Masterclass Bouwrecht 2018

12 juni : Contracteren met de UAV-GC

9 oktober : Beginselen van het contracteren in de bouw

20 november : Bouwen in teamverband en nieuwe contractvormen

Wat komt vanmiddag aan de orde?

• Introductie Masterclass Bouwrecht 2018

• Inleiding UAV-GC

• Status documenten

• Informatieverstrekking vs onderzoeksplicht

• Wijzigingen

• Toetsing/acceptatie

• Vergunningen

• Herziening UAV-GC

Introductie Masterclass Bouwrecht 2018 (I)

Het bouwrechtteam van KienhuisHoving

Introductie Masterclass Bouwrecht 2018 (II)Vastgoed Advocatuur en Notariaat

Azize Eksen Arnold Gelderman Herbert Heidkamp Marlies Knook Mirte Beker Chantal Kolk

Tessa Krops Chantal van Mil Rob Mollema Harke Plas Pieter Schut Marianne ten Feld-Sprik

Hans Spronk Dick Veldhuis Laurens Vermeulen Robert de Vries

Inleiding UAV-GC (I)

Stelling:

Toepassing van de UAV-GC 2005 betekent dat de Opdrachtnemer (aannemer) alle ontwerpverantwoordelijkheid draagt en bijbehorende risico’s voor rekening van Opdrachtnemer zijn.

Groen = ja

Rood = nee

Zie RvA 16 februari 2018, nr. 35.734

Inleiding UAV-GC (II)

Uitgangspunten UAV-GC

• Geïntegreerd contract: design & build, engineering & construct, turnkey

Rol OG:

• Opstellen Vraagspecificatie;

• Tijdens uitvoering werk passieve betrokkenheid via toetsing en acceptatie en beslissingen over wijzigingen in het werk.

Rol ON:

• Ontwerp (meer- of mindere mate) en Uitvoering

Inleiding UAV-GC (III)

Terminologie

UAV-GC 2005

• Opdrachtgever (OG)

• Opdrachtnemer (ON)

• Hulppersonen

• Overeenkomst

• Verzoek tot wijziging

• Oplevering: keuren en aanvaarden

UAV 2012

• Opdrachtgever (OG)• Aannemer (AN)• Onderaannemer • Aannemingsovereenkomst• Meer- en minderwerk/bestekswijziging• Oplevering: opnemen en goedkeuren

Inleiding UAV-GC (IV)

Casus:Wat als partijen zich niet naar deze uitgangspunten gedragen, maar meer handelen conform traditioneel contract?

bijv. architect/directie die zich met de uitvoering bemoeit

Groen: Dit doet niet af aan de verantwoordelijkheid van de ON;

Rood: Dit brengt mee dat ON niet meer ongeclausuleerd verantwoordelijk is voor het eindresultaat.

Zie RvA 16 februari 2018, nr. 35.734

Status documenten (I)

Overeenkomst (art. 3 Basisovereenkomst)

• Basisovereenkomst

• Vraagspecificatie: PvE, (VO), (DO)

• Annexen, o.a. toetsings-, acceptatieplan

• UAV-GC 2005

• Aanbieding

• Documenten, voor zover die door ON ter kennis zijn gebracht aan OG

• Let op: begrippen met hoofdletter zijn gedefinieerd (§ 1 UAV-GC 2005)

Status documenten (II)

Casus:• Aanbesteding voor ombouw provinciale weg (UAV-GC).

• Bij Vraagspecificatie is concept VO gevoegd (bindend document).

• In Vraagspecificatie staat opsomming van eisen voor ontwerp/uitvoering, waarin concept VO niet expliciet wordt genoemd.

• BAM krijgt opdracht gegund, inschrijfsom is € 16.000.000,- lager dan nr. 2.

• Geschil over aantal door BAM aangedragen oplossingen, omdat deze niet zouden voldoen aan minimumeisen uit concept VO.

Mag BAM van concept VO afwijken?

Groen = Ja

Rood = Nee

Status documenten (III)

Oordeel rechtbank:

• Uitleg conform CAO-norm;

• In Vraagspecificatie staat dat het Werk aan de eisen voortkomend uit bindende documenten dient te voldoen;

• Concept VO is een bindend document, dus werk moet voldoen aan eisen uit concept VO;

• BAM mag goedkopere oplossingen t.o.v. concept VO dus niet toepassen;

• BAM kan niet terugkomen op inschrijfprijs.

(Rb. Oost-Brabant (vzr.) 29 maart 2013, ECLI:NL:RBOBR:2013:BZ6000)

Informatieverstrekking OG versus onderzoeks-/waarschuwingsplicht inschrijver (I)

Relevante verplichtingen OG (I)

Art. 3 lid 4 MBO: OG is verantwoordelijk voor onderlinge tegenstrijdigheden tussen eisen in de Vraagspecificatie (en de Annexen) en voor tegenstrijdigheden in de door hem verstrekte info.

Informatieverstrekking OG versus onderzoeks-/waarschuwingsplicht inschrijver (II)

Relevante verplichtingen OG (II)

§ 3 lid 1 sub a: OG zorgt ervoor dat ON tijdig beschikt over alle informatie waarover de OG beschikt, voor zover het ter beschikking stellen daarvan noodzakelijk is om ON in staat te stellen het Werk en het MO conform de Overeenkomst te realiseren.

§ 3 lid 2: OG is verantwoordelijk voor de inhoud van alle informatie die door hem

aan de ON ter beschikking is gesteld (..).

§ 3 lid 3 en lid 4: OG is verantwoordelijk voor de inhoud van de Vraagspecificatie en de inhoud van opgedragen Wijzigingen (§ 14 lid 1).

Informatieverstrekking OG versus onderzoeks-/waarschuwingsplicht inschrijver (III)

Relevante verplichtingen ON (I)

Art. 3 lid 3 MBO: ON is verantwoordelijk voor de inhoud van Documenten, alsmede voor onderlinge tegenstrijdigheden tussen (onderdelen van) Documenten.

Art. 3 lid 5 MBO: waarschuwingsplicht voor ON om OG te waarschuwen bij klaarblijkelijke tegenstrijdigheden in Vraagspecificatie, Annexen of verstrekte informatie.

Informatieverstrekking OG versus onderzoeks-/waarschuwingsplicht inschrijver (IV)

Relevante verplichtingen ON (II)

§ 4 lid 7/: ON is verplicht OG onverwijld schriftelijk te waarschuwen, indien (o.a.) de§ 3 lid 8 Vraagspecificatie, Annexen, de Basisovereenkomst of door OG ter

beschikking gestelde informatie klaarblijkelijk zodanige fouten bevatten of gebreken vertonen, dat hij in strijd met de eisen van redelijkheid en billijkheid zou handelen als hij zonder waarschuwing bij het verrichten van Werkzaamheden daarop zou voortbouwen.

§ 4 lid 8: indien ON zijn verplichting uit hoofde van lid 7 verzuimt na te komen, is

hij aansprakelijk voor de schadelijke gevolgen van zijn verzuim.

Informatieverstrekking OG versus onderzoeks-/waarschuwingsplicht inschrijver (V)

Relevante verplichtingen ON (III)

Art. 7:754 BW: aannemer is verplicht om bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst de OG te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de OG, daaronder begrepen de grond waarop de OG een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in de door OG verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.

Informatieverstrekking OG versus onderzoeks-/waarschuwingsplicht inschrijver (VI)

Hof Amsterdam 10 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2858

• Aanbesteding voor herinrichting van het Beuningenplein (UAV-GC);

• Informatie voor aanbesteding is opgenomen in het Biedboek;

• Ballast Nedam krijgt opdracht gegund;

• Na gunning blijkt dat Biedboek onjuistheden bevat: het volumieke gewicht van de grond staat onjuist in de opbarstberekening in het bemalingsadvies;

• Meerkosten bedragen € 916.000,- en mogelijk dat opleveringstermijn niet wordt gehaald.

Informatieverstrekking OG versus onderzoeks-/waarschuwingsplicht inschrijver (VII)

Vervolg:

• Ballast Nedam vordert vanwege onjuiste bemalingsadvies veroordeling gemeente tot betaling van meerkosten en verklaring voor recht dat gemeente geen korting mag inhouden vanwege overschrijding opleveringsdatum.

• Gemeente stelt: Ballast Nedam heeft precontractuele waarschuwingsplicht geschonden. Op Ballast Nedam rustte een onderzoeksplicht, zij had alvorens in te schrijven zelf een opbarstberekening moeten maken of de berekening van de gemeente moeten controleren.

Heeft de gemeente gelijk?

Groen = Ja

Rood = Nee

Informatieverstrekking OG versus onderzoeks-/waarschuwingsplicht inschrijver (VIII)

Oordeel Hof:

• Gemeente draagt risico voor onjuistheden in Biedboek (§3 lid 2 en lid 3 UAV-GC);

• Onder omstandigheden is inschrijver verplicht om aanbestedende dienst te wijzen op

onjuistheden in de aanbestedingsdocumenten;

• Gemeente is bijgestaan door professionele adviseur (Tauw);

“Van Ballast Nedam mocht gevergd worden dat zij in het kader van de verstrekte informatie

tot op zekere hoogte controleerde maar niet, dat zij ter controle daadwerkelijk ter plaatse

onderzoek zou uitvoeren.”

• In de Nota van Inlichtingen zijn vragen gesteld over volumieke gewicht, strekking antwoord

is dat deze waarde niet ongefundeerd is.

Informatieverstrekking OG versus onderzoeks-/waarschuwingsplicht inschrijver (IX)

Vervolg:

• Keuze voor UAV-GC overeenkomst ontslaat gemeente niet van haar verantwoordelijkheid voor de juistheid van de verstrekte gegevens.

• Werkelijke volumieke waarde is pas gebleken na laboratoriumonderzoek door Ballast Nedam, welk onderzoek gelet op de reeds aanwezige gegevens, ook al waren deze twijfelachtig, niet kon worden verlangd van Ballast Nedam in de inschrijffase nadat de gemeente de vragen van inschrijvers had beantwoord.

Wijzigingen (I)

§14: Wijzigingen opgedragen door OG

• OG is gerechtigd om Wijzigingen aan ON op te dragen;

• ON is verplicht onderzoek in te stellen en OG te informeren over de mate waarin een door OG opgedragen Wijziging een afwijking inhoudt van eisen, keuzen, Documenten etc.;

• Elke aanpassing van Documenten, Werkzaamheden of resultaten van Werkzaamhedennoodzakelijk geworden als gevolg van een aan de OG toe te rekenen omstandigheid wordt geacht een door OG opgedragen Wijziging te zijn.

Wijzigingen (II)

Vervolg:

• ON is in beginsel verplicht, met inachtneming van par. 45 UAV-GC, de Wijziging uit te voeren, tenzij:

• Wijziging niet schriftelijk is opgedragen;

• naar maatstaven R&B onaanvaardbare verstoring van de Werkzaamheden;

• ON zou worden verplicht tot Werkzaamheden die zijn technische kennis en/of capaciteit te boven gaan;

• uitvoering naar maatstaven R&B, gelet op wederzijdse belangen van partijen, voor ON onaanvaardbaar zou zijn.

Wijzigingen (III)

§ 45: procedure afwikkeling gevolgen Wijzigingen

• ON stuurt prijsaanbieding met vermelding prijs (saldo), gevolgen planning, aanpassing termijnstaat;

• ON heeft recht op redelijke vergoeding van kosten prijsaanbieding;

• Bij discussie prijsafspraak voorleggen aan Raad van Deskundigen (indien van toepassing verklaard);

• Indien partijen niet tot overeenstemming komen, dan is ON niet verplicht om de Wijziging uit te voeren (let op afwijkingen in de Basisovk op dit punt!).

Wijzigingen (IV)

§ 15: Wijzigingen op initiatief ON

• Lid 1: ON is gerechtigd tot wijziging van keuzen die ON heeft gemaakt (voor zover hij daarin vrij was), Documenten, gemachtigden, ZHP, Werkzaamheden, resultaten van Werkzaamheden, indien deze niet zijn getoetst/geaccepteerd/ OG anderszins niet is geïnformeerd.

• Lid 2: Indien OG in lid 1 genoemde zaken wel heeft getoetst of daarover is geïnformeerd, mag ON de Wijziging alleen uitvoeren, indien ON deze ter toetsing heeft voorgelegd aan OG en de Werkzaamheden, het Werk en MJO zullen beantwoorden aan de bepalingen van de Overeenkomst.

Wijzigingen (V)

• Lid 3 (a) jo. lid 4:ON moet voorstel tot Wijziging van de eisen opgenomen in de Overeenkomst ter Acceptatie aan OG voorleggen. OG kan deze zonder opgave van redenen weigeren!

• Lid 3 (c): ON moet wijziging van zaken genoemd in lid 1 die reeds zijn geaccepteerd door OG opnieuw ter Acceptatie voorleggen. OG kan weigeren indien Wijziging tot gevolg heeft dat Werk niet beantwoordt aan de bepalingen van de Overeenkomst.

Wijzigingen (VI)

Casus

• Aanbesteding voor ontwerpen, aanpassen, uitbreiden en deels meerjarig onderhouden van slibverwerkingssysteem, UAV-GC van toepassing;

• In plan van aanpak bij inschrijving is systeem met pistonpompen vermeld;

• In Basisovereenkomst staat: plan van aanpak wordt beschouwd als VO;

• In DO van ON staat toepassing van vijzels ipv pistonpompen.

• ON heeft VtW ingediend.

Mag OG Wijziging weigeren?

Groen = Ja

Rood = Nee

Wijzigingen (VII)

RvA 13 december 2013, nr. 34.618 (eerste aanleg)

• Oordeel: wijziging valt onder § 15 lid 3 sub c.

• OG mag weigeren, indien wijziging tot gevolg zou hebben dat Werk niet meer zou beantwoorden aan de bepalingen van de Overeenkomst.

Wijzigingen (VIII)

RvA 30 december 2014, nr. 71.932 (hoger beroep)

• Oordeel: wijziging valt onder § 15 lid 3 sub a jo. lid 4;

• OG mag zonder opgave van redenen weigeren.

Toetsing/acceptatie (I)

Toetsing o.b.v. toetsingsplan ontwerpwerkzaamheden (§ 20 UAV-GC)

• Vastlegging welke aspecten OG binnen welke termijn wil toetsen (ontwerpdocumenten, hulppersonen voor ontwerp);

• ON dient gegevens mee te sturen waaruit blijkt dat aan de eisen wordt voldaan (verificatiedocumenten);

• Toetsing is bevoegdheid OG voor zover toetsingsplan daarin voorziet. Geen verplichting voor OG om te toetsen;

• OG is niet verplicht om ON in te lichten, maar wel waarschuwingsplicht indien OG daadwerkelijk fout heeft geconstateerd;

• Toetsing levert geen vertraging op.

Toetsing/acceptatie (II)

Toetsing o.b.v. Keuringsplan Uitvoeringswerkzaamheden (§ 21 UAV-GC)• ON moet keuringsplan indienen, indien opgenomen in acceptatieplan;

• ON dient aan te tonen dat Werk voldoet aan eisen uit de Overeenkomst d.m.v. resultaten van uitgevoerde keuringen (keuringsdocumenten);

• OG kan stop- en bijwoonpunten in keuringsplan (laten) opnemen;

• Bijwoonpunt: OG kan toetsen of werkzaamheden voldoen aan eisen uit Overeenkomst, geen vertraging voor ON;

• Stoppunt: idem, maar Werkzaamheden mogen niet voortgezet worden totdat OG resultaten heeft geaccepteerd;

• Toetsing is bevoegdheid OG, dus geen verplichting;

• Waarschuwingsplicht OG.

Toetsing/acceptatie (III)

Acceptatie o.b.v. acceptatieplan ontwerp/uitvoering (§ 22/23 UAV-GC)

• Aspecten die ter Acceptatie moeten worden voorgelegd aan OG zijn opgenomen in acceptatieplan;

• Acceptatie = verklaring van geen bezwaar (dus geen akkoord/goedkeuring of aanvaarding door OG!). Geen overgang van verantwoordelijkheid. Enige gevolg is dat ON kan doorgaan met werkzaamheden;

• Bij toetsing o.b.v. acceptatieplan ontstaat wel vertraging gedurende acceptatietermijn (inplannen in planning);

• Toetsing blijft bevoegdheid van OG, geen verplichting;

• In acceptatieplan zijn geobjectiveerde criteria vastgelegd;

• OG moet uitdrukkelijk aangeven of hij tot Acceptatie overgaat.

Toetsing/acceptatie (IV)

• OG heeft in Vraagspecificatie voorgeschreven dat fundering van een rijbaan moest bestaan uit fosforslakken. ON schakelt hulppersoon in, die de fosforslakken niet tijdig geleverd krijgt en vermeldt in werkplan dat hij hoogovenslakken gaat toepassen. OG accepteert werkplan.

• Mag de ON er vervolgens vanuit gaan dat de hoogovenslakken mogen worden toegepast?

Toetsing/acceptatie (V)

• Acceptatie houdt geen instemming of aanvaarding in (§ 1 lid 1).

• OG moet waarschuwen voor ‘daadwerkelijk’ opgemerkte tekortkomingen.

• IC; geen akkoord van OG.

Vergunningen (I)

§ 10 UAV-GC

Drie soorten vergunningen:

a) Vergunning voor de opzet van het Werk;

b) Vergunning voor gebruik van het Werk;

c) Overige vergunningen (bijv. uitvoeringsvergunningen).

Vergunningen (II)

Verplichtingen OG (§ 9 UAV-GC):

• Resultaatsverplichting voor verzorging vergunningen categorie a en b die zijn opgenomen in annex I (§ 9 lid 1).

Verplichtingen ON (§ 10 UAV-GC):

• Inspanningsverplichting voor verzorging vergunningen categorie a en b die niet zijn opgenomen in de annex I (§ 10 lid 1);

• Resultaatsverplichting voor verkrijging vergunningen categorie c (§ 10 lid 2).

Vergunningen (III)

Casus:• Aanbesteding parkeergarage door de gemeente Rotterdam voor ontwerp

en realisatie van parkeergarage (UAV-GC);

• ON heeft aanbiedingsontwerp ingediend met kanaalplaatvloeren;

• Verplichting ON verkrijgen bouwvergunning (niet in annex opgenomen);

• ON krijgt slechts voorwaardelijke bouwvergunning, omdat na aanbesteding de gemeentelijke brandweervoorschriften zijn gewijzigd;

• ON verzoekt OG om Wijziging of opzegging van de Overeenkomst, OG weigert;

• ON ontbindt de Overeenkomst o.g.v. § 10 lid 7 UAV-GC.

Vergunningen (IV)

Vervolg:• OG stelt: ON dient deugdelijk ontwerp te maken zodat vergunningen worden

verkregen. ON moet ontwerp zodanig uitwerken dat wordt voldaan aan voorwaarden die aan bouwvergunning zijn verbonden. OG vordert voortzetting werkzaamheden/inspanningen;

• ON stelt: OG heeft geen gebruik gemaakt van mogelijkheid om Wijziging op te dragen of Overeenkomst op te zeggen, dus mocht ON ontbinden. ON is niet tekortgeschoten in nakoming Overeenkomst, want voldoende ingespannen.

• Wie heeft gelijk?

Rood = OG Groen = ON

Vergunningen (V)

• § 10 lid 4 UAV-GC: ON schiet tekort in nakoming van zijn verplichting, indien vergunning (categorie a/b) niet tijdig is verleend en dit het gevolg is van:

(a) het niet voldoen van de Ontwerpwerkzaamheden aan de relevante bouwtechnische-en milieutechnische overheidsvoorschriften en dit aan ON toerekenbaar is;

(b) ON zich onvoldoende heeft ingespannen.

• § 10 lid 6 UAV-GC: Indien vergunningen (categorie a/b) niet tijdig zijn verkregen kan OG:

(a) Wijziging van de Overeenkomst opdragen;

(b) de Overeenkomst opzeggen.

• § 10 lid 7 UAV-GC: Indien OG binnen redelijke termijn geen mededeling als bedoeld in lid 6 doet en ON nadere termijn heeft gesteld en mededeling uitblijft, is ON gerechtigd om Overeenkomst te ontbinden, tenzij

(a) het niet of niet tijdig verlenen het gevolg is van een tekortkoming van ON

Vergunningen (VI)

Oordeel rechtbank:

• ON heeft zich voldoende ingespannen om onvoorwaardelijke bouwvergunning te krijgen;

• Voorwaarden die zijn gesteld in voorwaardelijke bouwvergunning liggen niet verankerd in regelgeving waarnaar is verwezen in de Vraagspecificatie, maar vloeien voort uit eisen die ON bij inschrijving op het werk niet kon voorzien;

• Gevolg: OG dient een Wijziging op te dragen;

• Nu Wijziging is uitgebleven mocht ON de overeenkomst ontbinden.

Rb. Rotterdam 21 juli 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BR2593

Herziening UAV-GC 2005

• Herzieningstraject UAV-GC, paritair samengestelde preadviescommissie;

• Adviesmemo’s voor actualisering van de UAV-GC zijn gereed;

• Geactualiseerde tekst wordt op dit moment opgesteld en binnenkort voor feedback openbaar gemaakt;

• Verwachting is dat herziene versie in herfst 2018 gereed is.

HARTELIJK DANK VOOR UW AANDACHT

EN GRAAG TOT ZIENS!

CONTACT

Marianne ten Feld-Sprik en Robert de Vries

Advocaten Bouwrecht

T 053 - 480 42 05 T 053 - 480 42 81M 06 – 469 817 29 M 06 – 253 103 00E marianne.tenfeld@kienhuishoving.nl

robert.devries@kienhuishoving.nl

www.kienhuishoving.nl

Pantheon 25 Postbus 109 7500 AC Enschede

T +31(0)53 480 42 00 F +31(0)53 480 42 99