Preadvies ‘ Wijziging van de pensioenregeling ’

1

Preadvies ‘Wijziging van de pensioenregeling’

commentaar & aanbevelingen werkgroep Wijziging Pensioen

Update-college Vereniging van Pensioenjuristen

3 april 2014, Amsterdam

2

Programma

1) Overzicht met capita selecta (Edwin Schop)

2) Eenzijdige wijzigingsbeding (Sjoerd van der Vegt)

3) Wijziging van ‘toekomstige’ aanspraken (Marianne van Gelder)

4) Wijziging van toeslagen (Elly Ros)

PAUZE

5) Reflectie (Paulus van den Bos en Erik Lutjens)

6) Discussie met zaal (allen)

3

Overzicht (Edwin Schop)

1) Overzicht

2) Capita selecta

4

1) Inleiding

- veel over gezegd en geschreven, waarom dan toch dit onderwerp?

- proces: volgende preadvies in selectiever gezelschap?

- focus: volgend preadvies gericht op ‘expliciete vraag om commentaar’?

- eindresultaat: nog door ‘Wetenschappelijke Raad VvPJ’

- planning gereed: juni 2014

- behandelde onderwerpen: zie inhoudsopgave (toegezonden)

- vandaag: enkele ‘issues’

5

2) Capita Selecta

a. juridische fusie en het keuzerecht (art. 7:664 BW)

b. positie van partner bij wijziging pensioenregeling

c. reikwijdte instemmingsrecht OR

i) werknemersbijdrage

ii) uitvoeringsovereenkomst

iii) pensioenovereenkomst bij Opf-bestuur met gedelegeerde wijzigingsbevoegdheid

6

2) a. Juridische fusie en 7:664 BW

- ‘communis opinio’: geen toepassing keuzerecht bij juridische fusie

* fictie: artikel 9 PW van toepassing bij OVO 7:662 BW, dus ook bij juridische fusie

* overgang onder algemene titel BW 2 versus specifieke bepaling BW 7

* ‘lex specialis (7:664 BW) derogat legi generali (2:309 BW) si deroget’?

* fusie in 7:662 BW alleen door voorstel 7:665a BW op te nemen, daarvoor niet

* literatuur: ‘wetgever kan dit niet anders hebben bedoeld’

7

2) a. Juridische fusie en 7:664 BW

- ‘communis opinio’: geen toepassing keuzerecht bij juridische fusie

* fictie: artikel 9 PW van toepassing bij OVO 7:662 BW, dus ook bij juridische fusie

* overgang onder algemene titel BW 2 versus specifieke bepaling BW 7

* ‘lex specialis (7:664 BW) derogat legi generali (2:309 BW) si deroget’?

* fusie in 7:662 BW alleen door voorstel 7:665a BW op te nemen, daarvoor niet

* literatuur: ‘wetgever kan dit niet anders hebben bedoeld’

- stelling: bij juridische fusie juist wèl sprake van keuzerecht

* maar toen ook 7:664 BW van toepassing geworden

* wetgever: geen bescherming tegen verslechtering maar minimumwaarborg

* en sprake van omissie wetgever samenloop wetten?

* en waarom in 7:662 BW en niet in (alleen) 7:665a BW?

* en waarom niet uitdrukkelijk vermeld (uitgesloten) in 7:664 BW?

* ‘lex specialis (7:664 BW) derogat legi generali (2:309 BW) si deroget’!

* andere uitleg = zeer gebrekkige wetgeving

* aanbeveling: verduidelijking BW

8

2) b. Positie partner bij wijziging

- (ex)partner van (ex)werknemer in relatie tot uitvoerder

* via pensioenreglement (op basis van derdenbeding)

* via derdenbeding uit uitvoeringsovereenkomst

* wijziging van opgebouwde aanspraak/ ingegaan recht:

- nietig (art. 20 PW) of

- instemmingsplichtig via derdenbeding (art. 6:253 BW)

9





* wijziging van opgebouwde aanspraak/ ingegaan recht nietig (art. 20 PW) of

instemmingsplichtig via derdenbeding (art. 6:253 BW)

- stelling: (ex)partner van (ex)werknemer staat niet in relatie tot werkgever

* pensioen is arbeidsvoorwaarde: tussen werkgever en werknemer

* PW bepaalt expliciet wel en geen instemmingsvereiste partner

* anders op grond van PJ 2013/50?

- nee, specifieke omstandigheid (‘getekende’ afstandverklaring)

* zie ook PJ 2013/111 (wijzging van verplicht naar vrijwillig ANW-hiaat)

* aanbeveling: verduidelijking PW

10

2) c. Reikwijdte instemmingsrecht OR

i. werknemersbijdrage

ii. uitvoeringsovereenkomst

iii. pensioenoveeenkomst bij Opf-bestuur met wijzigingsbevoegdheid

11

2) c. i. Werknemersbijdrage

- art. 7:631 lid 4 BW: bijdrage is inhouding ten behoeve van specifieke besteding van loon

- CRvM: oordelenlijn is ‘bijdrage is verdeling van loon, geen pensioen‘ (PJ 2004/88 en 89)

- Kntr in HR 24 januari 2014 (PJ 2014/49(: OR geen instemmingsrecht (want primair)

- noot Van der Poel bij PJ 2013/64: OR geen instemmingsrecht (want primair)

12

2) c. i. Werknemersbijdrage

- art. 7:631 lid 4 BW: bijdrage is inhouding ten behoeve van specifieke besteding van loon

- CRvM: oordelenlijn is ‘bijdrage is verdeling van loon, geen pensioen‘ (PJ 2004/88 en 89)

- Kntr in HR 24 januari 2014 ECLI:PHR:2013:110: OR geen instemmingsrecht (want primair)

- noot Van der Poel bij PJ 2013/64: OR geen instemmingsrecht (want primair)

- standpunt: bijdrage is pensioen, secundair en instemminsplichtig ex 27 WOR

* PW niet expliciet, maar via wel begrippen in artikel 1 PW

* pensioenovereenkomst: ‘hetgeen (…) is overeengekomen betreffende pensioen’

* literatuur: valt onder pensioen (overeenkomst/regeling) in de zin van PW

- zie ook noot Erik Lutjens bij PJ 2014/49

* aanbeveling: expliciet maken in PW/WOR

13

2) c. ii. Uitvoeringsovereenkomst

- heeft OR nu wel of niet instemmingsrecht op uitvoeringsovereenkomst?

- onduidelijkheid in het parlement, specifiek ingediend amendement (TK 33 182, nr. 48)

- brief Klijnsma 27 mei 2013: nee tenzij, brief Klijnsma 17 januari 2014: ja?

- literatuur ook niet eenduidig

- in preadvies betoog (van de betreffende auteur): kwestie van (uitleg van) afspraken

* ‘regeling’ eigen betekenis WOR, niet ‘regeling’ als in de PW

* gericht op (doel) sociaal beleid, vergelijk arbodienst

14

2) c. ii. Uitvoeringsovereenkomst

- heeft OR nu wel of niet instemmingsrecht op uitvoeringsovereenkomst?

- onduidelijkheid in het parlement, specifiek ingediend amendement (TK 33 182, nr. 48)

- brief Klijnsma 27 mei 2013: nee tenzij, brief Klijnsma 17 januari 2014: ja?

- literatuur ook niet eenduidig

- in preadvies betoog (van de betreffende auteur): kwestie van (uitleg van) afspraken

* ‘regeling’ eigen betekenis WOR, niet ‘regeling’ als in de PW

* gericht op (doel) sociaal beleid, vergelijk arbodienst

- persoonlijke stelling: instemming over ‘arbeidsvoorwaarde’

* bij Opf kwestie van afspraken (statuten, reglementen, incorporatie)

* bij verzekeraar: als iets niet in pensioenovereenkomst staat, gebrekkige overeenkomst

(brief Rutte 16 juni 2004 TK 28 294, nr. 7, p.1)

* adviesrecht over uitvoering (voorzover geen inhoudelijke arbeidsvoorwaarde)

* aanbeveling: aanscherping PW en WOR

15

2) c. iii. Opf-bestuur

- aandacht tijdens behandeling TK Wetvoorstel Versterking Bestuur Pensioenfondsen

- Shell-casus (vorige week kantonrechter > OR niet ontvankelijk)

- motie Omtzigt heeft geleid tot aanpassing artikel 27 WOR

- combinatie van artikel 23 lid 4 PW, artikel 33 PW, artikel 27 WOR een ‘rommeltje’

- erkenning door Klijnsma (brief 4 november 2013)

- brief van 17 januari 2014: OR gaat over (wijziging) arbeidsvoorwaarden dus instemming bij Opf

16


- wat nu als Opf bevoegdheid heeft (gekregen) tot wijziging pensioenregeling?

* niet geregeld (niet voorzien?)

* geen 7:613 BW, geen 27 WOR, omzeilen via pensioenfondsroute?

* bezwaren toekennen:

- dubbele medezeggenschap?

- positie inactieven?

17


- wat nu als Opf bevoegdheid heeft (gekregen) tot wijziging pensioenregeling?

* niet geregeld (niet voorzien?)

* bezwaar: geen 7:613 BW, geen 27 WOR

* bezwaren toekennen:

- dubbele medezeggenschap?

- positie inactieven?

* stelling: ook instemmingsrecht OR bij wijziging fondsbestuur

- bestuursdeelname is niet alleen vertegenwoordiging werknemers

- adviesrecht BO/VO is alleen procedureel (niet materieel)

- art. 27 WOR dan van toepassing (met rechtsmiddelen)

- art. 7:613 BW van toepassing (met zwaarde(re) belengafweging)

- inactieven via ‘aangepast’ hoorrecht (gelijk als geen delegatie)

* aanbeveling: WOR en PW hierop aanpassen

18

Programma





PAUZE



Eenzijdig wijzigingsbeding voor actieven, slapers en

pensioengerechtigden

Mr Sjoerd van der Vegt CPL

JPR advocaten

20





* wijziging van opgebouwde aanspraak/ ingegaan recht:

- nietig (art. 20 PW) of

- instemmingsplichtig via derdenbeding (art. 6:253 BW)

Agenda

– Historisch perpectief;

– Verschijningsvormen eenzijdig wijzigingsbeding;

– Toepassing op deelnemers;

– Toepassing op slapers en pensioengerechtigden;

– Aanbevelingen.

Historisch perspectief

• 7:613 Oud:– Reglementen;– Weigering instemming aanpassing=

opzegging AO;– Verbod op instemming aanpassing op

voorhand.

• Incorporatiebedingen: HR 7 oktober 1988, NJ 1989, 355.

Historisch perspectief

• Verhouding – 7:611 BW, Taxi Hofman, Mammoet/Stoof en

Monsieurs/Wegener; – 6:248 BW.

• Artikel 19 PW– Toegevoegde waarde verklaard door

ECN/Omen;– Van toepassing op ambtenaren (7:613 BW

binnenkort ook).

Verschijningsvormen

• Incorporatiebeding;

• Afspraken met de OR;

• Wijzingsbeding in pensioenreglement;

• Fiscale wijzigingsbedingen;

• Beperkte wijzigingsbedingen;

• Aanpassingsmechanismen (AFS & LAM).

Toepassing op deelnemers

• Formele aspect: schriftelijk:– Monsieurs/ Wegener.• Materiele aspect: belangenafweging; – Leent zich niet voor cassatie, tenzij verkeerde

beoordelingsmaatstaf en/of motiveringsklacht.– Sterk casuistisch: afhankelijk van alle

omstandigheden van het geval. • Beperking art. 20 PW.

Toepassing op slapers en gepensioneerden

• Discussie uitgewerkte rechtsverhouding beslecht in ECN-Omen

• ECN-Omen:– 19 PW niet in beeld voor de invoering PW;– toetsing aan misbruik en onaanvaardbaarheid

en dus ook uitsluiting van 7:613 BW.

• Alternatief is pensioenfondsroute.• Beperking art. 20 PW.

Aanbevelingen

• Invoering art 7:613 BW oud;

• Pas definitie pensioenovereenkomst aan;

• Codificeer ECN/OMEN;

• Let op formulering eenzijdig wijzigingsbeding in de arbeidsovereenkomst;

28

Programma





PAUZE



Sheets Marianne VvPJ 3 april

Wijziging toekomstige pensioenaanspraken

Marianne van Gelder, Elly Ros en Loes Schuijt

Wijziging toekomstige pensioenaanspraak

Pensioenovereenkomst = duurovereenkomstMoet dus bij uitstek gewijzigd kunnen worden

Zo ook standpunt van de PensioenwetgeverBescherming via de artikelen 12, 19 en 20 PW

Tweeledige bescherming via de artikelen 19 en 20 PWArtikel 19 clausuleert de eenzijdige wijziging door de werkgever (naar de toekomst);Artikel 20 beschermt de opgebouwde pensioenaanspraken (naar het verleden).

Art. 20 en de toekomstige pensioenaanspraak

Artikel 20 Pensioenwet luidt als volgt:

In geval van een wijziging van een pensioenovereenkomst worden de voor de aanspraakgerechtigden tot het tijdstip van wijziging opgebouwde pensioenaanspraken niet gewijzigd, behoudens het bepaalde in de artikelen 76, 78, 83 en 134.

Uitzonderingen betreffen:(Collectieve) Waardeoverdracht (76, 78 en 83)Korting bij onderdekking (134)

Artikel 20 is echter niet helder genoeg…..

Artikel 20 PW nader beschouwd

De volgende zaken vallen op:1. Opgebouwde pensioenaanspraken worden beschermd maar verworven pensioenaanspraken niet. De Pensioenwet geeft echter geen definities van deze twee begrippen

2. Ingegane pensioenrechten worden niet beschermdWe gaan ervan uit dat deze omissie zal worden hersteld. Maar wat precies de omvang is van een pensioenaanspraak/pensioenrecht is niet uitgewerkt in de Pensioenwet (1 PW)

3. In het artikel wordt gesproken van verbod op “wijziging” maar in de toelichting over verbod op “aantasting”Tekst van en toelichting op wetsartikelen sporen niet met elkaar

Opgebouwd beschermd, verworven niet

Niet onder bescherming van artikel 20 PW vallen:Pensioenaanspraken op risicobasis (want niet opgebouwd);Vooruitzichten/toekomstige pensioenaanspraken (want nóg niet opgebouwd);Voorwaardelijke toeslagen die nóg niet zijn toegekend (want geen pensioenspraak ogv 1 PW/immers expliciet uitgesloten)

Op het eerste gezicht lijkt het dus zonder twijfel mogelijk om toekomstige pensioenaanspraken/vooruitzichten te wijzigen.

Maar……

Wat is de omvang van de opgebouwde pensioenaanspraak/het ingegane recht?

Artikel 1 PW is niet helder genoeg: recht op een (nog niet) ingegaan pensioen, uitgezonderd overeengekomen voorwaardelijke toeslagverlening.

Onhelder is wat precies behoort tot de omvang van die opgebouwde pensioenaanspraak/het ingegane pensioenrecht

Discussiepunten: Zijn voorwaarden onlosmakelijk aan een aanspraak/recht verbonden?Kan een ingegaan recht “meeademen” met een pensioenregeling of is dat recht in beton gegoten?

Wijzigen of aantasten?

Onderscheid tussen wijzigen en aantasten is wettelijk niet helder afgebakend. Artikel (20) spreekt over “wijziging”. Toelichting over “aantasting” en dat is niet hetzelfde!

Zie ook Klijnsma in haar brief 17-01-2013 inzake harmonisatie pensioenaanspraken aan verhoging AOW-leeftijd:

Collectief actuarieel herrekenen naar hogere pensioenleeftijd impliceert niet op voorhand aantasting van pensioenaanspraken. Wel kan een wijziging van de pensioenovereenkomst aan de orde zijn stelt zij.

Wat als b.v. de káns op korten toeneemt door wijziging financiële opzet? (Nog) geen aantasting van opgebouwde aanspraak maar wél wijziging van de pensioenaanspraak? Of ook niet?

Enkele praktijkvoorbeelden/voorbeeld 1

Opgebouwde pensioenaanspraken of ingegane pensioenrechten die “doorprojecteren” naar de toekomst

Bijvoorbeeld:Een ingegaan recht op premievrije voortzetting van de pensioenopbouw bij arbeidsongeschiktheid waarbij contractueel/reglementair is geregeld dat deze pensioenopbouw mee wijzigt met wijziging van de pensioenregeling. De premievrijgestelde heeft/houdt daarmee dezelfde pensioenopbouw als de arbeidsgeschikte actieve. Niet meer en niet minder.

Mag dat of is dat in strijd met artikel 20 PW?

WAT IS UW STANDPUNT?


Wijziging van voorwaarden die van invloed zijn op een reeds opgebouwde pensioenaanspraak maar deze niet op voorhand aantast

BijvoorbeeldStel er is een regeling met partnerpensioen in opbouw op basis van systeem van onbepaalde partner; Er is nog geen recht ingegaan maar de voorwaarden worden aangescherpt vanaf moment X (partnerdefinitie/meldingsplicht) → deelnemer/partner voldoet niet (meer) aan de voorwaarden. Daarna overlijdt deelnemer.

Is deze nieuwe (striktere) voorwaarde dan ook van toepassing op de reeds opgebouwde pensioenaanspraak? Ofwel blijven over verstreken dienstjaren altijd de “oude voorwaarden” gelden?


Inkoop pensioen met uitstelfinanciering op grond van het “Uitvoeringsbesluit pensioenaspecten Sociaal Akkoord 2004” (overgangsrecht VPL)

Artikel 4 lid 1 luidt:Aanspraken die worden toegezegd op de wijze, bedoeld in dit artikel, en die zullen worden verkregen door middel van inkoop over perioden in het verleden waarin minder pensioenaanspraken zijn opgebouwd dan op basis van hoofdstuk IIB van de Wet LB 1964 is toegestaan, hoeven niet evenredig in de tijd te worden opgebouwd en gefinancierd.

Is dit een pensioenaanspraak? Of meer een vooruitzicht? Wel of niet beschermd door artikel 20 PW? WAT IS UW STANDPUNT?

Voorbeeld 3: artikel 4 lid 5 Uitvoeringsbesluit

Het pensioen dat voor u zal worden ingekocht omdat u in het verleden gedurende uw dienstbetrekking(en) een of meer perioden hebt gehad waarin minder pensioen is opgebouwd dan op grond van de fiscale regelgeving mogelijk is, wordt pas opgebouwd op het moment dat en voor zover de toegezegde aanspraken zijn gefinancierd. Wanneer uw deelname aan de pensioenregeling eindigt voordat deze aanspraken (volledig) zijn gefinancierd, heeft u alleen recht op het op dat moment gefinancierde en opgebouwde deel van deze pensioenaanspraken. Indien bij beëindiging van de deelname aan de pensioenregeling nog geen toegezegd pensioen over verstreken dienstjaren voor u is ingekocht en opgebouwd, heeft u dus ook geen recht op dit deel van uw toezegging. Als aan u is toegezegd dat pensioenaanspraken over verstreken dienstjaren worden ingekocht, dan moeten deze uiterlijk binnen vijftien jaren nadat de toezegging is gedaan, zijn gefinancierd. Wanneer u binnen die vijftien jaar met pensioen zou gaan, moeten de in te kopen pensioenaanspraken al eerder zijn gefinancierd, namelijk uiterlijk op het moment van uw pensionering. Een eenmaal gedane toezegging tot inkoop van aanspraken over het verleden kan in beginsel niet worden ingetrokken of gewijzigd.

Twee aanbevelingen

1. In artikel 1 PW meer expliciet aangeven wat in elk geval wél tot de opgebouwde pensioenaanspraak en het ingegane pensioen behoort en wat niet

2. Aanscherping/verheldering reikwijdte artikel 20 PW. Betreft het een verbod op “aantasting” in de zin van vermindering van de nominale opgebouwde pensioenaanspraak/het ingegane recht of omvat het artikel ook “wijzigen” in ruimere zin?(naast uiteraard herstel omissie inzake bescherming pensioenrecht)

41

Programma





PAUZE



Wijziging van toeslagen

Bulent Çobanoglu, Ruud Derksen, Saskia Everts, Elly Ros

Wijziging van toeslagen

Relevante voorinformatie:Onderscheid voorwaardelijke toeslagen en onvoorwaardelijke toeslagen in bescherming, voorziening en in communicatieverplichtingenVerleende toeslagen worden beschouwd als opgebouwd pensioenNog niet verleende voorwaardelijke toeslagen worden nog niet beschouwd als opgebouwd pensioenRegelgeving PW is anders dan PSW, jurisprudentie PSW niet zonder meer toepasbaar onder PW

Betekenis toeslagen

Bron: AFM Bron: Wikipedia

Stelling

Onder de werking van de PW kan een onvoorwaardelijke toeslag niet worden gewijzigd in een voorwaardelijke toeslag.

Waarom eens met de stelling?

Definitie pensioenaanspraak sluit alleen voorwaardelijke toeslag uit

Art. 20 beschermt opgebouwde pensioenaanspraken

Toeslag is gefinancierd, aangenomen dat actief deelnemerschap geen voorwaarde is

Waarom niet eens met de stelling?

Art. 20 laat interne waardeoverdracht toe, (nu nog) tenzij bezwaar

Definitie pensioenaanspraak sluit onvoorwaardelijke toeslag in, maar art. 20 beschermt pas na opbouw

PW laat uitleg toe dat pas sprake is van opgebouwde toeslag na passage tijdstip vaststellen/bijschrijven

Vragen

Wanneer is een onvoorwaardelijke toeslag opgebouwd?

Welke rol speelt het al dan niet afgefinancierd zijn van de onvoorwaardelijke toeslag?

Wat is de invloed van het onbekend zijn van de hoogte van de toeslag als b.v. de CPI van de peildatum nog niet bekend is?

Wijzigen van voorwaarden

Voorwaardelijke toeslag:Jaarlijks besluit in hoeverre wordt aangepastWel vastgelegd wat ambitie isWel vastgelegd hoe wordt gefinancierd

Art. 13 PW bepaalt dat ambitieniveau en voorwaarden in de pensioenovereenkomst staan. Wijziging is dus wijziging overeenkomst.

Wijzigen van voorwaarden

Parlementaire geschiedenis PW stelt dat voorwaarden kunnen worden gewijzigd

Situatie van ‘bijna onvoorwaardelijk’ kan dus worden gewijzigd in ‘weinig kans op toeslag’

Is dat niet onredelijk t.o.v. beschermingsgedachte?Maar hoe overleven we anders op evenwichtige wijze de crisis?

Wijziging omstandigheden

Van actief naar:Slapend fonds of einde verzekeringsovereenkomstLiquidatie fonds

!!! Voor slapers en pensioengerechtigden verandert er formeel niets, materieel veel.Gevolgen voor financiering toeslag afhankelijk van beschikbare middelen, die worden meestal minderDNB toetst bij liquidatie en waardeoverdracht alleen op nominale pensioenen en niet op verwachting toeslagen

Over knollen en citroenen

Wat is de zekerheid die de PW biedt?Hoe ver reikt de beschermingsbehoefte?Kunnen we citroenen in de toekomst betalen?Of regelen we juridisch de knollen en een zaadje voor een citroenboom?

53

Programma





PAUZE



Preadvies ‘ Wijziging van de pensioenregeling ’

Documents

Transcript of Preadvies ‘ Wijziging van de pensioenregeling ’