OPLEIDING ICT EN RECHT

Beroepsopleiding NVBI

Overeenkomstenrecht (dag 3)

De Bilt, 15 november 2011

Cursuscyclus ICT en recht 4 oktober 2011 (dag 1) Inleiding ICT en recht, burgerlijk procesrecht en de rol van de deskundige 25 oktober 2011 (dag 2) Intellectuele eigendomsrechten 15 november 2011 (dag 3) Overeenkomstenrecht

Programma dag 3 14.00 - 14.40 uur Overeenkomstenrecht en algemene voorwaarden 14.40 - 14.50 uur Casus 1 14.50 - 15.00 uur Korte koffiepauze 15.00 - 15.40 uur Remedies bij tekortschieten, aansprakelijkheid en schade 15.40 - 15.50 uur Casus 2 15.50 - 16.00 uur Korte koffiepauze 16.00 - 16.40 uur Exoneraties, garanties en verzekering 16.40 - 16.50 uur Casus 3 17.00 - 18.00 uur Diner 18.00 - 18.40 uur Specifieke ICT-contracten uitgelicht 18.40 - 18.50 uur Casus 4 18.50 - 19.00 uur Korte koffiepauze 19.00 - 19.40 uur Overeenkomst van opdracht en zorgplicht 19.40 – 19.50 uur Casus 5 20.00 uur Afronding

Overeenkomstenrecht Wettelijke regeling: Boek 3 BW Vermogensrecht in het algemeen Boek 4 BW Zakelijke rechten Boek 6 BW Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht Boek 7 BW Bijzondere (benoemde) overeenkomsten (overeenkomst van opdracht, reisovereenkomst, verzekeringsovereenkomst, etc.) Boek 7A BW Bijzondere overeenkomsten vervolg (“oude BW”) Gerelateerd: Wetboek van Koophandel Faillissementswet (faillissement, surseance van betaling) Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) Specifiek bijv. Wet op consumentenkrediet Verdragen: Specifiek bijv. Weens Koopverdrag (CISG)

Wat is een overeenkomst? Art. 6:217 BW 1.Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en de aanvaarding daarvan. Art. 6:213 BW 1.Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan. 2.Op overeenkomsten tussen meer dan twee partijen zijn de wettelijke bepalingen betreffende overeenkomsten niet toepasselijk, voor zover de strekking van de betrokken bepalingen in verband met de aard van de overeenkomst zich daartegen verzet. N.B. schriftelijkheid is geen vereiste (behoudens specifeke uitzonderingen)

Wat is een overeenkomst? Overeenkomstenrecht is in beginsel regelend recht. Voornaam uitgangspunt (een van de beginselen) van het contractenrecht is de contractsvrijheid.

-Mag je daarom alles overeenkomen? NEEN: Art. 3:40 BW 1.Een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, is nietig. 2.Strijd met een dwingende wetsbepaling leidt tot nietigheid van de rechtshandeling, doch, indien de bepaling uitsluitend strekt ter bescherming van één der partijen bij een meerzijdige rechtshandeling, slechts tot vernietigbaarheid, een en ander voor zover niet uit de strekking van de bepaling anders voortvloeit. (…)

Algemene Voorwaarden Standaardvoorwaarden die van toepassing verklaard worden op een overeenkomst. Regeling in afdeling 6.5.3. (artt. 6:231-247 BW) Art. 6:231 BW In deze afdeling wordt verstaan onder: a.algemene voorwaarden: een of meer bedingen die zijn opgesteld teneinde in een aantal overeenkomsten te worden opgenomen, met uitzondering van bedingen die de kern van de prestaties aangeven, voor zover deze laatstgenoemde bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd; b.gebruiker: degene die algemene voorwaarden in een overeenkomst gebruikt; c.wederpartij: degene die door ondertekening van een geschrift of op andere wijze de gelding van algemene voorwaarden heeft aanvaard.

Algemene Voorwaarden Let op: snelle gebondenheid aan de algemene voorwaarden: Art. 6:232 BW Een wederpartij is ook dan aan de algemene voorwaarden gebonden als bij het sluiten van de overeenkomst de gebruiker begreep of moest begrijpen dat zij de inhoud daarvan niet kende. Echter: bescherming voor de wederpartij: vernietigbaarheid Art. 6:233 BW Een beding in algemene voorwaarden is vernietigbaar a.indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij; of b.indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

Algemene Voorwaarden informatieplicht van de gebruiker van de algemene voorwaarden: Art. 6:234 BW De gebruiker heeft aan de wederpartij de in artikel 233 onder b bedoelde mogelijkheid geboden, indien hij a hetzij de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld, b hetzij, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt dat de voorwaarden bij hem ter inzage liggen of bij een door hem opgegeven Kamer van Koophandel en Fabrieken of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zullen worden toegezonden,

Algemene Voorwaarden Art. 6:234 BW (vervolg) (…) c hetzij, indien de overeenkomst langs elektronische weg tot stand komt, de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij langs elektronische weg ter beschikking heeft gesteld op een zodanige wijze dat deze door hem kunnen worden opgeslagen en voor hem toegankelijk zijn ten behoeve van latere kennisneming of, indien dit redelijkerwijs niet mogelijk is, voor de totstandkoming van de overeenkomst aan de wederpartij heeft bekend gemaakt waar van de voorwaarden langs elektronische weg kan worden kennisgenomen, alsmede dat zij op verzoek langs elektronische weg of op andere wijze zullen worden toegezonden. 2 Indien de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij zijn ter hand gesteld, zijn de bedingen tevens vernietigbaar indien de gebruiker de voorwaarden niet op verzoek van de wederpartij onverwijld op zijn kosten aan haar toezendt. 3 Het in de leden 1 onder b en 2 omtrent de verplichting tot toezending bepaalde is niet van toepassing, voor zover deze toezending redelijkerwijze niet van de gebruiker kan worden gevergd.

Algemene Voorwaarden De bescherming is niet voor iedereen: Art. 6:235 BW 1.Op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 233 en 234 kan geen beroep worden gedaan door a.een rechtspersoon bedoeld in artikel 360 van Boek 2 (BV,NV, Coöperatie, Bank), die ten tijde van het sluiten van de overeenkomst laatstelijk zijn jaarrekening openbaar heeft gemaakt, of ten aanzien waarvan op dat tijdstip laatstelijk artikel 403 lid 1 van Boek 2 is toegepast; b.een partij op wie het onder a bepaalde niet van toepassing is, indien op voormeld tijdstip bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn of op dat tijdstip uit een opgave krachtens de Handelsregisterwet 2007 blijkt dat bij haar vijftig of meer personen werkzaam zijn. (…) 3.Op de vernietigingsgronden bedoeld in de artikelen 233 en 234, kan geen beroep worden gedaan door een partij die meermalen dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt. (…)

Algemene Voorwaarden Extra bescherming van consumenten: Zwarte Lijst Art. 6:236 BW Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt als onredelijk bezwarend aangemerkt een in de algemene voorwaarden voorkomend beding (…a t/m n…) Betreft kort gezegd: uitsluiting of beperking van rechten van de consument zoals ontbinding, vordering van nakoming van de verbintenis, verjaringstermijnen en bevoegdheid van een rechter, en stilzwijgende verlenging voor meer dan een jaar van overeenkomsten tot leveren van zaken (elektriciteit etc.).

Algemene Voorwaarden Extra bescherming van consumenten: Grijze lijst Art. 6:237 BW Bij een overeenkomst tussen een gebruiker en een wederpartij, natuurlijk persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn een in de algemene voorwaarden voorkomend beding (…a t/m n…) Betreft kort gezegd: uitsluiting van recht op schadevergoeding, beperking van de plichten van gebruiker zoals te lange leverings- of opzegtermijnen en de gebondenheid aan de overeenkomst.

Algemene Voorwaarden Algemene voorwaarden duidelijk opstellen (uitleg van algemene voorwaarden: Art. 6:238 BW 2.Bij een overeenkomst als bedoeld in de artikelen 236 en 237 moeten de bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn opgesteld. Bij twijfel over de betekenis van een beding, prevaleert de voor de wederpartij gunstigste uitleg. Voorts: -Reflexwerking voor professionele partijen is in bijzondere gevallen wel mogelijk maar in de praktijk zelden aangenomen; -Deze bepalingen zijn weer niet van toepassing op zowel gewone als collectieve arbeidsovereenkomsten (art. 6:245 BW)

Algemene Voorwaarden De regeling over algemene voorwaarden is grotendeels van dwingend recht! Art. 6:246 BW Noch van de artikelen 231-244, noch van de bepalingen van de in artikel 239 lid 1 bedoelde algemene maatregelen van bestuur kan worden afgeweken. De bevoegdheid om een beding krachtens deze afdeling door een buitengerechtelijke verklaring te vernietigen, kan niet worden uitgesloten.

Algemene Voorwaarden Battle of forms: wanneer aanbieder en wederpartij vreschillende algemene voorwaarden hanteren: Art. 6:225 BW 1. Een aanvaarding die van het aanbod afwijkt, geldt als een nieuw aanbod en als een verwerping van het oorspronkelijke. 2. Wijkt een tot aanvaarding strekkend antwoord op een aanbod daarvan slechts op ondergeschikte punten af, dan geldt dit antwoord als aanvaarding en komt de overeenkomst overeenkomstig deze aanvaarding tot stand, tenzij de aanbieder onverwijld bezwaar maakt tegen de verschillen. 3. Verwijzen aanbod en aanvaarding naar verschillende algemene voorwaarden, dan komt aan de tweede verwijzing geen werking toe, wanneer daarbij niet tevens de toepasselijkheid van de in de eerste verwijzing aangegeven algemene voorwaarden uitdrukkelijk van de hand wordt gewezen.

Casus 1

Overeenkomstenrecht en

Algemene Voorwaarden

Uitleg van overeenkomsten het vaststellen van de rechtsgevolgen van overeenkomsten Art. 6:248 BW 1. Een overeenkomst heeft niet alleen de door partijen overeengekomen rechtsgevolgen, maar ook die welke, naar de aard van de overeenkomst, uit de wet, de gewoonte of de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien. 2.Een tussen partijen als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

Uitleg van overeenkomsten HR 13 maart 1981, NJ 1981,635 (Haviltex) Haviltex BV koopt in februari 1976 een snijmachine voor piepschuim van Ermes en Langerwerf. Als bijzondere voorwaarde wordt in de overeenkomst opgenomen, dat de machine tot het einde van het jaar teruggegeven mag worden en de verkopers de koopprijs zullen terugbetalen. Hiermee wordt de overeenkomst tevens ontbonden. In juni 1976 wil Haviltex van die bijzondere voorwaarde gebruik maken. De verkopers weigeren de machine terug te nemen; zij menen dat Haviltex daar geen enkele reden toe heeft. Het Hof 's Hertogenbosch oordeelt dat de verkopers de machine terug moeten nemen: het staat immers in de overeenkomst. De Hoge Raad deelt dit oordeel niet.

Uitleg van overeenkomsten HR 13 maart 1981, NJ 1981,635 (Haviltex) R.o.2: “De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zo-danige partijen kan worden verwacht”. Let op: voor algemene voorwaarden geldt een andere uitlegregel.

Remedies bij tekortschieten, aansprakelijkheid en schade “Wanprestatie”: ook zonder ontbinding, bijv. na (gebrekkige) levering, kan schadevergoeding gevorderd worden. Artikel 6:74 1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. 2. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 slechts toepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf betreffende het verzuim van de schuldenaar.

Art. 6:81 BW De schuldenaar is in verzuim gedurende de tijd dat de prestatie uitblijft nadat zij opeisbaar is geworden en aan de eisen van de artikelen 82 en 83 is voldaan, behalve voor zover de vertraging hem niet kan worden toegerekend of nakoming reeds blijvend onmogelijk is. Art. 6:82 BW 1. Het verzuim treedt in, wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor de nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. 2. Indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, kan de ingebrekestelling plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Art. 6:83 BW Het verzuim treedt zonder ingebrekestelling in: a. wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tenzij blijkt dat de termijn een andere strekking heeft. (…) c. wanneer de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming van de verbintenis zal tekortschieten.

Ontbinding overeenkomst Let op: ontbinding versus opzegging (!) overeenkomst: groot verschil ! Art. 6:265 BW 1. Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. 2. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is. Art. 6:271 BW Een ontbinding bevrijdt de partijen van de daardoor getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties.

Ontbinding Gevolgen ontbinding: plicht tot vergoeding van schade Art. 6:277 BW 1. Wordt een overeenkomst geheel of gedeeltelijk ontbonden, dan is de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. Wanprestatie: ook zonder ontbinding, bijv. na (gebrekkige) levering, kan schadevergoeding gevorderd worden. Artikel 6:74 1. Iedere tekortkoming in de nakoming van een verbintenis verplicht de schuldenaar de schade die de schuldeiser daardoor lijdt te vergoeden, tenzij de tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend. 2. Voor zover nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, vindt lid 1 slechts toepassing met inachtneming van hetgeen is bepaald in de tweede paragraaf betreffende het verzuim van de schuldenaar.

Aansprakelijkheid voor schade Welke schade? Artikel 6:95 De schade die op grond van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. Wat is vermogensschade? Artikel 6:96 1. Vermogensschade omvat zowel geleden verlies als gederfde winst. 2. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking: a. redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht; b. redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid; c. redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, wat de kosten onder b en c betreft, behoudens voor zover in het gegeven geval krachtens artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn.

Aansprakelijkheid voor schade Wat is “ander nadeel”? Artikel 6:106 1. Voor nadeel dat niet in vermogensschade bestaat, heeft de benadeelde recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding: a. indien de aansprakelijke persoon het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen; b. indien de benadeelde lichamelijk letsel heeft opgelopen, in zijn eer of goede naam is geschaad of op andere wijze in zijn persoon is aangetast; c. indien het nadeel gelegen is in aantasting van de nagedachtenis van een overledene en toegebracht is aan de niet van tafel en bed gescheiden echtgenoot, de geregistreerde partner of een bloedverwant tot in de tweede graad van de overledene, mits de aantasting plaatsvond op een wijze die de overledene, ware hij nog in leven geweest, recht zou hebben gegeven op schadevergoeding wegens het schaden van zijn eer of goede naam. (…)

Causaliteit versus directe en indirecte schade Artikel 6:98 Voor vergoeding komt slechts in aanmerking schade die in zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Contracten maken vaak onderscheid in directe en indirecte schade, waarbij aansprakelijkheid voor indirecte schade doorgaans wordt weggeclausuleerd/ geëxonereerd. In de praktijk is er weinig tot geen gereedliggende interpretatie: daarom kijken naar de juridische betekenis (T.F.E. Tjong Tjin Tai): -Directe schade is toerekenbare schade in de zin van art. 6:98 BW; -Indirecte schade is gevolgschade, bijv. gederfde winst, bedrijfsstilstand etc.; -Verder: kijken naar de omstandigheden van het geval, in het licht van de betreffende overeenkomst. Bijvoorbeeld: wanneer alle indirecte schade is weggeclausuleerd en er treedt enkel (grote) indirecte schade op.

Causaliteit versus directe en indirecte schade Voorbeeld uit ICT-Office Voorwaarden 12. Aansprakelijkheid van leverancier 12.4: “De aansprakelijkheid van leverancier voor indirecte schade, gevolgschade, gederfde winst, gemiste besparingen, verminderde goodwill, schade door bedrijfsstagnatie, schade als gevolg van aanspraken van afnemers van cliënt, schade verband houdende met het gebruik van door cliënt aan leverancier voorgeschreven zaken, materialen of programmatuur van derden en schade verband houdende met de inschakeling van door cliënt aan leverancier voorgeschreven toeleveranciers is uitgesloten. Eveneens is uitgesloten de aansprakelijkheid van leverancier wegens verminking, vernietiging of verlies van gegevens of documenten.”.

Schadebeperkingsplicht Gedeelde/eigen schuld

Artikel 6:101 1. Wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde kan worden toegerekend, wordt de vergoedingsplicht verminderd door de schade over de benadeelde en de vergoedingsplichtige te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen, met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist. 2. Betreft de vergoedingsplicht schade, toegebracht aan een zaak die een derde voor de benadeelde in zijn macht had, dan worden bij toepassing van het vorige lid omstandigheden die aan de derde toegerekend kunnen worden, toegerekend aan de benadeelde

Schadebeperkingsplicht Voorbeeld van een contractuele uitwerking van de schadebeperkingsplicht: ICT~Office Voorwaarden (module Algemeen): 12.8 Partijen erkennen dat het actief en constructief deelnemen aan een ICT-Mediation een redelijke en passende maatregel is om dreigende schade te voorkomen of te beperken indien deze dreigende schade verband houdt met het niet, niet tijdig of niet behoorlijk nakomen van enige contractuele verplichting door leverancier. Cliënt verplicht zich om die reden op eerste schriftelijk verzoek van leverancier onverwijld actief, constructief en onvoorwaardelijk deel te nemen aan een ICT-Mediation overeenkomstig het ICT-Mediation Reglement van de Stichting Geschillenoplossing Automatisering, statutair gevestigd te Den Haag (zie www.sgoa.org en www.sgoa.eu).

Beperking aansprakelijkheid ICT-Office Voorwaarden 12. Aansprakelijkheid van leverancier 12.1: “De totale aansprakelijkheid van leverancier wegens een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst of uit enige andere hoofde, daaronder uitdrukkelijk ook begrepen iedere tekortkoming in de nakoming van een met cliënt overeengekomen garantieverplichting, is beperkt tot vergoeding van directe schade tot maximaal het bedrag van de voor die overeenkomst bedongen prijs (excl. BTW). Deze beperking van aansprakelijkheid is van overeenkomstige toepassing op de in artikel 8.5 van deze module Algemeen bedoelde vrijwaringsverplichting van leverancier. (…) In geen geval zal de totale aansprakelijkheid van leverancier voor directe schade, uit welke hoofde dan ook, echter meer bedragen dan € 500.000 (vijfhonderd duizend Euro)”.

Casus 2

Remedies bij tekortschieten, aansprakelijkheid en schade

Toetsing van exoneraties Exoneraties: uitsluiting van (bepaalde vormen van) aansprakelijkheid/ schade in een overeenkomst. Hoe en in hoeverre kan je exoneraties toetsen? Contractsvrijheid als uitgangspunt. Echter rechterlijk toetsing aan: 1.De goede zeden ex art. 3:40 BW 2.Onredelijk bezwarendheid ex art. 6:233 v.w.b. algemene voorwaarden; Vb.: zie de zwarte en grijze lijst voor consumenten; evt. reflexwerking mogelijk voor kleine ondernemers. 3.De beperkende (derogerende) werking van de redelijkheid en billijkheid ex art. 6:248 BW. Vb.: Saladin/HBU-arrest, Uitspraak KIN/CAPGemini

Toetsing van exoneraties - Saladin/HBU - Arrest HR 19 mei 1967, NJ 1967,261 Saladin koopt, op aanraden van HBU (de Hollandsche BankUnie), 6000 aandelen Waterman Pen Company van J. E. Savard te Montreal voor 6 canadese dollars per aandeel. Zowel Savard als de bank zeiden dat de belegging risicoloos was (“een buitenkansje voor onze goede cliënten”;”100% safe”;”Savard is onmetelijk rijk”, aldus HBU): Savard beloofde de aandelen na een jaar terug te kopen voor 7 canadese dollars per aandeel. Echter, na een jaar (1 december 1959) weigerde Savard de aandelen terug te kopen. Pas in de loop van 1960 koopt Savard een deel terug (3035 aandelen) voor de afgesproken prijs, de overige 2965 blijven bij Saladin. De koers is inmiddels gezakt tot 12,5 dollarcent. Savard kan niet meer nakomen; Saladin wil van HBU zijn geld terug.

Toetsing van exoneraties - Saladin/HBU - Arrest HR 19 mei 1967, NJ 1967,261 “O. dat het antwoord op de vraag in welke gevallen aan degeen die - gelijk te dezen de Bank – bij contractueel beding zijn aansprakelijkheid voor zekere gedragingen ook indien deze jegens zijn wederpartij onrechtmatig zijn heeft uitgesloten, een beroep op dit beding niet vrijstaat, afhankelijk kan zijn van de waardering van tal van omstandigheden, zoals: (1)de zwaarte van de schuld, mede i.v.m. de aard en de ernst van de bij enige gedraging betrokken belangen, (2) de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, (3) de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van pp., (4) de wijze waarop het beding is tot stand gekomen, (5) de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest;”

Toetsing van exoneraties - KIN/CAPGemini - Uitspraak Hof A'dam 22 november 2001, LJN AD7868 Liefdadigheidsinstelling KIN (Kirche In Not) geeft CAP opdracht om haar bestaande wereldwijde geautomatiseerde gegevensverwerking om te bouwen tegen betaling van 500.000 gulden. Oplevering gepland voor 1 augustus 1985. In mei 1986 wordt het systeem pas onderworpen aan een acceptatietest: deze faalt, CAP werkt verder. In april 1987 toezegging dat het systeem op 1 juni 1987 af is. Eindstand: half juni nog niet klaar, KIN is 2,1 miljoen gulden kwijt en gaat over tot ontbinding van de overeenkomst. Dat CAP wanprestatie heeft gepleegd staat vast. De vraag is echter: kan de exoneratieclausule (schadevergoeding max. 100.000 euro, COSSO-voorwaarden) doorbroken worden? Rechtbank: nee. Fouten niet van zodanig ernstige aard dat geen beroep gedaan kan worden op de exoneratie. Hof Amsterdam: jawel! Zie volgende sheet.

Toetsing van exoneraties - KIN/CAPGemini - Uitspraak Hof A'dam 22 november 2001, LJN AD7868 Toepassing van HBU/Saladin-maatstaf (“tal van omstandighedentoets”) R.o.2.9: “In aanmerking genomen: – de wijze van totstandkoming van de voorwaarden en het daarin vervatte exoneratiebeding (geen enkele invloed van KIN), – de verhouding tussen partijen en in het bijzonder KIN's afhankelijkheid van de deskundigheid van CAP, – het belang dat KIN bij de overeengekomen prestatie had en – de ernst van de tekortkomingen, Is het hof van oordeel dat het beroep van CAP op de in de COSSO-voorwaarden opgenomen exoneratieclausule naar regels van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is”. Nb. Overweging 2.5: “Voorts menen de deskundigen dat -ook naar de normen die toendertijd golden- bij deze opdracht tegen ongeveer alle basisregels van projectmanagement is gezondigd”.

Garanties ICT-Officevoorwaarden 2009 (module Algemeen) “9.1 Leverancier staat er niet voor in dat de aan cliënt ter beschikking gestelde programmatuur geschikt is voor het feitelijke en/of beoogde gebruik door cliënt. Leverancier garandeert evenmin dat de programmatuur zonder onderbreking, fouten of gebreken zal werken of dat steeds alle fouten en gebreken worden verbeterd” Bij een garantie staat een contractspartij juist wel in voor een bepaald opleveren, doen of nalaten. Dit voorbeeld uit de ICT-Officevoorwaarden is dus geen garantie. Garantie in BIZA-modelcontract “2.10. Leverancier heeft zich in voldoende mate op de hoogte gesteld van de doelstellingen van Opdrachtgever met betrekking tot het onderhavige Project (als beschreven in Bijlage. .), de ten deze relevante organisatie van Opdrachtgever, de processen waarbij de Programmatuur zal worden gebruikt en de gegevensstromen die daarmee zullen worden verwerkt.”

Garanties Wat is een garantie? Geen beroep op overmacht of exoneratie? Resultaatsverbintenis? Voorwaardelijke verplichting tot schadevergoeding? Arrest HR 22 december 1995, NJ 1996,300 (Hoog Catharijne) -Verkoper stond ervoor in dat de overnamebalans bij de overname van … door gemeente Hoog Catharijne juist en volledig was: echter, een aantal verplichtingen uit hoofde van erfpacht ontbrak. -Hoge Raad: “Anders dan het onderdeel verdedigt, komt aan het begrip ‘instaan voor’ niet steeds eenzelfde, door ‘vast juridisch taalgebruik’ bepaalde, betekenis toe in die zin dat degeen die instaat, daarmee in beginsel aansprakelijkheid aanvaardt voor (de schadelijke gevolgen van) het uitblijven van gebeurtenissen, handelingen of feiten, voor het intreden of uitblijven waarvan hij instaat. (…) Ook voor de betekenis van een begrip als hier aan de orde komt het aan op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan het begrip en de bepaling waarin het is gehanteerd, mochten toekennen, op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten.”

Garanties Hof Arnhem 24 januari 2006, NJ 2003/631 (Nuon/Tandartsenpraktijk) Beding in de servicevoorwaarden van Nuon: “in het bijzonder zal het bedrijf zoveel mogelijk trachten te voorkomen dat de aanvrager en de verbruiker bij de uitvoering van de werkzaamheden hinder of schade ondervinden”

Garanties Hof Arnhem 24 januari 2006, NJ 2003/631 (Nuon/Tandartsenpraktijk -Hof Arnhem: “ Deze maatstaf brengt mee dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract”.

“Deze bepaling (het beding hiervoor aangehaald, RG) kan redelijkerwijs door contractuele en feitelijke afnemers (…) niet anders worden begrepen dan als een garantieverplichting” Kortom garantie heeft niet een vastomlijnde betekenis en onder de benaming “garantie” kan ook een exoneratie schuilgaan. Benoem garantie als zodanig en regel de gevolgen van schending van een garantie.

Verzekeringen Bedrijfsaansprakelijkheidsverzekering - Dekt de aansprakelijkheid van de leverancier en diens ondergeschikten, voor door derden geleden zaak- en letselschade en de daaruit voorvloeiende vermogensschade. - Bijv. Medische kosten van personeel van afnemer/opdrachtgever. - NIET bedrijfsschade en winstderving. Beroepsaansprakelijkheidsverzekering - Dekt de aansprakelijkheid van de leverancier en diens ondergeschikten, voor door derden geleden schade ontstaan door een fout in de uitoefening van hun werkzaamheden. - Bijv. Bedrijfsschade en winstderving

Verzekeringen Is het enkele verzekerd (kunnen) zijn voldoende om aansprakelijkheid te erkennen? Arrest HR 5 januari 1968, NJ 1968,102(Fokker/Zentveld) -Vliegtuigbouwer Fokker gaf Zentveld opdracht voor ƒ17,50 per uur een aan Fokker toebehorende vliegtuigvleugel van een dekschuit op te takelen en op een vrachtwagen te plaatsen. Zentveld gebruikte daarvoor een kraanwagen die met een bout was gezekerd. Tijdens het takelen bezweek de bout, waardoor de vleugel viel. Schade ƒ119.856,-. Bij onderzoek bleek de bout inwendig verzwakt te zijn door verontreiniging en grofkorreligheid. Vast stond dat Zentveld dit niet had kunnen weten. Fokkers verzekeraar Generali vergoedt een deel van de schade en wordt gesubrogeerd in de verhaalsrechten van Fokker. Generali spreekt Zentveld aan uit wanprestatie.

Verzekeringen Arrest HR 5 januari 1968, NJ 1968,102(Fokker/Zentveld) -HR: “Er bestaat geen algemene rechtsregel in het verbintenissenrecht, dat een schuldenaar te allen tijde moet instaan voor de deugdelijkheid van het door hem bij de nakoming gebruikte materiaal. De vraag of de schuldenaar voor de gebreken van dergelijke zaken aansprakelijk is, moet worden beantwoord aan de hand van de aard van de overeenkomst, de verkeersopvattingen en de redelijkheid. Zelfs bij resultaatsverbintenissen als de onderhavige kan het nog zijn dat de schuldenaar niet aansprakelijk is, indien hij aantoont dat het falen van het materiaal door hem absoluut niet kon orden voorzien en ook geen gevolg was van een gebrek aan zorg van zijn kant. Dat kan in het bijzonder het geval zijn indien daarnaast de schade in verhouding tot de geringe hoogt van de tegenprestatie zo groot is, dat het onredelijk zou zijn dat de schuldenaar het risico zou moeten dragen. Dat niet Zentveld, maar Fokker zich voor de schade verzekerd had, is bovendien een aanwijzing dat naar verkeersopvattingen het risico voor rekening van Fokker diende te komen.

Casus 3

Exoneraties, garanties en verzekeringen

Contracten uitgelicht Diversiteit: nieuwe business modellen en (nieuwe) contracten

Overeenkomsten voor ontwerp, ontwikkeling/bouw software,

exploitatie databanken, licentieovereenkomsten, escrowcontracten,

dataprocessing, webhosting, applicatiehosting,

Resellercontracten ,Value Added Reseller contracten,

samenwerking/allianties, partnerships, turn key contracten,

systeemintegratieovereenkomsten, outsourcing, offshoring,

nearshoring, ICT-verzekeringen, consultancy,

interimmanagement , detacheringscontracten, open source

software licenties (bijv. GNU, GPL, EUPL)

Contracten uitgelicht Modelcontracten/algemene voorwaarden in de ICT ICT~Office Voorwaarden (2009) FENIT-voorwaarden (1994, 2003) BIZA Modelcontracten (1995) Algemene Rijksvoorwaarden (ARIV 2011) Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-overeenkomsten - ARBIT (2010) BTG Modelcontracten (2006) Outsourcingcontract Platform Outsourcing Nederland

Sourcingsovereenkomst Sourcingsovereenkomst v1.0 van Platform Outsourcing Nederland Opgebouwd als volgt: - contractsblad - Bijlage juridische voorwaarden - Bijlage definities - Bijlage Acceptatieprocedure - Bijlage Overlegstructuur - Bijlage Wijzigingsprocedure - Bijlage Gedragscode Retransitie PON Verwijzingen naar RFP, offerte, “Best and Final Offer”, SLA, DAP, overnamecontract, regeling Continuiteitsprocessen, escrowovereenkomst, regeling inzake Wet overgang ondernemingen, Artikel 4.2 Leverancier verplicht zich … Artikel 5.2 - -

Sourcingsovereenkomst Onderwerpen: Overname van activa en passiva Transitie ( Dienstverlening Verplichtingen Leverancier en Klant (innovaties, projecten, continuiteit, etc) Vergoedingen Regie (overleg en evaluatie SLA, wijzigingsprocedure, acceptatieprocedure, contractbeheer) Controle (rapportageverplichtingen, TPM, audit, benchmarking) Sancties (bonus/malus-regeling, aansprakelijkheid, vrijwaring, verzekering, overmacht) Intellectuele eigendom en gegevens (licenties, geheimhouding, beveiliging, Wbp) Duur, beeindiging en exitassistentie Toepasselijk recht en geschillen, bevoegde rechter/arbitrage

Sourcingsovereenkomst Artikel 4.2 Leverancier verplicht zich bij de uitvoering van deze Overeenkomst te voldoen aan de mate van zorgvuldigheid die van een redelijk handelende, bekwame en professionele leverancier onder vergelijkbare omstandigheden en onder vergelijkbare contractuele voorwaarden geëist mag worden. Artikel 5.2 Klant verplicht zich bij de uitvoering van deze Overeenkomst te voldoen aan de mate van zorgvuldigheid die van een redelijk handelend en bekwaam klant onder vergelijkbare omstandigheden geëist mag worden Artikel 6.4 Tenzij anders is overeengekomen, verplicht Leverancier zich er voor zorg te dragen dat de door hem gebruikte en/of beschikbaar gestelde hardware en software steeds een gangbaar type of versie is. Toelichting bij het contract: “Dit kan bijvoorbeeld het geval zijn bij legacysystemen.”

sourcingsovereenkomst Artikel 22 22.1 Aansprakelijkheid van partijen voor schade is beperkt tot directe schade met een maximum van […] per gebeurtenis. Een serie van samenhangende gebeurtenissen geldt als één gebeurtenis. Aansprakelijkheid is voorts beperkt tot […] per Contractjaar. 22.2 Aansprakelijkheid voor gevolgschade/indirecte schade is uitgesloten. Onder gevolgschade/indirecte schade wordt in ieder geval verstaan: a. [schade door winstderving;

b. schade door gemiste besparingen;

c. immateriële schade;]

d. [andere schade dan directe schade].

22.3 De in dit artikel bedoelde beperkingen en uitsluitingen komen te vervallen in geval van: a. opzet of bewuste roekeloosheid van een partij, of haar ondergeschikten of hulppersonen; of

b. schade als gevolg van dood- of letsel; of

c. [schade als gevolg van handelen in strijd met het bepaalde in […]].

ASP/SaaS-contracten

Juridische kwalificatie van de overeenkomst

- Overeenkomst van opdracht?

- Bepalingen van artikel 45h e.v. inzake software van toepassing?

Aandachtspunten:

- Gebruiksrecht (exemplaarloos gebruiksrecht; art. 45j Auteurswet: wettelijk gebruiksrecht gebruikers beperkt tot “rechtmatig verkrijgers van een exemplaar van programmatuur”)

- data en privacywetgeving (Wbp)

- Beschikbaarheid, (re)transitie/migratie en afhankelijkheid (SLA, exitperikelen en faillissement leverancier)

Zie bijvoorbeeld:

ICT~Office Voorwaarden (2009): Module 4 - ASP/SaaS

- - -

Contractmanagement en opstellen contractrisicoprofiel

Categoriseren van risico’s op basis van kenmerken van contract en

omgeving:

- type werk/contractsomvang/factureringscondities

- politieke gevoeligheid contract

-doorlooptijd(en) , realiteitsgehalte planning(en)

-resources (complexiteit, ervaring, onderaannemers)

- stabiliteit/commitment leverancier, klantorganisatie

Literatuur:

J.van Beckum/G.J. Vlasveld, “Contractmanagement voor ICT op basis van C.A.T.S. C.M.”, Van Haren Publishing 2008

Casus 4

Specifieke ICT-contracten uitgelicht

Zorgplicht opdrachtnemer De overeenkomst van opdracht is een wettelijk geregelde, bijzondere overeenkomst. De meeste softwarecontracten (leverantie, automatisering, SaaS, etc.) hieronder. Artikel 7:400 BW 1. De overeenkomst van opdracht is de overeenkomst waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich jegens de andere partij, de opdrachtgever, verbindt anders dan op grond van een arbeidsovereenkomst werkzaamheden te verrichten die in iets anders bestaan dan het tot stand brengen van een werk van stoffelijke aard, het bewaren van zaken, het uitgeven van werken of het vervoeren of doen vervoeren van personen of zaken. 2. De artikelen 401-412 zijn, onverminderd artikel 413, van toepassing, tenzij iets anders voortvloeit uit de wet, de inhoud of aard van de overeenkomst van opdracht of van een andere rechtshandeling, of de gewoonte.

Zorgplicht opdrachtnemer Artikel 7:402 BW 1. De opdrachtnemer is gehouden gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht. Artikel 7:403 BW 1. De opdrachtnemer moet de opdrachtgever op de hoogte houden van zijn werkzaamheden ter uitvoering van de opdracht (…). 2. De opdrachtnemer doet aan de opdrachtgever verantwoording van de wijze waarop hij zich van de opdracht heeft gekweten (…). Artikel 7:405 BW 1. Indien de overeenkomst door de opdrachtnemer in de uitoefening van zijn beroep of bedrijf is aangegaan, is de opdrachtgever hem loon verschuldigd. 2. Indien loon is verschuldigd doch de hoogte niet door partijen is bepaald, is de opdrachtgever het op de gebruikelijke wijze berekende loon of, bij gebreke daarvan, een redelijk loon verschuldigd. Artikel 7:408 BW 1. De opdrachtgever kan te allen tijde de overeenkomst opzeggen. 2. De opdrachtnemer die de overeenkomst is aangegaan in de uitoefening van een beroep of bedrijf, kan, behoudens gewichtige redenen, de overeenkomst slechts opzeggen, indien zij voor onbepaalde duur geldt en niet door volbrenging eindigt.

Zorgplicht opdrachtnemer Artikel 7:401 BW De opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen. Wanneer ben je een goed opdrachtnemer? -Parlementaire geschiedenis bij de totstandkoming van art. 7:401 BW: “een redelijk en bekwaam handelend vakgenoot”; -Enerzijds is de opdrachtnemer een deskundige; -Anderzijds kan ook opdrachtgever deskundig zijn. Oplossing: kijken naar de jurisprudentie.

Zorgplicht opdrachtnemer HR 11 april 1986, RBC/Brinkers Brinkers geeft RBC wegens decentralisatie opdracht om zijn systemen te automatiseren. RBC meent dat bij een gedecentraliseerd bedrijf, een computer met “real time”-systeem hoort. Daarom, en omdat Brinkers snel een resultaat wil zien, adviseert RBC om een MAI BF700 minicomputer aan te schaffen, en op korte termijn de huidige computer buiten werking te stellen. Bij de 1:1-conversie treden er problemen op: de processor van de nieuwe computer blijkt te traag en de programmatuur van een derde ongeschikt. Het contact met de derde die de software ontwikkelde verliep via RBC. Dit, samen met het feit dat RBC te weinig tijd heeft besteed aan een onderzoek voorafgaand aan het hele project, leidt ertoe –aldus het Hof – dat RBC niet heeft voldaan aan de mate van zorgvuldigheid en deskundigheid die van een redelijk handelend en bekwaam automatiseringsdeskundige geëist mag worden. Daardoor heeft RBC wanprestatie gepleegd. De Hoge Raad stemt hiermee in.

Zorgplicht opdrachtnemer HR 11 april 1986, RBC/Brinkers R.o.3.2. “Bij die beoordeling is van belang wat, naar het oordeel van het Hof, de door Brinkers aan RBC gegeven en door deze aanvaarde opdracht inhield. Het Hof omschrijft deze opdracht (…) als “de opdracht tot het verstrekken van een advies m.b.t. de automatisering bij Brinkers.” 3.3. (…) “Niet zonder belang is voorts dat RBC (…) de haar verstrekte opdracht zelf omschrijft als het verzoek ‘de situatie betreffende de automatisering binnen de organisatie van Brinkers door te lichten’ en dat zij daaraan toevoegt dat er in haar rapport (…) op werd gewezen dat zowel op de korte als lange termijn nieuwe toepassingen resp. uitbreiding (…) moeten worden ontwikkeld.” 3.6. (…) al moge de systeemanalyse en programmatuur dan zijn ontworpen door ACT, ACT (was) daarbij gebonden aan de door RBC gekozen 1:1-conversie, terwijl deze conversie, gegeven de essentiële verschillen tussen de aanwezige en nieuwe computer, noodzakelijkerwijs leidt tot programma’s die voor deze laatste ongeschikt zijn.” De Hoge Raad bekrachtigt het vonnis van het Hof.

Zorgplicht opdrachtnemer HR 11 april 1986, RBC/Brinkers Conclusie: -De opdracht hield onder andere in het doornemen van de situatie binnen het bedrijf Brinkers en de plannen voor decentralisatie; -De softwareleverancier was ACT was afhankelijk van de door RBC gekozen uitvoering. Ook liep alle communicatie via RBC. -De computer die RBC had aanbevolen, was niet geschikt voor de opdracht. -Deze ongeschiktheid komt voor risico en rekening van RBC: zij heeft door onvoldoende onderzoek van de situatie binnen Brinkers een onjuist advies gegeven, en daarmee haar zorgplicht geschonden.

Zorgplicht opdrachtnemer HR 28 oktober 2011, LJN BQ6079 (Conclusie A-G mr. M.H. Wissink) -Eisers stellen dat zij een aanzienlijk bedrag aan Bevar-subsidie (Beeindigingsregeling Varkensbedrijven EHS) zijn misgelopen doordat hun adviseur/gedaagde ZLTO hen onjuist/onvolledig advies heeft gegeven. -R.o.2.6: “Waartoe de opdrachtgever verplicht is, stelt de rechter immers vast door de overeenkomst uit te leggen respectievelijk nader inhoud te geven aan de hand van de in artikel 6:248 lid 1 BW (redelijkheid en billijkheid) bedoelde rechtsbronnen, waaronder de in artikel 7:401 BW genoemde zorgplicht van de opdrachtnemer. Een scherp onderscheid tussen, enerzijds, de uitleg van de (eventueel: stilzwijgend) gemaakte afspraken en, anderzijds, de bepaling van wat de zorgplicht van de opdrachtnemer in concreto inhoudt is daarbij niet steeds te maken. De invulling van de zorgplicht van de opdrachtnemer hangt immers onder meer af van de aard, omvang en inhoud van de gemaakte afspraken, zij het niet uitsluitend omdat de opdrachtnemer een eigen verantwoordelijkheid heeft”.

Zorgplicht opdrachtnemer HR 5 december 2008, LJN BF8824 (Van Lanschot bankiers) R.o.3.1. “In deze zaak staat de zorgplicht van de bank jegens haar cliënt centraal. Ingevolge art. 7:401 BW dient de bank de zorg van een goed opdrachtnemer in acht te nemen. Treedt de bank op als beleggingsinstelling dan wordt deze algemene zorgplicht nader ingevuld door: (…) de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer (NRg) 2002.” R.o.3.2. “De aard van de dienstverlening is mede van invloed op de reikwijdte van de zorgplicht. Ten aanzien van een adviesrelatie, (…) geldt (naast de reeds in art. 28 lid 1 NRg in algemene zin gestelde eisen) dat de instelling over voldoende informatie dient te beschikken om ervoor te zorgen dat haar adviezen aansluiten bij de beleggingsdoelstellingen van de cliënt, diens risicobereidheid en diens vermogen om risico's te dragen. Daarnaast moet de instelling vaststellen dat de cliënt voldoende kennis heeft om haar adviezen te begrijpen en de daaraan verbonden risico's te overzien. In een adviesrelatie neemt de belegger echter uiteindelijk de beleggingsbeslissingen. Daarom geldt als uitgangspunt dat de belegger in beginsel zelf verantwoordelijk is voor de gevolgen van deze beslissingen.

Zorgplicht opdrachtnemer HR 9 september 2011, LJN BS1090 (Aberdeen/Deloitte) Conclusie van A-G mr. Huydecoper – Over de zorg-/mededelingsplicht tussen twee professionele partijen. R.o.20. “Er wordt immers ook benadrukt dat Aberdeen al sinds 1993 door Deloitte wordt geadviseerd over haar Nederlandse onroerend-goed portefeuille. (…) Wie al jaren met een belastingadvieskantoor contact onderhoudt over zijn Nederlandse onroerend-goed portefeuille beschikt, naar voor de hand ligt, over méér deskundigheid en ervaring op dit gebied dan de doorsnee Nederlander”. R.o.26. “Een professionele adviseur is in sommige gevallen verplicht zijn opdrachtgever, ook zonder dat die specifiek opdracht in die zin heeft gegeven, te waarschuwen voor risico's in verband met het gegeven dat aan de adviseur werd voorgelegd. Het spreekt echter wel vanzelf dat de adviseur niet voor ieder denkbaar risico hoeft te waarschuwen. Hij moet waarschuwen wanneer er sprake is van risico's waar redelijkerwijs mee rekening moet worden gehouden, met name dan, wanneer er ook rekening mee is te houden dat die risico's door de opdrachtgever niet zijn onderkend of niet juist worden "ingeschat".”

Zorgplicht opdrachtnemer Breikant- SGOA (Stichting Geschillenoplossing Automatisering) 12 juni 1997 -Een fabrikant van breikant (X) wil een automatisering van zijn onderneming en vraagt adviseur Y, hem te begeleiden. X en Y stellen samen een definitiestudie op, onder de COSSO-voorwaarden. Er wordt een stuurgroep opgericht, voorgezeten door de directeur van X. Er wordt gekozen voor een bepaald pakket, met als voorwaarden minimale maatwerkkosten en continuïteit. -Er komt een aangepast plan van aanpak: maatwerkkosten zijn nihil. X komt met softwareleverancier Z overeen dat de laatste het softwarepakket levert voor een vaste prijs, met extra facturering van evt. maatwerk. -Uitvoering: veel maatwerk nodig, administratieve/logistieke problemen bij X: bijna 3 miljoen gulden schade. -X vordert ontbinding en schadevergoeding wegens wanprestatie/onjuist advies Y.

Zorgplicht opdrachtnemer Breikant- SGOA (Stichting Geschillenoplossing Automatisering) 12 juni 1997 Conclusie SGOA: -Keuze voor het besturingsconcept door X. Maar: Y speelt als deskundige adviseur een belangrijke, doorslaggevende rol. De deskundige wordt immers ingeschakeld om te adviseren bij ingewikkelde zaken waar men niet uit komt. Ongelijke verhouding tussen partijen. -De adviseur heeft daarom de plicht de fabrikant ervan te weerhouden verkeerde beslissingen te nemen door hem te waarschuwen. -Het softwarepakket was kennelijk ongeschikt voor het doel: daarom logisch dat zoveel maatwerk nodig was. Juist van de adviseur wordt begeleiding verwacht bij het onderhandelen van X met Z. -Wel verwijt aan X: niet alle overeengekomen inzet gegeven, heeft Y niet ‘op de huid gezeten’, trok pas op het laatste moment aan de bel, heeft contract met Z gesloten zonder duidelijk advies Y. Uitspraak: -COSSO-voorwaarden sluiten ontbinding uit nu Y wel –gebrekkig- heeft gepresteerd; -Eigen schuld X: geen doorbraak beperking aansprakelijkheid Y.

Zorgplicht opdrachtnemer Om de zorgplicht vast te kunnen stellen, wordt kortom gekeken naar: – De inhoud van de opdracht; – De redelijkheid en billijkheid; – De rol van de opdrachtnemer; – De deskundigheid van de opdrachtgever; – De bemoeienis van de opdrachtgever met de uitvoering; – De zorgplicht is afhankelijk van nadere, bijzondere regelgeving, zoals de NRg 2002 voor banken;

Zorgplicht opdrachtnemer Tot slot: een opmerking over de inhoud van de overeenkomst De overeenkomst van opdracht verbindt in beginsel tot het uitvoeren van werkzaamheden; dus niet het leveren van een bepaald resultaat. Er is daarom sprake van een inspanningsverbintenis (in tegenstelling tot een resultaatsverbintenis, bijv. een spijkerfabrikant die zich tegenover een afnemer verbindt een partij van honderd kilo spijkers van bepaalde afmetingen en kwaliteit te leveren). Dit betekent dat de zorgplicht soms minder ver kan reiken dan wanneer sprake is van een resultaatsverbintenis: immers, het gaat om erom dat de schuldenaar een bepaalde inspanning doet; het resultaat wordt niet gegarandeerd. Zie bijvoorbeeld de genoemde Breikant-uitspraak: de schadebeperking uit de COSSO-voorwaarden wordt niet doorbroken, omdat de leverancier wel heeft geleverd. Hij heeft wel gepresteerd, doch het resultaat was gebrekkig.

Casus 5

Overeenkomst van opdracht en zorgplicht