Verzelfstandiging van overheidsbedrijven

ENSCHEDE - Het Vastgoedbedrijf van de gemeente Enschede wordt niet verzelfstandigd. Een onderzoek heeft uitgewezen dat de gemeente maar weinig voordelen behaalt als het beheer en de verkoop van gemeentelijke panden 'op afstand worden gezet'.

Enschede wil van maar liefst zeventien afdelingen uitzoeken of het op afstand zetten tot betere en efficiëntere resultaten leidt. Het sportbedrijf en onderhoud en aanleg van openbare ruimten zijn al verzelfstandigd. Het Vastgoedbedrijf Enschede (VBE) was ook kandidaat. Deze afdeling verzorgt het beheer van zo'n 160 panden en 70 terreinen met een gezamenlijke waarde van ongeveer 140 miljoen euro. Het verzelfstandigen heeft louter boekhoudkundige voordelen, blijkt uit onderzoek. Het zou de gemeente zelfs geld kunnen gaan kosten.

© Newsroom Enschede, de samenwerking tussen TC Tubantia en TV Enschede FM

Vastgoed blijft in beheer bij gemeente EnschedeTubantia geplaatst op 12 december 2016; Laatste update 12 december, 12:34:

Casus: Gemeentelijk parkeerbedrijf

Gemeente X is belast met de uitvoering van parkeertaken, bestaande uit (onder meer) het beheer van de gemeentelijke parkeergarages, het straat-parkeren, de verlening van parkeervergunningen, de parkeerhandhaving in het gereguleerd gebied, de toegangsverlening tot het voetgangersgebied en de handhaving van het voetgangersgebied. In de gemeente X worden daarnaast nog een aantal parkeergarages beheerd door een private partij, Q-park.

Recent heeft gemeente X het plan opgevat om de parkeertaken niet langer zelf uit te voeren, gelet op enerzijds de veranderende (parkeer)markt en anderzijds haar streven om zich meer toe te leggen op haar 'echte' publieke taken. Hiertoe wenst gemeente X haar, thans nog gemeentelijk, parkeerbedrijf in meer of mindere mate op afstand te zetten. Q-Park volgt de plannen van gemeente X met argusogen.

Bij een dergelijk verzelfstandigingsproces komt het nodige kijken:

Privaatrechtelijke vormgeving

Anniek van Diggele

Advocaat

• Voorkeursnorm (art. 160 lid 2 Gemeentewet en art. 158 lid 2

Provinciewet)

• Voorkeur voor publiekrechtelijke rechtsvormen boven

privaatrechtelijke rechtsvormen. Er moet een openbaar belang zijn

dat met verzelfstandiging wordt gediend.

Publiekrechtelijk of privaatrechtelijk vormgeven

Door de parkeertaken privaatrechtelijk vorm te geven, krijgt Gemeente X automatisch minder zeggenschap op die parkeertaken.

Stelling:

1. Stemrecht in een eigenaarsvergadering

2. Zitting in het bestuur [Let op tegenstrijdig belang!]

3. Invloed op bestuursbesluiten

Zeggenschap

• Mogelijkheden: De Naamloze Vennootschap (NV), de Besloten

Vennootschap (BV) en de stichting

• Alle drie hebben zij rechtspersoonlijkheid en een afgescheiden

vermogen

• De vereniging, de coöperatie en contractuele samenwerkingsvormen

als de maatschap, de vennootschap onder firma en de

commanditaire vennootschap zijn vormen van samenwerking, in casu

minder relevant.

De rechtsvorm

• Vrijwel gelijk aan de BV

• Belangrijkste verschillen:- Minimum startkapitaal van EUR 45.000,-- Zowel aandelen op naam als aandelen die vrij verhandelbaar zijn op

de beurs

NV

• (Invloed op) aandeelhouders

• Verplichte organen: bestuur en Algemene Vergadering

• Zeggenschap

• Veel (dwingend) recht

• Regels van kapitaal- en vermogensbescherming

BV

• Doel: met een daartoe bestemd vermogen de in de statuten

vermelde doelen verwezenlijken (art. 2:285 BW)

• Enig verplicht orgaan: bestuur

• Ledenverbod

• Belangrijke beperkingen t.a.v. uitkeringen

• Externe controle rechterlijke macht (statutenwijziging,

benoeming/ontslag van bestuurders, openleggen administratie en

ontbinding)

Stichting

CONTACT

Anniek van Diggele

Advocaat ondernemingsrecht, mededingingsrecht

T 053 - 480 42 43M 06 – 46 87 70 90E anniek.vandiggele@kienhuishoving.nl

www.kienhuishoving.nl

Pantheon 25 Postbus 109 7500 AC Enschede

T +31(0)53 480 42 00 F +31(0)53 480 42 99

Aanbestedingsrecht

Arnold Gelderman

Advocaat

Stelling:

• Het aanbestedingsrecht staat in de weg aan een succesvolle verzelfstandiging van overheidsbedrijven.

• Het aanbestedingsrecht staat er aan in de weg dat het verzelfstandigde overheidsbedrijf actief wordt op een markt.

• Zelf personeel/materieel in dienst.

• Geen noodzaak tot opdrachtverstrekking aan derde.

• Geen “schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel m.b.t. een bepaalde dienst”

• Geen “schriftelijke overeenkomst m.b.t. een bepaalde dienst waarin de tegenprestatie is gelegen in het recht een dienst te exploiteren”

• Geen overheidsopdracht/concessieopdracht = geen aanbestedingsplicht.

Oude situatie:

Gemeente X

Dienst

• Zelf geen personeel/materieel in dienst.

• Wél noodzaak tot opdrachtverstrekking aan derde (afdwingbare verplichtingen).

• Wél “schriftelijke overeenkomst onder bezwarende titel m.b.t. een bepaalde dienst waarbij tegenprestatie in casu m.n. bestaat in een recht een bepaalde dienst te exploiteren”.

• Concessieopdracht.

• In beginsel wél aanbestedingsplicht.

• Kijken naar uitzonderingen!

Nieuwe situatie:

Gemeente X

Dienst

1. Verticale samenwerking c.q. quasi-inbesteding (artikel 2.24a jo. artikel 2a.25 Aanbestedingswet 2012)

2. Verlening uitsluitend recht aan aanbestedende dienst/ondernemer (artikel 2a.14 lid 1 / artikel 2a.14 lid 2 Aanbestedingswet 2012)

3. Horizontale samenwerking tussen aanbestedende diensten (artikel 2.24c jo. artikel 2a.25 Aanbestedingswet 2012)

• Welke uitzondering kiest de Gemeente X?

• Optie 3, horizontale samenwerking, biedt (vooralsnog) minste rechtszekerheid

• Opties 1 en 2 daarom uitgelicht.

• Let op het toepasselijke juridische kader voor concessieopdrachten!

Relevante uitzonderingen aanbestedingsplicht:

• Toezicht- en merendeelcriterium

• Geen directe participatie van privékapitaal in de gecontroleerde rechtspersoon (uitzonderingen daargelaten).

• Juridische inkleding van belang• Rechtsvorm / juridische structuur • Inhoud statuten

• Feitelijke inkleding van belang• Werkzaamheden voor derden• Marktgericht?

Quasi-inbesteding

Gemeente X

Dienst

Verticaal

toezicht merendeel

Cumulatieve voorwaarden:

i. aanbestedende dienst gunt

ii. concessieopdracht voor diensten

iii. aan een andere aanbestedende dienst 2a.14 lid 1 / aan een ondernemer 2a.14 lid 2

iv. op basis van een uitsluitend recht dat

v. wettelijk of bestuursrechtelijk bekend is gemaakt

vi. en waarvan de bepalingen in overeenstemming zijn met het VWEU en met rechtshandelingen van de Europese Unie tot vaststelling van gemeenschappelijke voorschriften betreffende de toegang tot de markt die van toepassing zijn op in bijlage II van richtlijn 2014/23/EU bedoelde activiteiten.

Uitsluitend recht (artikel 2a.14 lid 1 / artikel 2a.14 lid 2 Aanbestedingswet 2012)

Gemeente X

Dienst

Uitsluitend recht

CONTACT

Arnold Gelderman

Advocaat aanbestedingsrecht

T 053 - 480 43 15M 06 – 10 87 53 83E arnold.gelderman@kienhuishoving.nl

www.kienhuishoving.nl

Pantheon 25 Postbus 109 7500 AC Enschede

T +31(0)53 480 42 00 F +31(0)53 480 42 99

Mededingingsrechtelijkeaspecten van verzelfstandiging

Edwin Schotanus

Advocaat

13 december 2016

Het zorgvuldigheidsbeginsel is effectiever dan het mededingingsrecht (staatssteun en Wet markt en overheid) bij verzelfstandiging.

Stelling:

•Staatssteun

•Bevoordeling van ondernemingen voorkomen

•Wet Markt & Overheid

•Oneerlijke concurrentie door overheidsorganen en hun ondernemingen voorkomen

•Verzelfstandiging •Op afstand van het overheidsorgaan plaatsen

•Privatisering •Verkopen van aandelen in overheidsonderneming

Staatssteun (1)

•Voorkomen niet-marktconform voordeel

•MEIP

•Privatiseringa) i) transparante, non-discriminatoire en onvoorwaardelijke verkoopprocedure

ii) hoogste biederiii) voldoende gelegenheid tot inschrijven; of

b) onafhankelijke taxatie van de onderneming

• Bruidsschata) vooraf door kwijtschelden vorderingenb) achteraf door subsidie

Staatssteun (2)

•Doorberekening integrale kostprijs•Bijvoorbeeld bij verhuur

•Bevoordelingsverbod overheidsondernemingen•Vergelijkbaar met staatssteun

•Functievermenging

•Gegevensgebruik

Wet Markt & Overheid (1)

• Incidentele steun•Groepsvrijstellingen•Mededelingen

•Lening•Garantie

•Exploitatiesteun•Groepsvrijstellingen•DAEB

•Algemeen belang uitzondering•Voor Wet Markt en Overheid

•Achterlaten ‘pure’ overheidstaken•Verlening van vergunningen•Handhaving

•Zorgvuldige voorbereiding voorkomt veel narigheid achteraf

Oplossingen

CONTACT

Edwin Schotanus

Advocaat mededingingsrecht

T 053 – 480 42 61M 06 – 10 94 78 40E edwin.schotanus@kienhuishoving.nl

www.kienhuishoving.nl

Pantheon 25 Postbus 109 7500 AC Enschede

T +31(0)53 480 42 00 F +31(0)53 480 42 99

De rechtspositie van het personeel

Henry van Essen

Advocaat

De Wet normalisering rechtspositie ambtenaren; alle rechtspositionele problemen bij verzelfstandiging in één keer opgelost.

Stelling:

•Ambtenaar of werknemer?

•Artikel 1 lid 1 Ambtenarenwet: ‘Ambtenaar is degene die is aangesteld om in openbare dienst werkzaam te zijn’.

•Openbare dienst: (1) publiekrechtelijke rechtspersonen en (2) privaatrechtelijke rechtspersonen, indien sprake is van een overwegende invloed van de overheid op de doelstelling, het beheer en het beleid van deze privaatrechtelijke rechtspersoon (zie onder meer: CRVB 6 september 2007, ECLI:NL:CRVB:BB4033).

•Overwegende overheidsinvloed: kan blijken uit bijvoorbeeld invloed van de overheid op (1) samenstelling en benoeming van het bestuur, (2) financiën, (3) personeelsbeleid, en/of (4) besluiten (doordat deze bijvoorbeeld aan goedkeuring onderhevig zijn).

Het huidige recht (I)

•Ambtelijke aanstelling of arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht? (vergelijk 7:615 Burgerlijk Wetboek en artikel 134 Ambtenarenwet).

•Aanstelling: een eenzijdige publiekrechtelijke rechtshandeling.

•Verplichte rechtspositieregeling (artikel 125 Ambtenarenwet).

•Leerstuk van overgang van onderneming (7:662 e.v. Burgerlijk Wetboek) niet van toepassing bij verzelfstandiging. (NB. bij omgekeerde situatie wel).

Het huidige recht (II)

•Wet normalisering rechtspositie ambtenaren.

•De ambtenaar:

- verkrijgt van rechtswege een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht; en

- behoudt zijn arbeidsvoorwaarden (rechtspositieregeling), totdat bij CAO anders wordt overeengekomen.

•Leerstuk van overgang van onderneming wordt ook van toepassing bij verzelfstandiging.

Het toekomstige recht

CONTACT

Henry van Essen

Advocaat arbeidsrecht, ambtenarenrecht, onderwijsrecht

T 053 – 480 47 44

M 06 – 55 28 17 87E henry.vanessen@kienhuishoving.nl

www.kienhuishoving.nl

Pantheon 25 Postbus 109 7500 AC Enschede

T +31(0)53 480 42 00 F +31(0)53 480 42 99

Verzelfstandiging in het geval van inter-gemeentelijkesamenwerking

Frans Jozef van der Vaart

Advocaat

Stelling:

WGR: de oplossing of blok aan het been?

Stel: parkeerbedrijf is inter-gemeentelijk

Samenwerking tussen gemeenten geregeld bij wet.

Wet gemeenschappelijke regeling (WGR): openbaar-lichaam (met rechtspersoonlijkheid):

• Overdracht van bevoegdheden met het oog op een specifiek belang

• Overdracht > delegatie in de zin van de Awb

• Verlengd lokaal bestuur

• Gemeenschappelijke regeling regelt formaliteiten ter zake van toetreding, bestuur,

liquidatie etc.

Wat betekent verzelfstandiging in dit verband?

Liquidatie etc. / oprichting NV, BV, etc. / GR.

• Leden van het algemeen bestuur van de GR hebben geen vrij mandaat,

stemmen met last en moeten verantwoording afleggen aan de gemeenteraad

(art. 16, lid 3 WGR);

• Leden gemeenteraad kunnen algemeen bestuur vragen om informatie. Algemeen

bestuur is verplicht informatie te verschaffen (art. 16, lid 1 WGR);

• Indien een lid van het algemeen bestuur het vertrouwen verliest van de raad, kan

ontslag door de raad volgen (art. 16, lid 5 WGR);

• Leden van de raad kunnen informatie vragen aan het algemeen bestuur, het

dagelijks bestuur of de voorzitter. Bestuursorganen zijn verplicht informatie te

verschaffen (art. 17 WGR);

• Indien een gemeenteraad het oneens is met de gang van zaken in het algemeen

bestuur dan moet hij de beslissing durven nemen eigen bestuurders te ontslaan.

Geen vrij mandaat

Inkomsten bestaan in hoofdzaak uit de bedragen van de deelnemers. De hoogte hangt af van de aard van de overgedragen taken, bevoegdheden en de apparaatsomvang van het openbaar lichaam.

Uitgaven in het kader van de GR zijn verplichte uitgaven van gemeenten. Deelnemende gemeenten zijn verplicht bij te dragen in de kosten. Verplichting kan desnoods worden afgedwongen (art. 193, sub b, jo 194 Gemeentewet:

1. Indien de raad weigert verplichte uitgaven op de begroting te brengen, doen gedeputeerde staten dit.

2. Indien de raad bovendien weigert in voldoende dekking van in het 1e lid bedoelde uitgaven te voorzien, verminderen gedeputeerde staten daartoe hetzij het bedrag voor onvoorziene uitgaven, hetzij indien dit bedrag niet toereikend is, overige niet-verplichte uitgaven.)

Verplichte kosten

•De wet (art. 34 e.v. WGR) bepaalt hoe de begroting wordt vastgesteld en hoe de deelnemende gemeenten daarbij betrokken zijn.

•Het algemeen bestuur van de GR stelt periodiek de jaarlijkse begroting vast, dit na afstemming met de gemeenten en stelt vervolgens de jaarrekening van het openbaar lichaam vast.

Begroting

•De GR kan rechtsgeldig een naamloze vennootschap oprichten.

•De GR is enig aandeelhouder. Op die NV is privaatrecht van toepassing (statuten en boek 2 BW).

• Juridisch staan openbaar lichaam en NV los van elkaar.

Met het oog op oprichting van een NV of BV

•Besluitvorming door het algemeen bestuur van de GR leidt niet tot een aanspraak die de NV geldend kan maken.

•Een aandeelhouder van een NV (of BV) kan niet tegen zijn wil gedwongen worden gelden als kapitaal te verstrekken (vergelijk art. 81 boek 2 BW: “Aan een aandeelhouder kan niet, zelfs niet door wijziging van de statuten , tegen zijn wil enige verplichting boven de storting tot het nominale bedrag van het aandeel worden opgelegd.”)

GR en statuten staan los van elkaar

•Uittreding uit de GR wordt geregeld in GR. Een regeling is dan noodzakelijk.

•Ten aanzien van opheffing geldt hetzelfde.

•Statuten van de NV voorzien in eigen ontbindingsartikelen.

Twee regiems naast elkaar.

Tot slot: uittreding

CONTACT

Frans Jozef van der Vaart

Advocaat ambtenarenrecht, arbeidsrecht,

onderwijsrecht, pensioenrecht

T 053 – 480 42 36M 06 – 22 97 96 59E fransjozef.vandervaart@kienhuishoving.nl

www.kienhuishoving.nl

Pantheon 25 Postbus 109 7500 AC Enschede

T +31(0)53 480 42 00 F +31(0)53 480 42 99

HARTELIJK DANK VOOR UW AANDACHT

EN GRAAG TOT ZIENS!

Wilt u de hand-outs van deze presentatie downloaden vanaf onze site, laat dan uw visitekaartje/e-mail adres achter