht op lichamelijke integriteit). Er moet sprake zijn van een geïnformeerde toestemming. De hulpverlener dient aan zijn patiënt een aantal belangrijke vragen te stellen die met de behandeling samenhangen. Op basis van deze vragen kan de patiënt een bewuste keuze maken: wel of niet behandelen. Naast deze informatieplicht rust er op de hulpverlener ook nog een meer algemene informatieplicht, over de in acht te nemen leefregels of over de omgang met bijwerkingen van medicijnen. Hierbij laat hij zich leiden door hetgeen de patiënt redelijkerwijze dient te weten over de aard en het doel van het onderzoek of behandeling, over de gevolgen en de risico’s ervan, eventuele alternatieven en over de vooruitzichten (art. 7:448 lid 2). De manier erop en vooral het moment waarop deze informatie wordt verstrekt, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Art. 7:448 sub b schrijft voor dat de arts de patiënt moet informeren over de normale, voorzienbare risico’s van de behandeling. Vanzelfsprekend hoeft hij niet op alle mogelijke risico’s te wijzen. In de rechtspraktijk is de regel dat de patiënt stelt en zo nodig bewijst dat er geen adequate informatie is verstrekt, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling voortvloeit (art. 150 Rv).


www.jfr.nl


78

Therapeutische exceptie

Anders ligt het bij de therapeutische exceptie: indien de informatie die de arts zou moeten geven voor de patiënt kennelijk ernstig nadeel met zich zou meebrengen, hoeft de hulpverlener de patiënt niet in te lichten (art. 7:448 lid 3). Hierbij dient hij wel vooraf een collega te hebben geraadpleegd. Wat is ‘kennelijk ernstig nadeel’? De objectivering die deze woorden inhouden, is dat de beslissing om bepaalde belangrijke inlichtingen niet te geven door de rechter toetsbaar is. Dit dwingt de hulpverlener tot een zorgvuldige afweging van de in het spel zijnde belangen van de patiënt. Belangrijk bij het afwegen voor het toepassen van de therapeutische exceptie zijn twee variabelen: de aard van de informatie enerzijds en het vermogen van de patiënt om deze informatie te verwerken anderzijds. Op grond van de therapeutische exceptie kan ook in het belang van de patiënt gekozen worden om anderen in te lichten, bijvoorbeeld kinderen die de patiënt verzorgen of opvangen inlichten over bepaalde gedragsregels.

Het recht op niet-weten

Met de therapeutische exceptie hangt het recht op niet-weten samen (art. 7:449). Het recht op niet-weten heeft betrekking op het geval dat de patiënt de hulpverlener te kennen heeft gegeven bepaalde inlichtingen niet te willen ontvangen. De hulpverlener dient deze wens te respecteren, met uitzondering van het geval indien het niet-verstrekken van inlichtingen zulke grote risico’s voor de patiënt of voor anderen met zich meebrengt. Soms is de hulpverlener niet eens bevoegd om een afweging te maken, bijvoorbeeld in gevallen waarin de hulpverlener op basis van wettelijke voorschriften de informatie aan derden moet verstrekken.

Toestemming

Voor het aangaan van de behandelingsovereenkomst is toestemming van de patiënt vereist (art. 7:448 jo. Art. 7:450). Weigert de patiënt behandeling, dan kan in beginsel geen behandeling plaatsvinden. Dit betekent niet dat de patiënt in één keer met alle in het kader van de behandelingsovereenkomst uit te voeren verrichtingen bij voorbaat instemt. Een eenmaal gegeven toestemming van de patiënt kan altijd door de patiënt zelf worden ingetrokken. Met betrekking tot minderjarigen gelden hier een aantal specifieke regels voor, bijvoorbeeld met betrekking tot een dubbele toestemming bij minderjarigen van twaalf tot zestien jaar (art. 7:450 lid 2), het geen toestemmingvereiste van de ouders om ernstig nadeel voor de patiënt te voorkomen (art. 7:450 tweede zin). Anders zijn de regels in geval van abortus. Kind en hulpverlener kunnen een weigering van ouders of voogd naast zich neerleggen als de minderjarige weloverwogen een behandeling blijft wensen, zolang het verrichten van de behandeling in het belang van de patiënt is. De beperking tot ingrijpende verrichtingen is opgenomen om een ongewenste formalisering van de relatie tussen hulpverlener en patiënt tegen te gaan. De wetgever gaat in de praktijk er van uit dat de hulpverlener ook in andere gevallen bereid zal zijn een eventueel verzoek van de patiënt in te willigen, zolang dat niet tot zware administratieve problemen leidt.

Toestemming in noodsituaties; niet ingrijpende verrichtingen

De situatie waarin toestemming aan de patiënt niet kan worden gevraagd, en evenmin aan de vertegenwoordiger (op grond van art. 7:465), omdat onmiddellijke hulpverlening geboden is (art. 7:466). Het is vanzelfsprekend dat in dit soort situaties de hulpverlener niet alleen zonder toestemming van de patiënt, maar ook zonder het vragen van de toestemming aan de ouders, de voogd of curator tot de behandeling moet kunnen overgaan. Expliciete toestemming hoeft niet alleen uit woorden te worden vastgesteld. Ook handelingen, zoals het optillen van een arm nadat is uitgelegd welke injectie zal worden gegeven kan voldoen.


www.jfr.nl


79

2.2.3. Enkele plichten over en weer

Loon

De patiënt is de hulpverlener loon verschuldigd (art. 7:461). Deze betaling vindt veelal plaats door middel van deelneming van de patiënt in een wettelijk verplichte ziektekostenverzekering, waardoor de kosten voor de verleende hulp voor rekening van de ziektekostenverzekeraar komen.

Inlichtingen- en medewerkingsplicht van de patiënt

De patiënt dient de hulpverlener naar beste weten de inlichtingen en medewerking te geven die redelijkerwijs voor het uitvoeren van de overeenkomst nodig zijn (art. 7:452). De patiënt dient zich hierbij naar vermogen in te spannen. Doet hij dit niet, dan kan het gevolg zijn dat de patiënt de arts niet meer kan aanspreken wegens tekortkomingen in de nakoming van de overeenkomst, maar ook tot opzegging van de overeenkomst door de hulpverlener op grond van art. 7:460. Medewerking van de patiënt strekt tot na de behandeling. Zo dient de patiënt na beëindiging van de behandelingsovereenkomst binnen redelijke grenzen het nodige te doen om schade die de arts zelf tijdens de behandeling heeft opgelopen te beperken. Deze medewerkingsplicht vloeit voort uit de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 lid 1).

Goed hulpverlenerschap

De hulpverlener moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht nemen en handelt daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard (art. 7:453). Hierbij dient de hulpverlener de zorg te betrachten die een ‘redelijk bekwaam en redelijk handelend’ vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. Naast het burgerlijk recht bestaat ook het tuchtrecht. De civiele rechter is niet gebonden aan uitspraken van de tuchtrechter: een tuchtrechter toetst namelijk aan andere normen dan de civiele rechter. Onderwerpen zoals causaal verband en relativiteitsvereiste zijn in het kader van tuchtrechtelijke aansprakelijkheid niet interessant. In een tuchtzaak staat de persoonlijke verwijtbaarheid van het handelen centraal.

Opzegging door de hulpverlener

De hulpverlener kan wanneer er sprake is van ‘gewichtige redenen’ de behandelingsovereenkomst opzeggen (art. 7:460). Het zwaarwegende belang van de gezondheid van de patiënt laat niet toe dat de behandelingsovereenkomst zonder meer kan worden opgezegd en de hulpverlening gestaakt. Wat onder ‘gewichtige redenen’ dient te worden verstaan hangt af van de omstandigheden van het geval. Voorbeelden hiervan zijn het hebben van persoonlijke emotionele gevoelens door de hulpverlener, een grote afstand tussen patiënt en huisarts of verstoring van de wederzijdse vertrouwensband. Volgens art. 7:408 lid 1 mag de patiënt te allen tijde opzeggen.

2.2.4. Dossierplicht

Het dossier

Art. 7:454-456 regelen de zogenoemde dossierplicht. Dit gaat om de plicht een verklaring van de patiënt aan het dossier toe te voegen, het recht van de patiënt op inzage in het dossier en op een afschrift daarvan en het vernietigingsrecht van de patiënt.


www.jfr.nl


80

De eigendom van het dossier berust bij de hulpverlener. De hulpverlener is niet verplicht het dossier aan de patiënt die daarom vraagt over te dragen. Deze kan echter wel om inzage, een afschrift (art. 7:456) of vernietiging van het dossier (art. 7:455 lid 1) vragen. In het dossier moet de hulpverlener aantekening houden van de gegevens over de patiënt, voor zover dit voor een goede hulpverlening noodzakelijk is. Persoonlijke werkaantekeningen van de hulpverlener vallen niet onder de regels van het dossier. Zij dienen dan ook gescheiden van de andere gegevens te worden bewaard. Indien de hulpverlener deze werkaantekeningen toch bij het dossier voegt, maken zij daar ook meteen deel van uit. De patiënt mag eisen dat een door hem afgegeven verklaring over de in het dossier opgenomen bescheiden, eveneens in het dossier wordt opgenomen (art. 7:454 lid 2). Het dossier kent een algemene bewaartermijn van 15 jaar (art. 7:454 lid 3), wat korter kan zijn door het vernietigingsrecht van de patiënt. De termijn kan ook langer zijn als dat redelijkerwijs uit de zorg van een goed hulpverlener voortvloeit.

Vernietigingsrecht van de patiënt

Indien de patiënt vernietiging van zijn dossier of een deel daarvan wenst, moet dat in beginsel gebeuren, zelfs als de bewaartermijn van 15 jaren nog niet is verstreken (art. 7:45). Aan dit verzoek dient de hulpverlener binnen drie maanden te voldoen. In lid 2 staan enkele gevallen waarin de hulpverlener niet aan het verzoek hoeft te voldoen. Indien redelijkerwijs aannemelijk is dat verdere bewaring van aanmerkelijk belang kan zijn voor een ander dan de patiënt, een nakomeling van de patiënt in geval deze een erfelijke ziekte heeft of als een wettelijk voorschrift zich tegen vernietiging verzet.

Recht op inzage en afschrift

De patiënt heeft recht kennis te nemen van het dossier waarover de hulpverlener beschikt (art. 7:456). Hierbij hoort de hulpverlener de patiënt zo goed mogelijk te begeleiden. Dit recht heeft een fundamenteel karakter: als de patiënt dit recht in volle omvang wenst uit te oefenen is er voor een uitzondering niet langer plaats. Ofwel: art. 7:456 is sterker dan art. 7:448 lid 3. Hier bestaat weer een beperking op. Als kan worden voorzien dat het verstrekken van inzage of van een afschrift van bepaalde gegevens aan de patiënt de persoonlijke levenssfeer van een ander zou schaden en diens belang een overwegend karakter heeft, dan dient de hulpverlener de verstrekking achterwege te laten.

2.2.5. Geheimhoudingsplicht en privacy

Beroepsgeheim

De hulpverlener mag over de gegevens omtrent de patiënt waarover hij beschikt aan derden geen mededelingen doen (art. 7:457). Op de arts rust een beroepsgeheim, en als gevolg van de definitie van ‘hulpverlener’ geldt dit ook voor een ziekenhuis of een andere instelling die optreedt als hulpverlener. Deze regel is natuurlijk niet zonder uitzonderingen. De eerste uitzondering is art. 7:448 lid 3, waarin is vastgelegd dat als de hulpverlener bepaalde inlichtingen aan de patiënt wil onthouden, hij die inlichtingen wel aan een ander dan de patiënt mag verstrekken. Dit wordt in de praktijk een ‘conflict van plichten’ genoemd: de arts voelt een dringende morele verplichting zijn beroepsgeheim te verbreken, bijvoorbeeld omdat hij een ernstig vermoeden heeft dat zijn patiënt een ernstig misdrijf zal begaan. Een dergelijke doorbreking van de zwijgplicht (overmacht) mag niet te snel worden aangenomen.


www.jfr.nl


81

Een tweede belangrijke uitzondering is, dat met toestemming van de patiënt aan anderen wel inlichtingen mogen worden verstrekt. Ook als wet- of regelgeving de hulpverlener ertoe verplichten moet hij gegevens verstrekken en is hij niet gebonden aan zijn beroepsgeheim. Hiernaast bevatten art. 7:457 leden 2 en 3 ook nog uitzonderingen op de hoofdregel van lid 1. Volgens art. 7:457 lid 2 heeft de hulpverlener geen toestemming nodig van de patiënt als hij inlichtingen verstrekt aan personen die rechtstreeks betrokken zijn bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst. Dit geldt ook voor verstrekking van informatie aan degene die als vervanger van de hulpverlener de patiënt tijdens de afwezigheid van die hulpverlener behandelt (art. 7:457 lid 2). Volgens art. 7:457 lid 3 kan zonder toestemming van de patiënt informatie over hem worden gegeven aan diegenen wier toestemming ter zake van de uitvoering van de behandelingsovereenkomst op grond van art. 7:450 en 7:465 is vereist. In sommige gevallen kunnen de eisen van goede hulpverlening zich ertegen verzetten dat over de behandeling (of bepaalde aspecten daarvan) mededelingen aan de ouders worden gedaan.

Recht op privacy

Art. 7:459 bepaalt dat artsen en verpleegkundigen dienen te werken op een manier waarop anderen dit niet kunnen zien of op andere wijze kunnen waarnemen. Dit brengt met zich mee dat de patiënt ook in zogenoemde ‘opleidingsziekenhuizen’ ermee moet hebben ingestemd dat de verrichtingen kunnen worden waargenomen door anderen. Onder die ‘anderen’ vallen niet degenen wier medewerking beroepshalve noodzakelijk is (art. 7:459 lid 2) en evenmin de vertegenwoordigers van de patiënt uit art. 7:450 en 7:465.

2.2.6. Wetenschappelijk onderzoek

Onderzoek van identificeerbare gegevens

Voor medisch onderzoek kent de Wgbo een soepeler regeling over doorgifte van persoonsgegevens aan derden (art. 7:458). Onder omstandigheden is afgifte van gegevens mogelijk zonder toestemming van de patiënt als maar aan een aantal voorwaarden is voldaan. In het artikel zijn vijf voorwaarden te onderscheiden, waaronder dat toestemming in redelijkheid niet is te verkrijgen of dat toestemming redelijkerwijs niet te verlangen is. In de praktijk komt het nauwelijks voor dat patiënten toestemming weigeren. De verstrekking van gegevens wordt aangetekend in het dossier (art. 7:458 lid 3). Het artikel stelt alleen grenzen aan de verstrekking van gegevens aan derden: de hulpverlener zelf kan de gegevens in beginsel zonder toestemming van de patiënt gebruiken voor eigen wetenschappelijk onderzoek.

Onderzoek op anoniem materiaal

Art. 7:467 bepaalt dat van het lichaam afgescheiden anonieme stoffen en delen kunnen worden gebruikt voor medisch statistisch of ander medisch wetenschappelijk onderzoek, voor zover de patiënt van wie het lichaamsmateriaal afkomstig is geen bezwaar heeft gemaakt tegen zodanig onderzoek en het onderzoek met de vereiste zorgvuldigheid wordt verricht. Art. 7:458 gaat over herleidbare medische gegevens en verschilt dus qua terrein van art. 7:467.


www.jfr.nl


82

2.2.7. Centrale aansprakelijkheid en het verbod op exoneraties

Centrale aansprakelijkheid van het ziekenhuis

Art. 7:462 regelt de zogenoemde ‘centrale aansprakelijkheid’ van ziekenhuizen voor alle verrichtingen van in de instellingen werkzame hulpverleners. Lid 2 geeft wat onder ‘ziekenhuis’ moet worden verstaan. De bedoeling hiervan is dat er een centraal adres is voor de patiënt die zijn schade wil verhalen. Vandaar dat de aansprakelijkheid van het ziekenhuis als een contractuele aansprakelijkheid is geconstrueerd: het ziekenhuis wordt, ook al is het zelf geen partij bij de overeenkomst, voor tekortkomingen bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst, voor zover die binnen zijn muren plaatsvinden, aansprakelijk gesteld als ware het bij die overeenkomst partij. Men kan de aansprakelijkheid op civielrechtelijk gebied slechts terugvinden in art. 7:453 (mate van zorg) en in art. 7:463 (verbod van exoneraties).

Verbod op uitsluiting of beperking aansprakelijkheid

Hulpverleners en ziekenhuizen mogen hun aansprakelijkheid niet contractueel uitsluiten of beperken (art. 7:463). Het gaat immers om belangen van het leven en de gezondheid van de patiënt en om een overwichtpositie bij de arts of het ziekenhuis. Het exoneratieverbod laat het matigingsrecht van de rechter onverlet (art. 6:109).


www.jfr.nl


83

JURIDISCHE FACULTEITSVERENIGING ROTTERDAM

Wat bieden wij aan? De JFR is dé studievereniging voor rechtenstudenten aan de Erasmus School of Law. Met ruim 3000 leden is de JFR één van de grootste juridische studieverenigingen van Nederland. Onze studievereniging is er voor jou als rechtenstudent: sinds jaar en dag organiseren wij voor onze leden diverse formele en informele activiteiten die een juridische grondslag hebben. Ons doel is dan ook de brug tussen theorie – gedoceerd in de collegebanken – en de praktijk – beoefend in de ‘echte’ wereld – te verkleinen. Een combinatie van inhoudelijke en informele activiteiten, en bovendien veel gezelligheid.

Tentamentrainingen Ook dit jaar zullen wij weer tentamentrainingen organiseren. Wij zullen jullie op de hoogte houden via Social Media en via andere kanalen.

Samenvattingen

Alle samenvattingen bevatten het lesmateriaal en zijn de ideale aanvulling op de colleges, practicumgroepen en onderwijsgroepen. Een samenvatting heeft als doel om je zo efficiënt en effectief mogelijk voor te bereiden op het tentamen. De kwaliteitssamenvattingen kunnen door leden van de Juridische Faculteitsvereniging Rotterdam gratis gedownload worden van JFR.nl.

Oefententamens

We streven erna om binnenkort per blok een aantal oefententamenvragen online te zetten. Dit zodat jullie voor jullie tentamen nog even kunnen oefenen!

Fiat Justitia.nl Fiat Justita.nl is de website voor rechtenstudenten die zich naast hun studie inhoudelijk willen verdiepen in het recht. Op Fiat justitia.nl worden dagelijks actuele onderwerpen door medestudenten besproken, posten juridische werkgevers interessante stage mogelijkheden, masterclasses en vacatures en geven hoogleraren en universitair docenten extra verdieping op relevante rechtsgebieden.

Borrels en feesten Natuurlijk is de JFR er ook voor sociale momenten tijdens je studententijd. Vrijwel iedere maand wordt er een borrel georganiseerd en een aantal keer paar jaar een feest. Deze activiteiten zijn dé gelegenheid om de studenten uit zowel je eigen jaar als de studenten uit andere jaren te leren kennen. Houd de like-pagina op Facebook van de JFR, Sin-online/LawWeb en de website van de JFR in de gaten om te zien wanneer deze borrels en feesten plaatsvinden.

Samenvatting Literatuur Verbintenissenrecht 04fee905

Documents

Transcript of Samenvatting Literatuur Verbintenissenrecht 04fee905