Actualiteiten en jurisprudentie Contractenrecht II

AVDRWEBINARS.NL

SprekerMr. E.J. Zippro

10 april 201208:00-10:15 uur

AVDR Webinar

Tel.: 030 - 2201070

Webinar 005

1

Inhoudsopgave Spreker

Mr. E.J. Zippro

Algemene voorwaarden

Hoge Raad, 19 september 1998, NJ 1998, 6 p.1 Hoge Raad, 21 februari 2003, LJN AF1563 p.7 Hoge Raad, 19 december, 1997, NJ 1998, 271 p.11 Hof Den Bosch, 7 februari 2006, LJN AW2548 p.21 Hoge Raad, 13 juli 2001, LJN ZC3632 p.26 Hof Den Bosch, 22 juli 2003, LJN AL1831 p.30 Rechtbank Rotterdam, 25 februari 2009, LJN BH6416 p.37 Rechtbank Rotterdam, 28 maart 2008, LJN BC8047 p.41 Hof Den Bosch, 25 september 1997, NJ 1998, 597 p.45 Hoge Raad, 14 juni 2002, LJN: AE0659 p.46 Rechtbank Roermond, 18 september 2008, LJN BF3687 p.50 Rechtbank Haarlem, 29 augustus 2007, LJN: BB2576 p.54 Rechtbank Utrecht, 23 juli 2008, LJN BF0016 p.59 Hoge Raad, 11 februari 2011, LJN BO7108 p.63 Hoge Raad, 1 oktober 1999, NJ 2000, 207 p.67 Hoge Raad, 11 juli 2008, LJN BD1394 p.78 Hoge Raad, 21 september 2007, LJN BA9610 p.82 Rechtbank Arnhem, 20 februari 2008, LJN BC5063 p.88 Hof van Justitie EG 27 juni 2000, NJ 2000, 730 p.93 Hof van Justitie EG 21 november 2002, NJ 2003, 703 p.98 Hof van Justitie EG 26 oktober 2006, NJ 2007, 201 p.104 Hof van Justitie EG 4 juni 2009, RAV 2009, 73 p.110

Inhoud verbintenis Hoge Raad, 13 maart 1981, NJ 1981, 635 p.119 Hoge Raad, 29 oktober 1999, NJ 1999, 823 p.136 Hoge Raad, 17 september 1993, NJ 1994, 173 p.145 Hoge Raad, 8 december 2000, NJ 2001, 350 p.151 Hoge Raad, 20 februari 2004, NJ 2005, 493 p.160 Hoge Raad, 19 januari 2007, LJN AZ3178 p.169 Hoge Raad, 29 juni 2007, LJN BA4909 p.176 Gerechtshof Amsterdam, 01-04-2008, LJN BF7390 P.182 Rechtbank ’s-Gravenhage, 27 juni 2007, LJN BB3446 p.187 Hoge Raad, 25 februari 2000, NJ 2000, 471 p.200 Rechtbank ’s-Hertogenbosch, 17 april 1997, NJ 1998, 202 p.206 Hoge Raad, 31 december 1993, NJ 1995, 389 p.207

Niet - nakoming Hoge Raad, 8 maart 2002, NJ 2002, 199 p.214 Hoge Raad, 17 september 2010, RvdW 2010/1051 p.223 Hoge Raad, 4 februari 2000, NJ 2000, 258 p.230 Hoge Raad, 4 oktober 2002, NJ 2003, 257 p.244 Hoge Raad, 22 oktober 2004, NJ 2006, 597 p.255 Hoge Raad, 5 september 2008, RvdW 2008/802 p.272 Hoge Raad, 27 juni 2008, RvdW 2008/681 p.276

2

Hoge Raad, 22 oktober 1999, NJ 2000, 208 p.281 Hoge Raad, 4 februari 2000, NJ 2000, 562 p.292 Hoge Raad, 5 januari 2001, NJ 2001, 79 p.307 Hoge Raad, 4 november 2005, JOL 2005, 621 p.316 Hoge Raad, 27 april 2007, NJ 2007, 262 p.318 Hoge Raad, 23 maart 2007, NJ 2007, 176 p.337 Hoge Raad, 13 juli 2007, NJ 2007, 408 p.363 Hoge Raad, 29 juni 2007, NJ 2008, 605 p.372 Hoge Raad, 29 juni 2007, NJ 2008, 606 p.381 Hoge Raad, 23 november 2007, NJ 2008, 552 p.404 Hoge Raad, 11 juni 2010, LJN BL8297 p.419

1

NJ 1998, 6: Algemene voorwaarden; begrip ‘bedingen die kern prestaties aangeven’ / grenzen rechtsstrijd in appel; devolutieve werking; opnieuw behandelen niet prijsgeven, in eerste aanleg verworpen verweer, ook al is tegen verwerping niet incidenteel geappelleerd

Instantie: Hoge Raad Datum: 19 september 1997 Magistraten: Martens, Mijnssen,

Korthals Altes, Heemskerk, Herrmann

Zaaknr: 16382

Conclusie: A-G Vranken LJN: ZC2435 Roepnaam: Assoud/Stichting De Nationale Sporttotalisator BW art. 6:231; Rv (oud) art. 332 Essentie

Algemene voorwaarden; begrip ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’. Grenzen rechtsstrijd in appel; devolutieve werking; opnieuw behandelen niet prijsgegeven, in eerste aanleg verworpen verweer, ook al is tegen verwerping niet incidenteel geappelleerd. Samenvatting

Nu het door Assoud ingestelde hoger beroep ertoe strekte om, na vernietiging van het vonnis van de rechtbank op één of meer van de door hem aangevoerde grieven, opnieuw de toewijsbaarheid van zijn vorderingen te doen beoordelen, moest het hof het verweer van SNS — ínhoudende dat de in het Reglement voorkomende bepalingen geen algemene voorwaarden zijn als bedoeld in art. 6:231 BW — onder ogen zien, ook had SNS tegen de verwerping daarvan niet incidenteel geappelleerd. Het stond het hof vrij om behandeling van Assouds grieven achterwege te laten, nu het van oordeel was dat bedoeld verweer doel trof. Voorop moet worden gesteld dat de in de derde afdeling van de vijfde titel van Boek 6 BW neergelegde regeling betreffende algemene voorwaarden ertoe strekt de rechterlijke controle op de inhoud van zodanige voorwaarden te versterken, zulks — kort gezegd — ter bescherming van degenen jegens wie zulke voorwaarden worden gebruikt (MvT �, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1455). Deze regeling maakt in art. 6:231 onder a een uitzondering voor ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’, waardoor deze versterkte rechterlijke controle voor de daar aangeduide bedingen wordt uitgesloten. Zoals ook in de ontstaansgeschiedenis van dit artikel naar voren komt, mede in het licht van art. 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, moet het begrip ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’ zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat ‘kernbedingen’ veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (MvT �, Parl. Gesch.Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1521). Voor de vaststelling van wat daaronder moet worden verstaan is dan ook niet bepalend of het beding in kwestie een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn (MvA �, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1527).

Partij(en)

Aissa Assoud, te Zaandam, gemeente Zaanstad, eiser tot cassatie, adv. mr. P.S. Kamminga, tegen Stichting De Nationale Sporttotalisator, te 's-Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. H.P. Utermark. Uitspraak

Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1

2

Nu geen der partijen de feiten als opgesomd onder 1 van het beroepen vonnis heeft bestreden, zal ook het hof van die feiten uitgaan.

2 De rechtbank is in zijn vonnis ervan uitgegaan dat de in het Reglement van SNS voorkomende bepalingen dienen te worden beschouwd als algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231BW.

3 SNS heeft tegen dit uitgangspunt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd verweer gevoerd. Dit verweer treft doel. Hierbij wordt het volgende in aanmerking genomen.

4 Het Reglement regelt de spelregels in voor de door SNS georganiseerde kansspelen, en wel met name de speelwijze, de inrichting en distributie van de speelformulieren en de vaststelling van de winnaars. Deze bepalingen waarop Assoud zich beroept behoren dan ook tot de essentialia van de te sluiten kansovereenkomsten en zijn aan te merken als bedingen die op voet van artikel 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven. Zij zijn dan ook niet te beschouwen als algemene voorwaarden.

5 De drie grieven die alle van de toepasselijkheid van evenvermelde bepaling uitgaan stuiten af op het onder 4 overwogene. Het hof kan deze grieven derhalve verder onbesproken laten. De primaire en subsidiaire vordering van Assoud zijn mitsdien niet voor toewijzing vatbaar.

6 Met betrekking tot de meer subsidiaire vordering strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat Assoud heeft voldaan aan alle voorwaarden voor deelname en toekenning van de prijs als vermeld in het meergenoemde Reglement merkt het hof het volgende op. Als onbestreden staat vast dat SNS voor de trekking geen origineel deelnameformulier van Assoud op de voet van artikel 10 van het Reglement heeft ontvangen. Reeds hierop stuit de vordering af. Er zijn geen feiten en/of omstandigheden gesteld of gebleken die eraan in de weg staan dat SNS zich in dit verband op het Reglement beroept. In het bijzonder is niet gebleken dat de in artikel 24 lid 1 van het Reglement voorziene situatie zich heeft voorgedaan.

7 Voor enige bewijslevering is — als niet terzake dienend — geen plaats.

8 Het vorenoverwogene leidt tot de slotsom dat de grieven falen en het vonnis waarvan beroep, zij het op andere gronden, moet worden bekrachtigd; Assoud wordt in de kosten van dit hoger beroep veroordeeld.

(enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid tot gevolg heeft, doordat het Gerechtshof in het bestreden arrest, naar de inhoud waarvan thans kortheidshalve wordt verwezen, heeft overwogen en beslist als daarbij is geschied, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, ook in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

1 Het hof heeft met de oordeelsvorming in het arrest a quo, in het bijzonder met het overwogene in ro 2 en 3, zijn taak als appèlrechter miskend; althans is het Hof daarmee buiten de grenzen van het appèl getreden. Het Hof heeft immers miskend dat het als appèlrechter was gebonden aan de beslissing van de rechtbank in eerste aanleg in ro 6 van het vonnis van 22 maart 1995 waarvan beroep, dat de in het reglement voorkomende bepalingen algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 BW zijn. Tegen deze beslissing in het vonnis waartegen het beroep was gericht zijn immers geen grieven in hoger beroep aangevoerd, terwijl Assoud niet van het vonnis in eerste aanleg in volle omvang in hoger beroep was gekomen en integendeel deze beslissing als uitgangspunt hanteerde voor de drie zijnerzijds aangevoerde grieven tegen het vonnis in eerste aanleg, zoals door het Hof ook met

3

juistheid tot uitdrukking is gebracht in ro 5 van het arrest a quo met het oordeel dat de drie grieven alle van de toepasselijkheid van deze bepaling uitgaan. Aan een en ander kon aldus niet afdoen dat SNS tegen dit uitgangspunt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd verweer heeft gevoerd, nu dit uitgangspunt — neergelegd in de beslissing in ro 6 in het vonnis in eerste aanleg — niet ter beoordeling was voorgelegd middels de grieven zoals aangevoerd zijdens Assoud of middels een niet daartegen (incidenteel) aangevoerde grief zijdens SNS. Het Hof heeft aldus de zogeheten negatieve devolutieve werking van het beroep tegen het vonnis in eerste aanleg miskend. Deze miskenning heeft tot het zijdens Assoud juist niet beoogde gevolg geleid dat de in appèl (wèl) aangevoerde grieven tegen het vonnis in eerste aanleg, waartegen beroep, onbesproken zijn gelaten. Voor zover aan de oordeelsvorming ten grondslag zou liggen het oordeel dat het hoger beroep ertoe strekte de vraag of de vordering van Assoud voor toewijzing in aanmerking kwam in volle omvang aan het Hof te onderwerpen, en dat het Hof deswege het in dit verband zijdens SNS gevoerde verweer — in eerste aanleg verworpen, in hoger beroep niet prijsgegeven — opnieuw kon (dan wel had te ) beoordelen, is zulks onbegrijpelijk mede in het licht van de vaststelling, aan de hand van de gegeven waardering van de grieven zijdens Assoud aangevoerd, in ro 5 dat deze alle van de toepasselijkheid van art. 6:231 BW (en aldus van de conform gegeven beslissing in ro 6 in het vonnis in eerste aanleg) uitgaan.

2 Het Hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met de beslissing in ro 4 — en met de daarmee samenhangende beslissing in ro 3 dat het verweer zijdens SNS doel treft, alsmede met de beslissingen in ro 5 en volgende en in het dictum van het arrest a quo — dat de bepalingen van het reglement waarop Assoud zich beroept behoren tot de essentialia van de te sluiten kansovereenkomsten en zijn aan te merken als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven, en dan ook niet zijn te beschouwen als algemene voorwaarden. De onderhavige bepalingen, in het bijzonder de artikelen 10 en 24 van het reglement waarvan vernietiging is gevorderd, zijn aan te merken als algemene voorwaarden, en niet als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Assoud — heeft bij exploit van 26 mei 1994 verweerster in cassatie — verder te noemen: SNS — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd: primair het Reglement voor deelnemers aan de sportprijsvragen, de Lotto en het Cijferspel, georganiseerd door SNS, geheel te vernietigen, met uitzondering van die bepalingen die op het deelnameformulier van het Lottospel staan vermeld; subsidiair de artikelen 10 en 24 van het onder primair vermeld Reglement te vernietigen; meer subsidiair een verklaring voor recht te verschaffen dat Assoud heeft voldaan aan alle voorwaarden voor deelname en toekenning van een prijs als vermeld in het onder primair vermeld Reglement met betrekking tot het Lotto-spel bij de deelname van Assoud aan dat spel via het deelnameformulier onder nummer 7578151, afgestempeld met nummer 140669 1222 03. SNS heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 22 maart 1993 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Assoud hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 19 maart 1996 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. SNS organiseert wekelijks een lotto, waarbij de deelnemers op daartoe bestemde formulieren per kolom van 41 getallen 6 getallen moeten aankruisen. Iedere week worden door loting of trekking 6 getallen uit de reeks van 1 tot en met 41 aangewezen. Prijzen worden uitgekeerd

4

naar gelang van het aantal goed geraden getallen. ii. De formulieren worden ingeleverd bij zogenoemde inleveradressen of medewerkende

sportverenigingen, alwaar men onder meer de verschuldigde inleg (ƒ 2 per twee kolommen) moet voldoen. De deelnemers ontvangen een kopie van het ingeleverde formulier. De originele formulieren, voor zover ingeleverd bij een inleveradres, worden opgehaald door medewerkers van de medewerkende sportverenigingen. Deze controleren de formulieren en sturen ze door naar het bureau van SNS.

iii. Ingevolge art. 10 van het ‘Reglement voor deelnemers aan de sportprijsvragen, de Lotto en het Cijferspel georganiseerd door de Stichting De Nationale Sporttotalisator’ (hierna: het Reglement) kunnen alleen de originele formulieren die door het inleveradres of door de medewerkende sportvereniging voorzien zijn van een stempelafdruk en die tijdig op het bureau van SNS zijn ontvangen en gefilmd, geldig deelnemen aan de Lotto. Art. 24 bepaalt, voor zover te dezen van belang, dat SNS slechts aansprakelijk kan worden gesteld voor schade die na het in art. 10 lid 1 bedoelde tijdstip aan de formulieren door grove schuld of nalatigheid van SNS is veroorzaakt, dat de medewerkende verenigingen en inleveradressen in geen enkel dienstverband staan tot SNS maar slechts als bemiddelaar voor de deelnemer optreden en in zijn naam de doorzending van de ingevulde formulieren verzorgen, dat aansprakelijkheid is uitgesloten voor het weg- of zoekraken van ingevulde formulieren tijdens het transport door de Nederlandse spoorwegen, de PTT en anderen, en dat iedere verdere aansprakelijkheid van SNS en van (rechts)personen, door of vanwege haar voor de uitvoering van de Lotto ingeschakeld, is uitgesloten.

iv. Assoud is in het bezit van een deelnemerskopie (nr 7578151) van het lottospel van 22 januari 1994, waarop in kolom 7 de zes in die week getrokken getallen zijn aangekruist. Hij heeft geen prijs ontvangen.

v. Assoud heeft zich bij brief van 31 januari 1994 gewend tot SNS met het verzoek een onderzoek in te stellen, waarop notaris Mr L. van Solkema — op grond van art. 19 van het Reglement belast met het toezicht, onder meer, op de Lotto — hem bij brief van 4 februari 1994 namens SNS heeft geantwoord dat één van de voorwaarden voor het toekennen van een prijs is dat het originele formulier tijdig op het bureau van SNS is ontvangen, en dat aan de hand van de microfilm van binnengekomen formulieren was geconstateerd dat het originele, bij de deelnemerskopie nr 7578151 behorende formulier niet op het bureau van SNS was ontvangen, zodat daarop geen prijs kon worden toegekend.

vi. Vast is komen te staan dat de medewerker van de sportvereniging bij het ophalen van formulieren bij het inleveradres één van de originele formulieren — dat met hetzelfde volgstempel als de door Assoud behouden deelnemerskopie — niet heeft aangetroffen, waarop deze medewerker een zogenoemd correctieformulier heeft opgemaakt waarin werd vastgesteld dat het originele formulier met dat stempel ontbrak.

3.2.1 In dit geding heeft Assoud zich op het standpunt gesteld dat het Reglement in zijn geheel moet worden aangemerkt als ‘algemene voorwaarden’ in de zin van de in de derde afdeling van de vijfde titel van Boek 6 BW neergelegde regeling. Daarvan uitgaande heeft Assoud de hiervoor onder 1 weergegeven primaire en subsidiaire vordering ingesteld. SNS heeft deze vorderingen bestreden en heeft daarbij onder meer aangevoerd dat het Reglement geen algemene voorwaarden in de zin van art. 6:231 en volgende BW bevat, maar slechts ‘spelregels’, eventueel te beschouwen als bedingen die de kern van de prestaties aangeven. Voorts heeft zij betoogd dat de art. 10 en 24 niet als onredelijk bezwarend kunnen worden aangemerkt. De Rechtbank heeft de primaire en subsidiaire vordering van Assoud afgewezen. Daarbij heeft zij eerstgenoemd verweer van SNS verworpen, doch geoordeeld dat de art. 10 en 24 van het Reglement niet onredelijk bezwarend zijn.

3.2.2 In hoger beroep heeft Assoud drie grieven aangevoerd, waarvan grief 1 was gericht tegen de afwijzing van de primaire vordering en de grieven 2 en 3 tegen het oordeel van de Rechtbank omtrent de art. 10 en 24 van het Reglement. SNS heeft niet incidenteel appel ingesteld. Het Hof heeft overwogen dat de Rechtbank in haar vonnis ervan was uitgegaan dat de in het Reglement voorkomende bepalingen dienen te worden beschouwd als algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 BW (rov. 2), dat SNS tegen dit uitgangspunt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gemotiveerd verweer heeft gevoerd en dat dit verweer doel treft (rov. 3). Daarbij heeft het Hof in aanmerking genomen dat het Reglement de spelregels bevat voor de door SNS georganiseerde kansspelen en wel met name ten aanzien van de speelwijze, de inrichting en

5

distributie van de speelformulieren en de vaststelling van de winnaars, en dat de bepalingen waarop Assoud zich beroept, dan ook behoren tot de essentialia van de te sluiten kansovereenkomsten en zijn aan te merken als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven, en niet te beschouwen zijn als algemene voorwaarden (rov. 4). Hierop stuiten, aldus het Hof, de drie grieven af, die alle uitgaan van de toepasselijkheid van evenbedoelde bepaling, zodat het die grieven verder onbesproken kan laten (rov. 5). Hiertegen richt zich het middel.

3.3 Onderdeel 1 van het middel verwijt het Hof zijn taak als appelrechter te hebben miskend en buiten de grenzen van de rechtsstrijd te zijn getreden. Het onderdeel betoogt dat het Hof gebonden was aan de beslissing van de Rechtbank dat de in het Reglement voorkomende bepalingen algemene voorwaarden als bedoeld in art. 6:231 BW zijn, nu Assoud tegen deze beslissing geen grieven had gericht en niet van het vonnis in eerste aanleg in volle omvang in hoger beroep was gekomen, maar, integendeel, die beslissing als uitgangspunt voor de drie door hem aangevoerde appelgrieven had gehanteerd. Voormeld betoog is onjuist. Het miskent dat, zoals de Rechtbank al had doen uitkomen, de primaire en subsidiaire vordering van Assoud tot uitgangspunt hebben dat het Reglement moet worden aangemerkt als ‘algemene voorwaarden’ in de zin van de in de derde afdeling van de vijfde titel van Boek 6 BW neergelegde regeling. Van dit laatste gaan — het Hof herinnert daaraan — ook de appelgrieven van Assoud uit. Voormeld uitgangspunt is, naar het Hof vaststelt, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep door SNS bestreden. Nu het door Assoud ingestelde hoger beroep ertoe strekte om, na vernietiging van het vonnis van de Rechtbank op één of meer van de door hem aangevoerde grieven, opnieuw de toewijsbaarheid van Assouds vorderingen te doen beoordelen, moest het Hof dit verweer onder ogen zien, ook al had SNS tegen de verwerping daarvan niet incidenteel geappelleerd, en stond het het Hof vrij om, nu het van oordeel was dat dit verweer doel trof, behandeling van Assouds grieven achterwege te laten. Gegrondbevinding van dit verweer had immers ten gevolge dat de primaire en subsidiaire vordering niet voor toewijzing vatbaar waren, zodat behandeling van de grieven terzake niet tot een andere beslissing kon leiden dan die waartoe de Rechtbank was gekomen.

3.4.1 Onderdeel 2 keert zich tegen 's Hofs oordeel dat de bepalingen in het Reglement waarop Assoud zich beroept, behoren tot de essentialia van de te sluiten kansovereenkomsten en zijn aan te merken als bedingen die op de voet van art. 6:231 onder a BW de kern van de prestaties aangeven en dan ook niet zijn te beschouwen als algemene voorwaarden. Hierbij heeft het Hof kennelijk met name het oog gehad op de artikelen 10 en 24 van het Reglement. Het onderdeel verwijt het Hof dat het aldus is uitgegaan van een onjuiste opvatting omtrent het begrip ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’ in de zin van art. 6:231 onder a, en betoogt dat voormelde bepalingen zijn te beschouwen als algemene voorwaarden in de zin van dezelfde bepaling.

3.4.2 Deze klacht is gegrond. Voorop moet worden gesteld dat de in de derde afdeling van de vijfde titel van Boek 6 BW neergelegde regeling betreffende algemene voorwaarden ertoe strekt de rechterlijke controle op de inhoud van zodanige voorwaarden te versterken, zulks — kort gezegd — ter bescherming van degenen jegens wie zulke voorwaarden worden gebruikt (MvT II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1455). Op deze regeling maken de hiervoor aangehaalde woorden van art. 6:231 onder a een uitzondering waardoor deze versterkte rechterlijke controle voor de daar aangeduide bedingen wordt uitgesloten. Naar uit de ontstaansgeschiedenis van de bepaling blijkt, is met deze uitzondering beoogd te voorkomen dat de regeling betreffende algemene voorwaarden zou neerkomen op de — gedeeltelijke — introductie van een iustum pretium-regel, die de rechter zou nopen tot een beoordeling — in de bewoordingen van art. 4 lid 2 van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten — van de gelijkwaardigheid van enerzijds de krachtens de overeenkomst verschuldigde prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren

6

goederen of te verrichten diensten. In samenhang daarmee zijn — wederom in de bewoordingen van de richtlijn — ook bedingen die ‘de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst’ ten doel hebben, aan de regeling onttrokken. De voormelde richtlijn laat blijkens art. 4 lid 2 een zodanige uitsluiting van de versterkte toetsing toe. Daarbij verdient aandacht dat de Nederlandse regels betreffende algemene voorwaarden, waarvan de wetgever heeft geoordeeld dat zij de richtlijn incorporeren, aldus moeten worden uitgelegd dat zij aan — kort gezegd — consumenten tenminste dezelfde bescherming bieden als de richtlijn, terwijl de richtlijn aan een verder gaande bescherming in het Nederlandse recht niet in de weg staat. De door de richtlijn en derhalve door dat recht geëiste duidelijke en begrijpelijke formulering van de versterkte toetsing uitgesloten bedingen is in deze zaak niet aan de orde. In het licht van een en ander moet, zoals ook in voormelde ontstaansgeschiedenis naar voren komt, het begrip ‘bedingen die de kern van de prestaties aangeven’, zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat ‘kernbedingen’ veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (MvT II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1521). Voor de vaststelling van wat daaronder moet worden verstaan is dan ook niet bepalend of het beding in kwestie een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt, maar of het van zo wezenlijke betekenis is dat de overeenkomst zonder dit beding niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn (MvA II, Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1527). Nu van de artikelen 10 en 24 van het Reglement, voor zover te dezen van belang en hiervoor weergegeven, niet kan worden gezegd dat zonder bepalingen van dergelijke aard een overeenkomst tussen een deelnemer aan het Lottospel en SNS bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen niet tot stand komt, geeft 's Hofs oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 's Hofs arrest kan derhalve niet in stand blijven. Verwijzing moet volgen voor een nieuwe behandeling van de door Assoud aangevoerde appelgrieven.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 19 maart 1996; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt SNS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Assoud begroot op ƒ 4034,15, op de voet van art. 57b Rv. te voldoen aan de Griffier.

7

LJN: AF1563, Hoge Raad , C01/337HR

Datum uitspraak: 21-02-2003 Datum publicatie: 21-02-2003 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2003, 113

JOR 2003, 103 m. nt. prof. mr. B. Wessels NJ 2004, 567 m. nt. JH Rechtspraak.nl RvdW 2003, 41

Uitspraak

21 februari 2003 Eerste Kamer Nr. C01/337HR MD Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. E. Grabandt, t e g e n STICHTING PARKWONINGEN HOGE WEIDE, gevestigd te Lochem, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. R.S. Meijer. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: [eiseres] - heeft bij exploit van 8 juni 2000 verweerster in cassatie - verder te noemen: de Stichting - op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Zutphen en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad: primair: te verklaren voor recht dat de nietigheid van het voorkeursrecht waaronder het prijsbeding terecht door [eiseres] is ingeroepen en/of te verklaren voor recht dat de Stichting tegenover [eiseres] geen beroep op het voorkeursrecht toekomt en de Stichting te gelasten mee te werken aan de vrijgave aan [eiseres] van het onder een notaris gestorte bedrag of bankgarantie zijnde het verschil tussen de behaalde koopprijs en de aanbiedingsprijs aan de Stichting op basis van het voorkeursrecht; subsidiair: het voorkeursrecht met terugwerkende kracht te wijzigen overeenkomstig een van de door [eiseres] aangedragen alternatieve tekst en de Stichting te gelasten mee te werken aan de vrijgave aan [eiseres] van het onder een notaris gestorte bedrag of bankgarantie zijnde het verschil tussen de betaalde koopprijs en de prijs waarvoor [eiseres] op basis van het al dan niet aangepaste voorkeursrecht het appartement aan de Stichting had moeten aanbieden. De Stichting heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 4 januari 2001 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem.

8

Bij arrest van 14 augustus 2001 heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Stichting heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof ter verdere behandeling en beslissing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Het appartement aan de [a-straat 1] te [plaats B] is op 4 november 1997 door [betrokkene 1] gekocht van de Stichting, en aan hem geleverd bij akte van 30 november 1998. (ii) De Stichting stelt zich volgens art. 2 van haar statuten onder andere ten doel: het verzorgen van huisvesting van ouderen in woningen of andere gebouwen ten dienste van de gezondheidszorg. (iii) De koopovereenkomst bevat voor bepaalde omstandigheden (vertrek, vervreemding, overlijden) een terugkooprecht voor de Stichting, met daaraan verbonden een prijsbeding. Dit houdt in dat de Stichting het appartement mag terugkopen tegen een koopprijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de "aanbiedingsplichtige" heeft gekocht, gecorrigeerd met een bepaalde index. Deze index stemt in dit geval niet overeen met de marktwaardestijging die het appartement vanaf het moment van de koop tot aan het overlijden van deze koper (het moment van uitoefening van het terugkooprecht) heeft ondergaan. (iv) Op 6 oktober 1999 is [betrokkene 1] overleden. Zijn dochter, [eiseres], is als rechtsopvolgster onder algemene titel in zijn rechten getreden. (v) [Eiseres] heeft als rechthebbende het appartement in oktober 1999 ingevolge het voorkeursrecht te koop aangeboden aan de Stichting, echter tegen een koopsom, die gebaseerd was op een van het prijsbeding in de akte afwijkende hogere prijsstelling. De Stichting heeft een prijsaanbod conform het prijsbeding geëist, waarop [eiseres], onder intrekking van haar aanbod, een kort geding heeft aangespannen. In hoger beroep van het in dit kort geding gewezen afwijzende vonnis is aan [eiseres] toegestaan het appartement zelf te verkopen met inachtneming van bepaalde voorwaarden, die waarborgen dat de Stichting, indien zij in de bodemprocedure in het gelijk wordt gesteld, geen nadeel van de toewijzing van de voorziening lijdt. (vi) [Eiseres] heeft daarop op 25 juni 2000 het appartement verkocht met inachtneming van de genoemde voorwaarden en vervolgens geleverd. 3.2 In het onderhavige geding vordert [eiseres], samengevat, een verklaring voor recht dat de nietigheid van het voorkeursrecht terecht door haar is ingeroepen, met veroordeling van de Stichting tot medewerking aan de vrijgave aan [eiseres] van het onder een notaris gestorte bedrag of bankgarantie, zijnde het verschil tussen de behaalde koopprijs en de aanbiedingsprijs aan de Stichting op basis van het voorkeursrecht. Zij legt, voorzover in cassatie van belang, aan deze vorderingen ten grondslag dat het voorkeursrecht is te beschouwen als een algemene voorwaarde als bedoeld in art. 6:231 BW, aangezien het voorkeursrecht als standaardbeding onderdeel uitmaakt van alle koop- en leveringsakten die door de Stichting met alle kopers van de appartementen van het flatgebouw "[C]" zijn aangegaan en dat het beding vernietigbaar is op grond van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. 3.3 De Rechtbank heeft in haar vonnis de vorderingen afgewezen. Het Hof heeft het vonnis bekrachtigd. Het overwoog, voorzover in cassatie van belang, als volgt. Beoordeeld moet worden of het voorkeursrecht van de Stichting met daaraan verbonden het prijsbeding, van welke bedingen [eiseres] de nietigheid heeft ingeroepen op basis van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, moet worden aangemerkt als een algemene voorwaarde als bedoeld in art. 6:231, onder a, BW, of als een kernbeding in de zin van dit artikel. Het beding is een kernbeding, aangezien de Stichting slechts langs de weg van deze bedingen kan bewerkstelligen dat zij haar doelstelling (blijvend) kan realiseren. Weglating van het voorkeursrecht zou tot gevolg hebben dat het appartement op de vrije markt aan een ieder zou kunnen worden verkocht, zonder dat de Stichting daarop enige invloed zou kunnen uitoefenen. Ook personen buiten de doelgroep van de Stichting zouden dan bewoner van een appartement kunnen worden. Door middel van het

9

prijsbeding beoogt de Stichting te voorkomen dat, indien de prijzen voor onroerende zaken op de vrije markt blijven stijgen, ouderen die financieel minder draagkrachtig zijn, als gevolg daarvan niet in staat zullen zijn om een appartement te verwerven. Het voorkeursrecht met het daaraan verbonden prijsbeding vormt derhalve voor de Stichting een zodanig essentieel onderdeel van de overeenkomst, dat moet worden aangenomen dat de Stichting de overeenkomst zonder dit beding niet zou zijn aangegaan. Het feit dat de Stichting al in het kader van de besprekingen over de te sluiten overeenkomst heeft aangegeven dat over het beding niet kon worden onderhandeld, is met het vorenstaande in overeenstemming (rov. 4.2). Daaraan doet niet af, dat degene aan wie [eiseres] het appartement heeft verkocht, door de Stichting was geselecteerd en in staat en bereid bleek om een op de vrije markt geldende prijs te betalen. Hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd over het onhaalbare karakter van de statutaire doelstelling en het disproportionele en onnodig bezwarende karakter van het voorkeursrecht, is niet van belang, omdat de Stichting vrij was om daaraan de onderhavige door de vader van [eiseres] aanvaarde contractuele uitwerking te geven (rov. 4.3). 3.4.1 Onderdeel 1 is gericht tegen de vorenstaande oordelen van het Hof en betoogt dat het Hof miskent, althans dat niet inzichtelijk is dat het voorkeursrecht en het daaraan gekoppelde prijsbeding moeten worden beschouwd als zodanige essentialia, zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt. Er is geen sprake van dat zonder deze bedingen de verbintenissen onvoldoende bepaalbaar zouden zijn, dan wel dat er geen wilsovereenstemming over het wezen van de overeenkomst zou zijn, althans dat de bedingen van zodanig wezenlijke betekenis waren, dat zonder deze bedingen geen overeenkomst tot stand kon komen. Dit brengt volgens het onderdeel mee, dat hetgeen [eiseres] heeft aangevoerd omtrent het onhaalbare karakter van de statutaire doelstelling en het disproportionele en onnodig bezwarende karakter van het voorkeursrecht, wèl van belang is, omdat het mede een rol speelt bij beantwoording van de vraag of sprake is van een onredelijk bezwarend beding in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW. 3.4.2 Voorop moet worden gesteld dat, zoals ook volgt uit de in nr. 10 en 11 van de conclusie van de Procureur-Generaal vermelde gedeelten uit de parlementaire geschiedenis van art. 6:231 BW, voor de vaststelling van wat onder een kernbeding moet worden verstaan, niet bepalend is of het beding een voor de gebruiker of voor beide partijen belangrijk punt regelt. Voorts moet het begrip kernbeding zo beperkt mogelijk worden opgevat, waarbij als vuistregel kan worden gesteld dat kernbedingen veelal zullen samenvallen met de essentialia zonder welke een overeenkomst, bij gebreke van voldoende bepaalbaarheid van de verbintenissen, niet tot stand komt (HR 19 september 1997, NJ 1998, 6). Waar in de wetsgeschiedenis wordt opgemerkt dat bepalend is of een beding van zo wezenlijke betekenis is dat zonder dat beding de overeenkomst niet tot stand zou zijn gekomen of zonder dit beding niet van wilsovereenstemming omtrent het wezen van de overeenkomst sprake zou zijn, moet zulks dan ook in de zojuist bedoelde objectieve zin worden begrepen, en kan daaraan niet worden ontleend dat de subjectieve inzichten van de partijen of een van hen van belang zouden zijn. De vraag of partijen zelf bedingen tot kernbedingen kunnen bestempelen, moet ontkennend worden beantwoord; het dwingende karakter van de regeling verzet zich tegen alle bedingen die ertoe strekken, de door de wet geboden bescherming te verijdelen. 3.4.3 Zoals volgt uit hetgeen in 3.4.2 is vermeld, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste opvatting met betrekking tot het begrip kernbeding in art. 6:231, onder a, BW door te oordelen dat het onderhavige beding een kernbeding is. Noch de door het Hof genoemde omstandigheid, dat de Stichting slechts door middel van deze bedingen kon bewerkstelligen dat zij haar doelstelling blijvend kon realiseren, noch zijn oordeel dat het voorkeursrecht met het daaraan verbonden prijsbeding voor de Stichting een zodanig essentieel onderdeel vormt van de aangegane overeenkomst, dat moet worden aangenomen dat de Stichting de overeenkomst zonder dit beding niet zou zijn aangegaan, noch de omstandigheid dat de Stichting al in het kader van de besprekingen over de te sluiten koopovereenkomst heeft aangegeven dat over dit beding niet kon worden onderhandeld, maakt het beding tot kernbeding. Het onderdeel is derhalve gegrond. 3.5 Onderdeel 2 betreft de vraag of toepassing van de regeling met betrekking tot het voorkeursrecht en het daaraan verbonden prijsbeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het keert zich tegen 's Hofs in dit verband in rov. 4.9 gegeven oordeel dat het in het algemeen niet zonder meer voorspelbaar is, hoe zich in de toekomst de prijzen van onroerende zaken zullen ontwikkelen. Het onderdeel voert aan, dat een beding als het onderhavige doorgaans als nadelig moet worden aangemerkt, omdat het een feit van algemene

10

bekendheid is, dat de prijzen van onroerende zaken een stijgende lijn vertonen, waaraan niet afdoet dat een enkele kortstondige daling zich heeft gerealiseerd, waarna herstel optrad. Het onderdeel faalt echter, omdat niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd is 's Hofs oordeel, dat in het algemeen niet zonder meer voorspelbaar is, hoe zich in de toekomst de prijzen van onroerende zaken zullen ontwikkelen en dat dit ook het geval was aan het eind van het jaar 1997, toen de vader van [eiseres] het appartement kocht, bij welk oordeel het Hof ook in aanmerking heeft genomen, naar evenmin onbegrijpelijk is, dat algemeen bekend is dat de bedoelde prijzen in de eerste helft van de jaren tachtig zijn gedaald. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 14 augustus 2001; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Leeuwarden ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt de Stichting in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 387,59 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 21 februari 2003.

11

NJ 1998, 271: Door niet te protesteren tegen herhaalde verwijzing op facturen naar algemene voorwaarden, moet afnemer in omstandigheden onderhavig geval geacht worden met algemene voorwaarden te hebben ingestemd

Instantie: Hoge Raad Datum: 19 december 1997 Magistraten: Roelvink, Mijnssen,

Korthals Altes, Heemskerk, Jansen

Zaaknr: 16446

Conclusie: A-G Hartkamp LJN: ZC2531 Roepnaam: - BW art. 6:217; BW art. 6:231; BW art. 6:232; BW art. 6:233; BW art. 6:234; Rv (oud) art. 56; Rv (oud) art. 419 Essentie

Door niet te protesteren tegen herhaalde verwijzing op facturen naar algemene voorwaarden, moet afnemer in omstandigheden onderhavig geval geacht worden met algemene voorwaarden te hebben ingestemd: geen onjuiste rechtsopvatting. Nu 's hofs arrest een interlocutoir is heeft het hof terecht geen beslissing gegeven over de door de Hoge Raad destijds — in incidenteel cassatieberoep — tot aan einduitspraak gereserveerde kosten. Samenvatting

In 1987/1988 heeft verkoopster naar aanleiding van afzonderlijke bestellingen van koopster isolatiemateriaal voorzien van dubbelzijdig klevende tape geleverd. Naar aanleiding van aansprakelijkstelling wegens wanprestatie (tussen het isolatiemateriaal en de lijmlaag ontstond onthechting) beroept verkoopster zich op de exoneratieclausule in haar leverings- en betalingsvoorwaarden, waarnaar (herhaald) op de facturen wordt verwezen. Het hof achtte de voorwaarden van toepassing. Die uitspraak is wegens een motiveringsgebrek bij arrest van 11 nov. 1994, nr. 15442 (niet gepubliceerd), door de Hoge Raad vernietigd. De beslissing over de kosten van het geding in cassatie is daarbij gereserveerd tot de einduitspraak. Het hof waarnaar de zaak was verwezen heeft — in een interlocutoir — eveneens geoordeeld dat de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing waren. Tegen die beslissing is wederom cassatieberoep ingesteld. 's Hofs oordeel komt erop neer dat onder de omstandigheden zoals opgesomd in de r.o. 2.7–2.10 van 's hofs arrest (zie arrest hof) (a) koopster niet erop mocht vertrouwen dat de twee handgeschreven faxbrieven van augustus 1987, waarin verkoopster aan koopster offerte deed, een volledige opgave bevatte van de condities die verkoopster aan de overeenkomst wenste te verbinden, (b) koopster door niet te protesteren tegen de herhaalde verwijzing op de facturen van verkoopster naar haar algemene voorwaarden geacht moet worden met de toepasselijkheid daarvan te hebben ingestemd, (c) het onder (b) gestelde in het bijzonder geldt voor de factuur van 19 okt. 1987, die als een orderbevestiging moet worden beschouwd. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft terecht geen beslissing gegeven over de kosten van het in dit geding gewezen arrest van 11 nov. 1994 waarin de Hoge Raad in het incidenteel cassatieberoep de beslissing over de kosten van het geding in cassatie heeft gereserveerd tot de einduitspraak, nu 's hofs arrest niet de einduitspraak is, maar een interlocutoir arrest.

Partij(en)

Apparatenfabriek Helpman N.V., te Groningen, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster, adv. mr. M.H. van der Woude, tegen Imbema Kunststofchemie B.V., te Haarlem, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres, adv. mr. J.H. Wittop Koning. Uitspraak

Hof: 2.Verdere behandeling van het hoger beroep in het incidenteel appel

12

2.1 Het hof verwijst naar en beschouwt hier als ingelast wat in zijn arrest van 15 april 1993 is overwogen, behoudens het navolgende.

2.2 Op grond van het arrest van de Hoge Raad dient het hof zich opnieuw een oordeel te vormen over grief 1, die als volgt luidt: ‘Ten onrechte heeft de rechtbank in haar tussenvonnis van 19 juni 1990 overwogen en beslist dat de Algemene Voorwaarden van Imbema van toepassing zijn op de onderhavige transactie en is zij in het tussenvonnis van 28 april 1992 uitgegaan van de toepasselijkheid van deze Algemene Voorwaarden, althans heeft zij die toepasselijkheid in het midden gelaten.’

2.3 Het hof beschouwt hier als herhaald hetgeen in zijn arrest van 15 april 1993 dienaangaande is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.16 tot en met 4.18.

2.4 Voorts overweegt het hof met betrekking tot de grief als volgt.

2.5 Imbema heeft aan Helpman offerte gedaan op handgeschreven faxbrieven van 5 en 25 augustus 1987, waarin niet naar algemene voorwaarden is verwezen. Helpman heeft de offerte geaccepteerd en heeft gesteld dat haar bestellingen alle zijn verricht ter nadere uitvoering van die overeenkomst, zodat de haar toegezonden facturen, waarop naar de voorwaarden werd verwezen, niet alsnog de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden konden bewerkstelligen.

2.6 Imbema heeft daartegen aangevoerd a) dat de latere bestellingen op afzonderlijke overeenkomsten berustten; en b) dat, zo zij inderdaad als uitvoering van de oorspronkelijke overeenkomst als door Helpman gesteld moesten worden beschouwd, de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op die overeenkomst aangenomen moest worden op grond van het feit dat Helpman er niet op mocht vertrouwen dat de faxbrieven de inhoud van de te sluiten overeenkomsten uitputtend weergaven, zodat de daarna gestuurde factuur mede het karakter van een bevestiging heeft gehad, waartegen door Helpman niet was geprotesteerd.

2.7 Voor de beoordeling van deze kwestie is allereerst van belang dat partijen met elkaar handelden in het kader van hun professionele bedrijfsuitoefening. Dat brengt mee, dat Helpman — die blijkens door haar overgelegde produkties ook zelf in het contact met haar afnemers van algemene leveringsvoorwaarden gebruik maakt — erop verdacht moest zijn, dat Imbema algemene voorwaarden hanteerde.

2.8 Helpman mocht er mitsdien — behoudens bijzondere omstandigheden waaromtrent niets gesteld of gebleken is — niet zonder meer op vertrouwen dat de voornoemde faxbrieven van Imbema — die handgeschreven waren en blijkens de inhoud aansloten op eerder op dezelfde dagen gevoerde, kennelijk nog slechts oriënterende, telefoongesprekken — een volledige opsomming bevatte van de condities die Imbema aan de overeenkomst wenste te verbinden.

2.9 De inhoud van die faxbrieven wijst niet op een dergelijke volledige opsomming. Zij maken melding van een aanbieding ‘geheel vrijblijvend’ (fax van 5 augustus 1987) en een offerte (fax van 25 augustus 1987) van isolatiemateriaal, waarvan gegevens en prijs worden opgegeven, terwijl in de fax van 5 augustus 1987 tevens mededelingen worden gedaan omtrent levertijd (‘in overleg’), levering (‘af magazijn Haarlem’) en betaling ('30 dagen netto na fakt. datum’). Weliswaar wordt in de fax van 25 augustus 1987 verwezen naar ‘overige condities’ vermeld in de eerdere fax, maar dit heeft klaarblijkelijk slechts betrekking op de zojuist aangegeven informatie met betrekking tot de levertijd, de levering en de betaling. Daarmee wordt kennelijk evenmin een uitputtende regeling beoogd.

2.10

13

Uit het vorenoverwogene vloeit voort dat partijen in augustus 1987, bij de totstandkoming van hun rechtsverhouding, in het midden hebben gelaten of de algemene voorwaarden van Imbema op de overeenkomst van toepassing zouden zijn. Door de (herhaalde) verwijzing op de facturen naar haar algemene voorwaarden heeft Imbema vervolgens te kennen gegeven dat zij in al haar transacties algemene voorwaarden hanteert en dat zij — zo heeft Helpman deze herhaalde verwijzing redelijkerwijs moeten begrijpen — de toepasselijkheid van die voorwaarden ook wenste voor haar rechtsverhouding met Helpman. Door tegen de vermelding op de facturen niet te protesteren moet Helpman geacht worden stilzwijgend met de toepasselijkheid van de voorwaarden van Imbema te hebben ingestemd, althans heeft Imbema uit het stilzwijgen van Helpman in de gegeven omstandigheden mogen afleiden dat Helpman tegen die toepasselijkheid geen bezwaar had. Voor deze conclusie bestaat temeer reden nu het aansluitende bestelformulier van Helpman (bestelling nummer 3467/3890 d.d. 11 september 1987, zoals later nog gewijzigd) de volgende zinsnede bevat: ‘Wij verzoeken U deze bestelling te bevestigen’. Waar niet gesteld of gebleken is, dat Imbema een afzonderlijke bevestiging heeft verzonden, moet het ervoor gehouden worden dat de corresponderende factuur van 19 oktober 1987, met daarop de verwijzing naar de algemene voorwaarden van Imbema, zo een bevestiging bevat, waartegen door Helpman niet is geprotesteerd.

2.11 De grief faalt. Hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 4.21 en 5.1 van 's hofs arrest van 15 april 1993 kan, gezien het voorgaande, als hier ongewijzigd overgenomen worden beschouwd. Hetzelfde geldt voor het dictum in dit hoger beroep, met uitzondering van de kostenveroordeling. Ten aanzien van de kosten vóór het arrest van 15 april 1993 kan de beslissing van dat arrest worden overgenomen. Helpman zal echter worden veroordeeld tot betaling van de kosten van deze procedure na verwijzing, omdat haar standpunt ten aanzien van de — opnieuw besproken — grief 1 geen doel trof.

in het principaal en incidenteel appel 2.12 Het hof heeft in zijn arrest van 15 april 1993 verzuimd de zaak te verwijzen naar de arrondissementsrechtbank te Haarlem ter verdere behandeling en beslissing. Dit zal, nu het verzoek als bedoeld in artikel 356, tweede lid, Rv. niet mede door Imbema is gedaan, alsnog dienen te gebeuren.

3.Beslissing Het hof:

in het incidenteel appel vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet als volgt opnieuw recht: draagt Imbema op te bewijzen dat de door haar gebruikte tape met lijmlaag bij een normaal gebruik van het produkt geschikt is om een in beginsel duurzame verbinding tussen het isolatiemateriaal en een — mede gelet op de produktbeschrijving — normaal te verwachten ondergrond tot stand te brengen; veroordeelt Imbema in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Helpman tot aan 15 april 1993, begroot op ƒ 700, met dien verstande dat Helpman de kosten zal dienen te dragen van deze procedure na verwijzing, aan de zijde van Imbema tot heden eveneens begroot op ƒ 700, en veroordeelt Helpman in zoverre;

in het principaal en incidenteel appel verwijst deze zaak naar de arrondissementsrechtbank te Haarlem ter verdere behandeling en beslissing. (enz.)

Principaal cassatiemiddel: Schending en/of verzuim van vormen waarvan de niet inachtneming nietigheid met zich brengt doordat het Hof heeft overwogen en beslist zoals in de rov. 2.7 tot en met 2.11 is geschied en op grond daarvan heeft recht gedaan, ten onrechte, zulks om de navolgende, in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen.

1 Inleiding

14

Het Hof onderzoekt kennelijk in de rov. 2.7 tot en met 2.10 de subsidiaire stellingname van Imbema omtrent de door Helpman na acceptatie van Imbema's offerte gedane bestellingen welke het Hof in rov. 2.6 onder b) als volgt heeft weergegeven: (…) Deze formulering van het subsidiaire standpunt van Imbema heeft het Hof ontleend aan de weergave van dat standpunt in de conclusie OM d.d. 23 september 1994, op blz. 5. (Het Hof is overigens, waarschijnlijk abusievelijk doch anders onbegrijpelijk, van die formulering afgeweken waar het, in het meervoud, spreekt over de inhoud van ‘de te sluiten overeenkomsten’ in plaats van ‘de te sluiten overeenkomst’.) Een beding in een bevestiging, strekkende tot toepasselijkverklaring van algemene voorwaarden op een overeenkomst, kan uiteraard alleen dan effect sorteren indien de overeenkomst voorafgaand aan die bevestiging nog niet tot stand was gekomen. Zo heeft Imbema haar stellingname ook ontegenzeggelijk bedoeld. Haar desbetreffende stellingen hielden namelijk in dat (eerst) met de ontvangst van de eerste factuur en het daartegen niet protesteren door Helpman, de overeenkomst tot stand kwam. (Zie Imbema's conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie onder 5.) Het Hof lijkt er evenwel in zijn door dit middel bestreden rov. 2.7 tot en met 2.10 in zoverre conform het standpunt van Helpman vanuit te zijn gegaan dat (in augustus 1987) reeds een perfecte (koop-)overeenkomst tot stand is gekomen toen Helpman de offerte(s) van Imbema had aanvaard, derhalve voorafgaand aan de verzending resp. ontvangst van enige factuur. Dit uitgangspunt van het Hof komt expliciet naar voren in rov. 2.10, waar het Hof spreekt over de totstandkoming van de rechtsverhouding van partijen in augustus 1987. Echter, indien er reeds een overeenkomst tot stand was gekomen waarop de algemene voorwaarden van Imbema niet van toepassing waren konden die algemene voorwaarden alleen dan alsnog op ‘de’ overeenkomst van toepassing worden — dat wil zeggen op bestellingen onder de aldus gewijzigde, in feite de nieuwe, overeenkomst — indien partijen daartoe een nieuwe overeenkomst zouden hebben gesloten strekkende tot wijziging van de oorspronkelijke overeenkomst.

Klachten 1.a. Indien het Hof heeft geoordeeld dat partijen een nieuwe overeenkomst zijn aangegaan tot wijziging van de eerste, in augustus 1987, gesloten overeenkomst onder welke overeenkomst de bestellingen zouden plaatsvinden, heeft het Hof de feitelijke gronden van Imbemas stellingname aangevuld en is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. Imbema heeft niet gesteld dat eerst in augustus 1987 tussen partijen de overeenkomst tot stand is gekomen en dat haar algemene voorwaarden pas van toepassing zijn geworden doordat partijen vervolgens een nieuwe overeenkomst tot wijziging van die eerste overeenkomst zijn aangegaan, noch heeft Imbema gesteld dat, zoals het Hof in rov. 2.10 concludeert, partijen bij het aangaan van de overeenkomst ‘in het midden hebben gelaten’ of de algemene voorwaarden van Imbema op de overeenkomst van toepassing zouden zijn. 1.b. Evenmin heeft Imbema gesteld dat haar algemene voorwaarden van toepassing zijn geworden op de overeenkomst op de door het Hof daartoe in rov. 2.10 gebezigde grond, namelijk doordat en nadat Imbema herhaaldelijk in haar facturen naar haar algemene voorwaarden had verwezen (waartegen Helpman niet heeft geprotesteerd). Imbema heeft gesteld dat, aangenomen al dat er slechts sprake was van één overeenkomst, deze overeenkomst tot stand kwam met haar eerste factuur d.d. 19 oktober 1987 en dat daarop toen direct de algemene voorwaarden van toepassing werden, namelijk tengevolge van de (eerste) verwijzing naar haar algemene voorwaarden in die factuur d.d. 19 oktober 1987. Met zijn oordeel dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn geworden op de overeenkomst tengevolge van de herhaalde verwijzing in Imbemas facturen heeft het Hof derhalve eveneens de feitelijke gronden van Imbemas stellingname aangevuld en is het buiten de grenzen van de rechtsstrijd van partijen getreden. 1.c. Uit 's Hofs overwegingen blijkt voorts niet of het Hof aan de hand van de juiste rechtsmaatstaf heeft onderzocht of partijen een tweede overeenkomst, als bedoeld, hebben gesloten. Althans is onbegrijpelijk op welke gronden het Hof heeft geconcludeerd dat partijen een nieuwe overeenkomst zijn aangegaan waarbij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Imbema op de oorspronkelijke transactie is overeengekomen. Niet blijkt of het Hof heeft onderzocht of Helpman de door het Hof in rov. 2.10 beslissend geachte herhaalde verwijzing naar

15

algemene voorwaarden in de facturen van Imbema diende op te vatten als een door Imbema alsnog bedingen, op de reeds gesloten overeenkomst, van de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden — dus dat Helpman diende te begrijpen dat Imbema de reeds gesloten overeenkomst wilde ‘openbreken’ — en of Imbema redelijkerwijs uit het niet protesteren door Helpman tegen de in de facturen vervatte toepasselijkverklaring van haar algemene voorwaarden mocht afleiden dat Helpman afstand deed van haar oorspronkelijke, niet door algemene voorwaarden beperkte contractuele positie en bereid was een nieuwe overeenkomst aan te gaan waarop alsnog de algemene voorwaarden van Imbema toepasselijk werden.

2 In rov. 2.10 overweegt het Hof dat partijen in augustus 1987, bij de totstandkoming van hun rechtsverhouding, in het midden hebben gelaten of de algemene voorwaarden van Imbema op de overeenkomst van toepassing zouden zijn.

Deze overweging is onbegrijpelijk waar het Hof spreekt over ‘de’ algemene voorwaarden van Imbema terwijl uit de voorafgaande overwegingen van het Hof niet blijkt dat Helpman wist of diende te weten dat Imbema inderdaad over algemene voorwaarden beschikte. In de rov. 2.8 en 2.9 is er slechts sprake van dat Helpman erop bedacht moest zijn dat Imbema wel eens algemene voorwaarden zou kunnen hanteren en dat met de in de offertes van Imbema vervatte condities kennelijk geen uitputtende regeling werd beoogd. 3.a. Gegeven al dat partijen een overeenkomst zouden zijn aangegaan waarbij in het midden werd gelaten of (de) algemene voorwaarden van Imbema toepasselijk zouden zijn op de overeenkomst — wat het Hof met dat ‘in het midden laten’ ook heeft bedoeld —, onbegrijpelijk is waarom Helpman er niet op mocht vertrouwen dat niet langer aan de orde was dat Imbema eventueel de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op de overeenkomst zou bedingen, omdat Imbema inmiddels reeds een of meer bestellingen had verricht, zonder dat Helpman toen reeds uit de verwijzing in facturen van Imbema naar haar algemene voorwaarden had behoeven te begrijpen dat Imbema de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden bedong. 3.b. Onbegrijpelijk is voorts dat het Hof partijen de wil en bedoeling heeft toegeschreven, toen zij de overeenkomst in augustus 1987 aangingen, om de vraag of (de) algemene voorwaarden van toepassing zouden zijn op de reeds gesloten overeenkomst zelfs nog in het midden te laten gedurende een periode dat reeds uitvoering aan de overeenkomst zou worden gegeven en waarin er onder de overeenkomst zelfs verschillende (meer dan een) bestellingen zouden zijn gedaan en afgeleverd, aldus dat Imbema dan nog steeds toepasselijkheid van algemene voorwaarden zou kunnen bedingen en Helpman daar dan al of niet mee zou kunnen instemmen. 3.c. Onbegrijpelijk is hoe het Hof zich de inhoud resp. de rechtsgevolgen heeft voorgesteld van de volgens hem tussen partijen in augustus 1987 tot stand gekomen rechtsverhouding/overeenkomst, waarbij partijen in het midden zouden hebben gelaten of de algemene voorwaarden van Imbema op de overeenkomst van toepassing zouden zijn. Zo is onduidelijk of dit in het midden laten volgens het Hof betekende dat de overeenkomst tussen partijen slechts op voorlopige voet werd aangegaan, aldus dat wanneer Imbema vervolgens alsnog de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden zou bedingen en Helpman hiertegen wel zou protesteren, hiermee de overeenkomst zou komen te vervallen. Indien het Hof geacht moet worden te hebben bedoeld dat partijen met dit ‘in het midden laten’ tevens zijn overeengekomen dat, wanneer Imbema tezijnertijd, bijvoorbeeld door herhaalde verwijzing in facturen, alsnog de toepasselijkheid van algemene voorwaarden zou bedingen en Helpman daartegen dan tijdig zou protesteren, de overeenkomst met terugwerkende kracht ongedaan zou worden gemaakt zodat Imbema reeds geplaatste bestellingen niet zou behoeven uit te voeren en reeds uitgevoerde bestellingen zelfs teruggedraaid zouden moeten worden, heeft het Hof verzuimd te motiveren op welke gronden partijen geacht kunnen worden een dergelijke overeenkomst te zijn aangegaan. Met andere woorden, onduidelijk is of het Hof de vraag onder ogen heeft gezien of dit door partijen ‘in het midden laten’ of de algemene voorwaarden van Imbema op de overeenkomst van toepassing zouden zijn niet tot zodanig ongerijmde, onpraktische consequenties zou leiden dat aan partijen redelijkerwijs niet toegeschreven kon worden dat zij de bedoeling zodanige overeenkomst aangingen. 3.d. Althans is, nu onduidelijk is tot welke gevolgen op grond van de door partijen in augustus 1987 aangegane overeenkomst, in 's Hofs visie, tijdig protest van Helpman zou hebben geleid, onbegrijpelijk waarom het door Helpman niet protesteren, toen zij zich na herhaalde verwijzing

16

moest realiseren dat Imbema de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden bedong doch daartegen niet protesteerde, ertoe leidde dat de algemene voorwaarden van Imbema ‘op de overeenkomst’ van toepassing zijn geworden, derhalve aldus dat die algemene voorwaarden gelden ten aanzien van alle bestellingen onder de overeenkomst; ook de bestellingen welke reeds waren geplaatst en zelfs die welke aan Helpman afgeleverd waren voordat Imbema de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden bedong. 3.e. Althans heeft het Hof niet resp. onvoldoende gemotiveerd waarom Helpman, toen zij volgens het Hof op grond van herhaalde verwijzing naar algemene voorwaarden in Imbemas facturen moest begrijpen dat Imbema de toepasselijkheid van die algemene voorwaarden bedong, tevens moest begrijpen dat Imbema die toepasselijkheid met terugwerkende kracht bedong en Helpman moest begrijpen dat haar niet protesteren er niet slechts toe zou leiden dat Imbema mocht aannemen dat zij, Helpman, ermee instemde dat de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zouden zijn ten aanzien van toekomstige bestellingen maar bovendien ten aanzien van de reeds geplaatste en zelfs de reeds uitgevoerde bestellingen. Dit oordeel had het Hof terdege moeten motiveren omdat het een ongerijmde, althans in elk geval motivering behoevende, uitleg van de tussen partijen in augustus 1987 aangegane overeenkomst impliceert. Dat de herhaalde verwijzing in facturen naar Imbemas algemene voorwaarden en Helpmans niet protesteren daartegen tot het gevolg leidt dat de algemene voorwaarden op de overeenkomst van toepassing zijn geworden lijkt het Hof immers te baseren op zijn conclusie dat partijen bij de eerste overeenkomst in het midden hebben gelaten of de algemene voorwaarden van Imbema op de overeenkomst van toepassing zouden zijn. Partijen moeten derhalve, in 's Hofs gedachtengang, bij het aangaan van de eerste overeenkomst een voorstelling hebben gehad omtrent de gevolgen van een door Imbema alsnog bedingen van de toepasselijkheid van algemene voorwaarden resp. van Helpmans al of niet instemmen met zodanig beding. Indien, zoals het Hof heeft geoordeeld, Helpmans instemming (niet protesteren) ertoe heeft geleid dat ook ten tijde van die instemming reeds geplaatste resp. uitgevoerde bestellingen onder de werking van de algemene voorwaarden vallen, heeft het Hof kennelijk bedoeld dat partijen in augustus 1987 zijn overeengekomen dat bij toestemming van Helpman ten aanzien van toepasselijkheid van algemene voorwaarden van Imbema, ongeacht het (eventueel late) stadium waarin Imbema die toepasselijkheid zou bedingen, de algemene voorwaarden geacht zouden worden van meet af aan op de overeenkomst van toepassing te zijn geweest. Het Hof heeft echter niet gemotiveerd dat en waarom partijen dit gevolg bedoeld hebben toen zij in augustus 1987 de toepasselijkheid van Imbemas algemene voorwaarden in het midden lieten. Tot de hiervoor bedoelde motivering was het Hof gehouden gegeven de inzet van het geschil in reconventie. Het belang van de al dan niet toepasselijkheid van de algemene voorwaarden is gelegen in de daarin vervatte exoneratie waarop Imbema zich wil beroepen tegen de vordering van Helpman tot vergoeding van schade die zij heeft geleden doordat Imbema haar gebrekkige goederen heeft geleverd. Ten aanzien van schade die is veroorzaakt door een partij goederen die geleverd is ter uitvoering van een bestelling waarop de eventuele overeenkomst tot toepasselijkverklaring van de algemene voorwaarden nog geen betrekking had resp. waarop (derhalve) de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn komt aan Imbema ter zake van die schade geen beroep op de exoneratie toe.

4.Inleiding Het Hof overweegt in rov. 2.7 dat de omstandigheid dat partijen met elkaar handelen in het kader van hun professionele bedrijfsuitoefening met zich bracht dat Helpman erop bedacht moest zijn dat Imbema algemene voorwaarden hanteerde. Vervolgens concludeert het Hof hieruit, in rov. 2.8, dat Helpman — behoudens bijzondere omstandigheden die niet gesteld of gebleken zijn — er niet zonder meer op mocht vertrouwen dat de handgeschreven, gefaxte offertes die blijkens de inhoud aansloten op eerdere op dezelfde dagen gevoerde, kennelijk nog slechts oriënterende telefoongesprekken, een volledige opsomming bevatten van de condities die Imbema aan de overeenkomst wenste te verbinden. In rov. 2.9 noemt het Hof de condities die wel in deze faxbrieven waren opgenomen, namelijk omtrent de levertijd (‘in overleg’), de levertijd (‘af magazijn Haarlem’) en de betaling ('30 dagen netto na fakt. datum’). Het Hof constateert aan het slot van rov. 2.9 dat met deze condities kennelijk geen uitputtende regeling werd beoogd.

Klachten 4.a. Indien het Hof, zoals in de voorgaande onderdelen werd aangenomen, met deze overwegingen heeft bedoeld te motiveren waarom aangenomen moet worden dat partijen een tweede, nadere,

17

overeenkomst zijn aangegaan tot wijziging van de reeds in augustus 1987 gesloten overeenkomst, is die motivering ongenoegzaam. Deze motivering is in de eerste plaats onvoldoende omdat professionele contractspartijen geregeld met elkander overeenkomsten plegen aan te gaan zonder dat daarop algemene voorwaarden van de ene of de andere partij van toepassing worden verklaard. In de tweede plaats is deze motivering onvoldoende omdat uit de door het Hof in rov. 2.9 genoemde condities als zodanig ook wanneer deze tussen professioneel handelende partijen worden gehanteerd niet volgt dat Imbema, door alleen die condities te stellen, daarmee kennelijk evenmin een uitputtende regeling heeft beoogd resp. dat Helpman dit had moeten begrijpen, zodat partijen geacht moesten worden toen zij in augustus 1987 een overeenkomst aangingen in het midden te hebben gelaten of daarop de algemene voorwaarden van Imbema van toepassing zouden zijn. Evenmin zijn die condities van zodanige aard dat toen Imbema in haar facturen herhaaldelijk naar haar algemene voorwaarden had verwezen, Helpman zich op grond van die eerdere condities had moeten realiseren dat Imbema alsnog bedong dat op de overeenkomst haar algemene voorwaarden van toepassing zouden worden en dat Imbema mocht aannemen dat Helpman haar verwijzing in de facturen aldus opvatte, zodat het niet protesteren van Helpman tot toepasselijkheid van de algemene voorwaarden heeft geleid. 4.b. Ook indien 's Hofs redenering anders uitgelegd moet worden, namelijk dat het Hof heeft geoordeeld dat Helpman de offertes van Imbema redelijkerwijs niet heeft mogen opvatten als een volledig aanbod waarvan aanvaarding (derhalve) tot een overeenkomst zou leiden is dit oordeel, met de bedoelde overwegingen in de rov. 2.8 en 2.9, onvoldoende gemotiveerd. Ook hier geldt weer dat deze motivering in de eerste plaats onvoldoende is omdat ook professionele partijen geregeld contracteren zonder toepasselijkheid van algemene voorwaarden. In de tweede plaats is deze motivering onvoldoende omdat uit de door het Hof in rov. 2.9 genoemde condities op zichzelf niet volgt dat Imbema, door alleen die condities te stellen, daarmee kennelijk evenmin een uitputtende regeling heeft beoogd resp. dat Helpman diende te begrijpen dat zij nog nadere condities wenste te stellen. Imbema had met deze condities, aangevuld met de wettelijke regels, net zo goed wel een uitputtende regeling beoogd kunnen hebben resp. deze condities waren niet zodanig van aard dat Helpman, als professionele partij tegenover de eveneens professionele Imbema, moest begrijpen dat Imbema haar nog geen (definitief) aanbod deed tot het aangaan van een overeenkomst. 5.a. Aangenomen dat het Hof geoordeeld heeft dat Helpman de offerte(s) van Imbema niet als volledig mocht aanmerken en er derhalve niet op mocht vertrouwen dat door haar aanvaarding van de offerte(s) een overeenkomst tot stand kwam, is onbegrijpelijk waarom de overeenkomst (zonder toepasselijkheid van algemene voorwaarden) nog steeds niet tot stand kwam toen Imbema eenmaal de eerste bestelling aan Helpman had afgeleverd resp. waarom Helpman er nog steeds niet op mocht vertrouwen dat Imbema (zonder toepasselijkheid van algemene voorwaarden) de overeenkomst aanging toen Imbema de overeenkomst met aflevering van de eerste resp. ook van daaropvolgende bestellingen, was gaan uitvoeren, gegeven ook dat Helpman pas na herhaalde verwijzing in facturen behoefde te beseffen dat Imbema toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden bedong. 5.b. Althans is onbegrijpelijk op welke gronden het Hof in rov. 2.10 heeft geoordeeld dat Imbema door de herhaalde verwijzing op de facturen naar haar algemene voorwaarden, die pas plaatsvond nadat zij reeds een aantal bestellingen aan Helpman had afgeleverd, te kennen heeft gegeven dat zij de toepasselijkheid van die voorwaarden ook wenste ten aanzien van reeds geplaatste en zelfs ten aanzien van reeds uitgevoerde bestellingen, dat Helpman deze herhaalde verwijzing redelijkerwijs aldus heeft moeten begrijpen en dat Helpman door tegen de vermelding op de facturen niet te protesteren geacht moet worden stilzwijgend met de toepasselijkheid van de voorwaarden van Imbema te hebben ingestemd ook voor wat betreft de bedoelde reeds geplaatste resp. zelfs reeds uitgevoerde bestellingen, althans dat Imbema uit het stilzwijgen van Helpman in de gegeven omstandigheden heeft mogen afleiden dat Helpman tegen de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de reeds geplaatste en zelfs op de reeds uitgevoerde bestellingen geen bezwaar had. 5.c. Indien het Hof niet bedoeld heeft dat door de herhaalde verwijzing op de facturen naar de algemene voorwaarden van Imbema en het niet door Helpman protesteren de algemene voorwaarden van Imbema met terugwerkende kracht op alle bestellingen toepasselijk werden heeft het Hof een onbegrijpelijke beslissing gegeven door na te laten te overwegen en te beslissen vanaf

18

welke bestelling de algemene voorwaarden van toepassing zijn geworden op de uitvoering van de overeenkomst. De beantwoording van deze vraag is om de hiervoor in onderdeel 3.e. uiteengezette reden essentieel voor de beslechting van der partijen geschil in reconventie. 6.a. Bij de beoordeling van de onderdelen 1.c., 3.a., 3.e., 5.a., 5.b. en 5.c. dient bovendien in aanmerking te worden genomen dat van herhaalde, dat wil zeggen op zijn minst tweede, verwijzing in facturen eerst sprake was toen Helpman al een aantal bestellingen had gedaan en Imbema reeds een aantal bestellingen had afgeleverd resp. dat van een tweede verwijzing geen sprake was totdat Imbema op 6 november 1987 een factuur verzond (ter zake van een bestelling van Helpman die op 3 november 1987 gedateerd was). ‘Een en ander blijkt uit de facturen, die een beslissende rol spelen in 's Hofs oordeel en die zijn overgelegd als producties. De bewuste factuur d.d. 6 november 1987 waarin de tweede verwijzing is gedaan is overgelegd als productie 15 bij conclusie van eis in reconventie van Helpman. Aan deze factuur d.d. 6 november 1987 gingen reeds een viertal bestellingen vooraf, namelijk de door het Hof in rov. 2.10 genoemde bestelling van 11 (/17) september 1987, gefactureerd op 19 oktober 1987 (productie 14 bij conclusie van eis in reconventie van Helpman), die van 7 oktober 1987, eveneens gefactureerd op 19 oktober 1987 (productie 13 bij dezelfde conclusie), de bestelling van 3 november 1987, gefactureerd met de eerder genoemde factuur d.d. 6 november 1987 en de bestelling die Helpman op dezelfde 6 november 1987 deed en die werd gefactureerd op 24 november 1987 (productie 16 bij dezelfde conclusie). Aan de tweede verwijzing gingen derhalve al vier bestellingen vooraf die Helpman plaatste zonder dat Imbema, op de door het Hof beslissend geachte wijze, namelijk door herhaalde verwijzing in haar facturen, de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden had bedongen.’

Zo is in de lezing van 's Hofs arrest dat partijen in augustus 1987 een overeenkomst hebben gesloten en zij daarna een tweede overeenkomst hebben gesloten tot toepasselijkverklaring van de algemene voorwaarden (op alle bestellingen) onduidelijk of het Hof in zijn redenering wel betrokken heeft deze omstandigheid, dat de in augustus 1987 tot stand gekomen overeenkomst van partijen reeds in een dergelijk vergevorderd stadium van uitvoering verkeerde. Vgl. onderdeel 3.a. Indien 's Hofs oordeel berust op de gedachte dat Helpman de offertes van Imbema van augustus 1987 niet als een (volledig) aanbod mocht opvatten, is onduidelijk of het Hof onder ogen heeft gezien de vraag of Helpman dit inmiddels wellicht wel mocht doen en er derhalve niet meer mee behoefde te rekenen dat Imbema alsnog de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden zou bedingen nu Imbema al zoveel bestellingen had ontvangen en ook had uitgevoerd voordat zij zelfs maar ten tweede male had verwezen naar haar algemene voorwaarden (waarbij bovendien onduidelijk is of een tweede verwijzing in 's Hofs opvatting al effect sorteerde), resp. of Imbema in dat perspectief erop mocht vertrouwen dat Helpman instemde met toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden. Vgl. onderdeel 5.a. 6.b. Bij de beoordeling van de onderdelen 1.c., 3.a., 3.e., 5.a., 5.b. en 5.c. dient bovendien in aanmerking te worden genomen dat onduidelijk is of het Hof heeft onderkend dat uit de stukken naar voren komt dat Imbema, voordat zij haar op de eerste bestelling van Helpman (die van 11/17 september 1987) betrekking hebbende factuur op 19 oktober 1987 deed uitgaan, de goederen onder die eerste bestelling reeds op 9 oktober 1987 aan Helpman had afgeleverd. Helpman heeft erop gewezen dat de eerste door haar gedane bestelling eerder was afgeleverd dan dat zij de desbetreffende factuur heeft ontvangen. Dit kan en dient ook te worden opgemaakt uit de producties waarop het Hof acht heeft geslagen. Zo heeft Imbema als productie 2 bij haar conclusie van antwoord in het incident de door het Hof in rov. 2.10 genoemde factuur d.d. 19 oktober 1987, betrekking hebbende op de bestelling van Helpman d.d. 11/17 september 1987, als productie 2 overgelegd, waarbij Imbema onder 4. van deze conclusie heeft vermeld dat deze factuur verzonden werd op 9 oktober 1987. De datum van de factuur is echter, zoals het Hof in rov. 2.10 terecht heeft overwogen, 19 oktober 1987; uit de copie van deze factuur blijkt dat de goederen zijn ‘verzonden’ op 9 oktober 1987. In haar antwoord-akte in het incident onder 3. spreekt Imbema vervolgens zelf ook over haar factuur d.d. 19 oktober 1987. Helpman heeft harerzijds eveneens een copie van deze factuur overgelegd en wel als productie 14 bij haar conclusie van eis in reconventie. (Helpman heeft als productie 13 bij dezelfde conclusie ook nog overgelegd een factuur eveneens d.d. 19 oktober 1987, betrekking hebbende op een partij goederen die blijkens de vermelding op deze factuur nog op een eerdere datum dan 9 oktober 1987 is afgeleverd, namelijk op 7 oktober 1987.)

19

Imbema heeft in haar conclusie van repliek in conventie en van antwoord in reconventie onder 4., onder verwijzing naar de daarbij nogmaals, als productie 17, overgelegde factuur d.d. 19 oktober 1987, betrekking hebbende op de (eerste) bestelling van Helpman d.d. 11/17 september 1987 (door het Hof aangeduid als bestelling nummer 3467/3890 d.d. 11 september 1987 zoals later nog gewijzigd), gesteld dat de desbetreffende leverantie op 9 oktober 1987 per bode aan Helpman is verzonden en op 9 oktober 1987 aan Helpman is gefactureerd. In deze passage is de vermelding van de afleveringsdatum derhalve correct maar is de vermelde factuurdatum in strijd met hetgeen Imbema eerder bij haar antwoord-akte had vermeld en in strijd met de tekst van deze factuur. Helpman heeft in haar memorie van grieven, op blz. 14, 2e alinea, gesteld dat de na een leverantie verzonden factuur niet ertoe kan leiden dat op die leverantie alsnog de algemene voorwaarden van toepassing worden.

7.Inleiding In rov. 2.10 heeft het Hof overwogen: (…) 7.a. Indien het Hof heeft geoordeeld dat er reeds, zoals Helpman heeft gesteld, in augustus 1987 een overeenkomst tot stand is gekomen is onbegrijpelijk welke betekenis het Hof toekent aan dit voorgedrukte verzoek in het bestelformulier van Helpman. Indien het Hof daarin heeft gelezen de vraag van Helpman aan Imbema of zij bereid was een overeenkomst aan te gaan is die uitleg van het bestelformulier tegenstrijdig met 's Hofs oordeel dat de overeenkomst reeds tot stand is gekomen. 7.b. Onbegrijpelijk is voorts, indien het Hof heeft geoordeeld dat er in augustus 1987 reeds een overeenkomst tot stand was gekomen, waarom Helpman op grond van de, aan de ontvangst van de eerste factuur (met maar liefst tien dagen) voorafgaande, niet nader door Imbema geconditioneerde aflevering van die eerste bestelling niet definitief heeft mogen concluderen dat Imbema geen tweede resp. nadere overeenkomst tot toepasselijkverklaring van haar eventuele algemene voorwaarden wilde aangaan. Indien het Hof heeft geoordeeld dat er nog geen overeenkomst bestond toen Helpman haar eerste bestelling deed, is onbegrijpelijk waarom Helpman op grond van die aflevering niet mocht concluderen dat Imbema toen het aanbod van Helpman aanvaardde en de overeenkomst aanging, zonder toepasselijkheid van haar eventuele algemene voorwaarden. Ten aanzien van elk van de bedoelde twee lezingen van 's Hofs arrest is onbegrijpelijk waarom Imbema niet diende te begrijpen dat Helpman die ongeconditioneerde aflevering van de eerste bestelling in voorbedoelde zin zou opvatten.

Incidenteel cassatiemiddel: Eiseres in incidenteel cassatieberoep — Imbema — stelt schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Gerechtshof heeft overwogen en beslist als is vervat in de ten deze bestreden uitspraak, zulks ten onrechte om na te melden reden:

3 Het Hof heeft weliswaar een beslissing gegeven over de kosten van het geding in hoger beroep, alsmede over de kosten van het geding na verwijzing, maar heeft verzuimd uitvoering te geven aan de instructie van de Hoge Raad te beslissen over de kosten in het incidenteel cassatieberoep, welke beslissing luidt als volgt ‘verstaat dat over de op het beroep in cassatie gevallen kosten zal worden beslist bij de einduitspraak, en begroot deze kosten aan de zijde van Helpman op ƒ 150 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris en aan de zijde van Imbema op ƒ 150 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.’

4 Imbema stelt zich op het standpunt, dat het Hof — na verwijzing Helpman op het punt van de leveringsvoorwaarden in het ongelijk stellende — Helpman bij de einduitspraak tevens had moeten veroordelen in de kosten van het incidenteel cassatieberoep, voor de bedragen als door de Hoge Raad begroot.

5 Overigens, dit corrigeren van, attenderen op, het door het Hof partieel niet voldoen aan het arrest van de Hoge Raad houdende verwijzing,

20

lijkt niet te rechtvaardigen een veroordeling van een van partijen in de kosten van het onderhavig incidenteel cassatieberoep, door bedoeld verzuim veroorzaakt, behalve indien hetgeen hiervoor wordt geconstateerd zijdens Helpman zou worden weersproken.

Hoge Raad: 1.Het geding in voorgaande instanties De Hoge Raad verwijst voor het verloop van het geding tussen verweerster in cassatie — verder te noemen: Imbema — en eiseres tot cassatie — verder te noemen: Helpman — voorafgaande aan zijn arrest van 11 november 1994, nr. 15.442, naar dat arrest. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad in het principale beroep het beroep verworpen, in het incidentele beroep het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 15 april 1993 vernietigd en het geding naar dat Hof verwezen ter verdere behandeling van het appel. Helpman heeft bij exploit van 14 maart 1995 Imbema opgeroepen te verschijnen voor het Gerechtshof te Amsterdam teneinde na verwijzing verder te procederen. Het Hof heeft bij arrest van 30 mei 1996 in het incidenteel appel het vonnis van de Rechtbank te Haarlem van 28 april 1992 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Imbema bewijslevering opgedragen; in het principaal en incidenteel appel heeft het Hof de zaak naar de Rechtbank te Haarlem verwezen ter verdere behandeling en beslissing. (…)

2.Het geding in tweede cassatie (…)

3.Beoordeling van het middel in het principaal beroep 3.1 Het middel is gericht tegen rov. 2.7–2.11, waarin het Hof heeft geoordeeld dat de eerste appelgrief van Helpman faalt en dat moet worden aangenomen dat de algemene voorwaarden van Imbema op de rechtsverhouding van partijen van toepassing zijn.

3.2 Het Hof heeft bij dit oordeel de in zijn rov. 2.7–2.10 vermelde omstandigheden in aanmerking genomen. 's Hofs oordeel komt erop neer dat onder deze omstandigheden (a) Helpman niet erop mocht vertrouwen dat de twee handgeschreven faxbrieven van augustus 1987, waarin Imbema aan Helpman offerte deed, een volledige opgave bevatten van de condities die Imbema aan de overeenkomst wenste te verbinden, (b) Helpman door niet te protesteren tegen de herhaalde verwijzing op de facturen van Imbema naar haar algemene voorwaarden geacht moet worden met de toepasselijkheid daarvan te hebben ingestemd, (c) het onder (b) gestelde in het bijzonder geldt voor de factuur van 19 oktober 1987, die als een orderbevestiging moet worden beschouwd.

Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en kan, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet verder op juistheid worden getoetst. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Alle klachten van het middel stuiten hierop af.

4.Beoordeling van het middel in het incidenteel beroep In het onder 1 vermelde in dit geding gewezen arrest van 11 november 1994 heeft de Hoge Raad in het incidenteel cassatieberoep de beslissing over de kosten van het geding in cassatie gereserveerd tot de einduitspraak. Het middel betoogt dat het Hof, na verwijzing Helpman op het punt van de algemene voorwaarden in het ongelijk stellende, Helpman in de kosten van het voorafgaande incidenteel cassatieberoep had moeten veroordelen. Het middel faalt. Het Hof heeft terecht geen beslissing gegeven over deze kosten, nu zijn arrest niet de einduitspraak is, maar een interlocutoir arrest.

5.Beslissing De Hoge Raad: in het principaal en het incidenteel beroep: verwerpt het beroep; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.

21

LJN: AW2548, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , C0401634

Datum uitspraak: 07-02-2006 Datum publicatie: 20-04-2006 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: In dit geding heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat

[appellant] aansprakelijk is voor de schade die door de werkzaamheden van [appellant] op het aspergeveld van [geïntimeerde] is veroorzaakt, alsmede gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van het schadebedrag van E. 39.971,70, met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten.

Vindplaats(en): NJF 2006, 319 Rechtspraak.nl

Uitspraak

typ. ML rolnr. C0401634/RO ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH, vierde kamer, van 7 februari 2006, gewezen in de zaak van: [APPELLANT], handelende onder de naam [naam], wonende te [plaats], appellant bij exploot van dagvaarding van 12 november 2004, procureur: mr. T.W.H.M. Weller, tegen: 1. [GEÏNTIMEERDE SUB 1], wonende te [plaats], 2. [GEÏNTIMEERDE SUB 2], wonende te [plaats], 3. de maatschap [GEÏNTIMEERDE SUB 3], zaakdoende te [plaats], geïntimeerden bij gemeld exploot, procureur: mr. C.M. van der Corput, op het hoger beroep van de door de rechtbank Roermond gewezen vonnissen van 10 maart 2004 en 1 september 2004 tussen appellant - [naam] - als gedaagde en geïntimeerden - gezamenlijk in enkelvoud aan te duiden als [geïntimeerde] - als eisers. 1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 56134/HA ZA 03-453) Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen, alsmede naar het vonnis van 24 maart 2004, waarbij een comparitie van partijen was bevolen. 2. Het geding in hoger beroep 2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, - primair tot onbevoegdverklaring van de rechtbank tot kennisneming van het onderhavige geschil, althans te bepalen dat arbitrage overeenkomstig de A.W.L. van toepassing is, - subsidiair tot afwijzing van de vordering van [geïntimeerde], - een en ander met veroordeling van [geïntimeerde] - hoofdelijk - in de kosten van beide instanties en met de bepaling dat, indien die kosten niet binnen veertien dagen na datum van het arrest door [geïntimeerde] zijn betaald, daarover vanaf de veertiende dag de wettelijke rente verschuldigd is. 2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] onder overlegging van een productie de grieven bestreden.

22

2.3. Partijen hebben zich vervolgens over en weer bij akte uitgelaten, waarbij [geïntimeerde] nog een productie in het geding heeft gebracht. 2.4. Daarna hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd. 2.5. In de dossiers van beide partijen ontbreken a. de brief van 24 mei 2004 van Mr. P. Smits met schriftelijke bescheiden, alsmede b. de ongedateerde brief van Mr. S. Custers-Kuijpers met schriftelijke bescheiden, welke brieven en bescheiden aan de rechtbank zijn toegezonden ten behoeve van de comparitie van partijen van 7 juni 2004. 3. De gronden van het hoger beroep De grieven I tot en met III strekken ten betoge dat de rechtbank bij vonnis van 10 maart 2004 ten onrechte de incidentele vordering van [appellant] tot onbevoegdverklaring heeft afgewezen. De grieven IV tot en met X strekken ten betoge dat de rechtbank bij eindvonnis d.d. 1 september 2004 ten onrechte de vordering van [geïntimeerde] tot een bedrag van E. 39.971,70 heeft toegewezen. 4. De beoordeling 4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende. a. [geïntimeerde] is agrariër en exploiteert bedrijfsmatig - onder andere - percelen met aspergeplanten. [appellant] heeft een loonbedrijf en heeft in het verleden regelmatig in opdracht van [geïntimeerde] (loon)werkzaamheden uitgevoerd op - onder andere - de percelen met aspergeplanten van [geïntimeerde]. b. Tussen partijen bestaat in verband met deze werkzaamheden een vaste handelsrelatie die reeds dateert van voor 1992. De opdrachten voor door [appellant] uit te voeren werkzaamheden werden door [geïntimeerde] telkens mondeling (telefonisch) verstrekt. Na het uitvoeren van de werkzaamheden stuurde [appellant] aan [geïntimeerde] facturen, waarvan een aantal voorbeelden betreffende het jaar 1997 als productie 6 bij mvg is overgelegd. c. Op 13 januari 1998 heeft [appellant] in opdracht van [geïntimeerde] werkzaamheden op de aspergepercelen van [geïntimeerde] uitgevoerd, bestaande uit het verwijderen van het loof van aspergeplanten. De werkzaamheden zijn uitgevoerd op een perceel van 1 ha met planten van het ras Thielim (Tilium), 0,7 ha met planten van het ras Thielim (Tilium) en 1 ha planten van het ras Boonlim (Bolim). De verwijdering vond plaats met twee identieke snijmachines, genaamd de Spargo, bestuurd door de werknemers van [appellant], [werknemer 1] en [werknemer 2]. d. De aspergebedden op het perceel van 1 ha met het ras Thielim zijn daarna voorzien van een zgn. blaastunnel om een zo hoog mogelijke opbrengst te krijgen; de aspergebedden op de twee andere percelen werden bedekt met zwarte folie. e. Op 24 april 1998 is door [geïntimeerde] schade aan aspergeplanten gemeld aan De Landbouw Voorlichting vollegrondsgroenteteelt (DLV). [geïntimeerde] stelt dat hij op diezelfde dag (24 april 1998) ook [appellant] op de hoogte heeft gesteld en dat [appellant] op diezelfde dag nog is komen kijken (zie akte d.d. 10 mei 2005). f. [deskundige DLV] van DLV heeft het perceel van [geïntimeerde DLV] bezocht op 27 april 1998 en vervolgens op 28 september 1998. Van zijn bevindingen heeft hij schriftelijke aantekeningen gemaakt (zie het stuk met aantekeningen van [deskundige] onder prod. 4 inl. dagv.) en voorts een rapport d.d. oktober 1998 (prod. 2 inl. dagv.). h. In opdracht van de rechtsbijstandsverzekering van [geïntimeerde] heeft voorts [deskundige verzekering] (van de Stichting Rechtsbijstand) in mei 1998 de aspergeplanten onderzocht en van zijn bevindingen een rapport d.d. 31 juli 1998 opgemaakt (zie prod. 4 inl. dagv.). g. Bij brief d.d. 30 mei 1998 heeft [geïntimeerde] [appellant] aansprakelijk gesteld voor de schade, stellende dat bij de loofverwijdering het loof te diep is afgesneden en dat daarbij de knop van de plant is beschadigd (prod. 8 inl. dagv.). [appellant] heeft aansprakelijkheid afgewezen (prod. 9 inl dagv.). h. Daarna hebben nog verdere onderzoeken plaatsgevonden. i. In opdracht van [appellant] heeft [deskundige PPD] van de Plantenziektekundige dienst (PPD), districtkantoor te Horst, in de periode 3 maart 1999 tot begin juli 1999 de aspergeplanten onderzocht en daarvan rapport opgemaakt (zie het rapport d.d. 16 juli 1999, ondertekend door

23

[districtshoofd PPD], districtshoofd: prod. 5 inl. dagv.). j. Op verzoek van [geïntimeerde] is voorts bij beschikking van de rechtbank Roermond van 11 juli 2002 [deskundige rechtbank] tot deskundige benoemd. [deskundige rechtbank] heeft op 5 november 2002 rapport uitgebracht over de door de rechtbank gestelde vragen (prod. 7 inl. dagv.). 4.2. In dit geding heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat [appellant] aansprakelijk is voor de schade die door de werkzaamheden van [appellant] op het aspergeveld van [geïntimeerde] is veroorzaakt, alsmede gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van het schadebedrag van E. 39.971,70, met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten. 4.3. [appellant] heeft er zich op beroepen dat op de overeenkomsten die hij sloot met [geïntimeerde], waaronder ook de onderhavige overeenkomst van januari 1998, de Algemene Werkvoorwaarden voor de Landbouwambachtsbedrijven (AWL) van toepassing zijn, en dat in art. 16 van die voorwaarden is bepaald dat geschillen worden beslecht door arbitrage overeenkomstig de arbitrageregeling die vervat is in Hoofdstuk II van die AWL (prod. 1 cva). [appellant] heeft op die grond gevorderd dat de rechtbank zich onbevoegd verklaart van het onderhavige geschil kennis te nemen. 4.4. Bij vonnis van 10 maart 2004 heeft de rechtbank de incidentele vordering tot onbevoegdverklaring afgewezen. 4.5. Bij vonnis van 24 maart 2004 heeft de rechtbank een comparitie van partijen bepaald. 4.6. Bij vonnis van 1 september 2004 heeft de rechtbank de vordering van [geïntimeerde] tot een bedrag van F E. 39.971,70 met wettelijke rente daarover toegewezen. 4.7. In grief I betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte zijn vordering tot onbevoegdverklaring heeft afgewezen. Het hof overweegt dienaangaande het volgende. 4.8. Aan zijn stelling dat op de onderhavige in januari 1998 gesloten overeenkomst de AWL van toepassing zijn, heeft [appellant] het volgende ten grondslag gelegd, zich daarbij beroepend op HR 19 december 1997, NJ 1998, 271. a. De AWL zijn in de agrarische branche algemeen erkende en aanvaarde voorwaarden en als zodanig door het Landbouwschap vastgesteld. b. Partijen hadden al jaren een vaste handelsrelatie. Reeds voor 1 januari 1992 (datum inwerkingtreding van het Nieuwe BW) voerde [appellant] regelmatig in opdracht van [geïntimeerde] (loon)werkzaamheden uit op diens percelen en ontving [geïntimeerde] van [appellant] daarvoor facturen waarop telkens was vermeld dat alle opdrachten worden aanvaard en uitgevoerd overeenkomstig de AWL, gedeponeerd bij het Landbouwschap te 's-Gravenhage. c. Bij brief van 31 januari 1992 (prod. 3 cva) is [geïntimeerde] er bovendien, in verband met de inwerkingtreding van het Nieuw BW, nog eens op gewezen dat in de relatie tussen partijen de AWL gelden en zijn de AWL als bijlage bij die brief aan [geïntimeerde] toegestuurd, evenals aan alle andere vaste relaties van [appellant]. De brief is aan hetzelfde adres gestuurd als waarheen ook de facturen werden verstuurd ([adres]) [appellant] biedt hiervan bewijs aan. d. De facturen zijn door [geïntimeerde] steeds zonder protest voldaan, ook na 1 januari 1992 (mvg punt 23). 4.9. [geïntimeerde] heeft de gestelde vaste relatie tussen partijen erkend. Voorts heeft hij niet betwist dat hij van [appellant] de bedoelde facturen ontving op het gestelde adres voor de (loon)werkzaamheden die [appellant] telkens in opdracht van [geïntimeerde] had verricht en ook dat hij deze facturen zonder protest heeft betaald. 4.9.1. [geïntimeerde] heeft voorts niet bestreden dat de AWL in de agrarische branche algemeen erkende en aanvaarde voorwaarden zijn en door het Landbouwschap zijn vastgesteld. 4.9.2. [geïntimeerde] betwist wel dat hij de brief van 31 januari 1992 heeft ontvangen (mva punt 6). 4.10. Het hof is van oordeel dat hetgeen door [appellant] onder 4.8. sub a, b en d. is gesteld voldoende grond oplevert om te concluderen dat de AWL van toepassing zijn op de opdracht tot het verrichten van werkzaamheden op 13 januari 1998 op de aspergevelden van [geïntimeerde]. 4.10.1. Gelet op de vaste handelsrelatie tussen partijen, het feit dat beide partijen bedrijfsmatig werkzaam zijn in de agrarische branche, de voortdurende vermelding op de facturen van [appellant] dat alle opdrachten door hem werden aanvaard overeenkomstig de AWL en het feit

24

dat deze facturen telkens zonder protest door [geïntimeerde] werden geaccepteerd en betaald, mocht [appellant] erop vertrouwen dat [geïntimeerde] bekend was met het feit dat [appellant] de opdrachten die [geïntimeerde] hem verstrekte, slechts aanvaardde onder de toepasselijkheid van bedoelde voorwaarden en dat [geïntimeerde] daar geen bezwaar tegen had, derhalve ook zijnerzijds daarmee akkoord ging. 4.10.2. Daaraan doet niet af dat [geïntimeerde] de opdrachten aan [appellant] steeds mondeling (telefonisch) verstrekte en dat geen offertes, orderbevestigingen of correspondentie daarover tussen partijen werden gewisseld. Ook onder die omstandigheden mocht [appellant] erop vertrouwen dat [geïntimeerde] met de toepasselijkheid van de AWL akkoord was. Uit de toegezonden facturen moest [geïntimeerde] immers begrijpen dat [appellant] zijn diensten steeds aanbood en accepteerde overeenkomstig de AWL. 4.10.3. Ook doet daaraan niet af dat [geïntimeerde] zelf geen algemene voorwaarden hanteert. [geïntimeerde] schakelde jarenlang en veelvuldig [appellant] in ter uitvoering van (loon)werkzaamheden en moet, omdat hij bedrijfsmatig handelde, ook overigens bekend worden geacht met het feit dat in de agrarische branche door loonbedrijven veelal algemene voorwaarden worden gehanteerd bij het aanvaarden van opdrachten. Nu het hier voorwaarden betreft die in de agrarische branche algemeen erkend en aanvaard zijn, kan bovendien niet worden geconcludeerd dat er sprake is van een uitzonderlijke situatie waarbij het op de weg van [appellant] zou hebben gelegen [geïntimeerde] nog uitdrukkelijker te wijzen op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden dan hij door vermelding op zijn facturen heeft gedaan. 4.10.4. Ook doet aan de conclusie van het hof niet af dat de toepasselijkheid van AWL slechts in kleine letters op de facturen is vermeld. De vermelding in kleine letters onder aan de factuur is duidelijk leesbaar opgenomen en staat op een plaats waar de lezer van de factuur eenvoudig van die vermelding kan kennisnemen. Indien [geïntimeerde], ondanks het feit dat hij jarenlang heeft kunnen kennisnemen van de facturen van [appellant], geen kennis heeft genomen van bedoelde vermelding, is die omstandigheid aan hem toe te rekenen en komt die omstandigheid daarom voor zijn risico. 4.10.5. Het verweer dat [geïntimeerde] de brief van 31 januari 1992 en daarbij de tekst van de AWL niet heeft ontvangen, brengt het hof niet tot een ander oordeel. Zulks kan immers in het midden blijven. [geïntimeerde] is ook aan de AWL gebonden als [appellant] bij het sluiten van de overeenkomst in januari 1998 begreep of moest begrijpen dat [geïntimeerde] de inhoud van de AWL op dat moment niet kende, hetzij omdat [geïntimeerde] de tekst in 1992 niet had ontvangen, hetzij omdat [geïntimeerde] na ontvangst de tekst niet had gelezen of deze intussen was vergeten (art. 6:232 BW). 4.11. De stelling dat [appellant] zich niet op de AWL kan beroepen omdat [appellant] daarmee te laat is, nu hij zich daarop pas in de onderhavige procedure heeft beroepen en niet in de periode daaraan voorafgaand, terwijl er in die periode toch regelmatig contact tussen partijen is geweest, verwerpt het hof. Het feit dat [appellant] zich in de periode voorafgaand aan deze procedure niet op de AWL heeft beroepen, wettigt niet de conclusie dat [appellant] zijn beroep daarop heeft verwerkt of daarvan afstand heeft gedaan. Aan dit enkele stilzwijgen van [appellant] op dit punt kan immers niet de conclusie worden verbonden dat [appellant] zelf de AWL niet van toepassing acht dan wel zich daarop in redelijkheid niet kan beroepen. Door [geïntimeerde] zijn overigens geen feiten of omstandigheden gesteld die een beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen. 4.12. [geïntimeerde] heeft niet bestreden het door [appellant] gestelde feit (mvg punt 29) dat de in de AWL voorziene taak van het Landbouwschap na de opheffing van deze instantie per 1 juli 2001, voor wat betreft het loonwerk in de agrarische sector, is overgenomen door het Instituut voor Agrarisch recht te Wageningen (postbus 245, 6700 AE Wageningen). Derhalve heeft [appellant] er nog steeds belang bij, en is het nog steeds mogelijk, dat geschillen als de onderhavige worden beslecht door arbitrage, zoals tussen partijen in art. 16 van de AWL is overeengekomen. 4.13. De conclusie is dat grief I gegrond is, dat de beroepen vonnissen moeten worden vernietigd en dat de vordering van [appellant] tot onbevoegdverklaring moet worden toegewezen. Bij behandeling van de overige grieven heeft [appellant] daarom geen belang meer. 4.14. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] te worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. De wettelijke rente over die kosten dient te worden toegewezen zoals is gevorderd. 4.14.1. In de kostenveroordeling terzake van het geding in eerste aanleg zijn door het hof niet

25

opgenomen de kosten die [appellant] heeft gemaakt in het kader van de procedure waarin op verzoek van [geïntimeerde] een voorlopig deskundigenonderzoek is bevolen. [appellant] heeft immers niet gevraagd die kosten onder deze kostenveroordeling te begrijpen. 5. De uitspraak Het hof: vernietigt de vonnissen van 10 maart 2004 en 1 september 2004; verklaart dat de rechtbank onbevoegd is kennis te nemen van het onderhavige geschil; veroordeelt [geïntimeerde] - hoofdelijk - in de kosten van het geding in eerste aanleg, welke kosten, voorzover tot op heden gevallen, worden begroot op E. 790,- terzake van griffierecht en E. 1.542,- terzake van salaris procureur, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van de vijftiende dag na de dag van deze uitspraak; veroordeelt [geïntimeerde] - hoofdelijk - in de kosten van het geding in hoger beroep, welke kosten, voorzover tot op heden gevallen, worden begroot op E. 70,40 terzake van de dagvaarding in hoger beroep, E. 1.245,- terzake van griffierecht en E. 2.446,50 terzake van salaris procureur, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen met ingang van de vijftiende dag na de dag van deze uitspraak; verklaart deze kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. Bod, De Groot-Van Dijken en Huijbers-Koopman en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 7 februari 2006.

26

LJN: ZC3632, Hoge Raad , C99/315HR

Datum uitspraak: 13-07-2001 Datum publicatie: 16-07-2001 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2001, 444

NJ 2001, 497 Rechtspraak.nl

Uitspraak

13 juli 2001 Vakantiekamer Nr. C99/315HR CP Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: HARDSTAAL HOLDING B.V., gevestigd te Lemmer, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. R.F. Thunnissen, t e g e n AANNEMERSBEDRIJF BOVRY B.V., gevestigd te Dronten, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. E. van Staden ten Brink. 1. Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie - verder te noemen: Bovry - heeft bij exploit van 12 mei 1995 eiseres tot cassatie - verder te noemen: Hardstaal Holding - gedagvaard voor de Rechtbank te Leeuwarden en gevorderd Hardstaal Holding te veroordelen om aan Bovry tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen de somma van ƒ 129.629,-- - vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 30 januari 1995 tot de dag der algehele voldoening - één en ander met (voorzoveel nodig) bevestiging van de partiële ont-binding van de tussen partijen op 29 september 1994 ge-sloten overeenkomst. Hardstaal Holding heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 6 maart 1996 de vordering van Bovry ten dele toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Hardstaal Holding hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Nadat het Hof bij tussenarrest van 9 september 1998 Bovry had opgedragen zich bij akte uit te laten over de door haar gestelde schade, heeft het Hof bij eindarrest van 30 juni 1999 het vonnis van de Rechtbank vernietigd en, op-nieuw rechtdoende, Hardstaal Holding veroordeeld om aan Bovry tegen kwijting te voldoen een bedrag van ƒ 57.794,--- te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 30 januari 1995 tot de dag der algehele voldoening. De arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het Hof heeft Hardstaal Holding beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Bovry heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden

27

arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Leeuwarden. De advocaat van Bovry heeft bij brief van 11 mei 2001 op deze conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan. (i) Op 14 september 1994 heeft Bovry schriftelijk aan "Konstr. Bedr. Hardstaal B.V." verzocht op grond van bij-gevoegde tekening en bestek een prijsopgave te doen voor (het behandelen van) de staalconstructie van de sporthal "Het Dok" te Dronten. Het schrijven van Bovry bevat een voorgedrukte verwijzing naar haar toepasselijke "algemene voorwaarden uitvoering burgerwerk en kleine aannemingen in het bouwbedrijf". (ii) Bij brief van 20 september 1994 is aan Bovry een offerte uitgebracht met betrekking tot het leveren en monteren van genoemde staalconstructie. Deze brief bevat een voorgedrukte verwijzing naar de toepasselijke algemene voorwaarden: de Metaalunievoorwaarden, ook wel Smeco-mavoorwaarden genoemd. Bij de offerte is, evenals bij de onder (iii) te noemen opdrachtbevestiging, gebruik gemaakt van briefpapier dat als koptekst op een zwarte ondergrond alleen de naam "Hardstaal" vermeldt met daaronder in hele kleine letters "constructie & machinefabriek" en in de kop ter rechterzijde onder meer Hardstaal BV, KvK Utrecht 90942 en het adres Lemsterpad 46 Lemmer. (iii) Bij brief van 4 oktober 1994 is een mondeling op 28 september 1994 door Bovry gegeven opdracht voor het tegen de som van ƒ 150.000,-- leveren en monteren van de staal-constructie voor "Het Dok" schriftelijk aan haar beves-tigd. (iv) Het dossiernummer KvK Utrecht 90942 correspondeert met het dossier van Hardstaal Holding, gevestigd aan het Lemsterpad 46 te Lemmer. (v) Bij de uitvoering van het werk zijn problemen ontstaan ten aanzien van de kwaliteit van (de hechting van) het verfwerk. (vi) Bovry heeft het werk voor de som van ƒ 86.000,-- door Kampstaal laten afmaken. 3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vorderingen heeft Bovry ten grondslag gelegd - kort gezegd - dat tussen haar en Hardstaal Holding een aannemingsovereenkomst met betrekking tot de staalconstructie tot stand is gekomen, dat deze overeenkomst door Hardstaal Holding niet behoor-lijk is nagekomen en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden. De Rechtbank heeft het enige in eerste aanleg door Hard-staal Holding gevoerde verweer, te weten: dat niet zij maar Hardstaal B.V., gevestigd te Lemmer aan de Uitheijing 4, met Bovry had gecontracteerd, verworpen en de gevorderde schadevergoeding toegewezen. 3.3 In hoger beroep heeft Hardstaal Holding het vonnis van de Rechtbank met een tweetal grieven bestreden. Het Hof heeft grief I, die gericht was tegen het oordeel van de Rechtbank dat Hardstaal Holding en niet Hardstaal B.V. de wederpartij van Bovry bij de aannemingsovereenkomst was, in zijn tussenarrest verworpen en vervolgens in zijn ein-darrest grief II, waarmee Hardstaal Holding alsnog inhou-delijk verweer voerde tegen de vordering, ten dele ge-grond bevonden. Aan de verwerping van grief I, waaraan het Hof de slotsom verbond dat Bovry terecht in haar vor-dering ontvankelijk was verklaard, liggen de volgende overwegingen ten grondslag: "3. Het briefpapier waarnaar Hardstaal Holding B.V. verwijst draagt als koptekst op een zwarte onder-grond alleen de naam "Hardstaal" met daaronder in hele kleine letters "constructie & machinefabriek" en in de kop ter rechter zijde onder meer de adresvermelding: Lemsterpad 46 Lemmer. Gelet op deze feiten gevoegd bij de verwijzing naar het reeds genoemde dossiernummer [90942] bij de Kamer van Koophandel te Utrecht, hetwelk correspondeert met het dossier van Hardstaal Holding gevestigd aan het Lemsterpad 46 te Lemmer, kon Bovry er in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van uitgaan dat zij had gecontracteerd met Hardstaal Holding B.V. Het feit dat de brieven van 20 september 1994 en 4 oktober 1994 zijn ondertekend namens Hardstaal B.V. doet aan het voorgaande niet af." 3.4.1 Middel A keert zich met een aantal motiveringsklachten tegen deze overwegingen en de daaraan door het Hof verbonden slotsom. 3.4.2 De Hoge Raad zal eerst de klacht behandelen dat het Hof het verweer van Hardstaal Holding dat Hardstaal B.V. haar niet jegens Bovry kan binden "door het enkel refereren aan een handelsregisternummer" onbesproken heeft gelaten, hoewel dit verweer kardinaal is voor het

28

antwoord op de vraag of Bovry het vertrouwen mocht hebben met Hardstaal Holding te hebben gecontracteerd. Deze klacht berust op het uitgangspunt dat de hiervoor in 3.1 onder (ii) onderscheidenlijk (iii) genoemde offerte en opdrachtbevestiging van Hardstaal B.V. afkomstig zijn. Dit uitgangspunt - en daarmee het hiervoor vermelde verweer - is door het Hof evenwel in rov. 3 van zijn tussenarrest verworpen. De klacht kan derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.4.3 Voorts klaagt het middel dat het Hof door zijn oordeel, dat Hardstaal Holding de wederpartij van Bovry is, te baseren op het enkele feit dat op het bij de offerte en de opdrachtbevestiging gebruikte briefpapier een verwijzing staat naar een handelsregisternummer van Hardstaal Holding en dat alleen de naam Hardstaal zonder nadere specificatie op dit briefpapier voorkomt, de plank misslaat nu het briefpapier in de kop ter rechterzijde niet alleen het adres vermeldt, maar ook nadrukkelijk de woorden "Hardstaal B.V.". De klacht berust in verschillende opzichten op een onjuiste lezing van het tussenarrest. In de eerste plaats omdat het Hof zijn oordeel mede heeft gebaseerd op a) het feit dat het op het briefpapier vermelde adres Lemsterpad 46 te Lemmer overeenkomt met het adres van de vennoot-schap - Hardstaal Holding - die onder het eveneens op het briefpapier vermelde nummer 90942 is ingeschreven bij de Kamer van Koophandel te Utrecht en b) de vermelding "constructie & machinefabriek". In de tweede plaats omdat het Hof, waar het overweegt dat het briefpapier als koptekst op een zwarte ondergrond alleen de naam "Hardstaal" draagt met daaronder in hele kleine letters "constructie & machinefabriek", klaarblijkelijk slechts het oog heeft op hetgeen in de kop ter linkerzijde is vermeld. De klacht kan derhalve wegens gemis aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.4.4 Voorzover het middel ten slotte de klacht inhoudt dat het oordeel dat Hardstaal Holding de wederpartij van Bovry is in het licht van de vermelding van de naam "Hardstaal B.V." in de kop ter rechterzijde van het briefpapier en van de ondertekening namens Hardstaal B.V. van zowel de offerte als de orderbevestiging onjuist, althans zonder nadere - door het Hof niet gegeven - motivering onbegrijpelijk is, faalt het. 's Hofs oordeel kan als verweven met waarderingen van feitelijke aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst. Het behoefde ook geen nadere motivering. 3.5 Middel B.1 keert zich tegen het oordeel van het Hof (tussenarrest rov. 11) dat de algemene voorwaarden van Bovry, waarnaar Bovry in haar brief van 14 september 1994 verwijst, op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn. Het middel klaagt dat het Hof de verwij-zing naar de algemene voorwaarden in de offerte van 20 september 1994 als de eerste, voor de toepassing van art. 6:225 lid 3 BW relevante verwijzing had behoren te beschouwen, en niet de verwijzing in de daaraan vooraf-gaande brief van 14 september 1994, welke brief een ver-zoek om een prijsopgave, en derhalve een uitnodiging tot het doen van een aanbod, behelst. Artikel 6:225 lid 3 ziet immers op aanbod en aanvaarding en daaronder kan, aldus het middel, een zodanige uitnodiging niet mede worden begrepen. Het middel faalt omdat, in overeenstemming met het in de conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer onder 2.12 aangehaalde standpunt van de regering, moet worden aangenomen dat de regel van art. 6:225 lid 3 ook van toepas-sing is in het zich hier voordoende geval dat het aanbod dat is gevolgd op een uitnodiging tot het doen van een aanbod, en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen. 3.6.1 Middel B.2 keert zich in de eerste plaats tegen het passeren (eindarrest rov. 5) van het door Hardstaal Holding gedane aanbod om te bewijzen dat de staalcon-structie voor "Het Dok" voor niet meer dan ƒ 59.930,--, althans voor een lager bedrag dan ƒ 86.000,-- (de som die Kampstaal aan Bovry in rekening heeft gebracht) vervangen had kunnen worden. Naar het oordeel van het Hof was dit aanbod niet ter zake doend omdat Hardstaal Holding noch had gesteld noch had aangeboden te bewijzen "dat Bovry in de omstandigheden waarin zij destijds verkeerde en de tijdnood waarin zij was geraakt een ander (construc-tie)bedrijf van gelijk niveau bereid had kunnen vinden het onderhavige werk af te maken voor een (aanneem)som van ƒ 59.930,--, althans voor een bedrag lager dan ƒ 86.000,--." Naar het middel betoogt is deze redengeving onbegrijpelijk nu vanzelfsprekend het bewijsaanbod, dat het ook goedkoper had gekund, zag op goedkopere mogelijkheden binnen het raam van de omstandigheden van het geval. 3.6.2 Bij de beoordeling van deze klacht moet het volgende in aanmerking worden genomen. Hardstaal Holding heeft in haar memorie van grieven aangevoerd dat ƒ 86.000,-- geen reële

29

beloning voor het werk was en dat een en ander voor een bedrag van ƒ 60.000,-- verricht had moeten kunnen worden. Daarop heeft Bovry de desbetreffende nota's van Kampstaal overgelegd. Vervolgens heeft Hardstaal Holding bij pleidooi uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling dat het werk voor ƒ 60.000,-- verricht had moeten kunnen worden. Deze stelling heeft zij ten slotte bij akte nader gepreciseerd aldus dat de vervangende constructie niet meer behoefde te kosten dan ƒ 59.930,--, zijnde het bedrag dat zij in haar aan de offerte van 20 september 1994 ten grondslag liggende calculatie had opgenomen voor de uiteindelijk door Kampstaal verrichte (vervangende) werkzaamheden. Tegen deze achtergrond bezien is de door het Hof aan de stellingen van Hardstaal Holding en het door haar gedane bewijsaanbod gegeven uitleg niet onbegrijpelijk. Uitgaande van deze uitleg heeft het Hof terecht geoordeeld dat de door Hardstaal Holding te bewijzen aangeboden stelling niet beslissend was voor de uitkomst van het onderhavige geschilpunt. De eerste klacht van het middel faalt derhalve. 3.6.3 Middel B.2 klaagt in de tweede plaats dat het Hof in rov. 25 van zijn eindarrest ten onrechte het door Hardstaal Holding gedane algemene bewijsaanbod als onvoldoende gespecificeerd heeft verworpen. Naar het middel betoogt had het Hof dit bewijsaanbod niet op de wijze zo-als het heeft gedaan mogen passeren nu uit de stellingen van Hardstaal Holding "toch valt af te leiden welke feiten en of omstandigheden voor bewijslevering in aanmerking komen mede gelet op de opgave van met name genoemde personen, die dat bewijs als getuigen zouden kunnen leveren." Het middel verzuimt evenwel te vermelden op welke stellingen de klacht betrekking heeft. Het voldoet daarom niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. en kan om die reden niet tot cassatie leiden. 4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Hardstaal Holding in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bovry begroot op ƒ 1.547,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president F.H.J. Mijnssen als voorzitter en de raadsheren J.B. Fleers, H.A.M. Aaftink, O. de Savornin Lohman en A. Hammerstein, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer A. Hammerstein op 13 juli 2001.

30

LJN: AL1831, Gerechtshof 's-Hertogenbosch , C0200943/MA

Datum uitspraak: 22-07-2003 Datum publicatie: 25-09-2003 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Indien en voor zover de wederpartij ten tijde van het sluiten van de

overeenkomst met de algemene voorwaarden bekend is of geacht kan worden daarmee bekend te zijn -zoals [geïntimeerde] heeft gesteld maar [appellante] uitdrukkelijk heeft betwist -, heeft wellicht te gelden dat de gebruiker - [geïntimeerde] - deze niet meer aan de wederpartij - [appellante] - ter hand hoeft te stellen. Daarbij dient echter niet uit het oog te worden verloren dat deze bekendheid een gevolg dient te zijn van een activiteit van de gebruiker [onderstreping hof] van de algemene voorwaarden, bijvoorbeeld omdat partijen eerder regelmatig soortgelijke overeenkomsten hebben gesloten, waarbij de algemene voorwaarden reeds ter hand zijn gesteld. Indien een gebruiker nalaat de algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand te stellen, doch deze laatste door omstandigheden buiten de gebruiker gelegen, met de litigieuze voorwaarden bekend was - bijvoorbeeld door toedoen van een derde of door toevallige factoren - kan niet worden gezegd dat de gebruiker, zoals art. 6:233 onder b BW wil, de wederpartij een redelijke mogelijkheid tot kennisneming heeft geboden, laat staan dat daarvoor voldoende zou [kunnen] zijn dat de UAV en de AVA standaardvoorwaarden zijn binnen de bouwwereld, bij ministeriële beschikking vastgesteld zijn en dus ongebruikelijk noch onduidelijk zijn. De bekendheidsformule dient in zoverre restrictief te worden geïnterpreteerd dat ook in dit soort gevallen een beroep op art. 6: 233 sub b, zoals door [appellante] gedaan, mogelijk is.

Vindplaats(en): BR 2006, 849 m. nt. M.A.B. Chao-Duivis NJF 2004, 29 Rechtspraak.nl

Uitspraak

typ. JP rolnr. C0200943/MA ARREST VAN HET GERECHTSHOF TE 'S-HERTOGENBOSCH, derde kamer, van 22 juli 2003, gewezen in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [APPELLANTE] B.V., gevestigd en kantoorhoudende te [vestigingsplaats], gemeente [gemeente], appellante, procureur: mr. S.G. Ong, t e g e n 1. [GEÏNTIMEERDE 1] en 2. [GEÏNTIMEERDE 2], echtelieden, beiden wonende te [woonplaats], geïntimeerden, procureur: mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, op het bij exploot van dagvaarding van 6 september 2002 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank te Maastricht tussen appellante [[appellante]] als eiseres in conventie in de hoofdzaak, verweerster in reconventie, verweerster in het incident, en geïntimeerden(hierna in enkelvoud aan te duiden als: [geïntimeerde]] als gedaagden in conventie in de hoofdzaak, eisers in reconventie, eisers in het incident, op 8 augustus 2002 onder zaaknummer 72519/ HA ZA 02-135 gewezen vonnis. 1. De eerste aanleg

31

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar het vonnis van de rechtbank te Maastricht op 8 augustus 2002 onder zaaknummer 72519/ HA ZA 02-135 tussen partijen gewezen waarvan beroep, aan partijen genoegzaam bekend. 2. Het geding in hoger beroep Van dat vonnis bij eerder genoemd exploot in hoger beroep gekomen heeft [appellante] zes grieven voorgedragen en geconcludeerd dat het het hof behaagt te vernietigen het vonnis op 8 augustus 2002 door de rechtbank te Maastricht tussen partijen onder zaaknummer 72519/ HA ZA 02-135 gewezen en, opnieuw recht doende, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad: Primair 1. Voor recht te verklaren dat de UAV en de AVA op de onderhavige overeenkomst niet van toepassing zijn, dan wel dat deze vernietigd zijn. 2. Te bepalen dat de rechtbank bevoegd is van het geschil tussen partijen kennis te nemen. 3. De zaak terug te verwijzen naar de rechtbank. 4. De proceskostenveroordeling ten gunste van geïntimeerden en ten laste van [appellante] te vernietigen en geïntimeerden, ieder hoofdelijk, te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de derde dag na betekening van het in dezen te wijzen arrest. Subsidiair 1. Voor recht te verklaren dat de UAV en de AVA op de onderhavige overeenkomst niet van toepassing zijn, dan wel dat deze vernietigd zijn. 2. Te bepalen dat het Gerechtshof bevoegd is van het geschil kennis te nemen. 3. Geïntimeerden ieder hoofdelijk, te veroordelen tot het betalen van € 9.665,33 te vermeerderen met de contractuele rente vanaf 1 januari 2002 over € 7.403,76 en te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 januari 2002 over € 1.713,02. 4. Geïntimeerden in hun vorderingen niet ontvankelijk te verklaren, althans deze af te wijzen omdat ze ongegrond en onbewezen zijn. 5. De proceskostenveroordeling ten gunste van geïntimeerden en ten laste van [appellante] te vernietigen en geïntimeerden, ieder hoofdelijk, te veroordelen in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de derde dag na betekening van het in deze te wijzen arrest. Daarop antwoordend heeft [geïntimeerde] die grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het op 8 augustus 2002 onder zaaknummer 72519/ HA ZA 02-135 door de rechtbank te Maastricht tussen partijen gewezen vonnis, zo nodig met verbetering van gronden, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten van beide instanties en met, ter zake de proceskostenveroordeling, uitvoerbaar verklaring bij voorraad van het arrest. Voor het geval het hof de rechtbank te Maastricht toch bevoegd zou achten, verzoekt [geïntimeerde] het hof de zaak niet terug te verwijzen maar zelf af te doen zo in conventie als in reconventie. Voor de door [geïntimeerde] in dat geval voorgestane wijze van afdoening verwijst het hof naar de conclusie in de memorie van antwoord. Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd. 3. De gronden van het hoger beroep De grieven luiden: Grief I Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat het installatietechnisch bestek een uitnodiging is tot het doen van een aanbod. Grief II Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat in de uitnodiging tot het doen van een aanbod en in het aanbod is verwezen naar verschillende algemene voorwaarden. Grief III Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] de toepasselijkheid van de UAV en de AVA niet van de hand heeft gewezen. Grief IV

32

Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de voorgedrukte verwijzing naar de ALIB van [appellante] niet geldt als een van de hand wijzen van de toepasselijkheid van de UAV en de AVA. Grief V Ten onrechte heeft de rechtbank geoordeeld dat de UAV en de AVA niet vernietigd zijn. Grief VI Ten onrechte heeft de rechtbank [appellante] veroordeeld in de proceskosten. 4. De beoordeling In de hoofdzaak -in conventie en in reconventie - en in het incident: 4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. * De basis voor de tussen partijen gesloten overeenkomst tot aanneming van werk met betrekking tot de zogenoemde W-installaties wordt gevormd door het door architect [architect] opgestelde installatietechnisch bestek van 28 februari 2000 - hierna ook het bestek - [prod. 1 bij conclusie van eis]. * Op basis van dit bestek heeft [appellante] op 24 maart 2000 een eerste offerte uitgebracht aan de architect [prod. 1 bij de akte houdende exceptie van onbevoegdheid tevens conclusie van antwoord in conventie en conclusie van eis in reconventie]. * In deze offerte wordt door [appellante] expliciet aangegeven dat de offerte op basis van de gegevens van het bestek van 28 februari 2000 is opgesteld. * Op 23 juni 2000 heeft [appellante] een nadere offerte aan de architect uitgebracht waarin een lagere totaalprijs wordt aangeboden dan in de eerste offerte van 24 maart 2000. * Volgens [appellante] heeft [geïntimeerde] de offerte van 23 juni 2000 aanvaard, terwijl [geïntimeerde] zich op het standpunt stelt dat weliswaar een overeenkomst tot stand is gekomen zij het niet voor het in de offerte van 23 juni 2000 genoemde bedrag doch voor een lager bedrag, hetgeen [geïntimeerde] aanbiedt te bewijzen. * In het bestek wordt op pagina 3 sub 01 "VOOR HET WERK GELDENDE VOORWAARDEN" aangegeven welke voorwaarden op het werk van toepassing zijn. * Onder nummer 03 wordt aangegeven dat de Uniforme Administratieve Voorwaarden voor de uitvoering van werken 1989 [UAV] van toepassing zijn en onder 05 dat de Algemene Voorwaarden voor Aannemingen in het Bouwbedrijf gelden. * In § 49, eerste lid, van de UAV staat vermeld, dat partijen uitdrukkelijk afstand doen van hun recht de tussenkomst van de gewone rechter in te roepen. Ingevolge § 49, tweede lid, van de UAV is de Raad van Arbitrage voor de Bouwbedrijven in Nederland bevoegd om het geschil bij wijze van arbitrage te beslechten. In artikel 21, eerste en tweede lid, bevat de AVA nagenoeg gelijkluidende bepalingen. * Volgens [appellante] wordt op haar briefpapier verwezen naar de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven [ALIB '92] - [geïntimeerde] betwist dit overigens - en staan deze voorwaarden afgedrukt op de achterkant van dit briefpapier. * Op dit briefpapier zijn de offertes van [appellante] opgemaakt en zij stelt zich op het standpunt dat, nu [geïntimeerde] de laatste offerte heeft aanvaard, deze ALIB op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing zijn. * Deze ALIB '92 (prod. 3, conclusie van eis), bepalen: onder VIII, 72 "Elk geschil tussen installateur en opdrachtgever zal met uitsluiting van de gewone rechter worden beslecht door de Raad van Arbitrage voor de metaalnijverheid en -Handel." En onder VIII, 73: "In afwijking van het voorgaande artikel is de installateur bevoegd het geschil te laten beslechten door de gewone rechter; in geval de Rechtbank bevoegd is door de Rechtbank in de plaats of het arrondissement waar de installateur is gevestigd." * De UAV en de AVA zijn niet aan [appellante] voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand gesteld. * [appellante] stelt zich op het standpunt dat zij niet op redelijke wijze kennis heeft kunnen nemen van de inhoud van deze algemene voorwaarden. 4.2 De eerste vier grieven, richten zich - kort gezegd - tegen het oordeel van de rechtbank dat de in het bestek genoemde algemene voorwaarden van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst, op grond waarvan de rechtbank zich onbevoegd heeft geacht tot kennisneming van de door [appellante] ingestelde vordering. 4.2.1 Deze grieven lenen zich, gezien de samenhang voor gezamenlijke behandeling.

33

4.3 Zoals blijkt uit de op deze grieven gegeven toelichting stelt [appellante] zich op het standpunt dat in casu geen sprake is geweest van een uitnodiging tot het doen van een aanbod omdat er bij het bestek geen brief met een zodanige uitnodiging was gevoegd. Er is daarmee in de visie van [appellante] geen verwijzing geweest naar de toepasselijkheid van de UAV en de AVA waardoor deze geen onderdeel van de overeenkomst zijn gaan uitmaken. Dit leidt er volgens [appellante] toe dat van een eerdere verwijzing naar algemene voorwaarden dan in het door [appellante] gedane aanbod, waarbij zij uitdrukkelijk persisteert, evenmin sprake is. De problematiek van de battle of forms doet zich volgens [appellante] in casu niet voor en zij behoefde de toepasselijkheid van de UAV en AVA dan ook niet van de hand te wijzen. 4.3.1 De regel van het derde lid van artikel 6:225 BW is ook van toepassing indien het aanbod dat is gevolgd op de uitnodiging tot het doen van een aanbod, en die uitnodiging naar verschillende algemene voorwaarden verwijzen [HR 13 juli 2001 NJ 2001/497]. Aangenomen dat uit de uitnodiging duidelijk was dat aan de personen tot wie zij was gericht, een aanbod werd gevraagd tot het aangaan van een overeenkomst op de in de uitnodiging vermelde algemene voorwaarden, ligt het in beginsel op de weg van de degenen die op de uitnodiging in willen gaan, maar toepasselijkheid van hun eigen voorwaarden willen bedingen, om dit duidelijk kenbaar te maken. 4.3.2 De door [appellante] uitgebrachte [eerste] offerte van 24 maart 2000 is kennelijk uitgebracht naar aanleiding van een daartoe gedaan schriftelijk verzoek van de architect van 28 februari 2000, - te dezen optredend namens [geïntimeerde] als opdrachtgever - waarbij het installatietechnisch bestek van 28 februari 2000 de grondslag voor deze offerte heeft gevormd. Dit verzoek van de architect, dat zich overigens niet bij de stukken bevindt, kan naar het oordeel van het hof, gezien de reactie van [appellante] daarop - het uitbrengen van een offerte op basis van het bestek -, niet anders worden gezien dan een uitnodiging tot het doen van een aanbod. Dat dit - wellicht - niet in deze bewoordingen in het verzoek is vermeld dan wel dat [appellante] het verzoek niet in deze zin heeft begrepen, doet daaraan niet af. 4.3.3 Vaststaat dat in het bestek uitdrukkelijk wordt vermeld dat de UAV en AVA op het werk van toepassing zijn. Indien [appellante] de toepasselijkheid van de ALIB '92 had willen bedingen, had zij dit aan [geïntimeerde] duidelijk kenbaar moeten maken. Nu zij dit niet heeft gedaan - de enkele verwijzing naar de ALIB '92 op het briefpapier van [appellante], welke [geïntimeerde] overigens betwist en ook het hof niet heeft kunnen vaststellen [op de in het geding gebrachte brieven van 24 maart 2000 en 23 juni 2000 - de offertes - komt een zodanige verwijzing niet voor] - is daarvoor onvoldoende - heeft zij de toepasselijkheid van de UAV en AVA - en daarmee van het daarin opgenomen arbitragebeding - aanvaard. 4.4 De eerste vier grieven falen dan ook. 4.5 De vijfde grief van [appellante] betreft een nieuwe stelling die voor het eerst in hoger beroep wordt aangevoerd. [appellante] beroept zich op de vernietigbaarheid van de UAV en AVA omdat deze voorwaarden haar voor of bij het sluiten van de overeenkomst niet ter hand zijn gesteld [art. 6:233 sub b juncto art. 6:234 lid 1 sub a BW]. Volgens [appellante] heeft zij niet op redelijke wijze kennis kunnen nemen van de inhoud van de algemene voorwaarden en dienen - zo begrijpt het hof de stellingen van [appellante] - de daarin opgenomen arbitrale bedingen te worden vernietigd. [appellante] voegt daaraan toe dat de bedingen in de UAV en AVA voor haar niet gebruikelijk en duidelijk zijn en evenmin bij haar bekend. 4.6 [geïntimeerde] heeft hiertegen aangevoerd: A. De bepalingen van boek 6 afdeling 3 BW zien niet op een situatie dat een particulier zoals [geïntimeerde] opdracht geeft aan een professionele wederpartij zoals [appellante] en daarbij algemene voorwaarden op instigatie van de particulier op de overeenkomst van toepassing worden verklaard. B. Zo deze bepalingen ook voor de onderhavige contractsverhouding geschreven zijn, dan staat de bekendheid van [appellante] met de UAV, althans het feit dat zij geacht kan worden daarmee bekend te zijn, aan een beroep op art. 6: 233 sub b juncto art. 6:234 lid 1 sub a BW in de weg. Die bekendheid kan primair worden afgeleid uit de omstandigheid dat de UAV als standaardregeling binnen de bouwwereld zijn aangemerkt. Subsidiair voert [geïntimeerde] aan dat [appellante] bekend was en is met de UAV daar zij vaker in onderaanneming heeft gewerkt en de UAV en/of de AVA op de betreffende overeenkomsten van toepassing werd[en] verklaard. [geïntimeerde] biedt aan die bekendheid aan te tonen middels getuigen.

34

C. De omvang van alle op de overeenkomst van toepassing verklaarde voorwaarden is zodanig groot dat terhandstelling in redelijkheid niet van [geïntimeerde] verwacht mocht worden. Art. 6:234 lid 1 sub b bepaalt dat, indien terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is, de voorwaarden ter inzage kunnen worden gelegd dan wel op verzoek kunnen worden toegezonden. Die mogelijkheden zijn aan [appellante] geboden doch hij heeft hiervan geen gebruik gemaakt. D. De UAV en AVA zijn standaardvoorwaarden binnen de bouwwereld, zijn bij ministeriële beschikking vastgesteld en zijn dus ongebruikelijk noch onduidelijk. E. Tenslotte stelt [geïntimeerde] zich op het standpunt dat in casu een beroep op de vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Zoals gezegd zijn de UAV en AVA standaardvoorwaarden binnen de bouwwereld en bevatten de door [appellante] zelf gebruikte ALIB voorwaarden ook een arbitragebeding. Voorts beroept [geïntimeerde] zich te dezen op een uitspraak van het Europese Hof van 27 juni 2000, NJ 2000/730 welke volgens hem - kort gezegd - zou moeten leiden tot ambtshalve toetsing door de rechter van de ALIB '92 -indien van toepassing - en tot vernietiging van de daarin opgenomen arbitragebepaling. 4.7 Zoals hierboven onder 4.3.1 tot en met 4.3.3 is overwogen moet [appellante] geacht worden de litigieuze algemene voorwaarden, zoals vermeld in het bestek, te hebben aanvaard. Blijkens art. 6:232 BW impliceert deze aanvaarding de gebondenheid aan algemene voorwaarden (ook al kende [appellante] de inhoud daarvan niet). Keerzijde van deze voor de gebruiker van algemene voorwaarden gunstige regeling ["snelle gebondenheid" aan algemene voorwaarden] is de wettelijke regeling die op straffe van vernietigbaarheid waarborgt dat aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid wordt geboden om uiterlijk ten tijde van de contractsluiting van de algemene voorwaarden kennis te nemen [art. 6:233 onder b]. 4.8 In zijn arrest van 1 oktober 1999, NJ 2000/ 207 heeft de Hoge Raad overwogen dat de vraag of de wijze waarop in het op art. 6:233 sub b BW aansluitende art. 6:234 lid 1 BW is geregeld hoe de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om kennis te nemen van die voorwaarden, limitatief is bedoeld, bevestigend moet worden beantwoord. Volgens de Hoge Raad moet uit de tekst van artikel 6:234 lid 1 BW zelf en uit de parlementaire geschiedenis [Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1579] worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd een stelsel tot stand te brengen dat het voor de gebruiker slechts binnen enge grenzen mogelijk maakt zich tegenover zijn wederpartij [niet zijnde een onderneming als bedoeld in art. 6: 235 BW] ter afwering van een door deze gedaan beroep op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden erop te beroepen dat hij aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1 BW brengt evenwel mee, aldus de Hoge Raad, dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en 234 lid 1 BW naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. 4.9.1 Vaststaat dat [geïntimeerde] de UAV en/of de AVA niet aan [appellante] ter hand heeft gesteld. [geïntimeerde] heeft derhalve niet voldaan aan zijn uit art. 6:233 onder b juncto art. 6:234 lid 1 onder a BW voortvloeiende verplichting om de tekst van de algemene voorwaarden bij het sluiten van de overeenkomst aan [appellante] ter hand te stellen. Niet valt in te zien waarom toezending van de UAV en/of AVA door [geïntimeerde] aan [appellante] redelijkerwijze niet van [geïntimeerde] kon worden gevergd. De enkele omstandigheid dat deze voorwaarden omvangrijk zijn, rechtvaardigen een dergelijke conclusie niet. Er is derhalve geen [redelijke] grond om in het onderhavige geval af te wijken van het voorschrift van terhandstelling van de voorwaarden. Dat [geïntimeerde] eventueel aan [appellante] de mogelijkheid tot kennisneming van de voorwaarden heeft geboden is gezien het vorenstaande niet van belang. 4.9.2 Indien en voor zover de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met de algemene voorwaarden bekend is of geacht kan worden daarmee bekend te zijn -zoals [geïntimeerde] heeft gesteld maar [appellante] uitdrukkelijk heeft betwist -, heeft wellicht te gelden dat de gebruiker - [geïntimeerde] - deze niet meer aan de wederpartij - [appellante] - ter hand hoeft te stellen. Daarbij dient echter niet uit het oog te worden verloren dat deze

35

bekendheid een gevolg dient te zijn van een activiteit van de gebruiker [onderstreping hof] van de algemene voorwaarden, bijvoorbeeld omdat partijen eerder regelmatig soortgelijke overeenkomsten hebben gesloten, waarbij de algemene voorwaarden reeds ter hand zijn gesteld. Indien een gebruiker nalaat de algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand te stellen, doch deze laatste door omstandigheden buiten de gebruiker gelegen, met de litigieuze voorwaarden bekend was - bijvoorbeeld door toedoen van een derde of door toevallige factoren - kan niet worden gezegd dat de gebruiker, zoals art. 6:233 onder b BW wil, de wederpartij een redelijke mogelijkheid tot kennisneming heeft geboden, laat staan dat daarvoor voldoende zou [kunnen] zijn dat de UAV en de AVA standaardvoorwaarden zijn binnen de bouwwereld, bij ministeriële beschikking vastgesteld zijn en dus ongebruikelijk noch onduidelijk zijn. De bekendheidsformule dient in zoverre restrictief te worden geïnterpreteerd dat ook in dit soort gevallen een beroep op art. 6: 233 sub b, zoals door [appellante] gedaan, mogelijk is. 4.9.3. Voor bewijslevering zoals door [geïntimeerde] aangeboden betreffende de bekendheid van [appellante] met de UAV en AVA bestaat, gezien het vorenstaande, geen grond. 4.9.4 Het vorenstaande laat onverlet dat het beroep op de vernietigingsgrond van art. 6:233 sub b BW af kan stuiten op de redelijkheid en billijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW. Hetgeen dienaangaande door [geïntimeerde] is aangevoerd - de omstandigheid dat de UAV en de AVA standaardvoorwaarden zijn binnen de bouwwereld, welke na breed overleg zijn vastgesteld bij ministeriële beschikking, en het feit dat de door [appellante] zelf gehanteerde voorwaarden eveneens een arbitragebeding bevatten - kan niet worden aangemerkt als een voldoende gespecificeerd beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid en vermag niet het door [appellante] gedane beroep op art. 6:233 onder b BW te blokkeren. Omstandigheden welke tot een ander oordeel zouden moeten leiden zijn niet gesteld of gebleken. 4.9.5 Nu de ALIB '92 niet van toepassing zijn op de litigieuze overeenkomst tussen partijen, is voor een ambtshalve toetsing, zoals door [geïntimeerde] voorgestaan, geen grond en daarmee evenmin voor een mogelijke vernietiging van de in de ALIB '92 opgenomen arbitragebepaling. 4.9.6 Dat de bepalingen van boek 6 afdeling 3 BW niet zouden zien op een situatie als de onderhavige waarbij een particulier opdracht geeft aan een professionele wederpartij berust op een te beperkte uitleg van het begrip gebruiker. Gebruiker is volgens de wet [art. 6:231 sub b BW] degene die algemene voorwaarden in een of meer overeenkomsten gebruikt. Daarbij zal het meestal gaan om personen die een beroep of bedrijf uitoefenen maar ook een particulier kan gebruiker van algemene voorwaarden zijn in de zin van deze afdeling. Dit kan ook een particulier zijn die eenmalig contracteert en daarbij gebruik maakt van door een brancheorganisatie opgestelde standaardvoorwaarden. Gezien de inhoud van het bestek, waarin expliciet staat vermeld dat [geïntimeerde] opdrachtgever is alsmede dat op het werk de UAV en AVA van toepassing zijn, kan slechts worden geconcludeerd dat [geïntimeerde] te dezen als gebruiker in voormelde zin moet worden aangemerkt. Dat dit wat hem betreft slechts eenmalig is maakt dit niet anders. 4.10 De vijfde grief slaagt dan ook. 4.11 Een bewijsopdracht aan [geïntimeerde] ten aanzien van de hoogte van de aanneemsom is, gezien het vorenoverwogene, niet relevant. 4.12 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en de primaire vordering, zoals in het dictum nader zal worden omschreven, kan worden toegewezen. De zesde grief, gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg in het incident is, gezien deze toewijzing, eveneens gegrond. 4.13 [geïntimeerde] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden veroordeeld in de kosten van het geding in beide instanties. Voorts in de hoofdzaak: In conventie en in reconventie: 4.14 Gezien hetgeen in het incident is overwogen en beslist, komt het hof aan de behandeling van de hoofdzaak niet toe. Nu ook de rechtbank niet is toegekomen aan behandeling van de

36

hoofdzaak zal het hof de zaak, bij gebreke van een eenparig verzoek tot prorogatie, zoals primair door [appellante] is gevorderd, voor de behandeling in de hoofdzaak verwijzen naar de rechtbank te Maastricht. 5. De beslissing Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank te Maastricht op 8 augustus 2002 onder zaaknummer 72519/ HA ZA 02-135 tussen partijen gewezen waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende: in het incident: 1. vernietigt de in de UAV en AVA opgenomen arbitrale bedingen; 2. bepaalt dat de rechtbank bevoegd is tot kennisneming van het geschil tussen partijen; 3. veroordeelt geïntimeerden hoofdelijk in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 295,18 aan verschotten en € 390 aan salaris procureur in eerste aanleg en op € 295,18 aan verschotten en € 771 aan salaris procureur voor het hoger beroep, alle bedragen te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de derde dag na betekening van dit arrest; 4. verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; 5. wijst af het meer of anders gevorderde; in de hoofdzaak: in conventie en in reconventie: verwijst de zaak naar de rechtbank te Maastricht. Aldus gewezen door mrs. Zwitser-Schouten, Gründemann en H. Vermeulen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dit hof van 22 juli 2003.

37

LJN: BH6416, Rechtbank Rotterdam , 279354/ HAZA 07-576

Datum uitspraak: 25-02-2009 Datum publicatie: 18-03-2009 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Curator vordert ruim EUR 50.000,- van een Duitse vennootschap, waar de

failliet jarenlange handelsrelatie mee onderhield. Wederpartij beroept zich op verrekening. Volgens curator is verrekening in strijd met de algemene voorwaarden, die door verwijzing op de facturen op de overeenkomsten van toepassing zijn. Rechtbank oordeelt dat CISG (Weens Koopverdrag) op overeenkomst van toepassing is. Het in het CISG verwoorde beginsel van goede trouw in de internationale handel brengt mee dat de enkele verwijzing naar algemene voorwaarden onvoldoende is voor het aannemen van toepasselijkheid van algemene voorwaarden op de overeenkomst.

Vindplaats(en): JOR 2009, 175 Rechtspraak.nl SES 2010, 76

Uitspraak

vonnis RECHTBANK ROTTERDAM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 279354/ HAZA 07-576 Vonnis van 25 februari 2009 in de zaak van [de curator], handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FRESH-LIFE INTERNATIONAL B.V. wonende te [woonplaats], eiser, advocaat mr. M. Montijn te Rotterdam, tegen de buitenlandse vennootschap COBANA FRUCHTRING GMBH & CO. KG., gevestigd te Hamburg, Duitsland, gedaagde, advocaat mr. H.D.M. Mulder te Rotterdam. Partijen zullen hierna de curator en Cobana genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 25 juli 2007 - het proces-verbaal van comparitie van 13 september 2007 - de akte depot van de zijde van de curator - de conclusie van repliek van de zijde van de curator - de conclusie van dupliek van de zijde van Cobana. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Fresh-Life hield zich bezig met de (internationale) handel in groente en fruit. Op 28 mei 2002 heeft zij algemene voorwaarden gedeponeerd bij de Kamer van Koophandel te Rotterdam. In deze algemene voorwaarden is onder meer het volgende opgenomen:

38

“(...) ARTIKEL 1: TOEPASSELIJKHEID 1. Op alle overeenkomsten die Fresh-Life sluit met derden, hierna te noemen “koper”, zijn uitsluitend de navolgende voorwaarden van toepassing, tenzij uitdrukkelijk anders overeengekomen. 2. (…) (…) ARTIKEL 11: BETALING 1. Betaling der geleverde goederen dient binnen twee weken na de datum van de op de levering betrekking hebbende factuur plaats te vinden, (…) 2. (…) 3. Compensatie met enige andere vordering die de koper heeft of meent te hebben, is niet toegestaan, tenzij Fresh-Life een creditnota aan koper heeft verzonden of bij gerechtelijk vonnis is veroordeeld tot betaling van een geldsom aan koper. 4. Bij overschrijding van de in lid 1 genoemde termijn, is koper een boeterente verschuldigd van 1 % per maand, (…) (…) ARTIKEL 23: TOEPASSELIJK RECHT 1. Op alle overeenkomsten, zowel koop- als andere overeenkomsten, met Fresh-Life gesloten, is uitsluitend het Nederlands recht van toepassing. 2. De Nederlandse tekst is maatgevend. Voor transacties met het buitenland geldt, dat de toepasselijkheid van de zogenaamde Eenvormige Koopwetten en het Weens Koopverdrag uitdrukkelijk wordt uitgesloten. (…)”. 2.2. Fresh-Life en Cobana hebben sinds 2004 regelmatig zaken met elkaar gedaan. In de periode van 14 september 2005 tot en met 30 november 2005 heeft Fresh-Life producten aan Cobana geleverd en gefactureerd voor in totaal € 54.055,47 inclusief BTW. 2.3. Op de door Fresh-Life aan Cobana gezonden facturen is in een groene opdruk, verticaal geplaatst aan de rechterzijde van de facturen, de volgende tekst opgenomen: “Op onze verkopen zijn van toepassing de verkoop- en leveringsvoorwaarden welke gedeponeerd zijn bij de KvK te Rotterdam d.d. 5 april 2002. Op aanvraag sturen wij een exemplaar toe. Wij zijn verplicht achterstallige posten te melden aan Atradius N.V.” 3. Het geschil 3.1. De curator vordert, na vermindering van de eis ter comparitie, dat de rechtbank bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Cobana zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 52.139,47 te vermeerderen met een bedrag van € 1.788,- aan buitengerechtelijke incassokosten en te vermeerderen met de contractuele rente tot en met 31 december 2006 ad € 9.491,89 en met de contractuele rente van 1% per maand, althans de wettelijke handelsrente over de hoofdsom van € 52.139,47 vanaf 1 januari 2007, althans de vroegst mogelijke data, tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van Cobana in de proceskosten, inclusief de nakosten. 3.2. De curator voert daartoe aan dat Fresh-Life in de periode van 14 september 2005 tot en met 30 november 2005 producten heeft geleverd, zoals tussen Cobana en Fresh-Life overeengekomen, waarvoor Cobana het bedrag van € 52.139,47 aan Fresh-Life diende te voldoen. Ten onrechte is Cobana niet tot betaling overgegaan, ondanks aanmaningen en sommaties. De verrekening, waarop Cobana zich beroept, is in strijd met de op de overeenkomst van toepassing zijnde algemene voorwaarden. Partijen hebben in het verleden ook niet verrekend, zodat het ook uit het feitelijk gebruik van partijen blijkt dat verrekening niet aan de orde was. Gelet op de factuurdata en de vervaldata van de facturen is Cobana over de hoofdsom een rente verschuldigd van in totaal € 9.491,89 over de periode tot en met 31 december 2006. Het rentetarief, dat ook over de periode daarna verschuldigd is, is overeengekomen op 1 % per maand. Ter verkrijging van betaling buiten rechte heeft de curator incassokosten moeten maken, welke Cobana dient te vergoeden tot een bedrag van € 1.788,-. 3.3. Cobana voert verweer en concludeert tot niet-ontvankelijk verklaring van de curator, althans afwijzing van de vordering. Met name voert zij aan dat sprake is van verrekening van de vordering van de curator/Fresh-Life met een vordering van Cobana op Fresh-Life. Cobana heeft

39

een vordering op Fresh-Life van € 61.526,18. Beide vorderingen zijn ontstaan vóór het faillissement van Fresh-Life. De algemene voorwaarden van Fresh-Life zijn niet overeengekomen en overigens niet toepasselijk, gelet op de toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag. De voorwaarden zijn Cobana ook nimmer ter hand gesteld. Gelet op de jurisprudentie op dit punt zijn de voorwaarden niet toepasselijk indien geen redelijke maatregelen genomen zijn om ze onder de aandacht van de wederpartij te brengen. Nu dat hier niet is gebeurd, zijn de voorwaarden van Fresh-Life niet toepasselijk. 4. De beoordeling 4.1. Op de overeenkomst tussen Cobana en Fresh-Life is in beginsel het Verdrag der Verenigde naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (Weens Koopverdrag, hierna te noemen CISG) van toepassing, nu het een koopovereenkomst betreft met betrekking tot roerende zaken, gesloten tussen partijen die in verschillende verdragssluitende staten gevestigd zijn en het een overeenkomst betreft die gesloten is op een moment dat deze staten zich al bij het verdrag hadden aangesloten. 4.2. De curator stelt echter dat, op grond van het bepaalde in de algemene voorwaarden van Fresh-Life, de werking van het CISG is uitgesloten. Cobana betwist de toepasselijkheid van deze voorwaarden, zodat beoordeeld dient te worden of de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst van partijen. De curator, die stelt dat de algemene voorwaarden van Fresh-Life op de overeenkomst van toepassing zijn, baseert zijn standpunt op de jarenlange zakelijke relatie van partijen, waarbij steeds een vermelding van de toepasselijkheid van de voorwaarden op de facturen heeft gestaan. Dat de (integrale) tekst van deze voorwaarden op enig moment aan Cobana is toegezonden of overhandigd is door de curator niet gesteld en wordt overigens door Cobana betwist. Vast staat dat de verwijzing op de facturen is gedaan op de wijze als vermeld onder 2.3 hierboven. 4.3. Anders dan partijen bepleiten, kan voor de beantwoording van de vraag of een in het Nederlands gestelde verwijzing op de facturen (in een langduriger relatie) voldoende is om tot toepasselijkheid van de in die verwijzing genoemde algemene voorwaarden te leiden, niet volledig aansluiting worden gezocht bij het arrest van de Hoge Raad van 2 februari 2001, NJ 2001/200, nu op de daarin beoordeelde overeenkomst het CISG nog niet toepasselijk was. Immers, Nederland is daarbij eerst per 1 januari 1992 aangesloten, terwijl blijkens het arrest de overeenkomst van die partijen in 1990 tot stand was gekomen. 4.4. Mede gelet op het in artikel 7 lid 1 CISG verwoorde beginsel van goede trouw in de internationale handel, is het voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden onvoldoende in het aanbod tot het sluiten van een overeenkomst naar de algemene voorwaarden te verwijzen, zonder de tekst van de algemene voorwaarden voorafgaand of tijdens het sluiten van de overeenkomst ter beschikking te stellen. Van degene tot wie het aanbod is gericht, kan niet worden verlangd naar de inhoud van de algemene voorwaarden te informeren. Een dergelijke verplichting voor de wederpartij zou leiden tot - ongewenste - vertraging van het sluiten van de overeenkomst, terwijl het voor de gebruiker van de algemene voorwaarden, die bij het gebruik van algemene voorwaarden meestal baat heeft, in de regel een kleine moeite is de tekst van de algemene voorwaarden aan de wederpartij toe te zenden. In deze zin ook BGH 31 oktober 2001, NJW 2002, 1651. De enkele vermelding op de facturen in het Nederlands wordt dan ook onvoldoende geacht om tot toepasselijkheid van de daarin vermelde voorwaarden te komen. 4.5. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de algemene voorwaarden van Fresh-Life niet toepasselijk zijn op de overeenkomst van partijen. De hoogte van de vordering van Fresh-Life/de curator op Cobana is niet betwist. Ook de hoogte van de tegenvordering van Cobana op Fresh-Life is niet betwist. De stelling van de curator dat de door Cobana gewenste verrekening in strijd is met de algemene voorwaarden van Fresh-Life kan, gelet op hetgeen is overwogen over de toepasselijkheid van die voorwaarden, geen stand houden. 4.6. De curator bepleit voorts dat Fresh-Life er op mocht vertrouwen dat Cobana niet tot verrekening zou overgaan, nu partijen dat nimmer deden en Cobana ook in haar eigen algemene voorwaarden een verrekenverbod heeft opgenomen. Deze stelling wordt niet gevolgd. Uit het - onbetwist vaststaande - gegeven dat Cobana en Fresh-Life in het verleden nimmer tot verrekening van over en weer bestaande vorderingen zijn overgegaan, kan niet worden afgeleid dat de bevoegdheid daartoe voor Cobana niet (meer) zou bestaan. Immers, afstand van recht

40

kan niet worden afgeleid uit het enkele stilzitten van de gerechtigde. Van bijkomende feiten of omstandigheden die er toe zouden leiden dat Fresh-Life/de curator er gerechtvaardigd op mocht(en) vertrouwen dat Cobana ook in een situatie van faillissement van Fresh-Life niet tot verrekening zou overgaan, is niet gebleken. Het bestaan van een verrekenverbod in de algemene voorwaarden van Cobana is evenmin relevant, nu deze voorwaarden juist niet op de overeenkomst van toepassing zijn. 4.7. Uit het voorgaande volgt dat Cobana zich, gelet ook op artikel 53 van de Faillissementswet, terecht op verrekening beroept en dat de vordering van de curator moet worden afgewezen. 4.8. De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Cobana worden begroot op: - vast recht € 1.435,00 - salaris procureur 2.682,00 (3 punten × tarief € 894,00) Totaal € 4.117,00 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van Cobana tot op heden begroot op € 4.117,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. M. Engelbert-Clarenbeek . Ondertekend en in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2009 door mr. C. Bouwman.

41

LJN: BC8047,Sector kanton Rechtbank Rotterdam , 864940

Datum uitspraak: 28-03-2008 Datum publicatie: 06-05-2008 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Gedaagde is lid bij een sportschool. Hij zegt zijn lidmaatschap per gewone

brief op, op de laatste dag vóór het verstrijken van de opzegtermijn. De brief wordt twee dagen nadien bij de sportschool bezorgd. De sportschool stelt zich op het standpunt dat het lidmaatschap te laat, en bovendien niet bij aangetekende brief, is opgezegd. De sportschool verlengt vervolgens het lidmaatschap van gedaagde, conform de algemene voorwaarden, met een jaar. De kantonrechter acht op wettelijke gronden redenen aanwezig om de vordering van de sportschool, grotendeels, af te wijzen.

Vindplaats(en): NJF 2008, 297 PRG 2008, 124 Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK ROTTERDAM Sector kanton Locatie Rotterdam vonnis in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid David Lloyd Health & Fitness B.V., gevestigd te Eindhoven, kantoorhoudende te Veldhoven, eiseres bij exploot van dagvaarding van 21 januari 2008 gemachtigde: Groenewegen en Partners Gerechtsdeurwaarders, tegen [gedaagde], wonende te [woonplaats] gedaagde, in persoon. 1. Het verloop van de procedure Eiseres heeft gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagde te veroordelen aan eiseres te betalen € 1.136,51 met rente en kosten zoals in de dagvaarding omschreven Gedaagde heeft onder overlegging van producties op de eis geantwoord. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 februari 2008 een comparitie van partijen bepaald. Deze is gehouden op 18 maart 2008. Verschenen is de gemachtigde van eiseres X. van Twist. Gedaagde is niet verschenen. Eiseres heeft tijdens de comparitie van partijen producties overgelegd. Van het verhandelde is proces-verbaal opgemaakt dat tezamen met voornoemde producties aan partijen is toegezonden. De uitspraak van het vonnis is door de kantonrechter bepaald op heden. 2. De vaststaande feiten Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken alsmede op grond van de in zoverre niet weersproken inhoud van de producties staat tussen partijen -zakelijk weergegeven en voorzover thans van belang- het volgende vast:

42

2.1. Tussen partijen is op 3 juli 2003 voor de duur van 12 maanden een overeenkomst gesloten met ingangsdatum 7 juli 2003 waarbij eiseres zich heeft verplicht gedaagde gebruik te laten maken van haar (sport)faciliteiten tegen betaling van maandelijkse contributie door gedaagde. 2.2. Op de overeenkomst zijn de lidmaatschapsvoorwaarden van Cannons Health Clubs B.V. van toepassing. Ingevolge artikel 5.2. van die algemene voorwaarden geldt een opzegtermijn van drie maanden, bij gebreke waarvan de overeenkomst automatisch en telkenmale met een periode van één jaar wordt verlengd 2.3. Gedaagde heeft de overeenkomst opgezegd bij, niet aangetekende, brief van 30 april 2007. Eiseres heeft de ontvangst van die opzegging bevestigd bij brief van 14 mei 2007, waarbij zij gedaagde erop gewezen heeft dat de einddatum van zijn contract 31 juli 2007 is en dat hij de geldende opzegtermijn van drie maanden niet in acht heeft genomen, zodat de overeenkomst in haar ogen eindigt per 31 juli 2008. Gedaagde heeft van zijn kant gereageerd bij brief van 5 juni 2007, waarbij hij heeft gesteld dat hij wel degelijk de opzegtermijn van drie maanden heeft gerespecteerd, aangezien de opzegging op 30 april 2007 verstuurd is. Bij brief van 11 juni 2007 heeft gedaagde haar standpunt herhaald dat de overeenkomst eerst eindigt op 31 juli 2008. 2.4. Gedaagde heeft na 31 juli 2007 geen gebruik meer gemaakt van de sportschool faciliteiten van eiseres. Eiseres heeft de gewoonte om de pas die toegang geeft tot de sportschool te blokkeren in het geval er sprake is van een betalingsachterstand van meer dan één maand. 3. De stellingen van partijen 3.1. Aan de eis is naast de hiervoor vermelde vaststaande feiten - zakelijk weergegeven - ten grondslag gelegd dat gedaagde heeft nagelaten de verschuldigde contributiegelden ten bedrage van € 934,00 te voldoen over de periode van 1 juli 2007 tot 1 augustus 2008. Gedaagde wenste opzegging van het contract per 1 augustus 2007, maar heeft niet de, op grond van de algemene voorwaarden, geldende opzegtermijn van drie kalendermaanden in acht genomen. Bovendien is de brief niet aangetekend verzonden. De brief met de opzegging door gedaagde is eerst op 3 mei 2007 door eiseres ontvangen. Het lidmaatschap loopt derhalve door tot 1 augustus 2008. Eiseres zal het contract per die datum ontbinden en stelt dat de contributie over de resterende looptijd ineens opeisbaar is. Eiseres stelt zich voorts op het standpunt dat gedaagde heeft getekend voor ontvangst van de algemene voorwaarden en daarom kennis heeft genomen, althans had kunnen nemen, van de inhoud van die voorwaarden. Gedaagde had de opzegging eerder moeten versturen. Eiseres vordert tevens betaling van de buitengerechtelijke kosten van € 150,00 en de vervallen rente van € 52,51 waarbij zij stelt dat zij genoodzaakt was haar vordering ter incasso uit handen te geven aan haar gemachtigde nu gedaagde in gebreke is gebleven met de betaling van het verschuldigde. 3.2. Gedaagde heeft tegen de eis -zakelijk weergegeven en voor zover thans van belang - het volgende aangevoerd. Hij heeft de overeenkomst tijdig opgezegd middels de brief van 30 april 2007. Hij heeft wel degelijk de opzegtermijn van drie maanden in acht genomen, zodat hij geen contributie meer verschuldigd is na 1 augustus 2007. Gedaagde is niet ter comparitie verschenen en heeft derhalve geen (aanvullend) verweer meer gevoerd. 4. De beoordeling van de vordering 4.1. Gelijk hiervoor ook al overwogen heeft de gevorderde hoofdsom ten bedrage van € 934,- betrekking op de periode van 1 juli 2007 tot 1 augustus 2008. Tussen partijen staat vast dat de verjaardag van het contract 31 juli 2007 was. Gedaagde heeft zich op het standpunt gesteld dat hij de overeenkomst per 31 juli 2007 heeft opgezegd. Een en ander impliceert dat gedaagde de contributie over de maand juli 2007 nog verschuldigd is, zodat 1/13 deel van de gevorderde hoofdsom, derhalve € 71,85 toewijsbaar is.

43

Tevens is toewijsbaar de niet weersproken contractuele rente van 18% per jaar vanaf 24 september 2007 tot de dag der algehele voldoening. 4.2. Uitgaande van 31 juli 2007 als verjaardag van het contract, was 30 april 2007 de laatste dag, waarop tijdige opzegging mogelijk was, rekening houdend met het feit dat 30 april een nationale feestdag is. De mededeling van gedaagde diende op grond van artikel 3:37 BW op die dag door eiseres te zijn ontvangen. Eiseres heeft ter comparitie onweersproken gesteld dat de opzegging pas door haar ontvangen is op 3 mei 2007. Derhalve moet worden geconcludeerd dat de opzegging twee dagen te laat is gedaan door gedaagde. Eiseres heeft zich vervolgens, mede gezien artikel 5.2. van de algemene voorwaarden, op standpunt gesteld dat de overeenkomst per 31 juli 2007 weer verlengd is met de duur van één jaar, derhalve tot 1 augustus 2008. 4.3. In de eerste plaats dient ambtshalve te worden getoetst of het hiervoor bedoelde artikel 5.2. van de algemene voorwaarden als een onredelijk beding in de zin van de Europese Richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (93/13) dient te worden beschouwd (NJ 2000, 730). Volgens artikel 3 van de Richtlijn is er sprake van een oneerlijk beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wanneer het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. De bijlage van artikel 3 geeft een indicatieve opsomming van bedingen waarbij daarvan sprake kan zijn, zoals onder h: “bedingen die tot doel of tot gevolg hebben een overeenkomst van bepaalde duur automatisch te verlengen bij ontbreken van een tegengestelde kennisgeving van de consument, terwijl een al te ver van het einde van de overeenkomst verwijderde datum is vastgesteld als uiterste datum voor de kennisgeving van de wil van de consument om de overeenkomst niet te verlengen”. Bedoelde Richtlijn is in de nationale wetgeving geïmplementeerd onder meer door de Wet van 28 oktober 1999 tot aanpassing van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aan de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (Stbl. 1999, 468). 4.4. Beoordeeld dient te worden of eiseres een beroep toekomt op het in de algemene voorwaarden opgenomen beding met betrekking tot de opzegtermijn van drie maanden. In dat verband overweegt de kantonrechter het volgende. Uitgangspunt is dat krachtens artikel 6:237 onder l BW een opzegtermijn van drie maanden niet als onredelijk bezwarend geldt. Of een beding al dan niet onredelijk bezwarend is, dient beoordeeld te worden aan de hand van de omstandigheden die golden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Nu in dit geval de opzegtermijn niet langer is dan drie maanden en bovendien gesteld noch gebleken is dat ten tijde van het afsluiten van de overeenkomst sprake was van bijkomende omstandigheden, kan niet worden gezegd dat het beding onredelijk bezwarend is Een en ander neemt niet weg dat daarnaast de algemene regel van art. 6:248 lid 2 BW geldt, ingevolge welke bepaling een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dat in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Die situatie doet zich in dit geval voor en in de gegeven omstandigheden acht de kantonrechter het beroep van eiseres op de opzegtermijn van drie maanden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. In dit verband acht de kantonrechter van belang de omstandigheid dat gedaagde de opzegtermijn slechts met twee dagen heeft overschreden, hij reeds vier jaar lid is van de sportschool en de overeenkomst wederom voor de periode van één jaar verlengd is zonder dat gedaagde daadwerkelijk gebruik heeft kunnen maken van de sportfaciliteiten wegens blokkering van de toegangspas. Bovendien is van belang dat gedaagde in de correspondentie die hij met eiseres gevoerd heeft nadrukkelijk te kennen heeft gegeven dat hij bedoelde op te zeggen tegen 31 juli 2007 en dat gesteld noch gebleken is dat eiseres speciaal ten behoeve van gedaagde kosten heeft gemaakt met betrekking tot het lidmaatschap van gedaagde na 31 juli 2007.

44

Op grond van vorenstaande overwegingen is de kantonrechter van oordeel dat de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid zich verzet tegen het beroep van eiseres op het beding met betrekking tot de opzegtermijn, zodat haar vordering, voor zover deze de contributie over de maand juli 2007 te boven gaat, afgewezen dient te worden. 4.5. Nu eiseres gedaagde voorafgaande aan de procedure steeds heeft aangemaand voor een veel te hoog bedrag, bestaat er geen aanleiding voor toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. 4.6. In de omstandigheid dat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld, vindt de kantonrechter aanleiding om de kosten van het geding te compenseren in de zin dat iedere partij de eigen kosten draagt. 5. De beslissing De kantonrechter: veroordeelt gedaagde om aan eiseres tegen behoorlijke kwijting te voldoen de somma van € 71,85, vermeerderd met de contactuele rente van 18% per jaar vanaf 24 september 2007 tot de dag der algehele voldoening compenseert de kosten van het geding, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad en wijst af het meer of anders gevorderde. Dit vonnis is gewezen door mr. W.J.J. Wetzels en uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.

45

NJ 1998, 597: Vernietigbaarheid beding in algemene voorwaarden / 6:233 BW specialis van 6:248 BW

Instantie: Hof 's-Hertogenbosch Datum: 25 september 1997 Magistraten: Feith, De Kok, Koster-

Vaags Zaaknr: C9600522

Conclusie: - LJN: AD2777 Roepnaam: - BW art. 6:233; BW art. 6:248 Essentie

Vernietigbaarheid van beding in algemene voorwaarden. Art. 6:233 BW is een specialis van art. 6:248BW. Samenvatting

Nu Vriens geen vernietiging van het exoneratiebeding heeft gevorderd op de voet van art. 6:233 onder a BW kan het door haar rechtstreeks op art. 6:248 lid 2 BW gedane beroep niet slagen.

Partij(en)

Duikbedrijf Vriens B.V., te Bergen op Zoom, appellante proc. mr. J.A.Th.M. van Zinnicq Bergmann, tegen Eco Bagger Systemen B.V., te Breda, geïntimeerde, proc. mr. J.B. Kin. Uitspraak

Eco heeft er op gewezen dat Vriens alleen een beroep op art. 6:248 BW toekomt indien een beroep opart. 6:233 BW is uitgesloten en dat Vriens geen vernietiging heeft gevraagd van het bewuste geding (art. 4). Volgens Eco zou art. 6:233 BW als lex specialis van art. 6:248 BW in dit geval van toepassing zijn geweest zodat reeds op die grond de vermeerdering van eis moet worden afgewezen.

4.2.1 Nu Vriens geen beroep heeft ingesteld tegen het tussenvonnis van de rechtbank van 7 november 1995 staan de daarin door de rechtbank vastgestelde feiten vast. In r.o. 3.6. van dat tussenvonnis is vastgesteld dat de in art. 4 van de nadere voorwaarden opgenomen exoneratieclausule van toepassing is op de rechtsverhouding van partijen. Het hof beschouwt het beroep van Vriens op art. 6:248 BW ten aanzien van het exoneratiebeding daarom als een eerst bij pleidooi in hoger beroep geformuleerde grief. Dat is te laat en dient reeds op die grond te worden verworpen.

4.2.2 Voor zover het beroep op art. 6:248 als een nieuw verweer van Vriens tegen de vordering van Eco beschouwd zou moeten worden, hetgeen op zich genomen toegelaten is, dient het te worden verworpen. Op grond van art. 6:233 BW komt aan de wederpartij de bevoegdheid toe de vernietiging te vorderen van een beding in de algemene voorwaarden indien het onredelijk bezwarend is. In casu is dit artikel als lex specialis van toepassing nu geen — voorzover in rechte is gebleken — van de uitzonderingen van art. 6:235 BW aan de orde is.

Deze bepalingen bevatten dwingend recht. Nu Vriens geen vernietiging van het exoneratiebeding heeft gevorderd kan haar rechtstreekse beroep opart. 6:248 BW niet slagen. Dit zou slechts anders kunnen zijn indien het bedoelde beding de toetsing aan art. 6:233 sub a BW heeft doorstaan en vervolgens aan art. 6:248 lid 2 BW weer relevantie toekomt indien zich na de contractsluiting een ontwikkeling voordoet die een beroep op het beding onaanvaardbaar maakt. Zulks heeft Vriens niet gesteld.

46

LJN: AE0659, Hoge Raad , C00/315HR

Datum uitspraak: 14-06-2002 Datum publicatie: 17-06-2002 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Vindplaats(en): JOL 2002, 346

JOR 2002, 152 NJ 2003, 112 m. nt. J. Hijma NJB 2002, 1309 NJB 2002, 1309 m. nt. J. Hijma Rechtspraak.nl RvdW 2002, 103

Uitspraak

14 juni 2002 Eerste Kamer Nr. C00/315HR AT Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerder, advocaat: mr. D. Stoutjesdijk, t e g e n 1. [Verweerster 1], 2. COLPRO B.V., beide gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTERS in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseressen, advocaat: mr. P. Garretsen. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie - verder te noemen: [eiser] - heeft bij exploit van 12 juni 1997 verweersters in cassatie - verder te noemen: [verweerster 1] en Colpro - gedagvaard voor de Rechtbank te Almelo en gevorderd bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, [verweerster 1] en Colpro hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, te veroordelen om aan [eiser] te voldoen een bedrag van ƒ 42.153,37, te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 37.913,64 vanaf 1 juni 1997 tot aan de dag der algehele voldoening. [Verweerster 1] en Colpro hebben de vordering bestreden en in reconventie gevorderd [eiser] te veroordelen tot vergoeding van de schade, die Colpro lijdt, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. [Eiser] heeft in reconventie de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 21 april 1999 in conventie de vordering toegewezen en in reconventie de vordering afgewezen. Tegen dit in conventie en reconventie gewezen vonnis hebben [verweerster 1] en Colpro hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 25 juli 2000 heeft het Hof voormeld vonnis van de Rechtbank vernietigd en opnieuw rechtdoende in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen. Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

47

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster 1] en Colpro hebben voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidentele beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan (i) [Verweerster 1] is in of omstreeks mei 1995 met [eiser] overeengekomen dat [eiser] aan haar een nog te bouwen panelenpers met in- en uitvoertransport zou leveren voor de prijs van ƒ 140.000,-- excl. BTW, zulks conform de opdrachtbevestiging van [eiser] van 23 mei 1995. (ii) Partijen zijn overeengekomen dat de betaling in gedeelten zou plaatsvinden: 30% bij de opdrachtverlening, 50% bij aflevering en 20% binnen 30 dagen na in-bedrijfstelling van de machine. Levering van de panelenpers heeft in juli 1996 plaatsgevonden. [Verweerster 1] heeft de panelenpers verhuurd aan Colpro. (iii) [Eiser] heeft aan [verweerster 1] naast de overeengekomen som van ƒ 140.000,-- excl. BTW op 7 oktober 1996 en 24 december 1996 ter zake van meerwerk in rekening gebracht: ƒ 26.165,65 onderscheidenlijk ƒ 12.328,34 (incl. BTW). (iv) [Eiser] heeft tevens enkele facturen verzonden aan Colpro. Colpro heeft - in ieder geval tot het in eerste aanleg gewezen vonnis - op deze facturen een bedrag van in totaal ƒ 37.913,64 (incl. BTW) onbetaald gelaten. (v) In een brief van 8 januari 1997 heeft [verweerster 1] aan [eiser] een storingsmelding van 7 januari 1997 bevestigd en, in verband met stagnatie van haar productie, [eiser] in gebreke gesteld en hem gesommeerd de storing te verhelpen. (vi) [Eiser] heeft bij brief van 10 januari 1997 zich, onder verwijzing naar zijn algemene voorwaarden, beroepen op een opschortingsrecht en aan [verweerster 1] meegedeeld dat hij pas weer storingen zou verhelpen als Colpro de openstaande rekeningen betaalt. (vii) De algemene voorwaarden van [eiser] houden onder meer in: "ARTIKEL 6 Garantie en aansprakelijkheid De verkoper garandeert geleverde nieuwe machines gedurende de tijd van zes maanden na levering of verzending, d.w.z. dat hij alle onderdelen, waaraan gedurende die termijn, uit hoofde van ondeugdelijke constructie, enig gebrek mocht ontstaan, kosteloos zal herstellen, ofwel door andere zal vervangen (zulks ter keuze van de verkoper), (...) Mocht de koper gedurende de garantietermijn eventuele herstellingen of veranderingen zonder voorafgaande toestemming van de verkoper verrichten of door anderen laten verrichten, of niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoen, dan vervalt onmiddellijk de garantieverplichting van de verkoper. De koper heeft niet het recht betaling te weigeren op grond dat de verkoper zijn garantieverplichting, niet, nog niet of niet ten volle heeft nagekomen. De garantie geldt in de plaats van elke andere aansprakelijkheid voor niet-, niet deugdelijke of niet tijdige nakoming van de verkoper, die derhalve uitdrukkelijk wordt uitgesloten. (...) ARTIKEL 12 Betalingsvoorwaarden (...) Tenzij schriftelijk anders overeengekomen, moet betaling geschieden contant zonder korting bij levering der goederen, onverschillig of al het verkochte of slechts een deel daarvan wordt geleverd, danwel of door de koper wordt gereclameerd. Schuldvergelijking is niet toegestaan. Zolang de koper de door hem verschuldigde koopsom, voorzover opeisbaar, niet heeft voldaan, is de verkoper gerechtigd de nakoming van zijn verplichtingen op te schorten." (viii) In het kader van een begin 1997 tussen partijen gevoerd kort geding heeft onderzoek door een deskundige, ir. W.F. Jense, plaatsgevonden. Een gedeelte uit diens rapport van 6 februari 1997 is opgenomen in rov. 3.7 van het bestreden arrest. (ix) Colpro heeft de machine naar een ander gebouw verhuisd. 3.2 Aan zijn onder 1 vermelde vordering heeft [eiser] ten grondslag gelegd dat [verweerster 1] en Colpro - hierna in navolging van het Hof gezamenlijk aangeduid als Colpro - de

48

meerwerkfacturen tot een bedrag van ƒ 37.913,64 (inclusief BTW) onbetaald hebben gelaten. Colpro heeft betwist dat zij aan [eiser] opdracht tot meerwerk heeft gegeven. Voorts heeft zij tot verweer aangevoerd dat de door [eiser] geleverde machine nimmer deugdelijk heeft gefunctioneerd. In verband met dit laatste heeft Colpro zich beroepen op verrekening met een vordering tot schadevergoeding en subsidiair op een opschortingsrecht. [Eiser] heeft daartegen met een beroep op zijn algemene voorwaarden aangevoerd dat Colpro geen beroep kan doen op verrekening of opschorting. In reconventie heeft Colpro gevorderd dat [eiser] zal worden veroordeeld tot vergoeding van haar schade, op te maken bij staat, ten gevolge van het niet goed functioneren van de machine. [Eiser] heeft zich ook tegen deze vordering verweerd met, onder meer, een beroep op zijn algemene voorwaarden. De Rechtbank heeft de vordering in conventie toegewezen en de vordering in reconventie afgewezen. Het Hof heeft de vordering in conventie afgewezen en de vordering in reconventie toegewezen. 3.3 Voor zover in cassatie van belang heeft het Hof - samengevat weergegeven - als volgt geoordeeld. Het Hof heeft het uitgangspunt van de Rechtbank onderschreven dat het hier gaat om een speciaal te ontwikkelen machine en dat Colpro niet mocht verlangen dat de machine reeds vanaf het moment van ingebruikstelling op alle onderdelen naar volle tevredenheid zou functioneren (rov. 4.3). Vervolgens oordeelde het Hof dat Colpro ter zake van meerwerk in conventie per saldo nog een bedrag van ƒ 18.252,60 aan [eiser] verschuldigd was; boven dit bedrag was de weigering van Colpro om [eiser] te betalen terecht (rov. 4.11). Vervolgens heeft het Hof onderzocht of Colpro zich ten aanzien van genoemd bedrag van ƒ 18.252,60 op verrekening onderscheidenlijk opschorting kon beroepen. Colpro had wat betreft het herstel van de door de deskundige Jense in zijn rapportage vermelde onvolkomenheden een opeisbare vordering op [eiser], terwijl tussen bedoelde vordering en de op Colpro rustende verbintenis tot betaling van het meerwerk ook voldoende samenhang bestond in de zin van art. 6:52 BW (rov. 4.13). Het beroep van [eiser] op zijn algemene voorwaarden, inhoudende dat deze aan het beroep op verrekening en opschorting in de weg staan, werd door het Hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar geacht. (rov. 4.15). Uit een en ander volgt dat Colpro begin 1997 terecht heeft geweigerd om het meerwerk te voldoen zolang bedoelde onvolkomenheden niet door [eiser] waren hersteld, dat [eiser] in bedoelde weigering ten onrechte aanleiding heeft gezien om dat herstel achterwege te laten en dat [eiser] dan ook degene was die in verzuim was (rov. 4.16). In reconventie achtte het Hof de vordering tot schadevergoeding toewijsbaar voor zover de gestelde schade het gevolg was van het feit dat [eiser] niet bereid was de onvolkomenheden te herstellen. Daarbij verwierp het Hof wederom het beroep van [eiser] op zijn algemene voorwaarden als onaanvaardbaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid (rov. 4.17). 3.4 Met betrekking tot het beroep van [eiser] op zijn algemene voorwaarden tegen opschorting door Colpro en het verweer van Colpro dat het beroep op de algemene voorwaarden in de gegeven omstandigheden in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, heeft het Hof in rov. 4.15 overwogen: "In dit verband neemt het hof in de eerste plaats in aanmerking dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden - in ieder geval deels - niet eerst na ingebruikstelling zijn ontstaan, maar dat het er in feite op neerkomt dat correcte aflevering van de machine gedeeltelijk nog niet had plaatsgevonden. Indien aan de artikelen 6 en 12 van de algemene voorwaarden inderdaad de uitleg moet worden gegeven, die [eiser] daaraan kennelijk geeft, namelijk dat ook het achterwege blijven van correcte aflevering van de machine geen grond voor Colpro opleverde om betaling van het meerwerk te weigeren, is het beroep op de algemene voorwaarden - in samenhang met de overige omstandigheden van het geval - naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, omdat aldus een essentiële prikkel om na te komen voor [eiser] zou wegvallen. In dit verband kent het Hof mede betekenis toe aan de omstandigheid dat bedingen als het onderhavige in het geval van gebruik in algemene voorwaarden tegenover consumenten door artikel 6:236 aanhef en onder c Burgerlijk Wetboek als onredeljk bezwarend worden aangemerkt. Wat betreft de overige omstandigheden van het geval neemt het hof in aanmerking dat het een beding in algemene voorwaarden betreft waaromtrent door partijen kennelijk niet afzonderlijk is onderhandeld en dat de hiervoor bedoelde onvolkomenheden niet van ondergeschikte aard zijn. Aan het zojuist gegeven oordeel kan niet afdoen dat partijen beide ondernemer zijn en de onderhavige overeenkomst in het kader van het zakelijk verkeer tussen hun ondernemingen is gesloten; ook de aard en overige inhoud van de overeenkomst geeft niet tot een andere beslissing aanleiding." 3.5 Naar blijkt uit zijn rov. 4.13 en de eerste zin van rov. 4.15 heeft het Hof geoordeeld dat

49

Colpro aanspraak kan maken op herstel van de in die rechtsoverwegingen bedoelde onvolkomenheden, ter zake waarvan aan Colpro een opschortingsrecht toekwam, en dat in zoverre, aldus het Hof, nog geen sprake was van een "correcte aflevering van de machine", zolang dat herstel nog niet had plaatsgevonden. In het licht van het rapport Jense zijn deze oordelen, anders dan onderdeel 1 betoogt, niet onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd. Het onderdeel faalt derhalve. 3.6 Naar blijkt uit zijn rov. 4.15 heeft het Hof, anders dan onderdeel 2a tot uitgangspunt neemt, niet geoordeeld dat de bedingen in de algemene voorwaarden waarop [eiser] zich heeft beroepen, kernbedingen zijn als bedoeld in art. 6:231 onder a BW. Het onderdeel kan derhalve bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 3.7 Onderdeel 2b betoogt dat het Hof heeft miskend dat het beroep van [eiser] op de betrokken artikelen van de algemene voorwaarden had behoren te worden getoetst aan de hand van de maatstaf of sprake is van onredelijk bezwarende bedingen in de zin van art. 6:233, aanhef en onder a, BW, in plaats van aan de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Naar luid van art. 6:233, aanhef en onder a, BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar, indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Aldus wordt aan consumenten en "kleine ondernemers" een bijzondere bescherming geboden tegen het gebruik van onredelijk bezwarende bedingen in algemene voorwaarden. Daarnaast geldt de algemene regel van art. 6:248 lid 2 BW dat een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van toepassing is, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De rechtsgevolgen van deze bepalingen zullen met betrekking tot één feitencomplex niet naast elkaar kunnen worden ingeroepen (geen cumulatie). Niet valt evenwel in te zien op welke grond hier afgeweken zou moeten worden van het algemeen geldende uitgangspunt dat, indien verschillende bepalingen voor toepassing op één feitencomplex in aanmerking komen en cumulatie niet mogelijk is, aan de gerechtigde de keuze is welke rechtsgevolgen hij wenst in te roepen of op welke rechtsgrond hij zich wenst te baseren. Nu de regeling van Titel 5, Afdeling 3, Algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou aan die strekking worden tekort gedaan indien de wederpartij zou zijn verstoken van een beroep op art. 6:248 lid 2. Ook het verschil in rechtsgevolgen - enerzijds nietigheid en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding - staat aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. Het onderdeel faalt derhalve. 3.8 Onderdeel 3, dat voortbouwt op onderdeel 2, faalt derhalve evenzeer. 3.9 Nu het principale beroep faalt, behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep geen be-handeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt [eiser] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Colpro begroot op € 570,49 aan verschotten en € 1.365,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president R. Herrmann als voorzitter en de raadsheren A.E.M. van der Putt-Lauwers, J.B. Fleers, A.G. Pos en P.C. Kop, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer O. de Savornin Lohman op 14 juni 2002.

50

LJN: BF3687,Voorzieningenrechter Rechtbank Roermond , 88401 / KG ZA 08 - 168

Datum uitspraak: 18-09-2008 Datum publicatie: 30-09-2008 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Kort geding Inhoudsindicatie: Ingevolge artikel 705 Rv dient beslag te worden opgeheven indien summierlijk

van de ondeugdelijkheid van het door beslaglegger ingeroepen recht blijkt, waarvan niet is gebleken. Ook het onnodige van het beslag is niet gebleken. Overweging over reflexwerking algemene voorwaarden.

Vindplaats(en): Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis RECHTBANK ROERMOND Sector civielrecht zaaknummer / rolnummer: 88401 / KG ZA 08-168 Vonnis in kort geding van 18 september 2008 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BOUWKUNDIG ADVIESBUREAU WESTHOFF-SMEETS BV, h.o.d.n. WSM ENIGINEERING, gevestigd te Heythuysen, eiseres, advocaat mr. J.J.M. Oehlen tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ADREM POORT- EN AFRASTERINGSPROJECTEN BV, gevestigd te Sevenum, gedaagde, advocaat mr. B.T.G.M. Lamers Partijen zullen hierna WSM en Adrem genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding met bijbehorende producties; - de zijdens Adrem overgelegde producties van 29 augustus 2008; - de zijdens Adrem overgelegde producties van 1 september 2008; - de zijdens WSM overgelegde productie van 2 september 2008; - de zijdens WSM overgelegde productie van 3 september 2008; - de zijdens Adrem overgelegde productie van 4 september 2008; - de mondelinge behandeling van 4 september 2008; - de pleitnota van WSM; - de pleitnota van Adrem. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Partijen hebben op 13 februari 2006 een overeenkomst gesloten, inhoudende dat WSM voor een opdrachtsom van EUR 2.650,00 aan Adrem een advies zou uitbrengen over de staalconstructie van de nieuw te bouwen bedrijfshal van Adrem. De bouw van deze bedrijfshal is afgerond.

51

2.2. Aan Adrem is op 24 juni 2008 verlof verleend voor het leggen van conservatoir derdenbeslag ten laste van WSM ten bedrage van EUR 160.000,00. Op 24 juni 2008 heeft Adrem beslag gelegd onder de ING bank en de Postbank, welk beslag bij de ING bank doel heeft getroffen voor EUR 160.000,00. 3. Het geschil 3.1. Primair vordert WSM – samengevat – de opheffing van de op 24 juni 2008 gelegde conservatoire beslagen onder de ING Bank en onder de Postbank, op straffe van een dwangsom. Subsidiair vordert WSM – samengevat – opheffing van de op 24 juni 2008 gelegde conservatoire beslagen binnen twee dagen nadat WSM een bankgarantie of een depot strekkende tot een zekerheid van EUR 2.650,00 aan Adrem heeft afgegeven, op straffe van een dwangsom. Adrem te veroordelen in de kosten van deze procedure. 3.2. Adrem voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. De voorzieningenrechter is van oordeel dat WSM een spoedeisend belang heeft bij deze voorziening. WSM heeft gesteld dat ze in haar bedrijfsvoering wordt geschaad, aangezien er op EUR 160.000,00 beslag is gelegd en ze derhalve over deze liquide middelen niet kan beschikken. Hiermee heeft WSM voldoende aannemelijk gemaakt dat er sprake is van een spoedeisend belang. 4.2. Ingevolge artikel 705 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) dient een beslag te worden opgeheven indien summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht blijkt. Dit brengt mee dat het op de weg ligt van degene die de opheffing vordert, voldoende aannemelijk te maken dat de door de beslaglegger gepretendeerde vordering ondeugdelijk is. Toerekenbare tekortkoming 4.3. Hiertoe heeft WSM in de eerste plaats gesteld dat zij de opdracht, inhoudende het uitbrengen van een advies met betrekking tot de staalconstructie van de nieuw te bouwen bedrijfshal van Adrem, naar behoren heeft uitgevoerd. Van een toerekenbare tekortkoming is derhalve geen sprake, hetgeen zij heeft getracht aannemelijk te maken middels een aantal producties, waaronder een deskundigenrapport. Adrem heeft aangevoerd dat er wel degelijk sprake is van een toerekenbare tekortkoming, waardoor er schade is opgetreden aan de bedrijfshal. Dientengevolge zou Adrem schade lijden ten bedrage van minimaal EUR 135.000,00. Hiertoe heeft ook Adrem een aantal producties in het geding gebracht, waaronder een deskundigenrapport waarin – onder meer – staat vermeld dat er fouten zijn gemaakt zijdens WSM. 4.4. De voorzieningenrechter is van oordeel dat WSM er niet in is geslaagd om aannemelijk te maken dat er geen sprake is van een toerekenbare tekortkoming. De oorzaak van de door Adrem gestelde schade en een mogelijke oplossing daartoe is in deze procedure niet vast te stellen. Nu uit de door WSM gestelde feiten en omstandigheden niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van het beslag is gebleken, kan deze grondslag de vordering tot opheffing van het beslag niet dragen. Deze procedure biedt geen ruimte voor nader onderzoek van de door WSM gestelde feiten en omstandigheden. In een bodemprocedure kunnen de stellingen van WSM, nu deze door Adrem gemotiveerd zijn betwist, nader onderzocht en zo nodig bewezen worden. De algemene voorwaarden 4.5. Ter zake de ondeugdelijkheid van het beslag heeft WSM in de tweede plaats gesteld dat als er al sprake zou zijn van een tekortkoming in de nakoming – hetgeen zij betwist – zij middels haar algemene voorwaarden, de RVOI 2001, haar aansprakelijkheid heeft beperkt tot een hoogte van EUR 2.650,00. Alleen als de tekortkoming van WSM aan diens opzet of grove onzorgvuldigheid is te wijten en de opdrachtgever de schade niet geheel of gedeeltelijk elders kan verhalen of had kunnen verhalen, dan kan een hogere schadevergoeding worden vastgesteld. Adrem heeft ten aanzien van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden aangevoerd, dat op grond van de redelijkheid en billijkheid de algemene voorwaarden geen onderdeel van de overeenkomst kunnen zijn. Adrem is immers niet de contractspartij waarmee is onderhandeld

52

over de inhoud van de overeenkomst en daardoor is haar de mogelijkheid ontnomen om voor de totstandkoming van de overeenkomst de RVOI 2001 overhandigd te krijgen. Bovendien – zo stelt Adrem – had het op de weg van WSM gelegen om Adrem mondeling of schriftelijk op de hoogte te stellen dat in de RVOI 2001 een vergaande beperking opgenomen was voor aansprakelijkheid. 4.6. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de RVOI 2001 in beginsel onderdeel is van de tussen partijen gesloten overeenkomst. De overeenkomst is aangegaan door Adrem, de heer [....] heeft namens Adrem de overeenkomst ondertekend en het mag van hem – als eigenaar van een onderneming – worden verwacht dat hij zich op de hoogte stelt van hetgeen hij ondertekent. Het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid treft derhalve geen doel. 4.7. Vervolgens doet Adrem een beroep op de vernietigbaarheid van artikel 16 uit de RVOI 2001. Adrem heeft hiertoe – onder meer – aangevoerd dat zij een kleine ondernemer is met een beperkt aantal werknemers en daardoor een met een consument te vergelijken positie inneemt daar waar het gaat om de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden en vernietigbaarheid van onredelijk bezwarende bedingen uit die voorwaarden. WSM heeft deze stellingen van Adrem onvoldoende weersproken. 4.8. Dit verweer treft doel. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet het exoneratiebeding in het onderhavige geval ingevolge de maatstaf van artikel 6:233 sub a BW als onredelijk bezwarend worden geacht. Daartoe wordt het volgende overwogen. Adrem heeft onvoldoende betwist aangevoerd dat zij een kleine onderneming is, zij niet eerder een dergelijke overeenkomst is aangegaan en zij zich niet bezighoudt met berekeningen van constructies. Met inachtneming van het hiervoor vermelde is de voorzieningenrechter van oordeel dat Adrem in deze procedure voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat zij ten opzichte van WSM een met een consument vergelijkbare positie inneemt. 4.9. Een omstandigheid die voorts van belang kan zijn bij de beoordeling of het beding in het onderhavige geval onredelijk bezwarend is, betreft de laakbaarheid van het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden. Dit vergt een meer uitgebreide inhoudelijke beoordeling van de door WSM verrichte werkzaamheden, waarvoor – zoals hiervoor in 4.4 uiteengezet – in deze procedure verder geen ruimte is. Vernietiging van de algemene voorwaarden is in deze procedure niet mogelijk. Adrem heeft echter, zoals hiervoor overwogen, voldoende aannemelijk gemaakt dat de vernietigbaarheid van artikel 16 van de RVOI 2001 kan worden ingeroepen in een bodemprocedure. Dientengevolge dient betwijfeld te worden of WSM in een bodemprocedure met succes een beroep kan doen op de aansprakelijkheidsbeperking in haar algemene voorwaarden, waardoor zij – ook ten aanzien van deze tweede grondslag – er niet in is geslaagd summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door Adrem ingeroepen recht te doen blijken. Een bodemprocedure biedt meer ruimte om ook dienaangaande de stellingen van partijen aan een nader onderzoek te onderwerpen. Daarbij overweegt de voorzieningenrechter dat in artikel 16 lid 8 van de RVOI 2001 een bepaling is opgenomen dat, indien er sprake is van opzet of een grove onzorgvuldigheid aan de zijde van WSM, de aansprakelijkheid van WSM niet is beperkt tot de opdrachtsom. Nu op grond van de stellingen van partijen en de door hen overgelegde producties niet eenvoudig kan worden vastgesteld ten gevolge waarvan de door Adrem gestelde schade is opgetreden, is het niet mogelijk om reeds nu een oordeel te geven of de gestelde schade is te wijten aan opzet of grove onzorgvuldigheid zijdens WSM. Verhaalsmogelijkheden Adrem 4.10. Ingevolge artikel 705 Rv dient een beslag te worden opgeheven indien van het onnodige van het beslag blijkt. Het ligt op de weg van WSM om voldoende aannemelijk te maken dat het door Adrem gelegde beslag onnodig is. 4.11. Hiertoe heeft WSM gesteld dat er voor Adrem voldoende verhaalsmogelijkheden bestaan als haar vordering tot schadevergoeding in de bodemprocedure zou worden toegewezen, aangezien WSM is verzekerd voor schade als gevolg van toerekenbare tekortkomingen. Adrem heeft betwist over voldoende verhaalsmogelijkheden te beschikken. 4.12. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het beslag niet onnodig is gelegd. Dat WSM ter zake is verzekerd brengt niet automatisch met zich mee dat de uitkering van een bedrag van ten minste EUR 135.000,00 is gewaarborgd. De voorzieningenrechter heeft onvoldoende zicht op de relatie tussen WSM en de verzekeraar om te kunnen beoordelen in hoeverre de verzekeraar tot

53

uitkering zou overgaan. 4.13. Ter zitting is WSM er niet in geslaagd een andere conclusie ingang te doen vinden, zodat, nu niet summierlijk van de ondeugdelijkheid van het door Adrem ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag is gebleken, haar vorderingen dienen te worden afgewezen, waarbij WSM als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten zal worden veroordeeld. Aan de zijde van Adrem tot op heden begroot op: - vast recht EUR 254,00 - salaris advocaat EUR 816,00 Totaal EUR 1.070,00 5. De beslissing De voorzieningenrechter 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt WSM in de proceskosten, aan de zijde van Adrem tot op heden begroot op EUR 1.070,00.

54

LJN: BB2576,Sector kanton Rechtbank Haarlem , 343701/ CV EXPL 07-3455

Datum uitspraak: 29-08-2007 Datum publicatie: 30-08-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Gedaagde heeft naar aanleiding van een schriftelijke offerte aan eiseres

opdracht gegeven tot het verrichten van werkzaamheden. Op de offerte wordt verwezen naar de website van eiseres als vindplaats van de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden. Gedaagde beroept zich op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden, omdat deze niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst aan gedaagde ter hand zijn gesteld. De kantonrechter acht het gebruik van het internet in het huidige tijdsgewricht inmiddels zodanig ingeburgerd, dat het op elektronische wijze beschikbaar stellen van algemene voorwaarden gelijkwaardig geacht kan worden aan de feitelijke terhandstelling daarvan als genoemd in artikel 6:234 lid 1 sub BW. Het verweer wordt verworpen.

Vindplaats(en): CR 2007, 177 m. nt. M.L. Boonk NJF 2008, 42 PRG 2007, 130 Rechtspraak.nl

Uitspraak

RECHTBANK HAARLEM Sector kanton Locatie Haarlem zaak/rolnr.: 343701/ CV EXPL 07-3455 datum uitspraak: 29 augustus 2007 VONNIS VAN DE KANTONRECHTER inzake [eiseres] h.o.d.n. Marijn Ontwerp te [woonplaats] eisende partij hierna te noemen [eiseres] gemachtigde J. West tegen [gedaagde], h.o.d.n. Hanson Bedrijfsmakelaardij te [woonplaats] gedaagde partij hierna te noemen [gedaagde] gemachtigde mr. F.M. Veerman De procedure [eiseres] heeft [gedaagde] gedagvaard op 3 april 2007 en gevorderd conform de dagvaarding. [gedaagde] heeft schriftelijk geantwoord. [eiseres] heeft haar vordering bij akte verminderd. Nadat de kantonrechter had beslist dat de zaak zich niet leent voor een comparitie van partijen na antwoord, heeft [eiseres] schriftelijk op het antwoord gereageerd, waarna [gedaagde] nog een schriftelijke reactie heeft gegeven. De feiten

55

1. Op 22 maart 2006 heeft [eiseres] [gedaagde] een offerte doen toekomen voor het ontwikkelen van een illustratielijn en sjablonenreeks ten behoeve van zijn bedrijf. Op de offerte staat onder meer de volgende tekst: “Op de dienstverlening zijn Algemene leveringsvoorwaarden van toepassing [...]. Deze Algemene leveringsvoorwaarden vindt u op www.marijnontwerp.nl en worden u op verzoek onmiddellijk verstrekt.” 2. Tussen partijen is vervolgens een mondelinge overeenkomst tot stand gekomen, ingevolge waarvan [eiseres] voor [gedaagde] werkzaamheden heeft verricht. 3. [eiseres] heeft [gedaagde] bij facturen van 26 juni 2006 (factuurnr. 45037), 10 augustus 2006 (factuurnr. 45039) en 5 oktober 2006 respectievelijk € 2.097,97, € 2.142,00 en € 1.071,00 in rekening gebracht. 4. [gedaagde] heeft de facturen niet binnen de daarop vermelde termijn van 14 dagen voldaan. 5. Bij brief van 5 oktober 2006 heeft [eiseres] onder meer het volgende aan [gedaagde] medegedeeld: “Na meervoudig telefonisch contact met u over de openstaande facturen [...] stuur ik hierbij dit schrijven. In het telefoongesprek met u op donderdag 28-09 jl. gaf u aan dat de facturen 524 45037 en 524 45039 die ochtend over gemaakt waren. Tot mijn verbazing kom ik er een week later achter dat ik deze twee betalingen nog steeds niet heb ontvangen. Daarom stuur ik hierbij nogmaals een herinnering van de twee openstaande facturen, tevens stuur ik u de rekening van de laatste 5 illustraties.” 6. Bij brieven van 17 oktober 2006 en 26 oktober 2006 heeft M. Boerop namens [eiseres] [gedaagde] aangemaand tot betaling van de facturen met de nummers 45037 en 45039, vermeerderd met administratiekosten en rente. 7. Bij brief van 6 november 2006 heeft M. Boerop onder meer het volgende aan [gedaagde] medegedeeld: “In navolging van ons telefonisch onderhoud van 2 november jl. bevestig ik hierbij dat u heeft aangegeven om deze week “een bedrag” te voldoen.” 8. Bij brief van 28 november 2006 heeft de incassogemachtigde van [eiseres] [gedaagde] gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 6.283,44 ter zake van de facturen van 26 juni 2006, 10 augustus 2006 en 5 oktober 2006, vermeerderd met rente, incasso- en informatiekosten. 9. [gedaagde] heeft daarna een bedrag van € 4.428,70 aan [eiseres] voldaan. 10. Bij brief van 7 december 2006 heeft de incassogemachtigde van [eiseres] [gedaagde] gesommeerd tot betaling van het restant van € 1.868,14. 11. [gedaagde] heeft op 14 mei 2007 een bedrag van € 882,27 aan [eiseres] voldaan. De vordering [eiseres] vordert, na haar vordering bij akte te hebben verminderd, (samengevat) veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 1.031,84. [eiseres] stelt daartoe het volgende. [gedaagde] is in verzuim geraakt met de betaling van de facturen. Hij is ingevolge artikel 6:119a BW de wettelijke handelsrente verschuldigd over de hoofdsom. De rente bedraagt, berekend tot 3 april 2007, € 224,31. Door ondanks aanmaning met betaling van de facturen in gebreke te blijven, heeft [gedaagde] [eiseres] genoodzaakt haar vordering uit handen te geven. [eiseres] heeft daardoor vermogensschade geleden, bestaande uit de buitengerechtelijke incassokosten ten belope van € 807,53, zijnde 15% van de hoofdsom inclusief rente. Deze kosten komen ingevolge de toepasselijke voorwaarden dan wel krachtens de wet voor rekening van [gedaagde]. Het verweer [gedaagde] betwist de vordering. Hij voert daartoe, kort samengevat en voor zover van belang, het volgende aan. [eiseres] heeft de algemene voorwaarden niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst aan [gedaagde] ter hand gesteld. Zij maken dan ook geen deel uit van de overeenkomst. Voor zover nodig beroept [gedaagde] zich op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden op de voet van artikel 6:233 jº 234 BW. De wettelijke handelsrente [gedaagde] is niet met betaling in verzuim gekomen. Tussen partijen is discussie ontstaan over

56

de door [eiseres] gefactureerde licentiekosten en de kwaliteit van het afgeleverde werk. [gedaagde] heeft daaromtrent eerst duidelijkheid gewenst alvorens tot betaling van de facturen over te gaan. Het enkele verstrijken van de op de facturen genoemde termijn van 14 dagen brengt geen verzuim mee, nu geen fatale termijn is overeengekomen. [eiseres] komt dan ook geen beroep op artikel 6:83 lid 1 (de kantonrechter leest: sub a) BW toe. Het verzuim treedt eerst in nadat op de voet van artikel 6:82 BW in gebreke is gesteld, met een redelijke termijn om alsnog na te komen. De eerste ingebrekestelling was de brief van de deurwaarder van 28 november 2006. Door binnen de in die brief genoemde termijn van 8 dagen tot betaling van de eerste twee facturen over te gaan, is [gedaagde] met betrekking tot die facturen niet in verzuim gekomen. Volgens [gedaagde] heeft [eiseres] geen recht heeft op licentievergoedingen. [gedaagde] heeft dus al teveel aan [eiseres] betaald, zodat zij geen recht heeft op betaling van de factuur van 5 oktober 2006. Reeds daarom kan van verzuim met betrekking tot die factuur geen sprake zijn. Daarbij komt dat [gedaagde] de factuur van 5 oktober 2006 nooit heeft ontvangen. Eerst door middel van de brief van de deurwaarder van 28 november 2006 heeft [gedaagde] er kennis van genomen. Voor zover er met betrekking tot deze factuur al sprake zou zijn van verzuim, dan kan dit verzuim dus pas zijn ingetreden na het verstrijken van de in die brief genoemde termijn van 8 dagen. Ten slotte is niet duidelijk vanaf welke datum de rente is berekend, omdat [eiseres] van de eerste twee facturen bij dagvaarding alleen de herinnering, waarop geen factuurdatum staat aangegeven, heeft overgelegd. De buitengerechtelijke incassokosten Van contractuele verschuldigdheid van buitengerechtelijke incassokosten is geen sprake, nu op de overeenkomst geen algemene voorwaarden van toepassing zijn. Ook het bepaalde in artikel 6:96 BW kan niet tot toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten leiden, omdat de incassowerkzaamheden niets meer hebben omvat dan het opstellen van enkele standaardbriefjes. Deze werkzaamheden zijn aan te merken als werkzaamheden ter instructie van de zaak, waarvoor de wettelijke proceskostenregeling een vergoeding pleegt in te houden. De gevorderde kosten staan bovendien niet in verhouding tot de hoofdsom, te minder nu het grootste deel daarvan al direct na de eerste aanmaning van de deurwaarder is voldaan. [gedaagde] sommeert [eiseres] de overeenkomst over te leggen uit hoofde waarvan zij aan haar incassogemachtigde een tarief van 15% van de hoofdsom verschuldigd is. De beoordeling van het geschil Het onderhavige geschil betreft, na de vermindering van eis, nog slechts de door [eiseres] gevorderde rente en buitengerechtelijke incassokosten. Ingevolge artikel 6:233 sub b is een beroep op de vernietigbaarheid van algemene voorwaarden mogelijk, indien de gebruiker van die voorwaarden de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om daarvan kennis te nemen. Artikel 6:234 lid 1 sub a BW bepaalt vervolgens dat er sprake is van de in artikel 6:233 sub b BW genoemde redelijke mogelijkheid, indien de gebruiker de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld. [eiseres] heeft als reactie op het verweer van [gedaagde] betoogd, dat zij [gedaagde] de in artikel 6:233 BW genoemde redelijke mogelijkheid heeft geboden, omdat zij de algemene voorwaarden tezamen met de offerte van 22 maart 2006 aan [gedaagde] heeft doen toekomen en tevens omdat op de offerte de vindplaats van de algemene voorwaarden wordt vermeld alsmede de mogelijkheid om de voorwaarden op verzoek toegezonden te krijgen. [gedaagde] heeft gepersisteerd bij zijn verweer en heeft betwist dat de algemene voorwaarden aan de offerte waren gehecht. De offerte van 22 maart 2006 verwijst naar de vindplaats van de algemene voorwaarden op de website van [eiseres]. Het gebruik van het internet is in het huidige tijdsgewricht inmiddels zodanig ingeburgerd, dat het op elektronische wijze beschikbaar stellen van algemene voorwaarden naar het oordeel van de kantonrechter gelijkwaardig geacht kan worden aan de feitelijke terhandstelling daarvan als genoemd in artikel 6:234 lid 1 sub BW. De beantwoording van de vraag of [eiseres] de algemene voorwaarden tezamen met de offerte van 22 maart 2006 aan [gedaagde] heeft toegestuurd, is dan ook niet bepalend voor de uitkomst van het onderhavige geschil. Nu door [gedaagde] geen feiten of omstandigheden zijn aangevoerd waaruit kan worden afgeleid dat het hem onmogelijk was om via het internet kennis te nemen van de

57

door [eiseres] gehanteerde algemene voorwaarden, leidt het voorgaande ertoe dat zijn beroep op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden geen effect kan sorteren. Met betrekking tot de gevorderde rente en buitengerechtelijke incassokosten wordt het volgende overwogen. De wettelijke handelsrente Voor zover uit het verweer van [gedaagde] kan worden afgeleid dat hij een beroep doet op opschorting in verband met het niet nakomen door [eiseres] van haar verplichtingen uit de overeenkomst, wordt nog het volgende overwogen. Voor een geslaagd beroep op opschorting heeft te gelden dat de tekortkoming de opschorting dient te rechtvaardigen. Uit hetgeen [gedaagde] in deze procedure heeft aangevoerd kan echter niet worden afgeleid welk deel van de werkzaamheden naar zijn mening niet naar behoren door [eiseres] is verricht en in hoeverre de opschorting in overeenstemming is met de tekortkoming. Bovendien is niet gebleken is dat [gedaagde] [eiseres] tijdig, dat wil zeggen vóór aanvang van deze procedure, duidelijk te kennen heeft gegeven eerst tot betaling te zullen overgaan, als zij deugdelijk zou hebben gepresteerd. Het opschortingsverweer van [gedaagde] wordt derhalve verworpen. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [gedaagde] ingevolge artikel 9.1 van de op de overeenkomst toepasselijke algemene leveringsvoorwaarden met de betaling van de facturen van 26 juni 2006 en 10 augustus 2006 in verzuim is gekomen na het verstrijken van de betalingstermijn van 14 dagen, zodat hij over deze facturen de wettelijke handelsrente verschuldigd is. Nu [gedaagde] de ontvangst van deze facturen niet heeft betwist, kan hem ook duidelijk zijn vanaf welke datum [eiseres] de rente over deze facturen heeft berekend. De omstandigheid dat [eiseres] bij dagvaarding niet de oorspronkelijke facturen in het geding heeft gebracht, is dan ook niet relevant. Nu [gedaagde] na dagvaarding de factuur van 5 oktober 2006 heeft voldaan, behoeft zijn verweer dat [eiseres] geen recht heeft op betaling daarvan, geen bespreking meer. Als reactie op de stelling van [gedaagde] dat hij niet eerder van de factuur van 5 oktober 2006 heeft kennisgenomen dan door de brief van de deurwaarder van 28 november 2006, heeft [eiseres] betoogd dat zij deze factuur, tezamen met de brief van 5 oktober 2006 en de daarin genoemde eerste twee facturen persoonlijk op het kantoor van [gedaagde] heeft afgegeven. [gedaagde] heeft niet meer op de stellingen van [eiseres] gereageerd, zodat zijn verweer als onvoldoende gemotiveerd wordt verworpen. Dit leidt ertoe dat [gedaagde] ook over de factuur van 5 oktober 2006 de wettelijke handelsrente verschuldigd is na het verstrijken van de betalingstermijn van 14 dagen. De buitengerechtelijke incassokosten [eiseres] heeft bij conclusie van repliek ter ondersteuning van haar vordering een kopie overgelegd van de door de deurwaarder geaccepteerde incasso-opdracht. Het in de op de incasso-overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden genoemde percentage van 15% van de hoofdsom, is als niet door [gedaagde] betwist komen vast te staan. De kantonrechter is voorts, in aanmerking genomen de door [eiseres] overgelegde brieven van de deurwaarder, van oordeel dat genoegzaam is gebleken dat de incasso-werkzaamheden meer hebben omvat dan verrichtingen ter voorbereiding van de procedure, waarvoor artikel 237 Rv een vergoeding pleegt in te houden. Mede gelet op de omstandigheid dat het door [eiseres] gevorderde bedrag aan incassokosten lager is dan het bedrag dat ingevolge de kantonrechterstaffel van het rapport Voorwerk II mag worden berekend over de hoofdsom inclusief rente – deze bedroeg op het moment dat [eiseres] de vordering uit handen gaf, € 5.469,10 –, is de kantonrechter van oordeel dat de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet als buitenproportioneel kunnen worden aangemerkt. Dit leidt ertoe dat het verweer van [gedaagde] faalt, zodat ook het gedeelte van de verminderde vordering dat ziet op veroordeling van [gedaagde] tot betaling van een bedrag van € 807,53 ter zake van incassokosten, toewijsbaar is. Hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd, behoeft geen bespreking meer, nu dit niet tot een andere beslissing kan leiden. De proceskosten komen voor rekening van [gedaagde] omdat deze in het ongelijk wordt gesteld. Beslissing De kantonrechter:

58

- veroordeelt [gedaagde] tot betaling aan [eiseres] van € 1.031,84 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente over € 882,27 vanaf 20 maart 2007 tot aan de dag van de algehele voldoening; - veroordeelt [gedaagde] tot betaling van de proceskosten, die aan de kant van [eiseres] tot en met vandaag worden begroot op de bedragen zoals deze hieronder zijn gespecificeerd: dagvaarding € 92,41 vastrecht € 199,00 salaris gemachtigde € 250,00; - verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad; - wijst af het meer of anders gevorderde.

59

LJN: BF0016, Rechtbank Utrecht , 240531/ HA ZA 07-2222

Datum uitspraak: 23-07-2008 Datum publicatie: 08-09-2008 Re htsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Annulering bruiloftsfeest, bedingen in Algemene Voorwaarden vernietigbaar,

vermelding op site niet voldoende, onvoeldoende gemotiveerd gesteld dat schade is geleden als gevolg van opzegging overeenkomst.

Vindplaats(en): NJF 2008, 436 PRG 2009, 9 m. nt. J.G. Kuhlmann Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis RECHTBANK UTRECHT Sector handels- en familierecht zaaknummer / rolnummer: 240531 / HA ZA 07-2222 Vonnis van 23 juli 2008 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HUTTEN HORECA EXPLOITATIE B.V., gevestigd te Veghel, eiseres, procureur mr. L.A.M.J. Pütz, tegen 1. [gedaagde sub 1], wonende te [woonplaats], 2. [gedaagde sub 2], wonende te [woonplaats], gedaagden, procureur mr. M.A. Geuze. Partijen zullen hierna Hutten en [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 20 februari 2008 - het proces-verbaal van comparitie van 9 juni 2008. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] zijn op 8 januari 2006 ten behoeve van hun voorgenomen huwelijk met Hutten overeengekomen dat Hutten het trouwfeest en de catering op de locatie “Klooster Bethlehem” te Haren op 22 december 2006 zou verzorgen voor een bedrag van € 11.169,15 inclusief BTW. In de tussen partijen gesloten overeenkomst is onder meer het volgende opgenomen: “Algemene voorwaarden (…) Op alle door ons aangegane overeenkomsten zijn de Algemene Voorwaarden Nederlandse

60

Vereniging van Erkende Partycateraars van toepassing. Deze zijn bindend voor iedereen die van onze diensten gebruik maakt. Wij verwijzen u graag voor de voorwaarden naar onze website (…).” 2.2. In de door Hutten als productie 6 bij dagvaarding overgelegde Algemene Voorwaarden Nederlandse Vereniging van Erkende Partycateraars (hierna: de algemene voorwaarden) is onder meer het volgende opgenomen: “Artikel 6 Annuleringen 6.1 Opdrachtgever is niet bevoegd een overeenkomst te annuleren, tenzij hij tegelijkertijd onherroepelijk aanbiedt de hierna bepaalde bedragen te betalen. Iedere annulering wordt geacht een dergelijk aanbod te omvatten. Een dergelijk aanbod wordt geacht te zijn aanvaard indien opdrachtnemer het aanbod niet onverwijld verwerpt. (a) Bij annulering meer dan 120 dagen voor de (eerste) dag van uitvoering is opdrachtgever gehouden 50% van de aanneemsom aan opdrachtnemer te betalen. (…)” 2.3. Bij brief van 20 april 2006 heeft de gevolmachtigde van [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] het volgende aan Hutten medegedeeld: “Door (…) beëindiging van de relatie tussen de heer [gedaagde sub1] en mevrouw [gedaagde sub 2] zullen zij afzien van een huwelijk. Dit heeft als gevolg dat de geplande viering op d.d. 22-12-2006 geen doorgang kan vinden. Door middel van dit schrijven wordt de reservering (…) dan ook geannuleerd. (…).” 2.4. Bij brief van 1 juni 2006 heeft Hutten aan de gevolmachtigde van [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] medegedeeld aanspraak te maken op 50% van de overeengekomen som van € 11.169,15, hetgeen Hutten heeft afgerond op een bedrag van € 5.500,00. [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] hebben dit bedrag niet aan Hutten betaald. 3. Het geschil 3.1. Hutten vordert – samengevat – hoofdelijke veroordeling van [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] tot betaling van € 7.567,64, vermeerderd met de contractuele rente van 1,5% per maand vanaf 2 oktober 2007 en tot betaling van de proceskosten. Hutten legt aan haar vordering ten grondslag dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn op de overeenkomst die zij met [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] heeft gesloten, op grond waarvan [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] als gevolg van hun annulering 50% van de totale overeengekomen som van € 11.169,15 verschuldigd zijn, uit coulance door Hutten vastgesteld op een bedrag van € 5.500,00. Op grond van de algemene voorwaarden zijn [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] volgens Hutten tevens buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 697,50 verschuldigd, alsmede contractuele rente van 1,5% per maand met ingang van 9 juni 2006. 3.2. Hutten stelt subsidiair dat ook in het geval de algemene voorwaarden niet van toepassing zijn, [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] de hoofdsom, wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten verschuldigd zijn. Volgens Hutten hebben [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] de overeenkomst niet zonder haar instemming kunnen opzeggen, omdat in de overeenkomst geen opzeggingsmogelijkheid is opgenomen. Voor zover [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] wel gerechtigd waren de overeenkomst op te zeggen, dan zijn zij volgens Hutten in hoofdsom een redelijke vergoeding verschuldigd, te weten 50% van de tussen partijen overeengekomen som. 3.3. [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] voeren verweer en concluderen tot niet-ontvankelijkheid van Hutten, althans tot afwijzing van haar vordering, met veroordeling van Hutten in de proceskosten. [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] doen een beroep op vernietigbaarheid van alle bedingen in de algemene voorwaarden van Hutten, omdat deze niet aan haar ter hand zijn gesteld. Verder stellen [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] zich op het standpunt dat de overeenkomst met Hutten als een overeenkomst van opdracht dient te worden gekwalificeerd, waardoor zij op grond van artikel 7:408 Burgerlijk Wetboek (hierna: BW) als opdrachtgevers gerechtigd waren de overeenkomst te allen tijd op te zeggen en op grond van artikel 7:411 BW uitsluitend een redelijk loon aan Hutten verschuldigd zijn, hetgeen volgens [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] in dit geval hooguit € 1.000,00 bedraagt.

61

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. De rechtbank stelt voorop dat in de overeenkomst is vermeld dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn. Met de ondertekening van deze overeenkomst hebben [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] hiermee (stilzwijgend) ingestemd. 4.2. Ter beoordeling ligt voor of het beroep van [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] op de vernietigbaarheid van de bedingen in de algemene voorwaarden van Hutten slaagt. Op grond van artikel 6:234 lid 1 BW dienden de van toepassing verklaarde algemene voorwaarden in beginsel ter hand te worden gesteld aan [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2]. Tussen partijen is niet in geschil dat dit niet is gebeurd. Hutten heeft aangevoerd dat [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] – zoals in de overeenkomst is vermeld – de algemene voorwaarden ook op haar website konden raadplegen. Dit maakt echter nog niet dat Hutten daarmee aan [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] – in de zin van artikel 6:233 sub b BW – een redelijke mogelijkheid heeft geboden om kennis te nemen van de algemene voorwaarden. Dat zou anders zijn als het redelijkerwijs niet mogelijk was de algemene voorwaarden aan [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] ter hand te stellen en dat is niet gesteld of gebleken. Derhalve heeft Hutten [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] geen redelijke mogelijkheid geboden in de zin van artikel 6:233 sub b juncto artikel 6:234 lid 1 BW om kennis te nemen van de algemene voorwaarden, zodat het beroep van [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] op de vernietigbaarheid van de bedingen in de algemene voorwaarden slaagt. 4.3. Voor wat betreft de stelling van Hutten dat [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] de overeenkomst niet hebben kunnen opzeggen omdat deze niet als een overeenkomst van opdracht, maar als een resultaatsovereenkomst dient te worden gekwalificeerd en er geen opzegmogelijkheid in de overeenkomst is opgenomen, overweegt de rechtbank het volgende. Als het al zo is dat de overeenkomst niet als een overeenkomst van opdracht dient te worden gekwalificeerd, dan is als gevolg van de mededeling van [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] op 20 april 2006 dat hun voorgenomen huwelijk niet door zou gaan, de verplichting van Hutten komen te vervallen om op 22 december 2006 het trouwfeest en de catering te verzorgen. Omdat dit aan [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] is toe te rekenen, zijn zij in beginsel een vergoeding aan Hutten verschuldigd voor de kosten die Hutten tot 20 april 2006 in het kader van de overeenkomst heeft gemaakt en voor de schade die Hutten heeft geleden doordat het huwelijk niet is doorgegaan. Het enkele feit dat [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] hun huwelijksfeest hebben geannuleerd, brengt niet zonder meer met zich dat – zoals Hutten heeft gesteld – [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] een vergoeding aan Hutten verschuldigd zijn van 50% van de overeengekomen som; Hutten dient te stellen en – bij betwisting – tenminste aannemelijk te maken dat zij kosten heeft gemaakt en/of schade heeft geleden en tot welk bedrag. 4.4. Hutten heeft ter onderbouwing van haar stelling dat 50% van de tussen partijen overeengekomen som een redelijke vergoeding inhoudt, slechts gesteld dat dit een in de branche gebruikelijk percentage is. Dat zij tot het gevorderde bedrag kosten heeft gemaakt of inkomsten heeft gederfd, heeft zij echter niet gesteld. Tijdens de comparitie heeft Hutten nog aangevoerd dat zij geen ander feest op 22 december 2006 heeft kunnen organiseren en dat huwelijksfeesten in de regel een jaar van tevoren worden gepland. Hierdoor zou Hutten – althans, zo begrijpt de rechtbank – omzet zijn misgelopen die zij kennelijk begroot op het door haar gevorderde bedrag. [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] hebben betwist dat Hutten meer kosten heeft gemaakt dan voor de gesprekken met hen en stellen zich op het standpunt dat het voor Hutten redelijkerwijs mogelijk moet zijn geweest om zich na 20 april 2006 nog een vervangende opdracht voor 22 december 2006 te verwerven. 4.5. De rechtbank acht het niet zonder meer aannemelijk dat huwelijksfeesten in de regel meer dan een jaar van tevoren worden gepland. Daarnaast is niet gesteld of gebleken dat Hutten voor haar omzet uitsluitend of in grote mate afhankelijk is van huwelijksfeesten en geen of weinig andersoortige feesten organiseert. Op grond van het voorgaande en gelet op de periode van ruim acht maanden tussen de geplande datum van het huwelijk en de mededeling aan Hutten dat deze niet door zou gaan, is de rechtbank van oordeel dat voor zover Hutten geen ander feest op 22 december 2006 heeft georganiseerd en daardoor inkomsten is misgelopen, dit niet zonder meer aan [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] kan worden toegerekend. 4.6. Omdat Hutten geen nadere feiten of omstandigheden heeft aangevoerd die tot de conclusie

62

kunnen leiden dat door haar in het kader van de overeenkomst gemaakte kosten voor vergoeding in aanmerking komen of dat zij anderszins schade heeft geleden, mist haar vordering deugdelijke grondslag en is derhalve niet toewijsbaar. 4.7. Hutten zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] worden begroot op: - vast recht € 300,00 - salaris procureur 768,00 (2,0 punten × tarief € 384,00) Totaal € 1.068,00 5. De beslissing De rechtbank 5.1. wijst de vorderingen af, 5.2. veroordeelt Hutten in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde sub1] en [gedaagde sub 2] tot op heden begroot op € 1.068,00, 5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit vonnis is gewezen door mr. P. Dondorp en in het openbaar uitgesproken op 23 juli 2008.

63

LJN: BO7108, Hoge Raad , 09/03748

Datum uitspraak: 11-02-2011 Datum publicatie: 11-02-2011 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Toepasselijkheid algemene Fenit-voorwaarden. Oordeel

hof dat aan de norm van art. 6:233, onder b, BW niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is juist. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen en wel op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen.

Vindplaats(en): NJ 2011, 571 m. nt. Jac. Hijma NJB 2011, 420 PRG 2011, 146 Rechtspraak.nl RvdW 2011, 252

Uitspraak

11 februari 2011 Eerste kamer 09/03748 DV/EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: FIRST DATA B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, EISERES tot cassatie, advocaat: mr. H.J.W. Alt, t e g e n KPN HOTSPOTS SCHIPHOL B.V. voorheen genaamd: Attingo B.V., gevestigd te Zeist, VERWEERSTER in cassatie, advocaten: mr. J.W.H. van Wijk en mr. S.M. Kingma. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als First Data en Attingo. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak met de nummers 151149/HAZA 02-1777 en 157633/HAZA 03-367 van de rechtbank Utrecht van 7 januari 2004 en 7 april 2004; b. het arrest in de zaak met de nummers 200.000.930/01 en 106.001.678/01 van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft First Data beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding

64

is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Attingo heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal M.H. Wissink strekt tot vernietiging van het bestreden arrest ter zake van de compensatie van de proceskosten. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Attingo (thans: KPN Hotspots Schiphol B.V.) exploiteert een onderneming die zich toelegt op het tegen betaling aanbieden van tijdelijke toegang tot internet aan particulieren in voor het publiek toegankelijke ruimtes op de luchthaven Schiphol. (ii) First Data is een onderneming die zich bezighoudt met de ontwikkeling en het in de markt zetten van (bemande en onbemande) kassasystemen. (iii) Op verzoek van Attingo heeft First Data bij brieven van 17 augustus 2001 en 7 december 2001 offertes uitgebracht betreffende (de ontwikkeling en installatie van) standaard en optionele hard- en software voor een bemand verkooppunt respectievelijk drie, nog te realiseren onbemande verkooppunten van Attingo op de luchthaven Schiphol. Beide offertes zijn door partijen ondertekend. (iv) Attingo heeft negen door First Data aan haar toegezonden facturen tot een totaalbedrag van € 18.145,16 onbetaald gelaten. (v) In verband met het uitblijven van betaling van voornoemde facturen heeft First Data conservatoir beslag doen leggen op de goederen van Attingo. 3.2 In twee afzonderlijk tegen Attingo aanhangig gemaakte procedures vordert First Data onderscheidenlijk veroordeling van Attingo tot betaling van het openstaande factuurbedrag van € 18.145,16, te vermeerderen met wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten, en veroordeling van Attingo, op basis van de algemene (Fenit-) voorwaarden, in de werkelijk gemaakte en nog te maken kosten voor rechtsbijstand voor zover zij de geliquideerde kosten te boven gaan, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met wettelijke rente. Attingo heeft diverse verweren gevoerd, waaronder het verweer dat bedoelde voorwaarden in dit geval niet van toepassing zijn. Voorts vorderde Attingo in de eerste procedure in reconventie veroordeling van First Data tot vergoeding van de door Attingo geleden en nog te lijden schade als gevolg van schending van (pre)contractuele verplichtingen en onrechtmatige beslaglegging door First Data, en terugbetaling van het door haar reeds voldane bedrag van € 28.774,-- uit hoofde van onverschuldigde betaling. 3.3.1 In feitelijke instanties zijn beide procedures gezamenlijk behandeld. De rechtbank heeft de vordering van First Data tot betaling van het openstaande factuurbedrag toegewezen tot een bedrag van € 14.164,90, vermeerderd met de wettelijke rente, en zij heeft zowel de reconventionele vordering van Attingo als de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten afgewezen. De toepasselijkheid van de Fenit-voorwaarden is door de rechtbank in het midden gelaten. Het hof oordeelde het door First Data gevorderde factuurbedrag voor een lager bedrag toewijsbaar en heeft het vonnis van de rechtbank (in de eerste procedure) in verband daarmee, alsmede wat betreft de proceskostenveroordeling, partieel vernietigd. De afwijzing door de rechtbank van de reconventionele vordering van Attingo alsmede, in de tweede procedure, van de vordering van First Data tot vergoeding van de werkelijk gemaakte (buiten)gerechtelijke kosten, heeft het hof bekrachtigd. 3.3.2 Ten aanzien van het (subsidiaire) verweer van Attingo dat de door First Data ingeroepen Fenit-voorwaarden vernietigd moeten worden omdat de voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en haar aldus geen mogelijkheid is geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, overwoog het hof in rov. 4.11 als volgt: "4.11. Wat betreft het subsidiaire verweer van Attingo dat haar niet een redelijke mogelijkheid is geboden om van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, heeft First Data bij gelegenheid van pleidooi aangevoerd dat het mogelijk is om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen. Dit is echter onvoldoende om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen. Indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen dan dient dit ook te gebeuren. Niet gesteld is door First Data dat dit niet redelijkerwijs mogelijk was. Integendeel, bij gelegenheid van pleidooi heeft (de raadsman van) First Data gesteld dat de voorwaarden ter hand zijn gesteld. Dit is echter door Attingo betwist en First Data heeft met

65

betrekking tot dit punt haar stelling niet verder onderbouwd of hiervan voldoende gespecificeerd bewijs aangeboden. Het hof gaat er daarom vanuit dat de Fenit-voorwaarden niet aan Attingo ter hand zijn gesteld en dat Attingo ook overigens niet een redelijke mogelijkheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Op grond hiervan zal het hof bedingen uit de Fenit-voorwaarden waarop door First Data expliciet dan wel impliciet een beroep wordt gedaan vernietigen." 3.4.1 Onderdeel 2.1 - onderdeel 1 bevat geen zelfstandige klacht - keert zich tegen rov. 4.11 en enkele daarop voortbouwende overwegingen. De inleiding van het onderdeel - gelezen in samenhang met onderdeel 2.1.i - bevat de klacht dat het hof, gelet op HR 1 oktober 1999, LJN ZC2977, NJ 2000/207 en HR 6 april 2001, LJN AB1252, NJ 2002/385, heeft miskend dat de mogelijkheid om via een zoekopdracht op het internet van de Fenit-voorwaarden kennis te nemen, "voldoende is om aan de norm van artikel 6:233 onder b BW te voldoen", zodat de wederpartij van de gebruiker van het beding zich niet op de vernietigbaarheid kan beroepen wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dit beding bekend was of had kunnen zijn. 3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel dient tot uitgangspunt dat het hof niet heeft vastgesteld - het onderdeel gaat hiervan ook niet uit - dat sprake is van een tussen partijen langs elektronische weg tot stand gekomen overeenkomst en evenmin dat Attingo uitdrukkelijk heeft ingestemd met kennisneming van de algemene voorwaarden langs elektronische weg. Aan de voorwaarden waaronder een redelijke mogelijkheid tot kennisneming als bedoeld in art. 6:233, onder b, BW langs elektronische weg kan worden geboden, is derhalve noch onder de vigeur van het hier toepasselijke art. 6:234 lid 1 (oud) BW noch onder het met ingang van 1 juli 2010 geldende art. 6:234 lid 3 BW voldaan (opmerking verdient dat de verwijzing naar art. 6:230c kennelijk abusievelijk in art. 6:234 is weggevallen), zodat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden. Ten overvloede wordt overwogen dat, anders dan het onderdeel kennelijk voorstaat, een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 vervatte regeling niet meebrengt dat, indien de mogelijkheid tot kennisneming langs elektronische weg mag worden geboden, de gebruiker reeds aan zijn uit art. 6:233, onder b, voortvloeiende informatieplicht heeft voldaan indien de desbetreffende voorwaarden (door een zoekopdracht) op internet kunnen worden gevonden. Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel - zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007-2008, 31 358, nr. 3, p. 9-10) - op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist. 3.4.3 De klacht van onderdeel 2.1.i dat het hof heeft miskend dat First Data een beroep heeft gedaan op de door de Hoge Raad in zijn hiervoor in 3.4.1 genoemde arresten van 1 oktober 1999 en 6 april 2001 aanvaarde redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van de in art. 6:233, onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1 vervatte regeling, faalt nu de opvatting die het onderdeel ingang wil doen vinden geen steun vindt in het recht. Zij berust voorts, wat betreft de aan het slot van onderdeel 2.1.i vermelde stellingen, op feitelijke nova. Om dezelfde redenen kan de klacht die betrekking heeft op de (beperkende) werking van de redelijkheid en billijkheid niet tot cassatie leiden, nog daargelaten dat het hof een op die werking betrekking hebbende stelling kennelijk en niet onbegrijpelijk niet in de door het onderdeel aangehaalde passage uit de gedingstukken heeft gelezen. 3.4.4 De klacht van de onderdelen 2.1.i en 2.1.ii dat het hof ten onrechte heeft nagelaten zonodig ambtshalve de rechtsgronden aan te vullen, stuit eveneens af op hetgeen hiervoor is overwogen. 3.4.5 Nu in cassatie ervan moet worden uitgegaan dat de algemene voorwaarden niet rechtsgeldig door First Data langs elektronische weg aan Attingo beschikbaar zijn gesteld - zie hiervoor in 3.4.2 - getuigt het oordeel dat indien het redelijkerwijs mogelijk is de voorwaarden ter hand te stellen, dit ook (daadwerkelijk) dient te gebeuren, niet van een onjuiste rechtsopvatting. Onderdeel 2.1.iii bestrijdt derhalve tevergeefs de juistheid alsmede, nu het een zuiver rechtsoordeel betreft, de begrijpelijkheid van dit oordeel. 3.4.6 Onderdeel 2.1.iv bouwt voort op dezelfde onjuiste rechtsopvatting als aan de hiervoor in 3.4.2 en 3.4.5 besproken klachten ten grondslag ligt. Het miskent dan ook dat de aangehaalde

66

stellingen, indien die al voldoende feitelijke grondslag hebben, niet kunnen leiden tot het oordeel dat First Data jegens Attingo aan haar informatieplicht heeft voldaan, bij welke stand van zaken het hof de in zijn arrest onbesproken gebleven stellingen van First Data kennelijk en niet onbegrijpelijk als niet terzake dienend heeft gepasseerd. 3.4.7 Onderdeel 2.1.v mist zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling. 3.5.1 Onderdeel 2.2 klaagt onder meer dat het hof in de eerste procedure in principaal appel ten onrechte ook in reconventie de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep heeft gecompenseerd nu de reconventionele vordering van Attingo in haar geheel is afgewezen. 3.5.2 De klacht slaagt. Nu Attingo zowel door de rechtbank als door het hof in het principaal appel in reconventie volledig in het ongelijk is gesteld, had zij in de kosten van het geding in reconventie moeten worden veroordeeld (vgl. HR 26 januari 1990, LJN AD1017, NJ 1990/499). De Hoge Raad kan zelf de zaak op dit punt afdoen. 3.6 De in onderdeel 2.3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 3.7 Onderdeel 2.4 behoeft bij gebreke van zelfstandige betekenis geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 24 maart 2009 voor zover daarin in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie zijn gecompenseerd; in zoverre opnieuw rechtdoende: veroordeelt Attingo in de zaak met zaaknummer 200.000.930/01 in het principaal appel in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep in reconventie, aan de zijde van First Data begroot op € 4.094,12; verwerpt het beroep voor het overige; compenseert de kosten van het geding in cassatie aldus dat ieder van partijen de eigen kosten draagt. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 11 februari 2011.

67

Hoge Raad, 1 oktober 1999, NJ 2000, 207

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 1 oktober 1999 Magistraten: Roelvink, Heemskerk,

Herrmann, Fleers, De Savornin Lohman, Hartkamp

Zaaknr: C98/070HR

Conclusie: - LJN: ZC2977 Roepnaam: - Noot: J. Hijma BW art. 6:2; BW art. 6:233; BW art. 6:234 Essentie

Algemene voorwaarden; art. 6:234 lid 1 BW; limitatieve opsomming; bekendheid met beding; redelijkheid en billijkheid. In wettekst en wetsgeschiedenis is steun te vinden voor bevestigende beantwoording van de vraag of inart. 6:234 lid 1 BW limitatief is geregeld hoe de gebruiker van algemene voorwaarden — op straffe van vernietigbaarheid — aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om kennis te nemen van die voorwaarden. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg brengt evenwel mee dat de wederpartij zich niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen wanneer hij t.t.v. het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn: ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Samenvatting

Op een aan de aanbesteder (zelf ook aannemer) toegezonden schriftelijke offerte van een (onder)aannemer staat vermeld dat op alle offertes, opdrachten en gesloten overeenkomsten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn welke zijn gedeponeerd ter griffie van de Rechtbank Rotterdam en op verzoek worden toegezonden. Art. 13.1 van die voorwaarden behelst een exoneratie. De aanbesteder en aannemer hebben verschillende malen met elkaar (onder)aannemingsovereenkomsten gesloten waarbij op dezelfde wijze naar de algemene voorwaarden werd verwezen. Op het werk ontstaat brand bij door de aannemer uitgevoerde werkzaamheden met de snijbrander. Het hof honoreert het beroep van de aannemer op zijn exoneratie en verwerpt het beroep van de aannemer op vernietigbaarheid van de exoneratieclausule gegrond op de stelling dat hem niet op de in de wet voorziene wijze de gelegenheid is geboden van de voorwaarden kennis te nemen. Het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of de wijze waarop in het op art. 6:233 onder b aansluitende art. 6:234 lid 1 is geregeld hoe de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om kennis te nemen van die voorwaarden, limitatief is bedoeld. Hoewel de tekst van art. 6:234 lid 1 BW en de parlementaire geschiedenis erop duiden dat de in dat artikel opgenomen opsomming limitatief is bedoeld brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder bart. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Uit de gedingstukken valt niet af te leiden dat het hof zulks heeft onderzocht.[1]

Partij(en)

De vennootschap onder firma Bouwbedrijf Geurtzen, te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, eiseres tot cassatie, adv. mr. G.C. Makkink, tegen Konstruktiebedrijf Kampstaal BV, te Emmeloord, gemeente Noordoostpolder, verweerster in cassatie, adv. mr. M.H. van der Woude. Uitspraak

Hof:

68

5.De vaststaande feiten 5.1 In hoger beroep staat als enerzijds gesteld en anderzijds niet dan wel onvoldoende betwist en mede op grond van de inhoud van overgelegde stukken, voor zover niet (voldoende) betwist, het navolgende vast.

5.2 Geurtzen is als aannemer met een zekere Heyman een aannemingsovereenkomst aangegaan. Tot het aangenomen werk behoorde het vervaardigen en plaatsen van een staalconstructie ten behoeve van de kap van het bouwwerk.

5.3 Geurtzen heeft die werkzaamheden harerzijds krachtens overeenkomst van augustus 1993 uitbesteed aan Kampstaal. Laatstgenoemde had terzake van deze aannemingsovereenkomst op 5 april 1993 aan Geurtzen een schriftelijke offerte toegezonden. In deze offerte is onder meer het volgende opgenomen: ‘Niet in deze offerte is opgenomen:

— graaf-, breek- en sloopwerkzaamheden — het ondersabelen van de kolommen — het stellen en kontroleren van de ankers — kosten voor een CAR verzekering — stagnatie van de montage buiten onze schuld.’ 5.4 Op het briefpapier van de offerte staat vermeld dat op alle offertes, opdrachten en alle met Kampstaal gesloten overeenkomsten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en dat deze voorwaarden, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam, op verzoek van de wederpartij aan deze zullen worden toegezonden.

5.5 Ten tijde van het verlenen van de opdracht golden voorwaarden, ter griffie van de rechtbank te Rotterdam gedeponeerd op 31 december 1991, welke o.a. inhielden: ‘Artikel 13: Aansprakelijkheid

13.1. Opdrachtnemer is slechts aansprakelijk voor schade geleden door opdrachtgever, die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van schuld van opdrachtnemer, met dien verstande dat voor vergoeding alleen in aanmerking komt die schade waartegen opdrachtnemer verzekerd is, dan wel redelijkerwijs, gezien de in de branche geldende gebruiken, verzekerd had behoren te zijn. Daarbij moeten de volgende beperkingen in acht worden genomen: a. Niet voor vergoeding in aanmerking komt bedrijfsschade (…), door welke oorzaak ook

ontstaan. (…) b. Opdrachtnemer is niet aansprakelijk voor schade (welke ook) die door of tijdens de

uitvoering van het werk of de montage van geleverde zaken of installaties wordt toegebracht aan zaken waaraan wordt gewerkt of aan zaken welke zich bevinden in de nabijheid van de plaats waar gewerkt wordt.

c. Voor schade veroorzaakt door opzet of grove schuld van hulppersonen is opdrachtnemer niet aansprakelijk.

d. (…)

13.2. (…)’ 5.6 Geurtzen en Kampstaal hadden verschillende malen voordien met elkaar (onder)aannemingsovereenkomsten gesloten. Daarbij werd in offertes van Kampstaal steeds verwezen naar algemene voorwaarden (Metaalunie).

5.7 Geurtzen was verzekerd krachtens een (doorlopende) CAR-verzekering, welke als zodanig ook voor het onderhavige project gold.

5.8

69

Van de door Kampstaal aangebrachte staalconstructie bleken twee stalen balken te lang. Een werknemer van Kampstaal (Marcel Hagen) is op het bouwwerk verschenen om de balken in te korten op een moment, dat de rieten kap op het bouwwerk reeds was aangebracht. Bij het inkorten van één van de balken is gebruik gemaakt van een snijbrander. Bij of kort na het uitvoeren van de inkortingswerkzaamheden is brand uitgebroken, waardoor schade aan het bouwwerk is ontstaan.

5.9 De CAR-verzekeraar heeft voor de door de brand ontstane schade geen dekking verleend, omdat Geurtzen bij het aangaan van de verzekering niet heeft gemeld dat het bouwwerk van een rieten kap zou worden voorzien.

6.Beoordeling van het geschil in hoger beroep 6.1 De eerste grief van Geurtzen, gericht tegen het door de rechtbank in haar vonnis onder 1d vastgestelde, is gegrond. Geurtzen heeft diverse offertes van Kampstaal overgelegd in welke de CAR-verzekering niet aan de orde komt, terwijl Kampstaal geen stukken van eerdere overeenkomsten heeft overgelegd in welke een CAR-verzekering wèl aan de orde komt. Dat bij eerdere overeenkomsten expliciet is overeengekomen dat Geurtzen voor een CAR-verzekering zou zorgdragen kon derhalve niet als vaststaand worden aangenomen. Het Hof heeft dit bij zijn vaststelling van de feiten (boven onder 4) dan ook niet gedaan.

6.2 De derde grief is gericht tegen de overwegingen van de rechtbank welke uitmonden in de slotsom dat tussen partijen in dit geval is overeengekomen, dat Geurtzen zou zorgdragen voor een CAR-verzekering. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Kampstaal erkent, dat niet expliciet over de CAR-verzekering is gesproken (memorie van antwoord nr. 18). In de vorige overweging is reeds geoordeeld dat niet is komen vast te staan, dat bij eerdere overeenkomsten tussen partijen is overeengekomen dat Geurtzen voor een CAR-verzekering zou zorgdragen. Van enig vast gebruik van dien aard tussen partijen is dus geen sprake. Verder heeft Kampstaal weliswaar betoogd dat zij ervan uitging dat zij onder de doorlopende CAR-verzekering van Geurtzen zou vallen, maar Kampstaal heeft daarbij niet — althans in ieder geval niet (voldoende) onderbouwd — aangegeven dat zij van Geurtzens doorlopende CAR-verzekering op de hoogte was. De enige grond die zij — naast het onder 6.3 te bespreken punt — aanvoert ter adstructie van haar stelling dat zij op dekking krachtens een door Geurtzen gesloten CAR-verzekering mocht vertrouwen is, dat het gebruikelijk is dat de (hoofd)aannemer deze sluit. Dit is naar het oordeel van het hof echter nog niet voldoende voor de aanname, dat tussen partijen is overeengekomen dat Geurtzen voor een CAR-verzekering zou zorgdragen en/of dat Kampstaal erop mocht vertrouwen, dat haar eventuele aansprakelijkheid middels een door Geurtzen gesloten of te sluiten CAR-verzekering zou worden gedekt.

6.3 De passage in de offerte waaruit de onderhavige onderaannemingsovereenkomst is tot stand gekomen, luidende: ‘Niet in deze offerte is opgenomen (…) kosten voor een CAR verzekering’, maakt het bovenstaande niet anders. Naar het oordeel van het hof kan uit de desbetreffende passage — mede gezien de context waarin zij is geplaatst — weliswaar worden afgeleid dat Kampstaal niet voor een CAR-verzekering zou zorgdragen (en dus niet op het nalaten hiervan kon worden aangesproken), maar niet dat er een verplichting op Geurtzen kwam te rusten, een dergelijke verzekering te sluiten. Van een overeenkomst met een strekking als door de rechtbank aangenomen is dan ook geen sprake.

6.4 Grief 3 is mitsdien gegrond. Gelet hierop deelt het hof niet het oordeel van de rechtbank, dat Geurtzen jegens Kampstaal verwijtbaar is tekort geschoten in de op haar rustende verplichting om zorg te dragen voor een de risico's van Kampstaal voor dit evenement dekkende CAR-verzekering — wat — van dit tekortschieten in dit geval ook verder de gevolgen hadden moeten zijn —, zodat ook grief 4 slaagt. Grief 5, gericht tegen een overweging die van zo'n verplichting uitgaat, is dan eveneens gegrond.

6.5

70

Ter beoordeling van de mogelijke gegrondheid van de grieven 6 en 7 zal het hof thans een oordeel geven over de door Kampstaal gestelde toepasselijkheid van de Metaalunie-voorwaarden en de gevolgen daarvan.

6.6 De offerte welke in augustus 1993 heeft geleid tot de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst bevat een duidelijke verwijzing naar de Metaalunie-voorwaarden, welke ter griffie van de rechtbank te Rotterdam zijn gedeponeerd en op verzoek kunnen worden toegezonden. Op de offerte wordt aangegeven dat de voorwaarden ook op overeenkomsten met Kampstaal van toepassing zijn. Ook in eerdere overgelegde offertes is verwezen naar deze voorwaarden. Een en ander leidt naar het oordeel van het hof tot de aanname, dat de overeenkomst tot vervaardiging van de staalconstructie is gesloten onder toepasselijkverklaring van de Metaalunie-voorwaarden. Anders dan Geurtzen in haar conclusie van antwoord onder 17 betoogt acht het hof de verwijzing naar die voorwaarden voldoende concreet, nu de voorwaarden bij naam worden genoemd en wordt vermeld op welke plaats(en) zij zijn te raadplegen en te verkrijgen.

6.7 De latere (mondelinge) opdracht tot inkorting van de balken is een rechtstreeks uitvloeisel van de overeenkomst van augustus 1993 en maakt naar het oordeel van het hof daarvan deel uit, zodat ook die opdracht door genoemde voorwaarden wordt beheerst.

6.8 De voorwaarden c.q. de concrete bepalingen daaruit op welke Kampstaal zich beroept zijn, anders dan Geurtzen bij conclusie van repliek, nr. 18, betoogt, niet vernietigbaar op de grond dat zij niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan Geurtzen ter hand zijn gesteld (art. 6:234 onder ‘a’ BW). Het hof is van oordeel dat deponering van de voorwaarden ter griffie van een rechtbank en een aanbod bij offerte tot toezending op verzoek (art. 6:234 onder ‘b’ BW) in het onderhavige geval in redelijkheid moet worden beschouwd als een voldoende geboden mogelijkheid om vóór het sluiten van de overeenkomst van de inhoud van die voorwaarden kennis te nemen. Het hof slaat hierbij mede acht op de volgende omstandigheden:

a. partijen zijn beiden als ondernemers in dezelfde bedrijfstak (bouwnijverheid) werkzaam; b. partijen hadden in het verleden met regelmaat met elkaar zaken gedaan, waarbij steeds —

blijkens de bij memorie van grieven overgelegde producties ook nog diverse malen in 1992 — door Kampstaal is verwezen naar door haar gehanteerde algemene voorwaarden;

c. de voorwaarden in kwestie (Metaalunie/Smecoma) worden op grote schaal toegepast in de bouw en kunnen in zoverre eerder bij een wederpartij als Geurtzen als bekend worden verondersteld dan voorwaarden welke door één incidentele gebruiker worden gehanteerd;

d. de verwijzing stond op de offerte — evenals op eerdere offertes — en Geurtzen heeft dus alle gelegenheid gehad de voorwaarden op te vragen alvorens de overeenkomst te sluiten;

e. de bedingen die thans worden ingeroepen (aansprakelijkheidsuitsluitingen) zijn niet dermate zeldzaam dat een wederpartij daarmee in redelijkheid geen rekening behoeft te houden indien zij een verwijzing naar algemene voorwaarden aantreft.

De stelling van Geurtzen dat de (ingeroepen bedingen uit de) Metaalunievoorwaarden niet zouden gelden dan wel aantastbaar zouden zijn omdat er onvoldoende mogelijkheid is geweest van hun inhoud kennis te nemen, wordt dan ook verworpen.

6.9 Art. 13.1 van de toepasselijke Metaalunie-voorwaarden (onder 5.5 aangehaald) brengt mee, dat Kampstaal niet aansprakelijk is voor bedrijfsschade en voor schade toegebracht aan de zaak waaraan wordt gewerkt. Geurtzen heeft bij inleidende dagvaarding gesteld dat haar schade ‘betreft in ieder geval de door Geurtzen gemaakte kosten van bouwkundige werkzaamheden tot herstel van de schade, stagnatieschade, extra kosten van begeleiding etc. etc.’ Voor zover de schade wordt gespecificeerd is deze naar het oordeel van het hof te beschouwen als schade waarvoor de voorwaarden Kampstaals aansprakelijkheid uitsluiten (schade aan de zaak waaraan wordt gewerkt, waartoe o.a. moeten worden gerekend kosten van herstel/herbouw als genoemd in de memorie van repliek, nr. 28 onder K, en bedrijfsschade). Nu Geurtzen naar aanleiding van Kampstaals beroep op de algemene voorwaarden — met als kenbare en ook door Geurtzen zo begrepen strekking dat Kampstaal niet voor enige geleden schade aansprakelijk is (conclusie van antwoord, nr. 13) — niet het verweer heeft gevoerd dat de aansprakelijkheidsuitsluiting voor bepaalde

71

schadeposten niet zou gelden, gaat het hof ervan uit dat de gehele schade in beginsel door de aansprakelijkheidsbeperking wordt bestreken.

6.10 Geurtzen heeft bij conclusie van repliek, nr. 28, gesteld dat Kampstaal om een aantal redenen geen beroep toekomt op art. 13 van de Metaalunie-voorwaarden. In de eerste plaats verwijst zij naar de omstandigheden waaronder de schade is veroorzaakt, waarbij zij — naar het hof aanneemt — vooral doelt op haar stelling, dat de schade is veroorzaakt door grove onzorgvuldigheid van Hagen, een werknemer van Kampstaal. Het hof overweegt hieromtrent, dat een gebruiker van algemene voorwaarden zich in beginsel kan beroepen op een vrijtekening als de onderhavige, ook in geval van grove schuld van een ondergeschikte; Geurtzen heeft niet gesteld dat de positie van Hagen in het bedrijf van Kampstaal een dusdanige was, dat hij moest worden aangemerkt als een leidinggevende ondergeschikte, waarmee de vrijtekening min of meer zou neerkomen op vrijtekening voor eigen grove schuld van Kampstaal (vgl. HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486) en een beroep hierop Kampstaal reeds om deze reden niet zou vrijstaan. Van een leidinggevende positie van Hagen is ook niet gebleken (eerder lijkt het tegendeel te volgen uit het gestelde bij repliek, nr. 14 onder H). Of Hagen al dan niet kan worden beschouwd als een ‘hulppersoon’ in de zin van 13.1 onder ‘c’ van de Metaalunie-voorwaarden is dan niet meer van belang. Het antwoord op de vraag of Kampstaal in redelijkheid een beroep op de aansprakelijkheidsuitsluiting kan doen (dan wel — hetgeen hier wellicht meer voor de hand zou liggen — of Geurtzen een beroep toekomt op de vernietigingsgrond genoemd in art. 6:233 onder ‘a’ van het Burgerlijk Wetboek) is dan niet alleen afhankelijk van de vraag of Hagen grove nalatigheid kan worden verweten — hetgeen overigens door Kampstaal uitvoerig en gemotiveerd is bestreden —, maar dient mede aan de hand van de overige omstandigheden van het geval te worden beoordeeld. Het hof zal thans op het te dier zake aangevoerde ingaan.

6.11 Het vermoeden van onredelijk bezwarendheid als beschreven in art. 6:237 onder ‘f’ BW — waarnaar Geurtzen bij repliek, nr. 28 onder L, verwijst — geldt hier niet, aangezien Geurtzen in dit geval heeft gecontracteerd in de uitoefening van haar bedrijf. Dit betekent dat het op de weg ligt van Geurtzen om de omstandigheden, die een beroep op het beding in de weg zouden staan, te stellen.

6.12 Dat Kampstaal volgens art. 14 van de Metaalunie-voorwaarden gedurende zes maanden na (op)levering diende in te staan voor de goede uitvoering van de staalconstructie (conclusie van repliek nr. 28 onder I) betekent nog niet dat haar geen beroep op art. 13 van die voorwaarden zou kunnen toekomen. Voor zover de staalconstructie qua maatvoering of gebruikte materialen niet voldeed aan het overeengekomene, diende Kampstaal een en ander op grond van art. 14 van de voorwaarden kosteloos te verhelpen; niet in geschil is dat is afgesproken dat het inkorten van de balken — al dan niet ter herstel van een fout van Kampstaal — kosteloos zou geschieden. Zelfs indien sprake was van een fout van Kampstaal welke onder garantie werd verholpen, dan nog is er geen aanleiding art. 13 van de voorwaarden — inhoudende een uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade aan de zaken waaraan wordt gewerkt en voor bedrijfsschade — niet op de herstelwerkzaamheden van toepassing te achten.

6.13 De enkele omstandigheid dat Kampstaal is verzekerd bij Centraal Beheer (repliek nr. 28 onder C, door Kampstaal niet betwist), terwijl de schade voor Geurtzen niet is gedekt door haar doorlopende CAR-verzekering omdat zij heeft nagelaten het aanbrengen van de rieten kap aan te melden, kan niet meebrengen dat Kampstaal zich niet in redelijkheid op de uitsluiting van aansprakelijkheid kan beroepen. Naar het oordeel van het hof is dit beroep ook dan niet naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, indien mede in aanmerking wordt genomen de wijze waarop de Metaalunie-voorwaarden deel van de overeenkomst zijn gaan uitmaken (zie het onder 6.8 overwogene), zelfs niet indien daarbij zou worden uitgegaan van de veronderstelling dat een fout van Kampstaal heeft geleid tot de inkortingswerkzaamheden alsmede van ernstige nalatigheid van Hagen bij het verrichten van die werkzaamheden, hieruit bestaande, dat hij — tegen de instructies van Geurtzen in en zonder de benodigde voorzorgsmaatregelen te treffen — een brander heeft gebruikt terwijl hij had moeten weten dat dit, gelet op de rieten kap, een groot risico

72

voor brand met zich meebracht. Het hof tekent hierbij aan dat er geen enkele aanleiding is te veronderstellen dat Hagen opzettelijk de brand heeft veroorzaakt of dat de brand is veroorzaakt door handelingen van Hagen die niets met de door hem te verrichten herstelwerkzaamheden van doen hadden.

6.14 Nadere omstandigheden welke een beroep op art. 13 van de Metaalunie-voorwaarden in de weg zouden staan zijn door Geurtzen niet gesteld. Het hof komt dan ook tot de slotsom, dat deze voorwaarden aan het toewijzen van Geurtzens vordering in de weg staan. Dit betekent dat de gegrondheid van de grieven 1, 3, 4 en 5 Geurtzen niet kan baten, dat grief 7 faalt en dat de grieven 2 en 6 geen behandeling meer behoeven. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan niet-inachtneming nietigheid meebrengt, omdat het Hof heeft overwogen dat en op grond daarvan recht heeft gedaan als in het bestreden arrest, waarvan de inhoud als hier ingelast moet worden beschouwd, is omschreven, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, zonodig in onderling verband te beschouwen redenen:

Inleiding 1 Eiseres in cassatie, verder te noemen Geurtzen, heeft als hoofdaannemer van een zekere Heyman opdracht gekregen voor de (ver)bouw van een woning met bedrijfsruimte. Tot de aan Geurtzen opgedragen werkzaamheden behoorde onder meer het vervaardigen en plaatsen van een staalconstructie ten behoeve van de kap van die woning.

2 Geurtzen heeft die laatstgenoemde werkzaamheden niet zelf uitgevoerd, maar daartoe met verweerder in cassatie, verder te noemen Kampstaal, als onderaannemer een overeenkomst gesloten.

3 Nadat de door Kampstaal vervaardigde staalconstructie in het werk was geplaatst, bleek dat drie stalen liggers van deze constructie te lang waren en ieder 10 tot 15 cm over de rand van het metselwerk staken.

4 De overstekende gedeelten van de balken zijn door Kampstaal verwijderd toen de rieten kap van de woning reeds was aangebracht. Niettemin heeft Kampstaal bij de verwijdering van de tweede balk, in strijd met de aan haar gegeven instructies, gebruik gemaakt van een snijbrander (in plaats van een slijptol) ten gevolge waarvan brand is uitgebroken.

5 In de onderhavige procedure vordert Geurtzen Kampstaal te veroordelen tot schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

6 Voor zover in cassatie van belang heeft Kampstaal zich tegen deze vordering verweerd met een beroep op de Metaal Unie-voorwaarden die, naar de stelling van Kampstaal, deel uitmaken van de rechtsverhouding tussen Kampstaal en Geurtzen. Art. 13 van deze algemene voorwaarden bevat een exoneratie-clausule.

7 Geurtzen heeft zich primair op het standpunt gesteld dat toepasselijkheid van de Metaal Unie-voorwaarden tussen Geurtzen en Kampstaal niet is overeengekomen. Subsidiair heeft Geurtzen een beroep gedaan op vernietigbaarheid van de door Kampstaal ingeroepen bepalingen uit de algemene voorwaarden, nu deze voorwaarden niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan Geurtzen ter hand zijn gesteld.

8

73

In het bestreden arrest van 25 november 1997 heeft het Hof de vordering van Geurtzen afgewezen, kort gezegd omdat het Hof heeft geoordeeld dat art. 13 van de Metaal Unie-voorwaarden aan het toewijzen van de vordering in de weg zou staan.

Het cassatiemiddel 9 Ten onrechte heeft het Hof in het bestreden arrest in rechtsoverweging 6.8 overwogen: (…)

Onderdeel I 10 Het Hof heeft blijkens de hierboven geciteerde overweging miskent dat de in art. 6:234 lid 1 sub b BW genoemde mogelijkheid, te weten deponering van de voorwaarden ter griffie van de rechtbank en het doen van een aanbod bij offerte tot toezending op verzoek, slechts kan gelden als het bieden van een redelijke mogelijkheid aan de wederpartij om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, indien ter handstelling (of toezending) van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk is. Het Hof (dat over een dergelijke terhandstelling of de (on)mogelijkheid daarvan niets heeft vastgesteld) heeft mitsdien bij de toepassing van de artikelen 6:233 en 6:234 BW blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans het oordeel van het Hof is niet naar de eisen van de wet met redenen omkleed.

11 Art. 6:234 BW is de uitwerking van art. 6:233 sub b BW. Art. 6:234 BW houdt in dat de gebruiker de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand moet stellen, tenzij dit redelijkerwijs niet mogelijk is, in welk geval de gebruiker de wederpartij moet wijzen op de plaats waar deze ter inzage liggen en moet aanbieden de voorwaarden op verzoek te zullen toezenden. Indien de gebruiker dienovereenkomstig heeft gehandeld, heeft hij aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid te hebben geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen. Indien de gebruiker van algemene voorwaarden zijn wederpartij niet op de in art. 6:234 BW voorgeschreven wijze informeert, staan (de bedingen uit) de algemene voorwaarden aan vernietiging door de wederpartij bloot op de voet van art. 6:233 BW.

12 Tussen partijen staat vast, althans daarvan moet in cassatie veronderstellenderwijs worden uitgegaan, dat Kampstaal de algemene voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst niet aan Geurtzen ter hand heeft gesteld of heeft toegezonden.

13 Kampstaal heeft in de feitelijke instanties (terecht) niet gesteld dat toezending van de Metaalunie-voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk zou zijn geweest; de voorwaarden, die door Kampstaal bij antwoord en door Geurtzen bij repliek zijn overgelegd, beslaan slechts vier pagina's. Ook het Hof heeft terecht niet vastgesteld dat toezending van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk was.

14 Het hof heeft mitsdien impliciet geoordeeld dat de in art. 6:234 lid 1 sub b BW genoemde mogelijkheid onder de door haar genoemde omstandigheden heeft te gelden als een voldoende mogelijkheid om vóór het sluiten van de overeenkomst van de inhoud van de voorwaarden kennis te nemen, óók indien het voor Kampstaal mogelijk zou zijn geweest de voorwaarden vóór of bij het sluiten van de overeenkomst toe te zenden.

15 Het Hof heeft aldus miskend dat het stelsel van art. 6:234 BW een limitatieve uitwerking is van art. 6:233sub b BW, welke laatstgenoemde bepaling inhoudt dat een beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet de redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen.

16 Het limitatieve karakter van art. 6:234 BW volgt reeds uit de totstandkoming van de artikelen 6:233, 234 en 235 BW; in de loop van de parlementaire geschiedenis is welbewust gekozen voor een nauwkeurig en gedetailleerd omschreven stelsel, zoals thans is opgenomen in de artikelen 6:234 en 6:235 BW. De mogelijkheid tot het inroepen van de nietigheid van één of meer bedingen

74

vormt de pendant van de regel dat er geen bijzondere vereisten worden gesteld aan de wijze waarop de toepasselijkheid van algemene voorwaarden overeengekomen kan worden (6:232 BW).

17 Gelet op dit uitgebalanceerde stelsel en het feit dat groot belang moet worden gehecht aan het bestaan van rechtszekerheid ten aanzien van de geldigheid van algemene voorwaarden, volgt uit de ratio van de wettelijke regeling dat naast het wettelijke stelsel geen ruimte is voor een open norm, inhoudende dat toezending van de algemene voorwaarden, hoewel dit redelijkerwijs mogelijk is, toch achterwege kan blijven op grond van de door het Hof genoemde omstandigheden.

Onderdeel II 18 Het Hof heeft in r.o. 6.8 genoemde omstandigheden ten onrechte aan zijn beslissing ten grondslag gelegd nu deze omstandigheden door partijen niet zijn aangevoerd en ook overigens daarover niets door partijen ter kennisneming van het Hof is gebracht. Het Hof is aldus is buiten de rechtstrijd tussen partijen getreden, althans het Hof heeft in strijd met art. 48 Rv. en/of art. 176 lid 1 Rv. de feitelijke gronden aangevuld.

19 Van de door het Hof in r.o. 6.8 sub a tot en met e genoemde omstandigheden is slechts de sub b genoemde omstandigheid door Kampstaal aangevoerd (zie conclusie van antwoord sub 13 en conclusie van dupliek sub 19; bij memorie van Antwoord heeft Kampstaal slechts opgemerkt dat van een onredelijk bezwarend beding geen sprake is). De overige omstandigheden zijn door het Hof ten onrechte zelf aangevuld; de omstandigheden zijn door Kampstaal niet aan haar verweer ten grondslag gelegd.

Onderdeel III 20 Voorzover onder bijzondere omstandigheden geoordeeld kan worden dat een gebruiker van algemene voorwaarden die nalaat deze voorwaarden aan zijn wederpartij voorafgaand of bij het sluiten van de overeenkomst toe te zenden terwijl dit redelijkerwijs mogelijk is, toch voldaan heeft aan zijn gehoudenheid zijn wederpartij een redelijke mogelijkheid te bieden van de voorwaarden kennis te nemen, dan geldt dat de daartoe door het Hof in rechtsoverweging 6.8 sub a t/m e aangevoerde omstandigheden, dit oordeel niet, althans niet zonder nadere motivering, kunnen dragen.

21 Van het in de wet neergelegde stelsel maakt deel uit art. 6:235 BW, waarin onder meer is bepaald dat grote ondernemingen en partijen die zelf dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden hanteren, geen beroep op de vernietigingsgronden kunnen doen. Het Hof heeft terecht niet vastgesteld dat één van deze omstandigheden zich in casu voordoet. Geurtzen is niet een onderneming die valt binnen de omschrijving van art. 6:235 lid 1 sub a of b BW. Evenmin heeft het Hof vastgesteld dat Geurtzen zelf, dezelfde of nagenoeg dezelfde algemene voorwaarden in haar overeenkomsten gebruikt.

22 In het licht van art. 6:235 BW, kunnen de door het Hof genoemde omstandigheden niet, althans niet zonder nadere motivering die ten onrechte ontbreekt, redengevend zijn voor het oordeel dat het beroep van Geurtzen op de artikelen 6:233 en 6:234 BW moet worden verworpen:

— Het enkele feit dat partijen als ondernemers in dezelfde bedrijfstak werkzaam zijn, is niet relevant. De artikelen 6:233 t/m 6:235 zijn tevens geschreven voor het verkeer tussen ondernemingen en bevatten niet slechts regels van consumentenrecht.

— Het feit dat partijen in het verleden met regelmaat zaken met elkaar gedaan hebben is niet relevant nu het Hof niet heeft vastgesteld dat Kampstaal bij één van die eerdere gelegenheden de betreffende algemene voorwaarden aan Geurtzen heeft toegezonden.

— Onduidelijk is wat het Hof bedoelt met de sub c genoemde omstandigheid, in het bijzonder met haar oordeel dat de Metaalunie-voorwaarden bij Geurtzen ‘eerder’ als bekend verondersteld kunnen worden dan minder gebruikelijke voorwaarden, te meer nu het Hof terecht niet heeft vastgesteld dat de Metaalunie-voorwaarden aan Geurtzen bekend waren of dat Geurtzen geacht kan worden met deze voorwaarden bekend te zijn. De aanname van het Hof dat de Metaalunie-

75

voorwaarden op grote schaal in de bouw worden toegepast is bovendien feitelijk onjuist, althans is daarover door partijen niets aangevoerd en kon door het Hof dienovereenkomstig niets worden vastgesteld.

— De omstandigheid dat Geurtzen op grond van eerdere offertes in de gelegenheid is geweest de voorwaarden op te vragen, miskent dat het wettelijk stelsel nu juist op de gebruiker van algemene voorwaarden de verplichting legt deze, zo dit mogelijk is, vóór of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand te stellen of toe te zenden, bij gebreke waarvan (de bedingen uit) de algemene voorwaarden aan vernietiging door de wederpartij bloot staan.

— De omstandigheid dat exoneratie-clausules niet zeldzaam zijn in algemene voorwaarden is een argument ten gunste van de wettelijke stelsel waarin toezending centraal staat en is onbegrijpelijk als motivering voor het oordeel dat toezending achterwege kan blijven ook waar dit redelijkerwijze mogelijk is.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Geurtzen — heeft bij exploit van 10 juli 1995 verweerster in cassatie — verder te noemen: Kampstaal — gedagvaard voor de Rechtbank te Zwolle en gevorderd Kampstaal te veroordelen tot schadevergoeding op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met de wettelijke rente daarover vanaf 1 februari 1994, althans vanaf de dag van de dagvaarding. Kampstaal heeft de vordering bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 10 juli 1996 de vordering afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Geurtzen hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Arnhem. Bij arrest van 25 november 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Geurtzen heeft als aannemer met een zekere Heyman een aannemingsovereenkomst gesloten. Tot het aangenomen werk behoorde het vervaardigen en plaatsen van een staalconstructie ten behoeve van de kap van het bouwwerk.

ii. Geurtzen heeft die werkzaamheden krachtens overeenkomst van augustus 1993 uitbesteed aan Kampstaal, een constructiebedrijf. Kampstaal had ter zake van deze (onder)aannemingsovereenkomst op 5 april 1993 aan Geurtzen een schriftelijke offerte gezonden.

iii. Op het briefpapier van de offerte staat vermeld dat op alle offertes, opdrachten en alle met Kampstaal gesloten overeenkomsten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en dat deze voorwaarden, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam, op verzoek worden toegezonden.

iv. Ten tijde van het verlenen van de opdracht golden voorwaarden, ter griffie van de rechtbank te Rotterdam gedeponeerd op 31 december 1991, welke onder meer een exoneratieclausule — art. 13.1— inhielden, geciteerd in rov. 5.5 van het Hof.

v. Geurtzen en Kampstaal hadden verschillende malen voordien met elkaar (onder)aannemingsovereenkomsten gesloten. Daarbij werd in offertes van Kampstaal steeds verwezen naar algemene voorwaarden (Metaalunie).

vi. Van de door Kampstaal aangebrachte staalconstructies bleken twee stalen balken te lang te zijn. Een werknemer van Kampstaal is op het bouwwerk verschenen om de balken in te korten op een moment, dat de rieten kap op het bouwwerk reeds was aangebracht. Bij het inkorten van één van de balken is gebruik gemaakt van een snijbrander. Bij of kort na het uitvoeren van de inkortingswerkzaamheden is brand uitgebroken, waardoor schade aan het bouwwerk is ontstaan.

vii. De CAR-verzekeraar heeft voor de door de brand ontstane schade geen dekking verleend, omdat Geurtzen bij het aangaan van de verzekering niet heeft gemeld dat het bouwwerk van een rieten kap zou worden voorzien.

3.2

76

Stellende dat Kampstaal bij de uitvoering van haar werkzaamheden toerekenbaar jegens haar is tekortgeschoten, althans verwijtbaar en onzorgvuldig heeft gehandeld jegens haar, heeft Geurtzen de onder 1 vermelde vordering ingesteld. Kampstaal heeft een aantal verweren aangevoerd. Eén daarvan, te weten dat Geurtzen jegens haar verwijtbaar is tekortgeschoten in de op haar rustende verplichting om zorg te dragen voor een geldige CAR-verzekering, is door de Rechtbank aanvaard. Op grond daarvan heeft de Rechtbank de vordering van Geurtzen afgewezen. Het Hof heeft voormeld verweer evenwel verworpen, maar het heeft wel het beroep van Kampstaal op de Metaalunievoorwaarden gehonoreerd en geoordeeld dat art. 13.1 van die voorwaarden meebrengt dat Kampstaal niet aansprakelijk is voor bedrijfsschade en voor schade toegebracht aan de zaak waaraan wordt gewerkt. Op grond daarvan heeft het Hof het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd met wijziging van gronden.

3.3 Het Hof heeft ter zake van het beroep van Kampstaal op haar algemene voorwaarden in de eerste plaats overwogen dat de overeenkomst tot vervaardiging van de staalconstructie is gesloten onder toepasselijkheid van de Metaalunievoorwaarden (rov. 6.6) en dat de latere (mondelinge) opdracht tot inkorting van de balken een rechtstreeks uitvloeisel is van de overeenkomst van 13 augustus 1993 en daarvan deel uitmaakt, zodat ook die opdracht door genoemde voorwaarden wordt beheerst (rov. 6.7). Vervolgens heeft het Hof in rov. 6.8 het beroep van Geurtzen op vernietigbaarheid van de door Kampstaal ingeroepen bepalingen in die voorwaarden op de grond dat de voorwaarden niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan haar ter hand zijn gesteld (art. 6:233 onder b in verbinding met art. 6:234 onder a BW) verworpen op grond van zijn oordeel ‘dat deponering van de voorwaarden ter griffie van een rechtbank en een aanbod bij offerte tot toezending op verzoek (art. 6:234 onder b BW) in het onderhavige geval in redelijkheid moet worden beschouwd als een voldoende geboden mogelijkheid om vóór het sluiten van de overeenkomst van de inhoud van die voorwaarden kennis te nemen.’ Het Hof heeft daarbij mede acht geslagen op de volgende omstandigheden: a) partijen zijn beiden als ondernemers in dezelfde bedrijfstak (bouwnijverheid) werkzaam, b) partijen hadden in het verleden met regelmaat met elkaar zaken gedaan, waarbij steeds — ook nog diverse malen in 1992 — door Kampstaal is verwezen naar door haar gehanteerde algemene voorwaarden, c) de voorwaarden in kwestie (Metaalunie/Smecoma) worden op grote schaal toegepast in de bouw en kunnen in zoverre eerder bij een wederpartij als Geurtzen als bekend worden verondersteld dan voorwaarden welke door één incidentele gebruiker worden gehanteerd, d) de verwijzing stond op de offerte — evenals op eerdere offertes — en Geurtzen heeft dus alle gelegenheid gehad de voorwaarden op te vragen alvorens de overeenkomst te sluiten, en e) de bedingen die thans worden ingeroepen (aansprakelijkheidsuitsluitingen) zijn niet dermate zeldzaam dat een wederpartij daarmee in redelijkheid geen rekening behoeft te houden indien zij een verwijzing naar algemene voorwaarden aantreft. Het middel keert zich tegen rov. 6.8 van het Hof.

3.4 Onderdeel I betoogt dat het Hof heeft miskend dat de in art. 6:234 lid 1 onder b genoemde mogelijkheid, te weten deponering van de voorwaarden ter griffie van een rechtbank en het doen van een aanbod bij offerte tot toezending van de voorwaarden op verzoek, slechts kan gelden als het bieden van een redelijke mogelijkheid aan de wederpartij om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, indien terhandstelling redelijkerwijs niet mogelijk is; althans dat het Hof zijn oordeel niet naar de eisen van de wet met redenen heeft omkleed. Het Hof heeft, aldus het onderdeel, miskend dat het stelsel van art. 6:234 een limitatieve uitwerking is van art. 6:233 onder b. Tenslotte betoogt het onderdeel dat naast het wettelijk stelsel geen ruimte is voor een open norm, inhoudende dat toezending van de algemene voorwaarden, hoewel dit redelijkerwijs mogelijk is, toch achterwege kan blijven op grond van de door het Hof genoemde omstandigheden. Aldus stelt het onderdeel de vraag aan de orde of de wijze waarop in het op art. 6:233 onder b aansluitende art. 6:234 lid 1 is geregeld hoe de gebruiker van algemene voorwaarden aan de wederpartij de mogelijkheid kan bieden om kennis te nemen van die voorwaarden, limitatief is bedoeld. Steun voor een bevestigende beantwoording van die vraag is allereerst te vinden in de tekst van art. 6:234 lid 1. Voorts moet uit de parlementaire geschiedenis, zoals die is weergegeven in punt 7 onder b van de conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp, worden afgeleid dat de wetgever heeft beoogd een stelsel tot stand te brengen dat het voor de gebruiker slechts binnen enge grenzen mogelijk maakt zich tegenover zijn wederpartij (niet zijnde een onderneming als

77

bedoeld in art. 6:235) ter afwering van een door deze gedaan beroep op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden, erop te beroepen dat hij aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid heeft geboden van die algemene voorwaarden kennis te nemen. Ook daarmede strookt het derhalve voormelde vraag bevestigend te beantwoorden. Een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6:234 lid 1 brengt evenwel mee dat aan de strekking van de in die bepaling vervatte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Daarbij valt bijvoorbeeld te denken aan het geval dat regelmatig gelijksoortige overeenkomsten tussen partijen worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij het sluiten van de eerste overeenkomst aan de wederpartij ter hand zijn gesteld en aan het geval van een van algemene voorwaarden deel uitmakende eenvoudige exoneratie-clausule, die in een winkel of bedrijfsruimte op duidelijke wijze aan klanten wordt gepresenteerd. Ook kunnen zich omstandigheden voordoen waarin een beroep op art. 6:233 onder b en art. 234 lid 1 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het Hof heeft niet vastgesteld dat Geurtzen ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met het onderhavige beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Ook valt uit de gedingstukken niet af te leiden dat Kampstaal zich erop heeft beroepen dat zich te dezen omstandigheden voordoen waarin een beroep op vernietigbaarheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. De onderdelen I en III treffen dan ook doel. Het vorenoverwogene brengt mee dat onderdeel II, dat erover klaagt dat het Hof door de in rov. 8 onder a — e opgesomde omstandigheden aan zijn beslissing ten grondslag te leggen, buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, bij gebrek aan belang onbesproken kan blijven.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 25 november 1997; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Leeuwarden; veroordeelt Kampstaal in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Geurtzen begroot op ƒ 698,27 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

78

LJN: BD1394, Hoge Raad , C07/012HR

Datum uitspraak: 11-07-2008 Datum publicatie: 11-07-2008 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Algemene voorwaarden; toepasselijkheid; partiële

vernietiging, betwisting terhandstelling voor of bij het sluiten van de overeenkomst, bewijslast; ten onrechte gepasseerd tegenbewijsaanbod. Procesrecht; cassatie, bij afzien van schriftelijke toelichting onder verwijzing naar toelichting cassatiedagvaarding vervalt niet het recht op repliek, aan repliek te stellen eisen.

Vindplaats(en): JOL 2008, 592 NJ 2008, 416 Rechtspraak.nl RvdW 2008, 735

Uitspraak

11 juli 2008 Eerste Kamer Nr. C07/012HR IV/IS Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], EISERES tot cassatie, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, t e g e n ATRIA WATERMANAGEMENT B.V., gevestigd te Amstelveen, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en Atria. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiseres] heeft bij exploot van 14 augustus 2000 Atria gedagvaard voor de rechtbank Zwolle en, na vermeerdering van eis, gevorderd, kort gezegd, dat de rechtbank de overeenkomst van partijen van 23 april 1998 ontbindt en Atria veroordeelt om aan [eiseres] te voldoen de destijds betaalde koopsom, vermeerderd met rente en kosten, alsmede tot betaling van schade op te maken bij staat. Atria is niet verschenen, tegen haar is verstek verleend. Bij verstekvonnis van 27 september 2000 heeft de rechtbank de vordering van [eiseres] toegewezen. Atria heeft verzet ingesteld en alsnog de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 27 juni 2001, verbeterd bij vonnis van 25 juli 2001, Atria ontheven van de veroordeling en de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Tegen dit vonnis van de rechtbank heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem. Na tussenarresten van 19 augustus 2003, 1 maart 2005 en 11 oktober 2005 heeft het hof bij eindarrest van 8 augustus 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd, en de tussen partijen bestaande overeenkomst ontbonden. Voorts heeft het hof Atria veroordeeld tot restitutie van de koopsom van € 382.754,54, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 21

79

februari 2001. Daarnaast heeft het hof Atria veroordeeld tot betaling van schade op te maken bij staat, tot een maximum van € 382.754,54. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen de arresten van het hof van 19 augustus 2003, 1 maart 2005 en 8 augustus 2006 heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. Atria heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Op de voor de schriftelijke toelichting bepaalde dag heeft de advocaat van Atria de zaak toegelicht en heeft de advocaat van [eiseres] volstaan met verwijzing naar de toelichting op de middelen, zoals vervat in de cassatiedagvaarding. De advocaat van [eiseres] heeft gerepliceerd, de advocaat van Atria gedupliceerd. Deze laatste heeft zich daarbij ertegen verzet dat namens [eiseres] werd gerepliceerd hoewel deze van het geven van een schriftelijke toelichting had afgezien, althans zich verzet tegen het nemen van een nota van repliek die niet meer zou kunnen worden aangemerkt als een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van de kant van Atria. Hieromtrent wordt het volgende overwogen. Een partij die, bijvoorbeeld omdat zij meent dat haar cassatiemiddel in de dagvaarding voldoende is toegelicht, afziet van het geven van een schriftelijke toelichting, dan wel in haar schriftelijke toelichting volstaat met een verwijzing naar de cassatiedagvaarding, verliest niet het recht te repliceren indien zij daartoe in de schriftelijke toelichting van de wederpartij aanleiding vindt. Zoals in alle gevallen, dient de repliek ook dan beperkt te blijven tot een beknopte reactie op hetgeen in de schriftelijke toelichting van de wederpartij is betoogd. Nu de nota van repliek de grenzen van een beknopte reactie op de schriftelijke toelichting van de advocaat van Atria niet te buiten gaat, moet het verzet worden verworpen. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt tot vernietiging van het tussenarrest van 1 maart 2005 en van het eindarrest. 3. Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan - voorzover thans van belang - van het volgende worden uitgegaan. (i) Op basis van een offerte van 20 april 1998 heeft [eiseres] voor een bedrag van fl. 843.480,-- (exclusief 17,5% BTW) van Atria een inweek-, spoel- en naspoelmachine (hierna te noemen: de machine) gekocht voor de reiniging van bloembollen volgens het zogenoemd "Procerno-inweekproces". (ii) In de door [eiseres] ondertekende opdrachtbevestiging van 23 april 1998 is vermeld: "Op al onze overeenkomsten zijn onze algemene verkoopvoorwaarden van toepassing. Bij ondertekening verklaart ondergetekende de algemene voorwaarden te hebben gelezen en akkoord te hebben bevonden." (iii) Art. 17 lid 4 van de algemene voorwaarden luidt: "De opdrachtgever vrijwaart Atria Watermanagement B.V. voor alle in en buiten rechte optredende gevolgen van het gebruik en/of openbaarmaking door opdrachtgever van het door Atria Watermanagement B.V. geleverde werk en/of product." (iv) In het najaar van 1998 heeft Atria de machine bij [eiseres] geïnstalleerd. (v) [Eiseres] heeft de machine in gebruik genomen voor de reiniging van leliebollen. Geconstateerde verminderde kiemkracht van de gereinigde bollen werd door [eiseres] toegeschreven aan de extreem natte weersomstandigheden in 1998. (vi) Omdat de resultaten van de reiniging niet geheel naar wens van [eiseres] waren, heeft Atria in 1999 de instelling van de machine gewijzigd. (vii) [Eiseres] heeft voor verscheidene opdrachtgevers leliebollen gereinigd die zijn geëxporteerd naar, onder meer, Japan. (viii) In Japan zijn partijen afgekeurd in verband met het afgestorven zijn van de meristemen, waardoor de kiemkracht van de bollen is verloren gegaan. (ix) [Eiseres] is door haar opdrachtgevers aangesproken tot vergoeding van schade. 3.2 [Eiseres] heeft in eerste aanleg - als hiervoor onder 1 vermeld - van Atria schadevergoeding gevorderd, nader op te maken bij staat en vermeerderd met rente en kosten, daartoe stellende dat Atria toerekenbaar is tekortgeschoten nu de machine niet voldoet aan wat [eiseres] daarvan mocht verwachten, althans haar garantieverplichtingen niet nakomt, alsmede onrechtmatig heeft

80

gehandeld door een machine in het verkeer te brengen die niet deugt. Nadat de rechtbank deze vordering bij verstek had toegewezen, heeft Atria in de verzetprocedure daartegen gemotiveerd verweer gevoerd, waarbij zij zich heeft beroepen op de toepasselijkheid van de - in 3.1 onder (iii) weergegeven - vrijwaringsbepaling van art. 17 lid 4 van de algemene voorwaarden. Voorzover hier van belang, heeft daarop [eiseres] de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Atria betwist en de vernietiging ervan ingeroepen omdat deze ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet aan haar waren overhandigd. Hiertegen heeft Atria aangevoerd dat bij de offerte wel een exemplaar van de algemene voorwaarden was gevoegd en dat [eiseres] door ondertekening van en het plaatsen van het firmastempel op de opdrachtbevestiging heeft ingestemd met de toepasselijkheid daarvan. 3.3 De rechtbank heeft de vordering van [eiseres] afgewezen. Zij heeft het beroep van [eiseres] op niet-toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Atria verworpen omdat zij die toepasselijkheid met haar handtekening op de opdrachtbevestiging had bezegeld. 3.4.1 In hoger beroep heeft [eiseres] onder wijziging van haar eis gevorderd het eindvonnis van de rechtbank te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de overeenkomst van partijen te ontbinden met veroordeling van Atria tot terugbetaling van de koopsom en tot schadevergoeding, nader op te maken bij staat. In de toelichting op haar eerste grief heeft zij nogmaals de vernietiging van de algemene voorwaarden van Atria ingeroepen, daartoe stellende dat aan haar geen redelijke mogelijkheid was geboden om van deze algemene voorwaarden kennis te nemen als bedoeld in art. 6:233, aanhef en onder b, en art. 6:234 lid 1, onder a, BW, nu die algemene voorwaarden ten tijde van het aangaan van de overeenkomst niet zijn overhandigd, niet bij de offerte waren gevoegd en nimmer zijn toegezonden, zodat zij voorafgaand aan de ondertekening van de opdrachtbevestiging daarvan dan ook niet heeft kunnen kennis nemen. Bij pleidooi heeft [eiseres] bewijs aangeboden van haar stelling dat zij de algemene voorwaarden niet overhandigd heeft gekregen voor of bij het sluiten van de overeenkomst. 3.4.2 Nadat het hof in zijn eerste tussenarrest (19 augustus 2003) [eiseres] had toegelaten tot het leveren van bewijs van haar stellingen omtrent de door Atria verstrekte garantie en de geschiktheid van de machine voor de reiniging van bloembollen (waarbij het de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van Atria nog in het midden liet), achtte het hof in zijn tweede tussenarrest (1 maart 2005) [eiseres] deels geslaagd in haar bewijsopdracht en heeft het bij de beantwoording van de vraag of Atria een beroep toekwam op art. 17 lid 4 van de algemene voorwaarden, het primaire verweer van [eiseres] dat deze voorwaarden niet van toepassing zijn omdat Atria haar deze niet ter hand heeft gesteld, als "onvoldoende gemotiveerd" verworpen in het licht van de - hiervoor in 3.1 onder (ii) aangehaalde - vermelding op de opdrachtbevestiging en de ondertekening daarvan (rov. 2.14), waarna het hof partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich omtrent de uitleg van art. 17 lid 4 uit te laten. Na [eiseres], bij arrest van 11 oktober 2005, nog in de gelegenheid te hebben gesteld te reageren op het door Atria intussen nog gedane beroep op art. 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden, ter beperking van de schadevergoedingsplicht, heeft het hof bij eindarrest het bestreden vonnis vernietigd, de eis in oppositie afgewezen en de gewijzigde vordering van [eiseres] toegewezen, zoals hiervoor onder 1 vermeld. Volgens het hof was - zoals het reeds in zijn derde tussenarrest had overwogen - sprake van een toerekenbare non-conformiteit die de ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigde en kon het beroep van Atria op de vrijwaringsbepaling van artikel 17 lid 4 (zoals uitgelegd in het derde tussenarrest) haar niet baten. Het hof heeft evenwel de aansprakelijkheid van Atria beperkt op grond van het bepaalde in art. 17 lid 10 van haar algemene voorwaarden. 4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep voorzover het is gericht tegen het tussenarrest van 19 augustus 2003 De middelen bevatten geen klachten tegen dit tussenarrest, zodat het beroep in cassatie in zoverre niet-ontvankelijk moet worden verklaard. 5. Beoordeling van de middelen gericht tegen het tussenarrest van 1 maart 2005 en het eindarrest 5.1 Middel 1 komt met verschillende rechts- en motiveringsklachten op tegen het in rov. 2.14 van het arrest van 1 maart 2005 gegeven oordeel tot verwerping van de stelling van [eiseres] dat de algemene verkoopvoorwaarden niet van toepassing zijn omdat deze stelling onvoldoende is gemotiveerd in het licht van de vermelding op de opdrachtbevestiging en de ondertekening daarvan.

81

5.2.1 Het hof is kennelijk - en terecht - van oordeel geweest dat de bewijslast omtrent de door [eiseres] met een beroep op het bepaalde in art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a, in verbinding met art. 6:233, aanhef en onder b, BW betwiste terhandstelling van de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst, op Atria rust. Het hof heeft voorts kennelijk, op de voet van art. 157 lid 2 Rv., geoordeeld dat Atria dat bewijs heeft geleverd met de door [eiseres] ondertekende verklaring, vermeld hiervoor in 3.1 onder (ii). De middelen klagen niet dat onbegrijpelijk is dat het hof de verklaring aldus heeft uitgelegd. Onderdeel 2, dat klaagt dat het hof heeft miskend dat de bewijslast van de terhandstelling van algemene voorwaarden rust op de gebruiker, kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. 5.2.2 De onderdelen 6, 7 en 20, die zich voor gezamenlijke behandeling lenen, klagen evenwel terecht dat het hof [eiseres] had moeten toelaten tot het leveren van het door haar bij pleidooi in appel tegen de hiervoor in 5.2.1 bedoelde akte aangeboden tegenbewijs dat zij de algemene voorwaarden van Atria niet voor of bij het sluiten van de overeenkomst had ter hand gesteld gekregen. Hetgeen [eiseres] in de gedingstukken heeft aangevoerd in het kader van deze betwisting laat geen andere gevolgtrekking toe dan dat zij uitdrukkelijk heeft aangeboden dat tegenbewijs bij te brengen. Met de verwerping van voormeld verweer van [eiseres], op de grond dat zij dat "onvoldoende gemotiveerd" heeft, heeft het hof het vorenoverwogene miskend. 5.3 Het voorgaande brengt mee dat het tussenarrest van 1 maart 2005 en het daarop voortbouwende eindarrest niet in stand kunnen blijven en dat de klachten van middel 1 voor het overige geen behandeling behoeven. 5.4 De in de middelen 2 en 3 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling. 6. Beslissing De Hoge Raad: verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar beroep tegen het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 19 augustus 2003; vernietigt de arresten van het gerechtshof te Arnhem van 1 maart 2005 en 8 augustus 2006; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te Amsterdam; veroordeelt Atria in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 448,50 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer W.D.H. Asser op 11 juli 2008.

82

LJN: BA9610, Hoge Raad , C06/049HR

Datum uitspraak: 21-09-2007 Datum publicatie: 21-09-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Algemene voorwaarden. Toepasselijkheid, tijdige terhandstelling (art. 6:234

lid 1, onder a, BW); vernietigbaarheid exoneratiebeding (art. 6:233, onder b, BW); opeisbaarheid vordering, voorlopig oordeel, opschortingsverweer; verzuim zonder ingebrekestelling, wettelijke rente; eigen schuld, schadeverdeling naar billijkheid.

Vindplaats(en): JOL 2007, 589 NJ 2009, 50 m. nt. Jac. Hijma Rechtspraak.nl RvdW 2007, 788

Uitspraak

21 september 2007 Eerste Kamer Nr. C06/049HR MK/RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiseres] h.o.d.n. [A], wonende te [woonplaats], EISERES tot cassatie, verweerster in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. P.J.L.J. Duijsens, t e g e n [Verweerster], gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseres] en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiseres] heeft bij exploot van 27 december 1999 [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd, kort gezegd, [verweerster] te veroordelen tot betaling aan [eiseres] van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met rente en kosten. [Verweerster] heeft de vordering bestreden en, in reconventie, gevorderd, kort gezegd, [eiseres] te veroordelen om aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 134.162,81, met rente en kosten. De rechtbank heeft bij vonnis van 2 mei 2001 in conventie [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van 25% van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000,--, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en in reconventie [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van ƒ 120.062,87, met rente en kosten. Tegen dit vonnis heeft [eiseres] hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. [Verweerster] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Na een tussenarrest van 30 januari 2004 heeft het hof bij eindarrest van 9 december 2005 het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van 50% van haar schade, met een maximum van € 113.445,05, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en [eiseres] veroordeeld tot betaling aan [verweerster] van € 52.939,51, met rente en kosten.

83

Het tussenarrest en het eindarrest zijn aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen deze arresten van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerster] heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord, tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor [verweerster] mede door mr. E.C.M. Hurkens, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Spier strekt in het principale beroep tot vernietiging van de bestreden arresten en in het incidentele beroep tot verwerping. De advocaat van [verweerster] heeft bij brief van 1 juni 2007 op de conclusie gereageerd. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiseres] is kweker van paprikaplanten. (ii) Tussen [eiseres] als koper en [verweerster] als verkoper is een overeenkomst gesloten met betrekking tot de levering door [verweerster] aan [eiseres] van een zogenaamde substraatunit, inclusief een daarbij behorende pH-regeling (hierna: de installatie). (iii) Omstreeks eind november 1998 heeft [eiseres] de installatie in gebruik genomen. Aanvankelijk heeft de installatie gefunctioneerd zonder pH-regeling. In februari 1999 is door [verweerster] alsnog een pH-regeling geïnstalleerd. Op 24 februari 1999 heeft een monteur van [verweerster] deze pH-regeling in bedrijf gesteld. (iv) Op 25 februari 1999 is de installatie begonnen met het doseren van voedingswater in tuin 3. Eén minuut na de start volgde een alarm. De unit stond ingesteld op een pH-waarde van 5,6 en een EC-waarde van 2,8. Voor de pH gold een toegestane afwijking van plus of min 1 en voor de EC van plus of min 0.5, met een vertraging van één minuut. Na het alarm heeft [eiseres] de unit zonder verder onderzoek of maatregelen weer in werking gesteld ("gereset"), waarna opnieuw alarm is gegeven. [Eiseres] is hierna doorgegaan met het doseren van voedingswater, na de installatie herhaalde malen opnieuw in werking te hebben gesteld. (v) Op 26 februari 1999 heeft [eiseres], voordat zij met een nieuwe druppelbeurt begon, geconstateerd dat in het water van de mengbakunit een witte dradige massa dreef. Bij meting bleek dat het voedingswater een EC-waarde van meer dan 20 had, en een pH-waarde van 12. Onmiddellijk daarop heeft [eiseres] [verweerster] gewaarschuwd. [Verweerster] heeft geconstateerd dat, kennelijk als gevolg van hevelwerking, vloeistof uit de loogbak (Baskal-bak) de installatie inliep zonder dat de doseerpomp aanstond. [Verweerster] heeft de hevelwerking opgeheven door het monteren van een drukventiel. (vi) Aan de paprikaplanten die [eiseres] in tuin 3 teelde is wortelverbranding opgetreden. [Eiseres] begroot haar schade op ƒ 511.599,-- (€ 232.153,50) excl. BTW. (vii) [Verweerster] heeft aan [eiseres] ter zake van de levering van de installatie facturen verzonden tot een bedrag van (in totaal) ƒ 111.349,87 (€ 50.528,37) en ƒ 5.313,-- (€ 2.410,93). [Eiseres] heeft deze onbetaald gelaten. 3.2In conventie heeft [eiseres] aan haar vordering ten grondslag gelegd dat [verweerster] is tekortgeschoten in de nakoming van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst doordat de installatie bij aflevering gebrekkig was. [Verweerster] heeft het gebrek niet betwist, maar heeft zich beroepen op haar algemene voorwaarden (hierna ook: de ALIB-voorwaarden) waarin een exoneratiebeding is opgenomen. Dit beding houdt in dat zij slechts aansprakelijk is voor schade voor zover deze door haar verzekering wordt gedekt; de maximale dekking is in dit geval ƒ 250.000,--. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat [eiseres] eigen schuld heeft aan haar schade. In reconventie heeft [verweerster] betaling gevorderd van haar nog openstaande facturen. [Eiseres] heeft zich verweerd met een beroep op een opschortingsrecht opdat zij de nog openstaande bedragen te zijner tijd kan verrekenen met haar vordering tot schadevergoeding. De rechtbank heeft in conventie geoordeeld dat [verweerster] schadeplichtig is tegenover [eiseres], zulks echter binnen de grenzen van het exoneratiebeding uit de ALIB-voorwaarden, welke voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. De rechtbank oordeelde voorts dat [eiseres] een overwegende mate van eigen schuld heeft aan haar schade. Zij veroordeelde [verweerster] daarom tot vergoeding aan [eiseres] van 25 % van haar schade, met een maximum van ƒ 250.000,--, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. In reconventie oordeelde de rechtbank dat [eiseres] geen opeisbare vordering heeft op [verweerster] en dus ook geen recht op opschorting, en wees zij de vordering van [verweerster]

84

grotendeels toe. Het hof heeft in zijn tussenarrest, evenals de rechtbank, geoordeeld dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn (rov. 6). Wat betreft het beroep van [verweerster] op eigen schuld van [eiseres] aan haar schade overwoog het hof, kort samengevat, dat op [verweerster], gelet op de ernst van de door haar gemaakte fouten, niet een lagere vergoedingsverplichting rust dan tot 50 % van de schade (rov. 8). Om de precieze mate van eigen schuld van [eiseres] aan haar schade te bepalen, liet het hof [verweerster] toe te bewijzen dat de schade geheel of grotendeels is ontstaan nadat het alarm voor de eerste keer is afgegaan. Ten aanzien van de vordering in reconventie onderschreef het hof het oordeel van de rechtbank dat [eiseres] geen opschortingsrecht toekomt omdat zij geen opeisbare vordering heeft (rov. 14). Nadat het hof op verzoek van [verweerster] bij afzonderlijke beschikking een deskundige had benoemd om te worden voorgelicht over de vraag wanneer de schade aan de planten is ontstaan, ter zake van welke vraag aan [verweerster] bewijs was opgedragen, heeft het in zijn eindarrest geoordeeld dat [verweerster] in haar bewijsopdracht is geslaagd. In navolging van hetgeen het in zijn tussenarrest had overwogen, oordeelde het hof vervolgens dat de handelwijze van [eiseres] zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van [verweerster] wordt beperkt tot 50 % van de schade (rov. 4-5). 4. Beoordeling van het principale beroep 4.1 Middel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn. Het hof overwoog daartoe in zijn tussenarrest: " 5. Grief 2 in het principaal appèl is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat de ALIB-voorwaarden van toepassing zijn, hoewel niet is aangetoond dat de ALIB-voorwaarden ter hand zijn gesteld. 6. (...) [Verweerster] heeft op 31 oktober 1997 een (eerste) offerte uitgebracht. Op die offerte maakt [verweerster] uitdrukkelijk melding van de toepasselijkheid van de ALIB-voorwaarden op al haar aanbiedingen en deelt zij mee dat een exemplaar van de voorwaarden op verzoek zal worden toegezonden. Bij brief van 18 april 1998 heeft [verweerster] aan [eiseres] een offerte-bevestiging toegezonden. Aan het slot vermeldt deze brief: "Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden". Deze offertebevestiging is (...) door [eiseres] voor akkoord ondertekend. Niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] op deze offertebevestiging heeft gereageerd. Dit betekent dat ervan moet worden uitgegaan dat [eiseres] de ALIB-voorwaarden heeft ontvangen. De ALIB-voorwaarden zijn dan ook van toepassing. (...) " Het middel richt tegen dit oordeel, waarop het hof in zijn eindarrest heeft voortgebouwd, een groot aantal rechtsklachten. Kort samengevat komen deze op het volgende neer. [Eiseres] heeft betwist dat de ALIB-voorwaarden haar voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld in de zin van art. 6:234 lid 1, onder a, BW. Die voorwaarden waren niet bijgesloten bij de offertebevestiging van 18 april 1998; zij zijn haar pas in de loop van dit geding ter kennis gekomen. Het lag op de weg van [verweerster] te bewijzen dat die voorwaarden wél waren bijgesloten bij de offertebevestiging. Het feit dat art. 6:234 BW van dwingend recht is, brengt mee dat art. 157 lid 2 Rv. niet van toepassing is op de vraag of de ALIB-voorwaarden aan [eiseres] tijdig ter hand zijn gesteld. Enkel stilzitten van [eiseres] door niet te protesteren is onvoldoende om aan te nemen dat [verweerster] in dit bewijs is geslaagd. 4.2 In het bestreden arrest en in het middel wordt niet duidelijk onderscheiden tussen de vragen of de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, en of het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding vernietigbaar is op de in art. 6:233, aanhef en onder b, in verbinding met art. 6:234 lid 1, onder a, BW bedoelde grond. Het antwoord op de vraag of de algemene voorwaarden die door een partij bij een overeenkomst worden gebruikt, op die overeenkomst van toepassing zijn geworden, volgt uit de in het algemeen geldende regels voor aanbod en aanvaarding, zoals deze zijn te begrijpen in het licht van de artikelen 3:33 en 3:35 BW. De artikelen 6:233 en 6:234 BW hebben betrekking op de daarvan te onderscheiden vraag of, en zo ja onder welke voorwaarden, een beding uit algemene voorwaarden die op de voet van vorenstaande regels tussen partijen van kracht zijn geworden, kan worden vernietigd (vgl. Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1573). 4.3 Mede gelet op het partijdebat verstaat de Hoge Raad de hiervoor in 4.1 geciteerde overwegingen uit het bestreden tussenarrest aldus, dat het hof daarin zowel heeft beslist (i) dat de ALIB-voorwaarden tussen partijen van toepassing zijn geworden, als (ii) dat het in deze voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet op grond van art. 6:233, aanhef en onder b,

85

vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat [eiseres] deze voorwaarden voor het sluiten van de overeenkomst heeft ontvangen, zodat ze hem tijdig ter hand zijn gesteld in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a. Het middel wordt aldus verstaan dat het uitsluitend over die laatstgenoemde beslissing klaagt. 4.4 Het hof heeft zijn oordeel dat het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet vernietigbaar is, gebaseerd op de volgende feiten en omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien: - reeds in haar offerte heeft [verweerster] uitdrukkelijk melding gemaakt van de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden op al haar aanbiedingen; - [verweerster] heeft aan het slot van haar offertebevestiging - dus niet (alleen) op het postpapier waarop deze offertebevestiging was afgedrukt - vermeld: "Meegezonden is tevens een exemplaar van onze leveringsvoorwaarden"; - deze offertebevestiging is door [eiseres] voor akkoord ondertekend; - niet is gesteld of gebleken dat [eiseres] op andere wijze op deze offertebevestiging heeft gereageerd. Door onder deze omstandigheden te oordelen dat het in de ALIB-voorwaarden opgenomen exoneratiebeding niet vernietigbaar is omdat ervan moet worden uitgegaan dat deze voorwaarden samen met de offertebevestiging, dus nog voor het sluiten van de overeenkomst, aan [eiseres] ter hand zijn gesteld, heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Het hof heeft kennelijk met toepassing van art. 157 lid 2 Rv. geoordeeld dat de terhandstelling van de ALIB-voorwaarden aan [eiseres] in de zin van art. 6:234 lid 1, aanhef en onder a), tussen partijen vaststaat. [Eiseres] heeft immers zonder voorbehoud of protest de offertebevestiging van [verweerster] ondertekend, waarin is vermeld dat een exemplaar van deze algemene voorwaarden werd meegezonden, aldus nog steeds het hof. Anders dan het middel aanvoert, staan de artikelen 6:233 en 6:234 niet aan dit oordeel in de weg. Zij regelen immers wat de gevolgen zijn indien de algemene voorwaarden niet tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. Zij hebben niet betrekking op de daaraan voorafgaande vraag of moet worden aangenomen dat die voorwaarden tijdig aan de wederpartij ter hand zijn gesteld. De overige klachten van het middel bouwen voort op de tot dusver besproken onjuiste rechtsopvatting, en falen dus eveneens. 4.5 Middel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 14, dat [eiseres] haar verplichting tot betaling van de nog openstaande facturen van [verweerster] niet mag opschorten ter verrekening met haar eigen vordering tot schadevergoeding, omdat deze vordering niet opeisbaar is. Volgens het middel - zeer verkort weergegeven - is deze laatste beslissing onjuist, en daarom de eerste eveneens. 4.6 Het oordeel van het hof moet kennelijk aldus worden verstaan dat het door [eiseres] ingeroepen opschortingsrecht geen stand kan houden omdat de omvang van de door haar geleden schade voorshands niet vaststaat, nu zij berekening daarvan volgens de staatprocedure heeft gevorderd, zodat de door haar gestelde tegenvordering nog niet opeisbaar is. Dat oordeel berust evenwel op een onjuiste rechtsopvatting. Het feit dat de omvang van een vordering voorshands nog niet vaststaat, brengt niet mee dat die vordering nog niet opeisbaar is. Ook indien de omvang van een vordering tot schadevergoeding pas in een later stadium komt vast te staan - bijvoorbeeld na bewijslevering, dan wel in een afzonderlijke procedure zoals een schadestaat, een procedure voor een buitenlandse rechter of een arbitraal geding - is die vordering opeisbaar vanaf het moment dat de schade is geleden en aan de voorwaarden voor aansprakelijkheid is voldaan. Het ligt op de weg van degene die zich op het opschortingsrecht beroept, zijn gestelde tegenvordering en de omvang daarvan voldoende te onderbouwen, mede in het licht van hetgeen zijn wederpartij dienaangaande aanvoert. Tegen de achtergrond van het voorgaande zal de rechter die over een opschortingsverweer dient te oordelen, al naar gelang het daartegen gevoerde verweer, moeten onderzoeken of de gestelde tegenvordering bestaat en of de omvang daarvan voldoende is om het beroep op een opschortingsrecht te kunnen rechtvaardigen. Evenwel zal de rechter in gevallen als hiervoor bedoeld, waarin nog bewijslevering of een afzonderlijke procedure moet volgen voordat (de omvang van) de tegenvordering van een partij die zich ter verrekening op een opschortingsrecht beroept, vaststaat, bij de beoordeling of de opschorting gerechtvaardigd is mogen volstaan met een voorshands oordeel omtrent (de omvang van) die tegenvordering. Daarbij valt nog het volgende te bedenken. Op zichzelf bestaat de mogelijkheid dat de gestelde tegenvordering achteraf een andere omvang blijkt te hebben dan de rechter die over dit verweer heeft te oordelen, aannemelijk heeft geacht. Dit brengt echter niet mee dat het beroep op een

86

opschortingsrecht op die enkele grond geen stand kan houden. Als dit anders zou zijn, zou onvoldoende recht worden gedaan aan de omstandigheid dat een beroep op opschorting ter verrekening mede het karakter heeft van zekerheid voor de voldoening door middel van verrekening van deze tegenvordering, waaraan in het rechtsverkeer behoefte bestaat. In dit verband is bovendien van belang dat een achteraf geheel of ten dele ongegrond gebleken beroep op opschorting meebrengt dat degeen die dit beroep deed, terstond als schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim kwam te verkeren (art. 6:83, aanhef en onder c), zodat hij aanstonds de wettelijke rente verschuldigd werd over de door hem nog verschuldigde geldsom (art. 6:74 in verbinding met art. 6:119 lid 1). 4.7 Het middel, dat onder 16 een hierop gerichte klacht bevat, slaagt. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 5.1 Het middel richt zich tegen het oordeel van het hof dat de handelwijze van [eiseres] (bij herhaling resetten van het alarm van de installatie zonder behoorlijk onderzoek naar de reden waarom dit afging en zonder enige maatregel te treffen) zo ernstig is dat de vergoedingsplicht van [verweerster] wordt beperkt tot 50 % van de schade. Het middel houdt in de kern in de eerste plaats de klacht in dat het hof dusdoende de in art. 6:101 besloten causaliteitsmaatstaf heeft miskend. Voor het geval het hof zich in zijn eindarrest gebonden achtte door zijn eerdere oordeel dienaangaande in het tussenarrest, formuleert het middel een klacht met betrekking tot het leerstuk van de bindende eindbeslissing, die voortbouwt op de eerste klacht. 5.2 Het hof heeft in rov. 5 van zijn eindarrest verwezen naar rov. 11 van zijn tussenarrest, dat voortbouwt op rov. 8 van dat arrest. Deze laatste twee overwegingen luiden, voor zover in cassatie van belang, als volgt: "8. Van de zijde van [verweerster] is een ernstige fout gemaakt (...) met in potentie ernstige schadelijke gevolgen. Deze fout moet als de primaire oorzaak van schade worden beschouwd. De ernst van de door [verweerster] gemaakte fout is zodanig, dat deze geplaatst tegenover de door [verweerster] gestelde ernst van de eveneens in de visie van [verweerster] door [eiseres] gemaakte fout niet leidt tot een lagere vergoedingsplicht van [verweerster] dan voor 50% van schade. Ook de billijkheidscorrectie leidt niet tot een lagere vergoedingsplicht dan voor 50% van schade. (...) (...) 11. Naar het oordeel van het hof is de handelwijze van [eiseres] zo ernstig dat, als de schade door de handelwijze van [eiseres] is veroorzaakt, er sprake is van een zo belangrijke mate van eigen schuld, dat de vergoedingsplicht van [verweerster] wordt beperkt tot 50% van de schade. (...)" 5.3 Uit deze overwegingen blijkt dat het hof heeft aangenomen dat de schade van [eiseres] voor een deel kan worden toegerekend aan een omstandigheid (haar foutieve handelen) die voor haar rekening komt, en dat het hof op grond daarvan heeft geoordeeld dat de schade over beide partijen dient te worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen en dat dit meebrengt dat de vergoedingsplicht van [verweerster] dient te worden bepaald op 50% van de schade. Volgens het hof is dit ook in overeenstemming met een verdeling naar billijkheid wegens de ernst van de aan beide zijden gemaakte "fouten", waarbij het hof het gebrek aan de installatie als "fout" van [verweerster] aanmerkt. Het hof heeft aldus de juiste maatstaven gehanteerd, zodat het middel faalt. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 30 januari 2004 en 9 december 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 448,50 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep;

87

veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, J.C. van Oven, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de president W.J.M. Davids op 21 september 2007.

88

LJN: BC5063, Rechtbank Arnhem , 157729

Datum uitspraak: 20-02-2008 Datum publicatie: 25-02-2008 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Eerste aanleg - enkelvoudig Inhoudsindicatie: Vernietigbaarheid algemene voorwaarden. Snijtech is op grond van artikel

2:396 BW een “kleine rechtspersoon”, zodat zij naar het oordeel van de rechtbank, naar de bedoeling van de wetgever, geen onderneming is in de zin van artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW. Snijtech kan derhalve een beroep doen op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 aanhef en onder b juncto artikel 6:234 lid 1 onder a BW. Vast dient komen te staan of Snijtech ten tijde van het sluiten van de detacheringsovereenkomst reeds bekend was met de algemene voorwaarden van Maintec.

Vindplaats(en): NJF 2008, 172 Rechtspraak.nl

Uitspraak

vonnis RECHTBANK ARNHEM Sector civiel recht zaaknummer / rolnummer: 157729 / HA ZA 07-1100 Vonnis van 20 februari 2008 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MAINTEC CONTRACTING B.V., gevestigd te Ede, eiseres, procureur mr. P.A.C. de Vries, advocaat mr. E.A. Leeman te Veghel, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SNIJTECH B.V., gevestigd te Joure, gedaagde, procureur mr. J.M. Bosnak, advocaat mr. H.K. Folkerts te Rotterdam. Partijen zullen hierna Maintec en Snijtech genoemd worden. 1. De procedure 1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het tussenvonnis van 19 september 2007 - het proces-verbaal van comparitie van 11 januari 2008. 1.2. Ten slotte is vonnis bepaald. 2. De feiten 2.1. Maintec heeft Snijtech op 19 januari 2006 een schriftelijke opdrachtbevestiging gezonden voor de detachering van [voorletter] [betrokkene] met ingang van 19 januari 2006 als uitzendkracht bij Snijtech. 2.2. In de opdrachtbevestiging staat onder meer:

89

Op al onze aanbiedingen, transacties en werkzaamheden zijn de Algemene Voorwaarden voor ter beschikkingstellen van uitzendkrachten van de Algemene Bond Uitzendondernemingen van toepassing gedeponeerd ter griffie van de arrondissementsrechtbank te Amsterdam onder akte no. 156/2001 d.d. 5 september 2001. De overnametermijn in artikel 4 rechtstreekse arbeidsverhouding is door Maintec Contracting gesteld op minimaal 1040 gewerkte uren. 2.3. De opdrachtbevestiging is namens Snijtech voor accoord ondertekend en daaronder is met de hand bijgeschreven: Onder voorbehoud algemene voorwaarden, deze heb ik niet gelezen. 2.4. In de algemene voorwaarden is voor zover hier van belang het volgende bepaald: Artikel 4 Het aangaan van een arbeidsverhouding met een uitzendkracht a. Voor het bepaalde in dit artikel wordt onder het verstaan van een arbeidsverhouding met een uitzendkracht verstaan: (..) • het laten ter beschikking stellen van de betreffende uitzendkracht aan de opdrachtgever door een derde (bijvoorbeeld een andere uitzendonderneming) (..) f. Indien de opdrachtgever overeenkomstig het hiervoor in lid c tot en met e bepaalde binnen een termijn van zes maanden na aanvang van de terbeschikkingstelling een arbeidsverhouding met de uitzendkracht aangaat voor dezelfde of een andere functie, is de opdrachtgever aan de uitzendonderneming de volgende vergoeding verschuldigd: 1. Indien de arbeidsverhouding met de uitzendkracht aanvangt voordat de terbeschikkingstelling tien gewerkte weken heeft geduurd: een vergoeding ten bedrage van 20% van het laatstelijk geldende opdrachtgeverstarief voor de betrokken uitzendkracht over een periode van zes maanden. (..) 2.5. Medio februari 2006 is [betrokkene] uit dienst getreden van Maintec. [betrokkene] is vervolgens via een andere uitzendonderneming gaan werken bij Snijtech. 2.6. Maintec heeft Snijtech bij brief van 16 februari 2006 bericht dat zij in strijd handelt met artikel 4 van de algemene voorwaarden. Snijtech wordt de mogelijkheid geboden om [betrokkene] wederom in te lenen via Maintec of om hem over te nemen tegen betaling van een overnamefee. In de brief staat dat indien Snijtech niet voor 22 februari 2006 positief heeft gereageerd, Maintec overeenkomstig de algemene voorwaarden een factuur zal sturen. 2.7. Snijtech heeft Maintec bij brief van 23 februari 2005 (de rechtbank leest ‘2006’) bericht dat zij niet akkoord gaat met het voorstel en dat haar geen algemene voorwaarden bekend of ter beschikking zijn gesteld, waarbij zij verwijst naar haar opmerking onder de opdrachtbevestiging van 19 januari 2006. 2.8. Maintec heeft Snijtech bij brief van 3 maart 2006 bericht dat de algemene voorwaarden door [voorletters] [betrokkene 2] reeds op 9 september 2004 persoonlijk aan Snijtech ter beschikking zijn gesteld en dat ze eveneens op 30 januari 2006 toegezonden zijn. 2.9. Maintech heeft Snijtech bij brief van 9 maart 2006 een factuur gestuurd van € 5.303,90. 2.10. Snijtech heeft deze factuur niet voldaan. 2.11. Maintec en Snijtech hebben in 2004 ook een detacheringsovereenkomst gesloten. Op basis van die overeenkomst is H. Visser als uitzendkracht gaan werken bij Snijtech. 3. Het geschil 3.1. Maintec vordert – samengevat – bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad veroordeling van Snijtech tot betaling van € 0,00 aan hoofdsom, vermeerderd met de contractuele rente over de

90

hoofdsom vanaf 11 april 2006, althans de wettelijke rente over de hoofdsom vanaf 14 april 2006, tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Hoewel Maintec in haar petitium een hoofdsom van € 0,00 vordert, kan er geen misverstand over bestaan dat zij bedoelt een hoofdsom van € 6.311,44 te vorderen. Snijtech heeft dat kennelijk ook zo begrepen. 3.2. Maintec legt aan haar vordering ten grondslag dat Snijtech in strijd heeft gehandeld met artikel 4 van de algemene voorwaarden door [betrokkene] via een derde in dienst te nemen binnen zes maanden na aanvang van de oorspronkelijke tewerkstelling. Snijtech dient daarvoor een vergoeding te betalen. Maintec heeft deze vergoeding op de voet van artikel 4 van de algemene voorwaarden berekend op € 25,50 x 20% x 40 uur x 26 weken = € 5.304,00 exclusief BTW. 3.3. Snijtech voert verweer. Snijtech stelt dat [betrokkene] via een ander uitzendbureau bij haar in dienst is getreden en dat dit door Maintech ten onrechte, onder verwijzing naar de algemene voorwaarden, gelijk wordt gesteld aan rechtstreekse indiensttreding. Snijtech stelt voorts dat zij bij het sluiten van de overeenkomst het voorbehoud heeft gemaakt dat zij de algemene voorwaarden niet heeft kunnen lezen. Maintec heeft haar nimmer de algemene voorwaarden ter hand gesteld. Snijtech stelt dat artikel 4 van de algemene voorwaarden daarom vernietigbaar is op grond van artikel 6:233 aanhef en onder b jo artikel 6: 234 lid 1 onder a BW. 3.4. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan. 4. De beoordeling 4.1. De rechtbank stelt voorop dat de algemene voorwaarden deel uitmaken van de overeenkomst die Maintec en Snijtech gesloten hebben. In het door Snijtech gemaakte voorbehoud staat slechts dat zij de algemene voorwaarden niet gelezen heeft. Gelet op artikel 6:232 BW kan die omstandigheid echter niet tot gevolg hebben dat Snijtech niet aan de algemene voorwaarden gebonden is. 4.2. Partijen zijn het er niet over eens of Snijtech een beroep kan doen op vernietiging van artikel 4 van de algemene voorwaarden. Maintec stelt dat Snijtech een “grote onderneming” is in de zin van artikel 6:235 lid 1 onder a BW en dat zij daarom geen beroep kan doen op de vernietigingsgrond genoemd in artikel 6:233 aanhef en onder b juncto artikel 6:234 lid 1 onder a BW. Ter comparitie is namens Snijtech naar voren gebracht dat zij weliswaar laatstelijk haar jaarrekeningen heeft gepubliceerd en daarmee voldoet aan het criterium genoemd in artikel 6:235 lid 1 onder a BW, doch dat publicatie van de jaarrekening voor elke besloten vennootschap een verplichting is en dat voor de toepassing van artikel 6:235 lid 1 onder a BW dan ook niet alleen bepalend kan zijn dat de jaarrekening gepubliceerd is. 4.3. De rechtbank overweegt dat zowel uit de wettekst als uit de wetshistorie van het huidige artikel 6:235 lid 1 onder a BW (Parl. Gesch., InvW 6, p. 1644) volgt dat voor de toepassing van dit artikel bepalend is of de jaarrekening daadwerkelijk gepubliceerd is en niet of er een verplichting is tot het openbaar maken van de jaarrekening. Daaruit zou de conclusie kunnen worden getrokken dat iedere rechtspersoon als bedoeld in artikel 2:360 BW die haar jaarrekening publiceert, ongeacht welke omvang en ongeacht of zij daartoe verplicht is, onder het toepassingsbereik van artikel 6:235 lid 1 onder a BW valt. De rechtbank is echter van oordeel dat die conclusie niet overeenkomt met de bedoeling van de wetgever. 4.4. Uit de wetshistorie (Parl. Gesch., InvW 6, p. 1631) volgt namelijk dat het de bedoeling van de wetgever is geweest om de bescherming van de huidige artikelen 6:233 juncto 2:234 BW tegen de toepassing van algemene voorwaarden niet te laten gelden voor de “grote wederpartijen”. Als “grote wederpartijen” worden aangemerkt naamloze vennootschappen, besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid, coöperatieve verenigingen en onderlinge waarborgmaatschappijen die hun gehele jaarrekening (cursivering door rechtbank) moeten publiceren en die niet kunnen volstaan met een beperkte balans als bedoeld in artikel 2:396 lid 7 BW. 4.5. De rechtbank is van oordeel dat Snijtech geen “grote wederpartij” is als omschreven in rechtsoverweging 4.4. en overweegt daartoe als volgt. Op grond van artikel 2:396 lid 1 BW geldt het predikaat “kleine rechtspersoon” voor een rechtspersoon die op twee opeenvolgende balansdata, zonder onderbreking nadien op twee opeenvolgende balansdata, heeft

91

voldaan aan twee of drie van de hierna te noemen voorwaarden: - de waarde van de activa volgens de balans met toelichting bedraagt, op grondslag van verkrijgings- en vervaardingsprijs, niet meer dan € 4.400.000,00, - de netto-omzet over het boekjaar bedraagt niet meer dan € 8.800.000,00, - het gemiddeld aantal werknemers over het boekjaar bedraagt minder dan 50. Namens Snijtech is ter comparitie verklaard dat er op 1 januari 2006 40 werknemers in dienst waren, wat namens Maintec niet is weersproken. Haar stelling dat er op 12 juni 2007 74 werknemers in dienst waren, is niet relevant omdat bepalend is het aantal werknemers ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. Uit het door Snijtech aangeleverde overzicht van de Kamer van Koophandel volgt dat Snijtech qua omvang als “klein” is aangeduid. Uit de gepubliceerde jaarrekeningen over 2004 en 2005 volgt dat de vlottende activa respectievelijk € 1.495.945,00 en € 2.042.495,00 bedroeg en de netto omzet respectievelijk € 3.845.018,00 en € 5.449.288,00. Uit het voorgaande volgt dat Snijtech aan de voorwaarden voldoet van een ‘kleine rechtspersoon’ in de zin van artikel 2:396 lid 1 BW, zodat de leden 3 tot en met 8 van dit artikel op haar van toepassing zijn. Op grond van artikel 6:396 lid 7 BW kan Snijtech ten aanzien van de jaarrekening volstaan met een beperkte publicatieverplichting, in die zin dat zij slechts een beperkte balans en toelichting hoeft te publiceren. De door Snijtech gepubliceerde jaarrekeningen zijn kennelijk overeenkomstig deze beperkte publicatieverplichting opgesteld. Snijtech voldoet aldus niet aan het in rechtsoverweging 4.4. weergegeven criterium van ‘grote wederpartij’. 4.6. Uit het voorgaande volgt dat Snijtech op grond van artikel 2:396 BW een “kleine rechtspersoon” is, zodat zij naar het oordeel van de rechtbank, naar de bedoeling van de wetgever, geen onderneming is in de zin van artikel 6:235 lid 1 aanhef en onder a BW. Snijtech kan derhalve een beroep doen op de vernietigingsgrond van artikel 6:233 aanhef en onder b juncto artikel 6:234 lid 1 onder a BW. 4.7. De vraag is vervolgens of Maintec aan haar informatieplicht jegens Snijtech heeft voldaan. Snijtech stelt dat zij noch bij de detachering van [betrokkene] noch bij de detachering van Visser in 2004 de algemene voorwaarden van Maintec heeft ontvangen. Maintec stelt echter dat de heer [betrokkene 2], vestigingsmanager van Maintec en contactpersoon van Snijtech, bij de detachering van Visser de algemene voorwaarden op 9 september 2004 aan Snijtech heeft overhandigd. Ter comparitie is namens Maintec verklaard dat bij iedere detacheringsovereenkomst in het interne computersysteem wordt nagekeken of met de betrokken wederpartij eerder een dergelijke overeenkomst is gesloten. Indien dat het geval is, gaat Maintec er vanuit dat de algemene voorwaarden al in het bezit zijn van die wederpartij. Maintec stelt dat dit verklaart waarom zij bij de detachering van [betrokkene] de algemene voorwaarden eerst op 30 januari 2006 aan Snijtech heeft gezonden en ze niet reeds voor of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand heeft gesteld. 4.8. Uit het voorgaande volgt dat vast staat dat voor of bij het sluiten van de detacheringsovereenkomst met betrekking tot [betrokkene] de algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld door Maintec. Het staat niet vast of Maintec de algemene voorwaarden op 9 september 2004, ten tijde van het sluiten van de detacheringsovereenkomst met betrekking tot Visser, aan Snijtech ter hand heeft gesteld. In HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207, is bepaald dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van artikel 6:234 lid 1 BW meebrengt dat aan de strekking van de in die bepaling vervattte regeling eveneens recht wordt gedaan, indien de wederpartij zich tegenover de gebruiker ook niet op de vernietigbaarheid van een beding in algemene voorwaarden kan beroepen, wanneer hij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst met dat beding bekend was of geacht kon worden daarmee bekend te zijn. Vast dient komen te staan of Snijtech ten tijde van het sluiten van de detacheringsovereenkomst met betrekking tot [betrokkene] reeds bekend was met de algemene voorwaarden van Maintec. Maintec op wie de bewijslast rust zal haar stelling, dat zij de algemene voorwaarden op 9 september 2004 aan Snijtech ter hand heeft gesteld, dienen te bewijzen. De rechtbank zal Maintec daartoe in de gelegenheid stellen. 4.9. De rechtbank zal thans reeds ingaan op het mogelijke scenario na bewijslevering. [betrokkene] is via een derde bij Snijtech in dienst getreden binnen zes maanden na aanvang van de oorspronkelijke tewerkstelling. Uit artikel 4 onder a van de algemene voorwaarden volgt dat dit, anders dan door Snijtech is gesteld, inhoudt dat zij een arbeidsverhouding met [betrokkene] is aangegaan, waarvoor zij een vergoeding verschuldigd is aan Maintec. Indien Maintec erin slaagt bewijs te leveren dat zij de algemene voorwaarden reeds op 9 september 2004 ter beschikking heeft gesteld, volgt daaruit dat Snijtech bij het sluiten van de overeenkomst in 2006 bekend was

92

met artikel 4 van deze voorwaarden of kon zij althans geacht worden daarmee bekend te zijn. Naar het oordeel van de rechtbank zal in dat geval het beroep van Snijtech op artikel 6: 233 aanhef en onder b BW juncto artikel 6:234 lid 1 onder a BW, onder verwijzing naar HR 1 oktober 1999, NJ 2000, 207, niet kunnen slagen. De vordering van Maintec zal dan voor toewijzing vatbaar zijn. 4.10. De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan. 5. De beslissing De rechtbank 5.1. draagt Maintec op te bewijzen dat zij de algemene voorwaarden op 9 september 2004 aan Snijtech ter hand heeft gesteld, 5.2. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 5 maart 2008 voor uitlating door Maintec of zij bewijs wil leveren door het overleggen van bewijsstukken, door het horen van getuigen en / of door een ander bewijsmiddel, 5.3. bepaalt dat Maintec indien zij geen bewijs door getuigen wil leveren maar wel bewijsstukken wil overleggen, die stukken direct in het geding moet brengen, 5.4. bepaalt dat Maintec, indien zij getuigen wil laten horen, de getuigen en de verhinderdagen van de partijen en hun advocaten op donderdagen in de maanden april tot en met juni 2008 direct moet opgeven, waarna dag en uur van het getuigenverhoor zullen worden bepaald, 5.5. bepaalt dat dit getuigenverhoor zal plaatsvinden op de terechtzitting van mr. R.J.B. Boonekamp in het paleis van justitie te Arnhem aan de Walburgstraat 2-4, 5.6. bepaalt dat alle partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen, 5.7. houdt iedere verdere beslissing aan. Dit vonnis is gewezen door mr. R.J.B. Boonekamp en in het openbaar uitgesproken op 20 februari 2008.

93

NJ 2000, 730: Océano

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

Datum: 27 juni 2000

Magistraten: Rodríguez Iglesias, Sevón, Kapteyn, Gulmann, Puissochet, Hirsch, Jann, Ragnemalm, Wathelet, Skouris, Macken, Saggio

Zaaknr: C-240/98 C-241/98 C-242/98 C-243/98 C-244/98

Conclusie: - LJN: AD3215 Roepnaam: Océano EG-Verdrag art. 189 derde alinea (oud); EG-Verdrag art. 249 derde alinea; EG-Richtlijn nr. 93/13 Essentie

Richtlijn 93/13/EEG. Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Forumkeuzebeding. Bevoegdheid van rechter om ambtshalve te toetsen, of dergelijk beding oneerlijk is. Samenvatting

De bescherming die richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten de consumenten biedt, vereist, dat de nationale rechter bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een bij de nationale gerechten ingediende vordering ambtshalve kan toetsen, of een beding in de hem voorgelegde overeenkomst oneerlijk is. De nationale rechter moet bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht van eerdere of latere datum dan de richtlijn, deze zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van die richtlijn. Het vereiste van conforme uitlegging brengt in het bijzonder mee, dat de nationale rechter die uitlegging volgt die hem de mogelijkheid biedt, zich ambtshalve onbevoegd te verklaren ingeval hij als bevoegde rechter is aangewezen in een oneerlijk beding.

Partij(en)

Océano Grupo Editorial SA, tegen R. Murciano Quintero (C-240/98), Uitspraak

tegen: J.M. Sánchez Alcón Prades (C-241/98), J.L. Copano Badillo (C-242/98), M. Berroane (C-243/98), E. Viñas Feliu (C-244/98).

Arrest 1 Bij beschikkingen van 31 maart 1998 (C-240/98 en C-241/98) en 1 april 1998 (C-242/98, C-243/98 en C-244/98), binnengekomen bij het Hof op 8 juli daaraanvolgend, heeft de Juzgado de Primera Instancia n° 35 de Barcelona krachtens artikel 177 EG-Verdrag (thans artikel 234 EG) een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29; hierna: ‘richtlijn’).

2 Die vraag is gerezen in gedingen tussen Océano Grupo Editorial SA en R. Murciano Quintero, en tussen Salvat Editores SA en J.M. Sánchez Alcón Prades, J.L. Copano Badillo, M. Berroane en E. Viñas Feliu ter zake van de betaling van bepaalde bedragen op grond van tussen die vennootschappen en de verweerders in de hoofdgedingen gesloten koopovereenkomsten met afbetalingsregeling.

Het rechtskader

94

De gemeenschapsregeling 3 Volgens artikel 1, lid 1, is het doel van de richtlijn, ‘de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument’.

4 Artikel 2 van de richtlijn luidt als volgt: ‘In deze richtlijn wordt verstaan onder: (…)

b. ‘consument’: iedere natuurlijke persoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt voor doeleinden die buiten zijn bedrijfs- of beroepsactiviteit vallen;

c. ‘verkoper’: iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon die bij onder deze richtlijn vallende overeenkomsten handelt in het kader van zijn publiekrechtelijke of privaatrechtelijke beroepsactiviteit.’

5 Artikel 3, lid 1, van de richtlijn bepaalt: ‘Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.’

6 Artikel 3, lid 3, verwijst naar de bijlage bij de richtlijn, die ‘een indicatieve en niet uitputtende lijst (bevat) van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.’ Punt 1 van die bijlage heeft betrekking op ‘bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: (…)

q. het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren (…)’.

7 Artikel 6, lid 1, van de richtlijn luidt als volgt: ‘De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.’

8 Artikel 7, leden 1 en 2, van de richtlijn bepaalt:

‘1. De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers.

2. De in lid 1 bedoelde middelen dienen wettelijke bepalingen te omvatten waarbij personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een legitiem belang hebben bij de bescherming van de consument, overeenkomstig het nationale recht een beroep kunnen doen op de rechtbanken of de bevoegde administratieve instanties om te oordelen of contractuele bedingen die zijn opgesteld met het oog op een algemeen gebruik, oneerlijk zijn, en de passende en doeltreffende middelen aan te wenden om een eind te maken aan het gebruik van deze bedingen.’

9 Volgens artikel 10, lid 1, van de richtlijn moesten de lidstaten de nodige wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen in werking doen treden om uiterlijk op 31 december 1994 aan de richtlijn te voldoen.

De nationale regeling 10 In het Spaanse recht was de bescherming van consumenten tegen oneerlijke contractuele bedingen van verkopers aanvankelijk geregeld bij Ley General 26/1984, de 19de julio, para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (algemene wet nr. 26 van 19 juli 1984 betreffende de

95

bescherming van consumenten en gebruikers, Boletín Oficial del Estado nr. 176 van 24 juli 1984; hierna: ‘wet nr. 26/1984’).

11 Volgens artikel 10, lid 1, sub c, van wet nr. 26/1984 moeten de bedingen, voorwaarden of bepalingen die algemeen van toepassing zijn op het aanbod of de promotie van producten of diensten, in overeenstemming zijn met de goede trouw en een passend evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de partijen tot stand brengen, hetgeen in ieder geval het gebruik van oneerlijke bedingen uitsluit. Ingevolge artikel 10, lid 4, van die wet zijn laatstgenoemde bedingen, die worden omschreven als bedingen die de consument buitensporig en onredelijk benadelen of tot een wanverhouding tussen de rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument leiden, van rechtswege nietig.

12 De richtlijn is volledig omgezet bij Ley 7/1998, de 13de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratactíon (wet nr. 7/1998 van 13 april 1998 inzake de algemene voorwaarden van overeenkomsten,Boletín Oficial del Estado nr. 89 van 14 april 1998; hierna: ‘wet nr. 7/1998’).

13 Ingevolge artikel 8 van wet nr. 7/1998 zijn algemene voorwaarden die ten nadele van de wederpartij inbreuk maken op de bepalingen van de wet, inzonderheid oneerlijke algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten in de zin van wet nr. 26/1984, van rechtswege nietig.

14 Voorts bevat wet nr. 7/1998 enkele aanvullingen op wet nr. 26/1984. Zo is een artikel 10bis ingelast, waarvan lid 1 in wezen gelijk is aan artikel 3, lid 1, van de richtlijn, alsmede een additionele bepaling die in hoofdzaak de aan de richtlijn gehechte lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt, overneemt en bepaalt, dat die lijst slechts een minimumkarakter heeft. Volgens punt 27 van die additionele bepaling wordt als oneerlijk aangemerkt een in de overeenkomst opgenomen beding waarbij uitdrukkelijk een andere rechter of rechterlijke instantie dan die van de woonplaats van de consument of de plaats van uitvoering van de verbintenis bevoegd wordt verklaard.

De hoofdgedingen en de prejudiciële vraag 15 Verweerders in de hoofdgedingen, die allen in Spanje woonachtig zijn, hebben ieder tussen 4 mei 1995 en 16 oktober 1996 voor privé-doeleinden een encyclopedie op afbetaling gekocht. Verzoeksters in de hoofdgedingen zijn de verkopers van die encyclopedieën.

16 De overeenkomsten bevatten een beding waarbij de rechter te Barcelona bevoegd werd verklaard, waar geen van de verweerders in de hoofdgedingen woonplaats heeft, doch verzoeksters in de hoofdgedingen hun zetel hebben.

17 Aangezien de kopers van de encyclopedieën de verschuldigde bedragen op de overeengekomen vervaldata niet voldeden, wendden de verkopers zich tussen 25 juli en 19 december 1997 tot de Juzgado de Primera Instancia n° 35 de Barcelona in het kader van de procedure van ‘juicio de cognición’ (een verkorte procedure voor geschillen betreffende kleine geldsommen), waarin zij betaling van de verschuldigde bedragen vorderden.

18 Die vorderingen zijn niet aan de verweerders in de hoofdgedingen betekend, omdat de verwijzende rechter betwijfelt, of hij bevoegd is om van de geschillen kennis te nemen. Hij wijst er namelijk op, dat bevoegdheidsbedingen als de onderhavige meermaals door het Tribunal Supremo oneerlijk zijn geoordeeld. Ten aanzien van de vraag, of dergelijke bedingen in het kader van procedures betreffende de bescherming van consumentenbelangen ambtshalve kunnen worden getoetst, lopen de beslissingen van de nationale rechterlijke instanties echter uiteen.

19

96

In die omstandigheden heeft de Juzgado de Primera Instancia n° 35 de Barcelona, van oordeel dat een uitlegging van de richtlijn noodzakelijk is voor de beslissing van de bij hem aanhangige gedingen, besloten de behandeling van de zaken te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen, die in de vijf verwijzingsbeschikkingen gelijkluidend is: ‘Mag de nationale rechter op grond van de omvang van de consumentenbescherming die richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten biedt, bij het onderzoek van de ontvankelijkheid van een bij de gewone rechter ingediende vordering ambtshalve toetsen, of een beding in de hem ter beoordeling voorgelegde overeenkomst oneerlijk is?’

20 Bij beschikking van de president van het Hof van 20 juli 1998 zijn de vijf zaken C-240/98 tot en met C-244/98 voor de schriftelijke en mondelinge behandeling en het arrest gevoegd.

21 Een beding als dat waarom het in de hoofdgedingen gaat, voldoet, wanneer het in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper in de zin van de richtlijn is opgenomen zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld, aan alle criteria om op grond van de richtlijn als oneerlijk te kunnen worden aangemerkt.

22 Een dergelijk beding, dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, houdt voor de consument de verplichting in, zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren. Een dergelijk beding behoort derhalve tot de in punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie van bedingen die tot doel of tot gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te belemmeren.

23 Daarentegen biedt dit beding de verkoper de mogelijkheid, alle met zijn beroepswerkzaamheden verband houdende geschillen te concentreren bij de rechter van zijn plaats van vestiging, waardoor het hem makkelijker valt zijn comparitie te regelen en deze minder kosten voor hem meebrengt.

24 Bijgevolg moet een forumkeuzebeding, dat is opgenomen in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en waarbij de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd wordt verklaard, worden aangemerkt als oneerlijk in de zin van artikel 3 van de richtlijn, aangezien het in strijd met de goede trouw het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

25 Wat de vraag betreft, of een rechter aan wie een geschil in verband met een tussen een verkoper en consument gesloten overeenkomst is voorgelegd, ambtshalve mag toetsen, of een beding in die overeenkomst oneerlijk is, zij eraan herinnerd, dat het door de richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel berust op de gedachte, dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt, dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen.

26 De doelstelling van artikel 6 van de richtlijn, volgens hetwelk de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijke bedingen de consument niet binden, kan mogelijk niet worden bereikt, wanneer de consument het oneerlijke karakter van dergelijke bedingen zelf aan de orde zou moeten stellen. In geschillen betreffende kleine geldvorderingen kunnen de advocatenhonoraria hoger zijn dan het gevorderde bedrag, hetgeen de consument ervan kan afhouden zich te verweren tegen de

97

toepassing van een oneerlijk beding. Volgens de procesregels van tal van lidstaten mogen particulieren in dergelijke geschillen weliswaar zelf verweer voeren, doch bestaat er een niet te verwaarlozen gevaar, dat de consument met name uit onwetendheid geen beroep doet op het oneerlijke karakter van het beding dat hem wordt tegengeworpen. Bijgevolg kan een doeltreffende bescherming van consumenten enkel worden bereikt, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen.

27 Zoals de advocaat-generaal heeft opgemerkt in punt 24 van zijn conclusie, stoelt het door de richtlijn ingestelde beschermingsstelsel overigens op de gedachte, dat de ongelijkheid tussen consument en verkoper enkel kan worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om. Om die reden is in artikel 7 van de richtlijn, volgens lid 1 waarvan de lidstaten geschikte en doeltreffende middelen moeten invoeren om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen, in lid 2 gepreciseerd, dat die middelen de mogelijkheid voor erkende consumentenverenigingen dienen te omvatten om zich tot de rechter te wenden teneinde te doen vaststellen, of bedingen die zijn opgesteld met het oog op een algemeen gebruik, oneerlijk zijn, en deze in voorkomend geval te doen verbieden, zelfs al zou daarvan geen gebruik zijn gemaakt in een concrete overeenkomst.

28 Zoals de Franse regering heeft opgemerkt, is het in een systeem dat als preventieve maatregel de invoering van specifieke collectieve acties ter beëindiging van voor de belangen van de consumenten schadelijke misbruiken voorschrijft, moeilijk voor te stellen, dat de rechter in een geding met betrekking tot een concrete overeenkomst die een oneerlijk beding bevat, dat beding niet buiten toepassing kan laten op de enkele grond dat de consument zich niet op het oneerlijke karakter ervan heeft beroepen. De bevoegdheid van de rechter tot ambtshalve toetsing van het oneerlijke karakter van een beding moet integendeel worden beschouwd als een geschikt model, zowel om het in artikel 6 van de richtlijn beoogde resultaat — te weten verhinderen dat een individuele consument door een oneerlijk beding wordt gebonden — te bereiken als om de verwezenlijking van het doel van artikel 7 te bevorderen, aangezien van een dergelijke toetsing een afschrikkende werking kan uitgaan die ertoe bijdraagt, dat een eind wordt gemaakt aan het gebruik van oneerlijke bedingen in door een verkoper met consumenten gesloten overeenkomsten.

29 Uit een en ander volgt, dat de bescherming die de richtlijn de consumenten biedt, vereist, dat de nationale rechter bij de beoordeling van de ontvankelijkheid van een bij de nationale gerechten ingediende vordering ambtshalve kan toetsen, of een beding in de hem voorgelegde overeenkomst oneerlijk is.

30 Aangezien het een geval van niet-omzetting van een richtlijn betreft, moet de nationale rechter volgens vaste rechtspraak (arresten van 13 november 1990, Marleasing, C-106/89, Jurispr. blz. I-4135, punt 8(NJ 1993, 163; red.); 16 december 1993, Wagner Miret, C-334/92, Jurispr. blz. I-6911 punt 20, en 14 juli 1994, Faccini Dori, C-91/92, Jurispr. blz. I-3325, punt 26) (NJ 1995, 321; red.)) bij de toepassing van bepalingen van nationaal recht, ongeacht of zij van eerdere of latere datum dan de richtlijn zijn, deze zoveel mogelijk uitleggen in het licht van de bewoordingen en het doel van de richtlijn, teneinde het hiermee beoogde resultaat te bereiken en aldus aan artikel 189, derde alinea, EEG-Verdrag (thans artikel 249, derde alinea, EG) te voldoen.

31 Derhalve dient de verwijzende rechter, aan wie een geschil is voorgelegd dat onder de richtlijn valt en waaraan feiten ten grondslag liggen die plaatsvonden ná afloop van de omzettingstermijn voor de richtlijn, bij de toepassing van de ten tijde van de feiten vigerende bepalingen van nationaal recht zoals weergegeven in de punten 10 en 11 van dit arrest, deze zoveel mogelijk uit te leggen in overeenstemming met de richtlijn, zodanig dat zij ambtshalve kunnen worden toegepast.

98

NJ 2003, 703: Richtlijn 93/13/EEG. Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Door verkoper ingediende vordering. Nationale bepaling die nationale rechter verbiedt om na verstrijken van vervaltermijn ambtshalve of naar aanleiding van door consument opgeworpen exceptie oneerlijk karakter van beding vast te stellen.

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

Datum: 21 november 2002

Magistraten: M. Wathelet, C.W.A. Timmermans, D.A.O. Edward, A. la Pergola, P. Jann

Zaaknr: C-473/00

Conclusie: A-G A. Tizzano LJN: AO0256 Roepnaam: - Noot: M.R. Mok EG-Richtlijn nr. 93/113 Essentie

Richtlijn 93/13/EEG. Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Door verkoper ingediende vordering. Nationale bepaling die nationale rechter verbiedt om na verstrijken van vervaltermijn ambtshalve of naar aanleiding van door consument opgeworpen exceptie oneerlijk karakter van beding vast te stellen. Samenvatting

Richtlijn 93/113/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, verzet zich tegen een nationale regelgeving die, in het kader van een vordering die door een verkoper is ingediend tegen een consument en is gebaseerd op een tussen hen gesloten overeenkomst, de nationale rechter na het verstrijken van een vervaltermijn verbiedt, ambtshalve of naar aanleiding van een door de consument opgeworpen exceptie vast te stellen dat een in een overeenkomst opgenomen beding oneerlijk is.[1]

Partij(en)

Cofidis SA, tegen Jean-Louis Fredout. Uitspraak

Arrest 1 Bij vonnis van 15 december 2000, gerectificeerd bij vonnis van 26 januari 2001, ingekomen bij het Hof op respectievelijk 27 december 2000 en 29 januari 2001, heeft het Tribunal d'instance de Vienne krachtens artikel 234 EG een prejudiciële vraag gesteld over de uitlegging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29; hierna: ‘richtlijn’).

2 Die vraag is gerezen in een geding tussen Cofidis SA (hierna: ‘Cofidis’), vennootschap naar Frans recht, en J.-L. Fredout, ter zake van de betaling van bedragen die verschuldigd zijn ter uitvoering van een door laatstgenoemde met die vennootschap gesloten kredietovereenkomst.

Rechtskader Gemeenschapsrecht 3 Artikel 1 van de richtlijn luidt als volgt:

‘1. Deze richtlijn strekt tot de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument.

99

2. Contractuele bedingen waarin dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen (…) zijn overgenomen, zijn niet aan deze richtlijn onderworpen.’

4 Artikel 3, lid 1 van de richtlijn bepaalt:

‘1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.’

5 Artikel 4 van de richtlijn geeft aan, hoe moet worden beoordeeld of een beding oneerlijk is. Artikel 4, lid 2, bepaalt het volgende: ‘De beoordeling van het oneerlijke karakter van bedingen heeft geen betrekking op de bepaling van het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst, noch op de gelijkwaardigheid van enerzijds de prijs of vergoeding en anderzijds de als tegenprestatie te leveren goederen of te verrichten diensten, voorzover die bedingen duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd.’

6 Artikel 6, lid 1, van de richtlijn luidt: ‘De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.’

7 Artikel 7, lid 1, van de richtlijn is als volgt geformuleerd: ‘De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers.’

Nationaal recht 8 De bepalingen inzake oneerlijke bedingen zijn neergelegd in boek I (‘Voorlichting van de consument en totstandkoming van overeenkomsten’), titel III (‘Algemene contractvoorwaarden’), hoofdstuk 2, getiteld ‘oneerlijke bedingen’, van de Franse code de la consommation.

9 Artikel L.132–1 van die code, in de versie voortvloeiend uit wet nr. 95–96 van 1 februari 1995, betreffende oneerlijke bedingen en de opmaak van overeenkomsten, omschrijft wat moet worden verstaan onder ‘oneerlijke bedingen’ en bepaalt dat deze ‘als niet geschreven worden beschouwd’. Volgens de verwijzende rechter staat deze sanctie gelijk met nietigheid, die overeenkomstig de algemene regels ter zake van verbintenissen uit overeenkomst gedurende vijf jaar kan worden ingeroepen door het indienen van een vordering, terwijl het beroep erop via een exceptie niet aan een termijn is gebonden.

10 Artikel L.311–37 van de code de la consommation, waarnaar het verwijzingsvonnis verwijst, is neergelegd in boek III (‘Schulden’), titel I (‘Krediet’), hoofdstuk 1, getiteld ‘Consumentenkrediet’, van die code. Genoemd hoofdstuk bevat onder meer zeer nauwkeurige vormvoorschriften.

11 Artikel L.311–37, eerste alinea, van de code de la consommation bepaalt: ‘Het Tribunal d'instance neemt kennis van geschillen die voortvloeien uit de toepassing van het onderhavige hoofdstuk. Vorderingen moeten bij deze rechterlijke instantie op straffe van verval worden ingediend binnen twee jaar te rekenen vanaf de eraan ten grondslag liggende gebeurtenis (…)’

Het hoofdgeding en de prejudiciële vraag 12

100

Bij overeenkomst van 26 januari 1998 heeft Cofidis Fredout een krediet geopend. Nadat Fredout in gebreke was gebleven met de aflossingen, heeft Cofidis hem voor het Tribunal d'instance de Vienne gedaagd en betaling van de achterstallige bedragen gevorderd.

13 Blijkens de verwijzingsbeschikkingen was het krediet aangeboden op een aan weerszijden bedrukt formulier. Op de voorzijde was in vette letters vermeld ‘kosteloze aanvraag van geldreserve’, terwijl op de achterzijde in kleine letters vermeldingen stonden met betrekking tot het contractuele rentetarief, alsmede een boetebeding. Het Tribunal d'instance de Vienne leidde hieruit af, dat ‘de financiële bedingen (…) onvoldoende leesbaar zijn’ en dat ‘dit gebrek aan leesbaarheid verband houdt met de vermelding ‘kosteloze’ (…), die op bijzonder opvallende wijze was aangebracht’ en misleidend was voor de consument. Het concludeerde hieruit, dat ‘de financiële bedingen als oneerlijk kunnen worden beschouwd’.

14 Aangezien het evenwel gaat om een transactie inzake consumptief krediet, heeft het Tribunal d'instance de Vienne geoordeeld dat de in artikel L.311–37 van de code de la consommation voorziene vervaltermijn van twee jaar van toepassing is en hem belet, de bedingen waarvan het heeft vastgesteld dat ze oneerlijk zijn, nietig te verklaren.

15 In die omstandigheden heeft het Tribunal d'instance de Vienne besloten, de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag te stellen: (…)

De prejudiciële vraag 16 Met deze vraag wenst de verwijzende rechter in hoofdzaak te vernemen, of de door de richtlijn aan de consument verstrekte bescherming zich verzet tegen een regelgeving die, in het kader van een vordering die door een verkoper is ingediend tegen een consument en is gebaseerd op een tussen hen gesloten overeenkomst, de nationale rechter verbiedt om na het verstrijken van een vervaltermijn ambtshalve of naar aanleiding van een door de consument opgeworpen exceptie vast te stellen dat een in die overeenkomst opgenomen beding oneerlijk is.

De ontvankelijkheid 17 Om te beginnen trekken Cofidis en de Franse regering in twijfel, of de gestelde vraag pertinent is voor de oplossing van het hoofdgeding en of het verzoek om een prejudiciële beslissing derhalve ontvankelijk is.

18 Volgens Cofidis vallen de bedingen die volgens de verwijzende rechter oneerlijk zijn, niet binnen de werkingssfeer van de richtlijn. Aangezien het gaat om in een kredietovereenkomst opgenomen financiële bedingen, hebben zij betrekking op het eigenlijke voorwerp van de overeenkomst. Ingevolge artikel 4, lid 2, van de richtlijn zijn zij derhalve van de werkingssfeer van deze laatste uitgesloten. De betrokken bedingen kunnen niet als onduidelijk worden bestempeld, daar zij slechts de weergave zijn van een door de nationale wetgever opgesteld contractmodel, waarvoor de bepalingen van de richtlijn ingevolge artikel 1, lid 2, daarvan niet gelden.

19 Cofidis voegt hieraan toe, dat de verwijzende rechter de vervaltermijn waarin artikel L.311–37 van de code de la consommation voorziet voor consumptief krediet, ten onrechte toepasselijk heeft geacht op oneerlijke bedingen. De Franse regering geeft te kennen, dat over deze vraag inderdaad twijfel bestaat en dat de Franse Cour de cassation zich hierover nog niet heeft kunnen uitspreken.

20 Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat het volgens vaste rechtspraak in het kader van de door artikel 234 EG ingestelde samenwerking tussen het Hof en de nationale rechterlijke instanties, uitsluitend een zaak is van de nationale rechter aan wie het geschil is voorgelegd en die de verantwoordelijkheid draagt voor de te geven rechterlijke beslissing, om, gelet op de bijzonderheden van het geval, zowel de noodzaak van een prejudiciële beslissing voor het wijzen van zijn vonnis als de relevantie van de door hem aan het Hof voorlegde vragen te beoordelen. Een verzoek van een nationale rechter kan alleen worden afgewezen, wanneer duidelijk blijkt dat de

101

door die rechter gestelde vraag betreffende de uitlegging van het gemeenschapsrecht of de geldigheid van een communautair voorschrift geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding (zie onder meer arresten van 22 juni 2000, Fornasar e.a., C-318/98, Jurispr. blz. I-4785, punt 27 (NJ 2000, 687; red.), en 10 mei 2001, Agorà en Excelsior, C-223/99 en C-260/99, Jurispr. blz. I-3605, punten 18 en 20 (NJ 2001, 689;red.)). In casu is de verwijzende rechter van oordeel, dat sommige van de voorgedrukte financiële bedingen in de aan zijn oordeel onderworpen kredietovereenkomst onvoldoende duidelijk en begrijpelijk zijn. Dit gebrek zou met name verband houden met de omstandigheid dat op het door de kredietinstelling gebruikte voorgedrukte formulier aan reclame ontleende bewoordingen worden gebruikt, die de indruk wekken dat het om een kosteloze transactie zou gaan en die volgens de verwijzende rechter misleidend zijn voor de consument.

22 Dienaangaande zij opgemerkt dat de litigieuze bedingen, die niet enkel dwingende wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen weergeven en waarvan wordt gesteld dat zij in dubbelzinnige bewoordingen zijn geformuleerd, niet klaarblijkelijk zijn onttrokken aan de werkingssfeer van de richtlijn zoals deze in de artikelen 1, lid 2, en 4, lid 2, daarvan is afgebakend.

23 Om onder de werkingssfeer van de richtlijn te vallen, moeten die bedingen evenwel beantwoorden aan de in artikel 3, lid 1, van de richtlijn gestelde criteria, dat wil zeggen er moet niet afzonderlijk over zijn onderhandeld en zij moeten, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoren. Ofschoon de verwijzende rechter op dit laatste punt geen aanwijzingen verschaft, kan niet worden uitgesloten dat aan deze voorwaarden wordt voldaan.

24 De vraag of de in artikel L.311–37 van de code de la consommation voorziene vervaltermijn al dan niet van toepassing is op oneerlijke bedingen, is een vraag die door nationaal recht wordt beheerst en uit dien hoofde niet tot de bevoegdheid van het Hof behoort.

25 In die omstandigheid blijkt niet dat de gestelde vraag kennelijk geen verband houdt met een reëel geschil of met het voorwerp van het hoofdgeding.

26 Mitsdien is het verzoek om een prejudiciële beslissing ontvankelijk. Het moet derhalve worden beantwoord, waarbij ervan dient te worden uitgegaan dat de bedingen die volgens de verwijzende rechter oneerlijk zijn voldoen aan de in de artikelen 1, lid 2, 3, lid 1 en 4, lid 2, van de richtlijn gestelde criteria.

Ten gronde 27 Cofidis en de Franse regering beklemtonen in de eerste plaats, dat het hoofdgeding moet worden onderscheiden van de zaak die heeft geleid tot het arrest van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores (C-240/98–C-244/98, Jurispr. blz. I-4941 (NJ 2000, 730; red.). Zij betogen dat het Hof, door de nationale rechter toe te staan ambtshalve te beoordelen of een forumkeuzebeding oneerlijk is, die rechter enkel heeft toegestaan ambtshalve zijn onbevoegdheid vast te stellen. In het hoofdgeding moet evenwel worden beoordeeld, of de rechter al dan niet een door de nationale wetgever opgelegde vervaltermijn moet toepassen.

28 Cofidis en de Franse regering betogen in de tweede plaats, dat aangezien de richtlijn geen bepaling bevat inzake een eventuele vervaltermijn, de vraag of een dergelijke termijn toepasselijk is onder het beginsel van de procesautonomie valt. Derhalve staat het aan iedere lidstaat, in zijn interne rechtsorde met eerbiediging van het gelijkwaardigheids- en het effectiviteitsbeginsel de procesregels vast te stellen voor beroepen in rechte die ertoe strekken de rechten die de justitiabelen aan de richtlijn ontlenen, te beschermen. Het Hof heeft bij diverse gelegenheden vastgesteld, dat vervaltermijnen die korter zijn dan de in artikel L.311–37 van de code de la consommation voorziene termijn van twee jaar, verenigbaar zijn met die beginselen (arresten van

102

16 december 1976, Rewe, 33/76, Jurispr. blz. 1989, en 10 juli 1997, Palmisani, C-261/95, Jurispr. blz. I-4025).

29 Fredout betoogt dat het arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, reeds aangehaald, ruim moet worden uitgelegd. Zijns inziens heeft het Hof in dat arrest de bevoegdheid van de nationale rechter om ambtshalve de onwettigheid van een oneerlijk beding te beoordelen, beschouwd als een middel ter bereiking van het in artikel 6 van de richtlijn voorgeschreven resultaat, te weten de waarborg dat oneerlijke bedingen de consument niet binden. Dat resultaat zou evenwel niet kunnen worden bereikt indien die bevoegdheid aan een termijn was begonnen. Wat overeenkomsten inzake consumptief krediet betreft worden de meeste procedures ingeleid door de verkoper, de kredietverlener, die slechts het verstrijken van bedoelde termijn zou hoeven af te wachten om zijn vordering tot betaling in te dienen en de consument aldus de door de richtlijn verleende bescherming te ontnemen.

30 De Oostenrijkse regering geeft toe dat de richtlijn de lidstaten een ruime beoordelingsvrijheid laat en dat een verjaringstermijn kan bijdragen tot de rechtszekerheid, maar is van oordeel dat aangezien de thans in geding zijnde termijn een vervaltermijn is van korte duur, moet worden betwijfeld of zij de bereiking van het in de artikelen 6 en 7 van de richtlijn voorgeschreven resultaat mogelijk maakt.

31 Volgens de Commissie, die eveneens voorstander is van een ruime uitlegging van het arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, reeds aangehaald, is het in strijd met de doelstellingen van de richtlijn om de bevoegdheid van de rechter, ambtshalve de onwettigheid van een oneerlijk beding vast te stellen, in de tijd te beperken. Indien de lidstaten dergelijke — mogelijkerwijs verschillende — beperkingen mochten opleggen, zou zulks bovendien in strijd zijn met het beginsel van uniforme toepassing van het gemeenschapsrecht.

32 Dienaangaande zij eraan herinnerd, dat het Hof in punt 28 van het arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, reeds aangehaald, heeft geoordeeld dat de bevoegdheid van de rechter om ambtshalve te toetsen of een beding oneerlijk is, moet worden beschouwd als een geschikt middel, zowel ter bereiking van het in artikel 6 van de richtlijn voorgeschreven resultaat — te weten verhinderen dat een individuele consument door een oneerlijk beding wordt gebonden — als om de verwezenlijking van het doel van artikel 7 te bevorderen, aangezien van een dergelijke toetsing een afschrikkende werking kan uitgaan die ertoe bijdraagt, dat een einde wordt gemaakt aan het gebruik van oneerlijke bedingen in door een verkoper met consumenten gesloten overeenkomsten.

33 Deze bevoegdheid van de rechter is noodzakelijk geacht om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat deze zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen (arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, reeds aangehaald, punt 26).

34 De bescherming die de richtlijn aan de consument verleent, strekt zich dus ook uit tot de gevallen waarin de consument die met een verkoper een overeenkomst heeft gesloten die een oneerlijk beding bevat, zich niet op het oneerlijke karakter van dat beding beroept, hetzij omdat hij onwetend is van zijn rechten, hetzij omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten van een vordering in rechte.

35 Wanneer derhalve in een door een verkoper tegen een consument ingeleide procedure die ertoe strekt oneerlijke bedingen ten uitvoer te leggen, de bevoegdheid van de rechter om dergelijke bedingen ambtshalve of naar aanleiding van een door de consument opgeworpen exceptie als nietig te beschouwen, in de tijd wordt beperkt, wordt daardoor afbreuk gedaan aan de doeltreffendheid van de door de artikelen 6 en 7 van de richtlijn gewilde bescherming. Om de consument die bescherming te ontnemen hoeft de verkoper immers slechts de door de nationale

103

wetgever vastgestelde termijn te laten verstrijken alvorens tenuitvoerlegging te vorderen van oneerlijke bedingen, die hij in zijn overeenkomsten verder zou blijven gebruiken.

36 Hieruit volgt dat een procesregel die de nationale rechter na het verstrijken van een vervaltermijn verbiedt, ambtshalve of naar aanleiding van een door een consument opgeworpen exceptie vast te stellen dat een beding waarvan de verkoper de tenuitvoerlegging vordert, oneerlijk is, een beroep op de bescherming die de richtlijn de consument beoogt te verlenen uiterst moeilijk maakt.

37 Aan deze uitlegging staat niet in de weg dat, zoals Cofidis en de Franse regering betogen, het Hof diverse malen heeft geoordeeld dat kortere vervaltermijnen dan de thans in geding zijnde niet onverenigbaar zijn met de bescherming van de rechten die het gemeenschapsrecht particulieren toekent (reeds aangehaalde arresten Rewe en Palmisani). Daartoe volstaat het eraan te herinneren, dat ieder geval waarin de vraag rijst of een nationale procesregel de toepassing van het gemeenschapsrecht onmogelijk of uiterst moeilijk maakt, moet worden onderzocht met inaanmerkingneming van de plaats van die bepaling in de gehele procedure voor de verschillende nationale instanties en van het verloop en de bijzondere kenmerken van die procedure (arresten van 14 december 1995, Peterbroeck, C-312/93, Jurispr. blz. I-4599, punt 14). De door Cofidis en de Franse regering aangevoerde arresten Rewe en Palmisani, beide reeds aangehaald, zijn derhalve slechts het resultaat van beoordelingen van individuele gevallen, waarbij de volledige feitelijke en juridische context van de betrokken zaken in aanmerking is genomen en die niet automatisch kunnen gelden op andere gebieden dan die in het kader waarvan zij tot stand zijn gekomen.

38 In die omstandigheden moet op de gestelde vraag worden geantwoord, dat de door de richtlijn aan de consument verleende bescherming zich verzet tegen een nationale regelgeving die, in het kader van een vordering die door een verkoper is ingediend tegen een consument en is gebaseerd op een tussen hen gesloten overeenkomst, de nationale rechter na het verstrijken van een vervaltermijn verbiedt, ambtshalve of naar aanleiding van een door de consument opgeworpen exceptie vast te stellen dat een in een overeenkomst opgenomen beding oneerlijk is.

104

NJ 2007, 201: Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Oneerlijkheid van beding niet betwist tijdens arbitrale procedure. Mogelijkheid om deze exceptie op te werpen in kader van beroepsprocedure tegen arbitraal vonnis.

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen

Datum: 26 oktober 2006

Magistraten: P. Jann, K. Lenaerts, E. Juhász, J. N. Cunha Rodrigues, M. Ilešic

Zaaknr: C-168/05

Conclusie: A-G Tizzano LJN: AZ3959 Roepnaam: - Noot: M.R. Mok EG-Richtlijn nr. 93/13 Essentie

Verzoek om een prejudiciële beslissing, ingediend door de Audiencia Provincial de Madrid bij beslissing van 15 februari 2005. Oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten. Oneerlijkheid van beding niet betwist tijdens arbitrale procedure. Mogelijkheid om deze exceptie op te werpen in kader van beroepsprocedure tegen arbitraal vonnis. Samenvatting

Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten moet aldus worden uitgelegd dat zij van een nationale rechter die kennis neemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis verlangt dat hij de nietigheid van een arbitrageovereenkomst beoordeelt en dat vonnis vernietigt wanneer hij van oordeel is dat deze overeenkomst een oneerlijk beding bevat, ook wanneer de consument die nietigheid niet tijdens de arbitrageprocedure, maar enkel in het kader van het beroep tot vernietiging heeft opgeworpen.

Partij(en)

Elisa Mariá Mostaza Claro, tegen Centro Móvil Milenium SL. Uitspraak

Hof van justitie EG: Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PbEG L 95, blz. 29; hierna: ‘richtlijn’).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen E. M. Mostaza Claro en het Centro Móvil Milenium SL (hierna: ‘Móvil’), ter zake van de geldigheid van een arbitragebeding in de overeenkomst die zij met deze vennootschap heeft gesloten.

Toepasselijke bepalingen De gemeenschapsregeling

3 Artikel 3, lid 1, van de richtlijn bepaalt: ‘Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.’

4

105

Artikel 6, lid 1, van de richtlijn is geformuleerd als volgt: ‘De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.’

5 Artikel 7, lid 1, van de richtlijn luidt: ‘De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers.’

6 De bijlage bij de richtlijn bevat een indicatieve lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Punt 1, sub q, van deze bijlage heeft betrekking op bedingen die tot doel of tot gevolg hebben ‘het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren, met name door de consument te verplichten zich uitsluitend tot een niet onder een wettelijke regeling ressorterend scheidsgerecht te wenden, door de bewijsmiddelen waarop de consument een beroep kan doen op ongeoorloofde wijze te beperken of hem een bewijslast op te leggen die volgens het geldende recht normaliter op een andere partij bij de overeenkomst rust’. De nationale regeling

7 In het Spaanse recht was de bescherming van de consument tegen oneerlijke bedingen aanvankelijk geregeld bij Ley General 26/1984 para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (algemene wet 26/1984 ter bescherming van consumenten en gebruikers), van 19 juli 1984 (BOE nr. 176, van 24 juli 1984; hierna: ‘wet 26/1984’).

8 Wet 26/1984 is gewijzigd bij Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contrataci'on (wet 7/1998 inzake de algemene voorwaarden in overeenkomsten), van 13 april 1998 (BOE nr. 89, van 14 april 1998; hierna: ‘wet 7/1998’), die de richtlijn omzet in nationaal recht.

9 Wet 7/1998 heeft aan wet 26/1984 met name een artikel 10 bis en een eerste additionele bepaling toegevoegd.

10 Artikel 10 bis, lid 1, van wet 26/1984 bepaalt: ‘Als oneerlijke bedingen worden beschouwd alle bepalingen waarover niet afzonderlijk is onderhandeld en die, in strijd met de goede trouw, de consument benadelen doordat zij het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen bij de overeenkomst aanzienlijk verstoren. De in de additionele bepaling bij deze wet genoemde bedingen zijn in ieder geval als oneerlijk aan te merken. (…)’

11 De eerste additionele bepaling van wet 26/1984 neemt in wezen de aan de richtlijn gehechte lijst over van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt, en bepaalt dat die lijst slechts een minimumopsomming bevat. Volgens punt 26 van die additionele bepaling wordt als oneerlijk aangemerkt ‘het onderwerpen van het geschil aan een ander arbitragesysteem dan dat voor consumentenzaken, tenzij het arbitrage-instanties betreft die bij wet voor een bepaalde sector of voor een bepaald geval zijn ingesteld’.

12 Artikel 8, van wet 7/1998 bepaalt:

‘1. Zijn van rechtswege nietig algemene voorwaarden die ten nadele van de wederpartij inbreuk maken op de bepalingen van deze wet of op enige andere dwingende regel of een verbod, tenzij schending van die regel of van dat verbod anders wordt bestraft.

2. Zijn inzonderheid nietig oneerlijke algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten,

106

daaronder in ieder geval begrepen de in artikel 10 bis en de eerste additionele bepaling bij de algemene wet 26/1984 (…) omschreven voorwaarden (…)’

13 Ten tijde van de feiten in het hoofdgeding werd de arbitrageprocedure beheerst door Ley 36/1988 de Arbitraje (arbitragewet 36/1988), van 5 december 1988 (BOE nr. 293, van 7 december 1988; hierna: ‘wet 36/1988’).

14 Artikel 23, lid 1, van wet 36/1988 bepaalde: ‘Verzet tegen de arbitrage wegens gebrek aan objectieve bevoegdheid van de scheidsrechters dan wel ontbreken, nietigheid of ongeldigheid van de arbitrageovereenkomst moet worden gedaan op het ogenblik dat partijen hun oorspronkelijke eisen indienen.’

15 Artikel 45 van wet 36/1988 luidde als volgt: ‘Het arbitraal vonnis kan uitsluitend in de volgende gevallen worden vernietigd:

1. wanneer de arbitrageovereenkomst nietig is. (…)

5. wanneer het vonnis in strijd is met de openbare orde.’ Het hoofdgeding en de prejudiciële vraag 16 Op 2 mei 2002 is tussen Móvil en Mostaza Claro een abonnementsovereenkomst voor een mobiele telefoonlijn gesloten. Deze overeenkomst bevatte een arbitragebeding inhoudende dat elk geschil met betrekking tot de overeenkomst via arbitrage zou worden beslecht door de Asociación Europea de Arbitraje de Derecho y Equidad (Europese organisatie voor arbitrage en bemiddeling; hierna: ‘AEADE’).

17 Aangezien Mostaza Claro niet de minimumabonnementsperiode in acht had genomen, heeft Móvil bij de AEADE een arbitrageprocedure ingeleid. Bij brief van 25 juli 2003 heeft deze aan Mostaza Claro een termijn van 10 dagen verleend om de arbitrage te weigeren, en gepreciseerd dat bij weigering beroep in rechte mogelijk bleef. Mostaza Claro heeft opmerkingen gemaakt over de grond van het geschil, doch de arbitrageprocedure niet van de hand gewezen noch de nietigheid van de arbitrageovereenkomst opgeworpen. Vervolgens is het geschil te haren nadele beslecht.

18 Mostaza Claro heeft het door de AEADE gewezen arbitraal vonnis voor de verwijzende rechter aangevochten met het betoog dat aangezien het arbitragebeding oneerlijk was, de door haar gesloten arbitrageovereenkomst nietig was.

19 In de verwijzingsbeslissing heeft de Audiencia Provincial de Madrid vastgesteld dat het geen twijfel lijdt dat de arbitrageovereenkomst een oneerlijk beding bevat en dat deze derhalve nietig is.

20 Aangezien Mostaza Claro deze nietigheid evenwel niet heeft opgeworpen in het kader van de arbitrageprocedure heeft de Audiencia Provincial de Madrid, teneinde het nationale recht uit te leggen in overeenstemming met de richtlijn, besloten de behandeling van de zaak te schorsen en het Hof de volgende prejudiciële vraag voor te leggen: ‘Moet richtlijn 93/13/EEG (…) aldus worden uitgelegd dat de daarin gewaarborgde bescherming van de consument van de rechter die kennis neemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis verlangt dat hij de nietigheid van de arbitrageovereenkomst beoordeelt en het vonnis nietig verklaart wanneer hij van oordeel is dat deze arbitrageovereenkomst een oneerlijk beding bevat, wanneer deze nietigheid eerst in het kader van het beroep tot vernietiging is opgeworpen, en niet tijdens de arbitrageprocedure?’

Voorafgaande opmerkingen

21

107

Uit de processtukken die door de verwijzende rechter aan het Hof zijn overgelegd blijkt dat eerstgenoemde heeft vastgesteld dat het arbitragebeding in de tussen Móvil en Mostaza Claro gesloten overeenkomst oneerlijk is.

22 Dienaangaande zij eraan herinnerd dat het Hof zich niet kan uitspreken over de toepassing van algemene, door de gemeenschapswetgever ter definiëring van het begrip oneerlijk beding gebruikte criteria op een specifiek beding, dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval (arrest van 1 april 2004, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, Jur. blz. I-3403, punt 22 (NJ 2005, 75, red.)).

23 Derhalve staat het aan de nationale rechter om te beoordelen of een contractueel beding als het beding dat in het hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn te worden aangemerkt (arrest Freiburger Kommunalbauten, reeds aangehaald, punt 25 ).

Beantwoording van de prejudiciële vraag 24 Volgens vaste rechtspraak zijn, bij ontbreken van een gemeenschapsregeling ter zake, de procedurevoorschriften ter verzekering van de bescherming van de rechten welke de justitiabelen aan het gemeenschapsrecht ontlenen, op grond van het beginsel van procesautonomie van de lidstaten een aangelegenheid van de interne rechtsorde van de lidstaten, met dien verstande evenwel dat zij niet ongunstiger mogen zijn dan die welke voor soortgelijke nationale situaties gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel) en de uitoefening van de door het gemeenschapsrecht verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk mogen maken (doeltreffendheidsbeginsel) (zie met name arresten van 16 mei 2000, Preston e.a., C-78/98, Jur. blz. I-3201, punt 31 (NJ 2000, 668; red.), en 19 september 2006, i-21 Germany en Arcor, C-392/04 en C-422/04, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punt 57).

25 Het door de richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel berust op de gedachte, dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt, dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arrest van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C-240/98–C-244/98, Jur. blz. I-4941, punt 25 (NJ 2000, 730; red.)).

26 Deze situatie van ongelijkheid tussen consument en verkoper kan enkel worden opgeheven door een positief ingrijpen buiten de partijen bij de overeenkomst om (arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, reeds aangehaald, punt 27).

27 Op basis van deze beginselen heeft het Hof geoordeeld dat de bevoegdheid van de rechter om ambtshalve te toetsen of een beding oneerlijk is, moet worden beschouwd als een geschikt middel, zowel ter bereiking van het in artikel 6 van de richtlijn beoogde resultaat, te weten te verhinderen dat de individuele consument door een oneerlijk beding wordt gebonden, als om de verwezenlijking van het doel van artikel 7 te bevorderen, aangezien van een dergelijke toetsing een afschrikkende werking kan uitgaan die ertoe bijdraagt dat het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten met consumenten wordt gestaakt (arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, reeds aangehaald, punt 28, en arrest van 21 november 2002, Cofidis, C-473/00, Jur. blz. I-10875, punt 32 (NJ 2003, 703; red.)).

28 Deze bevoegdheid van de rechter is noodzakelijk geacht om een daadwerkelijke bescherming van de consument te waarborgen, met name gezien het niet te onderschatten risico dat deze zijn rechten niet kent of moeilijkheden ondervindt om deze uit te oefenen (reeds aangehaalde arresten Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, punt 26, en Cofidis, punt 33).

29

108

De bescherming die de richtlijn de consument verleent, strekt zich dus ook uit tot de gevallen waarin de consument die een overeenkomst heeft gesloten die een oneerlijk beding bevat, zich niet op de oneerlijkheid van dat beding beroept, hetzij omdat hij onwetend is van zijn rechten, hetzij omdat hij ervan afziet zijn rechten geldend te maken wegens de kosten van een vordering in rechte (arrest Cofidis, reeds aangehaald, punt 34).

30 In die omstandigheden is het niet uitgesloten dat de doelstelling van artikel 6 van de richtlijn, volgens hetwelk, zoals in punt 27 van het onderhavige arrest in herinnering is gebracht, de lidstaten moeten bepalen dat oneerlijke bedingen de consument niet binden, niet wordt bereikt indien de rechter bij wie een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis is ingesteld over dit vonnis niet kon oordelen enkel op grond dat de consument de nietigheid van de arbitrageovereenkomst niet in het kader van de arbitrageprocedure heeft opgeworpen.

31 Een dergelijke omissie van de kant van de consument kan dan in geen geval worden gecompenseerd door het optreden van personen die geen partij zijn bij de overeenkomst. Uiteindelijk zou het door de richtlijn ingevoerde stelsel van bijzondere bescherming in gevaar worden gebracht.

32 In deze zin heeft ook de Spaanse wetgeving zich ontwikkeld. Ofschoon Ley 60/2003 de Arbitraje (arbitragewet 60/2003) van 23 december 2003 (BOE nr. 309, van 26 december 2003) niet van toepassing is op het hoofdgeding, verdient het toch vermelding dat deze niet langer de eis stelt dat verzet tegen arbitrage, met name wegens nietigheid van de arbitrageovereenkomst, moet worden gedaan op het ogenblik waarop partijen hun oorspronkelijke eisen indienen.

33 Móvil en de Duitse regering betogen dat, indien de rechter kon oordelen over de nietigheid van een arbitrageovereenkomst in gevallen waarin de consument die nietigheid niet tijdens de arbitrageprocedure heeft opgeworpen, de doeltreffendheid van de arbitrale rechtspleging ernstig zou worden aangetast.

34 Dit argument komt erop neer dat de vereisten die verband houden met de doeltreffendheid van de arbitrale rechtspleging, rechtvaardigen dat de toetsing van arbitrale vonnissen een beperkt karakter draagt en dat de vernietiging van een vonnis enkel in uitzonderlijke gevallen mogelijk is (arrest van 1 juni 1999, Eco Swiss, C-126/97, Jur. blz. I-3055, punt 35 (NJ 2000, 339, red.)).

35 Het Hof heeft evenwel reeds geoordeeld, dat wanneer een nationale rechter volgens de regels van zijn nationale procesrecht een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis op grond van strijd met nationale regels van openbare orde moet toewijzen, hij dat ook moet doen ingeval een dergelijke vordering is gebaseerd op schending van soortgelijke communautaire regels (zie in die zin arrest Eco Swiss, reeds aangehaald, punt 37).

36 Het belang van bescherming van de consument heeft de communautaire wetgever met name ertoe gebracht om in artikel 6, lid 1, van de richtlijn te bepalen, dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument ‘de consument niet binden’. Het gaat om een dwingende bepaling die, rekening houdend met de zwakke positie van een der partijen bij de overeenkomst, beoogt het door deze overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt.

37 Verder vormt de richtlijn, die tot doel heeft de bescherming van de consument te bevorderen, overeenkomstig artikel 3, lid 1, sub t, EG een maatregel die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Gemeenschap en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Gemeenschap (zie naar analogie, met betrekking tot artikel 81 EG, arrest Eco Swiss, reeds aangehaald, punt 36).

109

38 De aard en het gewicht van het openbare belang, waarop de door de richtlijn aan de consument verschafte bescherming berust, rechtvaardigen bovendien dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is en aldus het tussen de consument en verkoper bestaande gebrek aan evenwicht dient te compenseren.

39 Derhalve moet op de gestelde vraag worden geantwoord dat de richtlijn aldus moet worden uitgelegd, dat zij van een nationale rechter die kennis neemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis verlangt dat hij de nietigheid van de arbitrageovereenkomst beoordeelt en dat vonnis vernietigt wanneer hij van oordeel is dat deze overeenkomst een oneerlijk beding bevat, ook wanneer de consument die nietigheid niet tijdens de arbitrageprocedure, maar enkel in het kader van het beroep tot vernietiging heeft opgeworpen.

110

RAV 2009, 73: Algemene voorwaarden. Moet de nationale rechter ambtshalve oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten toetsen en geldt die verplichting ook ten aanzien van forumkeuzebedingen? Wanneer geldt een beding in consumentenovereenkomsten als oneerlijk?

Instantie: Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (Vierde Kamer)

Datum: 4 juni 2009

Magistraten: K. Lenaerts, T. von Danwitz, R. Silva de Lapuerta, E. Juhász, J. Malenovský

Zaaknr: C-243/08

Conclusie: - LJN: BI7786 Roepnaam: - EG-Verdrag art. 3, 153; Richtlijn 93/13/EEG art. 3, 4, 6 Essentie

Algemene voorwaarden. Wanprestatie. Moet de nationale rechter ambtshalve oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten toetsen en geldt die verplichting ook ten aanzien van forumkeuzebedingen? Wanneer geldt een beding in consumentenovereenkomsten als oneerlijk? Samenvatting

Een leverancier van mobiele telefoniediensten heeft tegen een klant een betalingsbevel gevorderd ten overstaan van de in de algemene voorwaarden bevoegd verklaarde rechter van de vestigingsplaats van het telecombedrijf. De klant is in verzet gekomen tegen het door die rechter afgegeven bevel, zonder mede de bevoegdheid van het gerecht te betwisten. De verzetrechter meende dat hij op grond van het nationale recht ambtshalve zijn bevoegdheid zou moeten onderzoeken, maar vroeg zich af of hij daaraan toe kon komen aangezien officieel de daartoe te stellen feiten hem niet ter kennis zijn gekomen. Hij heeft prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie EG, die verband houden met de ambtshalve toetsing van (mogelijk) oneerlijke bedingen in contracten met consumenten, waaronder forumkeuzebedingen in algemene voorwaarden.

HvJ EG: Art. 6 lid 1 van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, moet aldus worden uitgelegd dat een oneerlijk contractueel beding de consument niet bindt en dat het daarvoor niet nodig is dat de consument een dergelijk beding tevoren met succes heeft betwist. De nationale rechter is gehouden ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Acht hij een dergelijk beding oneerlijk, dan laat hij het buiten toepassing, tenzij de consument zich hiertegen verzet. De nationale rechter is daartoe ook verplicht wanneer hij onderzoekt of hij ratione loci bevoegd is. Het staat aan de nationale rechter om vast te stellen of een contractueel beding als het beding dat in het hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 1 van richtlijn 93/13/EEG te worden aangemerkt. Hierbij moet de nationale rechter ermee rekening houden dat een beding in een tussen een consument en een verkoper gesloten overeenkomst, dat is opgenomen zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd verklaart, als oneerlijk kan worden aangemerkt.

Verwant oordeel

Zie ook

• HvJ EG 4 oktober 2007, zaak C-429/05, NJ 2008, 37 (Rampion): dit arrest gaat over een kredietovereenkomst met een consument;

111

• HvJ EG 26 oktober 2006, zaak C-168/05 (Mostaza Claro), Jurispr. blz. I-10421: richtlijn 93/13 verlangt van een nationale rechter die kennis neemt van een beroep tot vernietiging van een arbitraal vonnis dat hij de nietigheid van de arbitrageovereenkomst beoordeelt en het arbitrale vonnis vernietigt wanneer hij van oordeel is dat de arbitrageovereenkomst een oneerljik beding bevat, ook wanneer de consument die nietigheid niet tijdens de arbitrageprocedure heeft opgeworpen doch slechts in het beroep tot vernietiging;

• HvJ EG 1 april 2004, zaak C-237/02 (Freiburger Kommunalbauten), Jurispr. blz. I-3403: dit arrest gaat over de vraag welke bedingen in consumentenovereenkomsten mogelijk oneerlijk zijn;

• HvJ EG 21 november 2002, zaak C-473/00 (Cofidis), Jurispr. blz. I-10875: richtlijn 93/13 staat in de weg aan nationale bepalingen die vervaltermijnen stellen waarna de rechter niet meer op verzoek van de consument of ambtshalve kan vaststellen dat een beding in de overeenkomst oneerlijk is;

• HvJ EG 27 juni 2000, zaak C-240/98-C-244/98 (Océano Grupo Editorial en Salvat Editores), Jurispr. p. I-4941: een doeltreffende bescherming van de consument zoals nagestreefd wordt door art. 6 van richtlijn 93/13 kan alleen worden bereikt indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend ambtshalve een beding op mogelijke oneerlijkheid te toetsen;

• HR 16 januari 2009, RAV 2009, 33: ook in deze zaak speelde ambtshalve toetsing door de rechter een rol, maar dan in een andere (zuiver nationale) context. De conclusie van de A-G bij dit arrest vermeldt de regels die daarbij naar Nederlands procesrecht gelden;

• W.T. Eijsbouts, J.H. Jans en F.O.W. Vogelaar, Europees Recht; Algemeen Deel (tweede herziene druk), Groningen: Europa Law Publishing 2006, p. 318 e.v.

Wenk

Consumentenbescherming is één van in het EG-verdrag genoemde beleidsterreinen van de Europese Gemeenschap (art. 3, eerste lid, aanhef en onder t en art. 153). Richtlijn 93/13 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten is er een uitwerking van (zie voor een ander voorbeeld van consumentenbescherming het onder ‘Zie ook’ genoemde arrest van het HvJ EG in de zaak Rampion, inzake een kredietovereenkomst met een consument). Art. 6 lid 1 van richtlijn 93/13, waarin aan de lidstaten de verplichting is opgelegd te bepalen dat oneerlijke bedingen onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden, is een bepaling van dwingend recht en werkt niet alleen als de bescherming ervan door een consument wordt ingeroepen. Werd in de arresten van het Hof van Justitie EG in de zaken Océano en Cofidis nog slechts gerept van de bevoegdheid van de rechter tot ambtshalve toetsing, in het arrest Mostaza Clarogaat het om een verplichting daartoe (zie voor deze arresten onder ‘Zie ook’). Het onderhavige arrest van het Hof van Justitie EG vormt een toepassing van en vervolg op deze jurisprudentie. Nationale procedurele regelgeving mag er ook niet aan in de weg staan dat de nationale rechter aan toetsing van mogelijk oneerlijke bedingen toekomt, aldus het Hof, want zodra deze rechter beschikt over de daartoe benodigde feitelijke en juridische gegevens moet hij dat ambtshalve onderzoeken, ook als het beding de eigen bevoegdheid van de rechter betreft. Na de constatering dat een consument niet aan een beding is gebonden is, kan deze overigens nog verzoeken dit beding toch niet buiten toepassing te laten. De rechter zal de partijen van zijn constatering dat een beding voor de consument mogelijk onverbindend is dan ook in kennis moeten stellen, opdat zij zich over de kwestie kunnen uitlaten en de rechter geen beslissing neemt waarop de partij in wier belang hij dat doet mogelijk niet zit te wachten. Inhoudelijke aanknopingspunten voor het antwoord op de vraag of een beding oneerlijk is, zijn te vinden in art. 3 en art. 4 van de richtlijn, alsmede in de bij de richtlijn horende bijlage met een indicatieve, niet-limitatieve opsomming van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt. Een belangrijke aanwijzing vormt het achterwege zijn gebleven van afzonderlijke onderhandelingen over het beding, zoals bij algemene voorwaarden het geval is, maar niet alleen dat aspect rondom de totstandkoming van de overeenkomst is van belang. Aangezien de toetsing door de nationale rechter maatwerk moet zijn, zal die per geval met inachtneming van alle relevante omstandigheden moeten beoordelen of daadwerkelijk van een oneerlijk beding sprake is (zie ook het arrest Freiburger Kommunalbauten, vermeld bij ‘Zie ook’). In het onderhavige geval sprongen de rechter in de verzetprocedure gegevens in het oog die hem op de gedachte brachten dat het forumkeuzebeding, opgenomen in de op de overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden, wel eens oneerlijk zou kunnen zijn: de woonplaats van de consument, die een invaliditeitsuitkering genoot, was 275 km van de aangezochte rechtbank verwijderd en er bestond geen rechtstreekse trein- of busverbinding tussen de beide plaatsen. Het

112

toepasselijke Hongaarse recht verlangde echter een beroep op de oneerlijkheid van het forumkeuzebeding om aan de beoordeling daarvan te kunnen toekomen en dat ontbrak. Met het onderhavige arrest staat vast dat een dergelijk beletsel niet afdoet aan de verplichting voor de nationale rechter de oneerlijkheid van het beding te onderzoeken. Het beginsel van de nationale procedurele autonomie (voor uitleg van dit begrip: zie de bij ‘Zie ook’ opgenomen literatuurverwijzing) wordt voor dit geval doorbroken. In ons land voorziet de wet in het probleem waarmee de Hongaarse rechter zich geconfronteerd zag: art. 110 Rv schrijft voor dat de rechter in (onder meer) consumentenzaken ambtshalve zijn relatieve bevoegdheid onderzoekt. In consumentenzaken op tegenspraak zal de rechter vaak over meer informatie beschikken die hem op het spoor kunnen zetten dat een beding mogelijk oneerlijk is. Een ambtshalve door hem gedane constatering in dit verband zal de rechter aan de partijen moeten voorleggen, zodat deze zich erover kunnen uitlaten. In verstekzaken zal de rechter vaak over minder aanknopingspunten voor een eventueel ambtshalve onderzoek beschikken. Uit het onderhavige arrest kan worden afgeleid dat op de rechter geen ambtshalve onderzoeksplicht rust indien de daarvoor noodzakelijke feitelijke of juridische gegevens ontbreken. Dit neemt niet weg dat in deze verstekzaken in elk geval de relatieve bevoegdheid van de rechter (op grond van de wet) moet worden onderzocht en dat in sommige gevallen enkel de dagvaarding al voldoende aanknopingspunten kan bieden voor ambtshalve onderzoek van andere bedingen die mogelijk als oneerlijk zijn te beschouwen in het kader van richtlijn 93/13. Partij(en)

Pannon GSM Zrt., tegen Erzsébet Sustikné Győrfi. Uitspraak

Hof van Justitie EG: Arrest 1 Het verzoek om een prejudiciële beslissing betreft de uitlegging van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (PB L 95, blz. 29; hierna: ‘richtlijn’).

2 Dit verzoek is ingediend in het kader van een geding tussen de onderneming Pannon GSM Zrt. (hierna: ‘Pannon’) en E. Sustikné Győrfi over de uitvoering van een tussen beide partijen gesloten contract voor een telefoonabonnement.

Toepasselijke bepalingen Gemeenschapsregeling 3 Volgens artikel 1, lid 1, ervan strekt de richtlijn tot de onderlinge aanpassing van de wettelijke en bestuursrechtelijke bepalingen van de lidstaten betreffende oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument.

4 Artikel 3 van de richtlijn bepaalt:

‘1. Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.

2. Een beding wordt steeds geacht niet het voorwerp van afzonderlijke onderhandeling te zijn geweest wanneer het, met name in het kader van een toetredingsovereenkomst, van tevoren is opgesteld en de consument dientengevolge geen invloed op de inhoud ervan heeft kunnen hebben. […]

3. De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt.’

113

5 Punt 1, sub q, van die bijlage betreft bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: ‘het indienen van een beroep of het instellen van een rechtsvordering door de consument te beletten of te belemmeren […]’

6 Artikel 4, lid 1, van de richtlijn luidt als volgt: ‘Onverminderd artikel 7 worden voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.’

7 Artikel 6, lid 1, van de richtlijn bepaalt: ‘De lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden en dat de overeenkomst voor de partijen bindend blijft indien de overeenkomst zonder de oneerlijke bedingen kan voortbestaan.’

8 Artikel 7, leden 1 en 2, van de richtlijn luidt:

‘1. De lidstaten zien erop toe dat er in het belang van de consumenten alsmede van de concurrerende verkopers, doeltreffende en geschikte middelen bestaan om een eind te maken aan het gebruik van oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen consumenten en verkopers.

2. De in lid 1 bedoelde middelen dienen wettelijke bepalingen te omvatten waarbij personen of organisaties die volgens de nationale wetgeving een legitiem belang hebben bij de bescherming van de consument, overeenkomstig het nationale recht een beroep kunnen doen op de rechtbanken of de bevoegde administratieve instanties om te oordelen of contractuele bedingen die zijn opgesteld met het oog op een algemeen gebruik, oneerlijk zijn, en de passende en doeltreffende middelen aan te wenden om een eind te maken aan het gebruik van deze bedingen.’

Nationale regeling 9 Ten tijde van de feiten in het hoofdgeding golden het burgerlijk wetboek, in de versie van wet nr. CXLIX van 1997 (Magyar Közlöny 1997/115; hierna: ‘burgerlijk wetboek’), en regeringsdecreet nr. 18/1999 betreffende als oneerlijk te beschouwen bedingen in consumentenovereenkomsten (Magyar Közlöny1998/8), in de ten tijde van het hoofdgeding geldende versie.

10 Overeenkomstig artikel 209, lid 1, van het burgerlijk wetboek kan een partij elke oneerlijk geachte algemene contractvoorwaarde betwisten. Volgens artikel 209 B, lid 4, van het burgerlijk wetboek wordt bij bijzondere bepalingen geregeld welke bedingen in consumentenovereenkomsten worden geacht oneerlijk te zijn. Op grond van artikel 235, lid 1, van het burgerlijk wetboek wordt de betrokken overeenkomst, indien rechtsgeldig betwist, geacht vanaf het tijdstip waarop zij is gesloten ongeldig te zijn. Volgens artikel 236, lid 1, van het burgerlijk wetboek dient de wederpartij binnen één jaar schriftelijk van de betwisting in kennis te worden gesteld.

11 Regeringsdecreet nr. 18/1999, in de versie die gold ten tijde van het hoofdgeding, deelt de contractuele bedingen in twee categorieën in. De eerste categorie omvat contractuele bedingen waarvan het gebruik in consumentenovereenkomsten verboden is en die derhalve van rechtswege nietig zijn. In de tweede categorie staan bedingen die worden geacht oneerlijk te zijn totdat het bewijs van het tegendeel is geleverd, waarbij de opsteller van een dergelijk beding dit vermoeden kan weerleggen.

Hoofdgeding en prejudiciële vragen 12 Op 12 december 2004 sloot Sustikné Győrfi met Pannon een abonnementscontract af voor de levering van mobieletelefoniediensten. Daarvoor werd gebruik gemaakt van een door Pannon

114

verstrekt formulier waarin werd bepaald dat Sustikné Győrfi met de ondertekening van het contract kennis nam van de leveringsvoorwaarden, die de algemene contractvoorwaarden omvatten en integraal deel uitmaken van het contract, en de inhoud daarvan aanvaardde.

13 Op grond van deze leveringsvoorwaarden kwamen beide partijen in het hoofdgeding overeen dat uit het abonnementscontract voortvloeiende of daarmee verband houdende rechtsgeschillen behoren tot de bevoegdheid van de rechter van de plaats van vestiging van Pannon. Over dit forumkeuzebeding is door beide partijen niet onderhandeld.

14 Van mening dat Sustikné Győrfi haar contractuele verplichtingen niet was nagekomen, heeft Pannon op grond van dit beding voor de Budaörsi Városi Bíróság, de rechter van de plaats waar haar maatschappelijke zetel is gevestigd, een betalingsbevel gevorderd.

15 De geadieerde rechter gaf het door Pannon gevorderde bevel. Sustikné Győrfi tekende daarop binnen de voorgeschreven termijn verzet aan tegen dit bevel, waardoor de procedure een procedure op tegenspraak is geworden.

16 Die rechter merkte op dat de woonplaats van Sustikné Győrfi niet in zijn ressort was gelegen. Hij stelde vast dat de vaste woonplaats van Sustikné Győrfi, die een invaliditeitsuitkering ontving, zich bevindt in Dombegyház, in de provincie Békés, op 275 kilometer van Budaörs, en verduidelijkte dat de transportmogelijkheden tussen Budaörs en Dombegyház erg beperkt zijn, nu er geen rechtstreekse trein- of busverbinding bestaat.

17 Volgens de Budaörsi Városi Bíróság is naar geldend procesrecht de rechter van de woonplaats van Sustikné Győrfi, namelijk de Battonyai Városi Bíróság (stedelijke rechtbank te Battonya), ratione loci bevoegd.

18 De verwijzende rechter heeft uiteengezet dat volgens het wetboek van burgerlijke rechtsvordering de rechter op het betrokken gebied ambtshalve moet onderzoeken of hij ratione loci bevoegd is. Aangezien het niet om een exclusieve bevoegdheid gaat, kan hij deze kwestie echter niet meer aan de orde stellen nadat de verweerder voor het eerst een verweerschrift over de grond van de zaak heeft neergelegd. De geadieerde rechter kan de juistheid van het feitelijk betoog ter vaststelling van zijn bevoegdheid ratione loci enkel onderzoeken wanneer dit in tegenspraak is met bekende feiten of met feiten waarvan de rechter officieel kennis heeft, of wanneer dit onaannemelijk is of door de wederpartij wordt betwist.

19 Daarop heeft de Budaörsi Városi Bíróság, die twijfelt of het forumkeuzebeding in de algemene voorwaarden van het betrokken contract mogelijk oneerlijk is, de behandeling van de zaak geschorst en het Hof de volgende prejudiciële vragen gesteld:

‘1) Kan artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13[…] — waarin het heet dat de lidstaten bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument onder de in het nationale recht geldende voorwaarden de consument niet binden — aldus worden uitgelegd dat een oneerlijk beding van een verkoper niet ipso iure onverbindend is, maar alleen wanneer de consument dat oneerlijk beding met succes betwist via een daartoe ingediend verzoek?

2) Verlangt de door richtlijn 93/13[…] gewaarborgde consumentenbescherming dat de nationale rechter — ongeacht de aard van de procedure, al dan niet op tegenspraak —, ook wanneer geen daartoe strekkend verzoek is ingediend, dat wil zeggen zonder dat het oneerlijke karakter van het beding wordt betwist, ambtshalve toetst of de hem overgelegde overeenkomst oneerlijke bedingen bevat, en aldus in het kader van de toetsing van zijn eigen bevoegdheid ratione loci de door de verkoper opgestelde bedingen ambtshalve onderzoekt?

3) Indien de tweede vraag bevestigend wordt beantwoord: welke factoren moet de nationale rechter bij die toetsing dan in aanmerking nemen en afwegen?’

Beantwoording van de prejudiciële vragen

115

De eerste vraag 20 Met deze vraag wenst de verwijzende rechter te vernemen of artikel 6, lid 1, van de richtlijn, volgens hetwelk oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument laatstgenoemde niet binden, aldus moet worden uitgelegd dat een dergelijk beding de consument alleen niet bindt wanneer hij die met succes heeft betwist.

21 Voor het antwoord op deze vraag zij vooraf eraan herinnerd dat de krachtens artikel 6, lid 1, van de richtlijn aan de lidstaten opgelegde verplichting de burger in zijn rol als consument een recht toekent en het met de richtlijn nagestreefde resultaat omschrijft (zie arresten van 10 mei 2001, Commissie/Nederland, C-144/99, Jurispr. blz. I-3541, punt 18, en 7 mei 2002, Commissie/Zweden, C-478/99, Jurispr. blz. I-4147, punten 16 en 18).

22 Zo berust het door die richtlijn uitgewerkte beschermingsstelsel op de gedachte dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke onderhandelingspositie bevindt en over minder informatie dan deze beschikt, wat ertoe leidt dat hij met de tevoren door de verkoper opgestelde voorwaarden instemt zonder op de inhoud daarvan invloed te kunnen uitoefenen (arrest van 27 juni 2000, Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, C-240/98-C-244/98, Jurispr. blz. I-4941, punt 25).

23 Het Hof heeft in punt 26 van laatstbedoeld arrest eveneens verklaard dat de doelstelling van artikel 6 van de richtlijn mogelijk niet kan worden bereikt, wanneer de consument het oneerlijke karakter van een contractueel beding zelf aan de orde zou moeten stellen, en dat een doeltreffende bescherming van consumenten enkel kan worden verzekerd, indien aan de nationale rechter de bevoegdheid wordt toegekend om een dergelijk beding ambtshalve te toetsen.

24 In dit verband moet erop worden gewezen dat, wanneer de nationale rechter deze bevoegdheid moet worden gewaarborgd, artikel 6, lid 1, van de richtlijn in geen geval aldus kan worden uitgelegd dat uitsluitend wanneer de consument een uitdrukkelijk verzoek dienaangaande heeft ingediend een oneerlijk contractueel beding hem niet bindt. Een dergelijke uitlegging zou namelijk voor de nationale rechter de mogelijkheid uitsluiten om in het kader van het onderzoek van de ontvankelijkheid van het hem voorgelegde verzoek en zonder een expliciet daartoe strekkend verzoek van de consument, ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is.

25 Wat de aan een oneerlijk beding te verbinden rechtsgevolgen betreft, heeft het Hof in zijn arrest van 26 oktober 2006, Mostaza Claro (C-168/05, Jurispr. blz. I-10421, punt 36), verklaard dat het belang van bescherming van de consument de communautaire wetgever ertoe heeft gebracht om in artikel 6, lid 1, van de richtlijn te bepalen dat oneerlijke bedingen in overeenkomsten tussen een verkoper en een consument ‘de consument niet binden’. Het gaat zijns inziens om een dwingende bepaling die, gelet op de zwakke positie van een der partijen bij de overeenkomst, beoogt het door deze overeenkomst vastgelegde formele evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van de contractpartijen te vervangen door een reëel evenwicht dat de gelijkheid tussen die partijen herstelt.

26 Het Hof heeft hieraan in punt 37 van dat arrest nog toegevoegd dat de richtlijn, die tot doel heeft de consumentenbescherming te versterken, overeenkomstig artikel 3, lid 1, sub t, EG een maatregel vormt die onontbeerlijk is voor de vervulling van de taken van de Europese Gemeenschap en in het bijzonder voor de verbetering van de levensstandaard en van de kwaliteit van het bestaan binnen de gehele Gemeenschap.

27 Derhalve kan de uitdrukking ‘onder de in het nationale recht geldende voorwaarden’ in artikel 6, lid 1, van de richtlijn niet aldus worden begrepen dat het de lidstaten op grond daarvan zou zijn

116

toegestaan voor het niet-bindende karakter van een oneerlijk beding een voorwaarde te stellen als die welke wordt genoemd in de eerste prejudiciële vraag.

28 Bijgevolg moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 6, lid 1, van de richtlijn aldus moet worden uitgelegd dat een oneerlijk contractueel beding de consument niet bindt en dat het daarvoor niet nodig is dat de consument een dergelijk beding tevoren met succes heeft betwist.

De tweede vraag 29 Deze vraag betreft de verplichtingen van de nationale rechter uit hoofde van de richtlijnbepalingen en houdt in of deze in het kader van de toetsing van zijn bevoegdheid en los van de aard van het beroep, zonodig ambtshalve, uitspraak moet doen over de vraag of een contractueel beding oneerlijk is.

30 Voor het antwoord op deze vraag moet eraan worden herinnerd dat het Hof in zijn arrest van 21 november 2002, Cofidis (C-473/00, Jurispr. blz. I-10875, punt 34), heeft opgemerkt dat de bescherming die de richtlijn aan de consument verleent, zich ook uitstrekt tot de gevallen waarin de consument die met een verkoper een overeenkomst heeft gesloten die een oneerlijk beding bevat, zich niet op het oneerlijke karakter van dat beding beroept, hetzij omdat hij zijn rechten niet kent, hetzij omdat de kosten van een vordering in rechte hem afschrikken om zijn rechten geldend te maken.

31 Eveneens moet worden opgemerkt dat het Hof in punt 38 van voormeld arrest Mostaza Claro heeft overwogen dat de aard en het gewicht van het openbare belang, waarop de door de richtlijn aan de consument verschafte bescherming berust, rechtvaardigen dat de nationale rechter ambtshalve dient te beoordelen of een contractueel beding oneerlijk is en aldus het tussen de consument en de verkoper bestaande gebrek aan evenwicht dient te compenseren.

32 De geadieerde rechter moet dus het nuttig effect verzekeren van de door de richtlijnbepalingen gewenste bescherming. Derhalve houdt de rol die het gemeenschapsrecht aldus de nationale rechter op het betrokken gebied toebedeelt, niet alleen louter de bevoegdheid in om uitspraak te doen over de vraag of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is, maar ook de verplichting om die kwestie ambtshalve te onderzoeken zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt, en dus ook wanneer hij toetst of hij ratione loci bevoegd is.

33 Bij de uitvoering van die verplichting is de nationale rechter op grond van de richtlijn evenwel niet gehouden, het betrokken beding buiten toepassing te laten wanneer de consument, na in kennis te zijn gesteld door die rechter, voornemens is het oneerlijke en niet-bindende karakter daarvan niet in te roepen.

34 In die omstandigheden kunnen de specifieke kenmerken van de gerechtelijke procedure, waar in een nationaalrechtelijke context de verkoper en de consument tegenover elkaar staan, geen factor vormen die de rechtsbescherming kan doorkruisen die de consument op grond van de richtlijnbepalingen dient toe te komen.

35 Derhalve moet op de tweede vraag worden geantwoord dat de nationale rechter gehouden is, ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Acht hij een dergelijk beding oneerlijk, dan laat hij het buiten toepassing, tenzij de consument zich hiertegen verzet. De nationale rechter is daartoe ook verplicht wanneer hij onderzoekt of hij ratione loci bevoegd is.

De derde vraag 36

117

Deze vraag is erop gericht aanwijzingen te verkrijgen met betrekking tot de factoren die de nationale rechter in aanmerking moet nemen bij de beoordeling of een contractueel beding mogelijk oneerlijk is.

37 Voor de beantwoording van deze vraag moet worden opgemerkt dat artikel 3 van de richtlijn met een verwijzing naar de begrippen goede trouw en aanzienlijke verstoring van het evenwicht tussen de rechten en verplichtingen van partijen slechts in abstracto de elementen omschrijft die een oneerlijk karakter geven aan een contractueel beding waarover niet afzonderlijk is onderhandeld (arrest van 1 april 2004, Freiburger Kommunalbauten, C-237/02, Jurispr. blz. I-3403, punt 19).

38 In deze context bevat de bijlage waarnaar artikel 3, lid 3, van de richtlijn verwijst, slechts een indicatieve en niet-uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt (arrest Freiburger Kommunalbauten, reeds aangehaald, punt 20).

39 Bovendien bepaalt artikel 4 van de richtlijn dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding van een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten in aanmerking moeten worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft.

40 Wat het beding betreft dat het voorwerp vormt van het hoofdgeding, zij evenwel eraan herinnerd dat het Hof in de punten 21 tot en met 24 van voormeld arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores heeft overwogen dat in een overeenkomst tussen een consument en een verkoper in de zin van de richtlijn een beding dat tevoren door een verkoper is opgesteld en waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bevoegd verklaart voor de beslechting van alle uit de overeenkomst voortvloeiende geschillen, voldoet aan alle criteria om op grond van de richtlijn als oneerlijk te kunnen worden aangemerkt.

41 Zoals het Hof heeft onderstreept in punt 22 van voormeld arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores, houdt een dergelijk beding voor de consument namelijk de verplichting in, zich te onderwerpen aan de uitsluitende bevoegdheid van een rechterlijke instantie die mogelijk ver van zijn woonplaats verwijderd is, waardoor het voor hem lastiger kan worden om voor de rechter te verschijnen. In geschillen over kleine geldsommen zouden de met de comparitie gemoeide kosten afschrikkend kunnen werken voor de consument en hem ervan kunnen weerhouden, een rechtsvordering in te stellen of ook maar verweer te voeren. Het Hof heeft derhalve in dit punt 22 geconcludeerd dat een dergelijk beding behoort tot de in punt 1, sub q, van de bijlage bij de richtlijn bedoelde categorie van bedingen die tot doel of tot gevolg hebben, het instellen van een beroep door de consument te beletten of te belemmeren.

42 Het Hof heeft weliswaar bij de uitoefening van de hem bij artikel 234 EG toebedeelde bevoegdheid in punt 22 van voormeld arrest Océano Grupo Editorial en Salvat Editores de algemene door de gemeenschapswetgever gebruikte criteria uitgelegd teneinde het begrip oneerlijk beding te definiëren, maar kan zich niet uitspreken over de toepassing van die algemene criteria op een specifiek beding dat moet worden onderzocht in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval (zie arrest Freiburger Kommunalbauten, reeds aangehaald, punt 22).

43 De verwijzende rechter moet in het licht van het voorafgaande beoordelen of een contractueel beding als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn kan worden aangemerkt.

44 Mitsdien moet de derde vraag in die zin worden beantwoord dat het aan de nationale rechter staat om vast te stellen of een contractueel beding als het beding dat in het hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van de richtlijn te worden aangemerkt. Hierbij moet de nationale rechter rekening ermee houden dat een beding in een

118

tussen een consument en een verkoper gesloten overeenkomst, dat is opgenomen zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd verklaart, als oneerlijk kan worden aangemerkt.

Kosten 45 Ten aanzien van de partijen in het hoofdgeding is de procedure als een aldaar gerezen incident te beschouwen, zodat de nationale rechterlijke instantie over de kosten heeft te beslissen. De door anderen wegens indiening van hun opmerkingen bij het Hof gemaakte kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking.

Het Hof van Justitie (Vierde kamer) verklaart voor recht:

1) Artikel 6, lid 1, van richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, moet aldus worden uitgelegd dat een oneerlijk contractueel beding de consument niet bindt en dat het daarvoor niet nodig is dat de consument een dergelijk beding tevoren met succes heeft betwist.

2) De nationale rechter is gehouden, ambtshalve te toetsen of een contractueel beding oneerlijk is zodra hij over de daartoe noodzakelijke gegevens, feitelijk en rechtens, beschikt. Acht hij een dergelijk beding oneerlijk, dan laat hij het buiten toepassing, tenzij de consument zich hiertegen verzet. De nationale rechter is daartoe ook verplicht wanneer hij onderzoekt of hij ratione loci bevoegd is.

3) Het staat aan de nationale rechter om vast te stellen of een contractueel beding als het beding dat in het hoofdgeding aan de orde is, voldoet aan de criteria om als oneerlijk in de zin van artikel 3, lid 1, van richtlijn 93/13 te worden aangemerkt. Hierbij moet de nationale rechter rekening ermee houden dat een beding in een tussen een consument en een verkoper gesloten overeenkomst, dat is opgenomen zonder dat daarover afzonderlijk is onderhandeld en dat de rechter van de plaats van vestiging van de verkoper bij uitsluiting bevoegd verklaart, als oneerlijk kan worden aangemerkt.

119

NJ 1981, 635: Ermex c.s./Haviltex

Instantie: Hoge Raad Datum: 13 maart 1981 Magistraten: Ras, Drion, Snijders,

Haardt, Royer Zaaknr: 11647

Conclusie: A-G Franx LJN: AG4158 Roepnaam: Ermex c.s./Haviltex Noot: C.J.H. Brunner BW art. 1378; BW art. 1379; BW art. 1380; BW art. 1381; BW art. 1382; BW art. 1383; BW art. 1384; BW art. 1385; BW art. 1386; BW art. 1387; Rv (oud) art. 59 aanhef onder 3° Essentie

1. 1. Uitlegging van overeenkomst. Maatstaf die moet worden aangelegd bij beantwoording van de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld. 2. 2. Motiveringsgebrek. Samenvatting

1 De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat een bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van pp., een onjuiste maatstaf heeft aangelegd (BW artt. 1378–1387).

2 Onbegrijpelijke vaststelling (Rv art. 59 aanhef en sub 3°).[1]

Partij(en)

Godefridus Ermes, wonende te Dongen, en Bartholomeus Johannes Cornelis Langerwerf, wonende te Oosterhout, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979, beiden kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de HR van 3 april 1980 en vertegenwoordigd door adv. Mr J. van Schellen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Haviltex BV, gevestigd te Mol (België), verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door adv. Mr J.L.W. Sillevis Smitt. Uitspraak

Godefridus Ermes, wonende te Dongen, en Bartholomeus Johannes Cornelis Langerwerf, wonende te Oosterhout, eisers tot cassatie van een tussen pp. gewezen arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979, beiden kosteloos procederende ingevolge een beschikking van de HR van 3 april 1980 en vertegenwoordigd door adv. Mr J. van Schellen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Haviltex BV, gevestigd te Mol (Belgie), verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door adv. Mr J.L.W. Sillevis Smitt. De Hoge Raad, enz.; Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit het volgende blijkt: Bij exploot van 26 juli 1977 heeft verweerster in cassatie -Haviltex — de eisers tot cassatie — verder aan te duiden als Ermes c.s. — gedaagd voor de Rb. te Breda en hun veroordeling gevorderd tot betaling van ƒ 23 600 met rente en kosten.

120

Na verweer van Ermes c.s. en nadat zij — Langerwerf alleen voorwaardelijk — in reconventie de veroordeling van Haviltex hadden gevorderd tot betaling van ƒ 15 000, subs. tot betaling van 10% van de met de machine behaalde winst tot een maximum van ƒ 15 000, heeft de Rb. bij haar vonnis van 13 febr. 1979 in conventie de vordering van Haviltex toegewezen en in reconventie de vordering van Ermes c.s. afgewezen. De Rb. heeft daartoe o.m. overwogen:

1 ‘Tussen pp. staat als erkend of onvoldoende weersproken vast of wordt door de overgelegde stukken bewezen:

2 Bij op 2 (of 3) febr. 1976 tussen pp. gesloten overeenkomst hebben Langerwerf en Ermes aan Haviltex een machine voor het snijden van steekschuim voor bloemen verkocht voor een bedrag van ƒ 35 000, waarvan te betalen ƒ 20 000 contant na levering en montage en ƒ 15 000 in de vorm van 10% van de met de machine te behalen winst totdat dit bedrag betaald zal zijn of de machine niet meer bij Haviltex in gebruik is, welk winstpercentage telkens betaald zou worden na het bekend zijn van de winstcijfers over het voorafgaande jaar.

3 Als bijzondere voorwaarde is o.m. overeengekomen:

‘a. Tot eind 1976 heeft koper het recht de machine terug te geven voor ƒ 20 000 exclusief BTW. Betaalbaar ƒ 2000 per maand. Eerste betaling 30 dagen na teruggave. Koper heeft het recht garanties voor de betaling van ƒ 2000 exclusief BTW per maand te eisen.’

Ad 4. bepaalt de overeenkomst, dat de betalingen van de koper uitsluitend aan Ermes dienen te worden gedaan.

4 De in de overeenkomst genoemde bedragen luiden exclusief BTW. Haviltex heeft het bedrag van ƒ 20 000 exclusief ofwel ƒ 23 600 inclusief BTW aan Ermes voldaan. De machine is bij haar geinstalleerd.

5 Op 16 juni 1976 heeft Haviltex Ermes geschreven, dat zij overeenkomstig de bijzondere voorwaarde a. ‘hiermede U de gekochte machine teruggeeft’, verzoekt zij voor de terugbetaling van ƒ 2000 per maand zorg te dragen en schrijft zij: ‘Uiteraard blijft de machine ons volledig eigendom totdat zij betaald is’.

6 Op 22 nov. 1976 herinnert zij Ermes aan de brief van 16 juni, welke onbeantwoord is gebleven, vermeldt dat 5 termijnen vervallen zijn en schrijft: ‘Uiteraard blijft de machine ons eigendom totdat deze volkomen betaald is. Tevens zijn wij niet meer bereid U de machine te overhandigen zonder garanties Uwerzijds omtrent de betaling. Met andere woorden, wij maken gebruik van ons overeengekomen recht tot garanties’. Kopie van deze brief zegt zij aan Langerwerf te hebben gestuurd.

7 Ermes en Langerwerf hebben nimmer op deze brieven gereageerd of aanspraak gemaakt op feitelijke teruggave van de machine.

8 Bij plaatsing van de machine is Langerwerf voor enige tijd in dienst van Haviltex getreden. Hij is, zo niet schriftelijk dan toch mondeling, van de wens van Haviltex de machine terug te geven op de hoogte gesteld.

9 Haviltex stelt, dat de overeenkomst haar het recht gaf voor eind 1976 die overeenkomst ontbonden te verklaren, dat zij door middel van genoemde brieven van dit recht gebruik heeft gemaakt, dat Ermes en Langerwerf de machine niet hebben willen of kunnen terugnemen, waarop zij de machine achtereenvolgens in verschillende loodsen heeft ondergebracht, en dat zij

121

tengevolge van de ontbinding gerechtigd is het door haar betaalde bedrag van ƒ 23 600, waarvan de terugbetalingstermijnen inmiddels alle vervallen zijn, terug te vorderen.

10 Ermes stelt, dat ‘teruggeven van de machine’ letterlijk moet worden opgevat, dat de machine feitelijk nimmer is teruggegeven en Haviltex blijkens de brieven, volgens welke zij de machine onder zich wil houden totdat terugbetaald zal zijn, ook niet het voornemen had terug te geven.

11 Hij stelt verder, dat Haviltex in strijd met de goede trouw heeft gehandeld door zonder opgaaf van redenen ‘terug te geven’ en dat Haviltex haar recht op teruggave heeft verwerkt door de machine te blijven gebruiken en vervolgens te hebben verhuurd of verkocht aan dochterondernemingen van haar. Hij betwist aldus gehouden te zijn het betaalde te restitueren en vordert in reconventie primair betaling van de restant koopsom ad ƒ 15 000 subs. 10% van de met de machine behaalde winst tot een maximum van genoemd bedrag en, na vermeerdering van de eis, meer subs. ƒ 15 000 als schadevergoeding op grond van wanprestaties en onrechtmatige daad (aldus — begrijpt de Rb. — geen prijs meer stellende op de BTW, die hem ook had kunnen toekomen).

12 Daartoe stelt Ermes o.m., dat het recht tot teruggave de verplichting tot betaling van het resterende bedrag van de koopsom ad ƒ 15 000 in de vorm van een percentage van de te behalen winst onverlet laat, en dat Haviltex die hem nimmer inzage heeft verschaft van haar boekhouding, geacht moet worden inmiddels met de machine een zodanige winst te hebben behaald, dat daaruit het restant koopsom kan worden voldaan.

13 Langerwerf stelt in wezen geen partij bij de overeenkomst te zijn geweest en sluit zich subs. bij de stellingen van Ermes aan.

14 Naar het oordeel van de Rb. is de tekst van de overeenkomst, al is deze door niet-juristen opgesteld, duidelijk. Uitdrukkelijk worden en Langerwerf en Ermes als verkopers genoemd. De bepaling, dat betalingen dienen te worden gedaan aan Ermes regelt slechts de wijze van betaling. Het ter zake door Langerwerf gevoerde verweer dient derhalve te worden verworpen.

15 Volgens de bijzondere bepaling sub a., zoals de Rb. deze verstaat, heeft Haviltex het recht zonder opgaaf van redenen de overeenkomst ontbonden te verklaren met als gevolg dat Haviltex de machine diende terug te geven en de verkopers hunnerzijds het reeds betaalde in termijnen dienen te restitueren onder het desgevraagd geven van garantie voor de richtige terugbetaling.

16 Blijkens meergenoemde brieven heeft Haviltex van dit recht gebruik gemaakt. Waar zij stelt, dat de machine haar eigendom blijft totdat betaald is, heeft zij niet zozeer, zoals zij verdedigt, een eigendomsvoorbehoud tot zekerheid laten gelden, als wel in de vorm van een retentierecht op de machine een haar toekomende garantie willen geldend maken. Wat daar van zij, nu Ermes en Langerwerf niet op de brieven hebben gereageerd en niet hunnerzijds teruggave van de machine hebben geeist onder het aanbod van vervangende zekerheid, hebben zij berust in de wijze, waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te mogen eisen.

17 Een ontbinding van een overeenkomst, die geen duurovereenkomst is, heeft in het algemeen terugwerkende kracht, hetgeen i.c. betekent, dat Haviltex, ook niet tot het moment waarop zij van het recht van ontbondenverklaring gebruik heeft gemaakt, verplicht kan worden geacht nog uitvoering aan de overeenkomst te geven in die zin, dat zij nog verplicht zou zijn 10% van de tot dan met de machine behaalde winst aan Ermes en Langerwerf af te staan.

18 Daarom en omdat vaststelling van een eventuele winst eerst in 1977 (en volgende jaren) zou hebben kunnen plaatsvinden, terwijl het recht tot ontbondenverklaring slechts tot eind 1976 gold, is begrijpelijk, dat in de overeenkomst er niet over is gerept hoe in geval van teruggave met het

122

nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs diende te worden gehandeld. Had een andersluidende bedoeling bij partijen voorgezeten, dan hadden zij dienaangaande een bepaling in de overeenkomst dienen op te nemen, tevens regelende de verrekening van het winstaandeel met de maandelijkse terugbetalingen.

19 Als overwogen heeft Haviltex de machine als zekerheid onder zich gehouden waartegen Ermes en Langerwerf niet hebben geprotesteerd. Uit het — enerzijds gestelde doch anderzijds door Haviltex ontkende — feit, dat Haviltex de machine is blijven gebruiken of heeft verhuurd, kan onder die omstandigheid niet worden afgeleid, dat Haviltex alsnog is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden of het recht zou hebben verwerkt op die ontbinding een beroep te doen. Daarvoor zou een uitdrukkelijke wilsuiting nodig zijn geweest. Mocht echter Haviltex de machine hebben verkocht, zoals zij in haar brief van 22 nov. 1976 heeft aangekondigd te zullen trachten te doen, dan is daarmede de overeenkomst herleefd.

20 Deze door Haviltex betwiste stelling berust echter slechts op een gissing van Ermes en Langerwerf. Zij hadden zich ten processe zekerheid kunnen verschaffen door bij Haviltex te verifieren, dat de machine uiteindelijk in een loods te Gilze is opgeslagen. Dit verweer dient mitsdien te worden verworpen.

21 Uit het vorenstaande volgt dat de vordering in conventie kan worden toegewezen, de reconventionele vordering daarentegen in al haar onderdelen moet worden afgewezen.’. Van deze uitspraak zijn Ermes c.s. in hoger beroep gekomen bij het Hof te 's-Hertogenbosch onder aanvoering van de volgende grieven: ‘Grief 1 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Ermes c.s. nimmer op de brieven van 16 juni en 22 nov. 1976 zouden hebben gereageerd of aanspraak zouden hebben gemaakt op de feitelijke teruggave van de machine. Grief 2 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Haviltex op grond van het contract het recht zou hebben gehad de overeenkomst ontbonden te verklaren. Grief 3 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen, dat Haviltex zonder opgave van redenen kon teruggeven. Grief 4 Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend. Grief 5 De Rb. heeft ten onrechte overwogen, dat aan het feit, dat eerst in 1977 de winst over 1976 zou kunnen worden vastgesteld, invloed moet worden toegekend voor de beantwoording van de vraag, hoe in geval van teruggave met het nog niet betaalde gedeelte van de koopprijs diende te worden gehandeld. Grief 6 Ten onrechte heeft de Rb. overwogen: ‘mocht Haviltex de machine hebben verkocht’ ... ‘dan is daarmede de overeenkomst herleefd.’

Grief 7 Ten onrechte heeft de Rb. geoordeeld, dat Ermes c.s. slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen. Grief 8 De Rb. is volkomen voorbijgegaan aan het verweer van Ermes c.s., dat het gebruik maken van de mogelijkheid om de machine terug te verkopen door Haviltex in de gegeven omstandigheden in strijd was met de goede trouw. Grief 9 Ten onrechte heeft de Rb. en zonder dit te motiveren niet aan Ermes c.s. bewijs opgedragen van hun stellingen, welk bewijs door hen wel en deugdelijk was aangeboden. Evenmin heeft de Rb. gemotiveerd afwijzend beslist op het verzoek van Ermes c.s. een comparitie van pp. te gelasten. Grief 10

123

De Rb. heeft haar afwijzing van de reconventionele vordering niet voldoende gemotiveerd, zeker voor zover dit betreft de vermeerderde vordering wegens opzettelijke wanprestatie van Haviltex, die daarmede, indien en voor zover opzet bewezen moet worden geacht, tevens onrechtmatige daad oplevert.’. Bij zijn thans bestreden arrest heeft het Hof het vonnis van de Rb. bekrachtigd, daartoe overwegende:

‘1. dat tegenover de anders luidende stellingen van Haviltex, waaronder de stelling dat Ermes c.s. Oost-Indisch doof bleven, Ermes c.s. in prima niet hebben gesteld, terwijl dit ook niet op andere wijze is gebleken, dat zij op de brieven van 16 juni 1976 en 22 nov. 1976 zijdens Haviltex hebben gereageerd of dat zij aanspraak hebben gemaakt op feitelijke teruggave van de in het geding zijnde machine;

2. dat de Rb. derhalve terecht — en zonder dat hiertoe nodig was het relevante karakter van voormelde brieven vast te stellen, of te onderzoeken — in het bestreden vonnis heeft overwogen dat bedoeld niet-reageren en geen- aanspraak-maken als onvoldoende weersproken tussen pp. vaststond;

3. dat Ermes c.s. ook in hoger beroep niet hebben gesteld, terwijl dit ook niet op andere wijze in hoger beroep is gebleken, dat en op welke wijze zij op die brieven gereageerd hebben of aanspraak hebben gemaakt op feitelijke levering, doch integendeel in hun toelichting op hun vierde grief hebben gesteld, dat zij geen gevolg behoefden te geven aan de brief van 16 juni 1976 en ook niet aan die van 22 nov. 1976;

4. dat de eerste onder de feiten reeds geciteerde grief derhalve faalt; 5. dat Ermes c.s. zich, zowel in de toelichting op hun tweede grief — zich richtend tegen de

overweging van de Rb. dat Haviltex het recht had de overeenkomst ontbonden te verklaren — als in die op de derde grief — zich richtend tegen de in dezelfde passage voorkomende overweging van de Rb. dat die ontbondenverklaring zonder opgave van redenen kon geschieden —, beroepen op de bedoelingen van pp., te weten de bedoeling het contract — zulks zonder terugwerkende kracht — door terugkoop van de machine te kunnen beeindigen indien voor de beeindiging relevante gronden aanwezig waren;

6. dat de bewoordingen van de overeenkomst echter duidelijk zijn en een, zuiver taalkundige, uitleg — zoals ook door de Rechtbank gegeven — van de, in der pp. overeenkomst opgenomen, bijzondere bepaling sub a., mede gezien de bijzondere bepaling sub d. (luidende: ‘Verkopers hebben tot eind 1976 het recht de machine tegen contante betaling van de door kopers betaalde prijs terug te kopen indien de heer Langerwerf niet meer bij Haviltex in dienst is’), geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp., meer speciaal die met betrekking tot hun recht tot beeindiging van de overeenkomst;

7. dat dus niet met een beroep op de veronderstelde bedoeling van pp. kan worden afgeweken van de bewoordingen van der pp. overeenkomst, hetgeen niet anders wordt doordat Haviltex — naar zij in appel terecht stelt: ten overvloede — in de loop van het geding gronden heeft vermeld waarom zij de overeenkomst ontbonden wenste te zien;

8. dat de tweede en derde grief derhalve geen doel treffen; 9. dat, zoals ten aanzien van de eerste grief reeds is overwogen, de Rb. terecht heeft vastgesteld

dat Ermes c.s. niet op brieven hebben gereageerd of teruggave van de machine hebben geeist; 10. dat daarenboven door Ermes c.s. geen grief is opgeworpen tegen de overweging van de Rb.:

‘Wat daarvan zij, nu Ermes en Langerwerf niet op de brieven hebben gereageerd en niet hunnerzijds teruggave van de machine hebben geeist onder het aanbod van vervangende zekerheid, hebben zij berust in de wijze, waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te mogen eisen’, zodat de door de Rb. aangegeven berusting tussen pp. vaststaat;

11. dat dit met zich brengt dat Ermes c.s. bij hun vierde grief, zich richtend tegen de overweging dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend, geen belang hebben en de grief derhalve gepasseerd dient te worden, temeer nu deze overweging voor de beslissing van de Rb. geenszins van node is;

12. dat, blijkens hun toelichting daarop, Ermes c.s. in hun vijfde grief allereerst betogen, dat van ontbondenverklaring geen sprake was, zulks echter, gezien het ten aanzien van de tweede grief overwogene, ten onrechte;

13. dat Ermes c.s. daarnevens als onjuist aanmerken dat eerst in 1977 de vaststelling van de met de machine behaalde winst zou kunnen plaatsvinden, daar de winst ook per andere tijdseenheid en op andere wijze zou kunnen worden vastgesteld, dit echter eveneens ten onrechte alleen reeds omdat der pp. overeenkomst onder het hoofd betaling onder meer

124

bepaalt dat de winstdeelneming te betalen is ‘na klaarkomen van het accountantsrapport van het voorafgaande boekjaar, waarin koper de afzonderlijke berekening van de nettowinst op het met deze machine gesneden bloemenschuim zal laten opnemen’, uit welke bepaling niet anders geconcludeerd kan worden dan dat de betreffende winst eerst na afloop van het boekjaar bepaald zou worden, derhalve voor het eerst in 1977;

14. dat dan ook de vijfde grief faalt; 15. dat Ermes c.s. in prima, na aanvankelijk gesteld te hebben dat de machine aan Vitamos was

verkocht of verhuurd en nadat Haviltex deze stellingen had betwist, niet meer op die gestelde verkoop zijn teruggekomen, terwijl zij ook in appel slechts aanvoeren dat de activiteiten en het gebruik van de machine aan Vitamos werden opgedragen en derhalve aangenomen moet worden dat Ermes c.s. de aanvankelijk gestelde verkoop slechts als een vermoeden hebben gelanceerd en dat zij hun stelling te dezer zake niet langer hebben gehandhaafd;

16. dat Ermes c.s. dan ook, temeer nu van verkoop van de machine al evenmin anderszins gebleken is, bij hun zesde grief — gericht tegen de ten overvloede gegeven overweging wat rechtens zou zijn indien Haviltex de machine zou hebben verkocht — geen belang hebben en ook deze grief gepasseerd dient te worden;

17. dat de zevende grief al evenmin doel treft nu deze grief uitgaat van een onjuiste lezing van het bestreden vonnis;

18. dat immers de Rb., — er van uitgaande dat Haviltex de machine als zekerheid onder zich heeft gehouden en na geoordeeld te hebben dat uit het gestelde doch betwiste gebruik van de machine niet kan worden afgeleid dat Haviltex is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden, — overweegt dat een dergelijk terugkomen wel zou kunnen volgen uit verkoop door Haviltex van de machine, waarna de Rb. tenslotte overweegt dat deze door Ermes c.s. gestelde doch door Haviltex betwiste verkoop — en derhalve niet, zoals Ermes c.s. in hun grief stellen, het eveneens aangevoerde doch reeds aan de orde geweest zijnde gebruik door Haviltex — als niet serieus, aldus begrijpt het Hof het woord gissing, terzijde gesteld en het daarop gegronde verweer verworpen moet worden zulks gezien het vooroverwogene terecht;

19. dat Ermes c.s. in hun achtste grief de Rb. verwijten te zijn voorbijgegaan aan hun verweer dat het door Haviltex gebruik maken van de mogelijkheid om de machine terug te verkopen in de gegeven omstandigheden in strijd was met de goede trouw;

20. dat Ermes c.s. in prima zowel hebben gesteld: ‘dat verder nooit een redelijke grond is opgegeven voor het verzoek tot teruggave, hetgeen niet te rijmen is met de goede trouw’ alsmede hebben gesteld: ‘Een teruggave zonder gegronde reden zou dan ook in strijd zijn met de goede trouw en met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij;’

21 dat deze stellingen impliceren dat Ermes c.s. als enige omstandigheid dat teruggave in strijd zou zijn met de goede trouw aanvoeren, dat de teruggave zonder opgave van (gegronde) redenen plaatsvond;

22 dat echter — naar bij de bespreking van de derde grief is overwogen — de Rb. terecht, mede gezien het sub d van de bijzondere voorwaarden overeengekomene, heeft beslist dat Haviltex zonder opgave van redenen de overeenkomst ontbonden mocht verklaren, met als gevolg teruggave van de machine;

23 dat daarmede dan ook tevens — en anders dan in de grief gesteld — door de Rb. het op strijd met de goede trouw — omdat geen redenen waren vermeld — gegronde verweer van Ermes c.s. is verworpen;

24 dat door Ermes c.s. in appel geen (andere) feiten of omstandigheden zijn aangevoerd die, indien bewezen, tot de conclusie zouden moeten leiden, dat onder die omstandigheden de ontbondenverklaring in strijd met de goede trouw plaatsvond;

25 dat dan ook de achtste grief verworpen dient te worden;

26 dat, mede gezien het vorenoverwogene, de Rb. niet behoefde toe te komen aan de vaststelling, door middel van een bewijsopdracht aan Ermes c.s., van mogelijke tussen pp. in geschil zijnde,

125

doch voor de te geven beslissing niet relevante, feiten en omstandigheden, terwijl daarnevens de Rechter geenszins verplicht is een comparitie van pp. te gelasten doch de wenselijkheid van een dergelijke comparitie geheel aan het oordeel van de rechter is overgelaten;

27 dat derhalve de negende grief eveneens verworpen dient te worden, temeer nu Ermes c.s. in hoger beroep — op grond waarvan ook het in appel gedane bewijsaanbod gepasseerd moet worden — niet hebben aangegeven welke, mogelijk tot een andere beslissing leidende, feiten en/of omstandigheden zij willen aantonen, noch door welke getuigen zij zich voorstellen dit te doen;

28 dat de Rb., door te overwegen dat Haviltex, ook niet tot het moment waarop zij (geoorloofd) van het recht van ontbondenverklaring gebruik heeft gemaakt, verplicht kan worden geacht nog uitvoering aan de overeenkomst te geven in die zin, dat zij nog verplicht zou zijn 10% van de tot dan met de machine behaalde winst af te staan — tegen welke overweging geen grief is opgeworpen —, genoegzaam haar afwijzing van de reconventionele vordering heeft gemotiveerd ook voor wat betreft de vermeerderde vordering wegens, als onrechtmatige daad aangemerkte, opzettelijke wanprestatie, hebbende toch Ermes c.s. het opzettelijk doen derven van het — ingevolge de hiervoor vermelde overweging niet verschuldigde — winstaandeel als de wanprestatie aangemerkt;

29 dat de tiende grief van Ermes c.s. dan ook niet tot het gewenste doel kan voeren;

30 dat de verwerping van alle door Ermes c.s. opgeworpen grieven moet leiden tot bekrachtiging van het bestreden vonnis, zulks onder verwijzing van Ermes c.s. in de op het hoger beroep gevallen proceskosten;’; O. dat Ermes c.s. deze uitspraak bestrijden met het volgende middel van cassatie: ‘Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet- inachtneming nietigheid meebrengt, in het bijzonder van de artt. 1274, 1279, 1302, 1374, 1375, 1378, 1493, 1499, 1524, 1545, 1568, 1576q, 1576s, 1576t en 1652 BW, alsmede 48, 59 en 334 Rv, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen, gelijk in voormeld arrest is omschreven, ten onrechte, om een of meer van de navolgende (zo nodig in onderling verband en samenhang te lezen) redenen:

I. In cassatie is de positie aldus, dat Ermes c.s. bij overeenkomst van 2 febr. 1976 een machine voor het snijden van steekschuim hebben verkocht aan Haviltex. Het contract behelsde een ‘annuleringsclausule’, waarvan Haviltex op 16 juni 1976 en 22 nov. 1976 gebruik heeft gemaakt. Haviltex vorderde de koopprijs terug, de verkopers hebben bestreden dat i.c. een beroep op de annuleringsclausule mogelijk zou zijn en hebben in reconventie (subsidiair) vergoeding geeist van de met de machine behaalde winst. Tussen pp. staat vast, dat alle brieven en ook het koopcontract door niet-juristen zijn opgesteld, vergelijk rechtsoverweging 14 van het bestreden arrest. A. Geklaagd wordt in de eerste plaats over de beslissing in de r.o. 5 t/m 8, waar het Hof de

grieven sub 2 en 3 behandelt. Door de verkopers was betoogd, dat een beroep op de annuleringsclausule niet zonder opgaaf van redenen kon geschieden en dat in elk geval ontbinding van de overeenkomst geen terugwerkende kracht had, zodat de in het contract vervatte ‘winstvergoedingsclausule’ zijn gelding behield. Dit betoog heeft het Hof in de r.o. 6 en 7 afgewezen, omdat een ‘zuiver taalkundige’ uitleg van de overeenkomst geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp. en dus niet kan worden afgeweken van de bewoordingen van de overeenkomst, die naar het oordeel van het Hof ‘duidelijk’ zijn. Deze beslissing is onjuist, omdat de vraag of in een contractuele regeling een leemte is gelaten van juridische aard is. Daarom kan niet worden volstaan met een ‘zuiver taalkundige’ uitleg van de overeenkomst, maar moet aan de hand van juridische maatstaven worden beoordeeld of zo'n leemte aanwezig is. Nu van een dergelijke juridische beoordeling en/of interpretatie niet gebleken is kan de beslissing in r.o. 6 niet in stand blijven.

B. Bovendien is r.o. 6 in elk geval onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig, omdat het Hof ter illustratie van de duidelijkheid van de overeenkomst een beroep doet op de door de Rb. gegeven beslissing, terwijl in r.o. 18 door die Rb. wel degelijk een leemte in de overeenkomst is geconstateerd, nu de Rb. erop wijst, ‘dat in de overeenkomst er niet over is gerept hoe in geval van teruggave van de machine diende te worden gehandeld met het nog niet betaalde

126

gedeelte van de koopprijs (het winstaandeel).’

Dat betekent (of zou kunnen betekenen) dat partijen de hele verrekening in geval van ontbinding ongeregeld hebben gelaten, zodat wel degelijk een leemte in het contract aanwezig is, of kan zijn. In dit verband zij gewezen op de artt. 1576s en 1576t BW, uit welke artikelen blijkt van de betekenis die de wetgever aan het vraagstuk van de verrekening heeft gehecht. Die betekenis is in het algemeen van belang, ook buiten het toepassingsgebied van voornoemde artikelen.

II. In de r.o. 10/11 heeft het Hof de vierde grief van de verkopers verworpen. Die grief was gericht tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis, waarin was beslist dat Haviltex de machine na 16 juni 1976 krachtens retentierecht onder zich mocht houden, als zekerheid voor de ‘richtige terugbetaling’ van de koopprijs. A. In r.o. 11 wordt deze grief door het Hof gepasseerd omdat de verkopers daarbij geen

belang zouden hebben. Het Hof motiveert deze beslissing in r.o. 10 door erop te wijzen dat door de verkopers geen grief is opgeworpen tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis, waarvan een passage in r.o. 10 van het bestreden arrest wordt geciteerd. Op grond daarvan oordeelt het Hof ‘dat de verkopers hebben berust’ in de gang van zaken als geschetst in r.o. 10 van het bestreden arrest. Deze beslissing is onbegrijpelijk, omdat de vierde grief — ook blijkens de weergave daarvan in r.o. 11 van het bestreden arrest — wel degelijk tegen r.o. 16 van het Rechtbankvonnis was gericht. Bovendien is deze beslissing onjuist, omdat voor berusting in de zin van art. 334 Rv vereist is dat ondubbelzinnig blijkt van de wil om zich bij de gegeven beslissing neer te leggen, waarvan geen sprake is indien de gelanceerde grief juist ook tegen de door het Hof in r.o. 10 aangeduide overweging is gericht.

B. Verder oordeelt het Hof dat de vierde grief temeer gepasseerd dient te worden, nu r.o. 16 van het Rechtbankvonnis voor de gegeven beslissing ‘geenszins van node’ is. Dit is echter onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het retentierecht, door de Rb. in r.o. 16 en 19 geschetst, de verklaring geeft voor het feit dat Haviltex enerzijds bij brief van 16 juni 1976 te kennen heeft gegeven dat de machine werd teruggegeven, terwijl tussen pp. vaststaat dat de machine ook in de periode na 16 juni 1976 bij Haviltex is blijven staan. Juist dat was de reden voor de verkopers om zich op het standpunt te stellen dat de koopprijs niet werd terugbetaald zolang de machine niet daadwerkelijk was teruggegeven. Indien het Hof zich wel had uitgesproken over het door Haviltex uitgeoefende retentierecht zou — mede gelet op het bepaalde in art. 48 Rv — aandacht zijn gegeven aan de vraag, of Haviltex wel gerechtigd was de machine terug te houden ook zonder dat zij de machine onder zich had om daaraan enig werk te verrichten in de zin van art. 1652 BW, en verder ook aan de vraag, of Haviltex dan wel gerechtigd was om die machine als voorheen te blijven gebruiken, zoals door de verkopers is gesteld en door het Hof in het midden is gelaten. Deze vragen mocht het Hof niet buiten beschouwing laten, omdat zij voor de beoordeling van het gedrag van Haviltex wel degelijk van gewicht konden zijn. In de thans gegeven beslissing is onduidelijk, waarin de rechtvaardiging is gelegen van het feit, dat Haviltex enerzijds de koopprijs terugvordert en anderzijds de machine niet teruggeeft, noch (een deel van) de behaalde winst.

III. In de r.o. 12 t/m 14 heeft het Hof de vijfde grief van de verkopers verworpen, die gericht was tegen de beslissing van de Rb. over de winstvergoedingsclausule, als neergelegd in de r.o. 17 en 18. Volgens de Rb. heeft ontbinding van de overeenkomst terugwerkende kracht, met als gevolg dat ook de winstvergoedingsclausule daardoor wordt aangetast en de verkopers geen aanspraak kunnen maken op de in de periode februari tot juni 1976 door Haviltex behaalde winst. In r.o. 12 wordt de vijfde grief van de verkopers afgewezen, waarin zij — uitsluitend binnen het kader van de winstvergoedingsclausule — hadden betoogd dat ten aanzien daarvan ‘niet van ontbondenverklaring sprake was’. Het Hof overweegt in r.o. 12 dat wel degelijk van ontbondenverklaring sprake was, dit gelet op de r.o. 5 t/m 8 ten aanzien van de tweede grief (waarin de verkopers hadden bepleit dat de winstvergoedingsclausule bleef gelden, immers niet door de terugwerkende kracht van de ontbinding werd geraakt). A. Daarmee geeft het Hof in r.o. 12 blijk van een onjuiste rechtsopvatting, omdat ontbinding

van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule geenszins uitsluit de mogelijkheid dat zekere bepalingen van de overeenkomst tussen pp. blijven gelden, waarbij met name gedacht kan worden aan een winstvergoedingsclausule gelijk i.c., waarvan door de verkopers is gesteld dat zij juist de strekking had een financiele verrekening te bewerkstelligen indien na langere tijd door Haviltex een beroep op de annuleringsclausule

127

werd gedaan en die dus juist mede met het oog op die situatie in de overeenkomst is opgenomen.

B. Tenslotte is r.o. 13 onbegrijpelijk. De beslissing van het Hof, dat uit het contract slechts geconcludeerd kan worden ‘dat de winst eerst na afloop van het boekjaar bepaald zou worden, derhalve voor het eerst in 1977’, maakt niet duidelijk waarom een en ander in de weg zou staan aan toewijzing van de reconventionele vordering van de verkopers met betrekking tot de winstvergoeding, die immers dateert van 10 jan. 1978.

IV. In de r.o. 15, 17 en 18 wordt door het Hof de zevende grief van de verkopers verworpen. Daarin hadden de verkopers betoogd dat Haviltex blijkbaar op de ontbinding van de overeenkomst was teruggekomen, nu Haviltex de machine als voorheen was blijven gebruiken, eerst in Dongen, en vervolgens sinds eind 1976 in met Haviltex gelieerde bedrijven, Vitamos te Turnhout en Sylvia Bloemensteekschuim te Gilze-Rijen. Het desbetreffende uitvoerige betoog van de verkopers is uiteengezet in de memorie van grieven sub 8 t/m 12, door het Hof gereleveerd en in het midden gelaten in r.o. 15. In r.o. 15 laat het Hof met name de stelling van de verkopers in het midden, dat door Haviltex de activiteiten met betrekking tot het steekschuim en het gebruik van de machine aan Vitamos (Turnhout) werden opgedragen. A. Vervolgens beslist het Hof in r.o. 18 — in een lange en door het gebruik van tussenzinnen

moeilijk leesbare overweging — dat de zevende grief faalt en de Rb. terecht de stellingen van de verkopers heeft verworpen. Tegen deze overweging wordt primair aangevoerd dat zij onvoldoende inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof.

B. Mocht de overweging niettemin inzichtelijk zijn en mocht het Hof bedoeld hebben de motivering van de Rb. (in de r.o. 19/20 van het vonnis a quo) tot de zijne te maken, dan wordt aangevoerd dat het Hof aldus heeft voorbijgezien dat de zevende grief juist tegen die r.o. 19/20 van het vonnis a quo was gericht. De Rb. had beslist dat de stelling van de verkopers met betrekking tot verkoop en/of voortgezet gebruik van de machine door Haviltex op een gissing berustte en niet serieus te nemen was. In verband daarmee hebben de verkopers in de zevende grief aangevoerd dat de geincrimineerde handelwijze van Haviltex geenszins slechts op een gissing berustte en zij hebben een beroep gedaan op het gestelde in de memorie van grieven sub 8 t/m 12, waar met name het voortgezet gebruik van de machine door Haviltex of met Haviltex gelieerde bedrijven onder overlegging van produkties is geadstrueerd. De juistheid van deze stellingen en het daarbij geproduceerde bewijsmateriaal heeft het Hof in r.o. 15 (en ook overigens) in het midden gelaten. Onder deze omstandigheden kon het Hof niet volstaan met een herhaling van de bestreden overwegingen van de Rb. Mocht het Hof hebben bedoeld dat de beweerde verkoop niet aannemelijk is geworden en dat daarmee ook het argument ten aanzien van het voortgezet gebruik is komen te vervallen, dan is dat onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het maandenlang voortgezet gebruik van de machine door Haviltex als door de verkopers geschetst wel degelijk een indicatie kan zijn dat Haviltex is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden.

C. Mocht het Hof hebben bedoeld dat het voortgezet gebruik van de machine reeds aan de orde is geweest in r.o. 15 en dat de argumenten van de verkopers daar hun behandeling hebben gekregen, dan is ook deze beslissing onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat in r.o. 15 weliswaar wordt gezegd dat de verkopers hun stelling met betrekking tot de gestelde verkoop niet langer hebben gehandhaafd, waarmee echter nog niets is beslist ten aanzien van het tevens door de verkopers aangevoerde voortgezet gebruik van de machine door Haviltex en/of Vitamos. Temeer is dit onbegrijpelijk omdat het Hof in r.o. 15 (op zichzelf terecht) wel blijk geeft de strekking van de memorie van grieven sub 8 t/m 12 ten aanzien van het voortgezet gebruik door Haviltex en/of Vitamos te hebben onderkend.

V. In de r.o. 19 t/m 25 heeft het Hof beslist dat het beroep door de verkopers op de goede trouw i.c. faalt. In r.o. 20 verwijst het Hof naar de dupliek sub 9 van de verkopers, waar zij hebben aangevoerd: ‘9. Gedaagden ontkennen, dat de conceptie van de machine niet zou hebben gedeugd. Het is

ook onjuist, dat Haviltex zonder enige gegronde reden de overeenkomst zou kunnen annuleren door teruggave van de machine. Ermes had/heeft een klein bedrijf en het was eiseres bekend, dat een eventuele teruggave van de machine voor hem ernstige gevolgen zou hebben. Er is in het contract niet voor niets bepaald, dat in dat geval de koopprijs met ƒ 2000 per maand zou worden terugbetaald. Een teruggave zonder gegronde of zelfs zonder enige reden zou dan ook in strijd zijn met de goede trouw en met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij.’

A. Nu het Hof in r.o. 20 uitdrukkelijk naar de dupliek verwijst is de weergave daarvan in r.o.

128

21 onbegrijpelijk beperkt. Voor de beoordeling van de goede trouw van Haviltex kan immers wel degelijk van belang zijn (het aan Haviltex bekende feit) dat de leverancier Ermes een kleine zelfstandige is met beperkte financiele middelen als hierboven geschetst.

B. Vervolgens heeft het Hof in r.o. 22/23 beslist dat Haviltex ook zonder opgaaf van redenen de overeenkomst mocht annuleren c.q. ontbonden verklaren. Het Hof baseert dit oordeel op de tekst van het contract en op de eerdere beslissing ten aanzien van de derde grief, in r.o. 5 t/m 8, waar was overwogen dat de overeenkomst bij een taalkundige uitleg geen leemte vertoonde en dat daarom de veronderstelde partijbedoeling irrelevant was. Door aldus te beslissen heeft het Hof miskend, dat het bij de uitleg van een verkoopcontract ten aanzien van een machine als thans aan de orde is in de eerste plaats aankomt op de zin welke de koper daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen en op hetgeen de verkopers te dien aanzien van de koper mochten verwachten. Bij een deugdelijke uitleg is niet de taalkundige betekenis van de letterlijke contractstekst doorslaggevend, maar dient onderzocht wat rechtens is indien de gevolgen van de overeenkomst worden vastgesteld met inachtneming van de goede trouw. Subs. wordt aangevoerd, dat — mocht in principe wel de tekst van het contract maatgevend zijn — dan niettemin zal moeten worden onderzocht of Haviltex te goeder trouw wel een beroep kan doen op de hem naar de letter van het contract toekomende bevoegdheden. Zowel voor het primair als het subs. aangevoerde geldt, dat de veronderstelde partijbedoeling niet van beslissende betekenis kan worden geacht.

C. Nu zowel de Rb. als het Hof niet zijn ingegaan op de vraag of de snijmachine nu wel of niet deugdelijk was heeft het Hof verzuimd aandacht te geven aan een of meer van de navolgende gezichtspunten, die voor de uitleg van het contract en/of de beoordeling van de goede trouw van Haviltex van belang kunnen zijn: 1. Een annulering zonder opgaaf van redenen is slechts denkbaar binnen een proeftijd van

betrekkelijk korte duur, maximaal twee maanden bedragend. Het Hof heeft daarover niets vastgesteld, noch over de vraag of een annulering na vier maanden gebruik (gelijk i.c.) dan nog wel mogelijk is;

2. Buiten het geval van een korte proeftijd kan ontbinding van de overeenkomst c.q. annulering overeenkomstig de tekst van het contract wegens beweerde gebreken van de machine niet worden ingeroepen of gevorderd tenzij de verkoper, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is gebleven en/of niet in staat is gebleken om de gebreken te verhelpen dan wel anderszins zijn verplichtingen na te komen die i.c. voortvloeien uit de garantieclausule van de bijzondere voorwaarden sub b (‘goed functioneren wordt gegarandeerd, eventuele reparaties zijn kosteloos’). Verder moet nog gebleken zijn dat de beweerde en/of gebleken gebreken van ernstige aard zijn, omdat een geringe wanprestatie geen ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt.

D. In r.o. 24 beslist het Hof dat in appel geen nieuwe argumenten zijn aangevoerd die binnen het kader van de goede trouw van belang konden zijn. Hier heeft het Hof voorbijgezien, dat de verkopers sub 8 t/m 12 van de memorie van grieven uitvoerig hebben betoogd dat Haviltex de machine steeds is blijven gebruiken. Die omstandigheid kan voor de goede trouw van belang zijn, omdat met annulering van een contract wegens beweerde ondeugdelijkheid van de machine niet aanstonds verenigbaar is dat die machine ook na 1976 nog maandenlang wordt geexploiteerd bij Haviltex, Vitamos-Turnhout en/of Sylvia Bloemensteekschuim, zoals door de verkopers is betoogd en door het Hof in het midden is gelaten.

VI. In de r.o. 28/29 tenslotte heeft het Hof de tiende grief van de verkopers verworpen, waarin werd geklaagd over de afwijzing van de reconventionele vordering (betrekking hebbend op de winstvergoeding door Haviltex in elk geval over de periode februari/juni 1976). De beslissing van het Hof is gebaseerd op r.o. 17 van het Rechtbankvonnis, waar was beslist dat door de ontbinding van de overeenkomst ook de winstclausule was vervallen. Anders dan het Hof overweegt was tegen die beslissing in de memorie van grieven wel een grief opgeworpen, namelijk in grief 5 die hierboven in het middel sub III aan de orde is gesteld naar aanleiding van r.o. 12 van het bestreden arrest. Op dezelfde gronden die sub III ten aanzien van r.o. 12 zijn aangevoerd wordt ook r.o. 28 aangevochten. Het oordeel dat ook over de periode februari/juni 1976 geen winstvergoeding verschuldigd is leidt tot de onaannemelijke consequentie, dat aan de verkopers in het geheel niets zou toekomen terwijl Haviltex in het genot zou worden gesteld van en de machine en de koopprijs en de winst.’; O. omtrent dit middel: 1. In de zesde r.o. heeft het Hof het beroep van Ermes c.s. op de door hen gestelde

bedoelingen van pp. bij het sluiten van de betreffende overeenkomst verworpen met het

129

argument dat de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn en dat een, zuiver taalkundige, uitleg van de in de overeenkomst opgenomen bijzondere bepaling sub a, mede gezien de bijzondere bepaling sub d, geen leemte laat in de regeling van de verhouding van pp., meer speciaal die met betrekking tot hun recht tot beeindiging van de overeenkomst.

2. Tegen deze overwegingen keren zich subonderdelen I–A en gedeeltelijk subonderdelen V–B en C. De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van pp. is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die pp. in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen pp. behoren en welke rechtskennis van zodanige pp. kan worden verwacht. Een en ander brengt mee dat het Hof bij het bepalen van zijn oordeel dat de in zijn zesde r.o. bedoelde bepaling van het contract geen leemte laat in de regeling van de rechtsverhouding van pp., een onjuiste maatstaf heeft aangelegd.

3. De gegrondbevinding van de onder 2 bedoelde klachten van de subonderdelen I–A, V–B en C leidt ertoe dat subonderdeel I-(B, dat zich immers ook tegen r.o. 6 richt, geen bespreking behoeft.

4. Onderdeel II keert zich tegen r.o. 10 en 11 van 's Hofs arrest, waarin het Hof de vierde appelgrief heeft verworpen, luidende: ‘Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend’. Het Hof heeft deze grief kennelijk begrepen als te bestrijden, dat Haviltex het niet teruggeven van de machine aan Ermes c.s. kon baseren op enig haar toekomend retentierecht. Bij deze — niet onbegrijpelijke — lezing van de grief kon het Hof oordelen dat de grief zich niet tevens richtte tegen de derde volzin van de zestiende r.o. van het vonnis van de Rb., in welke volzin de Rb. oordeelt dat Ermes c.s. hebben berust in de wijze waarop Haviltex heeft gemeend voor de richtige terugbetaling zekerheid te moeten eisen. Aangezien het onderdeel uitgaat van een andere lezing van 's Hofs arrest, kan het niet tot cassatie leiden.

5. Ook de klacht onder III-A mist feitelijke grondslag, daar niet blijkt dat het Hof is uitgegaan van de rechtsopvatting dat ontbinding van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule in het algemeen de mogelijkheid uitsluit dat zekere bepalingen van de overeenkomst tussen pp. blijven gelden. Wat dienaangaande in dit geval moet worden aangenomen, staat ter beoordeling van de rechter aan wie de zaak na vernietiging van het bestreden arrest zal worden verwezen.

6. De klacht onder III-B faalt op de gronden aangegeven in de concl. van de Adv.-Gen. 7. De klacht van onderdeel IV onder A is te vaag geformuleerd om tot cassatie te kunnen

leiden. De overige klachten van dit onderdeel miskennen dat het oordeel van de Rb. in haar twintigste r.o., zoals het Hof deze overweging begrijpt, — te weten dat ‘deze door Haviltex betwiste stelling’ slechts op een gissing van Ermes c.s. berust — alleen maar betrekking heeft op de stelling van Ermes c.s. dat Haviltex de machine zou hebben verkocht. Aangezien de tweede appelgrief inhield dat de Rb. ten onrechte heeft geoordeeld dat Ermes c.s. slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen, heeft het Hof begrijpelijkerwijs geoordeeld dat deze grief berustte op een verkeerde lezing van het vonnis van de Rb. Ook onderdeel IV faalt derhalve. In hoever het door Ermes c.s. gestelde voortgezette gebruik nog van belang is, zal afhangen van de uitleg die de rechter na verwijzing aan de door pp. gesloten overeenkomst zal geven.

8. Onderdeel V richt zich tegen de r.o. 19 t/m 25, waarin het Hof het beroep van Ermes c.s. op de goede trouw heeft verworpen.

9. Subonderdeel V–A heeft betrekking op r.o. 21 van 's Hofs arrest. Anders dan in deze klacht wordt aangenomen, moet bedoelde r.o. niet zo worden gelezen, dat het Hof bij de vraag of de ontbinding van de overeenkomst zonder opgave van redenen in strijd met de goede trouw was, geen rekening zou hebben gehouden met het door Ermes c.s. aangevoerde feit dat Ermes een klein bedrijf had en dat een eventuele teruggave voor hem ernstige gevolgen zou hebben.

10. Onder 2 werd reeds aangegeven in hoeverre de subonderdelen V–B en C slagen. De subs. klacht van subonderdeel B behoeft geen bespreking, terwijl subonderdeel C, voor zover het niet hiervoor onder 2 gegrond is bevonden, faalt omdat de in dit subonderdeel

130

geformuleerde regels in hun algemeenheid geen steun vinden in het recht. 11. Subonderdeel V–D richt zich tegen r.o. 24 met de klacht, dat het door Ermes c.s.

aangevoerde feit dat Haviltex de machine steeds zou zijn blijven gebruiken voor hun beroep op de goede trouw van belang kan zijn, wat door het Hof in de genoemde r.o. zou zijn miskend. Deze klacht mist feitelijke grondslag, aangezien het Hof niet heeft overwogen dat een dergelijke omstandigheid niet van belang zou kunnen zijn, maar dat in het gegeven geval dit feit, indien vastgesteld niet af zou doen aan het contractuele recht van Haviltex om de overeenkomst te ontbinden.

12. Onderdeel VI, stellende dat tegen de daar bedoelde beslissing van de Rb. (r.o. 17 van het vonnis van de Rb.) wel een grief was opgeworpen, strekt kennelijk ten betoge dat onbegrijpelijk is 's Hofs vaststelling (r.o. 28 van het bestreden arrest) dat tegen de desbetreffende overweging geen grief is opgeworpen. Deze klacht is gegrond. Uit r.o. 12 van 's Hofs arrest blijkt dat de vijfde grief gericht is tegen het oordeel van de Rb. omtrent het aan Haviltex toekomend recht van ‘ontbondenverklaring’. Dit oordeel is vervat in de onderling samenhangende r.o. 17 en 18 van het vonnis van de Rb. Onbegrijpelijk is derhalve 's Hofs vaststelling in r.o. 28 dat tegen r.o. 17 van de Rb. geen grief is opgeworpen.

13. Voor zover in onderdeel VI wordt verwezen naar klachten vervat in onderdeel III, faalt het onderdeel op de bij de bespreking van onderdeel III aangegeven gronden.

14. Voor wat betreft de laatste zin van onderdeel VI valt op te merken dat een eventuele onaannemelijkheid van de ‘consequentie dat aan de verkopers in het geheel niets zou toekomen, terwijl Haviltex in het genot zou worden gesteld van en de machine en de koopprijs en de winst’, zal betrokken kunnen worden in de heroverweging van de tussen partijen gesloten overeenkomst welke dient plaats te vinden na de vernietiging van het bestreden arrest.

15. Het onder 2 en 12 overwogene inzake de subonderdelen I–A en V–B en C en onderdeel VI brengt mee dat 's Hofs arrest niet in stand kan blijven;

Vernietigt het arrest van het Hof te 's-Hertogenbosch van 23 nov. 1979; Verwijst de zaak naar het Hof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van deze uitspraak; Veroordeelt Haviltex in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van Ermes c.s. worden begroot op ƒ 2359,85 waarvan te betalen

1 aan de deurwaarder M.G.M.M. Avontuur te 's-Gravenhage, wegens dagvaardingskosten: ƒ 113,10,

2 aan de Griffier van de HR de ingevolge art. 863 Rv in debet gestelde griffierechten ten bedrage van ƒ 75,

3 aan de deurwaarder H. Hermans te 's-Gravenhage, wegens afroepgelden ter rolle: ƒ 21,75,

4 aan de adv. Mr J. van Schellen te 's-Gravenhage: ƒ 2150, waarvan ƒ 2000 voor salaris en ƒ 150 aan verschotten.

ConclusieAdv.-Gen. Mr Franx 1 Inzet en verloop van de procedure zijn in het bestreden arrest van het Hof onder de overwegingen ten aanzien van de feiten beschreven op een wijze die het mij mogelijk maakt te dien aanzien te volstaan met een verwijzing. Het Hof heeft het beroepen vonnis van de Rb. te Breda, waarbij in conventie aan Haviltex (thans verweerster in cassatie) haar vordering tot terugbetaling van ƒ 20 000 — het door Haviltex eerder aan thans eiser tot cassatie Ermes betaalde gedeelte van de koopprijs van de ten processe bedoelde snijmachine -te vermeerderen met 18% BTW (ƒ 3600) werd toegewezen en de reconventionele vordering van Ermes tot betaling van de restant-koopprijs ad ƒ 15 000, subsidiair 10% van de met de machine behaalde winst, meer subsidiair ƒ 15 000 schadevergoeding, werd afgewezen, bekrachtigd. Ermes c.s. (thans eisers tot cassatie) hebben zich in cassatie voorzien en bestrijden 's Hofs arrest met een middel, samengesteld uit de onderdelen I t/m VI. Bij de bespreking daarvan zal ik ter

131

voorkoming van misverstanden de in de cassatiedagvaarding gebezigde nummering van de rechtsoverwegingen van het aangevallen arrest volgen.

2 Onderdeel I bevat, na een inleidend gedeelte, onder A een klacht over de r.o. 6, 7 en 8, waarin het Hof de appelgrieven 2 en 3 behandelt en verwerpt. De klacht houdt in, dat het Hof heeft miskend dat niet kan worden volstaan met een ‘zuiver taalkundige’ uitleg van de overeenkomst d.d. 2 (3?) febr. 1976 (prod. bij antwoord/eis in prima van Ermes), maar aan de hand van juridische maatstaven had moeten onderzoeken of die overeenkomst een leemte bevatte. Bij de beoordeling van onderdeel I — A moet vooropstaan, dat de vaststelling van de inhoud van een overeenkomst als berustend op uitlegging van de gedingstukken een procede van feitelijke aard is en in cassatie in beginsel niet op juistheid kan worden getoetst. Voor de beantwoording van de vraag welk gewicht daarbij moet worden gehecht aan de taalkundige betekenis van de door de contractanten gebezigde bewoordingen, is art. 1378 BW van belang. Dit voorschrift verbiedt de rechter die de bewoordingen van een overeenkomst ‘duidelijk’ acht, door ‘uitlegging’ van die duidelijke betekenis af te wijken — bijv. op grond van een niet in die bewoordingen tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling. Een van de taalkundige betekenis der gebruikte woorden afwijkende partijbedoeling kan in een eerdere fase een rol spelen, nl. als bijkomende omstandigheid die in aanmerking kan komen bij de beantwoording van de vraag of de bewoordingen ‘duidelijk’ zijn. Anders gezegd: voor het duidelijk zijn is niet uitsluitend beslissend de taalkundige betekenis der woorden. Voor zover het onderdeel deze stelling bevat, schijnt het juist; zie Asser-Rutten 4 — II (1979) p. 208 e.v. In de onderhavige zaak echter hebben pp. zodanige bijkomende omstandigheden — zoals onderhandelingen, correspondentie enz. — waaruit een afwijkende partijbedoeling te distilleren is, niet gesteld. Er is uitsluitend geargumenteerd op basis van de schriftelijke tekst van de overeenkomst; de bedoeling van pp. is niet in een andere vorm dan die van de schriftelijke overeenkomst geuit. Welnu, bij deze stand van zaken kon het Hof zonder een eventuele andersluidende partijbedoeling in aanmerking te nemen komen tot het oordeel dat de overeenkomst, gelet op de taalkundige betekenis van de gebezigde woorden, ‘duidelijk’ was in de zin van art. 1378, dat wil zeggen niet ‘voor onderscheiden uitleggingen’ vatbaar (zie art. 1379). Het oordeel dat bewoordingen ‘duidelijk’ zijn in de hier bedoelde betekenis, is feitelijk van aard en is in cassatie slechts met een motiveringsklacht met enige kans van slagen aan te tasten. Vergelijk Veegens, ‘Cassatie’ (1971) nr 108. Het Hof heeft in de aangevallen r.o. 6 en 7 niet anders gedaan dan op boven geschetste wijze toepassing gegeven aan art. 1378 BW. De bewoordingen van de overeenkomst waren volgens het Hof ‘duidelijk’ in de zin van die bepaling, en daarmee was de kous af: afwijking op grond van de ‘veronderstelde’ () bedoeling van pp. is niet geoorloofd; de partijbedoeling heeft in de oordeelsvorming zijn rol, zoals eerder uiteengezet, gespeeld en krijgt geen tweede ronde. Het verwijt van het onderdeel dat het Hof aldus geen ‘juridische’ maatstaf heeft aangelegd, is in dier voege onjuist dat het Hof, na de feitelijke vaststelling dat de bewoordingen duidelijk zijn, art. 1378 BW heeft toegepast en aan de door het onderdeel kennelijk beoogde toepassing van art. 1379 BW zodoende niet kon toekomen. Onderdeel I — A kan mitsdien niet tot cassatie leiden.

3 Onderdeel I — B bevat een motiveringsklacht tegen r.o. 6. Nu de Rb. in r.o. 18 van haar vonnis (weergegeven op p. 7 grosse arrest Hof) een leemte in de overeenkomst had geconstateerd, aldus de onderhavige klacht, is r.o. 6 van 's Hofs arrest onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig nu daarin ‘ter illustratie van de duidelijkheid van de overeenkomst’ ‘een beroep’ wordt gedaan op de door de Rb. gegeven beslissing. Het komt mij voor dat deze klacht geen succes kan hebben. In r.o. 6 behandelt het Hof, als gezegd, de tweede en derde appelgrief van Ermes c.s. Die grieven richtten zich tegen het oordeel van de Rb., dat Haviltex het recht had de overeenkomst ontbonden te verklaren en wel zonder opgave van redenen (r.o. 5 arrest). In r.o. 6 overwegende dat de bewoordingen van de overeenkomst duidelijk zijn, heeft het Hof derhalve kennelijk slechts dat door de Rb. gevelde oordeel omtrent bedoeld recht van Haviltex op het oog en niet de overeenkomst van pp. als geheel beschouwd. Dat blijkt ook uit de laatste woorden van r.o. 6 (‘... meer speciaal die,’ enz.). Daarmee is niet onverenigbaar dat de Rb. mogelijkerwijze (zoals het middelonderdeel beweert doch ten pleidooie namens Haviltex is bestreden) op een ander punt, in haar r.o. 18, een leemte — en aldus een onduidelijkheid -in de overeenkomst van pp. signaleert. Anders dan het onderdeel

132

klaarblijkelijk onderstelt heeft r.o. 6 van het bestreden arrest op die r.o. 18 van het beroepen vonnis geen betrekking. Aldus beschouwd is r.o. 6 onbegrijpelijk noch tegenstrijdig. Wat het tweede gedeelte van het onderdeel betreft, in de door het Hof aan de overeenkomst gegeven uitlegging is voor ‘verrekening’ als door het onderdeel bedoeld geen plaats. Het is dan ook vruchteloos dat het onderdeel verwijst naar de artt. 1576s en t BW. Volgens het Hof vervalt het recht van Ermes c.s. op het restant van de koopprijs (ƒ 15 000 subs. 10% van de gemaakte netto winst) indien Haviltex als koper gebruik maakt van zijn recht ‘de machine terug te geven voor ƒ 20 000 excl. BTW’, dat wil zeggen zijn recht de overeenkomst te ontbinden. Daartegenover staat — naar het Hof in r.o. 6 opmerkt — het in de overeenkomst als ‘bijzondere voorwaarde’ d opgenomen recht van Ermes c.s. als verkopers, ‘de machine tegen contante betaling van de door kopers betaalde prijs terug te kopen’ indien partij Langerwerf niet meer bij Haviltex in dienst is. Dat Ermes c.s. aldus niet in de eventueel met de machine gemaakte winst delen indien Haviltex tijdig, dat wil zeggen voor eind 1976, van haar ontbindingsrecht gebruik maakt, is niet zonder meer onbillijk. Te bedenken valt immers enerzijds, dat Ermes c.s. het in de hand hadden de uitoefening van Haviltex's ontbindingsbevoegdheid te blokkeren door zelf eerder hun recht van terugkoop — met behoud van hun winstaanspraken — tot gelding te brengen, en anderzijds dat Haviltex blijkbaar ook het risico van het lijden van aanloop- en verdere verliezen volledig draagt. Zij heeft gesteld dat met de machine nooit winst is gemaakt, integendeel, dat de opbrengsten ervan niet opwogen tegen de bestede kosten, in verband waarmee men o.a. kan denken aan het loon van partij Langerwerf die in dienst van Haviltex met de machine heeft gewerkt. Deze stellingen zijn weliswaar door Ermes c.s. als feitelijk onjuist bestreden, maar zij zijn niet zodanig ongerijmd dat pp. in redelijkheid niet kunnen worden geacht bij het sluiten van hun overeenkomst met de mogelijke juistheid van die stellingen — derhalve: met een verliesgevend gebruik van de machine door Haviltex — rekening te hebben gehouden. Een en ander zo zijnde is 's Hofs door onderdeel I — B bestreden uitlegging van de overeenkomst niet onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig, weshalve dat onderdeel faalt.

4 Onderdeel II keert zich tegen de verwerping door het Hof, in de r.o. 10 en 11, van appelgrief 4, luidende (p. 8 grosse arrest): ‘Ten onrechte heeft de Rb. vastgesteld, dat Haviltex retentierecht heeft uitgeoefend’. De motiveringsklacht sub A mist feitelijke grondslag, nu het Hof niet heeft geoordeeld ‘dat de verkopers hebben berust’ in de in r.o. 10 geschetste gang van zaken. Het Hof overweegt in die r.o. dat ‘de door de Rb. aangegeven berusting tussen pp. vaststaat’ op grond dat Ermes c.s. tegen de desbetreffende overweging van de Rb. geen grief hebben opgeworpen. Hiermee geeft het Hof o.a. aan dat ook de vierde appelgrief niet tegen die overweging van de Rb. is gericht. Dat volgt trouwens al uit de bewoordingen van die vierde appelgrief, die zich tegen een andere passage van r.o. 16 van het Rb.-vonnis keert. Onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel in r.o. 11 dat de vierde appelgrief gepasseerd dient te worden nu Ermes c.s. daarbij geen belang hebben, dan ook niet, weshalve onderdeel II — A doel mist. Onderdeel II — B bestrijdt de overweging van het Hof dat ‘... de grief ... gepasseerd dient te worden temeer nu deze overweging voor de beslissing van de Rb. geenszins van node is’ (r.o. 11, slot). Deze slotpassage (‘... temeer nu ...’) draagt echter 's Hofs verwerping van de vierde appelgrief niet, zij is ten overvloede gegeven. Het onderdeel faalt dan ook wegens gebrek aan belang.

5 Onderdeel III schrijft aan het Hof de opvatting toe, dat ontbinding van een overeenkomst op grond van een annuleringsclausule de mogelijkheid uitsluit dat zekere bepalingen van de overeenkomst (i.c.: de onderhavige ‘winstvergoedingsclausule’) blijft gelden. Die opvatting — die in strijd is met HR 16 juni 1978,NJ 1978, 625 (G.J.S.) — heeft het Hof evenwel niet gekoesterd zodat het onderdeel feitelijke grondslag ontbeert. Of aan een bepaald beding ook voor het geval van ontbinding van de overeenkomst werking toekomt, hangt af van aard en strekking van het beding en van de bedoeling van pp. Vergelijke de concl. van mijn ambtgenoot Ten Kate voor laatstgenoemd arrest, NJ 1978, p. 2110, rechts met verwijzing en naar het nieuwe BW. Het Hof heeft, als ik in het sub 3 betoogde niet heb misgetast, de overeenkomst van pp. aldus uitgelegd, dat aan Ermes c.s. alleen dan een ‘winstvergoeding’ zou toekomen indien Haviltex op de ‘annuleringsclausule’ geen beroep zou doen (voor eind 1976). Anders gezegd: geen winstvergoeding voor Ermes c.s. in geval van ontbinding als gevolg van een

133

beroep op een annuleringsclausule. Het is klaarblijkelijk van deze, op de uitlegging van de onderhavige overeenkomst afgestemde, opvatting, dat het Hof is uitgegaan, en niet van een algemene — van de ten processe bedoelde overeenkomst geabstraheerde — en met HR 16 juni 1978 strijdige rechtsopvatting. De stelling van Ermes c.s. waarop het onderdeel een beroep doet, nl. dat de ‘winstvergoedingsclausule’ juist de strekking had een financiele verrekening te bewerkstelligen indien Haviltex een beroep op de annuleringsclausule zou doen, is door het Hof in de door dat college gegeven uitlegging van de overeenkomst verworpen. Deze beslissingen van het Hof zijn feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. Overigens heeft het er de schijn van dat het ten pleidooie namens Ermes c.s. gedane beroep op meergenoemd HR 16 juni 1978 neerkomt op een ontoelaatbaar feitelijk novum in cassatie. In hoger beroep is door Ermes c.s. niet verdedigd dat ‘ontbinding’ van de overeenkomst geen werking heeft ten opzichte van de ‘winstvergoedingsclausule’, integendeel, in de memorie van grieven is onder nr 6 en nr 14 eerder een erkenning van die ontbindende werking ook ten opzichte van bedoelde clausule te lezen. Om die winstvergoedingsclausule te redden hebben Ermes c.s. de ontbinding ontkend en in plaats daarvan de constructie van terugkoop verdedigd. De stelling van het middel: ‘ondanks ontbinding toch winstvergoeding’ lijkt dan ook op een feitelijke frontverandering die in cassatie niet met vrucht kan worden gerealiseerd. De slotalinea van onderdeel III klaagt over onbegrijpelijkheid van r.o. 13. Deze r.o. heeft als functie behandeling van de betwisting door Ermes c.s. van het feit dat eerst in 1977 de vaststelling van de met de machine behaalde winst zou kunnen plaatsvinden. Het Hof verwerpt die betwisting in het slot van r.o. 13 op de eerder daarin aangegeven grond. Aldus opgevat bevat r.o. 13 m.i. niets onbegrijpelijks. Blijkbaar heeft het Hof in de vijfde appelgrief geen bestrijding gelezen van het oordeel van de Rb. dat aan bedoeld feit invloed moet worden toegekend als nader in die grief aangeduid. Die lezing van de vijfde appelgrief kan als feitelijk van aard in cassatie niet op juistheid worden getoetst en is trouwens, als ik het goed zie, in cassatie niet aangevallen.

6 Onderdeel IV bestrijdt de verwerping door het Hof van appelgrief 7, luidende: ‘Ten onrechte heeft de Rb. geoordeeld, dat appellanten slechts zouden hebben gegist naar het voortgezet gebruik van de machine of de verhuur aan anderen’. Subonderdeel IV — A voldoet in zijn vaagheid niet aan de eisen die aan een voor behandeling in cassatie in aanmerking komende grief kunnen worden gesteld (art. 407 lid 2 Rv). Nu niet zonder meer duidelijk is waarom r.o. 18 onvoldoende inzicht geeft in de gedachtengang van het Hof, had het subonderdeel zulks nader moeten aangeven. Vgl. HR 2 jan. 1953, NJ 1953, 583; HR 7 april 1967, NJ 1967, 378; HR 4 maart 1977, NJ 1977, 520 (W.H.H.); HR 2 dec. 1977, NJ 1978, 180; Veegens, ‘Cassatie’ (1971) nrs 131 en 132. Subonderdeel IV — B stelt de vraag aan de orde welke betekenis r.o. 18 van het bestreden arrest heeft. Die betekenis is deze, dat het Hof een toelichting geeft op zijn beslissing in r.o. 17 dat de zevende appelgrief uitgaat van een onjuiste lezing van het vonnis van de Rb. Die toelichting houdt achtereenvolgens in 1. de juiste lezing van het vonnis, 2. de inhoud van de grief en 3. het oordeel dat het vonnis — gelezen als sub 1 omschreven — een bepaald verweer van Ermes c.s. terecht heeft verworpen. Daarbij geeft het Hof voldoende duidelijk aan dat de zevende appelgrief (2) langs het vonnis (1) heen glijdt, anders gezegd: dat die grief een door de Rb. niet gegeven beslissing bestrijdt. Dat de door de Rb. wel gegeven beslissing bovendien door het Hof wordt onderschreven (3), is voor het lot van bedoeld appelgrief niet van belang. 's Hofs uitlegging van 1 het vonnis en van 2 de grief is feitelijk van aard en niet onbegrijpelijk. Subonderdeel IV — B komt daarom vruchteloos tegen die uitlegging op en stuit ook overigens af op het hier betoogde. Hetzelfde geldt voor subonderdeel IV — C.

7 Onderdeel V bestrijdt met een aantal klachten de r.o. 19 t/m 25 waarin het Hof grief 8, waarin een beroep wordt gedaan op de goede trouw verwerpt. Subonderdeel IV — A miskent dat de door het Hof in r.o. 20 geciteerde stelling uit de dupliek in conventie mede betrekking heeft op de stelling ‘dat de leverancier Ermes een kleine zelfstandige is met beperkte financiele middelen’ (‘... dan ook ... met de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij’) en in zoverre een samenvattend karakter heeft. Ook in r.o. 21 heeft het Hof m.i. laatst bedoelde stelling niet uit het oog verloren. Niet onaannemelijk is dat het Hof het feit dat Ermes een kleine zelfstandige was enz., van betrekkelijk geringe importantie en als het ware

134

verdisconteerd acht in zijn stelling: ‘Er is in het contract niet voor niets bepaald, dat in dat geval de koopprijs met ƒ 2000 per maand zou worden terugbetaald’. Dit beding, in de dupliek kennelijk vermeld als strekkende tot bescherming van Ermes als iemand met een klein bedrijf, enz., kon door het Hof worden opgevat als beperking van de beschermende werking van de goede trouw ten aanzien van de annuleringsclausule: hoe meer van dergelijke bijzondere bedingen, des te minder reden om de uitoefening door Haviltex van haar rechten uit de annuleringsclausule door de goede trouw beperkt te achten. Wat daar van zij, blijkens r.o. 22 heeft het Hof voor de goede trouw-kwestie mede van belang geacht het sub d van de bijzondere voorwaarden overeengekomene, zijnde het eveneens tot eind 1976 bestaande recht van verkopers ‘de machine terug te kopen indien partij Langerwerf niet meer bij Haviltex in dienst is’. Ik versta de gedachtengang van het Hof aldus dat krachtens hun overeenkomst pp. over en weer van elkaar af konden zonder opgave van redene, zij het dan slechts tot eind 1976. Daarbij heeft het Hof dan verdisconteerd dat Ermes ‘een kleine zelfstandige is’, enz. Deze gedachtengang is niet onbegrijpelijk. Subonderdeel A stuit hierop af.

8 De primaire klacht van subonderdeel V — B haakt in op HR 1 juli 1977, NJ 1978, 125 (G.J.S.). Daarin werd overwogen: ‘dat het bovendien bij uitleg van een beding als het onderhavige in de eerste plaats aankomt op de zin welke de koper daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen en op hetgeen de verkoper te dien aanzien van de koper mocht verwachten’. Al aangenomen dat deze voor een geheel andere casus gegeven r.o. eveneens op de in dit geding bedoelde annuleringsclausule toepasselijk is, dan baat zulks m.i. Ermes c.s. niet, evenmin als hun nadere stelling in dit subonderdeel dat niet alleen de taalkundige betekenis van de contracts-tekst maar — in de eerste plaats, althans mede — de goede trouw beslist over de gevolgen van een overeenkomst. Het leerstuk van de goede trouw in haar (al dan niet beperkende) werking ten aanzien van contractsinhoud en -uitlegging behoeft men geenszins te kort te doen wanneer men bij de toepassing van dat leerstuk een zekere ... beperking, behoedzaamheid in acht neemt. Het gaat niet aan met een simpel beroep op de goede trouw uit de op zichzelf duidelijk tekst een overeenkomst weg te vluchten. Het beroep op de goede trouw, wil het kans van slagen hebben, moet onderbouwd zijn met specifieke stellingen van feitelijke aard. Welnu, zoals het Hof heeft vastgesteld is er in de onderhavige zaak nagenoeg geen ander feitenmateriaal naar voren gebracht dan de schriftelijke overeenkomst. Het is vrijwel uitsluitend op basis daarvan dat pp. hun debat hebben gevoerd, ieder voor zich de redelijkheid van het eigen standpunt verdedigend. Onder deze omstandigheden lag het voor de hand dat de feitenrechters een doorslaggevend gewicht hebben toegekend aan de tekst van de overeenkomst en op basis daarvan tot de thans in cassatie bestreden uitlegging, die zeker niet onredelijk of onbillijk is, hebben kunnen komen. Voor een goede trouwescape, die niet berust op feitelijke indicaties van externe aard — in de zin van: buiten de contracts-tekst gelegen — is dan geen ruimte meer. Ook het verwachtingspatroon van pp., in de geciteerde door HR 1 juli 1977, NJ1978, 125, bedoelde zin, is voor de rechter in de onderhavige zaak niet kenbaar buiten de contracts-tekst om. Het is te distilleren uit de door het Hof aan de overeenkomst gegeven uitlegging zoals hiervoor, onder nr 3 en nr 7, beschreven. Kort samengevat: pp. zijn met elkaar in zee gegaan op min of meer experimentele basis, in die zin dat ieder van hen gedurende het gehele jaar 1976 in beginsel desgewenst op elk willekeurig moment zonder opgave van redenen mocht afhaken, waarbij het recht op winstvergoeding van Ermes c.s. in dat jaar alleen in stand zou blijven in geval van terugkoop door hen zelf en indien Haviltex geen beroep op de annuleringsclausule zou doen, en waarbij voorts Haviltex alle verlieskansen voor haar rekening heeft genomen. Een en ander zo zijnde mist subonderdeel V -B doel.

9 Subonderdeel V — C doet een beroep op door het Hof beweerdelijk verwaarloosde ‘gezichtspunten’. Onder 1 wordt een standpunt verdedigd dat in zijn algemeenheid m.i. geen steun vindt in het recht. Er wordt bovendien uitgegaan van een wankele feitelijke basis, nl. dat in de overeenkomst van pp. een ‘proeftijd’ zou zijn ingebouwd. Daarvan blijkt echter uit 's Hofs arrest niet, althans niet in die zin dat annulering van de koop door Haviltex gedurende die ‘proeftijd’ slechts geoorloofd zou zijn in geval van mislukken van de ‘proef’. Haviltex mocht om haar moverende redenen, welke dan ook, annuleren, ook indien de ‘proef’ een commercieel succes zou zijn geworden. Ik onderschrijf de opmerking van de geachte pleiter voor Haviltex dat slechts op grond van bijzondere

135

omstandigheden van het geval, die een onderzoek van feitelijke aard zouden vergen, de onder 1 geponeerde stelling wellicht zou kunnen opgaan. Op dezelfde bedenkingen stuit het onder 2 aangevoerde af. Haviltex was in beginsel niet verplicht, Ermes c.s. in staat te stellen gebreken van de machine te herstellen; zulks te minder nu zelfs het feilloos functioneren van de machine Haviltex niet behoefde te weerhouden van een beroep op de annuleringsclausule. Het is juist om deze reden dat in dit geding niet ter zake doet of de machine al dan niet ondeugdelijk of gebrekkig was. Subonderdeel V — miskent dat het Hof in r.o. 24 de posita sub 8 t/m 12 van de memorie van grieven, waarin Ermes c.s. zich beroepen op durend feitelijk gebruik van de machine door of vanwege Haviltex, wel in de afweging heeft betrokken doch klaarblijkelijk niet heeft beschouwd als omstandigheden als bedoeld in die r.o. Dat past in de visie die het Hof koesterde omtrent de aard en de strekking van de overeenkomst, zoals beschreven onder nr 3 en samengevat onder nr 8 van het voorgaande. Of Haviltex in 1976 met de machine al dan niet winst heeft gemaakt of door anderen heeft doen maken, of heeft kunnen (doen) maken, door middel van voortgezet gebruik, doet niet terzake bij de beantwoording van de vraag of zij, te goeder trouw handelend, haar recht op annulering mocht uitoefenen. Overigens geldt m.i. dat het voortgezet gebruik, op zichzelf beschouwd, in cassatie niet met vrucht kan worden ingeroepen ter ondersteuning van het beroep op de goede trouw. De Rb. heeft in r.o. 19, tweede volzin, beslist: ‘Uit het — enerzijds gestelde doch anderzijds door Haviltex ontkende — feit, dat Haviltex de machine is blijven gebruiken, of heeft verhuurd, kan onder die omstandigheid niet worden afgeleid, dat Haviltex alsnog is teruggekomen op haar wens de overeenkomst te ontbinden of het recht zou hebben verwerkt op die ontbinding een beroep te doen’. Aldus heeft de Rb. de stelling, dat Haviltex zich niet te goeder trouw op de ontbinding mag beroepen nu zij de machine nadien is blijven gebruiken (of verhuren), verworpen. Klaarblijkelijk heeft het Hof in de tien appel grieven, zoals geformuleerd op p. 8–9 van de grosse van het bestreden arrest, geen grief gelezen tegen de hier geciteerde beslissing van de Rb. Deze lezing van de appelgrieven is niet onbegrijpelijk en als feitelijk van aard aan toetsing in cassatie onttrokken. Dat gegeven zijnde was het Hof niet gehouden met zoveel woorden in te gaan op het in de memorie van grieven onder nrs 8 t/m 12 omtrent het voortgezet gebruik en de goede trouw aangevoerde. Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat in cassatie moet worden uitgegaan van een annulering zonder opgave van redenen, niet van een annulering wegens beweerde ondeugdelijkheid. Die ondeugdelijkheid kon daarom eveneens buiten beschouwing blijven in de gedachtengang van het Hof.

10 Onderdeel VI moet het lot van onderdeel III delen voor zover het daarop voortbouwt. Overigens komt het mij voor dat het onderdeel feitelijke grondslag mist. Het gaat er van uit dat de tiende appelgrief klaagde over de afwijzing van de reconventionele vordering. Die grief, zoals kennelijk ook door het Hof opgevat, bevat echter geen materiele maar uitsluitend een motiveringsklacht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering. Die motiveringsklacht is door het Hof in de r.o. 28 en 29 verworpen op gronden die, als ik het goed zie, in cassatie niet zijn bestreden. Afgezien hiervan geldt m.i. het volgende. Ook al zou het Hof in r.o. 28 uit het oog hebben verloren dat tegen de in het onderdeel bedoelde beslissing in r.o. 17 van het Rb.-vonnis wel een appelgrief, nl. de vijfde, was opgeworpen, dan zou zulks Ermes c.s. niet kunnen baten, nu die appelgrief door het Hof is verworpen in zijn door onderdeel III tevergeefs aangevallen beslissing in de r.o. 12–14. De slotklacht van onderdeel VI, omtrent de ‘onaannemelijke consequenties’ van 's Hofs oordeel dat ook over de periode febr./juni 1976 geen winstvergoeding verschuldigd is, vindt zijn weerlegging in het hierboven betoogde omtrent de wederzijdse rechten en verplichtingen van pp. en het ontbreken daarin van onbillijkheden, onredelijkheden en onevenwichtigheden.

11 Het middel in geen van zijn onderdelen gegrond bevindende concludeer ik tot verwerping van het beroep, met verwijzing van eisers tot cassatie (Ermes c.s.) in de op de voorziening gevallen kosten.

136

NJ 1999, 823: Uitleg overeenkomst; bewoordingen van de overeenkomst / passeren bewijsaanbod

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 oktober 1999 Magistraten: Roelvink, Neleman,

Heemskerk, Herrmann, Van der Putt-Lauwers

Zaaknr: C98/097HR

Conclusie: A-G Bakels LJN: AA1484 Roepnaam: - BW art. 3:35; BW art. 6:217; Rv (oud) art. 192 Essentie

Uitleg overeenkomst; bewoordingen van de overeenkomst. Passeren bewijsaanbod. De bewoordingen van de overeenkomst wijzen zozeer op de verlening van een voorkeursrecht, niet van een koopoptie, dat het hof in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten door niet aan te geven waarom het zich desondanks heeft verenigd met oordeel president dat van een koopoptie sprake was. Hof heeft bewijsaanbod onbesproken gelaten en aldus onvoldoende inzicht gegeven in gedachtengang. Samenvatting

Huurovereenkomst perceel bepaalt dat indien verhuurster aanleiding ziet over te gaan tot verkoop — anders dan voor de aanleg van verkeerswerken — van het verhuurde, huurster de eerstgerechtigde is tot aankoop. Geruime tijd na het verstrijken van de overeengekomen huurperiode heeft huurster in kort geding de verkoop en levering van het perceel afgedwongen; in de onderhavige bodemprocedure heeft het hof verhuurster wederom in het ongelijk gesteld, mede omdat het zich ‘in grote lijnen’ heeft verenigd met het kort gedingvonnis. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat mede uit de tekst van de huurovereenkomst kan worden afgeleid dat voor verhuurster de verplichting bestond het in het geding zijnde perceel aan huurster te koop aan te bieden, zodra voldoende duidelijk zou zijn dat de snelweg niet over het perceel zou lopen. Met name de bewoordingen van de overeenkomst wijzen zo zeer op de verlening van een voorkeursrecht, niet van een koopoptie, dat het hof in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten. Dit klemt temeer, nu het hof heeft overwogen dat verhuurster ‘naar de letterlijke tekst van de overeenkomst de handen heeft vrijgehouden’. De oordelen dat uit de bedoeling van partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst moet worden afgeleid dat verhuurster het perceel tegen de overeengekomen prijs moest aanbieden, zodra over de toekomst van de snelweg duidelijkheid bestond en dat ook niet aannemelijk is geworden dat bij verhuurster destijds enige andere bedoeling heeft voorgezeten dan het voorkomen van onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de snelweg, zijn zonder nadere motivering niet begrijpelijk, alleen al omdat de door het hof aannemelijk geachte bedoeling van partijen op gespannen voet staat met de bewoordingen van de overeenkomst, en noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep enig onderzoek naar de bedoeling van partijen heeft plaatsgehad. Het hof heeft het bewijsaanbod onbesproken gelaten en aldus onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtengang die heeft geleid tot zijn kennelijk oordeel dat dit aanbod diende te worden gepasseerd.

Partij(en)

De publiekrechtelijke rechtspersoon Agglomeratie Industriepark Ekkersrijt, te Son, gemeente Son en Breugel, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.B.M.M. Wuisman, tegen G.M. de Rooy & Zn. Internationaal Transportbedrijf Eindhoven BV, te Eindhoven, verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders. Uitspraak

Hof: 1

137

Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar het vonnis.

2 De beide grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Zij betreffen de verhouding tussen een beslissing, gegeven in kort geding, en een daarop volgend bodemgeschil. In kort geding had De Rooy levering gevorderd, waartoe Ekkersrijt door de President ook is veroordeeld. Van die beslissing is geen hoger beroep ingesteld. In de thans aanhangige bodemprocedure vordert Ekkersrijt een verklaring voor recht, dat zij niet tot levering verplicht was.

3 Onjuist zijn de beslissing van de rechtbank, dat het vonnis in kort geding een gegeven is waaraan niet voorbij gegaan kan worden en de consequenties die zij daaraan verbindt. Waar immers de uitspraak in kort geding niet meer was dan een ordemaatregel op basis van een voorlopige beoordeling, dient bij de beantwoording van de vraag of Ekkersrijt al dan niet tot levering verplicht was, geabstraheerd te worden van die beslissing in kort geding. Anders gezegd: in redelijkheid liet de in deze procedure ingestelde vordering zich niet anders lezen dan dat Ekkersrijt vorderde een verklaring voor recht, dat zij niet op grond van de tussen haar en De Rooy bestaande (al dan niet contractuele) relatie tot levering verplicht was.

4 Het door De Rooy aangevoerde argument, dat Ekkersrijt geen hoger beroep tegen het vonnis in kort geding heeft ingesteld, en dat zijzelf — De Rooy — kosten van transport heeft moeten maken, welke zij niet zou hebben gemaakt als zij had beseft dat Ekkersrijt de beslissing had willen aanvechten, faalt. Executie van enig vonnis gebeurt in beginsel op eigen risico; de executant dient rekening te houden met de mogelijkheid dat ofwel in hoger beroep in kort geding, ofwel in een bodemprocedure, anders zal worden beslist. Misbruik van dat procesrecht is dat niet.

5 In zoverre zijn de beide grieven dus terecht voorgesteld. Thans dienen derhalve de verdere grondslagen van de vordering te worden onderzocht.

6 Anders dan De Rooy in hoger beroep stelt, heeft de rechtbank in eerste aanleg zich niet aangesloten bij het in kort geding gegeven oordeel; de rechtbank heeft zich daarover eenvoudig niet uitgelaten.

7 Het hof kan, voor wat betreft de inhoudelijke beoordeling, voor een belangrijk deel volstaan met verwijzing naar het vonnis in kort geding, rov. 6.3 tot en met 6.8. Het hof onderschrijft die overwegingen in grote lijnen, neemt die over en maakt die tot de zijne.

8 In de bodemprocedure heeft Ekkersrijt gesteld, dat zij wel vaker percelen heeft verhuurd, doch een nadere toelichting daarop is nauwelijks gegeven. Zoveel is duidelijk geworden, dat indien en voorzover al percelen werden verhuurd, daaraan enige bijzondere reden ten grondslag lag en zulks een tijdelijke situatie betrof.

9 Ekkersrijt heeft voorts in de bodemprocedure gesteld dat in 1988 de voorziene aanleg van de rijksweg niet de enige reden was om het perceel niet aan De Rooy te verkopen, doch te verhuren. Het moge juist zijn dat Ekkersrijt, naar de letterlijke tekst van de overeenkomst, haar handen heeft vrijgehouden, in die zin dat het tussen partijen gesloten contract niet ertoe leidt dat Ekkersrijt de bewuste strook enkel voor de aanleg van die weg zou mogen (doen) gebruiken, doch ook nu nog is niet aannemelijk geworden dat destijds voor het kiezen van deze constructie bij haar enige andere bedoeling heeft voorgezeten dan het voorkómen van onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de rijksweg.

10 Ook heeft Ekkersrijt in de bodemprocedure gesteld, dat pas in juni 1993 definitief duidelijk werd dat de rijksweg er niet zou komen. Dat moge zo zijn, doch vóór het einde van de

138

huurovereenkomst bestonden er blijkbaar reeds duidelijke aanwijzingen dat de rijksweg er waarschijnlijk niet zou komen.

11 De door de President in kort geding aan de overeenkomst gegeven uitleg komt het hof dus juist voor, zodat ook de door hem gegeven voorlopige beslissing juist is te achten. Dat betekent dat alle vorderingen in conventie dienen te worden afgewezen. Aangezien de rechtbank, in eerste aanleg in deze bodemprocedure, tot dezelfde beslissing was gekomen, behoeft het vonnis — in weerwil van het hierboven overwogene — niet te worden vernietigd doch kan het worden bekrachtigd met verbetering van gronden.

12 Appellante dient dus als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten te worden veroordeeld. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, die bij niet-inachtneming tot nietigheid leiden, door het Hof door in het bestreden arrest te overwegen en te beslissen als daarin staat vermeld en wel om de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen redenen:

1 In appel bij pleidooi heeft Ekkersrijt op de grond dat De Rooy niet in appel is gekomen van het vonnis d.d. 21 juni 1996 van de Rechtbank te 's-Hertogenbosch voor zover in reconventie gewezen, het verweer gevoerd — kort samengevat —, dat de onherroepelijk geworden beslissing in reconventie dat De Rooy na 15 april 1993 met betrekking tot het in geschil zijnde perceel uit hoofde van een nà die datum gesloten huurovereenkomst een recht van gebruik tegen een ook steeds voldane en niet teruggevorderde huurvergoeding heeft verworven, geen ruimte meer laat voor een oordeel dat Ekkersrijt aan De Rooy op grond van feiten van vóór 15 april 1993 aan De Rooy vóór die datum de eigendom van het in geschil zijnde perceel zou hebben moeten verschaffen, zodat reeds om die reden de gevorderde verklaring voor recht dat Ekkersrijt niet verplicht was en is om het in geschil zijnde perceel aan De Rooy te leveren, voor toewijzing in aanmerking komt. Aan die verweer schenkt het Hof in zijn arrest geen, althans geen kenbare aandacht, zodat het arrest van het Hof in dit opzicht niet naar de eisen van de wet is gemotiveerd.

2 In rov. 7 van het arrest a quo neemt het Hof de rov. 6.3 t/m 6.8 uit het vonnis, dat op 27 juni 1995 in het eerder tussen partijen gevoerde kort geding is uitgesproken, over en daarmee ook de beslissing in rov. 6.4 uit dat vonnis, die luidt: Zowel uit de tekst van de huurovereenkomst als uit de bedoeling die partijen bij het aangaan daarvan hebben gehad, moet vooralsnog worden afgeleid dat Ekkersrijt verplicht was de grond tegen de overeengekomen prijs aan De Rooy aan te bieden, zodra over de toekomst van de snelweg voldoende duidelijkheid zou bestaan (in die zin dat de rijksweg niet over het perceel komt te lopen). In rov. 9 voegt het Hof daaraan onder meer toe, dat: ook nu nog niet aannemelijk is geworden dat destijds voor het kiezen van deze constructie— (niet verkopen maar verhuren van het in geding zijnde perceel) — bij haar— (Ekkersrijt) — enige andere bedoeling heeft voorgezeten dan het voorkómen van onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de rijksweg.

a. Voor zoveel voor het aannemen van een verplichting van Ekkersrijt tot het aanbieden van het in geschil zijnde perceel aan De Rooy, zodra over de toekomst van de rijksweg voldoende duidelijkheid zou bestaan (in die zin dat de rijksweg niet over het perceel komt te lopen), wordt teruggegrepen op de tekst van de huurovereenkomst d.d. 13 april 1988, is er sprake van een niet (voldoende) begrijpelijk oordeel. In de huurovereenkomst komt geen bepaling voor, die inhoudt of waaruit zou zijn af te leiden dat het in geschil zijnde perceel aan De Rooy te koop moet worden aangeboden, zodra over de toekomst van de rijksweg voldoende duidelijkheid zou bestaan (in die zin dat de rijksweg niet over het perceel komt te lopen). Omtrent de voorwaarde(n) voor het aanbieden van het perceel is in de huurovereenkomst in artikel 7 van de huurovereenkomst niet meer bepaald dan het volgende: Indien het industrieschap tijdens de duur van deze overeenkomst aanleiding ziet over te gaan tot verkoop — anders dan voor de aanleg van verkeerswerken — van het verhuurde, is De Rooy BV de eerstgerechtigde tot aankoop. Het industrieschap zal alsdan de grond voor geen andere prijs aanbieden dan de sub 3

139

genoemde prijzen van ƒ 40 en ƒ 68 per vierkante meter (exclusief b.t.w.). b(i). Voor zoveel voor het aannemen van een verplichting van Ekkersrijt tot het aanbieden van het in geschil zijnde perceel aan De Rooy, zodra over de toekomst van de rijksweg voldoende duidelijkheid zou bestaan (in die zin dat de rijksweg niet over het perceel komt te lopen), wordt teruggegrepen op de bedoeling van Ekkersrijt bij het aangaan van de huurovereenkomst en het Hof te dien aanzien in rov. 9 van oordeel is, dat niet aannemelijk is geworden dat die bedoeling iets anders heeft ingehouden dan het voorkómen van onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de rijksweg, is er evenzeer sprake van een niet (voldoende) begrijpelijk oordeel. Met name op blz. 4 van de dagvaarding in prima heeft Ekkersrijt omtrent haar bedoeling bij het aangaan van de huurovereenkomst — kort samengevat — gesteld, dat zij in 1988 tot verhuur van het in geschil zijnde perceel heeft besloten, omdat het industrieschap nog geen definitief besluit omtrent de aanwending van dat perceel had genomen en voor wat dat betreft alle mogelijkheden wenste open te houden, met dien verstande dat zij wel bereid was voor een beperkte duur, nl. voor de duur van vijf jaren, een voorkeursrecht (als in artikel 7 van de huurovereenkomst omschreven) aan De Rooy te verstrekken. Zeker nu uit de tekst van de huurovereenkomst niet iets blijkt dat niet strookt met deze door Ekkersrijt gestelde bedoeling, had het Hof duidelijker moeten maken waarom die bedoeling niet aannemelijk is geworden, althans had het Hof duidelijker moeten maken waarom bij Ekkersrijt bij het sluiten van de huurovereenkomst slechts de bedoeling heeft voorgezeten onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de snelweg te voorkómen. b(ii). Aan het slot van de pleitnota van Mr Claassen in prima biedt Ekkersrijt bewijs aan o.a. door getuigen en documenten. Op blz. 8 van de memorie van grieven handhaaft Ekkersrijt al hetgeen het in prima heeft gesteld, dus ook het zojuist bedoelde bewijsaanbod. Het Hof gaat ten onrechte aan die bewijsaanbod voorbij. Het Hof had omtrent de bedoeling van Ekkersrijt bij het aangaan van de huurovereenkomst niet eerder een beslissing mogen nemen dan na Ekkersrijt ter zake tot bewijslevering te hebben toegelaten, te meer nu in de bodemprocedure de Rechtbank dit punt niet had onderzocht en het Hof zich als eerste erover boog. In ieder geval maakt het Hof niet duidelijk, althans niet voldoende, waarom het aan het bewijsaanbod is voorbijgegaan.

3 Ekkersrijt heeft ter betwisting dat het reeds vóór 15 april 1993 gehouden was om het in geschil zijnde perceel aan De Rooy te koop aan te bieden, zich er ook nog (subsidiair) op beroepen dat pas op 16 juni 1993 uit een brief van de Minister van Verkeer en Waterstaat aan de Tweede Kamer definitief duidelijk werd dat de rijksweg niet over het perceel zou gaan lopen. Het Hof overweegt naar aanleiding hiervan in rov. 10: Dat moge zo zijn, doch vóór het einde van de huurovereenkomst bestonden er blijkbaar reeds duidelijke aanwijzingen dat de rijksweg er waarschijnlijk niet zou komen. Deze aanwijzingen dat de rijksweg er waarschijnlijk niet zou komen, zijn voor het Hof kennelijk reeds een voldoende grond om aan te nemen, dat Ekkersrijt het in geschil zijnde perceel vóór 15 april 1993 daadwerkelijk aan De Rooy te koop had moeten aanbieden. Indien de huurovereenkomst al buiten het in artikel 7 van die overeenkomst genoemde geval — (het industrieschap ziet aanleiding over te gaan tot verkoop — anders dan voor de aanleg van verkeerswerken — van het verhuurde) — een aanbiedingsplicht van Ekkersrijt jegens De Rooy heeft ingehouden, die hiervan afhankelijk was of de rijksweg wel of niet op het perceel zou komen te liggen, dan is het oordeel van het Hof dat Ekkersrijt het perceel reeds te koop had moeten aanbieden zodra er duidelijke aanwijzingen waren dat de rijksweg er waarschijnlijk niet zou komen, onjuist althans niet onvoldoende gemotiveerd. Ekkersrijt beoogde met het verhuren van het in geschil zijnde perceel mede als overheidslichaam het perceel beschikbaar te houden voor de eventuele aanleg van een rijksweg ter plaatse. Het te koop aanbieden van het perceel aan De Rooy en aanvaarding door deze van dat aanbod zou leiden tot een situatie, waarin Ekkersrijt in beginsel onherroepelijk gehouden zou zijn om het perceel aan De Rooy te leveren en Ekkersrijt derhalve het zojuist genoemde oogmerk niet meer waar zou kunnen maken. In het licht hiervan kan een plicht van Ekkersrijt tot daadwerkelijk aanbieden van het perceel aan De Rooy in redelijkheid niet eerder worden aangenomen dan wanneer zeker is dat de rijksweg niet over het perceel komt te lopen, althans is daartoe niet voldoende te achten dat er duidelijke aanwijzingen zijn dat de rijkswegwaarschijnlijk niet over het perceel zal lopen. Bij duidelijke aanwijzingen dat de rijksweg waarschijnlijk niet over het perceel zal gaan lopen, is er toch nog

140

steeds een niet te verwaarlozen kans dat over de loop van de weg uiteindelijk toch anders wordt beslist. Het Hof heeft in ieder geval niet duidelijk gemaakt, althans niet voldoende, dat ook die kans vóór 15 april 1993 er niet meer was.

4 In de rov. 6.6 t/m 6.8 van het kort geding-vonnis wordt nog geoordeeld — kort gezegd —, dat Ekkersrijt een plicht had om De Rooy in te lichten over de ontwikkelingen rond de rijksweg en dat het niet redelijk is dat Ekkersrijt de bij hem bestaande kennis over het tracé van de rijksweg tegenover De Rooy heeft verzwegen tot het einde van de huurovereenkomst. In de bodemprocedure heeft Ekkersrijt bestreden dat er voor hem een plicht tot inlichten van De Rooy over de ontwikkelingen rond de rijksweg voortvloeide en dus dat hij iets tegenover De Rooy heeft verzwegen, in welk verband Ekkersrijt er ook op heeft gewezen dat De Rooy zelf door de eraan gegeven publiciteit op de hoogte van die ontwikkelingen had kunnen zijn; zie dagvaarding in prima, blz. 6 en de pleitnota van Mr Claassen in prima, blz. 5 en 6. Het Hof besteedt geen aandacht aan het door Ekkersrijt te dezen in de bodemprocedure gevoerde verweer. Daardoor is het arrest niet naar de eisen van de wet gemotiveerd.

5 In rov. 11 oordeelt het Hof: De door de President in kort geding aan de overeenkomst gegeven uitleg komt het hof dus juist voor, zodat ook de door hem gegeven voorlopige beslissing juist is te achten. Dit oordeel stoelt op de beslissingen in de voorafgaande rechtsoverwegingen. Het oordeel zal geen stand kunnen houden, indien één of meer van de hiervoor vermelde klachten doel treffen.

6 In het dictum wordt Ekkersrijt veroordeeld in de kosten van het geding, waaronder verschotten ten bedrage van ƒ 8280. Deze verschotten betreffen het vast recht als bedoeld in artikel 2 Wet tarieven burgerlijke zaken. Het vastrecht is aanvankelijk voor beide partijen op genoemd bedrag vastgesteld, maar na verzet van de zijde van Ekkersrijt voor beide partijen teruggebracht tot een bedrag van ƒ 420. Onder deze omstandigheden is het onjuist, althans niet begrijpelijk dat het Hof niettemin Ekkersrijt veroordeelt tot betaling van een bedrag van ƒ 8280 wegens verschotten.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Ekkersrijt — heeft bij exploit van 1 november 1995 verweerster in cassatie — verder te noemen: De Rooy — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd:

a. voor recht te verklaren dat Ekkersrijt niet verplicht was en is de onroerende zaak: een terrein (zoals destijds blijkens huurcontract de dato dertien april negentienhonderd acht en tachtig aan de vennootschap/koper verhuurd), ter grootte van ongeveer twee hectaren zeven en vijftig aren dertig centiaren, uitmakende een ter plaatse kennelijk aangeduid gedeelte van het kadastrale perceel gemeente Son en Breugel, sectie B, nummer 2429, aan De Rooy te verkopen, noch aan De Rooy te leveren;

b. De Rooy te veroordelen om na betekening van het te wijzen vonnis mee te werken aan het verlijden van een notariële akte houdende tenaamstelling van voormelde onroerende zaak ten name van Ekkersrijt, zulks ten overstaan van een notaris op een door hem te bepalen datum, gelegen binnen twee weken na berekening van dit vonnis tegen overgifte door Ekkersrijt aan De Rooy van de som van ƒ 1 493 860 exclusief BTW; subsidiair:

c. De Rooy te veroordelen om na betekening van het te wijzen vonnis mee te werken aan het verlijden van een akte van transport betreffende voormelde onroerende zaak ten overstaan van een notaris op een door hem te bepalen tijdstip gelegen binnen twee weken na betekening van het te wijzen vonnis tegen overgifte van voormelde som door Ekkersrijt aan De Rooy;

d. De Rooy te veroordelen tot betaling van een dwangsom van ƒ 300 000 per dag of dagdeel dat zij in gebreke blijft aan de veroordeling sub b subsidiair sub c te voldoen;

e. De Rooy te veroordelen tot betaling aan Ekkersrijt van schadevergoeding ten bedrage van ƒ 17 500 exclusief BTW per maand te rekenen over de periode vanaf 20 juli 1995 tot aan de dag van tenaamstelling of transport als hierboven bedoeld;

f. De Rooy te veroordelen tot vergoeding van de overige schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van deze dagvaarding.

141

De Rooy heeft de vorderingen bestreden en harerzijds in reconventie gevorderd Ekkersrijt te veroordelen tot betaling van het bedrag van ƒ 127 637,85, verhoogd met de wettelijke rente vanaf 8 april 1995, alsmede (voor recht te verklaren) dat Ekkersrijt verplicht was het perceel aan De Rooy te verkopen tegen een prijs van ƒ 1 493 860, geïndexeerd op de wijze als in de huurovereenkomst opgenomen vanaf 15 april 1993 tot aan het moment van verkoop, althans tegen een prijs van ƒ 2 400 000, althans tegen een prijs door de Rechtbank in goede justitie te bepalen. Ekkersrijt heeft in reconventie de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 21 juni 1996 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis, voor zover in conventie gewezen, heeft Ekkersrijt hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 3 december 1997 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

i. De Rooy exploiteert een transportonderneming die sinds 1978 is gevestigd op het industrieterrein Ekkersrijt te Son en Breugel. In 1987 heeft zij te kennen gegeven haar bedrijfsterrein te willen uitbreiden, onder meer door de aankoop van een aangrenzend, aan Ekkersrijt toebehorend, stuk grond van circa 2,5 hectare (hierna: het perceel).

ii. Ekkersrijt wilde niet overgaan tot verkoop van het perceel, maar was wel bereid het aan De Rooy te verhuren. Op 13 april 1988 hebben partijen hiertoe een huurovereenkomst gesloten, waarbij Ekkersrijt het perceel met ingang van 15 april 1988 voor de duur van vijf jaar aan De Rooy heeft verhuurd. De huurprijs was ingevolge art. 3 van de overeenkomst vastgesteld op ƒ 112 040 per jaar. Dit bedrag was gebaseerd op een eventuele verkoopprijs van de grond van in totaal ƒ 1 493 860.

iii. Artikel 7 van de overeenkomst bepaalde onder meer: ‘Indien het industrieschap Ekkersrijt tijdens de duur van deze overeenkomst aanleiding ziet over te gaan tot verkoop — anders dan voor de aanleg van verkeerswerken — van het verhuurde, is De Rooy BV de eerstgerechtigde tot aankoop. Het industrieschap zal alsdan de grond voor geen andere prijs aanbieden dan de sub 3 genoemde prijzen van ƒ 40 en ƒ 68 per vierkante meter (exclusief b.t.w.). Over aankoop zal De Rooy BV alsdan moeten beslissen binnen een periode van drie maanden na het aanbod van het industrieschap.’

iv. Ekkersrijt heeft gedurende de termijn waarvoor de overeenkomst was aangegaan het perceel niet aan De Rooy noch aan iemand anders te koop aangeboden.

v. Nadat op 15 april 1993 de looptijd van de huurovereenkomst was verstreken, is De Rooy het terrein blijven gebruiken. De Rooy betaalde voor dit gebruik een bedrag (hoger dan de huurprijs) aan Ekkersrijt. De Rooy stelde zich op het standpunt dat de huurovereenkomst doorliep en dat haar kooprecht was blijven bestaan. Zij heeft te kennen gegeven het perceel te willen kopen.

vi. Ekkersrijt stelde zich op het standpunt dat de huurovereenkomst op 15 april 1993 was geëindigd, zodat zij vrij was het perceel te verkopen aan wie zij maar wenste tegen opnieuw vast te stellen prijzen.

vii. Vanaf 15 april 1993 heeft, tussen Ekkersrijt en De Rooy overleg plaatsgevonden over de (ver) koop van het perceel. In het voorjaar 1995 is dit overleg vastgelopen.

3.2 De Rooy heeft vervolgens in kort geding gevorderd Ekkersrijt te veroordelen tot verkoop en levering van het perceel aan haar tegen de in de huurovereenkomst genoemde prijs van ƒ 1 493 860. De Rooy heeft daarbij onder meer aangevoerd dat het perceel in 1988 alleen daarom niet te koop doch slechts te huur was, omdat het perceel mogelijk nodig zou zijn voor de aanleg van de geplande rijksweg A 50 tussen Eindhoven en Nijmegen, en dat tijdens de looptijd van de huurovereenkomst het Ekkersrijt al duidelijk was dat het tracé van de weg niet over het perceel zou lopen, zodat het perceel aan De Rooy had moeten worden aangeboden.

142

De president heeft de vordering van De Rooy toegewezen. Hij overwoog daarbij — verkort weergegeven —: In afwijking van haar beleid bij de afgifte van industriegronden heeft Ekkersrijt in 1988 het perceel aan De Rooy verhuurd en niet verkocht, omdat zij de mogelijkheid wilde behouden het perceel aan Rijkswaterstaat te verkopen ten behoeve van de geplande snelweg (rov. 6.3). Zowel uit de tekst van de huurovereenkomst als uit de bedoeling van partijen moet worden afgeleid dat Ekkersrijt verplicht was het perceel aan De Rooy voor de overeengekomen prijs aan te bieden, zodra duidelijkheid over het tracé van de snelweg bestond (rov. 6.4). Voldoende aannemelijk is geworden dat Ekkersrijt al voor de afloop van de huur had achterhaald dat de snelweg elders zou komen te liggen (rov. 6.5). Na afloop van de huurperiode heeft Ekkersrijt De Rooy nooit ingelicht over de ontwikkelingen rond de snelweg, terwijl zij geen feiten of omstandigheden heeft aangevoerd waaruit zou moeten volgen dat het geven van inlichtingen niet van haar kon worden verlangd. Dat Ekkersrijt het perceel niet wilde verkopen, omdat zij ter plaatse een ‘hoogwaardige entree’ wilde maken, maakt geen deel uit van de overeenkomst met De Rooy (rov. 6.6). Nu de verhuur aan De Rooy al een afwijking was van haar beleid bij de uitgifte van industriegronden, was Ekkersrijt op grond van art. 7 van de overeenkomst, alsmede op grond van de bedoeling van partijen, verplicht het perceel aan De Rooy te koop aan te bieden toen zij wist dat de noodzaak van verkoop aan derden was komen te vervallen (rov. 6.7). Het is niet redelijk dat Ekkersrijt de bij haar bestaande kennis over het tracé van de snelweg heeft verzwegen tot aan het einde van de huurovereenkomst, om daarna het perceel tegen een hogere prijs aan De Rooy te koop aan te bieden (rov. 6.8). Ekkersrijt heeft tegen het vonnis van de president geen hoger beroep ingesteld. Zij heeft het perceel aan De Rooy overgedragen. In de transportakte is de bepaling opgenomen dat, indien op grond van een latere rechterlijke uitspraak de verplichtingen op grond van het vonnis in kort geding zouden komen te vervallen, zulks geldt als ontbindende voorwaarde in de zin van art. 3:84 BW.

3.3 Ekkersrijt heeft vervolgens de onderhavige (bodem)procedure aanhangig gemaakt, waarin zij vordert:

— een verklaring voor recht dat zij niet verplicht was het perceel aan De Rooy te verkopen; — veroordeling van De Rooy het perceel aan haar terug te leveren tegen restitutie van de

koopsom. Ekkersrijt heeft daartoe gesteld dat de huurovereenkomst op 15 april 1993 was beëindigd, dat zij De Rooy heeft medegedeeld niet in te stemmen met voortzetting ervan en dat zij het kort gedingvonnis op een drietal punten onjuist acht. De Rooy heeft verweer gevoerd. In reconventie heeft zij gesteld dat Ekkersrijt de huur na 15 april 1993 eenzijdig heeft verhoogd, aanvoerende dat de huurovereenkomst was geëindigd, doch dat zij daartoe, gelet op het bepaalde in art. 7A:1609 BW, niet gerechtigd was. De Rooy vorderde restitutie van de teveel betaalde huur. De Rechtbank heeft zowel de vordering in conventie als de vordering in reconventie afgewezen. Aan de beslissing in conventie heeft de Rechtbank ten grondslag gelegd dat de gevraagde verklaring voor recht niet kon worden gegeven, omdat Ekkersrijt op grond van het onherroepelijk geworden kort gedingvonnis verplicht was het perceel aan De Rooy te leveren. In reconventie heeft de Rechtbank geoordeeld dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over de voortzetting van de huurovereenkomst en dat De Rooy heeft ingestemd met een voortzetting van het gebruik van het perceel tegen een nieuw vastgestelde vergoeding. Ekkersrijt is van het in conventie gewezen vonnis in hoger beroep gegaan. Het Hof heeft het vonnis van de Rechtbank bekrachtigd, waarbij het als volgt (de Hoge Raad heeft in overeenstemming met de conclusie van de Advocaat-Generaal de alinea's van 's Hofs overweging 4 doorlopend genummerd) — kort samengevat — heeft overwogen: De beslissing van de Rechtbank dat het kort gedingvonnis een gegeven is waaraan niet voorbij kan worden gegaan, is onjuist (rov. 4.3). Bij de beoordeling van de grondslagen van de vordering kan het Hof voor een belangrijk deel volstaan met een verwijzing naar de rov. 6.3–6.8 van het kort gedingvonnis, welke overwegingen het Hof in grote lijnen onderschrijft (rov. 4.7). Ekkersrijt heeft haar stelling dat zij wel vaker percelen verhuurde, onvoldoende toegelicht. Zo dit al gebeurde,

143

betrof het steeds een tijdelijke situatie, waaraan een bijzondere reden ten grondslag lag (rov. 4.8). De stelling van Ekkersrijt dat de aanleg van de snelweg niet de enige reden is geweest om tot verhuur over te gaan wordt gepasseerd. Ook in de bodemprocedure heeft Ekkersrijt niet aannemelijk kunnen maken dat bij haar destijds enige andere bedoeling heeft voorgezeten dan het voorkomen van een belemmering voor de snelweg, ook al moge juist zijn dat Ekkersrijt naar de letterlijke tekst van de overeenkomst de handen heeft vrijgehouden (rov. 4.9). Al was pas in juni 1993 definitief duidelijk dat de snelweg niet over het perceel zou lopen, voor het einde van de huurovereenkomst bestonden daarvoor al voldoende aanwijzingen (rov. 4.10). De door de president aan de overeenkomst gegeven uitleg is juist, evenals zijn beslissing. De vordering in conventie moet worden afgewezen, zoals ook de Rechtbank heeft beslist (rov. 4.11).

3.4 Onderdeel 1 van het middel klaagt dat het Hof ten onrechte niet is ingegaan op de bij pleidooi door Ekkersrijt aangevoerde stelling dat, nu De Rooy niet in beroep was gekomen van de beslissing in reconventie, die beslissing onherroepelijk was geworden, en dat die beslissing onverenigbaar was met de stelling van De Rooy dat Ekkersrijt al voor 15 april 1993 verplicht was het perceel aan haar over te dragen. Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. De Rooy heeft aan haar vordering in reconventie niet mede de stelling ten grondslag gelegd dat een aanbiedingsplicht voor Ekkersrijt bestond. De vordering in reconventie is door De Rooy slechts ingesteld omdat zij zich op het standpunt stelde dat de vergoeding aan huur dan wel gebruiksvergoeding die zij aan Ekkersrijt diende te voldoen gedurende de tijd dat zij geen eigenares was, een lager bedrag beliep dan door Ekkersrijt in rekening was gebracht. Hieruit volgt dat aan het in reconventie gewezen vonnis niet een beslissing ten grondslag ligt over de vraag of Ekkersrijt gehouden was het perceel aan De Rooy te koop aan te bieden. Van enige tegenstrijdigheid tussen de beslissingen in conventie en in reconventie is dan ook geen sprake, zodat het Hof voormelde stelling van Ekkersrijt niet als juist had kunnen aanvaarden.

3.5 De onderdelen 2a en 2b(i) komen op tegen het oordeel van het Hof dat voor Ekkersrijt de verplichting bestond het in het geding zijnde perceel aan De Rooy te koop aan te bieden, zodra voldoende duidelijk zou zijn dat de snelweg niet over het perceel zou lopen. Onderdeel 2a stelt dat voorzover het Hof ter motivering van dat onderdeel heeft teruggegrepen op de tekst van de huurovereenkomst, dat oordeel onbegrijpelijk is, daar in de huurovereenkomst geen bepaling van die strekking voorkomt en art. 7 van die overeenkomst slechts bepaalt dat als Ekkersrijt tijdens de duur van de overeenkomst aanleiding ziet over te gaan tot verkoop, anders dan voor de aanleg van verkeerswerken, De Rooy de eerstgerechtigde tot aankoop is voor de prijzen van ƒ 40 en ƒ 68 per vierkante meter. Onderdeel 2b(i) stelt dat, voorzover het Hof ervan uit is gegaan dat Ekkersrijt bij het afsluiten van de huurovereenkomst slechts de bedoeling had onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de snelweg te voorkomen, het bestreden oordeel eveneens onbegrijpelijk is, daar Ekkersrijt in eerste aanleg heeft betoogd dat in 1988 tot verhuur is besloten omdat zij nog geen definitief besluit had genomen over de aanwending van het perceel, dat zij alle mogelijkheden open wenste te houden en dat de tekst van de overeenkomst niet wijst op een andere bedoeling.

3.6 De onderdelen worden terecht voorgesteld. Het Hof heeft zich ‘in grote lijnen’ verenigd met het kort gedingvonnis. Dit brengt mee dat het Hof van oordeel is (rov. 6.4 en 6.7 van het kort gedingvonnis) dat mede uit de tekst van de huurovereenkomst het in de onderdelen bestreden oordeel kan worden afgeleid. Zonder nadere motivering, die ontbreekt, is dit oordeel onbegrijpelijk. Met name de bewoordingen van art. 7 van de overeenkomst wijzen zo zeer op de verlening van een voorkeursrecht, niet van een koopoptie, dat het Hof in zijn motiveringsplicht is tekortgeschoten door niet aan te geven waarom het zich desondanks heeft verenigd met het oordeel van de president. Dit klemt temeer, nu het Hof in zijn rov. 4.9 heeft overwogen dat Ekkersrijt ‘naar de letterlijke tekst van de overeenkomst de handen heeft vrijgehouden’. In het kort gedingvonnis is voorts overwogen (rov. 6.4 en 6.7) dat uit de bedoeling van partijen bij het aangaan van de huurovereenkomst moet worden afgeleid dat Ekkersrijt het perceel tegen de overeengekomen prijs moest aanbieden, zodra over de toekomst van de snelweg duidelijkheid bestond. Het Hof heeft dit oordeel overgenomen. Het heeft daaraan toegevoegd dat, anders dan

144

Ekkersrijt stelt, ook niet aannemelijk is geworden dat bij Ekkersrijt destijds enige andere bedoeling heeft voorgezeten dan het voorkomen van onnodige belemmeringen bij de eventuele aanleg van de snelweg. Ook deze oordelen zijn zonder nadere motivering niet begrijpelijk, alleen al omdat de door het Hof aannemelijk geachte bedoeling van partijen op gespannen voet staat met de bewoordingen van de overeenkomst, en noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep enig onderzoek naar de bedoeling van partijen heeft plaatsgehad.

3.7 Onderdeel 2b (ii) stelt dat het Hof zonder motivering is voorbijgegaan aan het bewijsaanbod dat Ekkersrijt aan het slot van haar pleitnota in eerste aanleg heeft gedaan, en dat zij in hoger beroep niet heeft prijsgegeven. Ook dit onderdeel is terecht voorgesteld. Het Hof heeft het bewijsaanbod onbesproken gelaten en aldus onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtengang die heeft geleid tot zijn kennelijk oordeel dat dit aanbod diende te worden gepasseerd.

3.8 Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven en dat de overige klachten van het middel geen behandeling behoeven.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 december 1997; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Arnhem; veroordeelt De Rooy in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Ekkersrijt begroot op ƒ 694,86 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

145

NJ 1994, 173: Arbeidstuchtrecht / uitleg CAO; grammaticale interpretatie; bijzondere wetenschap werkgever / bevoegdheid tot disciplinaire sanctie; eisen van duidelijkheid CAO

Instantie: Hoge Raad Datum: 17 september 1993 Magistraten: Snijders, Mijnssen, Davids,

Heemskerk, Swens-Donner, Mok

Zaaknr: 15064

Conclusie: - LJN: ZC1059 Roepnaam: Gerritse/Hydro Agri Sluiski BW art. 7A:1637; BW art. 7A:1639x; Rv (oud) art. 420 lid 1 Essentie

Arbeidstuchtrecht. Uitleg CAO; grammaticale interpretatie; bijzondere wetenschap werkgever. Bevoegdheid tot nemen disciplinaire sanctie; eisen van duidelijkheid CAO. Samenvatting

Voor de uitleg van de bepalingen van een CAO zijn de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de collectieve arbeidsovereenkomst meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen. Aan de bewoordingen van een collectieve arbeidsovereenkomst mogen in het bijzonder hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in een functie met lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van disciplinaire sanctie. [1]

Partij(en)

Marinus Johannes Anthonius Gerritse, te Sas van Gent, eiser tot cassatie, adv. mr. J.M. Barendrecht, tegen Hydro Agri Sluiskil B.V., te Sluiskil, gemeente Terneuzen (Z), verweerster in cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek. Uitspraak

Rechtbank:

2 De grieven HAS heeft tegen het vonnis van 8 febr. 1991 de navolgende zes grieven ontwikkeld: Grief I: Ten onrechte overweegt de kantonrechter in punt 4 van zijn vonnis dat ‘terugplaatsing van een werknemer in een lagere functie een zodanige wijziging van een arbeidsovereenkomst inhoudt dat een werkgever daartoe in beginsel niet eenzijdig kan overgaan, tenzij de arbeidsovereenkomst deze mogelijkheid uitdrukkelijk in zich houdt’. Grief II: Ten onrechte overweegt de kantonrechter in zijn algemeenheid dat, indien een werkgever zich het recht heeft voorbehouden de maatregel van eenzijdige terugplaatsing te treffen, hij zich er terdege van moet vergewissen of toepassing van deze maatregel berust op wilsovereenstemming. Grief III: Ten onrechte overweegt de kantonrechter dat art. 7 van de toepasselijke collectieve arbeidsovereenkomst (CAO) aan HAS niet het recht verleent om een werknemer zonder diens toestemming in een lager ingedeelde functie te plaatsen (punten 5 en 6 vonnis). Grief IV: Ten onrechte overweegt de kantonrechter in punt 8 van zijn vonnis dat het aan de beleidsvrijheid van HAS moet worden overgelaten of zij al dan niet gebruik wenst te maken van de diensten van

146

Gerritse in de overeengekomen functie, ondanks het in het vonnis gegeven oordeel over het gepretendeerde recht tot eenzijdig plaatsen in een lagere functie. Grief V: Onbegrijpelijk is voorts de veroordeling van HAS tot betaling aan Gerritse van het volledige loon dat aan de functie van derde verladingsman is verbonden. Grief VI: Ten onrechte komt de kantonrechter tot de slotsom dat het HAS niet vrij stond Gerritse eenzijdig in een andere functie te werk te stellen en niet meer het salaris behorende bij de overeengekomen functie te betalen. (…)

3 De beoordeling van het geschil in hoger beroep

3.1 De kantonrechter heeft in diens vonnis van 9 nov. 1990 in r.o. 1 en 2 feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling is geen grief gericht. De rechtbank gaat daarom uit van die feiten. Grieven I en III:

3.2 De grieven I en III lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De rechtbank deelt het oordeel van de kantonrechter dat een werkgever in beginsel niet tot sanctiemaatregelen jegens een werknemer mag overgaan indien hij aan de arbeidsovereenkomst niet het recht ontleent om zulks te doen.

3.3 Blijkens hun ten processe ingenomen standpunten zijn partijen het er kennelijk over eens dat in de individuele arbeidsovereenkomst tussen HAS en Gerritse geen sanctiebevoegdheid is opgenomen. Eveneens zijn partijen het er kennelijk over eens dat de in geding gebrachte CAO de rechtsverhouding tussen hen nader regelt.

3.4 Aan de in art. 7 lid 3 CAO gehanteerde terminologie ontleent de rechtbank het vermoeden dat bedoeld is daarin op diverse onderdelen een eenzijdige bevoegdheid aan HAS te verschaffen. In dat artikel wordt namelijk bij voortduring de term ‘plaatsen’ gehanteerd. Die term wijst veeleer in de richting van een eenzijdige bevoegdheid van HAS dan in die van een bevoegdheid, welke beperkt is door een instemmingsvereiste van de werknemer. Als bedoeld zou zijn dat slechts plaatsingsbeslissingen met instemming van de werknemer genomen zouden mogen worden zou in ieder geval voor de hand gelegen hebben het gebruik van een neutrale terminologie, zoals ‘vervullen van een functie’ danwel soortgelijke bewoordingen. Als een werknemer zich zo verwijtbaar heeft gedragen dat plaatsing in een lagere functie als een redelijke sanctie moet worden beschouwd dan acht de rechtbank het onwaarschijnlijk dat de CAO desondanks heeft willen vastleggen dat de werkgever eerst toestemming moet hebben van de werknemer om hem daadwerkelijk in die lagere functie te kunnen plaatsen. Indien de CAO die toestemming niettemin wel als eis had willen stellen zou een op het punt van de toestemming duidelijker formulering voor de hand gelegen hebben. Uit het afwezig zijn daarvan en uit de term ‘plaatsen’ leidt de rechtbank behoudens tegenbewijs, waarover nader, af dat in art. 7 lid 3 CAO bedoeld is een eenzijdige plaatsingsbevoegdheid van de werkgever.

3.5 Door Gerritse is in hoger beroep geen bewijs aangeboden. Met name is niet aangeboden te bewijzen dat de partijen bij de CAO ten tijde van het tot stand komen daarvan in art. 7 lid 3 sub b slechts hebben willen neerleggen een bevoegdheid van de werkgever tot plaatsing in een lagere functie van de werknemer met diens toestemming. Ambtshalve ziet de rechtbank geen reden tot het verstrekken van een bewijsopdracht terzake. Dat betekent dat de rechtbank bij de verdere beoordeling van het geschil uitgaat van de bevoegdheid van HAS om Gerritse eenzijdig in een lagere functie te plaatsen. De grieven I en III zijn dan ook gegrond zodat het vonnis van de kantonrechter vernietigd dient te worden.

3.6

147

De rechtbank zal vervolgens hebben te beoordelen of HAS in redelijkheid van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Voor de beoordeling van de vraag of Gerritse alsnog moet worden toegelaten tot zijn vroegere functie van derde verladingsman is dat — gelet op de berusting terzake van Gerritse — overigens niet meer noodzakelijk. Voor de beoordeling van de vraag of hem desondanks salaris toekomt op basis van de functie van derde verladingsman is dat echter wel vereist.

3.7 Aan de beslissing tot plaatsing in een lagere functie heeft HAS feitelijk ten grondslag gelegd overtreding van een rookverbod door Gerritse. Tevens heeft HAS aangevoerd dat zij in haar bedrijf — onder andere — ammoniumnitraat produceert. Dat produkt is brandgevaarlijk en om die reden heeft HAS in haar bedrijf strenge veiligheidsmaatregelen uitgevaardigd. Op diverse plaatsen op haar terrein is als uitvloeisel daarvan een absoluut rookverbod ingesteld. Een dergelijk verbod geldt al sinds jaar en dag voor de afdeling verlading, waar Gerritse werkzaam was.

3.8 Gerritse erkent het rookverbod en heeft de overtreding en de noodzaak van strenge veiligheidsmaatregelen ook niet betwist. Wel heeft hij aangevoerd dat hij heeft gerookt op een niet of minder gevaarlijke plaats (namelijk in een gebouw), dat roken op die plaats oogluikend werd toegestaan en dat tegelijk met hem nog twee andere werknemers aan het roken waren.

3.9 Gelet op de risico's die overtreding van het rookverbod voor de in het bedrijf werkzame personen, voor de bedrijfsinstallaties en voor de omgeving met zich kan meebrengen acht de rechtbank het begrijpelijk dat HAS op de overtreding van het rookverbod door Gerritse — mede gelet op de daaraan voorafgaande, door Gerritse evenmin betwiste, voorvallen — een functieverlaging heeft doen volgen.

3.10 Dat kan echter anders komen te liggen indien juist is hetgeen Gerritse met betrekking tot de ernst van de door hem gepleegde overtreding heeft aangevoerd, zoals hiervoor onder 3.9 weergegeven. HAS heeft die stellingen van Gerritse gemotiveerd betwist. Dat brengt met zich mee dat Gerritse zijn stellingen dient te bewijzen en wel op hierna te formuleren wijze.

3.11 In afwachting van de resultaten van deze bewijsopdracht dient iedere verdere beslissing te worden aangehouden. Overige grieven

3.12 Gelet op de beslissing met betrekking tot de grieven I en III kunnen de overige grieven buiten behandeling blijven. (enz.) Cassatiemiddelen: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordien de rechtbank heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: Het gaat in deze zaak om de uitleg die de rechtbank geeft aan art. 7 lid 3 van de (niet algemeen verbindend verklaarde) op de arbeidsovereenkomst tussen Hydro Agri Sluiskil en Gerritse toepasselijke CAO, dat (onder meer) luidt: (…) Op basis van deze bepaling heeft HAS, na overtreding van het in haar onderneming geldende rookverbod, Gerritse teruggeplaatst van de functie van ‘derde verladingsman’ naar de functie van ‘schoonmaker in de dagdienst’ bij de bouwkundige dienst van HAS. Volgens Gerritse gaat daarmee een teruggang in netto inkomen gepaard van ƒ 400 per maand, dat wil zeggen ongeveer 15%. In r.o. 3.4 overweegt de rechtbank: (…) Deze (en de daarop voortbouwende) overwegingen zijn onbegrijpelijk in het licht van de bewoordingen van art. 7 lid 3 CAO en behoefden een nadere motivering, gezien hetgeen Gerritse

148

over de interpretatie van de CAO heeft aangevoerd. Bovendien heeft de rechtbank miskend dat het ingrijpende karakter van een beding zoals de rechtbank dat uit de CAO afleidt, meebrengt dat voor de totstandkoming daarvan hoge eisen moeten worden gesteld, die door de rechtbank zijn miskend. Deze algemene klachten worden in het navolgende verder uitgewerkt en aangevuld.

1 Het oordeel van de rechtbank komt hierop neer dat de werkgever een eenzijdige bevoegdheid zou hebben om een werknemer in een lagere functie te plaatsen. Deze bevoegdheid zou zeer ruim toepasselijk zijn en onder meer kunnen dienen als sanctie in geval van wangedrag, doch ook kunnen worden uitgeoefend in geval van onbekwaamheid en (naar uit de samenhang met art. 7 lid 3 onder c CAO blijkt) in geval van ‘bedrijfsomstandigheden’ of opheffing van een functie. Deze bevoegdheid zou niet aan nadere procedureregels gebonden zijn en ook zouden — kennelijk — geen grenzen zijn gesteld aan de omvang waarin van deze bevoegdheid gebruik zou mogen worden gemaakt. Controle door de rechter zou in de ogen van de rechtbank kennelijk (alleen) mogelijk zijn aan de hand van het criterium of HAS in redelijkheid van de eenzijdige bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Een dergelijke verstrekkende bevoegdheid van de werkgever mag alleen worden aangenomen wanneer zulks duidelijk en ondubbelzinnig is overeengekomen. Althans heeft de rechtbank miskend dat voor het overeenkomen van een dergelijke bevoegdheid zwaardere eisen gelden dan door de rechtbank is aangenomen. Bij één en ander speelt mede een rol dat de door de rechtbank uitgelegde clausule deel uitmaakt van een CAO en dat partijen bij een CAO in beginsel zullen beogen een ingrijpende bevoegdheid van de werkgever als de onderhavige duidelijk en zorgvuldig te regelen. In een CAO zal om die reden niet snel een (min of meer) implicite bevoegdheid van de werkgever tot eenzijdige wijziging van de functie en het salaris mogen worden gelezen.

2 Het in onderdeel 1 gestelde geldt althans voor zover het een eenzijdige bevoegdheid van de werkgever betreft om de functie en daarmee het salaris te verlagen bij wege van disciplinaire sanctie. Vanwege het ingrijpende karakter van een sanctiebevoegdheid als de onderhavige, gelden zwaardere eisen voor de totstandkoming van een daarop betrekking hebbend beding, dan door de rechtbank is aangenomen.

3 Onbegrijpelijk is (mede in het licht van de onder 1 en 2 bedoelde eisen) dat de rechtbank aan de terminologie van het artikellid het vermoeden ontleent, dat een eenzijdige bevoegdheid tot plaatsing in een lagere functie is overeengekomen. Naar zijn bewoordingen bepaalt art. 7 lid 3 CAO immers niet meer dan dat werknemers die in een hogere of lagere functie worden geplaatst een in het artikel nader bepaalde overgangsregeling wordt gegund voor wat betreft de overgang naar een andere salarisschaal. In dit verband heeft Gerritse zich mede beroepen op het opschrift boven art. 7, dat luidt: ‘Salarisgroepen en salarisschalen’, waaraan hij, in combinatie met een beroep op de bewoordingen van art. 7 lid 3 onder b, de conclusie verbond dat het artikel uitsluitend de gevolgen voor de salarisschaal regelt in het geval dat de werknemer wordt geplaatst in een lager ingedeelde functie, doch niet zelf een plaatsingsbevoegdheid in een lagere functie meebrengt. De rechtbank gaat onvoldoende op deze stellingen in en daarmee is haar beslissing onvoldoende gemotiveerd.

4 Zonder nadere motivering is voorts onbegrijpelijk dat de rechtbank (mede) beslissende betekenis toekent aan het gebruik van de term ‘plaatsen’ in het artikel. De mogelijkheid van plaatsing in een lagere functie impliceert immers nog niet de mogelijkheid van een eenzijdige beslissingsbevoegdheid terzake van de werkgever, althans (mede gezien de in onderdeel 1 en 2 bedoelde eisen) niet zonder meer. Een onvoldoende motivering is in ieder geval dat het onwaarschijnlijk is dat de CAO heeft willen vastleggen dat toestemming noodzakelijk moet zijn voor een plaatsing in een lagere functie bij wijze van sanctie, indien plaatsing in een lagere functie eenmaal als een redelijke sanctie moet worden beschouwd. De vraag is nu juist of een dergelijke sanctiebevoegdheid is overeengekomen en die vraag beantwoordt de rechtbank in de desbetreffende passage niet.

Hoge Raad:

1

149

Het geding in feitelijke instanties Met een op 27 april 1990 gedateerd verzoekschrift heeft eiser tot cassatie — verder te noemen Gerritse — zich gewend tot de kantonrechter te Terneuzen met verzoek verweerster in cassatie — verder te noemen HAS — te veroordelen 1. tot tewerkstelling van hem in de functie die hij voor 10 febr. 1989 uitoefende, 2. tot betaling van het volledige loon dat aan de functie van 3e verladingsman is verbonden, onder aftrek van het loon dat betaald is vanaf 10 febr. 1989 tot de dag waarop hij weder te werk gesteld wordt in zijn oude functie vermeerderd met de wettelijke rente over het sub 2 toekomende loon. Nadat HAS tegen de vorderingen verweer had gevoerd, heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 9 nov. 1990 de zaak naar de rol verwezen ten einde partijen in de gelegenheid te stellen stukken over te leggen, en bij eindvonnis van 8 febr. 1991 de loonvordering sub 2 bedoeld met wettelijke renten toegewezen en het meer of anders gevorderde ontzegd. Tegen het eindvonnis heeft HAS hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Middelburg. Bij tussenvonnis van 19 febr. 1992 heeft de rechtbank het eindvonnis van de kantonrechter vernietigd, en Gerritse toegelaten bewijs te leveren. (…)

3 Beoordeling van het middel

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

a. Gerritse is sinds 1 maart 1980 voor onbepaalde tijd in dienst bij HAS. Op 1 maart 1987 heeft hij de functie van 3e verladingsman gekregen.

b. Met ingang van 10 febr. 1989 heeft HAS Gerritse in een andere functie te werk gesteld, in welke functie hij een lager loon ontvangt dan in die van 3e verladingsman. Dit geschiedde omdat Gerritse volgens HAS een om veiligheidsredenen geldend rookverbod had overtreden terwijl hij ook al eerder regels had overtreden. Gerritse heeft niet toegestemd in deze wijziging van functie.

c. Op de arbeidsovereenkomst is van toepassing de CAO van de Nederlandse Stikstof Maatschappij BV te Sluiskil, hierna te noemen de CAO.

In de op het onderhavige geding toepasselijke tekst van de CAO luidt lid 3 sub b van art. 7, welk artikel als opschrift heeft ‘Salarisgroepen en salarisschalen’: ‘Werknemers, die door eigen toedoen, wegens onbekwaamheid of op eigen verzoek, worden geplaatst in een lager ingedeelde functie, worden in de overeenkomende lagere salarisschaal ingedeeld met ingang van de maand volgend op die waarin de plaatsing in de lagere functie is geschied.’

3.2 In dit geding heeft Gerritse gevorderd tewerkstelling in zijn vorige functie en betaling van loon overeenkomstig de salarisschaal die behoort bij die functie vanaf 10 febr. 1989. Hij heeft aan die vorderingen onder meer ten grondslag gelegd de stelling dat de CAO een wijziging van functie in het onderhavige geval niet toelaat. De kantonrechter heeft de eerste vordering afgewezen en de tweede toegewezen. De rechtbank heeft in haar bestreden vonnis — kort samengevat — overwogen en beslist dat, behoudens tegenbewijs, het vermoeden moet worden aangenomen dat bedoeld is in art. 7 lid 3, waaronder sub b, CAO een eenzijdige bevoegdheid aan HAS te verschaffen omdat de term ‘plaatsen’ in dat artikel in die richting wijst en indien de CAO wel de toestemming van de werknemer als vereiste had willen stellen, een duidelijker formulering voor de hand had gelegen. De rechtbank heeft Gerritse niet toegelaten tot het leveren van tegenbewijs omdat deze te dezer zake geen bewijs heeft aangeboden, waarna zij tot het oordeel is gekomen dat van de juistheid van haar hierboven weergegeven vermoeden moet worden uitgegaan.

3.3 Het middel komt hiertegen met diverse klachten op. Het middel treft doel. De Hoge Raad stelt voorop dat het hier gaat om een bepaling in een CAO. Bij de totstandkoming van een dergelijke overeenkomst zijn de individuele werknemers niet betrokken, terwijl de individuele werkgever daarbij betrokken kan, maar niet hoeft te zijn. In het algemeen staan daarom aan de werknemers en werkgever, op wie de overeenkomst van toepassing is, bij het bepalen van inhoud en strekking daarvan geen andere gegevens ter beschikking dan haar tekst en de eventueel daaraan toegevoegde schriftelijke toelichting, die in deze zaak echter ontbreekt. Dit

150

brengt mee dat voor de uitleg van de bepalingen van een CAO, de bewoordingen daarvan, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis zijn. Heeft de werkgever zelf aan de totstandkoming van de CAO meegewerkt, dan zal hij zijn eventueel daaraan ontleende bijzondere wetenschap te dier zake niet jegens de werknemer kunnen inroepen. Aan de bewoordingen van een CAO mogen in het bijzonder hoge eisen van duidelijkheid worden gesteld in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om een door de werkgever ingeroepen bevoegdheid tot het nemen van de voor de werknemer zeer bezwarende maatregel van plaatsing in een functie met lager loon dan deze voordien had, zulks bij wijze van disciplinaire sanctie. Tegen deze achtergrond laat art. 7 lid 3 CAO de door de rechtbank bereikte uitleg niet toe. De rechtbank is derhalve kennelijk van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan.

3.4 Het onder 3.3 overwogene brengt tevens mee dat de Hoge Raad zelf kan recht doen. In het voorgaande ligt immers besloten dat appelgrief III ongegrond is en dat de appelgrieven I en II daarnaast geen zelfstandige betekenis hebben. De overige grieven behoeven geen behandeling nu de rechtbank heeft vastgesteld dat Gerritse erin heeft berust dat hij niet meer wordt toegelaten in zijn vroegere functie.

4 Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Middelburg van 19 febr. 1992; bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter te Terneuzen van 8 febr. 1991; veroordeelt HAS in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Gerritse begroot op ƒ 1325, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier van de Rechtbank te Middelburg; veroordeelt HAS in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Gerritse begroot op ƒ 3464,05, op de voet van art. 57b Rv te voldoen aan de griffier.

151

NJ 2001, 350: Overdracht onroerende zaak; omvang perceel; perceelsomschrijving transportakte; uitleg; objectieve maatstaf. Hoge Raad doet zelf af.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 8 december 2000 Magistraten: P. Neleman, R. Herrmann,

A.E.M. van der Putt-Lauwers, A. Hammerstein, P.C. Kop

Zaaknr: C99/018HR

Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense

LJN: AA8901

Roepnaam: - Noot: W.M. Kleijn BW art. 671 (oud; BW art. 671a (oud; BW art. 3:89; Rv (oud) art. 176; Rv (oud) art. 177; Rv (oud) art. 420 Essentie

Overdracht onroerende zaak; omvang perceel; perceelsomschrijving transportakte; uitleg; objectieve maatstaf. Hoge Raad doet zelf af. Bij de beantwoording van de vraag wat de omvang is van een overgedragen perceel komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen, omschrijving van de over te dragen onroerende zaak. Samenvatting

Stichting heeft aan bewoners door hen gehuurde woningen te koop aangeboden; dit aanbod is aanvaard. De woningen hebben achtertuinen met schuurtjes. Een daarachter gelegen pad maakt geen deel uit van het gehuurde. De transportakte vermeldt dat de kopers het gekochte ‘aanvaarden, zoals reeds bij de kopers in huur, in de staat waarin een en ander zich heden bevindt’ en dat aan kopers is overgedragen de woning met schuurtje, erf en tuin. De akte vermeldt niet de grootte van het perceel en is bij het kadaster overgeschreven zonder kaart. Bij de kadastrale uitmeting is als gevolg van een aanwijzing van een medewerker van de Stichting het midden van het pad als grens van het perceel aangemerkt. De Rechtbank heeft bij eindvonnis de vordering van de Stichting dat kopers meewerken aan de herziening van de kadastrale uitmeting toegewezen. Het Hof heeft bij tussenarrest kopers toegelaten tot nader bewijs van hun stelling dat de helft van het pad bij de koop van de woningen was inbegrepen. Bij eindarrest heeft het Hof kopers in dit bewijs geslaagd geacht en met vernietiging van het vonnis van de Rechtbank de vordering van de Stichting afgewezen. Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering van de Stichting is beslissend het antwoord op de vraag of de Stichting al dan niet de helft van het achter de woning gelegen pad aan kopers in eigendom heeft overgedragen. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak. Nu het Hof, evenals de Rechtbank, op grond van deze uitleg tot de conclusie was gekomen dat het litigieuze pad geen onderdeel vormde van de onroerende zaak zoals deze in de akte van levering was omschreven, was daarmee het geschil tussen partijen beslist. Voor bewijsvoering over de partijbedoeling bij het sluiten van de koopovereenkomst was, anders dan het Hof heeft geoordeeld, in dit geval geen plaats meer. Uit het hiervoor overwogene volgt dat het Hof de grieven die betrekking hadden op de vraag of kopers al dan niet in hun bewijs geslaagd waren, wegens gebrek aan belang had moeten verwerpen en het eindvonnis van de Rechtbank had moeten bekrachtigen. De Hoge Raad zal mitsdien de arresten van het Hof vernietigen en zelf de zaak op de evenvermelde wijze afdoen.[1]

Partij(en)

Stichting ‘Eelder Woningbouw’, te Eelde, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.C. van Oven, tegen 1. J.C. van Kammen,

152

2. H.E.I. Brouwer, te Eelde, verweerders in cassatie, niet verschenen. Uitspraak

Rechtbank (tussenarrest d.d. 23 juli 1997):

De beoordeling Bij memorie van grieven hebben Van Kammen c.s. het hoger beroep, voorzover gericht tegen het tussenvonnis van 28 juni 1994, ingetrokken. Tegen de weergave van de vaststaande feiten in rechtsoverweging 2 van het vonnis d.d. 11 juli 1995, waarvan beroep, is — behoudens ten aanzien van de vaststelling dat de woningen werden verhuurd zonder de daarachter liggende paden — geen grief ontwikkeld, zodat in zoverre ook in hoger beroep van die feiten zal worden uitgegaan. Evenmin zijn Van Kammen c.s. opgekomen tegen de in eerste aanleg aangehouden bewijslastverdeling en het bijbehorende bewijsthema, zoals die zijn weergegeven in de — in het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg neergelegde — verklaring van partijen. Slechts bij pleidooi hebben Van Kammen c.s. omtrent die bewijslastverdeling een opmerking gemaakt, maar niet meer dan dat — achteraf bezien — de bewijslast beter omgekeerd had kunnen zijn. Het hof zal derhalve hebben uit te gaan van de juistheid van de bewijslastverdeling en de bewijsopdracht.

Met betrekking tot de ontvankelijkheid van het beroep: 1 De Stichting heeft zich op het standpunt gesteld dat Van Kammen c.s. niet ontvankelijk zijn in hun hoger beroep omdat zij hebben berust in de door de rechtbank Assen in eerste aanleg gewezen vonnissen. De Stichting wijst er in dat verband op dat Van Kammen c.s. ongevraagd, op eigen initiatief, vrijwillig en zonder enig voorbehoud aan de veroordeling (in het vonnis van 11 juli 1995) gevolg hebben gegeven door ondertekening (d.d. 30 augustus 1995) van een hen reeds voor de aanvang van de onderhavige procedure in eerste aanleg verstrekte verklaring. Vervolgens heeft de Stichting, vertrouwende op die aldus opgewekte schijn van berusting, in de eerste week van september 1995 de verklaring zowel aan het kadaster als aan de notaris afgegeven ten behoeve van de gewenste kadastrale hermeting. Deze zou inmiddels hebben plaatsgevonden.

2 Van Kammen c.s. stellen dat van berusting geen sprake is. Zij hebben ten dele voldaan aan het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis, zulks ter vermijding van de dwangsom en de aan de executie verbonden kosten. Bovendien hebben zij niet voldaan aan de proceskostenveroordeling en hebben zij ook overigens niet ondubbelzinnig de wil geuit om in de zaak te berusten, of daarvan de schijn opgewekt.

3 Nu Van Kammen c.s. door de rechtbank — bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis — zijn veroordeeld om op straffe van een dwangsom voor 1 september 1995 hun medewerking te verlenen aan de door de Stichting gevorderde herziening van de kadastrale uitmeting, kan aan het enkele feit dat zij de betreffende verklaring kort voor 1 september 1995 ondertekend aan de Stichting hebben toegezonden niet de gevolgtrekking worden verbonden dat Van Kammen c.s. er ondubbelzinnig blijk van hebben gegeven dat zij zich bij het vonnis wensten neer te leggen. Dat de Stichting vervolgens, zonder het verstrijken van de beroepstermijn af te wachten, actie heeft ondernomen teneinde de herziening van de kadastrale uitmeting te realiseren komt geheel voor haar risico.

4 Van Kammen c.s. kunnen in hun hoger beroep worden ontvangen.

Met betrekking tot het onder grief II gedane beroep op verjaring: 5 Van Kammen c.s. stellen dat de Stichting reeds in oktober 1987 wist of behoorde te weten dat er — in haar visie — sprake was van een foutieve aanwijzing en dat de vordering van de Stichting derhalve krachtensartikel 3:311 BW voor 26 april 1994 (de datum waarop de inleidende dagvaarding in eerste aanleg is betekend) was verjaard.

6

153

Het hof is van oordeel dat een vordering als de onderhavige moet worden aangemerkt als een vordering tot herstel van een tekortkoming als bedoeld in artikel 3:311 lid 1 BW zodat de vordering eerst verjaart na verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgend op die waarop de Stichting met de tekortkoming bekend is geworden. De Stichting heeft gemotiveerd aangegeven dat zij eerst enige tijd na de tweede meting (d.d. 23 oktober 1990) tot de ontdekking is gekomen dat er — althans in haar ogen — zowel bij de kadastrale uitmeting in 1987, als bij die in 1990 fouten zijn gemaakt. Het hof acht dat aannemelijk nu het immers niet wel voorstelbaar is dat de fout ten tweede male (in 1990) zou zijn gemaakt als hij reeds voordien was ontdekt. Nu het op de weg van Van Kammen c.s. ligt om te bewijzen dat de Stichting reeds in 1987 bekend is geworden met de foute kadastrale uitmeting en Van Kammen c.s. terzake geen bewijsaanbod hebben gedaan, zal het hof hebben uit te gaan van de juistheid van hetgeen de Stichting op dit punt heeft gesteld. Het beroep op verjaring wordt derhalve verworpen en hetgeen partijen dienaangaande verder hebben betoogd behoeft geen bespreking.

Met betrekking tot grieven: 7 De grieven hebben de strekking — binnen de hiervoor getrokken grenzen — de beslissing van de rechtbank en de daaraan ten grondslag liggende motivering in volle omvang aan het hof voor te leggen. De grieven lenen zich derhalve voor gezamenlijke behandeling.

8 De rechtbank heeft terecht als uitgangspunt genomen dat de notariële akte van 24 oktober 1986 — behoudens tegenbewijs — dwingend bewijs oplevert van hetgeen daarin staat vermeld. Nu het betreffende perceel ten tijde van het transport nog deel uitmaakte van een veel groter kadastraal perceel kan aan de zinsnede ‘een ter plaatse afgebakend gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Eelde, sectie (…)’ (als opgenomen onder II op pagina 1 van de transportakte) niet de abstracte betekenis worden gehecht die Van Kammen c.s. voorstaan. Van een met behulp van Landmeetkundige gegevens door de Rijksdienst vastgesteld deel was immers op het moment van het transport nog geen sprake. Daartoe was nu juist de naderhand plaatsgevonden hebbende uitmeting noodzakelijk. Onder IIA (op pagina 3) van de akte wordt ten behoeve van het perceel van Van Kammen en ten laste van de daarnaast gelegen paden een erfdienstbaarheid van weg gevestigd. Tevens maakt onderdeel IIB (op pagina's 3 en 4) van de akte aannemelijk dat ook ten behoeve van aangrenzende — en blijkbaar ongeveer tegelijkertijd verkochte erven — soortgelijke erfdienstbaarheden zijn gevestigd. Nu het pad (kennelijk telkens) als lijdend erf wordt aangewezen kan het bezwaarlijk een onderdeel vormen van het erf ten behoeve waarvan de erfdienstbaarheid is gevestigd. Het vorenstaande in aanmerking genomen is de rechtbank er derhalve terecht vanuit gegaan dat het terrein aan de achterzijde wordt afgebakend door de schuur. Alhoewel Van Kammen c.s. het tegendeel beweren, merkt het hof volledigheidshalve nog op dat het — op grond van de feitelijke situatie — onaannemelijk voorkomt dat (een deel van het) betreffende pad destijds door de Stichting aan Van Kammen c.s. was verhuurd. Het pad was immers — naar onweersproken is gesteld — bestemd om alle betrokken bewoners de gelegenheid te bieden de achterzijde van hun huurwoningen te bereiken. Gedeeltelijke verhuur van het pad zou het Van Kammen c.s. mogelijk hebben gemaakt de vrije doorgang te verhinderen, althans te belemmeren. Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat de transportakte alle steun biedt aan de visie van de Stichting.

9 Bezien moet derhalve nog worden of Van Kammen c.s. erin zijn geslaagd het hun opgedragen tegenbewijs te leveren.

10 Nu Van Kammen c.s. in hoger beroep aanvullend bewijs hebben aangeboden, zal het hof — alvorens verder te beslissen — Van Kammen c.s. daartoe in de gelegenheid stellen.

11 Het hof acht tevens een comparitie van partijen tot het geven van inlichtingen en het beproeven van een vereniging van partijen noodzakelijk. Om proceseconomische redenen komt het het hof gewenst voor dat Van Kammen c.s. eerst volstaan met het horen van de getuige Rozeboom.

154

Vervolgens zal op de aansluitend te houden comparitie in overleg met partijen worden bezien of, en zo ja in hoeverre, nog andere getuigen moeten worden gehoord. Hof (eindarrest 16 september 1998):

De verdere beoordeling 1 Het hof merkt vooraf op dat, voorzover de getuigen Van den Berg en Huizing al moeten worden aangemerkt als partij-getuige, voor de bewijskracht van hun verklaringen niet de in artikel 213 lid 1 Rv gelegen beperking geldt. De betreffende bewijsopdracht is immers aan Van Kammen c.s. verstrekt.

2 Voorts dient te worden benadrukt dat — in overleg met partijen — door de raadsheer-commissaris slechts twee — willekeurig door hem gekozen — ondertekenaars van de door Van Kammen c.s. in eerste aanleg bij akte d.d. 2 mei 1995 overgelegde verklaring (te weten J. Weis en A.S. Stalman-Jongsma) als getuige zijn gehoord en dat van het horen van de overige ondertekenaars om proceseconomische redenen is afgezien.

3 De hiervoor bedoelde getuigen Weis en Stalman-Jongsma hebben de betreffende verklaring onder ede bevestigd. Zij verklaren immers nadrukkelijk dat bij het transport van de door hen gekochte woning door de notaris (de in eerste aanleg gehoorde getuige J.J.H. Gramser) duidelijk is aangegeven dat zij het halve pad erbij hadden gekocht en recht van overgang moesten verlenen aan de buren, terwijl zij zelf recht van overpad kregen op de rest van het pad. De in eerste aanleg gehoorde getuigen A.M. van Dorst, M.P. Schippers en J.A. Audier, eveneens ondertekenaars van bedoelde verklaring, hebben zich in soortgelijke zin uitgelaten.

4 Het gaat bij deze vijf getuigen om huizen uit hetzelfde complex als waartoe het huis van Van Kammen c.s. behoort. Gelet op de willekeurige aanwijzing van de getuigen Weis en Stalman-Jongsma kan het ervoor worden gehouden dat ook de overige — niet als getuige gehoorde — ondertekenaars van de hiervoor bedoelde verklaring ten volle de juistheid van de betreffende verklaring met hun handtekening hebben willen bezegelen. Dit gegeven legt, nu de betreffende personen geen aantoonbaar belang hebben bij de uitkomst van deze procedure, zwaar gewicht in de schaal. Daaraan doet, gelet op het grote aantal ondertekenaars en de inhoud van de verklaring, niet af dat de betrokken personen niet uit eigen wetenschap hebben kunnen verklaren of tijdens het transport van het door Van Kammen c.s. gekochte huis omtrent het pad door de notaris soortgelijke uitlatingen zijn gedaan. De als getuigen gehoorde notaris Gramser en zijn medewerkster A. Wieringa-Joosten hebben immers in algemene zin verklaard dat bij de verkoop van de betreffende woningen nimmer door de notaris is gezegd dat het halve pad telkens bij de koop was inbegrepen en dat dienaangaande over en weer erfdienstbaarheden werden gevestigd. Hetzelfde geldt voor de verklaringen van de getuigen Van den Berg en Huizing.

5 Van belang is voorts dat de getuige J. Rozeboom heeft verklaard dat hij bij de aanwijzing in verband met de kadastrale opmeting van de onderhavige percelen, waaronder dat van Kammen c.s., geheel volgens de instructie van het toenmalig hoofd van de technische dienst van de Stichting (de getuige J. van den Berg) heeft gehandeld. Die instructies hielden (blijkens de schriftelijke verklaring d.d. 9 december 1996, waarnaar de getuige Rozeboom verwijst) in dat de helft van het achterpad bij de te verkopen woningen zou behoren, in verband waarmede in de verkoopakte de clausule zou worden opgenomen dat er recht van overpad moest blijven en dat de kopers mee moesten betalen aan het onderhoud van het pad.

6 Het vorenstaande leidt het hof tot de conclusie dat het aanvullende bewijs zodanig sterk is en zodanige essentiële punten betreft dat zij de door Van Kammen c.s. afgelegde partij-verklaringen voldoende geloofwaardig maken.

7

155

Lijnrecht tegenover dit door Van Kammen c.s. geleverde bewijs staat het in contra-enquête bijgebrachte bewijsmateriaal. Dienaangaande merkt het hof op dat de verklaringen van de getuigen Van den Berg en Huizing, alsmede — zij het wellicht in mindere mate — die van de in eerste aanleg gehoorde getuigen Gramser en diens werknemer Wieringa-Joosten, met de nodige behoedzaamheid moeten worden gehanteerd gelet op het belang van eerstgenoemde getuigen bij de uitkomst van dit geding en de betrokkenheid van laatstgenoemde getuigen bij de formulering van de transportakte en hun verantwoordelijkheid daarvoor. Voor wat betreft de getuige Gramser wordt in dat verband gewezen op het feit dat hij zelf aangeeft dat als het pad wel bij de koop was inbegrepen, de transportakte niet klopte.

8 Opmerkelijk is dat de getuige R. Jager uitdrukkelijk verklaart dat de notaris heeft gezegd dat het pad dat achter zijn schuur liep eigendom zou blijven van de Stichting, doch dat hij wel moest meebetalen aan het onderhoud van het pad. De getuigen Gramser en Wieringa-Joosten geven niet aan dat het pad, behoudens de daarop te vestigen erfdienstbaarheid ten gunste van de koper(s), onderwerp van bespreking is geweest tijdens het verlijden van de transportakte(s). Tevens valt op dat de getuige Jager stellig verklaart geen kadastrale kaart onder ogen te hebben gehad, hetwelk in tegenspraak is met wat de getuigen Gramser en Wieringa-Joosten, alsmede de getuige Huizing (in eerste aanleg) hebben verklaard. De getuige H.H. Reilman kan zich evenmin herinneren dat haar een kadastrale kaart is getoond. Nu zowel de getuige Jager, als de getuige Reilman bovendien banden met de Stichting heeft of heeft gehad, komt het hof, al het bewijs in onderling verband en samenhang beschouwende, tot de conclusie dat het door de Stichting geleverde tegenbewijs onvoldoende is om het door Van Kammen c.s. geleverde bewijs te neutraliseren.

9 Het hof acht Van Kammen c.s. derhalve geslaagd in het leveren van het hen opgedragen bewijs. Dat heeft tengevolge dat de grieven in zoverre slagen en dat de vordering van de Stichting alsnog behoort te worden afgewezen.

Slotsom 10 Het vonnis waarvan beroep dient te worden vernietigd en het hof zal — opnieuw rechtdoende — de vordering van de Stichting alsnog afwijzen. De Stichting zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden belast met de kosten van de procedure, zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.

Cassatiemiddelen: Schending van het recht en verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, omdat het Hof heeft overwogen en rechtgedaan als vermeld in 's Hofs (hier als ingelast aan te merken) arresten waarvan beroep, ten onrechte, om de navolgende mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen:

1 In deze zaak kan in cassatie van de navolgende feiten worden uitgegaan. Eiseres tot cassatie (verder t.n.: ‘de Stichting’) heeft bij brief van 6 december 1985 aan geïnteresseerde huurders van haar woningen in de wijk Paalakkers te Eelde, waaronder gedaagden in cassatie (verder t.n.: ‘Van Kammen en Brouwer’) de door hen gehuurde woning te koop aangeboden. De betrokken woningen maken telkens deel uit van een blok huizen met voor- en achtertuinen en schuurtjes, die aan elkaar gebouwd zijn. De achtertuinen worden volledig van het daar achterliggende pad afgescheiden door deze schuurtjes. De woningen werden, naar de Stichting heeft aangevoerd en door het hof in het midden is gelaten, verhuurd zonder de daarachter liggende paden. Van Kammen en Brouwer hebben het aanbod met betrekking tot hun woning (Wolfhorn nr. 21) aanvaard, waarop op 24 oktober 1986 ten overstaan van notaris Mr J.J.H. Gramser te Vries de transportakte is verleden die op dezelfde dag nog (of kort nadien) is overgeschreven in de daartoe bestemde openbare registers. Blijkens deze akte is aan Van Kammen en Brouwer overgedragen: ‘de woning met schuurtje, erf en tuin, plaatselijk bekend Eelde, Wolfhorn 21, uitmakende aan ter plaatse afgebakend gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Eelde, sectie (…).’

In de akte werd tevens een erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten behoeve van het perceel Wolfhorn 21 als heersend erf en ten laste van de daarachter en daarnaast gelegen paden (deel van

156

Eelde, D. 3532), als lijdend erf om te komen en te gaan van en naar de openbare weg op de minst bezwarende wijze. De akte vermeldt niet de grootte van het overgedragen perceel, verwijst niet naar een kaart en is ook bij het kadaster overgeschreven zonder kaart. Op 1 oktober 1987 en 23 oktober 1990 heeft een kadastrale uitmeting plaatsgevonden. Als gevolg van de aanwijzing van een medewerker van de Stichting, de heer Rozeboom, is daarbij als grens van het aan Van Kammen en Brouwer toebehorende perceel aangemerkt het midden van het achter de woning gelegen pad. Het perceel is dienovereenkomstig op de kadastrale kaart ingetekend en kreeg als kadastrale aanduiding sectie (…) met een grootte van 1,52 are. Stellende, dat zij aan Van Kammen en Brouwer slechts de woning met schuurtje, erf en tuin heeft verkocht en geleverd, dat zij zelf het achtergelegen pad (geheel) in eigendom heeft behouden en dat bij de kadastrale uitmeting een fout is gemaakt als gevolg waarvan de grens in het midden van het achter de woning gelegen pad is gelegd heeft de Stichting bij inleidende dagvaarding, uitgebracht op 26 april 1994, gevorderd dat Van Kammen en Brouwer zullen worden veroordeeld en geboden (kort gezegd:) hun medewerking te verlenen aan de herziening van de kadastrale uitmeting van de aan hen verkochte en geleverde woning met schuurtje, erf en tuin op de wijze als aan te geven door notaris Gramser. Van Kammen en Brouwer hebben ten verwere tegen deze vordering aangevoerd (kort gezegd:) dat hen wel degelijk óók het halve pad is verkocht en geleverd, dat zij daarvan eigenaren zijn en dat bij de kadastrale uitmeting geen fout is gemaakt. In eerste aanleg heeft de rechtbank te Assen de vordering van de Stichting, na getuigen te hebben gehoord, toegewezen, maar het Gerechtshof heeft, na andermaal getuigen te hebben gehoord, het eindvonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van de Stichting alsnog afgewezen, zulks ten onrechte, althans op onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede gronden. Deze algemene klacht zal in de hierna volgende onderdelen worden uitgebreid en geadstrueerd.

2 Ten onrechte, althans op onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede gronden, heeft het hof, na in (rov. 8 van) het interlocutoire arrest te hebben vastgesteld dat (de rechtbank er terecht van uit is gegaan dat) het (in de notariële akte van 24 oktober 1986 omschreven) terrein aan de achterzijde wordt afgebakend door de schuur en dat de transportakte alle steun biedt aan de visie van de Stichting, Van Kammen en Brouwer toegelaten tot nadere bewijslevering van hun stelling dat bij de koop van de woning aan de Wolfhorn 21 te Eelde was inbegrepen de helft van het pad dat achter die woning gelegen was en heeft het hof in het eindarrest aan zijn oordeel dat Van Kammen en Brouwer geslaagd zijn in het leveren van het hen opgedragen bewijs, de consequentie verbonden dat de vordering van de Stichting alsnog behoort te worden afgewezen. Het hof heeft niet, althans niet uitdrukkelijk, geoordeeld over de tussen pp'n omstreden kwestie, of Van Kammen en Brouwer de eigendom hebben verkregen van de helft van het achter de woning gelegen pad. Voorzover 's hofs arresten aldus moeten worden opgevat dat het hof oordeelde dat Van Kammen en Brouwer de eigendom van de helft van bedoeld pad hebben verkregen indien (resp. nu Van Kammen en Brouwer bewezen hebben dat) die bij de koop van de woning was inbegrepen, heeft het hof miskend dat (de artikelen 671 en 671a oud BW en/of art. 3:89 BW meebrengen dat) de koper van een onroerende zaak aan wie meer verkocht is dan in de notariële leveringsakte tot uitdrukking is gebracht, van dat meerdere geen eigenaar wordt en/of dat voor beantwoording van de vraag welk perceel het voorwerp van de levering is uitsluitend beslissend is de in de transportakte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, of — anders gezegd — de in de transportakte opgenomen, naar objectieve maatstaven uit te leggen, omschrijving van het betreffende perceel en/of dat de in de transportakte opgenomen perceelsbeschrijving prevaleert boven de niet in de akte tot uitdrukking gebrachte werkelijke partijbedoeling, althans voor wat betreft de vraag op welk perceel de levering(shandeling) betrekking heeft en wat de omvang van dat perceel is.

3 Voor het geval dat de arresten van het hof aldus moeten worden opgevat, dat het hof oordeelde dat het niet terzake doet en in het midden kan blijven of Van Kammen en Brouwer eigendom hebben gekregen van de helft van het bewuste pad omdat de vordering van de Stichting óók ontoewijsbaar zou zijn indien de Stichting inderdaad eigenares is gebleven van de helft van het pad die enige tijd na de levering kadastraal is aangeduid als deel uitmakende van het aan Van Kammen en Brouwer toebehorende perceel, heeft het hof evengoed een onjuiste beslissing gegeven althans heeft het hof in strijd met de motiveringsplicht onvoldoende inzicht gegeven in de redenering die zou moeten leiden tot het oordeel dat Van Kammen en Brouwer, ook als de eigendom van de

157

bedoelde helft van het pad bij de Stichting is gebleven, tóch niet gehouden zijn eraan mee te werken dat de foutieve kadastrale perceelsaanduiding zal worden verbeterd in dier voege dat die de werkelijke grens tussen de aan Van Kammen en Brouwer enerzijds en de Stichting anderzijds toebehorende percelen zal aanduiden.

4 Op onvoldoende naar de eis der wet met redenen omklede gronden of zelfs op basis van enige onjuiste rechtsopvatting heeft het hof geoordeeld, dat Van Kammen en Brouwer geslaagd zijn in het leveren van het hen opgedragen bewijs (nl. dat bij de koop van de woning aan de Wolfhorn 21 te Eelde was inbegrepen de helft van het pad dat achter deze woning gelegen was). Het hof baseert dit oordeel hoofdzakelijk op verklaringen van getuigen, die verklaard hebben dat bij gelegenheid van het verlijden van de transportakte van de aan hun door de Stichting verkochte woningen zijdens de notaris duidelijk zou zijn aangegeven dat zij het halve pad erbij hadden gekocht, waaruit het hof kennelijk heeft afgeleid dat óók aan Van Kammen en Brouwer op 24 oktober 1986 bij gelegenheid van het verlijden van de transportakte — zoals zij hebben aangevoerd en in eerste aanleg als partij-getuigen ook hebben bevestigd: — door de notaris te verstaan is gegeven dat het halve pad achter de woning bij de koop was inbegrepen. Het hof is daarbij zonder enige motivering voorbijgegaan aan het relevante betoog van de Stichting (inleidende dagvaarding punt 3, geadstrueerd door prod. 1 bij CvE i.e.a., Konklusie na enquête i.e.a. punt 5) dat zij de woningen zoals deze werden verhuurd, dus zonder (halve) paden, te koop aanbood en dat door de mondelinge acceptatie van dat aanbod de koopovereenkomst slechts tot voorwerp had huis, tuin en schuur (zonder pad) en dat de bedoelde zijdens Van Kammen en Brouwer voorgebrachte getuigen alleen maar verklaard hebben over hetgeen bij gelegenheid van het verlijden van de transportakte omtrent de uitleg daarvan ter sprake is gekomen. Het hof had dit betoog, dat n.b. bevestigd wordt door de eigen getuigenverklaring van Van Kammen in eerste aanleg behelzende dat de mededeling van de notaris dat de helft van het pad bij de koop was inbegrepen voor hem als een verrassing kwam, niet zonder enige motivering mogen passeren, zulks met name niet waar tussen pp'n in confesso was, dat de koopovereenkomst tot stand is gekomen (gelijk ook door rechtbank en hof als vaststaand feit is aangenomen) door aanvaarding van het aanbod van de Stichting en niet eerst ten kantore van de notaris bij gelegenheid van het verlijden van de transportakte.

5 Ten onrechte heeft het hof in rov. 6 van het interlocutoire arrest geoordeeld dat een vordering als de onderhavige, (die ertoe strekt dat medewerking wordt gegeven aan het herstel van een bij een kadastrale uitmeting gemaakte fout tengevolge waarvan een perceelsgrens op de kadastrale kaart onjuist is aangegeven en een perceel kadastraal met een onjuiste oppervlaktemaat is aangeduid met alle kans van misverstanden — te eniger tijd — vandien met betrekking tot de werkelijke rechtstoestand) moet worden aangemerkt als een vordering tot herstel van een tekortkoming als bedoeld in art. 3:311 lid 1 BW. Een fout in de kadastrale uitmeting als in de onderhavige zaak door de Stichting bedoeld is, naar het hof kennelijk miskent, geenszins aan te merken als of op één lijn te brengen met een ‘tekortkoming’ als bedoeld in art. 3:311 lid 1 BW.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: de Stichting — heeft bij exploit van 26 april 1994 verweerders in cassatie — verder te noemen: Van Kammen c.s. — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Assen en gevorderd Van Kammen c.s. te veroordelen en te gebieden binnen tweemaal 24 uur na het te dezen te wijzen vonnis onvoorwaardelijk hun medewerking te verlenen aan de herziening van de kadastrale uitmeting van de door de Stichting aan hen verkochte en geleverde woning met schuurtje, erf en tuin, plaatselijk bekend gemeente Eelde, Wolfhorn 21, uitmakende een ter plaatse afgebakend gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Eelde, sectie (…) overeenkomstig de akte van transport d.d. 24 oktober 1986 op de wijze als aan te geven door de in het petitum genoemde notaris ter standplaats gemeente Vries, op straffe van verbeurte van een dwangsom van ƒ 250 per dag of gedeelte daarvan dat Van Kammen c.s. gezamenlijk met de nakoming daarvan in gebreke blijven en met bepaling dat het te dezen te wijzen vonnis dezelfde kracht heeft als een door een notaris op te maken akte van Van Kammen c.s. tot instemming en goedkeuring met de herziening van de kadastrale uitmeting als hiervoor omschreven.

158

Van Kammen c.s. hebben de vordering bestreden. Na een tussenvonnis van 28 juni 1994 heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 11 juli 1995 de vordering van de Stichting toegewezen. Tegen beide vonnissen hebben Van Kammen c.s. hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te Leeuwarden. Bij tussenarrest van 23 juli 1997 heeft het Hof Van Kammen c.s. tot bewijslevering toegelaten en een comparitie van partijen gelast. Na enquête en contra-enquête heeft het Hof bij eindarrest van 16 september 1998 het bestreden eindvonnis van de Rechtbank vernietigd en in zoverre opnieuw recht doende de vordering van de Stichting alsnog afgewezen. (…)

2.Het geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

i. De Stichting heeft bij brief van 6 december 1985 aan geïnteresseerde huurders van haar woningen in de wijk Paalakker te Eelde de door hen gehuurde woningen te koop aangeboden. Ook aan Van Kammen c.s. is dit aanbod gedaan. Deze woningen maken telkens deel uit van een blok huizen met voor- en achtertuinen en schuurtjes, die aan elkaar gebouwd zijn. De achtertuinen worden volledig van het daarachter liggende (tegel)pad afgescheiden door de schuurtjes. De woningen werden verhuurd zonder dat het voormelde pad deel uitmaakte van het gehuurde.

ii. Van Kammen c.s. hebben het aanbod met betrekking tot hun woning aanvaard. Op 24 oktober 1986 is de akte van transport verleden. Deze akte vermeldt onder meer dat de kopers het gekochte ‘aanvaarden, zoals reeds bij de kopers in huur, in de staat waarin een en ander zich heden bevindt (…)’. Blijkens de akte is aan Van Kammen c.s. overgedragen ‘de woning met schuurtje, erf en tuin, plaatselijk bekend Eelde, [a-straat 1], uitmakende een ter plaatse afgebakend gedeelte van het perceel kadastraal bekend gemeente Eelde, sectie (…)’. Ten behoeve van het perceel als heersend erf en ten laste van de daarachter en daarnaast gelegen paden als lijdende erven is bij deze akte een erfdienstbaarheid van weg gevestigd.

iii. De akte vermeldt niet de grootte van het perceel en is bij het kadaster overgeschreven zonder kaart.

iv. Op 1 oktober 1987 en op 23 oktober 1990 heeft een kadastrale uitmeting plaatsgevonden. Als gevolg van de aanwijzing van een medewerker van de Stichting is als grens van het perceel aangemerkt het midden van het achter de woning gelegen pad. Het perceel heeft vervolgens als kadastraal nummer gekregen sectie (…). De grootte van het perceel is vastgesteld op 1,52 are.

3.2 De Stichting heeft zich op het standpunt gesteld dat bij de hiervoor in 3.1 (iv) vermelde kadastrale uitmeting een fout is gemaakt als gevolg van de onjuiste aanwijzing ter plaatse door één van haar medewerkers, en zij heeft de medewerking gevorderd van Van Kammen c.s. aan de herziening daarvan. De Rechtbank heeft in haar eindvonnis deze vordering toegewezen als hiervoor in 1 is vermeld. Het Hof heeft in zijn tussenarrest Van Kammen c.s. toegelaten tot nader bewijs van hun stelling dat bij de koop van de onderhavige woning was inbegrepen de helft van het pad dat achter deze woning gelegen was. Het Hof heeft in zijn eindarrest Van Kammen c.s. in dit bewijs geslaagd geacht en met vernietiging van het vonnis van de Rechtbank de vordering van de Stichting afgewezen. Daartegen keert zich het middel.

3.3 Onderdeel 2 van het middel strekt, samengevat weergegeven, ten betoge dat de door de Rechtbank en het Hof behandelde vraag of partijen bij het sluiten van de koopovereenkomst hebben bedoeld dat de helft van het achter de woning gelegen pad bij de koop van de woning was inbegrepen, voor de beoordeling van het aan hen voorgelegde geschil niet van belang is, en dat het Hof ten onrechte niet beslissend heeft geacht wat het voorwerp van de levering is geweest. Het onderdeel treft doel. Bij de beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering van de Stichting is beslissend het antwoord op de vraag of de Stichting al dan niet de helft van het achter de woning gelegen pad aan Van Kammen c.s. in eigendom heeft overgedragen. Bij de beantwoording van die vraag komt het aan op de in de notariële akte van levering tot uitdrukking

159

gebrachte partijbedoeling die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen omschrijving van de over te dragen onroerende zaak. Nu het Hof, evenals de Rechtbank, op grond van deze uitleg tot de conclusie was gekomen dat het litigieuze pad geen onderdeel vormde van de onroerende zaak zoals deze in de akte van levering was omschreven, was daarmee het geschil tussen partijen beslist. Voor bewijsvoering over de partijbedoeling bij het sluiten van de koopovereenkomst was, anders dan het Hof heeft geoordeeld, in dit geval geen plaats meer.

3.4 Uit het hiervoor in 3.3 overwogene volgt dat het Hof de grieven die betrekking hadden op de vraag of Van Kammen c.s. al dan niet in hun bewijs geslaagd waren, wegens gebrek aan belang had moeten verwerpen en het eindvonnis van de Rechtbank had moeten bekrachtigen. De Hoge Raad zal mitsdien de arresten van het Hof vernietigen en zelf de zaak op de evenvermelde wijze afdoen.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt de arresten van het Gerechtshof te Leeuwarden van 23 juli 1997 en 16 september 1998; bekrachtigt het vonnis van de Rechtbank te Assen van 11 juli 1995; veroordeelt Van Kammen c.s. in de kosten van het geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Stichting in hoger beroep begroot op ƒ 5520 en in cassatie op ƒ 737,40 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

160

NJ 2005, 493: Uitleg pensioenreglement; maatstaf: verhouding tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm; gemeenschappelijke grondslag.

Instantie: Hoge Raad Datum: 20 februari 2004 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van

Buchem-Spapens, A. Hammerstein, E.J. Numann, F.B. Bakels

Zaaknr: C02/219HR

Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense

LJN: AO1427

Roepnaam: - Noot: C.E. du Perron BW art. 3:35 Essentie

Uitleg pensioenreglement; maatstaf: verhouding tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm; gemeenschappelijke grondslag. Tussen de Haviltex-norm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. De rechtspraak van de Hoge Raad heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad in zijn jurisprudentie een uitwerking van die vage norm gegeven voor een aantal in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan. Zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm ligt de gedachte ten grondslag dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld, al is in praktisch opzicht de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijke verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift wel van groot belang. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, NJ 2003, 258, beslist dat de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar de toepassing van de CAO-norm is aangewezen in de verhouding tussen het pensioenfonds en de werknemer, die heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW) doch voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad. Samenvatting

In deze zaak strijden partijen, een pensioenfonds en een werknemer die deelnemer is in het pensioenfonds, over de uitleg van een anti-cumulatiebepaling in het pensioenreglement. De kantonrechter heeft de bepaling uitgelegd overeenkomstig de doelstelling daarvan, maar de rechtbank heeft voor een zuiver taalkundige uitleg gekozen. Hiertegen richt zich het middel met een rechtsklacht. De Hoge Raad oordeelt als volgt. Het pensioenreglement wordt gehanteerd door een pensioenfonds waarvan de werkgever ten behoeve van haar werknemers onder bepaalde, in dat reglement nader uitgewerkte, voorwaarden het recht op een pensioenuitkering heeft bedongen. In de onderhavige zaak heeft de werknemer zijn uit deze bepaling voortvloeiende rechten aanvaard, zodat hij heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW). Aan de orde is hoe dit pensioenreglement moet worden uitgelegd in de relatie tussen de werknemer en dat pensioenfonds, waarbij aantekening verdient dat de werknemer op de bewoordingen waarin het reglement is gesteld, geen invloed heeft gehad en dat de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop deze bepaling is geredigeerd, voor hem niet kenbaar zijn. Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud

161

van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd — nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de verhouding tot derden — de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, NJ 2003, 110, is de hiervoor aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend. De hiervoor weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan. Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de rechtsklacht van het middel doel treft. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, NJ 2003, 258, beslist dat — kort gezegd — de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar in de verhouding tussen de werknemer — voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed heeft gehad — en het pensioenfonds is toepassing van de CAO-norm aangewezen. Uit hetgeen hiervoor is opgemerkt, volgt dat de rechtbank, die met haar oordeel dat ‘de grammaticale uitleg voorop dient te staan’, mede gezien haar daarop volgende overwegingen, klaarblijkelijk heeft bedoeld dat de onderhavige uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de taalkundige betekenis van de desbetreffende bepaling, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat bij toepassing van de CAO-norm op een geval als het onderhavige, mede de door het middel aangehaalde gezichtspunten (de ratio van de onderhavige regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die het pensioenfonds voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement, waarvan de anti-cumulatiebepaling deel uitmaakt, als geheel) van belang kunnen zijn en door de rechter in zijn motivering moeten worden betrokken.[1]

Partij(en)

De stichting Stichting Pensioenfonds DSM-Chemie, te Heerlen, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.A.A. Duk, tegen W. Chr. Fox, te Oirsbeek, Gemeente Schinnen, verweerder in cassatie, adv. mr. E. Grabandt. Uitspraak

Rechtbank:

162

3.Het geschil, de grieven en de vorderingen in appèl Het gaat in de onderhavige zaak om het volgende. Fox is in april 1954 in dienst getreden bij de NV Staatsmijnen, de rechtsvoorgangster van DSM. In april 1975 vond de overgang plaats naar DSM. Met ingang van maart 1977 heeft Fox een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op grond van de WAO op basis van een arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100% en is het dienstverband met DSM beëindigd met ingang van 1 november 1978. Fox is na het einde van het dienstverband bij DSM passief lid geworden van het Pensioenfonds DSM-Chemie (PDC) hetgeen inhield dat hij zijn pensioen kon blijven opbouwen zonder dat hij premie hoefde af te dragen. Vanaf 1 november 1978 tot 1 december 1994 is Fox werkzaam geweest in WSW-dienstverband. Omdat de WSW tot 1 januari 1990 geen pensioenregeling kende, was het voor WSW-werknemers tot 1 januari 1990 mogelijk om deel te nemen aan een individuele spaarregeling, de zogenaamde Aanvullende Oudedagsvoorziening (AOV-regeling). Een deelnemer aan deze spaarregeling kreeg een individuele spaarrekening bij een fonds waarop maandelijks een bepaald bedrag van het WSW-loon werd gestort. De spaarrekening werd niet aangetast door een eventuele deconfiture van het bedrijf waar de spaarder bij in dienst was. Het fonds beheert de spaargelden volledig en het gespaarde wordt in termijnen uitgekeerd vanaf het moment dat de spaarder 65 jaar wordt. Per 1 januari 1990, toen ook in het kader van de WSW een pensioenregeling tot stand kwam, kregen deelnemers aan de individuele spaarrekening de mogelijkheid om het saldo op de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen. Fox heeft geen gebruik gemaakt van die mogelijkheid. Per 1 december 1999 is Fox pensioengerechtigd. In het kader van de pensioenberekening heeft Fox, mede in verband met het hiervoor genoemde passieve lidmaatschap van het PDC, een maximaal pensioen opgebouwd. Naast dit maximale pensioen ontvangt Fox vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd tot 31 maart 2006 ƒ 137,65 per maand welk bedrag hem wordt uitgekeerd op grond van de AOV-spaarregeling. De stichting kort het aan Fox maandelijks uit te keren pensioen met dit bedrag van ƒ 137,65 op grond van de anti-cumulatie bepaling van art. 16, lid 5 van het Pensioenreglement. Fox is het met deze korting niet eens en heeft de kantonrechter onder meer verzocht, kort gezegd, om voor recht te verklaren dat de stichting het spaartegoed zoals opgebouwd krachtens de AOV-regeling niet mag korten op het door de stichting aan hem uit te keren pensioen. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen. Fox kan zich met deze beslissing niet verenigen en is daartegen bij deze rechtbank in appèl gekomen waarbij hij als grief heeft aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte het gevorderde heeft afgewezen. De grief is nader toegelicht in de appeldagvaarding. Voor de betwisting van de grief wordt verwezen naar de memorie van antwoord.

4.De beoordeling De enige vraag die in het onderhavige geschil aan de rechtbank is voorgelegd is de vraag of de stichting het door haar aan Fox uit te keren pensioen op goede gronden kort met de uitkering op grond van de AOV-regeling, een individuele spaarregeling. De stichting stelt dat zij bevoegd is om te korten op grond van art. 16, lid 5 van het ‘Pensioenreglement, Deel I: bepalingen voor deelnemers die vóór 1 juli 1996 deelnemer zijn geworden’. Deze bepaling luidt als volgt: ‘Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na beëindiging van het lidmaatschap welke ingevolge het bepaalde in artikel 5 lid 1 voor 100% in aanmerking zijn genomen, komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen.’ De stichting stelt vervolgens dat onder ‘pensioen’ in de zinsnede ’...mindering het pensioen dat betrokkene’’ tevens begrepen moet worden hetgeen Fox thans uitgekeerd krijgt op grond van de AOV-regeling. Deze stelling miskent dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu ‘pensioen’) moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van die regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan. De rechtbank verwijst voor dit oordeel onder meer naar de door Sagel in het Tijdschrift voor Arbeidsrecht jaargang 2000, aflevering 1, artikelnr. 6 genoemde jurisprudentie. Dit geldt in een geval als dit waarbij van het uit te leggen begrip (pensioen) geen sluitende materiële omschrijving is te vinden (aldus de stichting in haar conclusie van antwoord onder 10) bezien in samenhang met het feit dat Fox in 1990, toen hij de mogelijkheid kreegt om het saldo van de spaarrekening in het

163

WSW-pensioen in te brengen hier expliciet niet voor heeft gekozen, eens te meer. Naar het oordeel van de rechtbank brengt voornoemde grammaticale uitleg met zich dat de stelling van de stichting dat de anti cumulatiebepaling van toepassing is op de AOV-uitkering onjuist is. Grammaticaal bezien is een individuele spaarregeling immers niet te beschouwen als pensioen. Een en ander brengt met zich dat de rechtbank het vonnis van de kantonrechter zal vernietigen en de vordering zal toewijzen met veroordeling van de stichting in de kosten van eerste aanleg en van het hoger beroep. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht dan wel verzuim van vormen waarvan het niet in acht nemen grond voor vernietiging vormt, doordat de Rechtbank heeft overwogen als in het beroepen vonnis onder 4. verwoord, en (mede) op grond daarvan heeft beslist als in het dictum van dat vonnis omschreven, ten onrechte en in strijd met het recht op grond van het navolgende, voor zover nodig in samenhang te lezen. Fox is jegens PDC gerechtigd tot een pensioenuitkering. In de verhouding tussen partijen geldt uit hoofde van het toepasselijke pensioenreglement een anti-cumulatie-bepaling. Inzet van dit geding is of een aan Fox toekomende uitkering uit hoofde van de zogeheten Aanvullende Oudedagsvoorziening Sociale Werkvoorziening moet worden aangemerkt als pensioen in de zin van die in art. 16 lid 5 van het pensioenreglement neergelegde bepaling. Door PDC is in de feitelijke instanties uitgebreid uiteengezet dat en waarom die uitkering in de zin van dat artikel pensioen vormt. De uitkering komt toe aan ex-werknemers van DSM die in WSW-verband werk vinden. De uitkering is de voorganger van het pensioen dat dergelijke medewerkers sinds 1990 in WSW-verband (kunnen) opbouwen. In dat verband heeft PDC bij voorbeeld bij antwoord in prima gewezen op het begrip ‘pensioen’ zoals dat in de Pensioen- en Spaarfondsenwet wordt gebruikt; zie het in die conclusie onder 10. gestelde. Ook is van haar kant benadrukt welke consequenties het niet in aanmerking nemen van die voorziening zou hebben; zie bij voorbeeld het in die conclusie van antwoordonder 12. gestelde. Tegen de achtergrond van een en ander is door PDC benadrukt dat het niet toepassing geven aan de anti-cumulatie-bepaling in kwestie in casu zal resulteren in een situatie waarin het totale pensioeninkomen van Fox zou uitkomen boven hetgeen voor hem gegolden zou hebben bij voortzetting van zijn dienstverband en ook zou uitgaan boven het pensioeninkomen van vergelijkbare oud-collega's die wèl bij DSM als werkgever zijn blijven werken. Dat bij conclusie van antwoord reeds verwoorde standpunt heeft PDC uitgewerkt bij conclusie van dupliek in prima. In dat kader heeft PDC onder 5. aandacht gevraagd voor de terzake geldende reglementaire bepalingen. De discussie heeft zich door het zijdens Fox bij repliek aangevoerde mede toegespitst op het onderscheid tussen pensioenfondsen en spaarfondsen. Onder erkenning van die verschillen, bij dupliek onder 6. en 7., heeft PDC aangegeven in welke inkomenssituatie Fox mede ten gevolge van de voorziening na het bereiken van de 65-jarige leeftijd kwam; zie het bij dupliek onder 11.gestelde. In dat verband is nog benadrukt dat Fox de mogelijkheid had de betrokken voorziening aan te wenden voor aanpassing van het door hem vanaf 1990 opgebouwde ouderdomspensioen van de Stichting Pensioenfonds Sociale Werkvoorziening. Als kern van de zaak heeft PDC daarbij, bij dupliekonder 14., het volgende aangeduid: ‘Uitkeringen die voortvloeien uit via een spaarfonds opgebouwde spaartegoeden of uitkeringen die voortvloeien uit een bij een pensioenfonds ondergebrachte pensioenregeling zijn beide pensioenen. Dit rechtvaardigt de concrete toepassing van de anti-cumulatie-bepaling op het AOV-pensioen van Fox op grond van artikel 16 lid 5 van het PDC-pensioenreglement als vermeld in de Overgangsbepaling 1993. Door een louter taalkundig verschil op te merken in de bewoordingen, ‘spaartegoed’ en ‘pensioen’, meent Fox voldoende grondslag te hebben om een dubbele beloning te verkrijgen. Voor zijn stelling worden geen steekhoudende inhoudelijke argumenten aangevoerd.’

De Kantonrechter te Heerlen heeft dat standpunt bij vonnis van 2 mei 2001 gehonoreerd door, met name, als volgt te overwegen: ‘...Waar enerzijds aan (Fox) het voordeel is gegund van een premievrije doorbouw van zijn pensioenrecht en gedurende de periode van zijn werkzaamheden in WSW-verband, staat het (PDC) — ook al is zij als sterkere partij te duiden — vrij het gedurende die periode daarnaast opgebouwde recht op uitkering uit een spaarfonds, als zijnde een met een pensioen gelijk te stellen oudedagsvoorziening, te korten op de (Fox) toekomende pensioenuitkering. De doelstelling van de

164

regeling is immers te bewerken, dat (de) positie (van Fox) voor wat betreft de verzorging gedurende de tijd na het bereiken van zijn pensioengerechtigde leeftijd door zijn arbeidsongeschiktheid niet slechter zou worden, dan deze geweest zou zijn indien die arbeidsongeschiktheid niet zou zijn opgetreden en niet om voor hem daarboven enig extra voordeel te doen toekomen. Dat nu wordt door de toepassing van de litigieuze anti-cumulatiebepaling zoals deze door (PDC) gehanteerd wordt op een alleszins adequate, redelijke en billijke wijze bewerkt, waarbij het gerechtvaardigd is onder pensioen tevens te begrijpen uitkeringen uit een spaarfonds als hier aan de orde.’

Op het hoger beroep van Fox heeft PDC haar stellingen terzake bij memorie van antwoord herhaald en uitgewerkt. In die memorie heeft zij eerst, onder 5. tot en met 14., de relevante feiten geschetst. Daarna heeft zij, onder 15. tot en met 18., de bepaling van Artikel 16 lid 5 nader besproken. Na te hebben bezien wat ‘pensioen’ is, heeft zij onder 20., 21. en 22. (het belang van) het onderscheid tussen pensioenfondsen en spaarfondsen besproken. Tegen die achtergrond heeft zij onder 23. tot en met 31.aangegeven waarom de litigieuze uitkering pensioen in de zin van die bepaling oplevert. De redelijkheid van haar standpunt in verband met de gevolgen daarvan heeft zij in die memorie onder 32. en 33.verwoord. Daarna heeft zij, onder 34. tot en met 38., aangegeven, kort samengevat, waarom in dit geval niet mag worden gekozen voor de door Fox verdedigde ‘grammaticale interpretatie’. In het vonnis waarvan beroep heeft de Rechtbank vervolgens desalniettemin voor die grammaticale interpretatie gekozen. De Rechtbank heeft dat als volgt gemotiveerd: ‘... Deze stelling (van PDC.RD.) miskent dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu ‘pensioen’) moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van die regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan. (…) Dit geldt in een geval als dit waarbij van het uit te leggen begrip ‘pensioen’ geen sluitende materiele omschrijving is te vinden (…) bezien in samenhang met het feit dat Fox in 1990, toen hij de mogelijkheid kreeg om het saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen hier expliciet niet voor heeft gekozen, eens temeer. Naar het oordeel van de Rechtbank brengt voornoemde grammaticale uitleg met zich dat de stelling van (PDC) dat de anti-cumulatie van toepassing is op de AOV-uitkering onjuist is. Grammaticaal bezien is een individuele spaarregeling immers niet te beschouwen als pensioen.’

Aldus miskent de Rechtbank dat in een geval als dit niet alleen op de bewoordingen van de betrokken bepaling moet worden gelet, maar dat tevens aandacht moet worden besteed aan alle omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet kenbare bedoeling van degene die de betrokken bepaling hebben geredigeerd, nu die bedoeling voor een derde als Fox niet kenbaar is. Derhalve had de Rechtbank niet alleen acht mogen slaan op de letterlijke, in haar visie kennelijk: enge, betekenis van de gebruikte uitdrukking (pensioen) maar had zij rekening moeten houden met de omstandigheden van het geval en, met name, de ratio van de regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die PDC voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement, als geheel, waarvan de anti-cumulatie-bepaling deel uitmaakt. Door aan die argumenten van PDC geen aandacht te schenken en zich te beperken tot een grammaticale uitleg als in haar vonnis neergelegd, heeft de Rechtbank een onjuiste rechtsopvatting gehanteerd, althans heeft zij haar oordeel onvoldoende gemotiveerd door niet aan die argumenten op kenbare wijze betekenis te hechten.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Fox — heeft bij exploot van 2 februari 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: het pensioenfonds — gedagvaard voor de kantonrechter te Heerlen en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1 voor recht te verklaren dat het pensioenfonds niet het spaartegoed zoals opgebouwd krachtens de AOV-regeling mag korten op het pensioen;

2 het pensioenfonds te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 137,65 verschuldigd voor elke maand vanaf 1 december 1999 tot 31 maart 2006, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het

165

moment van verschuldigdheid tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede van een bedrag van ƒ 500 verschuldigd als buitengerechtelijke incassokosten.

Het pensioenfonds heeft de vorderingen bestreden. De kantonrechter heeft bij vonnis van 2 mei 2001 de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis heeft Fox hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Maastricht. Bij vonnis van 4 april 2002 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter van 2 mei 2001 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Fox grotendeels toegewezen. (…)

2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal C.L. de Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3.Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

i. Fox is in april 1954 in dienst getreden bij de NV Staatsmijnen, de rechtsvoorgangster van DSM. In april 1975 vond de overgang plaats naar DSM. Met ingang van maart 1977 heeft Fox een arbeidsongeschiktheidsuitkering ontvangen op grond van de WAO op basis van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%; het dienstverband met DSM is vervolgens beëindigd met ingang van 1 november 1978.

ii. Fox is na het einde van het dienstverband met DSM passief lid geworden van het pensioenfonds DSM-Chemie (het pensioenfonds), hetgeen inhield dat hij zijn pensioen kon blijven opbouwen zonder dat hij premie hoefde af te dragen.

iii. Vanaf 1 november 1978 tot 1 december 1994 is Fox werkzaam geweest in WSW-dienstverband. Omdat de WSW tot 1 januari 1990 geen pensioenregeling kende, was het voor WSW-werknemers tot 1 januari 1990 mogelijk deel te nemen aan een individuele spaarregeling, de zogenaamde Aanvullende Oudedagsvoorziening (AOV-regeling). Een deelnemer aan deze spaarregeling kreeg een individuele spaarrekening bij een fonds waarop maandelijks een bepaald bedrag van het WSW-loon werd gestort. De spaarrekening wordt niet aangetast door een eventuele deconfiture van het bedrijf waarbij de spaarder in dienst was. Het fonds beheert de spaargelden volledig en het gespaarde wordt in termijnen uitgekeerd vanaf het moment dat de spaarder 65 jaar wordt.

iv. Per 1 januari 1990, toen ook in het kader van de WSW een pensioenregeling tot stand kwam, kregen deelnemers aan de individuele spaarregeling de mogelijkheid het saldo van de spaarrekening in het WSW-pensioen in te brengen. Fox heeft geen gebruik gemaakt van deze mogelijkheid.

v. Per 1 december 1999 is Fox pensioengerechtigd. In het kader van de pensioenberekening heeft Fox, mede in verband met zijn hiervoor genoemde passieve lidmaatschap van het pensioenfonds, een maximaal pensioen opgebouwd.

vi. Naast dit maximale pensioen ontvangt Fox vanaf zijn pensioengerechtigde leeftijd tot en met 31 maart 2006 een bedrag van ƒ 137,65 per maand, welk bedrag hem wordt uitgekeerd op grond van de AOV-spaarregeling.

vii. Het pensioenfonds kort het aan Fox maandelijks uit te keren pensioen met dit bedrag van ƒ 137,65 met een beroep op art. 16 lid 5 van het tussen partijen toepasselijke ‘Pensioenreglement, deel I: Bepalingen voor deelnemers die vóór 1 juni 1996 deelnemer zijn geworden’, dat als volgt luidt: ‘Op het pensioen ingevolge dit reglement voorzover verworven over de jaren na beëindiging van het lidmaatschap welke (…) voor 100% in aanmerking zijn genomen, komt, wanneer het betrokken gewezen lid geen gebruik heeft gemaakt van de bestaande mogelijkheid het lidmaatschap van het fonds te continueren, in mindering het pensioen dat betrokkene over die jaren elders op grond van een arbeidsverhouding heeft verkregen.’

3.2 In dit geding heeft Fox gevorderd dat kantonrechter en rechtbank de hiervoor onder 1 omschreven verklaring voor recht zouden uitspreken en het pensioenfonds zouden veroordelen hem alsnog het gekorte bedrag van ƒ 137,65 uit te betalen vanaf 1 december 1999, met de nevenvorderingen als eveneens onder 1 weergegeven. Naast andere argumenten legde hij daaraan met name ten

166

grondslag dat de hiervoor in 3.1 onder (vii) aangehaalde bepaling (hierna ook: het anti-cumulatiebeding) bepaalt dat het bedrag van een elders verkregen pensioen in mindering kan worden gebracht op het ingevolge dit reglement verworven pensioen, terwijl de maandelijkse uitkering ingevolge de AOV-regeling geen pensioen is, maar de vrucht van een individuele spaarregeling. Het pensioenfonds heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden.

De kantonrechter heeft deze beide vorderingen afgewezen, maar de rechtbank heeft het door de kantonrechter gewezen vonnis vernietigd en de beide vorderingen van Fox alsnog grotendeels toegewezen.

4.Inleidende opmerkingen 4.1 Het gaat in deze zaak om de uitleg van een pensioenreglement. Dit reglement wordt gehanteerd door een pensioenfonds waarvan DSM ten behoeve van haar werknemers onder bepaalde, in dat reglement nader uitgewerkte, voorwaarden het recht op een pensioenuitkering heeft bedongen. In de onderhavige zaak heeft de werknemer, Fox, zijn uit deze bepaling voortvloeiende rechten aanvaard, zodat hij heeft te gelden als partij bij de tussen de werkgever en het pensioenfonds gesloten overeenkomst (art. 6:254 lid 1 BW). Aan de orde is hoe dit pensioenreglement moet worden uitgelegd in de relatie tussen de werknemer en dat pensioenfonds, waarbij aantekening verdient dat de werknemer op de bewoordingen waarin het reglement is gesteld, geen invloed heeft gehad en dat de overwegingen die ten grondslag hebben gelegen aan de wijze waarop deze bepaling is geredigeerd, voor hem niet kenbaar zijn. De kantonrechter heeft het anti-cumulatiebeding uitgelegd overeenkomstig de doelstelling daarvan; de rechtbank heeft echter gekozen voor een taalkundige uitleg van die bepaling. Het cassatiemiddel is met rechts- en motiveringsklachten tegen die uitleg gericht. Alvorens het middel te bespreken, ziet de Hoge Raad aanleiding de volgende inleidende opmerkingen te maken.

4.2 In zijn arrest van 13 maart 1981, nr. 11647, NJ 1981, 635 (Haviltex) heeft de Hoge Raad — daarmee voortbouwend op oudere rechtspraak over de uitleg van overeenkomsten — overwogen dat de vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (hierna ook: de Haviltexnorm). Bij deze uitleg dient de rechter rekening te houden met alle bijzondere omstandigheden van het gegeven geval; het Haviltexarrest bevat tevens een reeks bij die uitleg in aanmerking te nemen gezichtspunten, welke reeks in latere arresten verder is uitgewerkt.

4.3 In zijn arresten van 17 september 1993, nr. 15064, NJ 1994, 173 en 24 september 1993, nr. 15078, NJ1994, 174, heeft de Hoge Raad echter ten aanzien van de uitleg van de bepalingen van een CAO een anders geformuleerde norm aanvaard: voor die uitleg zijn de bewoordingen van de desbetreffende bepaling, gelezen in het licht van de gehele tekst van die overeenkomst, in beginsel van doorslaggevende betekenis (hierna ook: de CAO-norm). De CAO-norm is ook toegepast op andere geschriften waarin een overeenkomst of een andere regeling is vastgelegd die naar haar aard bestemd is de rechtspositie van derden te beïnvloeden, zonder dat die derden invloed hebben op de inhoud of de formulering van die overeenkomst/regeling, terwijl de onderliggende partijbedoeling voor die derden niet kenbaar is, zoals de uitleg van een sociaal plan dat niet zelf een CAO is (HR 26 mei 2000, nr. C 98/318, NJ 2000, 473), een trustakte bij een obligatielening (HR 23 maart 2001, nr. C 99/054, NJ 2003, 715) en het Bindend Besluit Regres 1984 (HR 16 mei 2003, nr. C 01/250, NJ 2003, 470).

4.4 Tussen de Haviltexnorm en de CAO-norm bestaat geen tegenstelling, maar een vloeiende overgang. Enerzijds heeft ook bij toepassing van de Haviltexnorm te gelden dat, indien de inhoud van een overeenkomst in een geschrift is vastgelegd — nog afgezien van het bepaalde in art. 3:36 BW in de

167

verhouding tot derden — de argumenten voor een uitleg van dat geschrift naar objectieve maatstaven aan gewicht winnen in de mate waarin de daarin belichaamde overeenkomst naar haar aard meer is bestemd de rechtspositie te beïnvloeden van derden die de bedoeling van de contracterende partijen uit dat geschrift en een eventueel daarbij behorende toelichting niet kunnen kennen en het voor de opstellers voorzienbare aantal van die derden groter is, terwijl het geschrift ertoe strekt hun rechtspositie op uniforme wijze te regelen. Anderzijds leidt de CAO-norm niet tot een louter taalkundige uitleg; in het arrest van de Hoge Raad van 31 mei 2002, nr. C00/186, NJ 2003, 110, is de hiervoor in 4.3 aangehaalde rechtspraak in die zin verduidelijkt dat hier sprake is van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij onder meer acht kan worden geslagen op de elders in de CAO gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden. In het zojuist aangehaalde arrest is voorts nog beslist dat ook de bewoordingen van de eventueel bij de CAO behorende schriftelijke toelichting bij de uitleg van de CAO moeten worden betrokken. In een latere uitspraak (HR 28 juni 2002, nr. C01/012, NJ 2003, 111) werd geoordeeld dat, indien de bedoeling van de partijen bij de CAO naar objectieve maatstaven volgt uit de CAO-bepalingen en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, en dus voor de individuele werknemers en werkgevers die niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest, kenbaar is, ook daaraan bij de uitleg betekenis kan worden toegekend.

4.5 De hiervoor in 4.2–4.4 weergegeven rechtspraak heeft als gemeenschappelijke grondslag dat bij de uitleg van een schriftelijk contract telkens van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Ten behoeve van de werkbaarheid voor de praktijk en van de toetsbaarheid van het rechterlijk oordeel in cassatie, heeft de Hoge Raad een uitwerking van die vage norm gegeven voor de boven aangegeven, in het maatschappelijk verkeer vaak voorkomende, typen van gevallen. In deze typologie heeft de CAO-norm betrekking op geschriften en verhoudingen waarvan de aard meebrengt dat bij die uitleg in beginsel objectieve maatstaven centraal dienen te staan. Opmerking verdient ten slotte dat zowel aan de CAO-norm als aan de Haviltexnorm de gedachte ten grondslag ligt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. In praktisch opzicht is de taalkundige betekenis die deze bewoordingen, gelezen in de context van dat geschrift als geheel, in (de desbetreffende kring van) het maatschappelijk verkeer normaal gesproken hebben, bij de uitleg van dat geschrift vaak wel van groot belang.

5.Beoordeling van het middel 5.1 De rechtsklacht van het middel strekt ertoe dat de rechtbank, waar zij heeft overwogen ‘dat in een geval als het onderhavige dat zich afspeelt tussen partijen als de onderhavige waarbij een woord (in casu ‘pensioen’) moet worden uitgelegd dat in een regeling staat terwijl de persoon waarop de regeling moet worden toegepast niet bij de totstandkoming van de regeling betrokken is geweest, de grammaticale uitleg voorop dient te staan,’

heeft miskend dat zij niet alleen op de bewoordingen van de betrokken bepaling diende te letten, maar tevens aandacht moest besteden aan alle omstandigheden van het geval, met uitzondering van de niet-kenbare bedoeling van degenen die de betrokken bepaling hebben geredigeerd. Derhalve had de rechtbank mede acht moeten slaan op de ratio van de onderhavige regeling, de redelijkheid van (de uitkomst van) de uitleg die het pensioenfonds voorstaat en de mate waarin die uitleg past binnen het systeem van het pensioenreglement, waarvan de anti-cumulatiebepaling deel uitmaakt, als geheel.

5.2 Uit hetgeen hiervoor in 4 is overwogen volgt dat deze rechtsklacht doel treft. Weliswaar heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 18 oktober 2002, nr. C01/007HR, NJ 2003, 258, beslist dat — kort gezegd — de uitleg van een pensioenreglement in de verhouding tussen de oorspronkelijk contracterende partijen aan de hand van de Haviltexnorm moet geschieden, maar in de verhouding tussen de werknemer — voor wie de bedoeling van de oorspronkelijk contracterende partijen (zijn werkgever en het pensioenfonds) niet kenbaar is en die op de formulering daarvan geen invloed

168

heeft gehad — en het pensioenfonds is toepassing van de CAO-norm aangewezen. Uit hetgeen hiervoor in 4.4 is opgemerkt, v olgt dat de rechtbank, die met haar oordeel dat ‘de grammaticale uitleg voorop dient te staan’, mede gezien haar daarop volgende overwegingen, klaarblijkelijk heeft bedoeld dat de onderhavige uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de taalkundige betekenis van de desbetreffende bepaling, is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting omdat bij toepassing van de CAO-norm op een geval als het onderhavige, mede de door het middel aangehaalde gezichtspunten van belang kunnen zijn en door de rechter in zijn motivering moeten worden betrokken. De motiveringsklacht van het middel behoeft daarom geen bespreking.

6.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de rechtbank Maastricht van 4 april 2002; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Fox in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van het pensioenfonds begroot op � 240,74 aan verschotten en � 1590 voor salaris.

169

LJN: AZ3178, Hoge Raad , C05/266HR

Datum uitspraak: 19-01-2007 Datum publicatie: 19-01-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Ondernemingsrecht. Verhaal door moeder op voormalige dochter van door

moeder in het kader van hun fiscale eenheid voldane aanslag VPB, vraag of aan deze regresmogelijkheid in de weg staat een vrijwaringsclausule in de koopovereenkomst waarbij alle aandelen in de dochter aan een derde zijn verkocht; uitleg van de overeenkomst, maatstaf; bewijslastverdeling; (aanvullend) tegenbewijs, aan bewijsaanbod te stellen eisen.

Vindplaats(en): JOL 2007, 38 JOR 2007, 166 m. nt. prof. mr. R.P.J.L. Tjittes JRV 2007, 185 NJ 2007, 575 NJB 2007, 317 ONDR 2007, 90 m. nt. A. Wiggers Rechtspraak.nl RvdW 2007, 108 VN 2007/23.31 m. nt. Red.

Uitspraak

19 januari 2007 Eerste Kamer Nr. C05/266HR RM Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: MEYER EUROPE B.V., gevestigd te Zaandam, EISERES tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. R.S. Meijer, t e g e n PONTMEYER B.V., gevestigd te Zaandam, VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaat: mr. M.V. Polak. 1. Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie - verder te noemen: Meyer Europe - heeft bij exploot van 25 maart 1999 verweerster in cassatie - verder te noemen: PontMeyer - gedagvaard voor de rechtbank te Haarlem. Na wijziging van eis heeft Meyer Europe gevorderd: i. PontMeyer te veroordelen tot betaling van de voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1997/1998 ten bedrage van ƒ 3.433.356,--, te vermeerderen met de wettelijke rente; ii. te verklaren voor recht dat PontMeyer aansprakelijk is voor verschuldigde vennootschapsbelasting op grond van nog te verwachten (definitieve) aanslagen vennootschapsbelasting betrekking hebbende op de periode tot en met 31 maart 1998. Nadat PontMeyer een incidentele conclusie houdende onbevoegdheid en verwijzing had genomen, heeft de rechtbank te Haarlem de zaak bij vonnis van 10 augustus 1999 verwezen naar de rechtbank te Rotterdam. Hierna heeft PontMeyer de vordering bestreden.

170

De rechtbank te Rotterdam heeft bij tussenvonnis van 22 februari 2001 Meyer Europe toegelaten tot bewijslevering door middel van getuigen. Na enquête en contra-enquête heeft de rechtbank bij eindvonnis van 6 augustus 2003 de vordering van Meyer Europe afgewezen. Tegen de vonnissen van 22 februari 2001 en 6 augustus 2003 heeft Meyer Europe hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 31 mei 2005 heeft het hof de vonnissen waarvan beroep bekrachtigd. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Meyer Europe beroep in cassatie ingesteld. PontMeyer heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Meyer Europe mede door mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging en verwijzing in het principale beroep en tot verwerping in het voorwaardelijk incidenteel ingestelde beroep. De advocaat van PontMeyer heeft bij brief van 24 oktober 2006 op die conclusie gereageerd. 3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Meyer Europe, enig aandeelhoudster van PontMeyer, heeft op 2 februari 1999 alle aandelen PontMeyer verkocht en geleverd aan WPH. Die verkoop geschiedde bij schriftelijke overeenkomst van 5 januari 1999 tussen Meyer Europe en haar Engelse moedermaatschappij Meyer International Plc enerzijds en WPH anderzijds, de "share purchase agreement" (hierna: SPA). (ii) Meyer Europe vormde met PontMeyer en haar dochtervennootschappen een fiscale eenheid. Bij de onderhandelingen over de verkoop van de aandelen PontMeyer is ervan uitgegaan dat de fiscale eenheid (met terugwerkende kracht) per 1 april 1998 zou eindigen. (iii) PontMeyer trof voor elk boekjaar (dat loopt van 1 april tot 31 maart) een reservering voor het voldoen van de (voorlopige) aanslagen vennootschapsbelasting betreffende de fiscale eenheid. Voor het boekjaar 1997/1998 bedroeg de reservering ƒ 4.544.000,--. (iv) Medio november 1998 ontving PontMeyer de op naam van Meyer Europe gestelde voorlopige aanslag vennootschapsbelasting voor het boekjaar 1997/1998 ten bedrage van ƒ 3.433.356,--. PontMeyer heeft de aanslag na overleg met WPH doorgestuurd naar Meyer Europe. Volgens PontMeyer gebeurde dit vóór de ondertekening van de SPA; volgens Meyer Europe erna, maar nog wel vóór de aandelenoverdracht. Meyer Europe heeft deze aanslag - en naar zij stelt ook de definitieve aanslag van ƒ 5.327.053,-- - voldaan. 3.2 Meyer Europe vordert thans van PontMeyer betaling van het laatstgenoemde bedrag en stelt dat PontMeyer haar dat bedrag dient te vergoeden. PontMeyer voert ten verwere aan dat uit de SPA, meer speciaal art. 8, aanhef en onder b, volgt dat de aanslag ten laste van Meyer Europe dient te blijven. Deze bepaling luidt: "Indemnification Clause 8 Notwithstanding (i) any other provisions of this agreement, (ii) the disclosure letter (..) and/or (iii) the actual or constructive knowledge of the Purchaser, the Seller hereby agrees that it shall indemnify the Purchaser - or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group [dat wil zeggen: de PontMeyer-groep] - and hold Purchaser - or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group - harmless from and against and fully reimburse the Purchaser - or at the Purchaser's sole discretion any of the companies of the Group - for: (...) b. any corporate income tax (vennootschapsbelasting) and VAT (BTW) including interest, penalties and similar payments due or becoming due by the Group and any and all costs including but not limited to interest and penalties incurred by the Group directly or indirectly relating to the period up to and including the Economic Transfer Date [dat wil zeggen: 30 september 1998] and/or in connection with any transaction performed by the Group up to and including the Economic Transfer Date to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date or included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date.

171

For the purpose of this clause 8.b the parties will fully act as if the Economic Transfer Date is a regular year end for tax purposes." PontMeyer legt deze vrijwaringsclausule aldus uit dat de uitzondering die daarin op de vrijwaringsverplichting van Meyer Europe wordt gemaakt voor vennootschapsbelastingschulden "included in the provision in the Interim Accounts for corporate income tax covering the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date", niet geldt voor de onderhavige vennootschapsbelasting die betrekking heeft op de periode voorafgaande aan 1 april 1998. Meyer Europe stelt zich daarentegen op het standpunt dat de uitzondering ook betrekking heeft op die belasting. Daartoe legt zij de uitzondering aldus uit dat de woorden "as of April 1, 1998" moeten worden begrepen als "as per/as at April 1, 1998". 3.3.1 De rechtbank en het hof hebben de uitleg van PontMeyer gevolgd en de vordering van Meyer Europe afgewezen. 3.3.2 Meyer Europe bestrijdt in cassatie met haar middel de door het hof gegeven uitleg en de daaraan ten grondslag gelegde argumentatie. Het middel verwijt het hof kort gezegd: (a) miskenning van de Haviltex-maatstaf (onderdeel 1, hierna behandeld in 3.4); (b) miskenning van de juiste bewijslastverdeling (onderdeel 1 en onderdeel 2.1 en 2.2, hierna behandeld in 3.5); (c) miskenning van de eisen te stellen aan een aanbod tot het opnieuw horen van getuigen in het kader van tegenbewijs (onderdeel 2.3, hierna behandeld in 3.6); (d) onvoldoende gemotiveerde verwerping van hetgeen Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA (onderdeel 3, hierna behandeld in 3.7). 3.3.3 Voor de beoordeling van een en ander is naast hetgeen hiervoor in 3.1 is vermeld, het volgende van belang. (a) De tekst van art. 8, aanhef en onder b, van de SPA is tijdens de onderhandelingen een aantal malen aangepast. Aanvankelijk luidde zij algemeen. Vervolgens werd erin een uitzondering opgenomen met betrekking tot een belastingvoorziening van ƒ 4.220.000,-- die voor de periode van 1 april tot 30 september 1998 was getroffen ("with exemption of the NLG 4.220.000 corporate income tax provision for the period from April 1 to September 30, 1998"). In de daarop volgende versie is nog wel het bedrag van die voorziening genoemd, maar is de periode waarop zij betrekking heeft doorgestreept: "to the extent not paid prior to the Economic Transfer Date [30 september 1998] or included in the NLG 4.222.000 provision for income tax in the Interim Accounts". In de laatste versie wordt de vermelding van het bedrag van ƒ 4.222.000,-- vervangen door een aanduiding van de provision aan de hand van de periode waarop deze betrekking heeft. De uitzondering luidt daarna conform de hiervoor in 3.2 geciteerde tekst. Tegelijkertijd is de lijst van garanties ("warranties"; bijlage G bij de SPA) uitgebreid met een "tax warranty" (clausule 28) voor alle belastingen, evenwel met uitzondering van vennootschapsbelasting en omzetbelasting "in as far as covered by clause 8.b of the agreement". (b) In de in art. 8 onder b, van de SPA genoemde Interim Accounts (een tot de SPA behorende tussentijdse balans van de PontMeyer-groep per 30 september 1998) komt voor als "provision", bedoeld in art. 8, de post "Trade creditors and other current liabilities" ten bedrage van ƒ 85.635.000,--. In deze post zijn onder meer opgenomen een bedrag voor vennootschapsbelasting over de periode tot 1 april 1998 en een bedrag voor vennootschapsbelasting over de periode vanaf 1 april 1998 tot 1 oktober 1998. De specificatie van deze bedragen, die in een eerdere versie van de Interim Accounts voorkwam, is echter niet kenbaar uit de definitieve Interim Accounts, zoals die is aangehecht als bijlage bij de SPA (als schedule D). (c) De SPA bepaalt dat op het moment van de levering van de aandelen ("the Closing") alle bestaande financiële verplichtingen tussen Meyer Europe en de PontMeyer-groep zouden worden afgewikkeld. In dat verband wordt geen melding gemaakt van enige schuld van PontMeyer aan Meyer Europe ter zake van vennootschapsbelasting over het boekjaar 1997/1998. (d) Art. 17.5 SPA bepaalt: "This agreement contains the entire agreement of the parties in relation to its subject matter. From the moment that its agreement is signed, all previous agreements and arrangements made by the parties in relation to its subject matter, if any, shall terminate."

172

3.4 (a) Miskenning van de Haviltex-maatstaf 3.4.1 Het hof heeft de door Meyer Europe voorgestane, "Engelstalige" (dus taalkundige) interpretatie van de woorden "as of" in art. 8 onder b SPA verworpen en daartoe overwogen dat, hoewel "as of" zowel "from" (vanaf) kan betekenen als "as per/as at" (per), in het onderhavige geval, gelet op het zinsverband - "the period as of April 1, 1998 up to and including the Economic Transfer Date" -, de betekenis "from" (vanaf), ter aanduiding van het begin van het ook qua eindpunt exact omlijnde tijdvak, veruit het meest voor de hand ligt (rov. 7.2). Voorts heeft het hof geoordeeld dat de verdere inhoud van de SPA evenmin tot de genoemde interpretatie van Meyer Europe dwingt (rov. 7.3). Daarom is het hof uitgegaan van dezelfde "in hoge mate door taalkundige overwegingen ingegeven betekenis als die welke de rechtbank heeft toegekend aan de bewoordingen van de SPA" (rov. 7.4). Aan die taalkundige betekenis dient volgens het hof een groot gewicht te worden toegekend. Daartoe neemt het als omstandigheden in aanmerking de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde "entire agreement clause" van art. 17.5 SPA (rov. 8.1). 3.4.2 Het middel klaagt onder "Algemene klacht" en in onderdeel 1 van de "Uitwerking en toelichting" onder meer, kort samengevat, dat het hof aldus de bij die uitleg toe te passen Haviltex-maatstaf heeft miskend door - voorshands - beslissend gewicht toe te kennen aan de taalkundige aspecten zonder in zijn overwegingen mede te betrekken de door Meyer Europe in appel aangevoerde stellingen, kort samengevat: (ii) dat partijen tijdens de onderhandelingen voorafgaande aan de SPA nooit hebben besproken dat de vennootschapsbelasting 1997/1998 voor rekening zou blijven van Meyer Europe ondanks de daarvoor in de Interim Accounts getroffen voorziening; (iii) dat Meyer Europe op die uitleg niet bedacht behoefde te zijn, zulks mede omdat (1) de koopprijs al op 30 november 1998 was overeengekomen op basis van de "net asset value" van PontMeyer, zoals die bleek uit de toen al bekende balans per 30 september 1998, waarin, net als in de definitieve Interim Accounts een "provision" voor de vennootschapsbelasting 1997/1998 was opgenomen, terwijl tevens was afgesproken dat de koopprijs niet zou worden verlaagd tenzij het nadere due diligence-onderzoek partijen gezamenlijk daartoe aanleiding zou geven; (2) het algemeen gebruikelijke en tussen partijen aanvaarde uitgangspunt bij overnames is dat de verkoper slechts een vrijwaring behoeft af te geven voor schade, kosten en aanspraken, voorzover naderhand de daarvoor in de overdrachtsbalans opgenomen voorzieningen ontoereikend blijken te zijn; (3) zij in het uiteindelijke tekstvoorstel van art. 8 onder b SPA, op grond van haar uitleg van de woorden "as of" als "per" en van de schrapping van een concreet bedrag, een aanvaarding zag en mocht zien van haar visie dat "provisions" eerst voor hun doel moeten worden aangewend voordat een indemnity-aanspraak op haar als verkoper kan ontstaan; (4) WPH haar bedoeling met art. 8 onder b SPA nooit heeft uitgesproken en verborgen heeft gehouden door de door haar in november 1998 ontvangen aanslag vennootschapsbelasting 1997/1998 eerst ruim na de ondertekening van de SPA ter betaling aan Meyer Europe door te zenden, terwijl, indien dat voordien zou zijn gebeurd, Meyer Europe er dadelijk op zou hebben gewezen dat PontMeyer die aanslag zelf moest betalen zonder verhaal daarvoor op Meyer Europe en laatstgenoemde niet zou hebben ingestemd met het dubbelzinnig gebleken ontwerp voor art. 8 onder b SPA. 3.4.3 Deze klacht faalt. Het hof heeft met zijn hiervoor in 3.4.1 samengevatte overwegingen tot uitdrukking gebracht dat voor het antwoord op de vraag welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze mochten toekennen aan de omstreden woorden in art. 8 onder b, SPA en wat zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkaar mochten verwachten, in de door het hof in rov. 8.1 genoemde omstandigheden, waaronder de aard van de transactie, de omvang en gedetailleerdheid van het contract, de wijze van totstandkoming ervan en in het bijzonder de hierboven onder 3.3.3 (d) geciteerde "entire agreement clause" van art. 17.5 SPA, als uitgangspunt beslissend gewicht dient te worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige betekenis van die woorden, gelezen in het licht van de overige, voor de uitleg relevante bepalingen van de SPA. Een en ander geeft niet blijk van een onjuiste opvatting aangaande de wijze waarop in een zaak als deze de Haviltex-maatstaf dient te worden toegepast. Het stond het hof in dat verband vrij, gelijk het kennelijk heeft gedaan, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de door Meyer Europe aangevoerde, hiervoor onder 3.4.2 (ii) en (iii) samengevatte, stellingen, te komen tot een - voor, zoals hierna zal blijken, tegenbewijs door Meyer Europe vatbaar - oordeel aangaande de uitleg van art. 8 onder b en die stellingen, gelijk het blijkens rov. 9 heeft gedaan,

173

te beoordelen in het kader van het door Meyer Europe te leveren tegenbewijs. 3.5(b) Miskenning van de juiste bewijslastverdeling 3.5.1 In de laatste zin van rov. 8.1 overweegt het hof dat voor afwijking van de taalkundige betekenis van de bewoordingen van de SPA aanleiding bestaat, indien een partij gemotiveerd stelt en zo nodig bewijst dat aan de bewoordingen een andere betekenis toekomt. In rov. 8.2 oordeelt het hof vervolgens dat Meyer Europe zich heeft beroepen op een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling - namelijk dat de tekst van art. 8 niet weergeeft wat tussen partijen is overeengekomen - en dat zij dan ook terecht is belast met het bewijs daarvan. 3.5.2 In onderdeel 1 wordt (naast de hiervoor in 3.4 reeds behandelde klacht) betoogd dat het hof aldus heeft miskend dat ingevolge art. 150 Rv. op PontMeyer de bewijslast rust ter zake van de juistheid van haar uitleg van art. 8 onder b SPA. Voorts worden de in 3.5.1 weergegeven oordelen met een algemene klacht bestreden in onderdeel 2, welke in de onderdelen 2.1 en 2.2 wordt uitgewerkt. De klacht berust op het betoog (deels samengevat) - dat Meyer Europe aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat de draagplicht van PontMeyer voor de vennootschapsbelasting 1997/1998 voortvloeit uit haar hoofdelijke aansprakelijkheid op grond van art. 39 Invorderingswet 1990 en art. 6:10 en 12 BW, omdat (in cassatie op zijn minst veronderstellenderwijs) vaststaat dat tussen hen reeds lang de afspraak dan wel het bestendig gebruik bestond dat PontMeyer de gehele vennootschapsbelasting over de winst die door haar dan wel haar dochtermaatschappijen was gegenereerd, betaalde en daarvoor dan ook een reservering in haar boeken placht op te nemen; - dat hiertegenover PontMeyer zich bij wege van zelfstandig verweer erop heeft beroepen dat art. 8 SPA een vrijwaringsplicht van Meyer Europe voor onder meer de onderhavige belasting bevat, omdat de uitzondering die deze bepaling onder b op die vrijwaring maakt slechts betrekking zou hebben op belastingschulden vanaf 1 april 1998; - dat PontMeyer dit zelfstandig verweer heeft betwist met een beroep op haar uitleg dat deze uitzondering betrekking heeft op de per 1 april 1998 getroffen voorziening, dus inclusief die voor de vennootschapsbelasting 1997/1998, en met een beroep op de bijzondere omstandigheden bij de SPA-onderhandelingen; - dat volgens art. 150 Rv. PontMeyer dan ook de bewijslast draagt voor haar zelfstandig verweer en dus de juistheid van haar uitleg van art. 8 onder b SPA; - dat daarom Meyer Europe niet, zoals het hof oordeelde, bewijslast droeg van een ten opzichte van die bepaling "afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling", waarop zij zich bovendien niet had beroepen, maar dat van haar terzake slechts tegenbewijs mocht worden verlangd. 3.5.3 Het hof heeft in rov. 5 overwogen dat het, de SPA weggedacht en uitgaande van een - op wet, stilzwijgende overeenkomst en/of gewoonte gebaseerde - regresmogelijkheid voor Meyer Europe, aan PontMeyer is om feiten of omstandigheden aan te voeren, waaruit volgt dat zij niet tot betaling gehouden is. Het hof heeft aldus tot uitgangspunt genomen dat op PontMeyer de bewijslast rust ter zake van haar verweer. In rov. 6 heeft het hof overwogen dat PontMeyer zich "in dit verband", waarmee het hof klaarblijkelijk bedoelt: in verband met het staven van haar verweer, beroept op de vrijwaring in art. 8 SPA die volgens PontMeyer ook betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode vóór 1 april 1998. Gelet op de betwisting van die uitleg door Meyer Europe spitste het geschil zich toe op de reikwijdte van de in art. 8 onder b SPA gemaakte uitzondering op de door PontMeyer ingeroepen vrijwaring en meer in het bijzonder op de betekenis van de woorden "as of April 1, 1998". Aldus stond het hof in het bijzonder voor de taak de reikwijdte van deze uitzondering vast te stellen. Gekomen tot het voor PontMeyer gunstige oordeel dat de uitzondering op de vrijwaring geen betrekking had op de vennootschapsbelasting over de periode die aan 1 april 1998 voorafging en dat bijgevolg de vrijwaring ook op die belasting betrekking had, heeft het hof terecht geoordeeld dat het aan Meyer Europe was tegen de aldus vastgestelde inhoud van de overeenkomst tegenbewijs te leveren, waarbij het hof dit tegenbewijs nader heeft bepaald op bewijs van een andere gemeenschappelijke partijbedoeling dan uit de tekst van art. 8 onder b naar 's hofs uitleg daarvan blijkt. Daarin ligt naar het kennelijke oordeel van het hof mede besloten het geval dat Meyer Europe onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de in art. 8 onder b SPA op haar vrijwaringsplicht gemaakte uitzondering mede betrekking heeft op de vennootschapsbelasting over de periode voorafgaande aan 1 april 1998 waarvoor een voorziening is getroffen in de Interim Accounts. Uit het voorgaande volgt dat de klacht berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft immers geenszins miskend dat Meyer Europe in beginsel recht had de door haar betaalde vennootschapsbelasting op PontMeyer te verhalen en dat PontMeyer de bewijslast droeg

174

van de feiten waarop zij haar, in de visie van het hof kennelijk: bevrijdende, verweer baseerde - in dit geval de uitleg van art. 8 onder b SPA -, en het heeft evenmin miskend dat van Meyer Europe alleen tegenbewijs gevergd mocht worden. De klacht kan dus niet tot cassatie leiden. 3.6 (c) Miskenning van de eisen te stellen aan een aanbod tot het opnieuw horen van getuigen in het kader van tegenbewijs 3.6.1Onderdeel 2.3 keert zich tegen de verwerping door het hof in rov. 8.4 en rov. 14 van het aanbod van Meyer Europe om [betrokkene 1] en de andere onderhandelaars van haar kant als getuigen te horen, omtrent hetgeen wel en niet tussen partijen is besproken gedurende de SPA-onderhandelingen van november 1998 tot en met begin januari 1999. Het onderdeel betoogt daartoe dat het hof het voor Meyer Europe uit art. 151 lid 2 Rv. voortvloeiende recht op tegenbewijs heeft miskend, ook indien haar aanbod niet of nauwelijks gespecificeerd zou zijn. Volgens het onderdeel was in hoger beroep sprake van een ander bewijsthema dan in eerste aanleg en, anders dan in eerste aanleg, van door Meyer Europe te leveren tegenbewijs. 3.6.2 In rov. 8.4 heeft het hof overwogen dat Meyer Europe heeft aangeboden om nogmaals [betrokkene 1] als getuige te horen met betrekking tot de stelling dat Meyer Europe de tekst van art. 8 onder b SPA aldus heeft begrepen dat - conform de door Meyer Europe gestelde basisafspraak - de reservering van PontMeyer voor vennootschapsbelasting gebruikt zou worden voordat aan Meyer Europe een verplichting tot schadeloosstelling zou worden opgelegd. Het hof heeft dit aanbod verworpen op onder meer de grond dat van deze getuige reeds meerdere verklaringen over dit thema voorhanden zijn en onduidelijk is wat een nieuwe verklaring hieraan kan toevoegen. Dit is een grond die het voorbijgaan aan dit bewijsaanbod zelfstandig draagt. In rov. 14 heeft het hof overwogen dat het bewijsaanbod van Meyer Europe wordt gepasseerd onder meer omdat in de eerste aanleg reeds uitvoerige verhoren hebben plaatsgehad en tegen de achtergrond daarvan het aanbod te weinig gespecificeerd is. Ook dit is een grond die het passeren van het bewijsaanbod zelfstandig draagt. Uit wat het hof overweegt in rov. 8.2 (zie hiervoor in 3.5.1) blijkt dat het hof geen verschil aanwezig heeft geacht tussen hetgeen Meyer Europe in eerste aanleg te bewijzen opgedragen heeft gekregen en het tegenbewijs waartoe zij volgens het hof gehouden was, omdat het hof kennelijk van oordeel was dat ook het aan Meyer Europe in eerste aanleg opgedragen bewijs diende te worden gekwalificeerd als tegenbewijs tegen de inhoud van de overeenkomst, zoals die door de rechtbank was vastgesteld. In dit licht moet hetgeen het hof in rov. 8.4 en rov. 14 heeft overwogen aldus worden begrepen, dat het hof het bewijsaanbod met betrekking tot de genoemde getuigen heeft opgevat als een aanbod om aanvullend tegenbewijs te leveren, maar dat, nu deze getuigen daarover reeds in eerste aanleg zijn gehoord, Meyer Europe haar bewijsaanbod nader had dienen toe te lichten, met name door te specificeren dat en waarom zij die getuigen opnieuw wil doen horen, hetgeen zij heeft nagelaten. Dit oordeel geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl. HR 12 september 2003, nr. C02/091, NJ 2005, 268). Aldus opgevat is de beslissing van het hof om het bewijsaanbod te passeren evenmin onvoldoende gemotiveerd. De overige klachten van het onderdeel zijn gericht tegen andere, nevengeschikte, gronden waarop het hof het bewijsaanbod heeft gepasseerd. Zij kunnen, gelet op het voorgaande, niet tot vernietiging van het bestreden arrest leiden. 3.7(d) Onvoldoende gemotiveerde verwerping van hetgeen Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA 3.7.1 De onderdelen 3.1 en 3.2 bestrijden met een groot aantal klachten hetgeen het hof in rov. 9.2 tot en met 9.6 overweegt omtrent de in rov. 9.1 onder a tot en met j vermelde feiten en omstandigheden die Meyer Europe had gesteld ter onderbouwing van haar uitleg van art. 8 onder b SPA. 3.7.2 Voorzover de klachten voortbouwen op de reeds verworpen klachten van de onderdelen 1 en 2 treffen zij geen doel. 3.7.3 Voor het overige falen zij eveneens omdat zij oordelen bestrijden die in hoge mate feitelijk, niet in strijd met enige rechtsregel noch onbegrijpelijk zijn en evenmin anderszins onvoldoende zijn gemotiveerd. Daarbij verdient opmerking dat het hof, zoals uit het hiervoor overwogene volgt, ervan mocht uitgaan dat de tekst van de overeenkomst duidelijk was, dat partijen daarover uitvoerig en met professionele bijstand hebben onderhandeld en dat van een afwijkende gemeenschappelijke partijbedoeling niet is gebleken, zodat reeds daarom de klacht faalt dat het

175

hof de door Meyer Europe aangevoerde omstandigheden niet tegen deze achtergrond had mogen beoordelen. Het hof heeft voorts deze omstandigheden in zijn rov. 9 gewogen doch niet van voldoende gewicht geacht om tot een andere conclusie te komen. Daarbij heeft het hof, kennelijk en niet onbegrijpelijk, van belang geacht dat op van hetgeen daarover ten processe over en weer is gesteld, moet worden aangenomen dat over dit onderwerp geen aan PontMeyer te verwijten onduidelijkheid kan hebben bestaan. Het hof heeft ten slotte ook onder ogen gezien dat voor de vennootschapsbelasting in de tussentijdse balans een voorziening was opgenomen, doch daarin in verband met de wijze waarop de bepaling van de koopsom in een geval als dit tot stand komt, geen aanwijzing voor de juistheid van het standpunt van Meyer Europe gezien. Ook dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie niet op juistheid worden onderzocht. 3.8 Onderdeel 4 mist naast de hiervoor behandelde onderdelen zelfstandige betekenis en deelt daarom hun lot. 3.9 Nu het middel in het principale beroep faalt, komt het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep niet aan de orde. 4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Meyer Europe in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van PontMeyer begroot op € 5.802,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president D.H. Beukenhorst als voorzitter en de raadsheren E.J. Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 19 januari 2007.

176

LJN: BA4909, Hoge Raad , C05/285HR

Datum uitspraak: 29-06-2007 Datum publicatie: 29-06-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Ondernemingsrecht; aandelenverkoop, waarde van prioriteitsaandelen

verdisconteerd in die van gewone aandelen? Overeenkomstenrecht. Uitleg van een vaststellingsovereenkomst in een zuiver commerciële transactie, maatstaf; passeren bewijsaanbod in hoger beroep, onbegrijpelijk oordeel.

Vindplaats(en): JOL 2007, 480 JOR 2007, 198 m. nt. prof. mr. R.P.J.L. Tjittes NJ 2007, 576 m. nt. prof. mr. M.H. Wissink ONDR 2007, 171 m. nt. W. de Nijs Bik Rechtspraak.nl RF 2007, 61 RON 2007, 75 RvdW 2007, 635

Uitspraak

29 juni 2007 Eerste Kamer Nr. C05/285HR MK Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: 1. [Eiseres 1], wonende te [woonplaats], 2. [Eiseres 2], wonende te [woonplaats], Verenigd Koninkrijk, 3. [Eiseres 3], gevestigd te [vestigingsplaats], 4. L'ORAGE PROJECTEN B.V., gevestigd te Overveen, 5. ARTEMA CORPORATION N.V., gevestigd te Willemstad, Curaçao, EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. R.S. Meijer en F.E. Vermeulen, t e g e n 1. [Verweerder 1], wonende te [woonplaats], 2. UNI-INVEST PRIORITEIT B.V., gevestigd te Amsterdam, 3. UNI-INVEST HOLDINGS (NL) B.V., gevestigd te Deventer, 4. JETNET FLEET B.V. (voorheen achtereenvolgens genaamd: [A] B.V., Enviroptic Industries B.V. en Write Time Corp B.V.), gevestigd te Amsterdam, 5. CAPA CITY REALTY B.V., gevestigd te Amsterdam, 6. UNI-INVEST HOLLAND LIMITED, gevestigd te Dartmouth (Nova Scotia), Canada, 7. UNI-INVEST NEDERLAND LIMITED, gevestigd te Dartmouth (Nova Scotia), Canada,

177

8. VIGOR BEHEER B.V., gevestigd te Boxtel, VERWEERDERS in cassatie, eisers tot het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep, advocaten: mrs. M.V. Polak en M.P.P. de Planque. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiseressen] en [verweerders], verweerders onder 1 t/m 4 ook afzonderlijk als [verweerder] c.s., verweersters onder 5 t/m 7 ook afzonderlijk als de Uni-Invest vennootschappen en verweerster onder 8 ook afzonderlijk als Vigor Beheer. 1. Het geding in feitelijke instanties [Eiseressen] heeft bij exploten van 17 juli 2001 en 23 juli 2001 [verweerders] gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle en gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat art. 8a van de tussen partijen gesloten vaststellingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd, dat bij vervreemding van de prioriteitsaandelen in Uni Invest door [verweerders], ongeacht op welke wijze dit geschiedt, de Control Premium, waaronder te verstaan de waarde die de aan de prioriteitsaandelen in Uni-Invest verbonden zeggenschapsrechten vertegenwoordigen boven de nominale waarde van die aandelen, voor de helft aan [eiseressen] toekomt, althans de gevolgen van art. 8a in die zin te wijzigen, althans te verklaren voor recht dat [verweerders] jegens [eiseressen] verplicht is tot vergoeding van de schade die [eiseressen] lijdt doordat [verweerders] haar verplichting tot levering niet nakomt, alsmede [verweerders] te veroordelen om aan [eiseressen] te vergoeden bovenbedoelde schade en [verweerders] te veroordelen om aan [eiseressen] te betalen een bedrag van € 10.962.682,-- als voorschot op bovenbedoelde schade, met rente en kosten. [Verweerders] heeft de vordering bestreden en (met uitzondering van Vigor Beheer), in reconventie gevorderd, kort gezegd, te verklaren voor recht dat [eiseressen] geen rechten op grond van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996 kan ontlenen aan de rechten die hebben toebehoord aan [betrokkene 1] en [betrokkene 2] en die vóór de afstandsverklaring jegens [verweerders] geldend gemaakt konden worden. De rechtbank heeft bij vonnis van 5 maart 2003 in conventie [eiseressen] niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering tegen Vigor Beheer en de Uni-Invest vennootschappen, de verklaring voor recht toegewezen, het geding verwezen naar een schadestaatprocedure en [verweerder] c.s. veroordeeld om aan [eiseressen] te betalen een bedrag van € 8.000.000,-- als voorschot op de te vergoeden schade. In reconventie heeft de rechtbank de Uni-Invest vennootschappen niet-ontvankelijk verklaard in hun vorderingen en de vorderingen voor het overige afgewezen. Tegen dit vonnis hebben [verweerder] c.s. hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem (rolnummer 2003/859). [Eiseressen] heeft eveneens hoger beroep ingesteld tegen dit vonnis met dagvaarding van de Uni-Invest vennootschappen en Vigor Beheer (rolnummer: 2003/870). Bij tussenarrest van 13 april 2004 heeft het hof voeging van de zaken met rolnummers 2003/870 en 2003/859 gelast en bij eindarrest van 28 juni 2005 heeft het hof het zowel in conventie als in reconventie gewezen vonnis van de rechtbank vernietigd, in conventie de vordering van [eiseressen] afgewezen en in reconventie verstaan dat [verweerder] c.s. geen belang meer hebben bij hun vordering. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseressen] beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] c.s. en de Uni-Invest vennootschappen hebben voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. Tegen Vigor Beheer is verstek verleend. Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing, en in het incidentele beroep tot verwerping. 3. Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) Uni-Invest N.V. is een aan de Amsterdamse effectenbeurs (Euronext Amsterdam) genoteerde vennootschap. (ii) In 1991 was de financiële situatie van Uni-Invest slecht. In augustus/september van dat jaar

178

kocht [verweerders] via Vebemij Vastgoed B.V. (thans genaamd: Uni-Invest Holdings (NL) B.V.) - verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 3 - 297.730 aandelen Uni-Invest voor een prijs van ƒ 29,-- per aandeel. Tegelijkertijd verwierf [verweerders] via [B] B.V. (thans genaamd: Uni-Invest Prioriteit B.V.) - verweerster in het principaal cassatieberoep, tevens eiseres in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 2 - alle prioriteitsaandelen in Uni-Invest, tegen de nominale waarde. (iii) In 1991 was [betrokkene 3] één van de financiers van Uni-Invest. [Betrokkene 3] verstrekte via de Stichting Levend Water, enig aandeelhouder van Levend Water N.V., hypothecaire leningen aan Uni-Invest. (iv) Op 25 november 1991 zijn tussen [verweerder 1] - verweerder in het principaal cassatieberoep, tevens eiser in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep sub 1 - en [betrokkene 3] voornoemd in het kader van een beklonken reddingsoperatie ten behoeve van Uni-Invest 300.500 aandelen Uni-Invest aan Levend Water geleverd voor een prijs van eveneens ƒ 29,-- per aandeel, waarna de belangen van [verweerders] (via Vebemij Vastgoed) en [eiseressen] (via Levend Water) in het kapitaal van Uni-Invest materieel met elkaar overeenstemden. Betaling van de aandelen door Levend Water vond nagenoeg geheel plaats door middel van verrekening met de verstrekte hypothecaire leningen. De overeenkomst van de aandelenoverdracht van 25 november 1991, die wordt geacht te zijn geëffectueerd op 20 september 1991, bevat onder meer de volgende bepaling: '5. [B] heeft in eigendom de rechten op de prioriteitsaandelen in het kapitaal van Uni Invest. [B] verplicht zich jegens Levend Water, en garandeert zulks, dat de rechten uit hoofde van de prioriteitsaandelen niet zullen worden uitgeoefend dan nadat met Levend Water overeenstemming is bereikt.' (v) Het restant van de leningen tussen [eiseressen] en Uni-Invest werd omgezet in aandelen Uni-Invest voor een koers van ƒ 21,-- per aandeel. Daarnaast verstrekte [eiseressen] op 1 februari 1992 een converteerbare lening van ƒ 22.000.000,-- aan Uni-Invest. Voorts kocht [eiseressen] nog voor aanzienlijke bedragen nieuw uitgegeven aandelen Uni-Invest. (vi) Ook buiten Uni-Invest gingen [verweerders] en [eiseressen] in andere onroerendgoedondernemingen samenwerken. (vii) Blijkens notariële akte van 2 september 1992 verkreeg [eiseressen] - via Dover Trustco N.V. - formeel 48,75% (materieel 50%) van de aandelen in [B], houdster van alle prioriteitsaandelen van Uni-Invest. (viii) Vervolgens zijn deze aandelen (formeel 48,75%; materieel 50%) in [B] door Dover Trustco N.V. verkocht en geleverd - via [C] (NL) Limited - aan [verweerders]. Blijkens een notariële akte van 9 december 1994 zijn 7.000 gewone aandelen van de in totaal 48.000 aandelen in [B] door Dover Trustco geleverd aan [C] (NL) Limited. Daarmee was [verweerders] op 9 december 1994 houdster geworden van alle (48.000) gewone aandelen in [B]. (ix) Tussen [verweerders] en [eiseressen] ontstonden geschillen en vanaf de herfst van 1994 zijn tal van procedures aanhangig gemaakt. In april 1996 vroeg [eiseressen] het faillissement aan van Vebemij Vastgoed (thans dus Uni-Invest Holdings (NL) B.V.), omdat een schuld van Vebemij Vastgoed aan Dover Trustco niet was voldaan. Op 23 april 1996 - vlak voor de behandeling van de faillissementsaanvraag - hebben schikkingsonderhandelingen tussen [verweerders] en [eiseressen] plaatsgevonden over de tussen hen gerezen geschillen. Dit resulteerde in een vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996. In deze vaststellingsovereenkomst is de volgende bepaling opgenomen: '8a. Indien de prioriteitsaandelen Uni-Invest NV [verweerders] zullen verlaten, zal [verweerders] ten behoeve van [eiseressen] bedingen dat de verkrijger een bod doet op alle aandelen Uni-Invest NV die [eiseressen] op dat moment direkt of indirekt in haar bezit heeft voor een prijs die gelijk is aan de prijs waarvoor de verkrijger gewone aandelen Uni-Invest NV van [verweerders] verwerft. [eiseressen] doet afstand van haar recht op levering van 49% van de aandelen in [B] BV.' (x) In een fax van 3 april 1997 heeft de raadsman van [eiseressen], mr. R.B.Gerretsen, aan [verweerders] onder meer geschreven: 'Art. 8a van de vaststellingsovereenkomst bevat de bepaling dat (...). Aan deze bepaling ligt de gedachte ten grondslag dat een verkrijger een hogere prijs over zal hebben voor de aandelenpakketten van [verweerders] en [eiseressen] indien hij tegelijkertijd de prioriteitsaandelen verkrijgt en dat die meerwaarde pro rata parte ten goede behoort te komen aan [eiseressen]. Uitgangspunt daarbij is geweest dat aan de prioriteitsaandelen als zodanig de

179

nominale waarde werd toegekend. Op die voorwaarde was cliënte bereid afstand te doen van haar recht op levering van 49% van de aandelen in [B] BV, zoals dan ook aan het slot van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst is bepaald.' (xi) Namens [verweerders] heeft [betrokkene 4] in een fax van 11 april 1997 als hierop als volgt gereageerd: 'Het is een misverstand dat [eiseressen] zal meedelen in een meerwaarde die bereikt wordt bij de verkoop van de aandelen Uni-Invest Prioriteit B.V. Dit staat nergens in de vaststellingsovereenkomst en is ook nooit overeengekomen. Voor de duidelijkheid geef ik nog eens aan dat het enige wat overeengekomen is, is dat [eiseressen], onder bepaalde voorwaarden, gebruik zou kunnen maken van een bod van een derde op aandelen Uni-Invest N.V. (...) De vaststellingsovereenkomst is een contract waarin staat aangegeven dat [eiseressen] voor de ooit door haar geïnvesteerde 60 miljoen gulden een bedrag van 72 miljoen gulden terug krijgt en dat daarmee alle belangen zijn gescheiden.' (xii) Op 2 september 1997 is een overeenkomst getekend tussen [verweerders] en [eiseressen] waarin zij aan elkaar kwijting verlenen voor het grootste deel van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. Voor artikel 8a wordt geen kwijting verleend. Het artikel is onveranderd opnieuw in deze overeenkomst opgenomen. (xiii) Op 22 september 2000 kondigden Uni-Invest en Vastned Offices/Industrial N.V. aan te gaan fuseren, waarbij [verweerders] (in)direct de prioriteitsaandelen zou gaan verkopen. (xiv) Ten overstaan van de president van de rechtbank te Amsterdam heeft op 19 oktober 2000 een mondelinge behandeling plaatsgevonden inzake het verzoek van [eiseressen] tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van Uni-Invest Prioriteit (op de prioriteitsaandelen Uni-Invest). Blijkens beschikking van 23 oktober 2000 is het verlof door de president geweigerd. [Eiseressen] is van die beschikking in hoger beroep gegaan. (xv) Uit een door [betrokkene 1] en [betrokkene 2] voor akkoord getekende fax van 4 december 2000 blijkt dat zij hebben meegedeeld dat zij geen rechten meer zullen ontlenen aan de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996. (xvi) De in art. 8a van de vaststellingsovereenkomst beschreven situatie heeft zich inmiddels voorgedaan. Een consortium van investeerders onder leiding van [D] heeft een openbaar bod uitgebracht op alle gewone aandelen Uni-Invest. Tevens koopt dit consortium van [verweerders] de prioriteitsaandelen. 3.2 Aan haar hiervoor onder 1 vermelde vorderingen heeft [eiseressen] ten grondslag gelegd - voor zover in cassatie nog van belang - dat [verweerders] de "control premium" (de waarde die de aan de prioriteitsaandelen in Uni-Invest verbonden zeggenschapsrechten vertegenwoordigen boven de nominale waarde van die aandelen, hoe eerstgenoemde waarde ook wordt gerealiseerd) op grond van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst van 24 april 1996, zonodig met toepassing van art. 6:248 lid 1 BW, met [eiseressen] dient te delen. Voor het geval de uitleg die [verweerders] aan art. 8a geeft de juiste mocht blijken te zijn, heeft [eiseressen] zich subsidiair op het standpunt gesteld dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die van dien aard zijn dat [verweerders] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de vaststellingsovereenkomst niet mag verwachten. 3.3 De rechtbank heeft de vorderingen van [eiseressen] op de primaire grondslag grotendeels toegewezen, met dien verstande dat [eiseressen] in haar vorderingen voor zover gericht tegen de thans verweerders in cassatie 5-8 niet-ontvankelijk werd verklaard. De hiervoor onder 1 vermelde vordering in reconventie heeft de rechtbank afgewezen, met dien verstande dat de thans verweerders in cassatie 5-7 in die vordering niet-ontvankelijk werden verklaard. In hoger beroep heeft het hof in conventie de vorderingen van [eiseressen] alsnog afgewezen. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen - dat in art. 8a van de vaststellingsovereenkomst slechts een voorwaardelijk "tag along"- recht voor [eiseressen] is vastgelegd, een recht dat beoogt te verzekeren - anders dan in geval van een openbaar bod op alle aandelen Uni-Invest - dat [eiseressen], als [verweerders] zowel haar prioriteitsaandelen als haar gewone aandelen in Uni-Invest gaat vervreemden, haar gewone aandelen Uni-Invest tegen dezelfde prijs kan verkopen als [verweerders] in dat geval voor haar gewone aandelen Uni-Invest realiseert (rov. 4.19); - dat art. 8a van de vaststellingsovereenkomst dus zo moet worden uitgelegd dat partijen bij de totstandkoming daarvan niet zijn overeengekomen dat [eiseressen] bij verkoop daarvan door [verweerders] op welke wijze dan ook recht zou hebben op (de helft van) de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen, zodat zich te dezen geen omstandigheden voordoen, ingetreden na het

180

sluiten van de overeenkomst, die partijen niet (uitdrukkelijk of stilzwijgend) in hun overeenkomst hebben verdisconteerd; - dat het feit dat [eiseressen] thans, achteraf, alsnog een recht wil creëren ten aanzien van de (meer)waarde van de prioriteitsaandelen derhalve, mede gelet op de aard van de overeenkomst, niet als een onvoorziene omstandigheid kan worden aangemerkt (rov. 4.20) - en dat, nu [eiseressen] voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, haar bewijsaanbod, dat op zichzelf al weinig is gespecificeerd, zal worden gepasseerd (rov. 4.22). In reconventie heeft het hof verstaan dat de eisende partijen in verband met de afwijzing van de vorderingen in conventie geen belang meer hebben bij hun vordering. 4. Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1.1 Onderdeel 1A bestrijdt de wijze waarop het hof is te werk gegaan bij de uitleg van art. 8a van de vaststellingsovereenkomst. In zijn desbetreffende overwegingen heeft het hof vooropgesteld, in cassatie onbestreden, dat die uitleg moet plaatsvinden met toepassing van de Haviltex-maatstaf en de maatstaf die is neergelegd in HR 20 februari 2004, nr. C02/219, NJ 2005, 493 (rov. 4.5). Vervolgens heeft het overwogen dat uit de tekst van art. 8a niet rechtstreeks volgt dat [eiseressen] recht heeft op de control premium bij verkoop door [verweerders] van de prioriteitsaandelen: in de bewoordingen van deze bepaling is dit recht naast de zogenaamde "tag along"-verplichting van [verweerders] niet met zoveel woorden opgenomen, ook niet als tegenprestatie voor het afstand doen door [eiseressen] van haar recht op levering van 49% van de aandelen in de vennootschap die de prioriteitsaandelen hield, aldus het hof in rov. 4.6. Aan de taalkundige uitleg van art. 8a komt in beginsel veel betekenis toe omdat het hier gaat om een beding in een vaststellingsovereenkomst die is aangegaan tussen twee gelijkwaardige professionele partijen en die betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie, terwijl bovendien vaststaat dat die partijen voor, bij en na het aangaan van de vaststellingsovereenkomst zijn bijgestaan door deskundige raadslieden en dat het concept van de overeenkomst is geredigeerd door de advocaat van [eiseressen] (rov. 4.7). Er bestaat slechts aanleiding af te wijken van de in redelijkheid niet mis te verstane bewoordingen van art. 8a voor zover [eiseressen] stelt en bewijst dat gelet op de omstandigheden van het onderhavige geval aan die bewoordingen een afwijkende betekenis toekomt (rov. 4.8). De desbetreffende stellingen van [eiseressen] zijn echter onvoldoende voor de conclusie dat [eiseressen] recht heeft op de helft van de door [verweerders] bij de verkoop van de prioriteitsaandelen gerealiseerde (meer)waarde (rov. 4.12). 4.1.2 Onderdeel 1A klaagt in de eerste plaats dat het hof, door het resultaat van zijn taalkundige uitleg van art. 8a voorop te stellen en daaraan veel betekenis toe te kennen - door [eiseressen] te belasten met de stelplicht en het bewijs van een afwijkende betekenis - zonder reeds bij die taalkundige uitleg acht te slaan op de door [eiseressen] beargumenteerde context van dat artikel en op de overige voor het vaststellen van de betekenis van de bewoordingen van art. 8a essentiële stellingen van [eiseressen], de Haviltex-maatstaf verkeerd heeft toegepast. 4.1.3 Deze klacht faalt. Het stond het hof vrij om in dit geval, dat wordt gekenmerkt door de in rov. 4.7 van het bestreden arrest vermelde factoren - waaronder met name de aard van de overeenkomst (een vaststellingsovereenkomst inzake een zuiver commerciële transactie), en het feit dat partijen bij de totstandkoming daarvan werden bijgestaan door (juridisch) deskundige raadslieden -, vooralsnog zonder een inhoudelijke beoordeling van de in het onderdeel bedoelde stellingen van [eiseressen], te komen tot een voorshands gegeven oordeel aangaande de uitleg van art. 8a en vervolgens te beoordelen of [eiseressen], de partij op wie hier de bewijslast rust, voldoende had gesteld om tot bewijs te worden toegelaten (vgl. HR 19 januari 2007, nr. C05/266, LJN AZ3178). 4.2.1 De Hoge Raad ziet aanleiding hierna eerst onderdeel 4 te behandelen. Dit onderdeel keert zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.22 dat aan het door [eiseressen] gedane, op zichzelf al weinig gespecificeerde, bewijsaanbod moet worden voorbijgegaan omdat zij voor het overige geen stellingen heeft geponeerd die, indien bewezen, tot een ander oordeel omtrent de uitleg van art. 8a zouden kunnen leiden. Het desbetreffende bewijsaanbod hield in dat [eiseressen] aanbood de juistheid van haar stellingen inzake de uitleg van art. 8a te bewijzen door onder meer het horen van getuigen, onder wie vier met name genoemden die betrokken zijn geweest bij de onderhandelingen die zijn voorafgegaan aan het sluiten van de vaststellingsovereenkomst. 4.2.2 De motiveringsklacht onder 4a slaagt. In aanmerking genomen de stellingen van

181

[eiseressen] omtrent de gang van zaken bij en voorafgaand aan genoemde onderhandelingen waarnaar het onderdeel verwijst, is zonder nadere, door het hof niet gegeven, motivering niet begrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat die stellingen als niet ter zake doende buiten beschouwing konden blijven en dus geen bewijs behoefden. 4.3.1 Onderdeel 5 betreft de verwerping in rov. 4.20 van het beroep dat [eiseressen] subsidiair, te weten voor het geval de door haar voorgestane uitleg van art. 8a niet als juist zou worden aanvaard, heeft gedaan op het bepaalde in art. 6:258 BW. 4.3.2 Het onderdeel faalt. Bij een uitleg van art. 8a, die - overeenkomstig het standpunt van [verweerders] - erop neerkomt dat dit artikel aan [eiseressen] geen recht geeft op (de helft van) de bij verkoop te realiseren (meer)waarde van de prioriteitsaandelen, levert, zoals het hof terecht heeft geoordeeld, een verkoop van de aandelen waarbij de waarde van de prioriteitsaandelen niet wordt verdisconteerd in de waarde van de gewone aandelen, niet een onvoorziene omstandigheid in de zin van voormelde wetsbepaling op. 4.4 Hetgeen in de overige klachten naar voren is gebracht, kan zo nodig na verwijzing aan de orde komen. 5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel, dat ertoe strekt zeker te stellen dat na vernietiging en verwijzing de door grief 17 aan de orde gestelde reconventionele vordering alsnog in de rechterlijke oordeelsvorming wordt betrokken, berust op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Anders dan het middel tot uitgangspunt neemt, heeft het hof die vordering immers niet definitief afgewezen, maar slechts verstaan dat de eisende partijen bij een behandeling daarvan geen belang meer hebben, gegeven de afwijzing van de vorderingen van [eiseressen] in conventie. Het middel kan derhalve weliswaar niet tot cassatie leiden, maar nu het geding in conventie wordt verwezen, zal ook grief 17 alsnog aan de orde kunnen komen. 6. Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 28 juni 2005; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; in het principale beroep en in het incidentele beroep: veroordeelt [verweerders] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiseressen] begroot op € 6.085,56 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, A. Hammerstein en F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 29 juni 2007.

182

LJN: BF7390, Gerechtshof Amsterdam , 104.003.540

Datum uitspraak: 01-04-2008 Datum publicatie: 04-11-2008 Rechtsgebied: Handelszaak Soort procedure: Hoger beroep Inhoudsindicatie: Mèt de rechtbank is het hof van oordeel dat de tekst van de garantie in de

koopovereenkomst aansluit bij de stellingen van [appellante] en dat op grond van die tekst (voorshands en behoudens door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs) voldoende aannemelijk is dat de partijen bedoeld hebben om in de koopovereenkomst een garantie op te nemen met betrekking tot de omvang van het eigen vermogen van elk van de dochtervennootschappen afzonderlijk, op 29 april 1999, zijnde de datum van koopovereenkomst. Dat betekent niet dat van een van die tekst afwijkende partijbedoeling geen sprake zou kunnen zijn. Tegenbewijs zou tot een andere uitleg van de tekst van de in de koop-overeenkomst opgenomen garantie kunnen leiden.

Vindplaats(en): JOR 2009, 1 m. nt. Mr. R.G.J. de Haan onder «JOR» 2009/2 JRV 2009, 108 Rechtspraak.nl

Uitspraak

1 april 2008 eerste civiele kamer zaaknummer: 104.003.540 G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M nevenzittingsplaats Arnhem Arrest in de zaak van: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [de B.V.], gevestigd te Utrecht, appellante in het principaal appèl, geïntimeerde in het voorwaardelijk incidenteel appèl, procureur: mr. C.B.M. Scholten van Aschat, tegen: [geïntimeerde], wonende te [woonplaats], België, geïntimeerde in het principaal appèl, appellant in het voorwaardelijk incidenteel appèl, procureur: mr. P.C. Veerman. 1 Het verloop van het geding in eerste aanleg Voor het verloop van het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de vonnissen van de rechtbank Utrecht van 7 juli 2004 (tussenvonnis), 13 juli 2005 (tussenvonnis), 1 november 2006 (eindvonnis) en 6 december 2006 (herstelvonnis), gewezen tussen geïntimeerde (hierna te noemen: ‘[geïntimeerde]’) als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en appellante (hierna te noemen: ‘[appellante]’) als gedaagde in conventie, tevens eiseres in reconventie. Van alle genoemde vonnissen is een fotokopie gehecht aan dit arrest.

183

2 Het verloop van het geding in hoger beroep 2.1 Bij exploot van 29 januari 2007 heeft [appellante] hoger beroep ingesteld tegen de voornoemde vonnissen van 13 juli 2005 en 1 november 2006, met dagvaarding van [geïntimeerde] om voor dit hof te verschijnen. 2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] vier grieven geformuleerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en heeft zij geconcludeerd dat het hof, bij arrest voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad: I. het vonnis van 1 november 2006 zal vernietigen en, opnieuw recht doende; II. [geïntimeerde] in zijn conventionele vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, althans deze vordering aan [geïntimeerde] zal ontzeggen; III. [geïntimeerde] in reconventie zal veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen aan [appellante] een bedrag van € 247.520,75, te vermee-deren met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 10 februari 2004 tot aan de dag van algehele voldoening; IV. [geïntimeerde] zal veroordelen in de proceskosten van de beide instanties; V. [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellante] uit hoofde van de vonnissen waarvan beroep heeft betaald, zijnde in totaal een bedrag van € 108.022,80, te weten op 12 december 2006 een bedragvan € 98.168,14, op 14 december 2006 een bedrag van € 9.446,31 en op 4 januari 2007 een bedrag van € 408,35, primair te vermeerderen met de handelsrente ex artikel 6:119a van het Burgerlijk Wetboek over de respectieve betalingen vanaf de respectieve betaaldata en subsidiair te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van het Burgerlijk Wetboek over deze bedragen vanaf de genoemde data, telkens tot aan de dag van algehele voldoening. 2.3 [geïntimeerde] heeft bij memorie van antwoord verweer gevoerd en - onder het aanvoeren van één grief - voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld tegen het tussenvonnis van 13 juli 2005. Zijn conclusie is dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad: in het principaal appèl: de grieven van [appellante] ongegrond zal verklaren en het eindvonnis van 1 november 2006 zal bekrachtigen met eventueel verbetering van gronden en voorts [appellante] zal veroordelen in (het hof leest:) de proceskosten van het hoger beroep; in het voorwaardelijk incidenteel appèl: zal vernietigen het tussenvonnis van 13 juli 2005 en, opnieuw recht doende, de reconventionele vorderingen van [appellante] zal afwijzen op grond van rechtsverwerking, subsidiair op grond van het feit dat zij haar vordering niet dan wel onvoldoende heeft onderbouwd, met veroordeling van [appellante] in (het hof leest:) de proceskosten van het hoger beroep. 2.4 [appellante] heeft bij memorie van antwoord in (voorwaardelijk) incidenteel appèl verweer gevoerd tegen het voorwaardelijk ingestelde incidenteel appèl. [appellante] heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover wettelijk toelaatbaar bij voorraad, [geïntimeerde] in het incidenteel appèl niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen, althans de door [geïntimeerde] in het incidenteel appèl opgeworpen grief ongegrond zal verklaren en ter zake van het door de grief bestreken oordeel van de rechtbank, zoals verwoord in het tussenvonnis van 13 juli 2005, dit tussenvonnis zal bekrachtigen en [geïntimeerde] zal veroordelen in de kosten van het incidenteel appèl. 2.5 Ten slotte hebben de partijen de stukken aan het hof overgelegd voor het wijzen van arrest. 3 De vaststaande feiten In het tussenvonnis van 13 juli 2005 zijn onder 2.1 tot en met 2.10 feiten vastgesteld. Ook het hof gaat uit van deze feiten. 4 De beoordeling van het geschil in hoger beroep in het principaal appèl 4.1 In het aan het hof voorgelegde geschil staat centraal de op 29 april 1999

184

gesloten overeenkomst tussen [appellante] als koper en [geïntimeerde] als verkoper, de laatste handelend zowel in privé als in zijn hoedanigheid van directeur van VKS Veghel Beheer B.V. (hierna: ‘Beheer’) en van - indirect - directeur van Hintel Onroerend Goed B.V., tot overdracht van alle aandelen (hierna: ‘de koopovereenkomst’) in Beheer. 4.2 Beheer was houder van alle aandelen in het kapitaal van de vennootschappen VKS Asbestsanering B.V., VKS Salvage Nederland B.V. en VKS Reiniging & Onderhoud B.V. [geïntimeerde] was tot voornoemde aandelenoverdracht (indirect) houder van alle aandelen van Beheer. Beheer en de drie genoemde dochtervennootschappen zijn op 15 oktober 2003 in staat van faillissement verklaard. 4.3 [geïntimeerde] heeft een beroep gedaan op de in artikel 10 van de koopovereenkomst neergelegde huurgarantie van de zijde van [appellante]. De rechtbank heeft de daaruit voortvloeiende conventionele vordering tot betaling van € 75.632,74 vermeerderd met rente in het tussenvonnis van 13 juli 2005 toewijsbaar geacht, maar heeft haar beslissing in dat vonnis aangehouden in verband met het nog te geven oordeel over de reconventionele vorderingen van [appellante]. In het eindvonnis van 1 november 2006 is genoemde vordering in conventie toegewezen. De hoogte van de vordering in conventie is in hoger beroep niet bestreden. 4.4 [appellante] acht zich niet gehouden tot betaling van de conventionele vordering. Zij verwijst naar de in artikel 10 onder 3 opgenomen bepaling: ‘Voorbedoelde huurgarantie vervalt indien en zodra verkoper en/of [geïntimeerde] in gebreke is met enige verplichting krachtens deze overeenkomst.’ 4.5 [appellante] beroept zich op drie schendingen van garanties door [geïntimeerde]. Daarvan ligt in dit hoger beroep alleen de hierna te bespreken schending ter beoordeling aan het hof voor. [appellante] stelt dat [geïntimeerde] in gebreke is met de in artikel 4 sub D.V.2 van de koopovereenkomst opgenomen garantie met betrekking tot de dochtervennootschappen van Beheer. Deze garantie luidt: ‘Het eigen vermogen van de dochtermaatschappij per heden (hof: zijnde 29 april 1999) is ten minste gelijk aan het eigen vermogen per de balansdatum (hof: zijnde 31 december 1998)’.Volgens [appellante] is het eigen vermogen van de dochtervennootschappen. VKS Salvage Nederland B.V. en VKS Reiniging & Onderhoud B.V. per de overnamedatum in totaal namelijk een bedrag van € 173.736,10 minder dan het eigen vermogen per ultimo 1998. 4.6 De partijen verschillen van mening over de uitleg die moet worden gegeven aan de onder 4.5 vermelde garantie in de koopovereenkomst. Geldt deze garantie - zoals [appellante] stelt - voor het eigen vermogen van elke dochtervennootschap afzonderlijk of - zoals [geïntimeerde] stelt - voor het eigen vermogen van alle dochtervennootschappen gezamenlijk? 4.7 Het belang voor [geïntimeerde] bij zijn uitleg is dat - zoals tussen de partijen niet in geschil is - er geen sprake is van inbreuk op de onder 4.5 vermelde garantie, indien de garantie met betrekking tot het eigen vermogen is afgegeven met betrekking tot het eigen vermogen van de dochtervennootschappen gezamenlijk. 4.8 Mèt de rechtbank is het hof van oordeel dat de tekst van de garantie in de koopovereenkomst aansluit bij de stellingen van [appellante] en dat op grond van die tekst (voorshands en behoudens door [geïntimeerde] te leveren tegenbewijs) voldoende aannemelijk is dat de partijen bedoeld hebben om in de koopovereenkomst een garantie op te nemen met betrekking tot de omvang van het eigen vermogen van elk van de dochtervennootschappen afzonderlijk, op 29 april 1999, zijnde de datum van koopovereenkomst. Dat betekent niet dat van een van die tekst afwijkende partijbedoeling geen sprake zou kunnen zijn. Tegenbewijs zou tot een andere uitleg van de tekst van de in de koop-overeenkomst opgenomen garantie kunnen leiden. 4.9 Het hof komt daarom toe aan de waardering van het door [geïntimeerde] aangedragen tegenbewijs. Deze waardering vindt plaats op grond van de verklaringen van de getuigen die voldoende specifiek over de totstandkoming van de garantie hebben verklaard. Daarnaast heeft het hof in zijn waardering betrokken de gespreksnotitie van het op 12 april 1999

185

gehouden vooroverleg (productie bij het proces-verbaal van getuigenverhoor van 16 september 2005) en de bevestiging van de op 13 april 1999 gemaakte afspraken (productie bij het proces-verbaal van comparitie van partijen na antwoord in conventie en in reconventie). 4.10 In de gespreksnotitie van 12 april 1999 is over de garantie het volgende opgenomen: ‘Dhr. [geïntimeerde] wil geen verrekening van alle kleine later blijkende posten en stelt een grensbedrag van f. 10.000 per BV (onderstreping hof) voor. In overleg wordt dit gewijzigd in f. 25.000 voor VKS als geheel (onderstreping hof). Na discussie wordt overeen gekomen dat alleen het meerdere van de totale correcties uit hoofde van de balansgarantie boven f. 25.000 verrekend zal worden.’ 4.11 In de bevestiging van 13 april 1999 is als gemaakte afspraak opgenomen: ‘stellen van een balansgarantie voor alle vier balansen per 31 december 1998. De balansgarantie wordt ingeroepen indien het totaal bedrag van de te verrekenen posten voor alle V.K.S. Bedrijven (onderstreping hof) het bedrag van f 25.000,-- overschrijdt en dit meerdere bedrag zal vergoed worden aan koper.’ 4.12 De door [geïntimeerde] voorgebrachte getuige [persoon A], accountant, was volgens zijn verklaring betrokken bij besprekingen die zijn voorafgegaan aan de totstandkoming van de voorovereenkomst die is vastgelegd op 12 april 1999. Zijn naam staat vermeld bij de ‘aanwezigen’ bij de op die dag gevoerde bespreking. [persoon A], die niet aanwezig was bij de bespreking van 13 april 1999, heeft verklaard: ‘In de gesprekken die zijn vooraf gegaan aan de voorovereenkomst is gesproken over een balansgarantie die door [geïntimeerde] gegeven zou moeten worden. Afgesproken werd dat als de afwijking van het totaal meer dan 25.000 gulden zou bedragen, het meerdere door [geïntimeerde] aan [appellante] zou moeten worden betaald. Zoals ik het destijds begrepen heb, gold dit voor de balansen van alle ondernemingen gezamenlijk (onderstreping hof). Wij hebben hier destijds echter niet uitgebreid over van gedachten gewisseld. (…) U houdt mij de brief van 13 april 1999 (…) voor en vraagt mij of de afspraak op die plek juist verwoord is. Het staat daar iets uitgebreider, maar dit lijkt me een juiste weergave van de afspraak. (…)’ In de gespreksnotitie van 12 april 1999 (zie hiervoor onder 4.10), opgesteld door [persoon B], accountant van [appellante], wordt steun gevonden voor deze verklaring. Ook daar wordt het onderscheid gemaakt tussen het verrekenen van posten per B.V. en - zoals nader wordt overeengekomen - voor VKS als geheel. De verklaringen van de door [appellante] voorgebrachte getuigen [persoon C], statutair directeur van [appellante], en de voornoemde [persoon B] bevestigen de verklaring van [persoon A] in zoverre dat ook zij zijn uitgegaan van het ‘bij elkaar optellen’ van afwijkingen. Volgens hun verklaring gaat het daarbij om tekorten. Beiden verklaren echter dat het bij de optelling betrekken van een positieve afwijking niet is besproken, volgens [persoon B] omdat het niet veel voorkomt dat er sprake is van een positieve afwijking. 4.13 Anders dan [appellante] betoogt, valt uit het faxbericht van 28 april 1999 van [persoon B] aan de notaris (productie bij het proces-verbaal van getuigenverhoor van 13 december 2005, zijnde het commentaar van [persoon B] op een tweede concept van de notaris) niet af te leiden dat een positieve afwijking buiten beschouwing zou moeten worden gelaten. [persoon B] heeft in zijn verklaring als getuige gewezen op punt 8 van dat commentaar, waarin hij heeft aangegeven wat de inhoud van de garantie is, namelijk dat verkoper verliezen (onderstreping hof) vanaf 1 januari 1999 aan koper zal dienen te vergoeden. Dit commentaar biedt echter onvoldoende tegenwicht aan het door [geïntimeerde] aangedragen tegenbewijs dat de vennootschappen als één geheel moet worden beschouwd en dat de negatieve (= verlies) en de positieve (= winst) afwijkingen vanaf de balansdatum van elk van die vennootschappen moet worden gesaldeerd. Niet valt in te zien dat de verliezen van de dochtervennootschap(pen) over de periode vanaf de balansdatum tot de datum van de aandelenoverdracht wèl voor rekening van [geïntimeerde] zouden moeten komen en dat de winsten van de - kennelijk nauw met die vennootschap(pen) verbonden - andere dochtervennootschap(pen) ten goede van de koper, [appellante], zouden komen. Daarvoor zijn onvoldoende aanknopingspunten. 4.14 Naar het oordeel van het hof is [geïntimeerde] er in geslaagd het tegenbewijs

186

te leveren. De overeenkomst moet door de partijen aldus worden uitgelegd dat de na 31 december 1998 geleden verliezen moeten worden verrekend met de sindsdien gemaakte winst(en) en dat daarna zou moeten worden bezien of het saldo van de daaruit voortvloeiende vermogensschade het onder ‘5. Aansprakelijkheid’ van de koopovereenkomst vermelde bedrag van ƒ 25.000,-- zou overschrijden (hetgeen kennelijk niet het geval is indien ook de winst zou mogen worden meegerekend, zie hier-voor onder 4.7). De enkele omstandigheid dat [geïntimeerde] daags voor de overdracht of bij de (beperkte) voorlezing van de notariële akte op dit punt niet van zich heeft laten horen, in die zin dat hij niet heeft aangedrongen op een meer precieze omschrijving van hetgeen de partijen op dit punt hebben bedoeld, maakt voornoemd oordeel niet anders. Daarvoor bestond onvoldoende aanleiding; er was immers geen discussie over juist dit onderwerp. Ook de verklaring van de getuige notaris [persoon D] leidt niet tot een ander oordeel. Notaris [persoon D] was namelijk niet betrokken bij de onderhandelingen en heeft de garantie opgenomen omdat daarvoor opdracht was gegeven. [persoon D] heeft derhalve alleen zijn eigen interpretatie van de tekst van de balansgarantie kunnen geven. 4.15 De eerste grief, die is gericht tegen de beslissing dat levering van tegenbewijs kon plaatsvinden en tegen de waardering van het aangedragen tegenbewijs, faalt op grond van hetgeen hiervoor is overwogen. 4.16 [appellante] heeft aangeboden bewijs van haar stellingen te leveren, in het bijzonder door het opnieuw horen van de door haar in eerste aanleg als getuigen voorgebrachte getuigen. Het hof gaat aan dit aanbod als onvoldoende gespecificeerd voorbij. 4.17 Het lot van de andere drie grieven is afhankelijk van dat van de eerste grief. Nu die eerste grief faalt, falen ook de andere drie grieven. 4.18 Het hof komt niet toe aan de behandeling van het incidenteel appèl, omdat niet is voldaan aan de voor het instellen van dat appèl gestelde voorwaarde, zijnde het gegrond zijn van de grieven van [appellante] in het principaal appèl. 5 Slotsom De vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep. 6 De beslissing Het hof, recht doende in hoger beroep, bekrachtigt de vonnissen van respectievelijk 13 juli 2005 en 1 november 2006, wijst af het meer of anders gevorderde, veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] bepaald op € 1.136,-- aan verschotten en op € 3.263,-- voor salaris procureur, verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, A.M.C. Groen en R.A. van der Pol, en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 1 april 2008.

187

LJN: BB3446, Rechtbank 's-Gravenhage , 237088 / 05-538, 251251 / 05-3115 en 251253 /05-3116

Datum uitspraak: 27-06-2007 Datum publicatie: 12-09-2007 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Eerste aanleg - meervoudig Inhoudsindicatie: Share Purchase Agreement (SPA) tussen koper en verkopers. Geschil over

correctie koopprijs. In SPA bepaling over aanpassen koopprijs opgenomen. Kan toepassing van deze contractsbepaling leiden tot een negatieve koopprijs? Waardering van de TLFC-positie nominaal of contant gemaakt? Onderhoudskosten ten onrechte geactiveerd?

Vindplaats(en): JOR 2009, 2 m. nt. Mr. R.G.J. de Haan, Mr. tevens behorend bij «JOR» 2009/1 JRV 2007, 770 Rechtspraak.nl RN 2007, 109

Uitspraak

BCP/FL zaaknummer: 237088, 251251 en 251253 rolnummer: 05.538, 05-3115 en 05-3116 datum vonnis: 27 juni 2007 RECHTBANK 's-GRAVENHAGE sector civiel recht - meervoudige kamer Vonnis in de hoofdzaak (met zaaknummer / rolnummer: 237088 / 05-538) van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ZWANENBERG FOOD GROUP HOLDING B.V., statutair gevestigd te Almelo, eiseres in conventie, verweerster in reconventie, procureur: eerst mr. N.J. Surber, thans mr. H.J.A. Knijff, tegen 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MIVERCO B.V., statutair gevestigd te Boekel, gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur: mr. N.H.M. ten Bokum, en 2. de vennootschap naar Frans recht LUISSIER S.A., statutair gevestigd te Viroflay (Frankrijk), gedaagde in conventie, eiseres in reconventie, procureur: eerst mr. H.C. Grootveld, thans mr. W. Heemskerk, en in de vrijwaringszaken 1. en 2. (met zaaknummers / rolnummers: 251251 / 05-3115 resp. 251253 / 05-3116) van: 1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MIVERCO B.V., statutair gevestigd te Boekel, eiseres, procureur: mr. mr. N.H.M. ten Bokum, tegen

188

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid JBR ORGANISATIE-ADVISEURS B.V., statutair gevestigd te Zeist, gedaagde, procureur: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt. en 2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid MIVERCO B.V., statutair gevestigd te Boekel, eiseres, procureur: mr. mr. N.H.M. ten Bokum, tegen de naamloze vennootschap KMPG ACCOUNTANTS N.V., gevestigd te Amstelveen, gedaagde procureur: eerst mr. F. Waardenburg, thans mr. B.J. Korthals-van Dijk, Partijen worden hierna aangeduid als Zwanenberg, Miverco, JBR en KPMG. In dit vonnis opgenomen verwijzingen naar gedingstukken betreffen, tenzij anders is aangegeven, de hoofdzaak. 1. De procedure in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken Het procesverloop blijkt uit de navolgende (proces)stukken: in de hoofdzaak met zaak- en rolnummer 237088 / 05-538: - het tussenvonnis d.d. 8 november 2006 - met de daarin genoemde stukken - waarbij een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 18 januari 2007, inclusief de daarin genoemde pleitnota's; - de akte houdende vermeerdering van eis in reconventie; en - het bij brief van mr. [A] d.d. 10 januari 2007 ingezonden Waarderingsrapport Boekos Food Group B.V. opgemaakt door [B] Advies in jui 2006. in de vrijwaringszaak 1 rolnummer 05-3116 (Miverco/KPMG): - het tussenvonnis d.d. 8 november 2006 - met de daarin genoemde stukken - waarbij een comparitie van partijen is gelast; - het proces-verbaal van de comparitie van partijen, gehouden op 19 januari 2007, inclusief de daarin genoemde pleitnota's; - de ten behoeve van de comparitie door mr. [A] overgelegde verklaringen van voormalige bestuurders van Boekos Food Group B.V.; - het bij brief van mr. [A] d.d. 10 januari 2007 ingezonden Waarderingsrapport Boekos Food Group B.V. opgemaakt door [B] Advies in juni 2006; - de ter comparitie van partijen namens KPMG overgelegde uitspraak d.d. 13 november 2006 van de Raad voor Tucht voor registeraccountants en accountant-administratieconsulenten te 's-Gravenhage inzake door Miverco aangevoerde klachten tegen de heer [C]; - de brief d.d. 15 februari 2007, waarin mr. B.J. Korthals Altes-van Dijk, zoals ter comparitie afgesproken, inhoudelijk reageert op genoemde schriftelijke verklaringen van voormalige bestuurders van Boekos Food Group B.V.; in de vrijwaringszaak 2 rolnummer 05-3115 (Miverco/JBR): - het tussenvonnis d.d. 8 november 2006 - met de daarin genoemde stukken - waarin deze rechtbank comparitie van partijen heeft gelast; - het proces-verbaal van comparitie van partijen, gehouden op 13 februari 2007; - het door JBR opgemaakte voor Boekos Food Group vervaardigde business-plan en genoemd rapport van [B] Advies. 2. De feiten in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaken

189

2.1. Op of omstreeks 7 augustus 2001 is tussen enerzijds Zwanenberg als koper en anderzijds Miverco en Luissier als verkopers de Share Purchase Agreement (hierna: "SPA", (dgv, prod. 1) tot stand gekomen ter zake van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de besloten vennootschap Boekos Food Group B.V. (hierna: Boekos), een holding van vleesverwerkende bedrijven. De aandelen zijn bij notariële akte van 10 september 2001 (dgv, prod. 2) door Miverco (51 %) en Luissier (49%) aan Zwanenberg geleverd. De transactie vond plaats nadat de directeur en indirect aandeelhouder van Miverco, [D], op 30 december 2000 onverwacht was overleden. Rond die tijd had de vleesverwerkende industrie te kampen en te kampen gehad met de nadelige gevolgen van de mond- en klauwzeer-epidemie en van de BSE-crisis, die daaraan was voorafgegaan. Boekos was over 1999, 2000 en over de eerste zeven maanden van 2001 verlies latend. Vanaf 30 juli 2001 kwamen haar resultaten voor rekening van Zwanenberg. 2.2. Miverco is bij die transactie geadviseerd o.m. door JBR, terwijl KPMG (kantoor Eindhoven) de voorlopige jaarrekening over 2000 en over de eerste zeven maanden van 2001 voor Boekos (beide in concept) heeft opgemaakt. De voorlopige jaarrekening over 2000 (cva M prod. 6) komt uit op een resultaat uit gewone bedrijfsuitoefening voor belastingen van negatief NLG 11.787.578,00 (1999: negatief NLG 836.000,00). Ná belastingheffing (35%) c.q. buitengewone baten/lasten zijn deze bedragen negatief NLG 7.372.660,00 (2000) resp. negatief NLG 487.574,00 (1999), rekening houdend met 34% belastingheffing, op een negatief resultaat ad NLG 7.372.660,00 (1999: NLG 487.574,00). De belastinglatentie met betrekking tot het verlies, hierna ook aangeduid als de TLCF-positie, is in de balans per ultimo 2000 opgenomen als vordering voor een bedrag van NLG 4.189.000,00 (toelichting jaarrekening, cva M prod. 6 blz. 18); per ultimo 1999 gebeurde dat voor een bedrag van NLG 209.000,00. 2.3. In de SPA is bepaald: "3.1 The Purchase Price is NLG 12.000.000,00 (...), subject to any adjustments in the manner set forth in clause 4 and payable as per clause 5. (...) 4.1 The Purchase Price will be adjusted on the basis of differences in the visible net equity between the draft Annual Accounts as attached as Annex 1 and the Annual Accounts of the Company (rechtbank: i.e. Boekos) on a first guilder basis, be it understood by the Parties that amendments in the Annual Accounts by the auditors of the Company directly caused by or due to the future plans of Purchaser (such as an adjusted valuation of the land and buildings due to a closure of certain premises) will not lead to an adjustment of the Purchase Price. Any dispute between the Parties with respect to the Annual Accounts will be settled according to clause 9 of the SPA. 4.2 The Purchase Price will further be adjusted according to the net results before taxes of the Company as from january 1, 2001 up till july 29, 2001 (week 30). The Parties hereby agree to accept that at Completion Date the net results before taxes up till Completion Date will be considered to amount to a loss of NLG 6,000.000.00 (six million Netherlands Guilders). In the event the net results before taxes will deviate from said amount of NLG 6,000.000.00, the Parties agree to settle the difference as soon as practible upon the establishment of the final amount of the net results before taxes by Purchaser. If Vendors do no agree on the final amount of the net results before taxes as established by Purchaser, Vendors have the right within 30 calender days after the final amount has been established by Purchaser and presented to Vendors to request the Chairman of the Dutch Institute of Chartered Accountants ("NIVRA") to appoint an independent chartered accountant who will establish the final amount of the net results before taxes, which establishment will be binding upon the Parties. 4.3 The Purchase Price will further be adjusted (upwards or downwards) to reflect the results of the due diligence investigation referred to in clause 7. In the event that the outcome of the due diligence investigation would lead to an aggregate downward adjustment of the Purchase Price in excess of NLG 0,5 million, Vendors shall be entitled to rescind the SPA. In the event that the outcome of the due diligence investigation would lead to an aggregate downward adjustment of the Purchase Price in excess of NLG 1,0 million, Puchaser shall be entitled to rescind the SPA. (...) 5.4 Two weeks prior to Completion Date, in consultation with Puchaser's tax advisors, Vendors will make available to Purchaser an opinion letter drawn up by the tax advisors of Vendors, KPMG Meijburg in Amstelveen, the Netherlands, with respect to (i) the exact amount of the total tax loss carry forward position (the "TLCF-position") of the Company as per 31 December 2000 and (ii) one or more feasible and specific ways the TLCF-position may be used by the Company. Vendors,

190

in consultation with Puchaser's tax advisors, will also make available to Purchaser a written confirmation of the Dutch tax authorities confirming the amount and feasible and specific way of use of the TLCF-position as soon as possible. The TLCF-position of the Company is included in the Purchase Price. (Part of) the TLCF-position will become due and payable upon incorporation of (part of) the TLCF-position in the (preliminary) tax assessments of the Company as tax compensation for profits earned by the Company after Completion Date, with a minimum amount of NLG 1,000,000.00 per annum as from 2002 (payable at the latest on july 1 of each calender year as from 2002) and continuing until the earlier of the full payment of the TLCF-position or december 31, 2005, at which point in time the remainder portion of the TLCF-position (if any) will be paid in full. The accountants of Vendors will have the right to verify the use of the TLCF-position by Purchaser in accordance with this clause 5.4. Purchaser will provide the accountants of Vendors from time to time with all information necessary to verify said use of the TLCF-position. (...) 6.1. The Warranties contained in Annex 4 attached hereto are correct and accurate as per the signing date of the SPA, except, however, to the extent that the Warranties are qualified by matters disclosed. and accepted as such by Purchaser, in the Disclosure Letter. (...) (...) 6.4 The total liability of Vendors under the Warranties is restricted to an amount equal to the (amount of) the Purchase Price as finally will be received by Vendors. (...) (...) 8. Dissolving condition Except as provided for in the clause 4.3, the SPA can not be dissolved unless the Nma notifies the Parties that a permit pursuant to the Dutch Competition Code will be required and such permit subsequently will not have been irrevocably granted by the Nma on or prior to Completion Date. 9. Annual Accounts 9.1 Within 21 calender days after Completion Date, Vendors will draw up the Annual Accounts of the Company (.....). (...) 9.4 If the Parties fail to reach a final understanding on the Annual Accounts, each Party has the right to request the Chairman of the Dutch Institute of Chartered Accountants ("NIVRA") to appoint an independent chartered accountant who will establish the Annual Accounts of the Company according to the principles described in clause 9.1, which establishment will be binding upon the Parties. (...) 12 Dissolution Except as provided for in the clause 4.3 and 8, the Parties hereto waive their right to dissolve the SPA as meant in the articles 6:265 and 6: 267 of the Dutch Civil Code. (...) 15. Costs The costs of the transfer of the Shares by notarial deed will be paid by Purchaser. All other costs incurred by a party shall be for the account of that party, unless Parties explicitly agree otherwise." 2.4. In het kader van artikel 5.4 SPA heeft Zwanenberg aanvaard dat in de jaarrekening per einde 2000 de TLCF nominaal werd vastgesteld op een bedrag van NLG 4.189.000,00. 2.5. In aansluiting op artikel 6 SPA zijn in Annex 4 van de SPA diverse garanties van verkoperszijde uitgewerkt, onder andere betreffende de "Annual Accounts" waaromtrent § 5.1 o.m. het volgende inhoudt: "The Annual Accounts of the Company will ... truly and fairly present the financial position of the Company during the financial period in question. The Annual Accounts will not materially differ from the draft Annual Accounts attached as Annex 1 ..." 2.6. Zwanenberg heeft een fax met de hieronder vermelde inhoud aan JBR verzonden, welke is gedateerd 25 augustus 2001 (cva/eir M, prod. 2), maar pas is verzonden aan en ontvangen door JBR op 4 september 2001. Genoemde fax van Zwanenberg hield het volgende in: "This writing is to inform you about the discussions on the findings of the Boekos preliminary financial due diligence. For specific details we refer to the KPMG draft report. Further work is necessary to finalize the due diligence. However, a further delay is not acceptable. Boekos is losing money every day, due to a continuous low degree of capacity utilization and

191

insufficient process control. Therefore we propose a pragmatic solution. The due diligence has been concentrated on the Annual Accounts of 2000. I have discussed the KPMG-findings with Mr. [E]. Mr. [E] stated the following: ..." (volgen 11 onderwerpen met het commentaar daarbij van de heer [E], één van de directeuren van Boekos met als laatste onderwerp: "Auditcorrections" en als resterend en aansluitend commentaar): "The auditcorrections mentioned in the KPMG memo dated 30-8-2001 have been booked in 2000 and 2001. Taking mr. [E] remarks into account we see no reason to reject the 2000-Annual Accounts as attached to the SPA. We will review the items mentioned above in the period 7-2001 figures. We propose to complete the transaction on Friday 7th september 2001." Het in artikel 4.3 SPA bedoelde due diligence-onderzoek, dat werd verricht door KPMG (kantoor Enschede), is in voorlopige vorm op 27 augustus 2001 aan beide partijen uitgebracht (prod. 14 air). Het was toen nog niet afgerond. 2.7. Naar aanleiding van de onder 2.6. weergegeven fax van Zwanenberg heeft de heer [F] (hierna: [F], directeur van JBR) op 4 september 2001 telefonisch contact gehad met Zwanenberg (de heer [G]). Daarvan heeft hij, [F], vervolgens bij een fax van die dag aan Miverco ([H]) en Luissier ([J]) als volgt verslag gedaan (cva/eir M, prod. 4): "I contacted Purchaser this afternoon in order to fully understand the current situation. KPMG, which conducted the due diligence on behalf of Purchaser, concentrated itself thus far on the 2000-figures. They identified a number of issues, which have been summarised in the fax referred to above. Initially, it was felt by Purchaser that these issues would have an adverse impact on the purchase price. Following a discussion with the Company, Purchaser has now - preliminary - concluded that this might not necessarily be the case, however. Purchaser has been informed by the Company that the several issues have been adequately taken care of during the first 7 periods of 2001. Purchaser now wishes to close the transaction, latest on September 7, 2001 and to transfer the shares. However, Purchaser reserves its rights with respect to the due diligence (yet to be concluded) over the first 7 periods of 2001. The transfer will involve payments on the basis of a loss of NLG 6.546.000 over the first 7 periods (please refer to the fax of the Company of today). Effectively this means that the purchase price adjustment contained in clause 4.1 of the SPA has been waived. With respect to the purchase price adjustment pursuant to clauses 4.2. en 4.3. matters are still under consideration by Purchaser and will remain so until due diligence has been executed. Please note that clause 4.2 provides a mechanism to deal with a situation where the shares will be transferred but the results of due diligence/losses first 7 periods are not yet known. (...) Finally the TLCF-position has been arranged and consequently clause 5.4 has been complied with. I understand from Purchaser that payment will follow in accordance with this clause 5.4." Met 'KPMG' doelt JBR op KPMG Enschede, die Zwanenberg bijstond in het kader van o.m. het due diligence onderzoek 2.8. Bij de levering van de aandelen, op 10 september 2001, heeft Zwanenberg aan Miverco en Luissier in totaal NLG 1.811.000,00 voldaan. In de leveringsakte wordt onder meer bepaald onder het hoofd "SURVIVING PROVISIONS": "1. Unless the present deed states otherwise, the Agreement (and specially the warranties contained therein) shall remain in full force and effect between Miverco and Luissier as vendors and ZFGH <=Zwanenberg, rb.> as purchaser. "2. Any dissolving conditions stipulated in the Agreement shall be rendered inoperative by the execution of the present deed."; en voorts onder het hoofd "WAIVER OF DISSOLUTION AND ANNULMENT RIGHTS": "The parties waive any right to dissolve or annul the Agreement and the agreement under property law embodied in the present deed or to demand such dissolution or annulment." 2.9. Bij fax van 16 januari 2002 heeft Zwanenberg JBR er van in kennis gesteld (cva/eir M, prod.11) dat zij de tussentijdse resultaten vóór belasting van Boekos per 29 juli 2001 had vastgesteld op een verlies van NLG 14 miljoen. Zwanenberg heeft dit tussentijdse resultaat vervolgens aan Miverco en Luissier zelf ter kennis gebracht op 25 januari 2002, met het verzoek om daaromtrent hun standpunt te bepalen (dgv 6). 2.10. Bij brief van 22 februari 2002 (cva/eir M, prod. 13) heeft de raadsman van Miverco en

192

Luissier de voorzitter van het NIVRA verzocht een onafhankelijk registeraccount te benoemen als voorzien in artikel 4.2 SPA: te weten vaststelling van de koopprijs in verband met de werkelijke resultaten over de eerste zeven maanden van 2001. Op 7 maart 2002 heeft deze voorzitter professor drs. [K]g (hierna: [K]), werkzaam bij BDO Accountants & Adviseurs, benoemd tot bindend adviseur. 2.11. Op 30 december 2002 heeft [K] partijen het eerste concept bindend advies (cva/eir M, prod 16) uitgebracht, met als uitkomst: - neerwaartse aanpassing van het tussentijds resultaat januari-juli 2001 met een bedrag van NLG 1.026.556,00 resp. - neerwaartse bijstelling van het zichtbare eigen vermogen van Boekos in de jaarrekening 2000 met een bedrag van NLG 2.048.105,00, resultante van een negatieve aanpassing van het resultaat vóór belastingen ad NLG 3.150.931,00 en een positief belastingeffect ad NLG 1.102.826,00; en - bepaling van de definitieve koopprijs op NLG 2.368.339,00. Uitgangspunt daarbij was o.m. dat de latente belastingschuld (TLCF) werd gewaardeerd op de nominale waarde, waarvan ook partijen in het kader van artikel 5.4 van de SPA waren uitgegaan. 2.12. Naar aanleiding van een verzoek van Zwanenberg d.d. 6 augustus 2003 (cva/eir M, prod. 23), gebaseerd op artikel 9.4 SPA, is de opdracht van de bindend adviseur uitgebreid met het vaststellen van de jaarrekening 2000 van Boekos. 2.13. Op 31 december 2003 heeft [K] partijen het tweede concept bindend advies (cva/eir M, prod. 27) doen toekomen, met als uitkomst: - neerwaartse bijstelling van het eigen vermogen van Boekos, in de jaarrekening 2000, met een bedrag van NLG 4.269.558,00, resultante van een negatieve aanpassing van het resultaat vóór belastingen ad NLG 5.171.308,00 en een positieve, zij het thans lager gestelde - want contant gemaakte - TLCF - ad NLG 901.750,00 en - neerwaartse aanpassing van het tussentijds resultaat januari-juli 2001 met een bedrag van NLG 1.280.016,00. Een en ander resulteert - aldus dat tweede concept - in een zichtbaar eigen vermogen volgens de jaarrekening 2000 van NLG 9.562.914,00 en een negatief resultaat vóór belastingen over de eerste zeven maanden van 2001 ad NLG -7.837.016,00. De verlaging van de TLCF-positie werd aangebracht op verzoek van Zwanenberg. Verkopers hebben op dat punt geen reactie bij de bindend adviseur naar voren gebracht. Deze achtte waardering tegen de nominale waarde niet langer verdedigbaar, gezien "de ophoging van het fiscaal compensabele verlies per ultimo 2000 en de verwachte langere periode waarin het verlies te gelde gemaakt zal worden" (prod. 27 M, blz. 169). 2.14. Op 15 juli 2004 heeft [K] zijn definitieve rapport (dgv, prod. 3) aan Zwanenberg, Miverco en Luissier gezonden, inhoudend dat - het zichtbaar eigen vermogen volgens de jaarrekening 2000 van Boekos per 31 december 2000 (lager) werd vastgesteld, nl. op NLG 8.715.074,00; - het negatieve resultaat van Boekos vóór belastingen over de periode van 1 januari 20001 tot en met 29 juli 2001 nader werd vastgesteld op NLG 7.850.612,00. 2.15. Op 27 juli 2004 heeft [K] aan de toenmalige raadsman van Zwanenberg een addendum (dgv, prod. 5) doen uitgaan, waarin hij zijn bindend advies d.d. 15 juli 2004 bijstelt in die zin dat het eigen vermogen van Boekos per 31 december 2000 wordt vastgesteld op NLG 8.347.482,00. 2.16. Bij brief van 17 augustus 2004 (dgv, prod. 6) heeft Zwanenberg Miverco verzocht binnen 14 dagen - met ingebrekestelling bij het uitblijven van betaling - € 728.211,53 aan haar te voldoen, zijnde 51% van het in Euro's weergegeven verschil tussen de voor de aandelen in Boekos overeengekomen koopsom van NLG 12.000.000,00 en - na aftrek van het bij het passeren van de akte d.d. 10 september 2001 reeds betaalde bedrag van NLG 1.811.000,00 - het eindbedrag na toepassing van prijscorrecties ingevolge artikel 4 SPA. 2.17. Bij brief van 17 augustus 2004 (dgv, prod. 7) heeft Zwanenberg Luissier verzocht aan haar € 699.654,21 te voldoen, zijnde 49% van het onder 2.16. genoemde verschil tussen de koopsom en eindbedrag na toepassing van correcties. 2.18. Bij brieven van 23 december 2004 (dgv, prod.9) heeft Zwanenberg Miverco en Luissier gesommeerd vorenbedoelde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 1 september

193

2004, binnen 7 dagen na dagtekening aan haar over te maken. 2.19. Partijen hebben over en weer conservatoire beslagen ten laste van de wederpartij doen leggen. Door Miverco ten laste van Zwanenberg gelegde beslagen zijn bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch d.d. 3 januari 2006 (prod. 17 air) resp. arrest van het Gerechtshof te Arnhem d.d. 31 oktober 2006 (prod. 18 air) opgeheven. 3. Het geschil in de hoofdzaak Vordering van Zwanenberg in conventie 3.1. Zwanenberg vordert, uitvoerbaar bij voorraad, primair: 1. veroordeling van Miverco tot betaling van € 728.211,53, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met een bedrag ad € 110.455,21 (51% van de door Zwanenberg gemaakte kosten van het bindend advies en buitengerechtelijke kosten) dan wel € 23.712,49 (51% van enkel haar buitengerechtelijke kosten); 2. veroordeling van Luissier tot betaling van € 699.654,21, met de wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met € 106.123,64 (49% van de door Zwanenberg gemaakte kosten van het bindend advies en buitengerechtelijke kosten) dan wel met € 19.163,56 (49% van enkel haar buitengerechtelijke kosten); subsidiair: 1. veroordeling van Miverco tot betaling van € 419.115,94 met wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met eenbedrag ad € 110.455,21 c.q. € 23.712,49 als vergoeding wegens buitengerechtelijke kosten; 2. veroordeling van Luissier tot betaling van € 402.680,02 met wettelijke rente daarover vanaf 1 september 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, te vermeerderen met een bedrag ad € 106.123,64 c.q. € 19.163,56 als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten; voorts, zowel primair als subsidiair: met veroordeling van Miverco in de kosten van het te haren laste gelegde conservatoire beslag alsmede van Miverco en Luissier hoofdelijk in de kosten van het geding. Onderbouwing van Zwanenbergs vordering 3.2. Zwanenberg legt aan die vorderingen, tegen de achtergrond van de vaststaande feiten, de volgende stellingen ten grondslag. Hoofdsom Op grond van het bindend advies dient het eigen vermogen per 31 december 2000, zoals vastgesteld bij de (concept-)jaarrekening van Boekos over 2000, neerwaarts te worden bijgesteld met NLG 5.484.990,00. Daarnaast is het tussentijds resultaat vóór belastingen per 29 juli 2001 op basis van het bindend advies met NLG 1.293.612,00 verminderd en komt dat uit op NLG - 7.850.612,00. Het totaal van deze beide bedragen, ad NLG 13.335.602,00, dient op basis van de onder artikel 4.1 en artikel 4.2 SPA overeengekomen prijscorrectiemechanismen in mindering te worden gebracht op de aanvankelijk vastgestelde, en door Zwanenberg betaalde koopprijs ad NLG 12.000.000,00. Dit leidt dan tot een negatieve koopprijs van NLG - 1.335.602,00. Gegeven dat Zwanenberg ten tijde van de levering van de aandelen reeds een bedrag van NLG 1.811.000,00 betaalde, dienen de verkopers van de aandelen Boekos aan haar NLG 3.146.602,00 (€ 1.427.865,74) te betalen. Conform de destijds geldende percentages aandelenbezit dient daarvan terugbetaald te worden door Miverco (51%), dat is € 728.211,53; en door Luissier (49%), te weten € 699.654,21. Dat de som der correcties meer kan zijn dan de koopprijs wordt door artikel 4 SPA niet uitgesloten. De correctiemechanismen zijn niet gelimiteerd. Beperkte hoofdsom Voor het geval slechts terugbetaling van het ten tijde van de levering van aandelen betaalde bedrag van NLG 1.811.000,00 toewijsbaar is, vordert Zwanenberg subsidiair veroordeling van Miverco en Luissier tot betaling van dit bedrag naar rato van ieders voormalig aandelenbezit (€

194

419.115,94 resp. € 402.680,02), vermeerderd met de wettelijke rente en vergoeding van buitengerechtelijke kosten als hierna aangegeven. Wettelijke rente De wettelijke rente over vorenbedoelde bedragen dient te worden berekend vanaf 1 september 2004, zijnde de datum waarop Miverco en Luissier na ingebrekestelling ten aanzien van hun betalingsverplichtingen in verzuim zijn geraakt. Buitengerechtelijke kosten inclusief kosten bindend adviseur Zwanenberg heeft door de aanzienlijke miscalculaties van Miverco en Luissier ter vaststelling van de bedragen waarmee de koopprijs diende te worden gecorrigeerd kosten moeten maken. De kosten van inschakeling van de bindend adviseur belopen € 146.775,50 en de kosten van juridische advisering komen op € 69.823,36. De totale kosten bedragen € 216.578,86. Daarvan dienen Miverco en Luissier naar rato van het aantal destijds door hen gehouden aandelen in Boekos te betalen. Subsidair vordert Zwanenberg vergoeding van door haar gemaakte buitengerechtelijke kosten conform het incassotarief van de Nederlandse Orde van Advocaten. Verweren in conventie 3.3. Miverco en Luissier hebben tegen de vorderingen van Zwanenberg een aantal deels gelijk oplopende verweren aangevoerd: I) Bij fax van 4 september 2001 is Zwanenberg akkoord gegaan met de concept-jaarrekening 2000 van Boekos. Daarmee heeft zij afstand gedaan van artikel 4.1 SPA. In ieder geval is dit zo o.a. door JBR begrepen en mocht dit ook zo worden begrepen door Miverco en Luissier, die zich beide op deze afstand beroepen. II) Luissier betoogt voorts - kort samengevat - het volgende. De onderhavige vordering van Zwanenberg voor zover gebaseerd op artikel 4.1 SPA, is onverenigbaar met de in artikel 4.3 SPA bedoelde bescherming voor de verkopende partijen, die hun ingeval het due diligence onderzoek zou leiden tot een neerwaartse bijstelling van de koopprijs met NLG 500.000,00 of meer. Zwanenberg heeft getracht die bescherming aan de verkopers te ontnemen en heeft gehandeld in strijd met redelijkheid en billijkheid. Immers, zij heeft enerzijds het op de jaarrekening van 2000 toegespitste due diligence onderzoek in september 2001 beëindigd, waardoor de verkopers van hun in artikel 4.3 SPA neergelegde ontbindingsbevoegdheid geen gebruik meer konden maken: die ontbindingsmogelijkheid is kort daarna ingevolge de leveringsakte vervallen. Zwanenberg is drie jaar later de aansprakelijkheid van de verkopers gaan inroepen op grond van die jaarrekening (artikel 4.1 SPA) in verband met kwesties die haar uit hoofde van haar due diligence onderzoek reeds vóór de levering bekend waren: alle posten van relevante omvang, als door [K] opgevoerd in zijn bindend advies, worden reeds opgesomd in het conceptrapport d.d. 27 augustus 2001 van KPMG Enschede, die voor Zwanenberg de financiële due diligence verrichtte (haar prod. 14, in het incident). Tussen de bepalingen van artikel 4 SPA bestaat samenhang, zoals ook bij de contractsonderhandelingen naar voren is gekomen. Het is niet juist dat Zwanenberg zou kunnen kiezen of zij haar claims op artikel 4.1 dan wel 4.2 SPA baseert, gegeven dat in het kader van artikel 4.1 SPA de (negatieve) resultaten fiscaal met 35% worden gemitigeerd, terwijl het resultaat onder 4.2 SPA vóór belastingen is. III) Verkopers hebben nimmer beoogd eventueel aansprakelijk te zijn voor een negatieve koopprijs. Ook dit volgt - aldus Luissier - uit de ontbindingsclausule, opgenomen in artikel 4.3. SPA, ingeval het due diligence onderzoek tot een neerwaartse bijstelling van de koopprijs zou leiden van meer dan NLG 500.000,-. Het blijkt volgens Miverco en Luissier ook uit artikel 6.4. SPA, waarin is bepaald dat de aansprakelijkheid van verkopers uit hoofde van de verstrekte garanties is beperkt tot hetgeen door hen als verkopers uiteindelijk als koopprijs zal worden ontvangen. 3.4. Voorts hebben zowel Miverco als Luissier gewezen op een specifiek onderdeel van het bindend advies dat volgens hen al in de overeenkomst was verdisconteerd en derhalve geen aanleiding kon geven tot verlaging van de koopprijs uit hoofde van artikel 4.1. SPA. IV) Miverco wijst op de TLCF-positie. Deze is ingevolge artikel 5.4 SPA contractueel op nominale basis vastgesteld; Zwanenberg en de belastingdienst zijn daarmee accoord gegaan. Dat moet ertoe leiden dat, als het resultaat over 2000 achteraf met NLG 6.778.602,00 neerwaarts moet worden bijgesteld, de TLCF-positie daarmee - ten voordele van verkopers - evenredig en nominaal (35%) hoger dient uit te komen en niet slechts voor een beperkt gedeelte op basis van contant maken, zoals uiteindelijk door de bindend adviseur is geoordeeld (cva/eirM 45,66,67). V) Luissier wijst op de in het rapport van [K] onder 2.2.2 opgenomen vermindering wegens het in 2000 ten onrechte activeren van onderhoudskosten ad in totaal NLG 1.213.391,00. Het resultaat

195

volgens de jaarrekening over 2000 is door de bindend adviseur met dat bedrag naar beneden bijgesteld. Op basis van diezelfde omstandigheid was echter in het onderhandelingsstadium de koopprijs reeds verlaagd, en wel met NLG 2 miljoen: van NLG 14 miljoen naar NLG 12 miljoen; dit blijkt uit de fax d.d. 21 mei 2001 van JBR aan Zwanenberg (cva/eir L, prod. 1). Zwanenberg kan deze correctie - die dus reeds eerder was aangebracht - niet nogmaals in rekening brengen (cva/eir L 64/10). Vorderingen van Miverco en Luissier in reconventie 3.5. Miverco heeft bij eis in reconventie diverse vorderingen geldend gemaakt, doch heeft ter comparitie aangegeven dat zij de meeste van die vorderingen zal intrekken, aangenomen dat het debat nog zal kunnen worden voortgezet, en slechts zal handhaven haar vordering dat de rechtbank Zwanenberg veroordeelt tot betaling van de restantkoopprijs ad € 814.091,87 althans een bedrag als de rechtbank juist acht met inachtneming van redelijkheid en billijkheid, met de wettelijke rente over dit bedrag. 3.6. Luissier vordert in reconventie dat de rechtbank, uitvoerbaar bij voorraad, (i) de door Zwanenberg ter zake van de betaling van de koopsom ex artikel 5.4 SPA op 1 juli 2002 en volgende jaren onder zichzelf gelegde beslagen op te heffen; (ii) Zwanenberg veroordeelt tot betaling van € 519.945,96 vermeerderd met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2003, althans vanaf 18 oktober 2006, tot aan de dag der algehele voldoening. (iii) Zwanenberg veroordeelt in kosten van de procedure in reconventie. 3.7. Zwanenberg heeft tegen naar aanleiding van deze beide vorderingen bij conclusie van antwoord in reconventie verweer gevoerd. Daarbij heeft zij gewezen op de betrekkelijk korte termijn die voor die conclusie beschikbaar was. 4. Beoordeling van de hoofdzaak (I) afstand van artikel 4.1 SPA door Zwanenberg ? 4.1. Miverco en Luissier beroepen zich op dit punt op de onder 2.6. genoemde fax van Zwanenberg en de onder 2.7. genoemde fax van JBR, waarin [F] verslag doet van het telefoongesprek dat hij naar aanleiding van eerstgenoemde fax heeft gevoerd met de heer [G] van Zwanenberg ("to fully understand the matter") en waarin hij vervolgens schrijft: "Effectively this means that the purchase price adjustment contained in clause 4.1. of the SPA has been waived". 4.2. De rechtbank stelt voorop dat uit de fax van Zwanenberg niet kan worden afgeleid dat Zwanenberg daadwerkelijk afstand doet van haar rechten uit artikel 4.1 SPA. Woorden van die strekking worden in die fax immers niet gebruikt, terwijl daarin evenmin enige relatie met het prijsaanpassingsmechanisme van artikel 4.1 wordt gelegd. Daarbij valt erop te wijzen dat in de fax wordt gerefereerd aan het "KPMG draft report". Dit rapport bevatte slechts de concept-jaarrekening 2000 en niet de definitieve jaarrekening 2000, zodat de zinsnede "we see no reason to reject the 2000-Annual Accounts as attached to the SPA" ook redelijkerwijs niet kan zien op de definitieve jaarrekening van 2000. 4.3. Miverco en Luissier baseren hun standpunt dat Zwanenberg afstand van artikel 4.1 ook niet zozeer op de fax van Zwanenberg als wel op de begeleidende fax van [F] (JBR). Waar [F] optrad als adviseur van Miverco komt het echter niet zozeer aan op hetgeen Miverco en Luissier uit de toelichting van [F] hebben mogen afleiden, maar op hetgeen Zwanenberg tegenover [F] heeft verklaard en hoe [F] resp. de verkopers deze verklaringen hebben opgevat of redelijkerwijs hebben mogen opvatten. 4.4. Hoe [F] die verklaringen heeft opgevat, is in de kern weergegeven in de onder 4.1. weergegeven passage uit diens fax van 4 september 2001. 4.5. Echter, uit die fax komt niet zonder meer naar voren dat Zwanenberg volgens [F] daadwerkelijk afstand heeft gedaan van artikel 4.1 SPA. Met name de navolgende passage wijst veeleer op het tegendeel: "I contacted Purchaser this afternoon in order to fully understand the current situation. KPMG, which conducted the due diligence on behalf of Purchaser, concentrated itself thus far on the

196

2000-figures. They identified a number of issues, which have been summarised in the fax referred to above. Initially, it was felt by Purchaser that these issues would have an adverse impact on the purchase price. Following a discussion with the Company, Purchaser has now - preliminary - concluded that this might not necessarily be the case, however. ..." Voorts houdt de onder 4.1. aangehaalde passage naar het oordeel van de rechtbank geen weergave van een mededeling van Zwanenberg in doch een gevolgtrekking van [F], die erop neerkomt dat deze kennelijk vond dat artikel 4.1 SPA - praktisch gesproken - zijn betekenis had verloren, hetgeen evenwel iets anders is dan dat Zwanenberg volgens [F] daadwerkelijk had verklaard van die bepaling afstand te doen. 4.6. Voorts ligt een dergelijke afstand ligt ook niet voor de hand, gegeven dat binnen een week nadien de leveringsakte werd gepasseerd, nu deze onder het hoofd "surviving provisions" inhoudt - zoals weergegeven onder 2.8. - dat de SPA onverkort van kracht blijft, tenzij bij de leveringsakte zelf anders zou zijn bepaald. De leveringsakte houdt echter geen van artikel 4.1 SPA afwijkende bepaling in. 4.7. Bij een en ander neemt de rechtbank tevens in aanmerking dat partijen in het kader van de totstandkoming van de SPA en de leveringsakte werden bijgestaan door professionele adviseurs, die aan verkopers' zijde kennelijk geen aanleiding hebben gezien om artikel 4.1 SPA in de leveringsakte terzijde te stellen. 4.8. De rechtbank trekt uit een en ander de volgende conclusie: het verweer van verkopers dat Zwanenberg van artikel 4.1 SPA afstand heeft gedaan, faalt. (II) Staat de onderlinge samenhang van de artikelen 4.1, 4.2 en 4.3 SPA aan Zwanenbergs vordering ex artikel 4.1 SPA in de weg ? 4.9. Na uitvoerige onderhandelingen over de correctiemechanismen op de koopprijs, zijn partijen het uiteindelijk eens geworden over artikel 4 van de SPA, zoals hierboven weergegeven onder 2.3, waarbij de koper ruime mogelijkheden zijn gegeven tot prijsaanpassingen. Dit artikel bevat in drie verschillende leden drie verschillende "regimes" van prijsaanpassing; een voor aanpassing aan de hand van de jaarrekening over 2000 (art. 4.1 SPA), een voor aanpassing aan de hand van de resultaten over de eerste zeven maanden van 2001 (art. 4.2 SPA) en een voor aanpassingen aan de hand van due dilligence onderzoek (art. 4.3 SPA). Alleen ten aanzien van artikel 4.3 SPA zijn partijen het uiteindelijk eens geworden over een ontbindingsmogelijkheid met een bepaalde drempel. Voor de overige leden van artikel 4 SPA zijn partijen geen ontbindingsmogelijkheid overeengekomen. 4.10. Vastgesteld moet worden dat naar de aard van de materie de in artikel 4 SPA aangebrachte scheiding tussen de verschillende 'regimes' niet hard is. Zo zullen resultaten uit due dilligence onderzoek bijvoorbeeld betrekking kunnen hebben op de jaarrekening van 2000. Dat deze scheiding diffuus is volgt ook uit het feit dat Boekos (blijkens de onder 2.6. genoemde fax van [L]) het initiatief heeft genomen probleempunten betreffende de jaarrekening van 2000 op te vangen in de resultaten over het eerste deel van 2001. 4.11. Nu enerzijds de SPA Zwanenberg de ruimte laat te kiezen tussen de diverse "regimes", terwijl anderzijds partijen bij de akte van levering zijn overeengekomen afstand te doen van de ontbindingsmogelijkheden uit de SPA, dus ook op grond van artikel 4.3 SPA, kan niet worden gezegd dat de vordering van Zwanenberg gebaseerd op artikel 4.1 SPA naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zoals Luissier onder 3.3 sub II heeft betoogd. Het had verkopers vrij gestaan in het licht van de gang van zaken tussen het sluiten van de SPA en de levering de eigen belangen in de akte van levering (verder) te waarborgen, maar dat is niet gebeurd. 4.12. Ook het door Luissier aangehaalde tijdsverloop kan niet tot een andere conclusie leiden. Niet valt in te zien dat Zwanenberg door het enkele tijdsverloop haar recht op inroepen van de mechanismen van prijsaanpassing, in dit geval artikel 4.1 SPA, heeft verwerkt. Dit geldt temeer daar onvoldoende gesteld of gebleken is dat van de zijde van verkopers na levering nog is aangedrongen op bijvoorbeeld voortzetting van het due dilligence onderzoek - hoewel zij uit de fax van Zwanenberg genoemd onder 2.6 wisten dat dit niet vóór de levering was afgerond - of op goedkeuring van de jaarrekening over 2000. De omstandigheid dat Zwanenberg de thans

197

ingeroepen probleempunten al voor levering zou hebben gekend doet verder geen afbreuk aan de hierboven onder 4.9 tussen partijen overeengekomen keuzeruimte voor Zwanenberg. (III) Negatieve koopprijs onder artikel 4 SPA ? 4.13. Vervolgens is met betrekking tot artikel 4 SPA een vraag van uitleg aan de orde, namelijk of toepassing van deze contractsbepaling kan leiden tot een negatieve koopprijs. Aan Zwanenberg kan worden toegegeven dat de tekst van dit artikel geen maximum aan neerwaartse aanpassingen op de koopprijs vermeldt en zodoende de mogelijkheid van een negatieve koopprijs open laat. Maar enkel dit tekstuele gegeven is onvoldoende voor beantwoording van juistgenoemde vraag. Voor deze beantwoording acht de rechtbank de volgende omstandigheden van belang. 4.14. De SPA is onmiskenbaar aan te duiden als een koopovereenkomst, zoals partijen steevast doen. Wezenlijk element voor een koopovereenkomst is dat koper zich verbindt voor de zaak een prijs in geld te betalen. Bij een negatieve koopprijs is van het doen van enige betaling door koper echter geen sprake, zodat een dergelijke uitleg ingaat tegen het wezen van de koopovereenkomst. 4.15. Verder is bij de onderhandelingen over de inhoud van de SPA tussen partijen, gelijktijdig met een debat over de redactie van de diverse mechanismen van prijsaanpassing, uitgebreid debat gevoerd over maximering van de aansprakelijkheid van verkopers uit hoofde van garanties van artikel 6 SPA. Daarbij zijn verschillende bedragen genoemd, maar hebben verkopers vastgehouden aan hun eis tot maximaal de koopprijs aansprakelijkheid te accepteren, zoals uiteindelijk ook is overeengekomen. Met deze volhardendheid valt moeilijk te rijmen dat verkopers ten aanzien van artikel 4.1 SPA wel bereid zouden zijn tot bijbetaling aan verkopers als gevolg van een negatieve koopprijs. Dit is te minder aannemelijk, daar in het kader van aansprakelijkheid op grond van die garanties sprake is van een tekortkoming, terwijl daarentegen bij toepassing van artikel 4.1 SPA enige tekortkoming niet aan de orde is. 4.16. Een en ander klemt temeer gelet op de inhoudelijk verwevenheid tussen artikel 4 en artikel 6 SPA. In laatstgenoemde bepaling wordt onder meer via Attachment 4 een garantie gegeven inzake de getrouwheid van de (voorlopige) balans over 2000, waaronder (zie r.o. 2.5.) dat het eigen vermogen van Boekos niet wezenlijk lager is dan uit die voorlopige balans valt af te leiden. Dat laatste is in feite exact de zelfde voorwaarde als geldt voor aanpassing van de koopprijs op basis van artikel 4.1 SPA. Dat ook Zwanenberg een zekere verwevenheid tussen beide bepalingen heeft aangenomen wordt voorts ondersteund door de omstandigheid dat Zwanenberg (onder 6.8 CvAir) aangeeft de in artikel 6.4 SPA opgenomen vervaltermijn voor het indienen van vorderingen uit hoofde van de garanties in acht te hebben genomen voor het indienen van haar vorderingen uit hoofde van neerwaartse aanpassing van de koopprijs op grond van artikel 4 SPA. 4.17. De stelling van Zwanenburg dat het niet onvoorzien was dat de koopprijs negatief zou kunnen uitvallen en dat verkopers bereid waren dit risico te accepteren, gaat blijkens het voorgaande niet op: als wordt aangenomen dat ook verkopers de mogelijkheid van een negatieve koopprijs onder ogen hebben gezien, blijft dat zij dat resultaat kennelijk niet hebben gewild, gezien hun vasthouden aan de beperking van hun garantieverplichtingen tot maximaal de koopprijs. 4.18. Onder de hierboven weergegeven omstandigheden mocht Zwanenberg redelijkerwijs aan artikel 4 SPA niet de betekenis toekennen dat een negatieve koopprijs mogelijk was en mocht Zwanenberg redelijkerwijs niet van verkopers verwachten dat zij op de verkoop van Boekos geld zouden toeleggen. Anders gezegd, verkopers mochten artikel 4 SPA redelijkerwijs aldus begrijpen dat Zwanenberg op grond daarvan aanspraak kon maken op een maximale neerwaartse aanpassing van de koopprijs tot iets meer dan nihil, bijv. ƒ 1,-. De rechtbank komt tot de conclusie dat Miverco en Luissier onder werking van artikel 4.1 SPA maximaal kunnen worden veroordeeld om hetgeen zij aan koopprijs hebben ontvangen terug te betalen minus een dergelijk symbolisch bedrag. (IV) Waardering van de TLCF-positie: nominaal of contant gemaakt ? 4.19. Partijen zijn het erover eens dat de TLCF-positie ingevolge artikel 5.4 SPA deel uitmaakt van de koopprijs (zie o.m. cvair 11.7). Zoals overwogen, is door Zwanenberg geen afstand gedaan van artikel 4.1 SPA. Nadere beoordeling van de jaarrekening 2000 van Boekos - na

198

september 2001 - zou kunnen meebrengen dat sprake zou zijn van een groter verlies dan bij de voorlopige jaarrekening over 2000 was becijferd, wat dan tot gevolg zou hebben dat daarmee het bedrag van Boekos' fiscale compensabele verlies zou stijgen en daarmee de koopprijs. De rechtbank gaat er van uit dat artikel 5.4 SPA aldus moet worden gelezen dat (slechts) voor zover aan Zwanenberg (als koper) op basis van die compensabele verliezen een fiscaal voordeel zal toevallen, dit voordeel door haar ter beschikking van de verkopers dient te worden gesteld. 4.20. De bindend adviseur heeft bij zijn tweede advies geoordeeld dat het nominaal in aanmerking nemen van de TLCF niet langer verdedigbaar was, in aanmerking genomen (zie 2.11.) "de ophoging van het fiscaal compensabele verlies per ultimo 2000 en de verwachte langere periode waarin het verlies te gelde gemaakt zal worden" (prod. 27 M, blz. 169). Daarbij heeft de bindend adviseur er tevens op gewezen dat het bij een latentie met een korte looptijd fiscaal op praktische gronden is toegestaan deze te waarderen op nominale waarde, ook indien (zoals ook bij Boekos het geval was) bij andere latenties is gekozen voor contante waarde resp. dat de realisering van het opgewaardeerde compensabele verlies over 2000 langere tijd in beslag zal gaan nemen dan door koper was voorzien bij het opmaken van de jaarrekening over 2000. 4.21. Miverco heeft deze fiscale overwegingen van de bindend adviseur als zodanig niet bestreden. Zij komen de rechtbank echter wel cruciaal voor. De enkele omstandigheid dat partijen in 2001 uitgingen van de in de voorlopige jaarrekening over 2000 nominaal vermelde TLCF-positie, bracht niet noodzakelijkerwijs mee dat Zwanenberg zich daarmee verbond om bij andere (jaar)cijfers eveneens van een nominale TLCF uit te gaan, ook ingeval de fiscus de verliescompensatie op die wijze niet zou aanvaarden. Nu Miverco het bindend advies in zoverre niet heeft bestreden, faalt haar onder IV aangegeven argument. (V) Onderhoudskosten ten onrechte geactiveerd (dubbeltelling ?) 4.22. Luissier stelt dat deze kwestie reeds in mei 2001 in de onderhandelingen betrokken is geweest ten belope van NLG 2 miljoen en toen heeft geleid tot een verlaging van de koopsom met dat bedrag: van NLG 14.000.000,00 naar NLG 12.000.000,00. De fax van JBR d.d. 21 mei 2001 (haar prod. 1), waarop Luissier zich in dit verband beroept, is in het kader van dit onderwerp (activering onderhoudskosten) ook voorgelegd aan de bindend adviseur, zoals blijkt uit diens rapporten onder 2.2.2. Deze heeft naar aanleiding van die fax geconstateerd dat deze geen nadere aanduiding bevat van hetgeen daarin wordt bedoeld met 'renovation expenses'. 4.23. Partijen zijn het erover eens dat het niet de taak van de bindend adviseur was om de koopprijs nader vast te stellen. Het onderhavige betoog van Luissier is ook niet zozeer gericht tegen de uitkomst van het bindend advies doch strekt ertoe dat het ten onrechte activeren van de onderhoudskosten niet twee maal in mindering op de koopprijs kan worden gebracht. Zwanenberg is daarop in haar antwoord in reconventie niet expliciet ingegaan en ook ter comparitie is dit onderwerp niet ter sprake geweest. 4.24. De rechtbank gaat er van uit dat Miverco dit verweer onderschrijft en zij zal Zwanenberg gelegenheid bieden om zich daarover bij akte alsnog uit te laten. Vervolgens zullen Miverco en Luissier daarop bij antwoordakte kunnen reageren, alvorens in de hoofdzaak opnieuw vonnis kan worden gevraagd. 4.25. In de hoofdzaak zullen alle beslissingen, ook in reconventie, worden aangehouden. 5. De vrijwaringszaken De beoordeling van en de beslissing in de vrijwaringszaken wordt aangehouden. Het is het voornemen van de rechtbank om, op het moment dat in de hoofdzaak een eindvonnis zal worden gewezen, gelijktijdig in de vrijwaringszaken vonnis te wijzen. Hoewel de rechtbank erop aanstuurt dat het volgende vonnis in de hoofdzaak het eindvonnis zal zijn, is dat op voorhand niet met zekerheid te zeggen. Daarom wordt hierna bepaald dat, wanneer in de hoofdzaak vonnis wordt gevraagd, ook de vrijwaringszaken weer dienen te worden opgebracht, zo nodig ambtshalve, voor het vragen van vonnis. 6. De beslissing Alvorens verder te beslissen,

199

verwijst de rechtbank de hoofdzaak naar de rol van 22 augustus 2007 voor een akte aan de zijde van Zwanenberg op de voet van rechtsoverweging 4.24; en houdt zij in de beide vrijwaringszaken iedere beslissing aan met bepaling dat, wanneer in de hoofdzaak wederom vonnis zal worden gevraagd, ook de vrijwaringszaken zullen worden opgebracht voor het vragen van vonnis. Dit vonnis is gewezen door mrs. B.C. Punt, P.E. van der Veen en J.A. van Dorp en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 juni 2007.

200

NJ 2000, 471: Arbeidsovereenkomst. Suppletieregeling ziekteverzuim en Wet Terugdringing Ziekteverzuim. Derogerende werking redelijkheid en billijkheid: maatstaf.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 25 februari 2000 Magistraten: Roelvink, Heemskerk,

Fleers, Hammerstein, Kop Zaaknr: C98/217HR

Conclusie: A-G De Vries Lentsch-Kostense

LJN: AA4942

Roepnaam: - Noot: A.R. Bloembergen BW art. 6:248 Essentie

Arbeidsovereenkomst. Suppletieregeling ziekteverzuim en Wet Terugdringing Ziekteverzuim. Derogerende werking redelijkheid en billijkheid: maatstaf. Rechtbank heeft onjuiste maatstaf aangelegd bij beantwoording van vraag of werkgever in verband met de inwerkingtreding van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim was toegestaan op grond van art. 6:248 lid 2 BW (derogerende werking redelijkheid en billijkheid) eenzijdig de ‘suppletieregeling’ te wijzigen (inhoudende dat bij ziekte vanaf eerste dag ziekengeld tot 100% nettoloon wordt aangevuld) door te oordelen dat het ‘niet redelijk’ is dat de werkgever de suppletieregeling ongewijzigd in stand zou moeten laten; ‘niet redelijk’ vormt andere maatstaf dan terughoudender maatstaf van art. 6:248 lid 2 (‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’). Samenvatting

Werkgever heeft suppletieregeling, op grond waarvan aan werknemers bij ziekte vanaf de eerste dag het ziekengeld tot 100% van het geldende nettoloon werd aangevuld eenzijdig gewijzigd in dier voege dat over de eerste vijf ziektedagen slechts 70% van het loon wordt uitgekeerd. Aanleiding tot deze wijziging was de inwerkingtreding van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim (Wet TZ) en de daarmee gepaard gaande wijzigingen van de Ziektewet en art. 7A:1638c BW. Vakbond vordert op voet van art. 3:305a lid 2BW voor recht te verklaren dat werkgever de suppletieregeling moet naleven. De Rechtbank heeft de vordering afgewezen, overwegende dat het de werkgever (die zich had beroepen op ‘de imprévisionregeling van art. 6:258 BW’) was toegestaan de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen, nu door de invoering van de Wet TZ de financiering van de suppletieregeling ingrijpend is gewijzigd en het ‘niet redelijk is dat werkgever bij een dergelijke van buiten komende oorzaak de suppletieregeling ongewijzigd in stand moet houden’. Daar kwam nog bij, aldus de rechtbank, dat in de Memorie van Toelichting op de Wet TZ duidelijk is aangegeven dat niet alleen werkgevers, maar ook werknemers gestimuleerd dienen te worden tot terugdringing van het ziekteverzuim en beïnvloeding van werknemers door middel van een negatieve financiële prikkel is toegestaan. De rechtbank, die het door de werkgever gedane beroep op art. 6:258 BW kennelijk heeft opgevat als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, heeft een onjuiste maatstaf aangelegd bij de beantwoording van de vraag of het de werkgever in verband met de inwerkingtreding van de Wet TZ was toegestaan de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen. De rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord op grond van haar oordeel dat het in de gegeven omstandigheden ‘niet redelijk’ is dat werkgever de suppletieregeling ongewijzigd in stand zou moeten laten. ‘Niet redelijk’ vormt echter een andere maatstaf dan die welke in de meer terughoudende woorden ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ tot uitdrukking is gebracht in art. 6:248 lid 2.[1]

Partij(en)

De rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging De Vervoersbond FNV, te Utrecht, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.C. van Oven, tegen Frans Maas Nederland BV, te Venlo, verweerster in cassatie, adv. mr. T.H. Tanja-van den Broek. Uitspraak

Rechtbank:

201

4.1 Ten aanzien van de ontvankelijkheid:

4.1.1 Uit het gegeven dat partijen slechts één keer met elkaar over de wijzigingen in de suppletieregeling gesproken hebben, waarna verder slechts een briefwisseling en tenslotte de sommatie door de Vervoersbond FNV zijn gevolgd, kan niet automatisch worden afgeleid dat er onvoldoende overleg is geweest tussen partijen. Dit hangt vooral af van de resultaten van dit gesprek en hetgeen partijen daaruit mogen afleiden. Uit hetgeen door partijen hierover is gesteld is de rechtbank gebleken dat tijdens het gesprek tussen de vervoersbond FNV en Frans Maas BV een duidelijke uiteenzetting van elkaars standpunten met betrekking tot de suppletieregeling heeft plaatsgevonden waarbij tevens duidelijk is geworden dat Frans Maas BV niet van zins was haar standpunt nog te wijzigen. Uit deze opstelling van Frans Maas BV mocht de Vervoersbond FNV naar het oordeel van de rechtbank terecht afleiden dat verder overleg geen zin meer had en is de Vervoersbond FNV tot de volgende stap overgegaan, namelijk de sommatie van Frans Maas BV. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de Vervoersbond FNV in voldoende mate heeft getracht het door haar gevorderde via overleg met Frans Maas BV te bereiken alvorens zij een begin heeft gemaakt met een gerechtelijke procedure, zodat de eerste grief doel treft. De rechtbank zal daarom het vonnis van de kantonrechter niet in stand laten en zelf opnieuw recht doen. Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de Vervoersbond FNV in haar vordering heeft de rechtbank voorts het volgende overwogen.

4.1.2 De Vervoersbond FNV is bevoegd om op basis van art. 3:305a, lid 1 BW een rechtsvordering tegen Frans Maas BV in te stellen, indien deze strekt tot bescherming van belangen van andere personen en deze belangen gelijksoortig zijn aan de belangen die de Vervoersbond FNV ingevolge haar statuten behartigt. Hoewel niet alle werknemers van Frans Maas BV door de invoering van de suppletieregeling worden getroffen, beoogt de vordering van de Vervoersbond FNV de gemeenschappelijke belangen van de werknemers van Frans Maas BV, die wel door de invoering worden getroffen, te beschermen. Hierbij doet het feit dat dit slechts een klein gedeelte van het totale personeel van Frans Maas BV betreft en bovendien niet alle personen in deze kleine groep bij de Vervoersbond FNV zijn aangesloten, niet terzake. Met betrekking tot de vraag of uit de statuten van de Vervoersbond FNV blijkt dat zij deze belangen beschermt, overweegt de rechtbank het volgende. Hoewel Frans Maas BV pas tijdens pleidooi haar beroep op niet-ontvankelijkheid heeft aangevuld met de stelling dat de belangen, die met het onderhavige geschil zijn gemoeid, niet vallen onder de belangen die de Vervoersbond FNV volgens haar statuten behartigt, is de Vervoersbond FNV hierdoor niet in haar verdediging geschaad, daar zij bij pleidooi in staat was op deze stelling te reageren. De rechtbank verwerpt deze stelling van Frans Maas BV, omdat naar het oordeel van de rechtbank uit art. 3 van de statuten van de Vervoersbond FNV, dat door mr. Van Berkum in zijn pleitnotities is opgenomen, kan worden afgeleid dat behartiging van belangen van werknemers als in deze procedure aan de orde tot haar doelstellingen behoort. Gezien het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de Vervoersbond FNV ontvankelijk is in haar vordering.

4.2 Ten aanzien van de vordering: Naar het oordeel van de rechtbank was het Frans Maas BV in het onderhavige geval toegestaan om de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen. De vraag of de suppletieregeling zoals die gold vóór 1 januari 1994 deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten van de werknemers kan verder in het midden blijven, nu door wetswijziging de financiering van de suppletieregeling ingrijpend is gewijzigd en het naar het oordeel van de rechtbank niet redelijk is dat Frans Maas BV bij een dergelijke van buiten komende oorzaak de suppletieregeling ongewijzigd in stand moet houden. Daar komt nog bij dat de wetgever in de Memorie van Toelichting op de Wet Terugdringing Ziekteverzuim duidelijk heeft aangegeven dat niet alleen werkgevers, maar ook werknemers gestimuleerd dienen te worden tot terugdringing van het ziekteverzuim en beïnvloeding van werknemers middels een negatieve financiële prikkel is toegestaan.

202

Gelet op het vorenstaande zal de rechtbank de vorderingen van de Vervoersbond FNV afwijzen.

4.3 De Vervoersbond FNV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van deze procedure, alsmede in de kosten van de procedure in eerste aanleg.

Beslissing in hoger beroep De rechtbank: vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Venlo van 18 december 1996; wijst af de vorderingen van de Vervoersbond FNV; veroordeelt de Vervoersbond FNV in de proceskosten in beide instanties, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Frans Maas BV begroot op ƒ 2650 (TWEEDUIZEND ZESHONDERD VIJFTIG GULDEN); verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.

Cassatiemiddel: Schending of verkeerde toepassing van het recht (meer in het bijzonder de artikelen 3:126:2 lid 2,6:248lid 2 en/of 6:258 BW) en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, doordat de rechtbank heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: In deze zaak gaat het,kort gezegd, om het navolgende. Bij Frans Maas Nederland BV (hierna: Frans Maas) gold sinds jaar en dag een interne regeling op grond waarvan werknemers bij ziekte recht hadden op een aanvulling van de uitkering krachtens deZiektewet tot 100% van het laatstgenoten nettoloon vanaf de eerste ziektedag. Frans Maas heeft deze regeling met ingang van 1 januari 1994, naar aanleiding van de inwerkingtreding op die datum van deWet Terugdringing Ziekteverzuim (Wet van 22 december 1993, Stb. 750), eenzijdig gewijzigd. De wijziging is afgekondigd in een circulaire van 28 december 1993, waarin Frans Maas meedeelt dat met ingang van 1 januari 1994 over de eerste vijf werkdagen tijdens ziekte slechts het wettelijk vereiste minimum van 70% van het loon zal worden uitgekeerd, waarna voor de resterende periode weer tot 100% van het nettoloon zou worden aangevuld. Vervoersbond FNV (hierna: de FNV) heeft in de onderhavige procedure de Kantonrechter verzocht te verklaren voor recht dat Frans Maas de interne regeling die vóór 1 januari 1994 nog door haar werd toegepast, ook ná 1 januari 1994 heeft na te leven. Tevens heeft de FNV, kort gezegd, gevorderd Frans Maas te veroordelen met ingang van 1 januari 1994 aan zieke werknemers 100% van het laatst verdiende nettoloon uit te betalen, een en ander op straffe van een dwangsom. De FNV heeft aan haar vordering o.m. ten grondslag gelegd dat de oude suppletie-regeling door de langdurige toepassing door Frans Maas onderdeel is gaan uitmaken van de met de werknemers overeengekomen arbeidsvoorwaarden, zodat het Frans Maas niet vrijstond zonder overleg en overeenstemming met de werknemers tot wijziging daarvan over te gaan. Frans Maas heeft de vordering van de FNV tegengesproken. Daartoe heeft zij o.m. aangevoerd dat de suppletie-regeling die zij vóór 1 januari 1994 toepaste een (louter) onverplicht karakter had. Op grond daarvan meende zij die regeling te hebben kunnen wijzigen zoals zij die had gewijzigd. Subsidiair heeft Frans Maas zich beroepen op de imprévision-regeling als neergelegd in art. 6:258 BW. De invoering van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim per 1 januari 1994 beschouwt Frans Maas als een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat haar werknemers een ongewijzigde instandhouding van de vóór 1 januari 1994 door haar gepraktiseerde suppletie-praktijk naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mochten verwachten. De rechtbank heeft de vorderingen van de FNV afgewezen. In rov 4.2 motiveert de rechtbank als volgt: (…) Dit oordeel van de rechtbank is rechtens onjuist althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt in het hierna volgende verder uitgewerkt en aangevuld.

1 De rechtbank baseert haar oordeel, dat het Frans Maas was toegestaan de suppletieregeling zoals die gold vóór 1 januari 1994 eenzijdig te wijzigen, in wezen slechts op de overweging dat het, gegeven de ingrijpende wijziging die de invoering van de Wet Terugdringing Ziekteverzuim voor de

203

financiering van die suppletieregeling te weeg brengt, ‘niet redelijk’ is dat Frans Maas de suppletieregeling in stand moet houden. Door aldus te oordelen heeft de rechtbank een onjuiste maatstaf gehanteerd. Een tussen partijen als gevolg van een overeenkomst geldende regel of regeling kan, in het algemeen, slechts buiten toepassing blijven voorzover dit in de gegeven omstandigheden ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn’ (artikel 6:248 BW). Een vergelijkbare maatstaf dient te worden toegepast indien een partij op grond van artikel 6:258 BW wijziging of ontbinding van een overeenkomst verlangt wegens onvoorziene omstandigheden. Dan geldt het vereiste dat de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag verwachten. Beide maatstaven veronderstellen een terughoudende opstelling van de rechter. De redelijkheid en billijkheid verlangen in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking daarvan slechts bij hoge uitzondering toe. Met een ‘gewone’ redelijkheidstoets kan niet worden volstaan. Dit geldt met name voor een geval als het onderhavige, waarin het om een (eenzijdig door de werkgever afgekondigde wijziging in een) arbeidsovereenkomst (in casu: een van die arbeidsovereenkomst deel uitmakende suppletieregeling bij ziekte) gaat.

2 Indien en voorzover zou moeten worden aangenomen, dat de rechtbank de (onder 1) genoemde criteria wèl heeft toegepast, heeft de rechtbank haar vonnis onvoldoende gemotiveerd. De enkele omstandigheid dat — zoals de rechtbank overweegt — ‘de financiering’ van de tussen Frans Maas en haar werknemers (ingevolge de tussen hem gesloten arbeidsovereenkomsten) tot 1 januari 1994 geldende suppletieregeling ‘ingrijpend is gewijzigd’, vormt geen genoegzame grond voor het oordeel dat de werknemers, voor wiens belangen de FNV opkomt, een ongewijzigde instandhouding van hun arbeidsovereenkomst en de daarvan deel uitmakende suppletieregeling, niet mogen verwachten. De rechtbank heeft haar vonnis op dit punt onvoldoende gemotiveerd, met name omdat zij niets naders vaststelt omtrent de — concrete — gevolgen van de wijziging in de financiering van de suppletieregeling voor Frans Maas. Indien de rechtbank heeft bedoeld te zeggen dat Frans Maas — bij ongewijzigde instandhouding ná 1 januari 1994 van de ‘oude’ suppletieregeling — een (aanzienlijk) groter financieel risico zou gaan lopen, is dat oordeel, tegen de achtergrond van hetgeen daaromtrent door de FNV ten processe is gesteld, onvoldoende gemotiveerd. De FNV heeft immers aangegeven (memorie van grieven 3.4 onder verwijzing naar de conclusie van repliek onder de punten 8 e.v.) dat Frans Maas door de wetswijziging per 1 januari 1994 het vóórdeel geniet van een verlaging van de werkgeverspremies voor de Ziektewet en dat Frans Maas de vrijgekomen gelden kan aanwenden ter verzekering van het extra te lopen risico.

3 De overweging van de rechtbank, dat de ‘wetgever’ (bedoeld zal zijn: de regering) in de memorie van toelichting heeft aangegeven dat niet alleen werkgevers maar ook werknemers gestimuleerd moeten worden tot terugdringing van het ziekteverzuim en ‘beïnvloeding van werknemers middels een negatieve financiële prikkel is toegestaan’, vormt een ongenoegzame redengeving voor het oordeel van de rechtbank dat de werknemers van Frans Maas niet mogen verlangen dat zij de suppletieregeling blijft naleven. Het gaat in casu om de vraag of de werkgever eenzijdige wijziging kan aanbrengen in het arbeidsvoorwaardenpakket van haar werknemers. Dat de toelichting op het ontwerp voor de Wet Terugdringing Ziekteverzuim heeft aangegeven dat het ‘toegestaan’ is om werknemers te prikkelen, impliceert nog niet dat het Frans Maas is toegestaan de suppletieregeling, die onderdeel uitmaakt van de individuele arbeidsovereenkomsten, eenzijdig (en zonder toestemming van haar werknemers) te wijzigen. In dit verband verdient opmerking dat de regering in de Memorie van Toelichting op het ontwerp voor de Wet Terugdringing Ziekteverzuim juist uitgaat van de ‘contractvrijheid’ en nadrukkelijk overweegt dat het voorgestelde nieuwe artikel 1638c lid 1 BW een minimumvoorziening bevat (MvT, blz. 33, 34 en 73).

4 De FNV heeft in hoger beroep aangevoerd (MvG punt 3.3) dat Frans Maas ongerechtvaardigd onderscheid maakt tussen de werknemers binnen haar bedrijf die op grond van de (algemeen verbindend verklaarde) CAO voor het beroepsgoederenvervoer recht kunnen doen gelden op een aanvulling tot 100% van het laatstgenoten netto salaris vanaf de eerste ziektedag en de overige werknemers van Frans Maas die de bescherming van de CAO niet kunnen inroepen. De rechtbank

204

heeft op deze stelling in het geheel niet gereageerd. Het vonnis van de rechtbank lijdt derhalve ook in zoverre aan een motiveringsgebrek. Althans heeft de rechtbank zijn taak als appèlrechter miskend.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: FNV — heeft bij exploit van 23 januari 1996 verweerster in cassatie — verder te noemen: Frans Maas — gedagvaard voor de Kantonrechter te Venlo en gevorderd:

1 voor recht te verklaren dat Frans Maas met ingang van 1 januari 1994 de interne regeling, dat tijdens ziekte vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon wordt uitbetaald, moet naleven;

2 Frans Maas te veroordelen met ingang van 1 januari 1994 aan zieke werknemers vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon te betalen en Frans Maas daarbij te veroordelen tot betaling aan de FNV van een dwangsom van ƒ 10 000 voor elke dag of deel van een dag dat Frans Maas ook na betekening van het in dezen te wijzen vonnis in verzuim mocht blijven aan deze veroordeling te voldoen;

3 Frans Maas te veroordelen tot betaling aan de FNV van een bedrag van ƒ 400 aan buitengerechtelijke incassokosten.

Frans Maas heeft de vorderingen gemotiveerd bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 18 december 1996 FNV niet-ontvankelijk verklaard. Tegen dit vonnis heeft FNV hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Roermond. Tijdens de mondelinge behandeling ter terechtzitting van 20 januari 1998 heeft FNV haar vorderingen voor wat betreft de incassokosten en de dwangsom ingetrokken en haar eis verder aldus gewijzigd dat Frans Maas binnen twee maanden na betekening van het vonnis aan het gevorderde dient te voldoen. Bij vonnis van 2 april 1998 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis van de Kantonrechter te Venlo vernietigd en de vorderingen van FNV afgewezen. (…)

2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal De Vries Lentsch-Kostense strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie moet, deels veronderstellenderwijs, van het volgende worden uitgegaan:

i. Bij Frans Maas bestond een interne regeling (hierna: de suppletieregeling) op grond waarvan aan werknemers bij ziekte vanaf de eerste dag het ziekengeld tot 100% van het geldende nettoloon werd aangevuld.

ii. Met ingang van 1 januari 1994 heeft Frans Maas de suppletieregeling, die deel uitmaakte van de voor haar werknemers geldende arbeidsvoorwaarden, eenzijdig gewijzigd in dier voege dat vanaf die datum over de eerste vijf ziektedagen slechts 70% van het loon wordt uitgekeerd en nadien 100%.

iii. Aanleiding tot deze wijziging was de inwerkingtreding op 1 januari 1994 van de Wet terugdringing ziekteverzuim (hierna: Wet TZ) en de daarmee gepaard gaande wijzigingen van de Ziektewet en art. 7A:1638c BW, onderscheidenlijk erop neerkomende — voorzover hier van belang — dat de bedrijfsvereniging pas na zes weken dan wel twee weken ziekengeld behoeft uit te keren en dat de werkgever verplicht is 70% van het loon (of tenminste het wettelijk minimumloon) te betalen gedurende de eerste zes weken dan wel twee weken van het ziekteverzuim.

3.2

205

FNV heeft zich op de voet van art. 3:305a lid 1 BW tot de Kantonrechter gewend, en gevorderd a) voor recht te verklaren dat Frans Maas de suppletieregeling moet naleven die inhoudt dat tijdens ziekte vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon wordt uitbetaald, en b) Frans Maas te veroordelen om met ingang van 1 januari 1994 aan zieke werknemers vanaf de eerste ziektedag 100% van het laatstverdiende nettoloon te betalen. De Kantonrechter heeft FNV op grond van het bepaalde inart. 3:305a lid 2 BW niet-ontvankelijk verklaard in haar vorderingen.

3.3 In hoger beroep heeft de Rechtbank FNV alsnog ontvankelijk verklaard in haar vorderingen. De Rechtbank heeft evenwel — in het midden latend of, zoals FNV stelde maar Frans Maas betwistte, de suppletieregeling deel is gaan uitmaken van de individuele arbeidsovereenkomsten — de vorderingen van FNV afgewezen. Naar het oordeel van de Rechtbank was het Frans Maas, die zich subsidiair had beroepen op ‘de imprévision-regeling van art. 6:258 BW’, toegestaan de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen, nu door wetswijziging de financiering van de suppletieregeling ingrijpend is gewijzigd en het ‘niet redelijk is dat Frans Maas BV bij een dergelijke van buiten komende oorzaak de suppletieregeling ongewijzigd in stand moet houden.’ Daar kwam nog bij, aldus de Rechtbank, dat in de Memorie van Toelichting op de Wet TZ duidelijk is aangegeven dat niet alleen werkgevers, maar ook werknemers gestimuleerd dienen te worden tot terugdringing van het ziekteverzuim en beïnvloeding van werknemers door middel van een negatieve financiële prikkel is toegestaan.

3.4 Terecht betoogt onderdeel 1 van het middel dat de Rechtbank, die het door Frans Maas gedane beroep op art. 6:258 BW kennelijk heeft opgevat als een beroep op art. 6:248 lid 2 BW, een onjuiste maatstaf heeft aangelegd bij de beantwoording van de vraag of het Frans Maas in verband met de inwerkingtreding van de Wet TZ was toegestaan de suppletieregeling eenzijdig te wijzigen. De Rechtbank heeft deze vraag bevestigend beantwoord op grond van haar oordeel dat het in de gegeven omstandigheden ‘niet redelijk’ is dat Frans Maas de suppletieregeling ongewijzigd in stand zou moeten laten. ‘Niet redelijk’ vormt echter een andere maatstaf dan die welke in de meer terughoudende woorden ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar’ tot uitdrukking is gebracht in art. 6:248 lid 2.

3.5 Het voorgaande brengt mee dat het vonnis van de Rechtbank moet worden vernietigd. Het middel behoeft voor het overige geen behandeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Roermond van 2 april 1998; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch; veroordeelt Frans Maas in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van FNV begroot op ƒ 694,86 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

206

NJ 1998, 202: Kosten rechtshulp vallen niet onder vermogensschade en niet binnen vordering benadeelde partij/ze komen wel in aanmerking voor proceskostenvergoeding

Instantie: Rechtbank 's-Hertogenbosch

Datum: 17 april 1997

Magistraten: Claassens, Sackers, Van Benthem

Zaaknr: 01/050001/97

Conclusie: - LJN: AD2723 Roepnaam: - Sv art. 334 Essentie

Kosten rechtshulp vallen niet onder vermogensschade en niet binnen vordering benadeelde partij. Ze komen wel in aanmerking voor proceskostenvergoeding. Uitspraak

Rechtbank: (Post alia:)

Motivering van de beslissing op de vordering van de benadeelde partij Uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken dat de vordering van de benadeelde partij van zodanig eenvoudige aard is dat deze zich leent voor behandeling in deze strafzaak. Nu voorts is komen vast te staan dat de benadeelde partij als gevolg van het hiervoor bewezenverklaarde door de behandelingen van verdachte (A.P.W.A.S.; red.) rechtstreekse schade, waaronder immateriële schade ten bedrage van ƒ 2000 heeft geleden, kan de vordering gedeeltelijk worden toegewezen. De vordering van de benadeelde partij omvat tevens een bedrag van ƒ 900 ter zake van kosten rechtshulp (eigen bijdrage in het kader van de toevoeging). Kennelijk wordt dit bedrag gevorderd als vermogensschade in de zin van artikel 6:96 BW. Deze kosten vallen naar het oordeel van de rechtbank echter niet onder de vermogensschade, aangezien krachtens artikel 57 lid 6 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering — dat hier van analogische toepassing is — de regels betreffende proceskosten van toepassing zijn. Immers de advocaat van de benadeelde partij heeft ter vaststelling van de omvang en ter incasso van de vordering geen andere werkzaamheden verricht dan die ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak in het kader van de voegingsprocedure. De kosten van rechtshulp komen daarom slechts voor vergoeding in aanmerking binnen het kader van de proceskostenveroordeling. Gelet op de omvang der werkzaamheden — het opstellen en indienen van het voegingsformulier en het niet ter zitting verschenen zijn — en de hoogte van de vordering — tussen ƒ 2500 en ƒ 5000 zal de rechtbank een proceskostenvergoeding toekennen van ƒ 250. Hierbij is, gelet op de eis dat een voeging in het strafproces eenvoudig van aard moet zijn, aansluiting gezocht bij het liquidatietarief van de kantongerechten. De vordering ad ƒ 900 als vermogensschade wordt afgewezen. Gelet op het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat de vordering tot een bedrag van ƒ 3032,50 (ƒ 3870 — ƒ 900 + ƒ 62,50 (nagekomen en ter terechtzitting overhandigde nota d.d. 1 april 1997) kan worden toegewezen.

207

NJ 1995, 389: Exoneratiebeding in algemene voorwaarden (Cebosine) scheepswerf; fout onderaannemer; fout van te werk gestelde personen die niet tot de bedrijfsleiding behoren; redelijkheid en billijkheid

Instantie: Hoge Raad Datum: 31 december 1993 Magistraten: Snijders, Mijnssen,

Heemskerk, Nieuwenhuis, Swens-Donner, Hartkamp

Zaaknr: 15153

Conclusie: - LJN: ZC1210 Roepnaam: - Noot: C.J.H. Brunner Essentie

Exoneratiebeding in algemene voorwaarden (Cebosine) scheepswerf; fout onderaannemer; fout van te werk gestelde personen die niet tot de bedrijfsleiding behoren; redelijkheid en billijkheid. Samenvatting

In geval van een overeenkomst tussen twee bedrijven — te weten een rederij en een werf — die behoren tot bedrijfstakken die regelmatig met elkaar te doen hebben en waarin standaardisering van overeenkomsten door algemene voorwaarden met exoneraties een alledaags verschijnsel is, kan niet gezegd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de toepasselijke algemene voorwaarden aansprakelijkheid ook voor ernstige fouten van te werk gestelde personen die niet tot de bedrijfsleiding behoren, geheel of ten dele uit te sluiten en in geval van schade op deze uitsluiting dan ook een beroep te doen.[1]

Partij(en)

1. De rechtspersoon naar het recht van de plaats harer vestiging Matatag Shipping Corporation, te Manilla (Filippijnen),

2. Vroon B.V., te Breskens, eiseressen tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweersters, adv. voorheen mr. G.M.M. den Drijver, thans mr. J.K.Franx,

tegen B.V. Koninklijke Maatschappij ‘De Schelde’, te Vlissingen, verweerster in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres, adv. mr. R.S. Meijer. Uitspraak

Hof: (…) Beoordeling van het hoger beroep

1 In hoger beroep kan worden uitgegaan van de door de rechtbank onder 2 vermelde feiten, dit echter met dien verstande dat in grief I bezwaar gemaakt wordt tegen de constatering van de rechtbank dat de leidingen niet zijn afgeperst nadat de reparatie gereed was.

2 Grief I is onjuist. Tussen partijen staat vast dat niet is afgeperst. Op het belang van dit punt komt het hof bij de behandeling van grief V terug.

3 Grief II richt zich tegen de overweging van de rechtbank dat de inschakeling van onderaannemers geen verandering teweeg brengt in de aansprakelijkheid van De Schelde jegens haar opdrachtgeefster. Ook deze grief gaat niet op. De stelling van De Schelde, die aan de grief ten grondslag ligt, dat de rederij met de inschakeling van SKS accoord is gegaan doet er niet aan af dat De Schelde in beginsel voor de door haar ingeschakelde onderaannemer aansprakelijk is. De in de toelichting op de grief opgeworpen vraag in hoeverre De Schelde werk van SKS had moeten controleren komt ook bij de behandeling van grief V aan de orde.

4

208

Dat laatste geldt eveneens ten aanzien van grief III, waarin opgekomen wordt tegen de vaststelling van de rechtbank dat twee fouten zijn gemaakt bij het repareren van de dieselolieleiding. Dat die twee fouten zijn gemaakt — een leiding aan dek was niet geheel afgelast en in het tussendeel zijn enkele bouten van de flens niet goed nagetrokken — staat vast, zodat de grief faalt.

5 Grief IV heeft betrekking op de uitleg, die de rechtbank heeft gegeven aan art. 13 Cebosinevoorwaarden. Deze grief behoeft geen behandeling, omdat het kernpunt van het geschil tussen partijen is of aan De Schelde een beroep op een haar van aansprakelijkheid ontheffende bepaling uit die voorwaarden toekomt. Die vraag komt nu in grief V aan de orde.

6 Partijen zijn het erover eens dat de schade, die gevorderd wordt — maar ten aanzien waarvan door De Schelde, en in de vrijwaringszaak ook door SKS, gesteld wordt dat die (grotendeels) door de rederij te voorkomen zou zijn geweest — is veroorzaakt door de niet goed nagetrokken bouten, zodat olie kon vloeien uit het in het tussendek teruggezette pijpstuk. Het niet geheel afgelast zijn van de leiding aan dek heeft geen schade tot gevolg gehad.

7 Bij pleidooi in hoger beroep zijn overgelegd rapporten van expert Coolegem van Expertise- en Ingenieursbureau Coolegem & De Neef (De Schelde) en expert Hoppzak van D. Touw Expertise- en Ingenieursbureau BV Uit deze rapporten blijkt dat indien getracht was de niet volledig aangezette bovenste bouten en moeren van de bewuste flens alsnog aan te zetten, dit ongetwijfeld gevolg zou hebben gehad, waarmee kennelijk is bedoeld: geen olie zou zijn uitgelopen.

8 Het hof acht voorts van belang dat expert Coolegem erop heeft gewezen dat navraag bij Germanischer Lloyd, Lloyd's Register, Bureau Veritas en Nippon Kaiji Kyokai heeft opgeleverd dat in het onderhavige geval van een open leiding — een niet onder hogere druk dan 3,5 bar komende leiding — persen van de leiding niet door de Klasse zal worden geëist.

9 Reeds gezien dit laatste valt niet in te zien dat het nalaten de leiding te persen van zodanig gewicht zou zijn dat aan De Schelde te goeder trouw geen beroep toekomt op een haar van aansprakelijkheid ontheffend beding van de Cebosinevoorwaarden.

10 Nu voert de rederij echter aan dat De Schelde in deze procedure steeds het standpunt heeft ingenomen dat de betrokken leidingen hadden moeten zijn getest op eventuele lekkage door te persen en dat zij, De Schelde, ervan uit mocht gaan dat SKS dat zou doen zodat De Schelde niet zelf zou behoeven te controleren. Pas met de toezending van de akte, waarbij het rapport Coolegem in het geding werd gebracht met het oog op de pleidooien in hoger beroep, is De Schelde kennelijk van standpunt veranderd als bij pleidooi door haar advocaat nader toegelicht. De rederij meent dat De Schelde aan haar oorspronkelijke standpunt in deze dient te worden gehouden.

11 Naar het oordeel van het hof doet de processuele positie van De Schelde — hoe die ook moet worden beoordeeld — er niet aan af dat het niet persen van de leidingen en het niet controleren daarvan gezien de niet weersproken bevindingen van expert Coolegem ten aanzien van de gedragslijn te dezen van Germanischer Lloyd en de andere genoemde bureau's niet een nalatigheid van een zodanig gewicht is dat De Schelde niet te goeder trouw op exoneratie beroep zou mogen doen.

12 Aan dit oordeel doet niet af dat, zoals de rederij omstandig heeft aangevoerd, De Schelde zich afficheert als een eerste klas werf met alle ervaring en kundigheden in eigen huis. De rederij is, aldus vervolgt zij haar betoog, in de wetenschap dat alle werven zich op voorwaarden plegen te beroepen als Cebosine juist daarom met De Schelde in zee gegaan en niet met een andere, goedkopere werf, omdat zij dan ook werk van hoge kwaliteit mocht verwachten en niet het, zoals

209

de rederij het kwalificeert: ‘prutswerk’ dat hier geleverd is en dat nog wel uitgevoerd door een haar onbekende en kennelijk niet voor haar taak berekende onderaannemer.

13 Het hof stelt voorop dat ook de meest markante affichage van eigen kunnen niet uitsluit dat fouten worden gemaakt. Niet weersproken is dat Matatag, evenals een aantal andere — éénschips — rederijen, onder management van Vroon vaart en regelmatig met werven van doen heeft, met name ook met De Schelde. Op werven pleegt veelal werk te worden uitbesteed aan gespecialiseerde bedrijven — zoals hier: pijpfitters — omdat de werf dat werk beter niet zelf kan uitvoeren dan wel uitbesteding organisatorisch geboden of gewenst is. Voorts heeft De Schelde, evenmin gemotiveerd weersproken, gesteld dat zij reeds enige jaren SKS heeft ingeschakeld en dat tot tevredenheid, zodat zij geen grond had in dit geval anders te handelen. Het hof tekent in dit verband aan dat uit de in de vrijwaring overgelegde verklaring van de voorman van SKS Luijs — van welke verklaring de rederij kennis droeg gezien de pleitnota in hoger beroep van haar advocaat — is af te leiden dat niet een lasser van SKS doch één van De Schelde heeft gelast aan de pijp aan dek, zodat hier geen nalatigheid van de onderaannemer in het spel is. Dat De Schelde een onderaannemer heeft ingeschakeld welke niet voor de opgedragen taak berekend was, is kortom niet komen vast te staan.

14 Volgens art. 13 Cebosinevoorwaarden is De Schelde gerechtigd derden in te schakelen. Indien de rederij, bekend met deze voorwaarden, inschakeling van derden niet wenste, lag het op haar weg dit aan De Schelde kenbaar te maken, hetgeen naar vaststaat niet is geschied. Er is ook overigens geen grond de rederij niet aan deze bepaling gebonden te achten.

15 Gezien het voorgaande slaagt grief V en daarmee ook grief VI die dezelfde strekking heeft te weten dat De Schelde niet gehouden is de door de rederij geleden schade te vergoeden. Beslist dient derhalve te worden als volgt.

(enz.) Principaal cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het hof heeft rechtgedaan als vermeld in het dictum van zijn beroepen arrest, zulks op gronden als daarin vermeld, een en ander ten onrechte om de volgende, voor zover nodig in onderlinge samenhang in aanmerking te nemen redenen.

1 In r.o. 4.4 van haar vonnis van 13 dec. 1989 neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat ‘de gemaakte fouten eenvoudig (waren) te voorkomen geweest door de bouten wel goed aan te draaien. Daarnaast waren de fouten eenvoudig te ontdekken geweest door de leidingen af te persen. Dit alles is niet gebeurd en bovendien heeft De Schelde, naar uit haar stellingen blijkt, geen controle uitgeoefend’. In r.o. 8 en volgende overweegt het hof, dat ‘persen van de leiding niet door de Klasse zal worden vereist’ en in r.o. 9: (…) Dit oordeel is rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk of niet naar behoren gemotiveerd.

a. In cassatie moet ervan worden uitgegaan, dat tussen eisers tot cassatie en De Schelde is overeengekomen dat de dieselolieleidingen — na reparatie van een onderdeel daarvan — zouden worden afgeperst. Dat is niet geschied, waardoor een fout in de reparatie niet is ontdekt en de leiding is gaan lekken met schadelijke gevolgen voor de lading van het m.s. ‘Serra’. Tevens staat vast, dat deze fout is begaan door een werknemer van de onderaannemer SKS, aan wie ‘De Schelde’ deze reparatie had opgedragen. Tevens staat vast (memorie van grieven, p. 5) dat ‘De Schelde’ geen controle heeft uitgeoefend of toezicht heeft gehouden op de werkzaamheden van de onderaannemer. Naar Nederlands recht is de aannemer tot het houden van toezicht op de werkzaamheden van de onderaannemer gehouden. Nu ten processe vaststaat dat de reparatie van de dieselolieleidingen is geschied door een daartoe ongeschikt persoon, die voor de reparatie een daartoe ongeschikte methode heeft gevolgd, terwijl ‘De Schelde’ is te kort geschoten in haar verplichting erop toe te zien dat de leidingen na de reparatie werden afgeperst, stond ‘De Schelde’ een beroep op de exoneratieclausule in de Cebosinevoorwaarden

210

naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vrij, mede gelet op de andere door eisers tot cassatie gestelde omstandigheden (hieronder sub 3 samengevat).

b. In dit verband valt niet in te zien waarom de omstandigheid dat Germanischer Lloyd en andere classificatiebureaus voor gevallen als het onderhavige niet de eis stellen dat er geperst wordt, ertoe zou leiden dat er in het onderhavige geval — waarin de leidingen nu juist wèl afgeperst moesten worden — geen sprake is van een nalatigheid van zodanig gewicht dat De Schelde niet te goeder trouw een beroep op haar exoneratieclausule zou mogen doen. Het hof had de toelaatbaarheid van de hieronder beschreven wijziging van De Schelde's processuele positie dan ook niet in het midden mogen laten.

c. Indien het hof mocht hebben geoordeeld, dat tussen partijen niet is overeengekomen dat de leidingen zouden worden afgeperst, dan is dat oordeel rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk dan wel niet naar behoren gemotiveerd. Immers: Beide partijen zijn er tijdens de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep — tot de pleidooien — vanuit gegaan dat de leidingen wel geperst moesten worden. Ook de rechtbank is daar blijkens r.o. 4.4 vanuit gegaan. Eerst bij pleidooi in hoger beroep heeft De Schelde zijn standpunt veranderd en de stelling betrokken dat de leidingen niet behoefden te worden afgeperst. Dit vormt een bij pleidooi voorgedragen grief tegen het vonnis van de rechtbank en een standpuntverandering waarop Matatag Shipping Corporation en Vroon BV bij pleidooi in appel niet naar behoren konden reageren, terwijl zij deze nieuw gestelde feiten niet ondubbelzinnig als grondslag van de rechtsstrijd hebben aanvaard. Mocht moeten worden aangenomen dat de stelling dat de leidingen niet geperst behoefden te worden wel onder een der aangevoerde grieven past en dus geen nieuwe grief vormt, dan had die stelling in appel niettemin moeten worden gepasseerd omdat Matatag en Vroon daarop niet meer voldoende konden reageren en omdat die stelling een onderzoek nodig zou maken waarvoor het betreffende geding in dat stadium geen gelegenheid meer bood.

2 In r.o. 13 overweegt het hof: (…) Niet wel valt in te zien hoe het hof (mede) uit de omstandigheid dat niet een lasser van SKS doch een van De Schelde heeft gelast aan de pijp aan het dek, zodat hier geen nalatigheid van de onderaannemer in het spel is, af kan leiden dat niet is komen vast te staan dat De Schelde een onderaannemer, in casu SKS, heeft ingeschakeld die niet voor de opgedragen taak berekend was. De schade is immers niet veroorzaakt door het niet geheel afgelast zijn van de leiding aan dek, doch door het niet goed natrekken van enige bouten bij het terugplaatsen van een pijp in het tussendek. Aldus ook het vonnis van de rechtbank in deze zaak onder 4.4.

3 Voorts heeft het hof een aantal essentiële stellingen van Matatag en Vroon niet behandeld althans niet naar behoren gemotiveerd verworpen:

i. Eisers tot cassatie hebben uitdrukkelijk gesteld dat De Schelde een zekere mate van controle op SKS moest uitoefenen. Eisers tot cassatie hebben er in dit verband op gewezen dat de betrokken pijpfitter van SKS niet wist hoe hij de onderhavige bouten moest vastdraaien. Hij gebruikte daarvoor de verkeerde methode. Het hof heeft hieraan geen aandacht besteed. Deze stelling was relevant nu de aannemer in het algemeen de leiding behoort uit te oefenen over de werkzaamheden van de door hem ingeschakelde hulppersonen.

ii. Het hof heeft geen aandacht besteed aan het argument dat de rederij op grond van het reclamemateriaal van De Schelde een kwaliteitsprodukt van de werf mocht verwachten en uiteindelijk slechts een gebrekkig produkt van de onderaannemer SKS heeft ontvangen waarin De Schelde geen enkele inbreng heeft gehad en waarvoor De Schelde geen enkele belangstelling heeft getoond.

iii. Meer in het algemeen is het hof niet ingegaan op het argument dat er geen sprake is geweest van ‘gewone fouten’.

iv. In de pleitnota van mr. Boonk in hoger beroep is aangevoerd dat de exoneratieclausule in de Cebosinevoorwaarden alleen bescherming biedt tegen fouten van overigens vakbekwaam personeel, terwijl een pijpfitter die niet weet hoe hij bouten moet vastdraaien niet vakbekwaam is. Ook deze stelling heeft het hof niet besproken.

v. Het hof heeft tevens onbesproken gelaten het argument van eisers tot cassatie, ontleend aan de mogelijk ernstige gevolgen van lekkage in de bunkerleiding.

vi. Het hof is tevens niet ingegaan op de stelling van eisers tot cassatie dat er geen mogelijkheid tot exoneratie is ten aanzien van hoofdverplichtingen.

211

vii. Het hof is tevens voorbij gegaan aan het argument dat hoe hoger in de organisatie de fouten begaan zijn, des te minder makkelijk een exoneratie aanvaardbaar is.

viii. Het hof heeft tevens geen aandacht besteed aan de stelling dat de exoneratieclausule van art. 9 onder 4 Cebosinevoorwaarden slechts geldt voor goed vakmanschap. Voorwaardelijk incidenteel cassatiemiddel: Door in r.o. 5 van het bestreden arrest te overwegen en beslissen dat grief IV geen behandeling behoeft, heeft het hof het recht geschonden, althans zijn taak als appelrechter miskend, althans is zijn oordeel op dit punt onbegrijpelijk, danwel onvoldoende gemotiveerd. Aanvulling/toelichting: In r.o. 5 overweegt het hof terecht dat grief IV betrekking heeft op de uitleg, die de rechtbank heeft gegeven aan art. 13 Cebosinevoorwaarden (namelijk: dat dit artikel in casu niet van toepassing is). Vervolgens overweegt het hof dat deze grief geen behandeling behoeft, omdat het kernpunt van het geschil tussen partijen is of aan De Schelde een beroep op een haar van aansprakelijkheid ontheffende bepaling uit die voorwaarden toekomt, welke vraag in grief V aan de orde komt. In r.o. 14 baseert het hof zijn bevestigende oordeel terzake (mede) op art. 13 Cebosinevoorwaarden, daarmee kennelijk tevens (impliciet) grief IV gegrond achtend. Voor zover (o.a. onderdeel 3, sub iv en sub viii van) het middel in principaal cassatieberoep van een andere lezing uitgaat mist het feitelijke grondslag. Echter, indien er van uit zou moeten worden gegaan dat het hof zijn evengenoemde oordeel (geldig beroep op exoneratie) uitsluitend baseert op art. 9 Cebosinevoorwaarden, heeft De Schelde er belang bij dat alsnog mede op het aan art. 13 ontleende verweer van grief IV wordt beslist, en zou het hof die grief ten onrechte althans zonder toereikende motivering buiten beschouwing hebben gelaten. Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties

Eiseressen tot cassatie — verder te noemen: Matatag c.s. — hebben bij exploit van 27 jan. 1989 verweerster in cassatie — verder te noemen: De Schelde — op verkorte termijn gedagvaard voor de Rechtbank te Middelburg en gevorderd De Schelde te veroordelen om aan Matatag c.s. te betalen 1. US $ 126 715 alsmede BF 3 979 921 alsmede Zw.Fr. 2255,25, alsmede ƒ 1385, en 2. verdere schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van deze dagvaarding. Nadat De Schelde tegen deze vorderingen verweer had gevoerd, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 13 dec. 1989 de zaak naar de rol verwezen ten einde Matatag c.s. in de gelegenheid te stellen hun schadecijfers nader toe te lichten. Tegen dit tussenvonnis heeft De Schelde hoger beroep ingesteld bij het Hof te 's-Gravenhage. Bij arrest van 17 maart 1992 heeft het hof het bestreden vonnis vernietigd en de vordering van Matatag c.s. afgewezen. (…)

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1. In cassatie moet van het volgende worden uitgegaan.

In april 1988 is tussen Matatag c.s. en De Schelde een overeenkomst tot stand gekomen, inhoudende dat De Schelde een aantal werkzaamheden aan het m.s. Serra zou uitvoeren. Matatag is een éénscheeps rederij waarvan het management bij Vroon berust. De opgedragen werkzaamheden zijn uitgevoerd en betaald. Op de overeenkomst tussen partijen zijn de Cebosinevoorwaarden van toepassing. Tot de opdracht aan De Schelde behoorde onder meer het vernieuwen van een stuk dieselolieleiding aan dek aan bakboordzijde. Voor de uitvoering van deze werkzaamheden heeft De Schelde een onderaannemer ingeschakeld, te weten SKS Piping. Met dit bedrijf doet De Schelde al jaren tot haar tevredenheid zaken. In verband met de reparatie moest voor de veiligheid uit de dieselolieleiding in het tussendek van ruim 4 een pijpstuk van circa twee meter lengte gehaald worden. Nadat de reparatie aan dek was voltooid, is dit pijpstuk weer teruggezet. Dit werk is niet goed uitgevoerd. In het tussendek waar het pijpstuk is teruggezet, zijn twee bouten van de flens niet goed nagetrokken. Aan dek was de leiding niet geheel afgelast. Nadat het werk voltooid was, zijn de leidingen niet ter controle afgeperst. Indien dit wèl was gebeurd, waren deze gebreken aan het licht gekomen. In Antwerpen is vervolgens bij het bunkeren gemerkt dat er aan dek olie wegliep. De oorzaak daarvan was het aan dek niet goed afgelast zijn van de pijp. Dit defect is hersteld en heeft geen schade tot gevolg gehad. Ook bij de flens is lekkage ontstaan, doch deze is pas later ontdekt. Deze lekkage heeft ladingschade veroorzaakt, ter zake waarvan Matatag c.s. in de onderhavige zaak

212

vergoeding vorderen. De Schelde heeft zich tegen deze vordering verweerd met een beroep op de Cebosinevoorwaarden. Daartoe heeft zij onder meer aangevoerd dat zij volgens de in deze voorwaarden onder 13 opgenomen exoneratie bevoegd was een onderaannemer in te schakelen en dat zij op grond van die voorwaarden onder 9.2 en 9.4 wel gehouden is tot opheffing van gebreken en tekortkomingen die het gevolg zijn van slecht vakmanschap van de door de onderneming in het werk gestelden en die binnen drie maanden na de oplevering van het werk zijn gemeld, maar niet tot vergoeding van ‘gevolgschade’ als in dit geding aan de orde is. Matatag c.s. hebben betoogd dat het beroep van De Schelde op deze voorwaarden in strijd komt met de goede trouw. Nadat de rechtbank dit betoog had aanvaard, is het in hoger beroep door het hof verworpen. Daartegen richt zich het middel.

3.2. Bij de beoordeling van het middel dient het volgende in aanmerking te worden genomen. Het gaat hier om een overeenkomst tussen twee bedrijven — te weten een rederij en een werf — die behoren tot bedrijfstakken die regelmatig met elkaar te doen hebben en waarin standaardisering van overeenkomsten door algemene voorwaarden met exoneraties een alledaags verschijnsel is, zoals ook uitkomt in de door het hof in r.o. 12 vermelde stelling van Matatag c.s. dat alle Nederlandse werven zich op algemene voorwaarden als die van Cebosine plegen te beroepen. Op werven pleegt, zoals het hof voorts, in cassatie onbestreden, heeft vastgesteld, een deel van het werk te worden uitbesteed aan gespecialiseerde bedrijven — zoals hier aan het pijpfittersbedrijf SKS —, omdat de werf dat werk beter niet zelf kan uitvoeren dan wel uitbesteding organisatorisch geboden of gewenst is. De Schelde heeft zo, naar in cassatie evenmin bestreden is, reeds enige jaren tot haar tevredenheid SKS ingeschakeld. Wat betreft de oorzaak van de schade is het hof kennelijk ervan uitgegaan dat deze primair is ontstaan door fouten van het personeel van SKS, zowel wat betreft het niet natrekken van de bouten van de flens als wat betreft het niet afpersen van de leiding. In zijn r.o. 10–12 heeft het hof voorts veronderstellenderwijs aangenomen dat De Schelde krachtens de overeenkomst met Matatag c.s jegens deze verplicht was om erop toe te zien dat de leiding inderdaad ter controle van het werk zou worden afgeperst, en dat De Schelde in de nakoming van deze verplichting is tekortgeschoten. Deze feiten en omstandigheden kunnen, naar het hof terecht heeft geoordeeld, niet de conclusie dragen dat het beroep van De Schelde op de Cebosinevoorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn en daarom in strijd zou komen met de goede trouw. In dit verband is in het bijzonder van belang dat niet is komen vast te staan — en door het middel dan ook niet wordt aangevoerd — dat de bedrijfsleiding van De Schelde zelf in haar taak is tekortgeschoten. Bij een overeenkomst van de onderhavige aard, gesloten tussen bedrijven als hiervoor aangeduid, kan immers niet gezegd worden dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is in de toepasselijke algemene voorwaarden aansprakelijkheid ook voor ernstige fouten van te werk gestelde personen die niet tot de bedrijfsleiding behoren, geheel of ten dele uit te sluiten en ingeval van schade als hier geleden op deze uitsluiting dan ook een beroep te doen. De in het middel in dit verband gereleveerde omstandigheden doen daaraan niet af. In hoofdzaak stuiten de klachten van het middel hierop af. Daarnaast verdient nog het volgende aantekening.

3.3. Anders dan onderdeel 1 onder b aanvoert, is niet onbegrijpelijk dat het hof bij de beoordeling van de aard van de tekortkomingen aan de zijde van De Schelde betekenis heeft toegekend aan de eisen die classificatiebureaus ter zake van het afpersen van gerepareerde leidingen plegen te stellen. Onderdeel 1 onder c mist feitelijke grondslag, nu het hof blijkens het voorgaande tot uitgangspunt heeft genomen dat de leiding afgeperst had moeten worden. Onderdeel 2 faalt, nu de omstandigheid dat de gebrekkige las — die niet tot de schade heeft bijgedragen — niet was te wijten aan een fout van het personeel van SKS, door het hof slechts is gebezigd in verband met 's hofs verwerping van het betoog van Matatag c.s. dat SKS als onderaannemer ‘kennelijk’ niet voor haar taak berekend was. Voor zover onderdeel 3 erover klaagt dat het hof op een aantal door Matatag c.s. naar voren gebrachte punten niet afzonderlijk is ingegaan, gaat het uit van motiveringseisen die de wet niet stelt. Voor zover dit onderdeel berust op de stelling dat het hof de Cebosinevoorwaarden

213

onder 9.2 en 9.4 onjuist heeft uitgelegd, miskent het dat het hof zijn beslissing niet op uitleg van die bepalingen heeft gegrond, maar blijkens zijn r.o. 14 kennelijk de exoneratie onder 13 reeds beslissend heeft geacht.

3.4. Het voorwaardelijk ingestelde incidentele beroep komt niet aan de orde.

4. Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het principale beroep; veroordeelt Matatag c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van De Schelde begroot op ƒ 457,20 aan verschotten en ƒ 2500 voor salaris.

214

NJ 2002, 199: Huur bedrijfsruimte; tekortkoming verhuurder. Opschortingsrecht: vereisten; ingebrekestelling nodig?

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 8 maart 2002 Magistraten: R. Herrmann, J.B. Fleers,

H.A.M. Aaftink, D.H. Beukenhorst, P.C. Kop

Zaaknr: C00/154HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN: AD7343 Roepnaam: - BW art. 6:262 Essentie

Huur bedrijfsruimte; tekortkoming verhuurder. Opschortingsrecht: vereisten; ingebrekestelling nodig? Indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, is de wederpartij bevoegd de nakoming van haar daartegenover staande verbintenis op te schorten; daartoe is geen voorafgaande ingebrekestelling vereist. Dat de huurster vóór de procedure geen beroep heeft gedaan op een opschortingsrecht staat niet eraan in de weg dat zij zich tijdens de procedure alsnog op een opschortingsrecht beroept. Samenvatting

In deze zaak vordert de verhuurder van een bedrijfspand betaling van o.m. achterstallige huurtermijnen. De huurder heeft zich beroepen op een opschortingsrecht, inhoudende dat de verhuurder, ondanks zijn daartoe strekkende verplichting en zijn toezegging aan de huurder, niet is overgegaan tot een zodanig herstel van brandschade dat de huurster het pand weer volledig kan gebruiken. De Rechtbank heeft in hoger beroep het toewijzende vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd. Zij heeft daartoe overwogen dat de huurder zich pas in de procedure in eerste aanleg op een opschortingsrecht heeft beroepen en dit beroep niet voor het eerst met succes in een gerechtelijke procedure worden gedaan. Daaraan voorafgaand heeft de huurder de verhuurder immers niet in verzuim gesteld en ook niet op de sommaties van de verhuurder gereageerd. Hiertegen keert zich het middel. Art. 6:262 lid 1 BW houdt in dat indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Daartoe is geen voorafgaande ingebrekestelling vereist. De Rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de huurster slechts een beroep op opschorting van haar verplichting tot huurbetaling toekomt, indien zij voorafgaand aan dat beroep Peters in gebreke zou hebben gesteld. De bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft. Hieruit volgt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt.

Partij(en)

1. De vennootschap onder firma Gebroeders Hendrikx, handelende onder de naam Meubelfabriek Limburg, voorheen te Roermond,

2. Leon Philomene Mathieu Hendrikx, te Maasbracht, 3. Frank Michel Leon Hendrikx, te Maasbracht, eisers tot cassatie, adv. aanvankelijk jhr. mr.

J.L.R.A. Huydecoper, thans mr. B. Winters, tegen Jozephus Elisabeth Marie Henri Peters, te Herkenbosch, gemeente Roerdalen, verweerder in cassatie, adv. mr. R.Th.R.F. Carli. Uitspraak

Rechtbank: In conventie: Tegen de door de kantonrechter in zijn vonnis als vaststaand aangemerkte feiten zijn geen grieven gericht, zodat de rechtbank van die feiten uitgaat. Naar het oordeel van de rechtbank staan de

215

volgende feiten eveneens tussen partijen vast. In augustus 1990 is er in het gehuurde brand geweest. In mei 1992 heeft er een contractsoverneming in de zin van artikel 6:159 BW plaatsgevonden door Hendrikx, waardoor Hendrikx is getreden in de rechten en verplichtingen uit de schriftelijk (ver-)huurovereenkomst van 17 april 1989, gesloten tussen Hendrikx en M.M.M. Hendrikx. (De rechtsvoorganger van) Hendrikx heeft de huurpenningen tot 1 mei 1993 zonder protest voldaan. Hendrikx heeft zich voor het eerst op haar opschortingsrecht beroepen in de bij de kantonrechter gevoerde procedure, die tot het thans aangevallen vonnis van de kantonrechter heeft geleid. Hendrikx, stellend dat haar met betrekking tot de betaling van de huurpenningen een opschortingsrecht toekomt, heeft zich pas in de procedure in eerste aanleg op dat recht beroepen. Naar het oordeel van de rechtbank kan dit beroep niet voor het eerst met vrucht in een gerechtelijke procedure worden voorgedragen. Voorafgaand daaraan heeft Hendrikx Peters immers niet in verzuim gesteld en ook niet op sommaties van Peters gereageerd. Hendrikx is haar verbintenis tot betaling van de huurpenningen vanaf mei 1993 dan ook ten onrechte niet meer nagekomen. Nu Hendrikx bij brief van 28 juni 1993 tevergeefs is gesommeerd tot betaling van de achterstallige huurtermijnen, is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenis. Deze tekortkoming is niet van geringe betekenis. Peters heeft dan ook op goede grond van de kantonrechter de ontbinding van de tussen partijen geldende (ver-)huurovereenkomst gevorderd. De rechtbank is van oordeel — zij het op andere gronden — dat de kantonrechter de overeenkomst terecht ontbonden heeft verklaard. Met betrekking tot de overige vorderingen van Peters heeft de kantonrechter een juist oordeel en een juiste beslissing gegeven.

In reconventie: Bij zijn vonnis van 31 mei 1994 heeft de kantonrechter de tussen Peters en de vennootschap onder firma Gebr. Hendrikx bestaande (ver-)huurovereenkomst met betrekking tot de fabriekshal en omliggende terreinen, gelegen aan de Lindanussingel 6 te Roermond, ontbonden. Nu de rechtbank deze beslissing in conventie als juist heeft beoordeeld en die overeenkomst dus sedert 31 mei 1994 is ontbonden, heeft Hendrikx geen belang meer bij haar in hoger beroep gewijzigde vordering tot ontbinding van die overeenkomst, zodat verdere bespreking van deze vordering achterwege kan blijven. De primaire vordering van Hendrikx tot schadevergoeding baseert zij op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Peters. Hendrikx stelt daartoe dat het gehuurde tengevolge van de brand niet meer voldeed aan de eisen die Hendrikx daaraan op grond van de (ver-)huurovereenkomst mocht stellen en dat Peters — gezien het feit dat hij structureel heeft geweigerd herstelwerkzaamheden te laten uitvoeren — daarmee willens en wetens schade heeft berokkend aan Hendrikx. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Hendrikx met betrekking tot de schadevergoedingsvordering volstrekt onvoldoende gesteld, dit alleen al gezien het feit dat Hendrikx na de brand in 1990 nog tot in of omstreeks juni 1993 met de productie van meubelen in het gehuurde is voortgegaan. Subsidiair — namelijk voor het geval de rechtbank mocht oordelen dat Hendrikx nog een beperkt genot van het gehuurde mocht hebben gehad — heeft Hendrikx nog gevorderd een deskundige te benomen die de waarde van dit beperkt huurgenot zal vaststellen. Van een beperkt huurgenot is de rechtbank echter niet gebleken. De rechtbank leidt dit af uit de eerder aangehaalde stelling van Hendrikx dat de productie na de brand is voortgegaan tot in of omstreeks juni 1993. Daarnaast ligt er het feit dat Hendrikx het contract in mei 1992 heeft overgenomen, terwijl zij toen bekend was met de brand uit 1990, zonder dat de huurprijs naar beneden is aangepast, hetgeen toch voor de hand zou hebben gelegen als die prijs niet meer in overeenstemming zou zijn met het huurgenot. Bovendien heeft Hendrikx de niet-aangepaste huurprijs nog (bijna) een jaar na de contractsoverneming zonder protest voldaan. De reconventionele vorderingen van Hendrikx komen dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

In conventie en reconventie: Uit al het hiervoor overwogene volgt dat het vonnis van de kantonrechter dient te worden bekrachtigd, zij het met aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor overwogen. Hendrikx heeft in hoger beroep als de in het ongelijk gestelde partij te gelden en daarom dient zij in de kosten van deze procedure te worden veroordeeld. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht, danwel verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt, doordat de Rechtbank in het bestreden vonnis, naar de inhoud waarvan thans omwille van de

216

beknoptheid slechts wordt verwezen, heeft overwogen en beslist zoals daarin is gedaan; en dit ten onrechte om een of meer van de navolgende, ook in hun onderling verband in aanmerking te nemen redenen:

1 De partijen zullen hierna gewoonlijk worden aangeduid als ‘Hendrikx’ en ‘Peters’ respectievelijk.

2.1 De overwegingen op pag. 4 van het bestreden vonnis onder het hoofd ‘In conventie’ geven blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of van een onvoldoende begrijpelijke gedachtengang. Anders dan in de hier bestreden overwegingen van de Rechtbank (als opvatting) besloten ligt, rust op de verhuurder van rechtswege (of althans: behoudens andersluidende bepalingen in de huurovereenkomst, waaromtrent in deze zaak niets was gesteld of vastgesteld), de verplichting om in te staan voor gebreken van de gehuurde zaak die het gebruik daarvan in belangrijke mate verhinderen; en levert het enkele ontstaan van een dergelijk gebrek tijdens de huurovereenkomst een tekortkoming op die, behoudens thans niet terzake doende uitzonderingen, de huurder de bevoegdheid geeft tot gehele of gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst en, in voorkomend geval, ook de bevoegdheid tot opschorting van zijn (huurders) verplichtingen, zolang het gebrek niet wordt opgeheven (zie daarvoor o.a. HR 6 juni 1997, NJ 1998, 128 PAS); terwijl op deze regels een uitzondering mogelijk is wanneer de huurder de verhuurder niet van het gebrek op de hoogte heeft gesteld en de verhuurder ook niet langs andere weg van het gebrek in kennis is gesteld. In de onderhavige zaak was door Hendrikx gesteld dat het gehuurde in 1990 door brand was beschadigd. Dat is ook door Peters erkend, en klaarblijkelijk door de Rechtbank in de hier bestreden overwegingen tot uitgangspunt genomen. Voorts had Hendrikx gesteld dat bij deze brand zodanige schade was aangericht dat het gehuurde niet meer bruikbaar was voor het doel waarvoor het krachtens de huurovereenkomst, of althans krachtens de in overeenstemming met de huurovereenkomst door de huurders aan het huurobject gegeven gebruiksbestemming, was bestemd; alsmede dat van de zijde van de huurder veelvuldig, of althans herhaaldelijk was aangedrongen op herstel van de door de brand veroorzaakte gebreken, èn dat ook herstel door Peters in het vooruitzicht was gesteld. De betreffende stellingen zijn ook in hoger beroep verschillende malen herhaald. De Rechtbank heeft deze verschillende stellingen van Hendrikx niet beoordeeld, en dus ogenschijnlijk de juistheid daarvan in het midden gelaten. In het licht van die stellingen en van de eerder in dit middelonderdeel ingeroepen rechtsregels, moet worden aangenomen dat het oordeel van de Rechtbank dat aan Hendrikx geen beroep op een opschortingsrecht toekwam, berust op een onjuiste rechtsopvatting; en is dat oordeel althans bij gebreke van een nadere motivering, die inderdaad in het bestreden vonnis ontbreekt, onvoldoende begrijpelijk. De door Hendrikx gestelde feiten zoals hiervóór weergegeven brengen immers mee dat aan alle voorwaarden voor toepassing van de hoger aangeduide regels was voldaan, terwijl de beslissing van de Rechtbank niets inhoudt wat een oordeel in andere zin kan rechtvaardigen.

2.2.1 Het in middelonderdeel 2.1. aangevoerde is mutatis mutandis toepasselijk ten aanzien van het van de kant van Hendrikx gedane beroep op gehele, of althans partiële ontbinding van de huurovereenkomst op grond van de tekortkoming aan de kant van Peters, bestaande in de door de brand veroorzaakte gebreken en de nalatigheid van Peters bij het opheffen van die gebreken. De Rechtbank heeft zich over het beroep van Hendrikx op ontbinding van de overeenkomst in de zaak in conventie, zoals onder andere vanwege Hendrikx aangevoerd onder nr. 2 op pags 8 t/m 10 van de Memorie van Grieven, in het geheel niet uitgelaten. Daarom geeft het bestreden vonnis, om redenen die inhoudelijk overeenkomen met de zojuist in middelonderdeel 2.1. verdedigde, blijk van een onjuiste rechtsopvatting en van een onvoldoende begrijpelijke motivering; en is het vonnis voorts ook daarom onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, omdat op het hier bedoelde beroep van Hendrikx op ontbinding van de huurovereenkomst in het geheel niet (althans niet in enige kenbaar daarop toepasselijke overweging van de Rechtbank in conventie) is ingegaan.

2.2.2 In reconventie heeft de Rechtbank overwogen dat Hendrikx bij het beroep op ontbinding van de overeenkomst geen belang had. Voorzover hieruit moet worden afgeleid dat de Rechtbank heeft geoordeeld dat Hendrikx alleen in reconventie een beroep op ontbinding van de huurovereenkomst

217

deed (op grond van de in de eerdere middelonderdelen aangeduide tekortkomingen aan de kant van Peters) zou die beoordeling van de stellingen van Hendrikx in het licht van de gedingstukken, en met name in het licht van de Memorie van Grieven op de in het vorige middelonderdeel aangehaalde plaatsen alsmede in het licht van de Nadere Memorie van 5 augustus 1998, pag. 7, dermate ongerijmd zijn dat (ook) daarom van een motiveringsgebrek sprake zou zijn. Daarnaast geldt dat voorzover Hendrikx zich in reconventie met recht op ontbinding van de huurovereenkomst wegens een tekortkoming van de kant van Peters zou kunnen beroepen, dit gegeven ook aan toewijzing van de vorderingen van Peters in conventie in de weg zou staan. Ook om die reden geeft het hier veronderstelde oordeel van de Rechtbank blijk van een onjuiste rechtsopvatting, en (althans) van een onvoldoende begrijpelijke gedachtengang.

2.2.3 Voorzover aangenomen zou moeten worden dat het oordeel van de Rechtbank over het beroep van Hendrikx op ontbinding van de huurovereenkomst in reconventie (ook) daarop zou berusten dat in reconventie (volgens een hierna te bestrijden oordeel van de Rechtbank) niet voldoende zou zijn gesteld en/of aannemelijk geworden omtrent schade aan de zijde van Hendrikx (en dat ook om die reden ontbinding van de overeenkomst ook in de conventie niet aan de orde kan komen), zou het hier veronderstelde oordeel ook daarom van een onjuiste rechtsopvatting en van een onvoldoende begrijpelijke gedachtengang blijk geven. Om ontbinding van een overeenkomst te rechtvaardigen is niet vereist dat de betreffende tekortkoming (reeds) schade voor de daardoor getroffen partij teweeg heeft gebracht. Dat geldt althans, of in elk geval, wanneer de betreffende tekortkoming een gebrek is waardoor het gebruik van een gehuurde zaak in belangrijke mate wordt verhinderd. Een dergelijke tekortkoming rechtvaardigt een beroep van de huurder op ontbinding van de huurovereenkomst, ook wanneer niet gesteld mocht zijn of aannemelijk mocht zijn geworden dat het gebrek en/of de daaruit voortvloeiende verhindering de huurder (overigens) schade zouden hebben berokkend. Voorzover het hier veronderstelde oordeel van de Rechtbank van een andere rechtsopvatting zou zijn uitgegaan, zou dat oordeel op een onjuiste rechtsopvatting berusten, terwijl voor het overige geldt dat ook in dit opzicht de door de Rechtbank gevolgde gedachtengang in die mate aan onduidelijkheid lijdt, dat onvoldoende kan worden onderzocht of de Rechtbank zich door een juiste rechtsopvatting heeft laten leiden.

2.3 Het in de vorige middelonderdelen aangevoerde is nader als juist aan te merken omdat Hendrikx met betrekking tot de in middelonderdelen 2.1 en 2.2.1. bedoelde stellingen, althans één of meer daarvan, specifiek had aangeboden die stellingen door verhoor van getuigen te bewijzen. Dat is o.a. gebeurd bij Memorie van Grieven, pag. 7 (onderste alinea) en pag. 8 (bovenste alinea) en pag. 9 (derde alinea), alsmede in hfdst. VI op pags. 11–12. Voorzover het vonnis van de Rechtbank zo mocht moeten worden begrepen dat de Rechtbank meende dat zij aan de onderhavige stellingen van Hendrikx voorbij kon gaan, is dat oordeel ook daarom rechtens onjuist en onvoldoende begrijpelijk, omdat het recht zich ertegen verzet dat aan relevante stellingen van procespartijen, ten aanzien waarvan een deugdelijk gespecificeerd bewijsaanbod is gedaan, zonder nader onderzoek, en althans zonder dat daadwerkelijk de gelegenheid wordt geboden tot bewijslevering, voorbij wordt gegaan.

2.4.1 Het feit dat Hendrikx zich voor het eerst in de onderhavige procedure op haar opschortingsrecht zou hebben beroepen, of dat Hendrikx Peters (ten aanzien van de door Hendrikx in dit verband ingeroepen tekortkomingen) niet in verzuim zou hebben gesteld, doet er niet aan af dat Hendrikx in het licht van de in de onderdelen 2.1–2.2.1. bedoelde rechtsregels en de aldaar in dit verband aangehaalde feiten, een beroep op een opschortingsrecht en, of althans, op ontbinding van de huurovereenkomst toekwam. Voorzover de hier bestreden bevindingen van de Rechtbank (kennelijk) op een andere rechtsopvatting berusten is die rechtsopvatting onjuist; en althans is onvoldoende begrijpelijk door welke gedachtengang de Rechtbank zich bij het vormen van de hier bestreden oordelen heeft laten leiden, en kan daardoor ook onvoldoende worden beoordeeld of de Rechtbank zich door een juiste rechtsopvatting heeft laten leiden.

2.4.2 Rechtens onjuist en althans onvoldoende begrijpelijk, zijn de hier bedoelde overwegingen van de Rechtbank ook daar waar (en daar omdat) de Rechtbank heeft geoordeeld dat Hendrikx Peters niet

218

in verzuim zou hebben gesteld, nu Hendrikx op de in de eerdere middelonderdelen aangehaalde voet had gesteld dat Peters er herhaaldelijk (of althans meerdere keren), en van de aanvang af, op was gewezen dat hij, Peters, tot herstel van de door de brand veroorzaakte gebreken over diende te gaan én dat Peters ook herstel van die gebreken in het vooruitzicht had gesteld (maar later weigerachtig bleek, zich naar deze mededelingen te gedragen); nu bij aanwezigheid van deze omstandigheden, die in cassatie althans veronderstellenderwijs tot uitgangspunt mogen worden genomen, voor een beroep op een opschortingsrecht danwel een recht op ontbinding van de betreffende (huur)overeenkomst niet nader vereist is dat (blijkt dat) de verhuurder in verzuim is gesteld. Daarnaast heeft rechtens te gelden dat Peters, in de hier veronderstelde feitelijke situatie, wèl moet gelden als rechtens deugdelijk in verzuim gesteld, en is althans onbegrijpelijk aan welke nadere stappen danwel vereisten naar het oordeel van de Rechtbank voldaan had moeten zijn om te bewerkstelligen dat Peters deugdelijk in verzuim was gesteld. Ook in dit opzicht geldt dan ook dat het vonnis onvoldoende inzicht geeft in de door de Rechtbank gevolgde gedachtengang, en daardoor onvoldoende houvast biedt om te kunnen beoordelen of de Rechtbank van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan.

3.1 Hendrikx had zich er subsidiair op beroepen dat, zelfs wanneer Peters met recht aanspraak zou kunnen maken op ontbinding van de huurovereenkomst, bij de beoordeling van de alsdan ontstane verplichtingen tot ongedaanmaking van de reeds genoten prestaties rekening moest worden gehouden met het feit dat de prestaties van Peters als gevolg van de tekortkomingen aan de zijde van Peters, en althans als gevolg van de gebrekkige staat van het gehuurde, een (zeer aanmerkelijk) geringere waarde vertegenwoordigden dan overeenkwam met de krachtens de huurovereenkomst geldende huurprijs, zie de Memorie van Grieven onder nr. 4, pags. 10/11. Ook dit betoog van Hendrikx is in het bestreden vonnis niet in de motivering betrokken. Voorzover de Rechtbank (stilzwijgend) mocht hebben geoordeeld dat dit betoog in rechte niet kan worden gehonoreerd geeft het bestreden vonnis blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het overige is ook hier sprake van een onvoldoende begrijpelijke gedachtengang, waardoor opnieuw onvoldoende kan worden beoordeeld of de Rechtbank van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan.

3.2 Mocht het bestreden vonnis zo moeten worden begrepen dat de Rechtbank voor de (stilzwijgende) verwerping van wat Hendrikx op het in middelonderdeel 3.1. besproken punt in conventie had aangevoerd, haar eigen overwegingen over soortgelijke stellingen van Hendrikx in reconventie als (mede) dragend aangemerkt heeft willen zien, dan is voor deze (impliciete) overwegingen in conventie het in middelonderdelen 5.1. en 5.2. aangevoerde gelijkelijk doeltreffend of van overeenkomstige toepassing. Ook om deze redenen blijkt uit het ontbreken van een redengeving op het hier bedoelde verweer van Hendrikx in conventie, van een onjuiste rechtsopvatting; en is het bestreden vonnis althans onvoldoende gemotiveerd.

4 Bij Memorie van Grieven onder V op pag. 11 alsmede grief IV had Hendrikx gemotiveerd bezwaar gemaakt tegen het oordeel van de Kantonrechter over de reikwijdte van Hendrikx’ verplichting tot het terugbrengen van het gehuurde in de oorspronkelijke, of althans in een goede staat. Ook ten aanzien van dit betoog van Hendrikx geldt dat de Rechtbank daaraan zonder inhoudelijke motivering voorbij is gegaan. Om die redenen overeenkomend met de zojuist in middelonderdeel 3 verdedigde, is daarom sprake van een uit het bestreden vonnis op te maken onjuiste rechtsopvatting, en althans van een onvoldoende begrijpelijke gedachtengang, zodat ook onvoldoende kan worden beoordeeld of de Rechtbank van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan.

5.1 De door Hendrikx in reconventie geldend gemaakte vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat, is door de Rechtbank afgewezen uit overweging, kort gezegd, dat Hendrikx onvoldoende zou hebben gesteld om (enige) schade aannemelijk te maken, alsmede dat de Rechtbank van een beperkt huurgenot niet is gebleken. Daarbij heeft de Rechtbank in aanmerking genomen (wederom: kort gezegd), dat de huurprijs geruime tijd is doorbetaald, dat Hendrikx de huurovereenkomst in 1992 (en dus geruime tijd na de

219

brandschade) heeft overgenomen zonder de huurprijs ter discussie te stellen, en dat betaling van de huurprijs tot (bijna) een jaar na de contractsoverneming in 1992 is doorgegaan. Hendrikx had in dit verband gemotiveerd gesteld, o.a. bij Memorie van Grieven onder 2 (op pags. 8 en 9) dat zich een concreet omschreven reeks van gebreken aan het gehuurde voordeed, waardoor dat met name niet langer geschikt was (geworden) voor het verrichten van spuitwerkzaamheden die van essentieel belang waren voor de exploitatie van de in het gehuurde gedreven meubelfabriek. Voorts had Hendrikx op de in middelonderdeel 2.1. aangegeven voet gesteld dat, kort gezegd, aan Peters was gevraagd om deze gebreken te herstellen en dat Peters dat ook had toegezegd. Bovendien had Hendrikx terzake (en ook t.a.p.) een gespecificeerd bewijsaanbod gedaan. Deze stellingen van Hendrikx zijn in latere processtukken verschillende malen herhaald, en aangevuld. In het licht is onvoldoende begrijpelijk het zojuist als eerste aangehaalde oordeel van de Rechtbank; nu het feit dat een huurobject gebreken vertoont die het ongeschikt maken van een als essentieel aangeduid onderdeel van de daarin in het kader van de huurovereenkomst gedreven onderneming, in het algemeen (ruimschoots) voldoende is om aannemelijk te maken dat de huurder van dat gebrek schade ondervindt; en nu niet valt in te zien dat nadere detaillering of onderbouwing van het desbetreffende betoog rechtens vereist zou mogen worden. Het oordeel van de Rechtbank dat over de mogelijkheid van schade onvoldoende gesteld zou zijn, moet dan ook berusten op een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de norm voor de stelplicht ten aanzien van een gegeven als het onderhavige; en maakt ook onvoldoende inzichtelijk welke gedachtengang (en welke daarin besloten liggende maatstaf) de Rechtbank tot richtsnoer heeft genomen.

5.2 Voorzover de Rechtbank op grond van de nadere vaststellingen zoals in de aanhef van middelonderdeel 5.1. geparafraseerd weergegeven, van oordeel mocht zijn geweest dat de betreffende stellingen van Hendrikx voorshands mochten worden gekwalificeerd als onaannemelijk, en dat daaraan om die reden voorbij mocht worden gegaan, zou dat oordeel evenzeer onvoldoende begrijpelijk zijn, en voorts blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Onbegrijpelijk is het hier veronderstelde oordeel van de Rechtbank, omdat in het licht van de stellingen van Hendrikx zoals in middelonderdeel 2.1. en 5.1. hiervóór aangegeven (kort gezegd daarop neerkomend dat door Hendrikx veelvuldig aan Peters kenbaar was gemaakt dat de aanwezige gebreken dienden te worden hersteld; en dat Peters ook herstel in het vooruitzicht had gesteld), het gegeven dat de productie in het gehuurde, voorzover nog mogelijk, langere tijd is voortgezet en dat huurbetalingen eveneens zijn gecontinueerd, niet de gevolgtrekking kan dragen dat van rechtens relevante schade (als gevolg van de gestelde gebreken aan het gehuurde) geen sprake kan zijn geweest, of dat er geen relevante vermindering van het huurgenot was; en ook niet dat (zoals de Rechtbank mogelijk impliciet heeft aangenomen) dat Hendrikx de betreffende gebreken en genotsvermindering (alsnog) voor lief heeft genomen. Rechtens onjuist is het hier bestreden (bij de Rechtbank veronderstelde) oordeel omdat Hendrikx, zoals in de eerdere middelonderdelen aangegeven, een deugdelijk bewijsaanbod had gedaan met betrekking tot de aard en de omvang van de gebreken die het gehuurde als gevolg van de brand vertoonde, en de Rechtbank de hier veronderstellenderwijs aangenomen gevolgtrekkingen niet kon doen zonder daarbij, op rechtens ongeoorloofde wijze, vooruit te lopen op, of althans zich op de voorhand een oordeel te vormen over, de uitkomsten van de aangeboden bewijslevering (waartoe de Rechtbank Hendrikx ten onrechte niet heeft toegelaten) Mitsdien namens mijn opdrachtgevers zal worden geconcludeerd dat het de Hoge Raad behage om het vonnis waartegen dit cassatieberoep gericht is te vernietigen, met zodanige verdere beslissing, ook ten aanzien van de kosten, als de Hoge Raad aangewezen zal achten.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerder in cassatie — verder te noemen: Peters — heeft bij exploit van 15 september 1993 eisers tot cassatie — verder te noemen: Hendrikx c.s. — op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Roermond en — verkort weergegeven — gevorderd:

i. ontbinding van de huurovereenkomst tussen Peters en de vennootschap onder firma (hierna: de v.o.f.) met betrekking tot de fabriekshal en omliggende terreinen aan de Bisschop Lindanussingel 6 te Roermond, met bevel tot ontruiming en met machtiging van Peters om de ontruiming zo nodig zelf ter hand te nemen;

220

ii. betaling van de huurtermijnen over de maanden juni tot en met september 1993 ten bedrage van ƒ 19 393,10 en over het tijdvak vanaf 1 oktober 1993 tot de datum van de feitelijke ontruiming, zijnde de maandelijkse huurbedragen respectievelijk (na ontbinding van de overeenkomst) een daarmee overeenstemmende schadevergoeding voor het gebruik, een en ander te vermeerderen met incassokosten ten bedrage van ƒ 8158,96 en vertragingsrente;

iii. machtiging aan Peters om op kosten van de v.o.f. het terrein op te ruimen, een stalen poort te herplaatsen en bepaalde werkzaamheden uit te voeren teneinde het gehuurde weer in de oorspronkelijke staat te brengen. Hendrikx c.s. hebben de vorderingen bestreden en van hun kant in reconventie gevorderd: a. een machtiging aan hen om de nodige werkzaamheden zelf uit te (laten) voeren conform een

rapport van de brandweer en de voorschriften van de Hinderwet vergunning, met bepaling dat de v.o.f. de kosten hiervan in mindering mag brengen op de huur;

b. vergoeding van de schade die zij hebben geleden doordat zij het gehuurde niet volledig hebben kunnen gebruiken, op te maken bij staat. Peters heeft de vorderingen in reconventie bestreden. De Kantonrechter heeft bij vonnis van 31 mei 1994 in conventie de vorderingen grotendeels toegewezen en in reconventie de vorderingen afgewezen. Tegen dit vonnis hebben Hendrikx c.s. zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Roermond. Bij memorie van grieven hebben zij hun eis gewijzigd en vermeerderd en, voorzover in cassatie nog van belang, gevorderd: primair: a. ontbinding van de huurovereenkomst op grond van wanprestatie respectievelijk

toerekenbare niet-nakoming door Peters; b. vergoeding van de schade die zij hebben geleden doordat zij het gehuurde niet volledig

hebben kunnen gebruiken, op te maken bij staat. subsidiair:

c. vaststelling van de waarde van het door Peters geleverde huurgenot, hetzij aan de hand van een deskundigenbericht, hetzij in goede justitie door de Rechtbank te bepalen;

d. Peters te veroordelen tot voldoening van een bedrag van ƒ 225 000, zulks ter zake van de door hem genoten ongerechtvaardigde verrijking, althans enig bedrag door de Rechtbank in goede justitie te bepalen.

Na verzet door Peters tegen de wijziging c.q. vermeerdering van eis van de subsidiaire vordering van Hendrikx c.s. onder (d) heeft de Rechtbank bij rolbeschikking van 11 maart 1999 het verzet gegrond verklaard en de vermeerdering van eis afgewezen. Bij vonnis van 20 januari 2000 heeft de Rechtbank het bestreden vonnis met verbetering van gronden bekrachtigd. (…)

2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot verwijzing van de zaak naar het hof van het ressort.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Peters heeft een bedrijfspand met bijbehorende terreinen verhuurd aan M.M.M. Hendrikx, handelende onder de naam: ‘Meubelfabriek Limburg’. De huurovereenkomst is op 17 april 1989 schriftelijk vastgelegd.

ii. In augustus 1990 is er in het gehuurde brand geweest. iii. In mei 1992 heeft er een contractsoverneming in de zin van art. 6:159 BW plaatsgevonden,

waarbij v.o.f. Gebr. Hendrikx, eiseres tot cassatie onder 1, als huurster is getreden in de rechten en verplichtingen van M.M.M. Hendrikx. De beide andere eisers tot cassatie zijn zonen van M.M.M. Hendrikx en vennoten van de v.o.f.

iv. De huurprijs bedroeg ten tijde van de inleidende dagvaarding ƒ 4902,20 per maand. Tot 1 mei 1993 zijn de huurpenningen zonder protest voldaan. Op 28 juni 1993 heeft de verhuurder de v.o.f. gesommeerd tot betaling van de achterstallige huur. Daarna heeft de v.o.f. nog een bedrag van ƒ 5000 betaald. Vóór de onderhavige procedure heeft de huurster zich niet op een opschortingsrecht beroepen.

221

3.2 In het onderhavige geding heeft Peters de in het vorenstaande onder 1 vermelde vorderingen ingesteld. Hendrikx c.s. hebben zich tegen die vorderingen verweerd en zich beroepen op een aan de huurster toekomend opschortingsrecht. Daartoe hebben zij gesteld dat Peters, ondanks zijn daartoe strekkende verplichting en zijn toezegging aan Hendrikx c.s., niet is overgegaan tot een zodanig herstel van de brandschade dat de huurster het pand weer volledig kan gebruiken (met inbegrip van het verrichten van spuitwerkzaamheden). In reconventie hebben zij gevorderd hetgeen aldaar is vermeld. De Kantonrechter heeft de vorderingen in conventie toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen.

3.3 De Rechtbank heeft het vonnis van de Kantonrechter bekrachtigd en heeft daartoe, voorzover in cassatie van belang en kort weergegeven, het volgende overwogen. Hendrikx c.s., die stellen dat aan hen met betrekking tot de betaling van de huurpenningen een opschortingsrecht toekomt, hebben zich pas in de procedure in eerste aanleg op dit recht beroepen. Dit beroep kan niet voor het eerst met succes in een gerechtelijke procedure worden gedaan. Daaraan voorafgaand hebben Hendrikx c.s. Peters immers niet in verzuim gesteld en ook niet op de sommaties van Peters gereageerd. Hendrikx c.s. zijn dan ook tekortgeschoten in de nakoming van de verbintenis tot betaling van de huurpenningen. De Rechtbank is derhalve van oordeel dat de Kantonrechter de overeenkomst met recht ontbonden heeft verklaard. Met betrekking tot de vorderingen in reconventie heeft de Rechtbank geoordeeld dat Hendrikx c.s. onvoldoende hebben gesteld ten aanzien van de vordering tot vergoeding van schade, alleen al in verband met het feit dat Hendrikx c.s. na de brand in 1990 nog tot omstreeks juni 1993 met de productie van meubelen in het gehuurde zijn voortgegaan.

3.4 Art. 6:262 lid 1 BW houdt in dat indien een der partijen haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij bevoegd is de nakoming van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Daartoe is geen voorafgaande ingebrekestelling vereist. De Rechtbank heeft dan ook ten onrechte geoordeeld dat de huurster slechts een beroep op opschorting van haar verplichting tot huurbetaling toekomt, indien zij voorafgaand aan dat beroep Peters in gebreke zou hebben gesteld. Onderdeel 2.1, dat hierover klaagt, is derhalve gegrond.

3.5 Onderdeel 2.4 klaagt dat de Rechtbank heeft miskend dat de omstandigheid dat de huurster vóór de procedure geen beroep had gedaan op een opschortingsrecht, niet eraan in de weg staat dat zij zich tijdens de procedure alsnog op een opschortingsrecht beroept. Het onderdeel is gegrond. De bevoegdheid tot opschorting moet worden gezien als een verweermiddel van de schuldenaar in verband met een tegenvordering die hij op zijn schuldeiser heeft. Hieruit volgt dat een beroep op een opschortingsrecht in beginsel steeds kan worden gedaan door de schuldenaar, ook wanneer de schuldeiser in rechte een vordering tot nakoming instelt. De overige klachten van onderdeel 2 behoeven geen behandeling meer.

3.6 Onderdeel 3 voert aan dat de Rechtbank in het vonnis niet in de motivering heeft betrokken de subsidiaire stelling van Hendrikx c.s. dat, zelfs wanneer Peters aanspraak zou kunnen maken op ontbinding van de huurovereenkomst, bij de beoordeling van de dan ontstane verplichtingen tot ongedaanmaking van de reeds genoten prestaties, rekening moet worden gehouden met het feit dat Peters de huurster slechts een beperkt huurgenot heeft verschaft. Deze klacht mist feitelijke grondslag nu de Rechtbank in reconventie heeft geoordeeld dat haar van een beperkt huurgenot niet is gebleken.

3.7 Onderdeel 4 klaagt dat de Rechtbank zonder inhoudelijke motivering is voorbijgegaan aan de door Hendrikx c.s. in de memorie van grieven onder V op blz. 11 en in grief IV onder het aanbieden van getuigenbewijs gemaakte bezwaren tegen het oordeel van de Kantonrechter over de reikwijdte van de verplichting van Hendrikx c.s. tot het terugbrengen van het verhuurde in de oorspronkelijke, althans in een goede staat. Het onderdeel slaagt aangezien de Rechtbank, mede in aanmerking genomen dat door Hendrikx c.s. getuigenbewijs was aangeboden van de staat waarin het bedrijfsgebouw en het daaromheen

222

liggende terrein verkeerden op het moment van de aanvang van de huurovereenkomst, niet ermee kon volstaan naar aanleiding van de hiervoor bedoelde bezwaren van Hendrikx c.s. te overwegen dat de Kantonrechter met betrekking tot de overige vorderingen van Peters een juist oordeel en een juiste beslissing had gegeven.

3.8 Onderdeel 5.1 keert zich met een motiveringsklacht tegen de afwijzing door de Rechtbank van de door Hendrikx c.s. in reconventie ingestelde vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat. Het onderdeel betoogt dat Hendrikx c.s. in dit verband onder andere in de memorie van grieven hebben gesteld, dat zich een concreet omschreven reeks van gebreken aan het gehuurde voordeed, waardoor dit niet langer geschikt was voor het verrichten van spuitwerkzaamheden die van essentieel belang waren voor de exploitatie van de in het gehuurde gedreven meubelfabriek. Voorts hebben Hendrikx c.s. aldus het onderdeel, in feitelijke instanties gesteld dat aan Peters was gevraagd om deze gebreken te herstellen en dat Peters dat ook had toegezegd en tevens dat Hendrikx c.s. ter zake een gespecificeerd bewijsaanbod hebben gedaan. Het onderdeel betoogt met recht dat de Rechtbank aan deze stellingen niet voorbij had mogen gaan, nu deze stellingen, indien juist, kunnen meebrengen dat de afwijzing van de schadevergoedingsvordering van Hendrikx c.s. door de Rechtbank geen stand kan houden. Onderdeel 5.2 behoeft geen behandeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Roermond van 20 januari 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Peters in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Hendrikx c.s. begroot op � 443,92 aan verschotten en � 1590 voor salaris.

223

RvdW 2010/1051: Opschortingsrecht; mededeling aan wederpartij vereist?; eisen redelijkheid en billijkheid. Terugkomen van keuze voor vervangende schadevergoeding; eisen redelijkheid en billijkheid.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 17 september 2010 Magistraten: Mrs. E.J. Numann, A.M.J.

van Buchem-Spapens, A. Hammerstein, J.C. van Oven, C.A. Streefkerk

Zaaknr: 08/04197

Conclusie: A-G Rank-Berenschot LJN: BM6088 Roepnaam: Van Mierlo/OGP BW art. 6:52, 6:87, 6:248, 6:262, 6:263 Essentie

Opschortingsrecht; mededeling aan wederpartij vereist?; eisen redelijkheid en billijkheid. Terugkomen van keuze voor vervangende schadevergoeding; eisen redelijkheid en billijkheid. In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan. Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen. Er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen. Samenvatting

In dit geding heeft verweerster in cassatie, OGP, gevorderd dat de overeenkomst met eiseres tot cassatie, Van Mierlo, wordt ontbonden onder meer wat betreft (het door Van Mierlo voor OGP te ontwikkelen) project OGR02 en dat Van Mierlo wordt veroordeeld tot (terug)betaling van het tot dan toe door OGP aan Van Mierlo betaalde bedrag. In reconventie vorderde Van Mierlo betaling van onbetaald gebleven facturen. De rechtbank heeft de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 ontbonden en het meer of anders gevorderde afgewezen. Ook de vordering in reconventie werd afgewezen. In hoger beroep heeft het hof de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 en de afwijzing van de reconventionele vordering van Van Mierlo in stand gelaten. Het hof heeft in conventie Van Mierlo alsnog veroordeeld tot terugbetaling van het ter zake van project OGR02 door OPG betaalde bedrag. Hiertegen keert zich het middel. In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4 januari

224

1991, LJN ZC0097, NJ1991/723). Anders dan de klacht betoogt, heeft het hof het voorgaande niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat de stelling van Van Mierlo dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun vindt in de stukken. De klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of toedoen van de schuldenaar (Van Mierlo) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser (OGP) op het verkeerde been gezet is, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling van art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is, maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen.

Partij(en)

Van Mierlo Ingenieursbureau B.V., te Eindhoven, eiseres tot cassatie, adv. mr. H.J.W Alt,, tegen Stichting Beter Samen, h.o.d.n. Onder De Groene Pannen, te Rosmalen, gemeente 's-Hertogenbosch, verweerster in cassatie, adv.: mr. P.J.L.J. Duijsens. Uitspraak

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 21 juli 2004;

b. het tussenvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 (DB) van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 2 februari 2005;

c. het eindvonnis in de zaak 81510/HA ZA 02-997 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 11 januari 2006;

d. het arrest in de zaak HD 103.003.346 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 3 juni 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Van Mierlo beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. OGP heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring, althans tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) OGP is een centrum voor Integrale Natuurgeneeswijzen en Psychotherapie, Zelfbewustwording en Opleiding tot Therapeut. Van Mierlo is een ingenieursbureau gericht op intelligente elektronica voor meet- en regeltechniek.

(ii) Bij offerte van 19 oktober 1999 heeft Van Mierlo OGP een onderzoek naar de haalbaarheid van een nieuw intelligent apparaat ten behoeve van electro-acupunctuur, hierna: ‘de NoNo 2000’, aangeboden, welk project door Van Mierlo wordt aangeduid met de code OGR01 (hierna: ‘project OGR01’). Uit de offerte blijkt onder meer dat Van Mierlo zal zorgen voor een werkbare richting met een overdraagbaar eindresultaat. De offerte is namens OGP en Van Mierlo ondertekend. Ten aanzien van dit project is door OGP aan Van Mierlo een bedrag van

225

ƒ 25.000 betaald. Volgens het door Van Mierlo opgestelde eindverslag voor project OGR01 van 12 april 2000 zullen de ontwikkelkosten van de NoNo 2000 bij productie van 50 stuks maximaal ƒ 190.000 bedragen.

(iii) Op 24 februari 2000 brengt Van Mierlo als vervolg op project OGR01 een offerte uit met betrekking tot de ontwikkeling van de NoNo 2000, waarbij het eindresultaat de status van een functioneel model (fumo) voorbij zal zijn. Deze offerte meldt dat het project, hierna: ‘project OGR02’, op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op circa ƒ 53.000 wordt geschat. Op 12 april 2000 brengt Van Mierlo een aangepaste offerte uit waarin wordt aangegeven dat project OGR02 op basis van nacalculatie zal worden uitgevoerd en dat het ontwikkelbudget op basis van de in de offerte aangegeven gegevens minimaal circa ƒ 83.000 excl. BTW bedraagt bij gebruikmaking van studenten, en maximaal ƒ 120.000 excl. BTW indien Van Mierlo de gehele ontwikkeling uitvoert. De offertes zijn niet mede door OGP ondertekend.

(iv) In het op 26 mei 2000 tussen OGP en Van Mierlo gehouden overleg wordt namens Van Mierlo als globaal budget voor productontwikkeling een bedrag van ƒ 75.000 tot ƒ 100.000 genoemd. Afgesproken is dat in de volgende vergadering de financiële ronde wordt afgewikkeld.

(v) Een bemiddelaar merkt in het op 28 juni 2000 tussen OGP en Van Mierlo gehouden overleg op dat hem is opgevallen dat er een onduidelijke, vrijblijvende overeenkomst is. Hij geeft mogelijkheden om de samenwerking vorm te geven (overeenkomst klant-leverancier of partnerschap). In dit overleg is afgesproken dat Van Mierlo een definitieve kostenbegroting stuurt. In de vervolgens door Van Mierlo aan OGP gezonden definitieve kostenbegroting geeft Van Mierlo drie mogelijke wijzen van vergoeding aan. Aangegeven is dat als voor een vaste prijs wordt gekozen de ontwikkelkosten ƒ 174.500 (excl. BTW) bedragen, met een veiligheidsmarge van 20%, zijnde ƒ 25.500 voor onvoorziene omstandigheden; de totale kosten voor ontwikkeling en levering van een pilotserie van 10 stuks van de NoNo 2000 bedragen dan ƒ 215.000 (excl. BTW).

(vi) Op 18 augustus 2000 houden OGP en Van Mierlo wederom een bespreking, waarbij zij onder meer besluiten hun relatie te definiëren als klant (OGP) en leverancier (Van Mierlo). Voorts wordt besloten dat het totale kostenbudget nabij ƒ 200.000 ligt en dat de facturering door Van Mierlo kan plaatsvinden vanaf de tweede helft van september.

(vii) OGP betaalt naar aanleiding van een factuur in het kader van project OGR02 op 17 oktober 2000 een bedrag van ƒ 55.245,68 aan Van Mierlo.

(viii) In het op 17 oktober 2000 tussen partijen gehouden overleg heeft de bemiddelaar aangegeven een vaste datum voor oplevering van het studiemodel te wensen, waarop namens Van Mierlo is toegezegd dat de presentatie van het studiemodel op 15 december 2000 plaatsvindt. Tevens is gesproken over de prijs van het project, meer in het bijzonder over de verdubbeling van de prijs binnen een half jaar. Volgens Van Mierlo in een brief van 9 november 2000 is die verdubbeling vooral te wijten aan de voortdurende uitbreiding van de specificaties door OGP.

(ix) Tijdens een op 17 november 2000 gehouden overleg hebben OGP en Van Mierlo onder meer de volgende afspraken gemaakt: — de voortgang van het apparaat is verzekerd met de oplevering van het studiemodel op 15

december 2000; — gegarandeerd wordt dat het studiemodel zichtbaar zal functioneren met die restrictie dat

het financiële probleem is opgelost; — uitgangspunt is dat het apparaat moet functioneren en voldoen aan de specificaties van 20

maart 2000 zoals opgesteld door OGP.

(x) Van Mierlo schrijft op 21 november 2000 in reactie op de notulen dat hij heeft aangegeven op 15 december 2000 een studiemodel op te leveren, maar dat gezien de nog beschikbare tijd oplevering van het studiemodel op 15 december 2000 slechts ten dele kan gebeuren.

(xi) Op 15 december 2000 vindt de presentatie van de NoNo 2000 plaats. OGP concludeert in het door haar van de presentatie gemaakte verslag onder meer dat het apparaat niet voldoet aan de specificaties waaraan het studiemodel moet voldoen en dat de hard- en software slechts gedeeltelijk zijn gerealiseerd.

(xii) Op 17 augustus 2001 vindt wederom een demonstratie van de NoNo 2000 plaats. Bij e-mail van 6 september 2001 reageert Van Mierlo op vragen van OGP over de status van de NoNo 2000. Op 20 september 2001 verzoekt de raadsman van OGP Van Mierlo om in afwachting van meer duidelijkheid in de zaak de ontwikkeling van project OGR02 op te schorten. In aansluiting daarop schrijft de raadsman van OGP op 15 oktober 2001 aan Van Mierlo:

226

‘Tot op heden is er nog geen bruikbaar eindproduct ontwikkeld. Bij een demonstratie van het apparaat op 17 augustus jl. is voor cliënte duidelijk geworden dat het apparaat bij lange na nog niet bruikbaar is. (…) Gedurende het gehele project zijn er onderhandelingen geweest met betrekking tot het budget, de samenwerkingsvorm en de uitvoering van het apparaat. Gebleken is dat het voor u niet mogelijk was het apparaat tegen de overeengekomen prijs te ontwikkelen. U hebt meermalen verzocht aan cliënte om meer geld uit te trekken voor de ontwikkeling ervan. Cliënte stelt zich op het standpunt dat de verrichte werkzaamheden zijn te vatten onder de reeds betaalde aanneemsom en dat het niet redelijk is om haar nog meer kosten in rekening te brengen voor de ontwikkeling van het apparaat, dat tot op heden nog steeds niet naar behoren functioneert. Cliënte is niet bereid om de thans nog openstaande facturen te voldoen en heeft geen vertrouwen meer in de voortzetting van de overeenkomst. Gezien het bovenstaande kan worden aangenomen dat u tekort bent geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Uit de omstandigheden is af te leiden dat u ook niet meer in staat bent om de overeenkomst na te komen. Immers, cliënte heeft u herhaalde malen in de gelegenheid gesteld om aan te tonen dat u aan de overeenkomst heeft voldaan; laatste gelegenheid was op uw initiatief op 17 augustus 2001. Bovendien heeft cliënte uit mededelingen van u moeten afleiden dat u in de nakoming van de overeenkomst zult tekortschieten. U bent derhalve in verzuim. Cliënte overweegt daarom de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. (…)’

(xiii) Bij brief van 6 maart 2002 geeft (de gemachtigde van) OGP Van Mierlo aan bij brief van 15 oktober 2001 de overeenkomst te hebben omgezet in een overeenkomst tot vervangende schadevergoeding en verzoekt zij Van Mierlo deze schade, die ten minste bestaat uit het tot dan toe aan Van Mierlo betaalde bedrag van € 36.302,42 (vermeerderd met wettelijke rente in totaal € 39.997,32) aan OGP te betalen. Van Mierlo heeft niet aan dit verzoek voldaan.

3.2 OGP vorderde in eerste aanleg dat de overeenkomst met Van Mierlo wordt ontbonden (zowel wat betreft project OGR01 als project OGR02) en dat Van Mierlo wordt veroordeeld tot betaling van het hiervoor in 3.1(xiii) vermelde bedrag van € 39.997,32. In reconventie vorderde Van Mierlo betaling van onbetaald gebleven facturen tot een bedrag van € 137.739,39. De rechtbank heeft in haar eerste tussenvonnis de vorderingen van OGP tot ontbinding en terugbetaling ter zake van de eerste fase (project OGR01) afgewezen. Dit geschilpunt is in hoger beroep en cassatie niet meer aan de orde. Bij eindvonnis heeft de rechtbank in conventie de overeenkomst met betrekking tot project OGR02 ontbonden en het meer of anders gevorderde afgewezen. Ook de vordering in reconventie werd afgewezen. In hoger beroep heeft het hof de ontbinding van de overeenkomst met betrekking tot de tweede fase (OGR02) en de afwijzing van de reconventionele vordering van Van Mierlo in stand gelaten. Het hof heeft in conventie Van Mierlo alsnog veroordeeld tot terugbetaling van het ter zake van OGR02 door OPG betaalde bedrag van € 25.069,40.

3.3.1 Het middel, dat onder 1.1 – 1.14 geen klachten bevat, richt onder 2.1 – 2.1.3 klachten tegen rov. 4.7.3. Het hof heeft in die overweging het verweer van Van Mierlo verworpen dat voor ontbinding geen grond bestaat nu OGP haar verplichtingen jegens Van Mierlo niet nakwam en Van Mierlo haar werkzaamheden gerechtvaardigd heeft opgeschort. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt: ‘4.7.3. Van Mierlo stelt wel dat zij haar werkzaamheden heeft opgeschort omdat OGP haar niet betaalde, maar zij heeft niet onderbouwd wanneer zij precies haar werkzaamheden heeft opgeschort en wanneer zij OGP daarvan op de hoogte heeft gesteld. Voorts vindt dit standpunt geen steun in de stukken. Zo schrijft Van Mierlo weliswaar in haar brief van 5 januari 2001 (…) dat het project van IMS (hof: OGP) vanwege het uitblijven van betaling van haar facturen de laagste prioriteit krijgt, maar dat is geen, althans geen voor OGP duidelijk kenbaar, beroep op opschorting. Maar zelfs ingeval daarin wel een beroep op (gedeeltelijke) opschorting moet worden gelezen, dan nog geldt dat Van Mierlo bij gebreke van duidelijke betalingsafspraken tussen partijen niet bevoegd was tot opschorting. Voorts wijst OGP er terecht op dat Van Mierlo gelet op het feit dat zij zelf haar verplichtingen uit de overeenkomst niet, althans niet geheel, nakwam, ook om die reden niet bevoegd was tot opschorting. Derhalve faalt ook dit verweer.’

227

3.3.2 Onderdeel 2.1.1 klaagt dat de eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3 blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting omdat het hof heeft miskend dat Van Mierlo, zolang zij niet adequaat wordt betaald voor haar werkzaamheden, haar prestatie geheel of gedeeltelijk mag opschorten en dat zulks niet met zoveel woorden aan de wederpartij kenbaar behoeft te worden gemaakt. Voorts wordt betoogd dat de mededeling van Van Mierlo in haar brief van 5 januari 2001 dat het project van OGP de laagste prioriteit krijgt, wel degelijk een duidelijk kenbare vorm van (gedeeltelijke) opschorting is.

3.3.3 In zijn algemeenheid kan niet de eis gesteld worden dat een partij die de nakoming van haar verbintenis opschort vanwege een niet-nakoming van haar wederpartij, haar wederpartij kenbaar maakt dat zij haar prestatie opschort. Dat strookt met de regel dat een beroep op een opschortingsrecht voor het eerst in een gerechtelijke procedure kan worden gedaan, ook indien de schuldenaar daarop vóór de procedure geen beroep had gedaan (HR 8 maart 2002, nr. C00/154, LJN AD7343, NJ 2002/199). Evenwel kan onder omstandigheden uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeien dat een schuldenaar pas van een hem toekomend opschortingsrecht gebruik mag maken nadat hij zijn wederpartij heeft meegedeeld dat en op welke grond de opschorting plaatsvindt. Daarbij is in het bijzonder van belang hetgeen de wederpartij ten tijde van de opschorting wist of uit de toen bestaande omstandigheden had behoren te begrijpen, en wat degene die opschort, toen met betrekking tot die wetenschap of dit begrijpen mocht aannemen (HR 17 februari 2006, nr. C04/275, LJN AU5663, NJ 2006/158, en HR 4 januari 1991, nr. 14063, LJN ZC0097, NJ 1991/723). Het hof heeft het voorgaande evenwel niet miskend. Zijn oordeel moet aldus worden verstaan dat de stelling van Van Mierlo dat zij haar werkzaamheden daadwerkelijk had opgeschort, moet worden verworpen omdat die stelling niet is onderbouwd en geen steun vindt in de stukken, ook niet in haar brief van 5 januari 2001. Dat strookt met hetgeen het hof in rov. 4.7.5 uit die brief heeft afgeleid, namelijk dat daaruit juist blijkt dat Van Mierlo haar werkzaamheden, zij het op een laag pitje, heeft voortgezet. Dat oordeel is voorbehouden aan de feitenrechter en is niet onbegrijpelijk, mede in aanmerking genomen dat Van Mierlo heeft volstaan met de enkele stelling dat zij haar werkzaamheden had opgeschort (memorie van antwoord/grieven onder 13), maar die stelling op geen enkele wijze feitelijk heeft toegelicht. De door het hof aangenomen tekortkoming van Van Mierlo — daarin bestaande dat het door haar vervaardigde model van de NoNo 2000 niet aan de overeenkomst beantwoordde (rov. 4.8.1) — kon derhalve niet gerechtvaardigd worden door een beweerde ‘opschorting’ door Van Mierlo die in feite niet heeft plaatsgevonden. Het hof heeft daarvan uitgaande dan ook met juistheid geoordeeld dat het opschortingsverweer van Van Mierlo tegen de op voormelde tekortkoming gebaseerde ontbinding geen doel kan treffen. Het onderdeel faalt.

3.3.4 Nu 's hofs verwerping van het opschortingsverweer van Van Mierlo zelfstandig gedragen wordt door de in onderdeel 2.1.1 tevergeefs bestreden eerste drie volzinnen van rov. 4.7.3, kunnen ook de klachten van de onderdelen 2.1.2 en 2.1.3 niet tot cassatie leiden, aangezien deze klachten gericht zijn tegen ten overvloede gegeven overwegingen. Ook de klachten van de onderdelen 2.1.4 en 2.1.5 kunnen geen doel treffen, aangezien zij voortbouwen op de tevergeefs voorgedragen onderdelen 2.1.2 en 2.1.3.

3.4.1 De onderdelen 2.2 – 2.2.2 zijn gericht tegen rov. 4.7.1. Daarin heeft het hof het verweer van Van Mierlo verworpen, inhoudende dat OGP de op Van Mierlo rustende verbintenis heeft omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding op grond van art. 6:87 BW, waardoor de op Van Mierlo rustende verbintenis is tenietgegaan en OGP niet alsnog ontbinding kan vorderen. Het hof oordeelde over dit verweer als volgt: ‘4.7.1 Het hof is anders dan Van Mierlo van oordeel dat OGP in de gegeven omstandigheden alsnog heeft kunnen opteren voor ontbinding na eerder te hebben medegedeeld dat de verbintenis van Van Mierlo is omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Van Mierlo merkt weliswaar terecht op dat artikel 6:87 BW in beginsel niet toelaat dat de schuldeiser die eenmaal voor vervangende schadevergoeding heeft gekozen — en derhalve de schuldenaar zijn vrijheid ten

228

aanzien van de overeengekomen prestatie heeft hergeven — op dit standpunt terugkomt en zich alsnog op ontbinding beroept. Echter, uit de eisen van redelijkheid en billijkheid volgt in de gegeven omstandigheden dat OGP daarop wel terug kan komen. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat partijen hun samenwerking inzake het OGR02 project feitelijk op 20 september 2001 hebben beëindigd. Kort daarna heeft OGP in de brief van 15 oktober 2001 aan Van Mierlo aangegeven ‘te overwegen’ de overeenkomst om te zetten in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding, terwijl zij Van Mierlo eerst in de brief van 6 maart 2002 duidelijk heeft laten weten dat die verbintenis is omgezet. Dit betekent dat Van Mierlo eerst na ontvangst van die brief daadwerkelijk op de hoogte was van die omzetting. Nu op dat moment de samenwerking al lang was beëindigd, terwijl voorts gesteld noch gebleken is dat Van Mierlo daarna nog werkzaamheden in het kader van het OGR02 project heeft verricht, kan niet worden gezegd dat Van Mierlo door de latere wijziging van OGP om alsnog ontbinding te vorderen is overvallen of in haar positie is benadeeld. Voorts is door deze wijziging alleen de grondslag van haar vordering gewijzigd, niet de inhoud daarvan. Zowel in haar brieven van 15 oktober 2001 en 6 maart 2002 als na ontbinding vordert OGP namelijk — als schadevergoeding dan wel bij wege van ongedaanmaking — terugbetaling van hetgeen reeds door haar aan Van Mierlo was betaald.’

3.4.2 Onderdeel 2.2.1 bevat de klacht dat het hof met zijn oordeel dat OGP in dit geval op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding, miskend heeft dat daarvoor een handelen of toedoen van de schuldenaar (Van Mierlo) vereist is als gevolg waarvan de schuldeiser (OGP) op het verkeerde been gezet is. Het onderdeel berust op een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar is bij de parlementaire behandeling van art. 6:87 BW, als voorbeeld van een situatie waarin de schuldeiser op grond van de eisen van redelijkheid en billijkheid mag terugkomen van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding, het geval genoemd dat de schuldenaar de schuldeiser in de waan heeft gebracht dat nakoming niet of niet binnen korte tijd mogelijk zou zijn en vervolgens blijkt dat wel degelijk onmiddellijke nakoming mogelijk is (zie het in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.9.1 opgenomen citaat uit Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1255–1256), maar er bestaat geen grond aan te nemen dat de eisen van redelijkheid en billijkheid uitsluitend bij een toedoen van de schuldenaar waardoor de schuldeiser op het verkeerde been is gezet, kunnen meebrengen dat de schuldeiser van zijn keuze voor vervangende schadevergoeding mag terugkomen. Nu het onderdeel van een onjuiste rechtsopvatting uitgaat, kan het geen doel treffen.

3.4.3 Onderdeel 2.2.2 bevat de klachten dat het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, nu OGP geen beroep had gedaan op de uitzondering van de redelijkheid en billijkheid, noch zodanige feiten of omstandigheden had gesteld dat het hof met ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden (art. 25 Rv.) een dergelijk beroep uit de stellingen van OGP mocht afleiden, althans dat het hof een ontoelaatbare verrassingsbeslissing heeft gegeven doordat het Van Mierlo niet de mogelijkheid heeft gegeven zich uit te laten over de grondslag van redelijkheid en billijkheid.

3.4.4 Van Mierlo heeft (voor het eerst) bij memorie van grieven in incidenteel appel haar hiervoor in 3.4.1 weergegeven verweer gevoerd. In reactie daarop heeft OGP bij memorie van antwoord in incidenteel appel betoogd (onder 17) dat voor het geval sprake is van omzetting in vervangende schadevergoeding, het gevorderde alsnog toewijsbaar zou zijn op die rechtsgrond omdat de betalingen van OGP aan Van Mierlo in dat geval als schade zijn aan te merken, nu Van Mierlo niets had geleverd dat van enige waarde is, en (onder 18) dat de rechter op grond van art. 25 Rv. ambtshalve de rechtsgronden aanvult en dat de constatering dat sprake is van vervangende schadevergoeding niets afdoet aan de tekortkoming van Van Mierlo zodat, als sprake zou zijn van een omzetting in vervangende schadevergoeding, de rechter de vordering van OGP op die grond zou moeten toewijzen. Van Mierlo en OGP zijn beiden nog op deze stellingen ingegaan in hun akte respectievelijk antwoordakte. Het hof heeft met het slot van zijn rov. 4.7.1 (inhoudende dat door de wijziging van de vordering van vervangende schadevergoeding in een vordering tot ontbinding alleen de grondslag van de vordering is gewijzigd maar niet de inhoud daarvan, omdat in beide gevallen — hetzij als schadevergoeding, hetzij bij wege van ongedaanmaking — terugbetaling wordt gevorderd van hetgeen reeds door OGP aan Van Mierlo was betaald) kennelijk het hiervoor weergegeven betoog

229

van OGP onderschreven en geoordeeld dat het bedrag van € 25.069,40 (gelijk aan het door OGP aan Van Mierlo betaalde bedrag van ƒ 55.245,68 ter zake van het project OGR02) zowel op grond van een vordering tot vervangende schadevergoeding als op grond van een vordering tot ongedaanmaking wegens ontbinding toewijsbaar is. Het hof heeft dan ook, kennelijk evenzeer in aansluiting op het betoog van OGP, tevens geoordeeld dat Van Mierlo niet benadeeld is doordat OGP alsnog terugbetaling van het door haar betaalde bedrag op grond van ontbinding vordert in plaats van vervangende schadevergoeding. Gelet op het voorgaande is niet onbegrijpelijk dat het hof in het betoog van OGP voldoende feitelijke grondslag heeft gelezen voor zijn oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat OGP mocht terugkomen van haar keuze voor vervangende schadevergoeding. Derhalve faalt de klacht dat het hof, aldus oordelende, buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden. Ook de klacht dat sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing treft geen doel, nu Van Mierlo blijkens het hiervoor weergegeven processuele debat kennis heeft genomen van en heeft gereageerd op het door het hof onderschreven betoog van OGP. Het onderdeel faalt derhalve.

3.5 De in de onderdelen 2.3 en 2.4 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Van Mierlo in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van OGP begroot op € 821,34 aan verschotten en € 2.200 voor salaris.

230

NJ 2000, 258, Hoge Raad, 4-02-2000

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 4 februari 2000 Magistraten: Roelvink, Herrmann, Van

der Putt-Lauwers, Fleers, De Savornin Lohman, Langemeijer

Zaaknr: C98/193HR

Conclusie: - LJN: AA4732 Roepnaam: - BW art. 3:35; BW art. 6:74; BW art. 6:81; BW art. 6:82; Rv (oud) art. 140; Rv (oud) art. 141; Rv (oud) art. 250 Essentie

Wijziging overeenkomst; uitblijven reactie; essentiële stelling. Ingebrekestelling en verzuim; tijdelijke onmogelijkheid van nakoming; ondeugdelijke prestatie. Reconventie. Of de inhoud van een overeenkomst kan worden gewijzigd door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij, hangt hiervan af of de partij die de mededeling deed, gezien de omstandigheden van het geval mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming; het enkele ontbreken van een reactie is onvoldoende grond voor wijziging. De schuldenaar raakt bij een aan hem toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim; de schuldeiser kan echter het verzuim doen intreden door een enkele aansprakelijkheidstelling (zonder termijn voor nakoming). Ingeval sprake is van een ondeugdelijke, voor herstel vatbare prestatie en van schuldeiser kan worden gevergd dat hij gelegenheid geeft voor herstel, zal verzuim in beginsel pas intreden nadat redelijke termijn voor nakoming is gegeven; tekortkoming is niet voor herstel vatbaar voorzover door gebrek schade is geleden die niet door vervangende prestatie wordt weggenomen. Voldoen aan stelplicht in reconventie door verwijzing naar conventie. Samenvatting

Een afnemer (Kinheim) geeft aan producent (Pelders) opdracht tot het vervaardigen van schroefelementen. Deze voldoen niet aan de verwachtingen. In deze procedure vordert Kinheim in conventie schadevergoeding. In reconventie vordert Pelders betaling van openstaande nota's. De rechtbank wijst de vordering in conventie af omdat Pelders niet in gebreke is gesteld; zij wijst de reconventionele vordering toe. Het hof bekrachtigt het vonnis; van een blijvende onmogelijkheid tot nakoming was naar zijn oordeel geen sprake. Het beroep op de door Pelders verstrekte garantie wordt afgewezen omdat deze Kinheim — na totstandkoming van de overeenkomst — een brief heeft gestuurd waarin op de garantie een uitzondering werd gemaakt en Kinheim op die brief niet heeft gereageerd. Of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst gewijzigd kan worden door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij daarop, hangt hiervan af, of de partij die de mededeling deed, mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming. Zulks hangt af van de inhoud van de mededeling, de wijze waarop partijen verder aan hun contractuele relatie vorm hebben gegeven, en de overige omstandigheden van het geval, zoals de verdere inhoud van de brief waarin de mededeling werd gedaan, en de aanleiding voor het doen van de mededeling. Het enkele ontbreken van een reactie van de wederpartij op de mededeling is onvoldoende grond om aan te nemen dat de overeenkomst tussen partijen gewijzigd is in overeenstemming met de inhoud van de mededeling. De stelling van Kinheim dat ‘Pelders niet op korte termijn in de gelegenheid was geweest het gebrek in haar levering te herstellen’ biedt onvoldoende grondslag voor toepassing van art. 6:82 lid 2, welke bepaling enerzijds meebrengt dat de schuldenaar bij aan hem toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim geraakt, anderzijds dat de schuldeiser het verzuim kan doen intreden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld, zonder dat aan de schuldenaar eerst nog een termijn voor de nakoming behoeft te worden gesteld en nakoming binnen deze

231

termijn is uitgebleven. In een dergelijk geval is termijnstelling immers zinloos. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 288. Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze is vatbaar voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven. Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81. Het volstaat als verweer tegen de vordering in reconventie een beroep te doen op hetgeen in conventie is aangevoerd mits de stellingen aldaar voldoende zijn gespecificeerd.

Partij(en)

Kinheim Technisch Bureau BV, te Tilburg, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink, tegen Pelders Metaalbewerking BV, te Rijen, gemeente Gilze en Rijen, verweerster in cassatie, adv. mr. E. Grabandt. Uitspraak

Hof: 4.De beoordeling 4.1 Tegen de weergave van de tussen partijen vaststaande feiten in het vonnis waarvan beroep sub 3.1. zijn geen grieven gericht, zodat het hof van die feiten zal uitgaan.

4.2 De grieven VII en VIII hebben betrekking op de reconventionele vordering van Pelders die door de rechtbank is toegewezen; de overige grieven betreffen de vordering in conventie van Kinheim die de rechtbank heeft afgewezen. Het hof zal hieronder eerst ingaan op de grieven die betrekking hebben op de vordering van Kinheim.

4.3 In grief I voert Kinheim drie redenen aan (A, B en C) die ieder afzonderlijk in haar visie tot de conclusie zouden leiden dat er sprake was van blijvende onmogelijkheid van nakoming, waardoor de rechtbank niet toe had mogen komen aan de vraag of er sprake was van verzuim en/of ingebrekestelling.

A. Kinheim stelt allereerst dat zij de macht over de goederen had verloren, omdat deze waren doorgeleverd aan derden. Niet valt in te zien dat deze omstandigheid op zichzelf tot gevolg heeft dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij op haar beurt weer retourneren aan Pelders. Kinheim voert in dit verband nog aan dat Pelders een garantie had verstrekt en dat ten aanzien van de maatvoering sprake was van een resultaatverbintenis. Kinheim ziet daarbij voorbij aan de brief van 9 mei 1990 van Pelders waarin wordt medegedeeld aan eerstgenoemde: ‘Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de vervolgschade’. Zoals Pelders terecht aanvoert, heeft Kinheim op de brief van 9 mei 1990 niet gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan dat Kinheim daarmee — stilzwijgend — akkoord is gegaan.

B. Kinheim stelt dat de elementen bestanddeel waren geworden en niet meer te beschouwen als te individualiseren zaken. Pelders heeft dit betwist; volgens haar is er geen sprake geweest van bestanddeel-vorming. Bij gebreke van een bewijsaanbod dient aan de stelling van Kinheim voorbij te worden gegaan.

C. In de derde plaats stelt Kinheim dat de ondeugdelijke elementen ook feitelijk niet meer te herstellen waren en dat, indien een gebrek in nakoming alleen hersteld kan worden door

232

vervanging door een ander goed, dit moet worden beschouwd als een definitief ondeugdelijke nakoming. Kinheim verwijst daarbij naar HR 22–5–1981, NJ 1982, 59 (Van der Gun-Farmex). Dit arrest betrof aanneming van werk en is niet zonder meer van toepassing voor koopovereenkomsten, waarvan in dit geval sprake is. Bovendien heeft Pelders er terecht op gewezen dat naar huidig recht uitsluitend van belang is of correcte nakoming alsnog mogelijk is. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er geen blijvende onmogelijkheid tot nakoming kan worden aanvaard. Terecht heeft de rechtbank overwogen dat de regels van ingebrekestelling en verzuim gewoon van toepassing zijn in het onderhavige geval. Dit betekent dat grief I vergeefs is voorgedragen.

4.4 Grief II strekt ten betoge dat een ingebrekestelling in dit geval, waarbij Pelders bij herhaling dusdanig ondeugdelijk heeft gepresteerd dat van grove ondeskundigheid blijk is gegeven, zinloos zou zijn geweest. Redelijkheid en billijkheid brengen dan mee, aldus Kinheim, dat geen ingebrekestelling is vereist. Pelders heeft gemotiveerd betwist dat bij herhaling zeer ondeugdelijk is gepresteerd. Bovendien zou zij nooit op de hoogte zijn gesteld, aangezien zulks volgens Pelders eerst is gebeurd bij brief van 7 oktober 1993. Pelders heeft ook betwist dat vast zou staan dat zij in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou zijn geschoten en een ingebrekestelling geen zin zou hebben gehad. Gelet op deze betwisting en het ontbreken van een deugdelijk bewijsaanbod terzake, dient ook grief II te worden verworpen.

4.5 In grief III stelt Kinheim dat zij met haar brief van 7 oktober 1993 Pelders rechtsgeldig in gebreke heeft gesteld. Kinheim beroept zich daarbij op artikel 6:82 lid 2 BW. Daarin is bepaald dat, indien de schuldenaar tijdelijk niet kan nakomen of uit zijn houding blijkt dat aanmaning nutteloos zou zijn, de ingebrekestelling kan plaatsvinden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat hij voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld. Pelders heeft betwist dat van een tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming sprake is. Terecht voert hij aan dat daarbij gedacht moet worden aan een oorzaak van buitenaf waarbij het evident is voor beide partijen dat een ingebrekestelling zinloos is. Voorts heeft Pelders aangevoerd dat hij er geen blijk van heeft gegeven niet te willen nakomen. Gezien deze betwisting door Pelders en bij gebreke van een deugdelijk bewijsaanbod van Kinheim dient ook grief III verworpen te worden.

4.6 In grief IV verwijt Kinheim de rechtbank in haar vonnis niet in te zijn gegaan op hetgeen Kinheim heeft gesteld omtrent het onrechtmatig handelen van Pelders. Indien de onrechtmatigheid niet uitsluitend bestaat in de schending van een contractuele plicht kan de gelaedeerde een vordering instellen op grond van een onrechtmatige daad. Terecht heeft Pelders aangevoerd dat het verwijt dat zij onzorgvuldig heeft gehandeld onvoldoende is om te komen tot het oordeel dat zij, naast de verweten wanprestatie, ook onrechtmatig zou hebben gehandeld. Om die reden faalt grief IV.

4.7 Grief V dient te worden verworpen in het spoor van grief IV. Anders dan Kinheim suggereert, kan niet worden uitgegaan van onrechtmatig handelen van Pelders, waardoor het verzuim zou intreden zonder ingebrekestelling.

4.8 In de toelichting op grief VI stelt Kinheim dat niet nakomen ook gevolgschade of bijkomende schade met zich mee kan brengen en dat het meestal zo is dat, hoewel de prestatie nog niet blijvend onmogelijk is geworden, de gevolg- of bijkomende schade onherstelbaar is geleden. In dat verband noemt Kinheim de in de dagvaarding genoemde schadeposten onder c t/m g. Een andere toelichting ontbreekt. Bovendien komt een bespreking van de betreffende schadeposten eerst aan de orde, indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd. Aan de beoordeling van die vraag is de rechtbank niet toegekomen en komt ook het hof niet toe, nu geen van de tot nu toe besproken grieven met betrekking tot het geding in conventie doel heeft getroffen. Ook grief VI dient te worden afgewezen.

4.9

233

In grief IX stelt Kinheim dat, zo ingebrekestelling was vereist, Pelders in redelijkheid haar rechten heeft verwerkt althans niet te goeder trouw op het ontbreken van een ingebrekestelling een beroep kan doen. Daarbij verwijst Kinheim naar de brief van 14 oktober 1993 van Pelders (prod. IV 7 conclusie van repliek), waarin Pelders zou hebben geweigerd de ondeugdelijk elementen te vervangen. In de bewuste brief heeft Pelders aangevoerd te kunnen stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd; een weigering om de elementen te vervangen staat daarin niet. De grief mist feitelijke grondslag en wordt aldus verworpen.

4.10 De grieven VII en VIII betreffen de reconventionele vordering van Pelders tot betaling door Kinheim van onbetaalde fakturen ad ƒ 55 134,53. In eerste aanleg heeft Kinheim zich tegen de vordering van Pelders in reconventie als volgt verweerd in haar conclusie van antwoord in voorwaardelijke reconventie:

‘52. Kinheim is en was gerechtigd haar betaalde verplichtingen op te schorten omdat Pelders in verzuim was geraakt, van rechtswege.

53. Kinheim beroept zich nadrukkelijk op verrekening met de door haar geleden schade in conventie (…)

54. De schade overtreft het niet betaalde deel van de facturen voorzover de elementen niet meer zijn terug te geven aan Pelders vele malen, zodat de vordering als zijnde onbewezen en ongegrond aan Pelders dient te worden ontzegd.’

In de conclusie van dupliek in voorwaardelijke reconventie heeft Kinheim de reconventionele vordering van Pelders niet besproken. Terecht heeft de rechtbank in het vonnis waarvan beroep sub 3.7. overwogen dat Kinheim de vordering van Pelders inhoudelijk niet heeft betwist. Kinheim heeft zich immers beroepen op opschorting van haar betalingsverplichting, voorts op verrekening en op het onbewezen en ongegrond zijn van de vordering omdat haar schade de reconventionele vordering zou overtreffen. Dit alles kan bezwaarlijk worden begrepen als een inhoudelijke betwisting van de vordering in reconventie. In de toelichting op grief VII stelt Kinheim dat zij de vordering van Pelders ‘natuurlijk wel inhoudelijk’ betwist. En voorts ‘Duidelijk zal toch zijn dat Kinheim heeft gesteld dat zij geen betaling verschuldigd is of zal zijn nu de vordering betrekking heeft op andermaal ondeugdelijk vervaardigde en geleverde waren’. De enkele verwijzing naar ondeugdelijkheid van het geleverde zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod acht het hof als verweer tegen de vordering in reconventie onvoldoende. Grief VII treft geen doel.

4.11 Grief VIII faalt eveneens. Hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht, zoals geciteerd in r.o. 4.10, kan geen beroep op opschorting of verrekening dragen. (enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnummer C9600249/ BR gewezen en uitgesproken op 10 februari 1998, op het door eiseres tot cassatie (Kinheim) tegen het vonnis van de Rechtbank te Breda d.d. 19 december 1995 ingesteld hoger beroep en de tegen dat vonnis aangevoerde grieven, heeft overwogen en beslist, gelijk in 's Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

1.Nadere afspraak (?) 1.1 In rov. 4.3 sub A overweegt het Hof dat Kinheim voorbijziet aan de brief van Pelders van 9 mei 1990, waarin Pelders schrijft voor bepaalde maatafwijkingen geen enkele aansprakelijkheid te kunnen aanvaarden en dat de garantie van Pelders alleen bepaalde werkzaamheden zou kunnen omvatten, met uitsluiting van de vervolgschade. Het Hof oordeelt dat, zoals Pelders (volgens het Hof) terecht aanvoert, Kinheim op die brief niet heeft gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan, dat Kinheim daarmee — stilzwijgend — accoord is gegaan.

1.2

234

Daarmee gaat het Hof er evenwel ten onrechte aan voorbij dat de garanties, waarop Kinheim zich ten processe heeft beroepen, contractueel tussen partijen waren overeengekomen, met name ook in de (ten processe overgelegde en door beide partijen getekende) overeenkomst d.d. 22 februari 1990/06 maart 1990 (zie prod. III bij Repliek, waarin: '04. Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U gegarandeerd’). Onder die omstandigheden kan er zeker niet zonder meer vanuit worden gegaan, dat het niet reageren op een brief, die met de inhoud van het overeengekomene in strijd is, althans daaraan afbreuk doet, impliceert dat verder de inhoud van die niet-weersproken brief (en dus niet, althans niet volledig, de termen van het door beide partijen getekend contract) der partijen rechtsverhouding bepaalt en niet (althans niet volledig) het tussen partijen schriftelijk overeengekomene. Onder bijzondere omstandigheden kan zulks wellicht anders zijn, maar het Hof laat na zijn arrest wat dit betreft nader te motiveren, zodat 's Hofs arrest op dit punt op zijn minst onvoldoende naar de eis der wet met redenen is omkleed.

1.3 Een en ander klemt te meer, waar Kinheim zich er ten processe op heeft beroepen dat zij in zoverre op de brief van 29 mei 1990 heeft gereageerd, dat zij in haar brief van 29 mei 1990 (prod. IV-3 bij Repliek) nadrukkelijk heeft verwezen naar haar brief van 7 mei 1990, waarin wordt verwezen naar de opdracht van 20 februari 1990 en dat die reactie meer dan afdoende was: de condities waren immers overeengekomen; Pelders kon daar niet eenzijdig op terugkomen. Ook door niet op deze argumentatie te reageren heeft het Hof zijn arrest onvoldoende naar de eis der wet met redenen omkleed.

1.4 Het vorenstaande vitieert tevens het door het Hof in rov. 4.3 sub A overwogene.

2.Macht verloren? 2.1 In rov. 4.3 sub A overweegt het Hof dat doorlevering aan derden op zich niet betekent dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden: ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze weer retour krijgt, kan zij, Kinheim, op haar beurt weer retourneren aan Pelders.

2.2 Het Hof heeft hier evenwel over het hoofd gezien, dat — ook in de stellingen van Kinheim — het niet zo was, dat alle ondeugdelijke elementen ook metterdaad alle (of zelfs maar grotendeels) aan Kinheim zijn geretourneerd. Uit de stellingen van Kinheim (zie met name ook Repliek sub 11) blijkt dat de door Pelders geleverde goederen voorwerp waren geweest van een andere overeenkomst, namelijk tussen Kinheim en haar afnemers en dat Kinheim stelde dat die goederen voor Kinheim verloren waren gegaan, in die zin, dat zij er niet beschikkingsbevoegd meer over was, laat staan de eigendom hiervan nog had en dat zulks betekende, dat zij voor herstel van het gebrek in de overeenkomst tussen Kinheim en Pelders definitief verloren (waren) gegaan.

2.3 Althans in zoverre gaat het oordeel van het Hof dat Kinheim de gewraakte elementen weer retour krijgt en deze op haar beurt weer kan retourneren aan Pelders niet (althans niet zonder meer) op. In ieder geval vergt 's Hofs arrest, dat er kennelijk vanuit gaat, dat alle gewraakte elementen aan Kinheim worden teruggeleverd, op dit punt nadere motivering.

3.Ingebrekestelling zinloos 3.1 Ter toelichting op Grief II heeft Kinheim een aantal redenen genoemd waarom van haar — naar haar inzicht — naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet gevergd kon worden een ingebrekestelling te doen uitgaan, om het verzuim en de gevolgen daarvan voor Pelders te doen ingaan. Kinheim heeft ter adstructie daarvan gesteld:

a. dat Pelders in casu zodanig ondeugdelijk had gepresteerd dat naar maatstaven van de redelijkheid en billijkheid iedere ondernemer geacht kan worden in die situatie het vertrouwen in de deskundigheid van Pelders te zullen verliezen (MvG sub 19/22);

235

b. dat Pelders al sedert het begin van de overeenkomst zo nu en dan te kort was geschoten en Kinheim Pelders steeds de gelegenheid had gegeven tot herstel (MvG sub 21) na in verzuim te zijn gesteld (inl. dgv. sub 8); dat in 1992 een klachtenstroom op gang kwam en er in 1993 een explosie van klachten was en dat voor Kinheim gelet op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid de maat vol mocht zijn.

c. dat een ingebrekestelling, waarbij Pelders in de gelegenheid zou zijn gesteld, haar gebrek te herstellen, slechts theoretische betekenis zou hebben gehad, aangezien zelfs de meest deskundige en efficiënte organisatie er niet in zou hebben kunnen slagen, de grote klachtenstroom, die Kinheim te verwerken heeft gekregen, in te dammen, althans niet binnen een voor de afnemers van Kinheim aanvaardbare termijn.

Het Hof heeft deze argumentatie afgedaan op basis van de overweging (rov. 4.4) dat dit alles is betwist en het ontbreken van een deugdelijk bewijsaanbod. Deze overweging is echter (althans in de gegeven omstandigheden) onvoldoende.

3.2 Ten aanzien van het door Kinheim gestelde omtrent de aard, de ernst en de gevolgen van de door Kinheim aan Pelders verweten wanprestatie [hiervoor sub (a)], is van belang, dat Kinheim ten processe niet alleen daaromtrent stellingen betrok, maar tevens een rapport van TNO overlegde, waarbij de onderzochte elementen ondeugdelijk zijn geoordeeld, en is uitgesproken dat bij toepassing van onderdelen met ernstige afwijkingen van passings- en spiebaaneisen, assemblageproblemen zullen optreden, mogelijk bestaande uit het niet kunnen monteren van de kneed-elementen op de extruder hoofdas of juist een te losse montage wat mogelijke procesontregeling door beschadiging tot gevolg kan hebben. Tevens heeft Kinheim gesteld (sub 34 CvR) en door producties aangetoond dat van haar afnemers tenminste de daar genoemde firma's (waaronder ICI en BASF) over de ondeugdelijk(e) geleverde elementen hebben geklaagd en daaraan toegevoegd dat de verantwoordelijke personen uit deze ondernemingen allen kunnen bijdragen aan een eventuele verdere bewijsvoering. Dit, gevoegd bij het algemene bewijsaanbod, gedaan sub 47 van de CvR, maakt onjuist, resp. onbegrijpelijk, dat het Hof zonder inhoudelijke beoordeling van het overgelegde rapport van TNO, maar ook zonder Kinheim alsnog tot nadere evt. door het Hof noodzakelijk geachte bewijslevering in de gelegenheid te stellen, de hiervoor bedoelde stellingen als weergegeven sub (a) terzijde heeft gesteld. Althans vergt 's Hofs arrest op dit punt nadere motivering.

3.3 Voor wat betreft de eerdere wanprestaties van Pelders [hiervoor sub 3.1 sub (b)] is van belang, dat Pelders ten aanzien van 115 van de 613 geleverde elementen heeft erkend dat er klachten waren, maar deze voor het merendeel heeft teruggevoerd op onvoldoende gladheid c.q. polijsten en op het ‘excuus’ dat een van de leveringen waarschijnlijk een ‘maandagmorgen’ was geweest. Tevens blijkt uit de brief van Pelders d.d. 14 oktober 1993 (prod. IV-7 bij CvR) dat Pelders eerdere gebreken erkende. ‘Geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld dan wel vervangen door nieuwe elementen, die wel aan de door U gestelde kwaliteitseisen voldeden.’

Het Hof had niet mogen nalaten het feit van (een of meer van) deze erkenning(en) enerzijds en hetgeen daarover werd opgemerkt te toetsen en aan de hand daarvan tot een inhoudelijk oordeel te komen omtrent de vraag of, onder deze omstandigheden en na deze voorgeschiedenis, nog wel van Kinheim gevergd kon worden Pelders in de gelegenheid te stellen de in 1993 ingetreden explosie van klachten te herstellen. Althans vergt 's Hofs arrest op dit punt nadere motivering.

3.4 In dit verband had het Hof dan ook in acht dienen te nemen, dat in een niet-behoorlijke uitvoering van een overeenkomst (evt. tezamen genomen met de overige omstandigheden van het geval) besloten kan liggen, dat de schuldenaar de door hem geleverde prestatie als voldoende aanmerkt en niet bereid is de verbintenis op andere wijze uit te voeren. Dit element van de zaak is evt. ook van belang — en had het Hof zonodig dienen te beoordelen — in combinatie met de klachten rond de aansprakelijkstelling van 7 oktober 1993 en de reactie daarop van Pelders d.d. 14 oktober 1993, waarop hierna sub 4.2 en 6.1 t/m 6.3 nader zal worden ingegaan.

4.Ingebrekestelling ex art. 6.82 lid 2 BW 4.1

236

In rov. 4.5 overweegt het Hof — in navolging van Pelders — dat bij een ‘tijdelijke onmogelijkheid tot nakoming’ gedacht moet worden ‘aan een oorzaak van buitenaf waarbij het evident is voor beide partijen dat een ingebrekestelling zinloos is’. Daarmee geeft het Hof evenwel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.1.1 In de eerste plaats behoeft de onmogelijkheid niet noodzakelijkerwijze gelegen te zijn in een ‘oorzaak van buitenaf’. De betreffende onmogelijkheid kan ook haar oorzaak vinden in omstandigheden, die gelegen zijn in de persoon resp. de organisatie van de nalatige debiteur, resp. in aan hem toe te rekenen omstandigheden.

4.1.2 In de tweede plaats behoeft niet ‘voor beide partijen evident’ te zijn dat een ingebrekestelling zinloos is [waarbij Kinheim de formulering van het Hof dan zo begrijpt, dat het Hof eigenlijk bedoelt, dat een ingebrekestelling onder het alsnog stellen van een redelijke termijn voor de nakoming, zinloos is]. De eis dat een en ander voor beide partijen evident is, gaat in ieder geval te ver, maar — nog afgezien daarvan —: het gaat er te dezen niet om of een en ander voor beide, of voor één van de, partijen evident is, maar of het — objectief bezien — al dan niet daadwerkelijk zinloos is een ingebrekestelling onder het alsnog stellen van een redelijke termijn voor de nakoming te doen uitgaan.

4.2 Voorts overweegt het Hof dat Pelders heeft aangevoerd er geen blijk van te hebben gegeven niet te willen nakomen. Het Hof heeft deze stelling reeds ten gunste van Pelders beslist bij gebreke van een deugdelijk bewijsaanbod. Het Hof had evenwel deze stelling ook (resp. reeds) behoren te beoordelen aan de hand van de ten processe overgelegde brief van Pelders d.d. 14 october 1993 (prod. IV-7 bij Repliek), waarop Kinheim zich mede in het kader van grief IX heeft beroepen en waarin Pelders — naar aanleiding van de klachten en de aansprakelijkstelling door Kinheim d.d. 7 oktober 1993 — zèlf schreef een volwaardig produkt te hebben afgeleverd en de beschuldigingen niet terecht en ongepast te vinden. Zonder nadere motivering — die evenwel in 's Hofs arrest ontbreekt — valt niet in te zien, waarom Kinheim na en door die reactie op haar aansprakelijkstelling er niet vanuit mocht gaan dat Pelders — mede gelet op het bepaalde in art. 6.82 lid 2 BW — voldoende aansprakelijk en ingebreke was gesteld, en waarom van Kinheim gevergd kon worden, dat zij — ook ná die reactie van Pelders — Pelders nògmaals in gebreke had te stellen, onder het — alsnog — stellen van een redelijke termijn voor (correcte) nakoming.

5.Onherstelbare schade 5.1 In rov. 4.8 (ad Grief VI) gaat het om schade die — volgens Kinheim — onherstelbaar is geleden, ook al zou die prestatie niet blijvend onmogelijk zijn. Het Hof doet die stelling af op de grond dat een bespreking van de betreffende schadeposten eerst aan de orde komt indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd, hetgeen volgens het Hof niet het geval is nu de tot dan besproken grieven m.b.t. het geding in conventie geen doel treffen. Dit vormt echter geen adequate motivering tegenover de stelling van Kinheim dat het hier gaat om gevolg- of bijkomende schade, die onontkoombaar of onherstelbaar is, ook al zou de prestatie zèlf nog niet blijvend onmogelijk zijn, en dat er, wat betreft die schade, dus wel degelijk een blijvende onmogelijkheid is (het contract naar behoren na te komen), hetgeen betekent, dat de schade in zoverre ook zonder ingebrekestelling vergoed dient te worden. Voor zover in 's Hofs arrest besloten mocht liggen dat het Hof deze juridische redenering onjuist achtte, is 's Hofs arrest rechtens onjuist, omdat Kinheim's betreffende stelling rechtens juist is. Voor het overige is echter 's Hofs verwijzing naar het falen van de andere Grieven m.b.t. de vordering in conventie onbegrijpelijk, aangezien die grieven — voorzover van belang — betrekking hebben op het ontbreken van een ingebrekestelling en de betreffende grief en haar toelichting nu juist betoogden dat dat element voor de onderhavige schadecomponenten niet van belang was.

5.2 Het Hof overweegt nog ten aanzien van de schadecomponenten, dat een nadere toelichting daarop ontbreekt. Voorzover hierin een zelfstandige grond moet worden gelezen ter verwerping van grief VI en de afwijzing van (ook) deze bijzondere schadeposten, geeft 's Hofs arrest ook hierom blijk van een onjuiste rechtsopvatting, waar immers het Hof niet heeft overwogen, dat de mogelijkheid

237

dat de onderhavige schade in ieder geval is geleden, door Kinheim niet of onvoldoende aannemelijk is gemaakt [evenmin, zo dat toereikend zou zijn, dat Kinheim het in ieder geval geleden zijn van de onderhavige schade onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt, resp. bewezen]. Het enkele feit, dat de betreffende schade, naar de smaak van het Hof, niet of onvoldoende is toegelicht geeft immers onvoldoende grond om de vordering tot schadevergoeding af te wijzen: ingeval afwezigheid van een (nadere) toelichting (directe) begroting van schade in het vonnis onmogelijk maakt, behoort de rechter immers een veroordeling uit te spreken tot schadevergoeding op te maken bij staat.

6.brief Pelders 14 oktober 1993 6.1 Het Hof heeft het beroep van Kinheim op deze brief van de hand gewezen op de enkele grond dat Kinheim heeft gesteld, dat Kinheim zou hebben geweigerd de ondeugdelijke elementen te vervangen en dat zulks niet in de betreffende brief zou zijn te lezen: Pelders heeft in de brief immers slechts aangevoerd te (kunnen) stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd.

6.2 Kinheim acht deze redenering ter motivering van een rechterlijk oordeel (althans van dit arrest in de gegeven omstandigheden) een bepaald onvoldoende inzicht in de gedachtengang van het Hof gevende spitsvondigheid: ingeval Pelders — naar aanleiding van de aansprakelijkstelling van Kinheim d.d. 7 oktober 1993 — laat weten te (kunnen) stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd, impliceert dat (kan dat althans impliceren) dat Pelders geen reden zag dat (in haar ogen immers volwaardig) product te vervangen omdat het ondeugdelijk was en het van het Hof gevraagde oordeel was dan ook in redelijkheid (en naar de eisen van een redelijk — en niet vliegenvangerig — op de stellingen van partijen reagerende justitie) te beslissen op de in grief IX aan de orde gestelde vraag of Pelders — na op de klachten van Kinheim een reactie te hebben gegeven gelijk vervat in haar brief van 14 oktober 1993

‘— waarbij voorzoveel nodig nog in aanmerking valt te nemen, dat Pelders niet alleen te kennen geeft haars inziens te (kunnen) stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd, maar ook aansprakelijkheid voor de aangerichte schade categorisch heeft ontkend: ‘Wij kunnen de verantwoordelijkheid voor Uw handelswijze in dezen niet op ons nemen en zullen daartoe elke claim Uwerzijds nu en in de toekomst categorisch afwijzen.’ —’

naar termen van redelijkheid en billijkheid nog kon verlangen dat haar óók nadien nog een ingebrekestelling werd toegezonden, waarbij haar (weer, resp. alsnog) een redelijke termijn voor de (correcte) nakoming van de overeenkomst wordt gesteld. Het antwoord daarop wordt in ieder geval door rov. 4.9 van 's Hofs arrest niet, althans niet voldoende resp. adequaat, gegeven, zodat 's Hofs arrest op dit punt ten minste niet naar de eis der wet met redenen is omkleed.

6.3 Het antwoord op grief IX diende — voorzoveel nodig — door het Hof ook te worden gegeven onder — zonodig ambtshalve — toepassing van het bepaalde in art. 6.83 sub c BW: uit de betreffende door Kinheim ter ondersteuning van haar standpunt ingeroepen brief van 14 oktober 1993 blijkt immers evident dat Pelders het door haar geleverde als volwaardig aanmerkt en iedere claim terzake ‘nu en in de toekomst’ categorisch afwijst. Ingevolge het betreffende artikel treedt het verzuim dan — conform het standpunt van Kinheim — ook zonder ingebrekestelling in, vooropgesteld uiteraard dat er inderdaad van een tekortkoming sprake is, die ernstig genoeg is. Maar daarvan dient in cassatie -althans hypothetisch — te worden uitgegaan, omdat het tegendeel niet ten processe is vastgesteld, en het Hof zijn arrest evenmin op de vaststelling van het tegendeel heeft doen steunen.

7.Inhoudelijke betwisting 7.1 In rov. 4.10 komt het Hof tot de conclusie, dat Kinheim de vordering in reconventie niet — althans onvoldoende — inhoudelijk zou hebben betwist. Het Hof voegt eraan toe, dat het de enkele verwijzing naar ondeugdelijkheid van het geleverde, zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod onvoldoende acht.

7.2

238

Voorzover het Hof verschil schijnt te maken tussen het in conclusies in conventie en in reconventie gestelde, is 's Hofs arrest rechtens onjuist, althans niet wel te begrijpen. In de eerste plaats heeft Kinheim telkens daar, waar zulks gebruikelijk was, het in conventie gestelde aangemerkt, als tevens in reconventie gesteld. In de tweede plaats is rechtens, brengt althans een redelijke wetsopvatting mede, dat de feitenrechter het in conventie gestelde tevens — waar geboden — als grondslag van de reconventie aanvaardt et vice versa. A fortiori — resp. althans — geldt dat in een geval als het onderhavige waarin, zie hieronder sub 7.3, de feitelijke grondslag van de eis in conventie en het verweer in reconventie, identiek zijn, althans elkaar in belangrijke mate overlappen.

7.3 Voorts schijnt het Hof niet nauwkeurig (genoeg) te onderscheiden tussen enerzijds de feitelijke grondslag van de eis in conventie en het verweer in reconventie, anderzijds de inhoudelijke betwisting van de vordering in reconventie. De feitelijke grondslag van het verweer in conventie en de eis in reconventie zijn (vrijwel) gelijk: ondeugdelijkheid van het geleverde. Dat de feitelijke grondslag van eis in conventie en verweer in reconventie gelijk is, wil echter niet zeggen, dat inhoudelijk tegen de vordering in reconventie geen verweer is gevoerd. Het valt in dit verband ook niet in te zien waarom een beroep op opschorting, verrekening en een beroep op het feit dat de schade de reconventionele vordering overtreft, bezwaarlijk kunnen worden begrepen als een inhoudelijke betwisting van de vordering in reconventie, zoals het Hof overweegt. De betreffende argumenten van Kinheim zijn immers evident ontleend aan haar stelling, dat het geleverde ondeugdelijk was; de diverse schadeposten vonden daarin hun grond.

7.4 Voorzover 's Hofs arrest impliceert, dat ook de ondeugdelijkheid van het geleverde door Kinheim onvoldoende (resp. door enkele verwijzing zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod) ten processe was gesteld, is 's Hofs arrest evenwel onbegrijpelijk. Kinheim heeft immers de ondeugdelijkheid van het geleverde wel degelijk gespecificeerd gesteld, zie inl. dgv. sub 6, 7, 10 en 15. Het onderhavige aan Pelders gerichte verwijt is nader geadstrueerd met een rapport van TNO. In de Repliek is o.a. sub 27 en 34 het aan Pelders verwetene nader geadstrueerd. Daarbij zijn sub X als producties de brieven van afnemers overgelegd, waarbij deze over de gebreken gespecificeerd klaagden. Op dit punt heeft Kinheim een concrete bewijssuggestie toegevoegd aan haar algemeen bewijsaanbod (zie hiervoor sub 3.2). Vgl. ook MvG blz. 3 onder.

7.5 Tegen deze achtergrond is 's Hofs oordeel als zou de vordering in reconventie ‘inhoudelijk niet betwist’ (althans: onvoldoende betwist) zijn, niet begrijpelijk, in ieder geval niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

8.Verrekening/opschorting 8.1 Het vorenstaande vitieert reeds zonder meer 's Hofs oordeel dat ‘hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht geen beroep op opschorting of verrekening kan dragen’ — nog afgezien overigens van het feit, dat het Hof hierbij te letten had op hetgeen Kinheim in beide feitelijke instanties naar voren had gebracht.

8.2 Bovendien miskent het Hof m.b.t. de opschorting, dat — zie sub 51 CvR — er (althans in cassatie hypothetisch) van moet worden uitgegaan, dat de ondeugdelijk geleverde elementen onbetaald zijn gelaten (althans, subsidiair: dat er onder de onbetaald gelaten elementen ondeugdelijk geleverde zijn). Derhalve, resp. in zoverre, geldt het door Kinheim ingeroepen opschortingsrecht zonder meer en van rechtswege, zodat 's Hofs arrest — voorzover overwegende, dat hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht geen beroep op opschorting kan dragen — ook op dit punt rechtens onjuist is. Althans vergt 's Hofs arrest ook op dit punt nadere motivering.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Kinheim — heeft bij exploit van 23 november 1994 verweerster in cassatie — verder te noemen: Pelders — gedagvaard voor de Rechtbank te Breda en

239

gevorderd Pelders te veroordelen om aan Kinheim te betalen een schadevergoeding ten bedrage van ƒ 265 249,49, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 16 juni 1994. Pelders heeft de vordering bestreden en in (voorwaardelijke) reconventie gevorderd Kinheim te veroordelen om aan Pelders te betalen een bedrag van ƒ 55 134,53, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf een maand na het verzenden van de deelfacturen en de buitengerechtelijke incassokosten. Kinheim heeft in voorwaardelijke reconventie de vordering van Pelders bestreden. De Rechtbank heeft bij vonnis van 19 december 1995 in conventie de vordering afgewezen en in reconventie de vordering toegewezen. Tegen dit vonnis heeft Kinheim zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 10 februari 1998 heeft het Hof het bestreden vonnis bekrachtigd. (…)

2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar een ander hof.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Bij brief van 22 februari 1990 heeft Kinheim aan Pelders opdracht gegeven voor het produceren van schroefelementen (transport-, voortgangs- en kneedelementen) en kneedpennen, die gebruikt worden in zogenaamde extruders PLK 100 en PLK 140. Deze brief is door Pelders op 6 maart 1990 voor akkoord ondertekend. In deze brief is onder meer het navolgende bepaald: ‘Tenzij anders bepaald gelden voor deze afroeporder onze algemene aankoop- en aanleveringsvoorwaarden en de overige in deze order vermelde condities. (…)

CONDITIES 01 Samenstellingstekeningen worden U beschikbaar gesteld, elementen ter vergelijking zullen U tijdelijk in bruikleen worden gegeven door Kinheim.

04. Afwerking en afmetingen alsmede materiaalsoort worden door U gegarandeerd. 05. Materiaalcertificaten dienen mee geleverd te worden. Tekeningen en modelelementen zijn

te retourneren na gebruik.’

ii. Kinheim heeft aan Pelders samenstellingstekeningen en voorbeeldelementen verstrekt. iii. Bij brief van 9 mei 1990 deelt Pelders aan Kinheim mee:

‘Voor maatafwijkingen op de vertandingen tussen model en door ons vervaardigd product kunnen wij geen enkele aansprakelijkheid aanvaarden. Onze garantie omvat alleen de door ons bedrijf uitgevoerde verspanende werkzaamheden met uitsluiting van de vervolgschade.’

iv. Bij aangetekende brief van 7 oktober 1993 schrijft Kinheim aan Pelders: ‘Ondanks onze vele reklamatie's aangaande foutief geproduceerde elementen van zowel de 46–70 en 100 uitvoering is hierin geen verbetering gekomen. In de periode 1993 is de klachtenstroom van onze cliënten zo groot geworden dat wij genoodzaakt zijn de levering van genoemde producten, welke voor Kinheim een belangrijke omzet zijn, te staken. (…) Gedwongen door bovenstaande hebben wij een maand geleden de door U geproduceerde elementen en de van U ontvangen tekeningen laten onderzoeken. Hieruit is gebleken, dat klachten zoals afwijkingen in maatvoering gegrond zijn en dat de afwerking van de elementen slecht te noemen is. (…) Verwijzend naar bovenstaande gegevens, moeten wij U mededelen dat elke claim welke ons dwingend zal worden opgelegd en welke veroorzaakt is door de door U geproduceerde elementen, op U zal worden verhaald. Ook stellen wij de firma Pelders verantwoordelijk voor de hoge kosten zoals eerder vernoemd alsmede alle juridische kosten welke hieruit ontstaan. Tevens delen wij u mede, dat openstaande facturen tot nader order geblokkeerd zijn.’

240

v. Bij antwoordbrief van 14 oktober 1993 schrijft Pelders aan Kinheim: ‘(…)

— het uiteindelijke door u goedgekeurde resultaat was een getrouwe kopie van het aan ons getoonde model, waarvan wij tot op heden echter niet weten of dit wel een origineel exemplaar was; geconstateerde gebreken hebben wij, indien mogelijk, steeds hersteld dan wel vervangen door nieuwe elementen, die wel aan de door u gestelde kwaliteitseisen voldeden.

Binnen het kader van de vorenvermelde mogelijkheden menen wij dan ook te kunnen stellen een volwaardig product te hebben afgeleverd, waar wij voor 100% achterstaan, en vinden wij uw beschuldiging inzake maatvoering en kwalitatieve afwerking niet terecht en zeker ongepast.’

vi. Bij brief van 26 januari 1994 van mr Van Dijk namens Kinheim is de overeenkomst tussen partijen op grond van een beweerde toerekenbare tekortkoming van de kant van Pelders ontbonden, voorzover het de wel gefactureerde maar nog niet betaalde leveringen betreft en de niet deugdelijke elementen.

vii. In opdracht van Kinheim heeft TNO Produktcentrum Delft op 29 april 1994 een rapport uitgebracht van het onderzoek van drie verschillende types extruder spareparts (pr 46, pr 70 en pr 100) en de meegeleverde controle kalibers. De conclusie van dit rapport luidt: ‘Uit de resultaten van de metingen kan derhalve geconcludeerd worden dat er indien de onderzochte elementen representatief voor meerdere leveringen zijn, sprake is van toelevering van ondeugdelijke onderdelen. Het is voorzienbaar dat bij toepassing van onderdelen met ernstige afwijkingen van passings- en spiebaaneisen, assemblage problemen zullen optreden. Dit kan zijn het niet kunnen monteren van de kneedelementen op de extruder hoofdas, of juist een te losse montage wat mogelijke procesontregeling door beschadiging tot gevolg kan hebben.’

3.2 Kinheim heeft vervolgens de in 1 weergegeven vordering tot schadevergoeding ingesteld. Zij legde daaraan ten grondslag, voorzover in cassatie van belang, dat Pelders toerekenbaar tekortgekomen is in haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst als omschreven in de order van 22 februari 1990. Zij voerde daartoe aan, dat de in de periode van april 1992 tot en met augustus 1993 door Pelders vervaardigde schroefelementen en kneedpennen niet aan de overeengekomen en door Pelders gegarandeerde vereisten voldoen waar het de afwerking en maatvoering betreft, en niet de redelijkerwijs te verwachten eigenschappen bezitten. Pelders heeft in (voorwaardelijke) reconventie betaling van een aantal nog openstaande facturen gevorderd. De Rechtbank heeft de vordering in conventie afgewezen op de grond dat, aangezien Pelders door Kinheim niet in gebreke is gesteld, Pelders niet in verzuim is geraakt en zij mitsdien niet gehouden is tot vergoeding van de beweerde schade. De Rechtbank heeft de vordering in reconventie toegewezen op de grond dat deze door Kinheim inhoudelijk niet is betwist en anderzijds haar beroep op opschorting en verrekening niet kan slagen, gelet op hetgeen de Rechtbank ten aanzien van de vordering in conventie had overwogen. Het Hof heeft de hiertegen door Kinheim gerichte grieven verworpen.

3.3.1 In grief I heeft Kinheim drie redenen aangevoerd, die volgens haar ieder afzonderlijk tot de conclusie zouden leiden dat er sprake was van blijvende onmogelijkheid van nakoming, waardoor de Rechtbank niet toe had mogen komen aan de vraag of er sprake was van verzuim en/of ingebrekestelling. Het Hof heeft alle drie redenen ongegrond geoordeeld en geconcludeerd dat er geen blijvende onmogelijkheid tot nakoming kan worden aanvaard. Terecht, aldus het Hof, heeft de Rechtbank overwogen dat de regels van ingebrekestelling en verzuim in het onderhavige geval gewoon van toepassing zijn. Kinheim bestrijdt deze oordelen in de onderdelen 1 en 2; deze zijn uitsluitend gericht tegen de overwegingen die het Hof heeft gewijd aan de eerste van de drie redenen. Deze eerste reden hield in, kort samengevat, dat Kinheim de macht over de goederen had verloren, omdat deze waren doorgeleverd aan derden. Kinheim voerde in dit verband nog aan dat Pelders een garantie had verstrekt en dat ten aanzien van de maatvoering sprake was van een resultaatverbintenis.

3.3.2 Het Hof was van oordeel dat niet valt in te zien dat de omstandigheid dat Kinheim de macht over de goederen had verloren omdat deze waren doorgeleverd aan derden, op zichzelf tot gevolg heeft

241

dat deugdelijke nakoming onmogelijk is geworden. Ook in het geval Kinheim de gewraakte elementen doorlevert en deze, zoals Kinheim heeft aangevoerd, weer retour krijgt, kan zij deze, aldus het Hof, op haar beurt weer retourneren aan Pelders. Anders dan Kinheim in onderdeel 2 betoogt, is dit oordeel niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Uit de gedingstukken blijkt van tal van gevallen waarin de derden de van Pelders afkomstige onderdelen aan Kinheim hebben teruggezonden teneinde herstel van daaraan klevende gebreken te verkrijgen, en blijkt voorts dat Pelders in tal van gevallen daaraan heeft meegewerkt. Voorts heeft Kinheim kennelijk geen aanleiding gezien om in (de toelichting op) haar grief een onderscheid te maken tussen gevallen waarin deze gelegenheid tot herstel wel bestond en gevallen waarin deze niet bestond. In het licht van dit een en ander is het Hof niet in zijn motiveringsplicht tekortgeschoten door niet te treden in een onderzoek of voor het maken van dat onderscheid aanleiding bestond.

3.3.3 Ten aanzien van het beroep van Kinheim op de door Pelders verstrekte garantie overwoog het Hof dat Kinheim daarbij voorbijziet aan de hiervoor in 3.1 onder (iii) weergegeven mededeling in de brief van Pelders van 9 mei 1990. Naar het oordeel van het Hof heeft Pelders terecht aangevoerd dat Kinheim op deze brief niet heeft gereageerd, zodat in rechte ervan dient te worden uitgegaan dat Kinheim daarmee — stilzwijgend — akkoord is gegaan. Of de inhoud van een tussen twee partijen bestaande overeenkomst gewijzigd kan worden door een daartoe strekkende mededeling van de ene partij aan de andere in samenhang met het uitblijven van een reactie van de andere partij daarop, hangt hiervan af, of de partij die de mededeling deed, mocht vertrouwen dat hij het uitblijven van een reactie kon opvatten als een blijk van instemming. Zulks hangt af van de inhoud van de mededeling, de wijze waarop partijen verder aan hun contractuele relatie vorm hebben gegeven, en de overige omstandigheden van het geval, zoals de verdere inhoud van de brief waarin de mededeling werd gedaan, en de aanleiding voor het doen van de mededeling. Naar in sub-onderdeel 1.2 terecht wordt betoogd, is het enkele ontbreken van een reactie van de wederpartij op de mededeling onvoldoende grond om aan te nemen dat de overeenkomst tussen partijen gewijzigd is in overeenstemming met de inhoud van de mededeling. Ook sub-onderdeel 1.3, dat klaagt dat het Hof geen aandacht heeft besteed aan het beroep dat Kinheim ter bestrijding van Pelders beroep op de bedoelde mededeling heeft gedaan op een door haar op 29 mei 1990 aan Pelders gezonden brief, is gegrond. Deze stelling, die Kinheim heeft aangevoerd in punt 18 van haar Conclusie van repliek in conventie en die in het vonnis van de Rechtbank niet aan de orde is gekomen, strekt kennelijk ten betoge dat Pelders in het licht van deze brief niet het gerechtvaardigde vertrouwen kon hebben dat Kinheim met de wijziging van de overeenkomst instemde. Het gaat derhalve om een essentiële stelling, waaraan het Hof niet zonder motivering mocht voorbijgaan.

3.4 Kinheims tweede grief strekte ten betoge dat een ingebrekestelling in dit geval, waarbij Pelders bij herhaling dusdanig ondeugdelijk heeft gepresteerd dat van grove ondeskundigheid blijk is gegeven, zinloos zou zijn geweest. Redelijkheid en billijkheid brengen dan mee, aldus Kinheim, dat geen ingebrekestelling is vereist. Het Hof heeft deze grief verworpen op de grond, kort samengevat, dat Pelders haar gemotiveerd heeft betwist en dat een deugdelijk bewijsaanbod van Kinheim ter zake van het in de grief gestelde ontbreekt. De hiertegen in de onderdeel 3 gerichte klachten zijn tevergeefs voorgesteld, aangezien dit oordeel in het licht van de stellingen van partijen niet onbegrijpelijk is en niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

3.5 Kinheims derde grief strekte ten betoge dat de brief van 7 oktober 1993, hiervoor weergegeven in 3.1 onder (iv), is aan te merken als een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW. Deze bepaling brengt enerzijds mee dat de schuldenaar bij aan hem toerekenbare tijdelijke onmogelijkheid van nakoming niet zonder meer in verzuim geraakt, anderzijds dat de schuldeiser het verzuim kan doen intreden door een schriftelijke mededeling waaruit blijkt dat de schuldenaar voor het uitblijven van de nakoming aansprakelijk wordt gesteld, zonder dat aan de schuldenaar eerst nog een termijn voor de nakoming behoeft te worden gesteld en nakoming binnen deze

242

termijn is uitgebleven. In een dergelijk geval is termijnstelling immers zinloos. Vgl. Parl. Gesch. Boek 6, blz. 288. Kinheim heeft in de toelichting op haar derde grief haar stelling dat zich een geval van feitelijke onmogelijkheid als bedoeld in art. 6:82 lid 2 voordeed, slechts gegrond op de stelling dat ‘Pelders niet op korte termijn in de gelegenheid was geweest het gebrek in haar levering te herstellen’. Deze stelling biedt onvoldoende grondslag voor toepassing van de bedoelde bepaling. Het Hof heeft dan ook grief 3 terecht verworpen, wat er zij van de daarvoor aangevoerde gronden. Het tegen dit oordeel gerichte onderdeel 4 is derhalve tevergeefs voorgesteld.

3.6 Onderdeel 5 heeft betrekking op de verwerping door het Hof van grief IV (rov. 4.8). Het gaat daarbij om het volgende. Indien een schuldenaar aanvankelijk een ondeugdelijke prestatie heeft geleverd doch deze vatbaar is voor herstel door alsnog een deugdelijke prestatie te leveren of het gebrek in de geleverde prestatie te herstellen, en van de schuldeiser gevergd kan worden dat hij de schuldenaar daartoe in de gelegenheid stelt, zal verzuim te dien aanzien in beginsel pas intreden nadat de schuldeiser de schuldenaar op de voet van art. 6:82 lid 1 BW de gelegenheid tot herstel heeft gegeven. Wanneer evenwel de schuldenaar die ondeugdelijk heeft gepresteerd, nog de gelegenheid heeft alsnog deugdelijk na te komen, bestaat de mogelijkheid dat de schuldeiser ten gevolge van het gebrek in de aanvankelijk geleverde prestatie schade heeft geleden die hij niet zou hebben geleden indien aanstonds deugdelijk was gepresteerd, en die niet door de vervangende prestatie wordt weggenomen. In zoverre is de tekortkoming dan niet voor herstel vatbaar en is de nakoming blijvend onmogelijk in de zin van art. 6:74 en art. 6:81. Onderdeel 5 is gericht tegen 's Hofs afwijzing van grief VI, welke grief VI zich beriep op het zich voordoen van schade als bedoeld in de vorige alinea. Het Hof heeft die afwijzing gegrond op de overwegingen dat een bespreking van de desbetreffende schadeposten eerst aan de orde komt indien is komen vast te staan dat Pelders wanprestatie heeft gepleegd, en dat het Hof niet toekomt aan de vraag of dat het geval is geweest, aangezien Pelders niet in verzuim is geraakt wegens het ontbreken van een deugdelijke ingebrekestelling. Het onderdeel klaagt onder meer dat het Hof daarmee blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het hiervoor overwogene volgt dat deze klacht doel treft. De overige klachten van het onderdeel behoeven derhalve geen bespreking.

3.7 Onderdeel 6 komt tevergeefs op tegen de uitleg die het Hof in zijn rov. 4.9 heeft gegeven aan de hiervoor in 3.1 onder (v) gedeeltelijk weergegeven brief van Pelders aan Kinheim. Deze uitleg, die is voorbehouden aan het Hof als rechter die over de feiten oordeelt, is in het licht van de inhoud van die brief niet onbegrijpelijk.

3.8.1 De onderdelen 7 en 8 komen op tegen de verwerping door het Hof van de grieven VII en VIII, die gericht waren tegen de toewijzing door de Rechtbank van de vordering in reconventie.

3.8.2 Grief VII bestreed de overweging van de Rechtbank dat Kinheim de vordering van Pelders inhoudelijk niet heeft betwist. Het Hof heeft deze grief verworpen op gronden, waarvan de kern kennelijk gelegen is in de overweging in de voorlaatste alinea van rov. 4.10, dat het Hof de enkele verwijzing naar de ondeugdelijkheid van het geleverde, zonder nadere specificatie en zonder enig bewijsaanbod, als verweer tegen de vordering in reconventie onvoldoende acht. Onderdeel 7 betoogt terecht dat deze overweging onbegrijpelijk is, aangezien Kinheim in haar verweer in reconventie mede een beroep heeft gedaan op hetgeen zij in conventie had aangevoerd, en zij in conventie haar beroep op ondeugdelijkheid van het geleverde wel degelijk nader heeft gespecificeerd en van een bewijsaanbod voorzien.

3.8.3 Ook onderdeel 8 slaagt. Grief VIII bestreed de verwerping door de Rechtbank van het beroep van Kinheim op opschorting en verrekening. Het Hof heeft deze grief verworpen op de enkele grond dat hetgeen door Kinheim in eerste aanleg naar voren is gebracht, zoals geciteerd in 's Hofs rov. 4.10, geen beroep op opschorting of verrekening kan dragen. Deze overweging, die, naar de Hoge Raad

243

aanneemt, gelezen moet worden in verband met de eraan voorafgaande overwegingen van het Hof, kan reeds geen stand houden op grond van het hiervoor in 3.6 en 3.8.2 overwogene.

244

NJ 2003, 257: Verzuim; ingebrekestelling; fatale termijn; redelijkheid en billijkheid; hanteerbaarheid van het wettelijk stelsel.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 4 oktober 2002 Magistraten: R. Herrmann, H.A.M.

Aaftink, D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein

Zaaknr: C01/057HR

Conclusie: P-G Hartkamp LJN: AE4358 Roepnaam: - Noot: J. Hijma BW art. 6:2; BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:248 Essentie

Verzuim; ingebrekestelling; fatale termijn; redelijkheid en billijkheid; hanteerbaarheid van het wettelijk stelsel. Een fatale termijn moet tussen partijen zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval. Mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel kan een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling onder omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn of kan worden aangenomen dat op grond van redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Samenvatting

Na het in gebruik nemen van een in opdracht gebouwde installatietoren heeft opdrachtgever, toen in de toren lekkages bleken op te treden, ter bevestiging van de gemaakte afspraken, aan opdrachtnemer schriftelijk medegedeeld dat ‘het aandragen van een oplossing zal geschieden vóór of uiterlijk op 27 januari 1996’. Opdrachtnemer heeft schriftelijk gereageerd, op 26 januari 1996 met de mededeling dat de problemen zullen worden opgelost zoals besproken en, op 1 maart 1996, met een verklaring dat vanaf 1 januari 1996 de waterdichtheid wordt gegarandeerd. Na uitvoering van nadere werkzaamheden door opdrachtnemer in februari 1996 is in april 1996 opnieuw lekkage opgetreden. Tussen partijen zijn vervolgens nog besprekingen gevoerd over mogelijke oplossingen. Eind augustus 1996 heeft opdrachtgever doen weten verder van het project af te zien. Het Hof heeft, de reconventionele vordering van opdrachtgever tot ontbinding en schadevergoeding toewijzende, onder meer geoordeeld dat opdrachtnemer ondanks het ontbreken van een ingebrekestelling in verzuim was geraakt omdat zij haar verplichtingen niet is nagekomen binnen de door opdrachtgever bij brief van 9 januari 1996 gestelde termijn die moet worden beschouwd als een fatale termijn in de zin van art. 6:83 aanhef en onder a BW. De tegen dit oordeel gerichte klachten treffen doel. De door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde overwegingen houden slechts in dat aan opdrachtnemer voor de uitvoering van haar werkzaamheden een termijn is gesteld die, zoals zij kennelijk begreep, redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die van een fatale termijn. Mocht het Hof hebben geoordeeld dat het enkele stellen van een termijn voldoende was om opdrachtnemer in verzuim te doen geraken, dan heeft het Hof daarmee miskend dat een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval. Indien het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zondere nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat opdrachtnemer heeft begrepen dat opdrachtgever een voor de voldoening bepaalde termijn heeft gesteld, betekent immers niet dat opdrachtnemer daarmee heeft ingestemd in dier voege dat zij bij overschrijding ervan zonder ingebrekestelling in verzuim zou zijn. De verwijzing door het Hof naar de reactie van opdrachtnemer bij brief van 26 januari 1996 — één dag voor het verstrijken van de termijn — op de brief van 9 januari 1996 kan niet als een afdoende ondersteuning van zijn oordeel dienen, nu opdrachtnemer, naar het Hof heeft vastgesteld, weliswaar de garantie heeft gegeven van waterdichtheid van de gevelbeplating, doch daaruit niet zonder meer volgt dat zij de gestelde

245

termijn had aanvaard. Het oordeel van het Hof valt ook niet zonder meer te rijmen met zijn vaststelling dat partijen gedurende de periode van maart tot eind augustus 1996 met elkaar in gesprek zijn gebleven over mogelijke oplossingen van het probleem van de lekkages. Aantekening verdient ten slotte dat, mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Over dit een en ander houdt het oordeel van het Hof echter niets in. Integendeel, het Hof heeft zonder meer vastgesteld dat van een rechtsgeldige ingebrekestelling geen sprake was.

Partij(en)

Aannemingsbedrijf Fraanje B.V., te Borsele, eiseres tot cassatie, adv. mr. J.H. van Gelderen, tegen 1. Götte, Beheer B.V. 2. Glassinstruments B.V., beide te Middelburg, verweersters in cassatie, adv. mr. R.V. Kist. Uitspraak

Hof: Beoordeling van het hoger beroep: In het principaal en in het incidenteel appèl: 1 Voor de inhoud van de twaalf principale grieven en van de incidentele grief wordt verwezen naar de desbetreffende memories.

2 GI is niet ontvankelijk in haar hoger beroep van het vonnis, voorzover dit in conventie is gewezen. Fraanje heeft haar conventionele vorderingen jegens GI ingetrokken. Enige veroordelende beslissing ten nadele van GI heeft de rechtbank bij het bestreden vonnis in conventie niet gegeven en GI heeft zich bovendien over een en ander op geen enkele wijze gegriefd betoond.

3 De thans eerst te behandelen incidentele grief, waarin Fraanje de rechtbank verwijt voor wat betreft de reconventionele vorderingen geen onderscheid te hebben gemaakt tussen Götte enerzijds en GI anderzijds, treft geen doel.

4 H.F. Götte is — naar door Fraanje, die reeds eerder voor Götte en GI heeft gebouwd, niet is weersproken — eigenaar en enig directeur van de beide bedrijven H.F. Götte Beheer BV en Glassinstruments BV en binnen die vennootschappen de enige tot handelen en optreden namens die vennootschappen bevoegde persoon.

5 Uit de overgelegde stukken blijkt genoegzaam, dat H.F. Götte zich voor wat betreft de aan Fraanje opgedragen bouw van de destillatietoren c.a. afwisselend heeft bediend van de namen van genoemde vennootschappen, naar welke feitelijke situatie Fraanje, zoals met name blijkt uit haar offerte van 15 september 1995 en de in het geding gebrachte producties waarnaar Götte en GI verwijzen (zie MvA inc.appèl p. 3/4), zich steeds heeft gedragen.

6 Het feit, dat H.F. Götte optredende in voormelde hoedanigheid op naam van H.F. Götte Beheer BV aan Fraanje opdracht tot de bouw van de destillatietoren c.a. heeft gegeven, waardoor H.F. Götte Beheer BV in rechte als opdrachtgever heeft te gelden, brengt onder de gegeven omstandigheden dan ook niet met zich mede, dat op van diezelfde H.F. Götte afkomstige en aan Fraanje gerichte, de uitvoering van die bouw betreffende correspondentie, uitsluitend omdat hij zich daarbij (zoals o.m. in de brief van 30 november 1995) bediende van de naam Glassinstruments BV te dezen geen acht zou mogen worden geslagen. Het was Fraanje immers duidelijk, dat zij met betrekking tot de (uitvoering van de) bouw van de destillatietoren in feite steeds met dezelfde (materiële) wederpartij te maken had, naar welke situatie zij zich blijkens de stukken ook steeds heeft gedragen.

246

7 Dat Fraanje ook Glassinstruments BV als haar (contractuele) wederpartij beschouwde, blijkt te meer nog uit haar brief van 26 januari 1996 aan Glassinstruments BV, waarin zij reageert op de brief van 9 januari 1996 van Glassinstruments BV, waarin deze naar aanleiding van het gesprek met Bosman Sr. van Fraanje op 9 januari 1996, de toen besproken punten (met betrekking tot de uitvoering van de bouw, te weten de lekdichtheid van de destillatietoren) op papier heeft gezet. Als uitvloeisel daarvan heeft Fraanje vervolgens ‘betreffend het werk: Glassinstruments BV’ de garantieverklaring d.d. 1 maart 1996 aan ‘de opdrachtgever: Dhr. H.F. Götte’ afgegeven.

8 Gegeven al voormelde omstandigheden kan er niet met vrucht over worden geklaagd, dat de rechtbank aan het door Fraanje thans voorgestane onderscheid tussen Götte en GI voorbij is gegaan. Het incidenteel beroep wordt derhalve verworpen.

9 In het principaal appèl kan van het volgende worden uitgegaan:

9.1 Fraanje heeft in opdracht van H.F. Götte (Beheer BV) in regie gebouwd een destillatietoren met corridor, een controlekamer, een gang en een opslagruimte, met welke werkzaamheden Fraanje in augustus 1995 is aangevangen;

9.2 Dit werk is half september 1995 door Götte/GI in gebruik genomen;

9.3 De lijst van nog uit te voeren werkzaamheden, opname d.d. 14–09–1995 (prod. 10 repl.conv.) vermeldt voorzover van belang:

‘— Destillatietoren/kontrolekamer naad afwerken met gezet hoekprofiel t.p.v. metselwerk/stalen balk (2 zijden);

— Sandwichpanelen nazien op korrekte aansluiting tegen de staalkonstruktie (Intradak);’ 9.4 De lijst van diverse afwerkpunten d.d. 28 september 1995 (prod. 11 repl.conv.) vermeldt voorzover van belang: ‘De kunststoframen in de toren nazien i.v.m. lekkage. U-zetprofielen afkitten. Aanbrengen lekdorpels tegen de buitendeuren hal-binnenplaats. Alle zetwerken aan destillatietoren afkitten, reeds met Intradak opgenomen;’

9.5 Nadat in november 1995 was gebleken dat er lekkages optraden in de destillatietoren, is Fraanje daarvan bij aangetekende, door H.F. Götte ondertekende brief van 30 november 1995 (prod. 7 antw.conv./eis rec.) van de zijde van GI in kennis gesteld: ‘Het gebouw lekt aan alle kanten;’

9.6 Bij brief van 9 januari 1996 (prod. 9 antw.conv./eis rec.) heeft GI naar aanleiding van een gesprek op die datum met Bosman Sr van Fraanje de toen besproken punten op papier gezet, voorzover hier van belang luidende:

‘1. Het aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte zal geschieden vóór of uiterlijk op zaterdag 27 januari 1996. Hierbij gaat het voornamelijk om: platen, ramen, hoekstukken en luchtroosters. Uiteraard zal deze oplossing voor ons acceptabel moeten zijn. Andere zaken die tevens tijdens deze periode afgehandeld dienen te worden, zijn: (…);’

9.7 Op deze brief van 9 januari 1996 antwoordt J.P. Bosman namens Fraanje bij brief van 26 januari 1996 (prod. 10 antw.-conv./eisrec.) — voorzover hier van belang — als volgt: ‘Punt 1. Zoals bij u, Fa. Intradak en ons besproken, zullen de problemen worden opgelost (zie hiervoor de fax van Intradak). Dit zal door ons worden begeleid en bij gereedkomen worden

247

gecontroleerd. Zoals u ons meedeelde, ging u akkoord met deze oplossing. Gezien de weersomstandigheden kan bovenstaande alleen worden uitgevoerd bij niet vriezend weer;’

9.8 Bij voornoemde fax van Intradak, zijnde een fax van 25 januari 1996 (prod. 11 antw.conv./eisrec.) bevestigt Intradak aan Fraanje, dat tijdens de bespreking op 17 januari 1996, waarbij aanwezig waren G. Zwijnenburg van Intradak, M. Bosman van Fraanje, de opdrachtgever van Fraanje en de leveranciers van panelen EMS, is overeengekomen, dat ‘Intradak een lekprofiel aan de onderzijde van de panelen zal aanbrengen, e.e.a. boven de aanwezige klemstrips en aangebracht in een voorgezaagde sleuf in de panelen, waarna deze wordt afgekit. Tevens worden er nieuwe hoekstukken gemonteerd, zodanig dat er geen lekkage optreedt. Bovenstaande werkzaamheden worden uitgevoerd zodra de weersomstandigheden het toelaten e.e.a. i.v.m. kitwerk’. ‘Wij garanderen met bovenstaande aanpassing een volledige waterdichtheid van de gevelbeplating.’;

9.9 Bij door deze garantie van Intradak ondersteunde garantieverklaring van 01–03–1996 (prod. 12 antw.conv./eisrec.) ‘betreffend werk: Glassinstruments BV’ garandeert Fraanje aan ‘opdrachtgever: Dhr. H.F. Götte’ ‘in de zin van paragraaf 22 van de UAV vanaf 1 januari 1996 waterdichtheid sandwichpanelen destillatietoren: 10 jaar’;

9.10 Het aan GI t.a.v. H.F. Götte gerichte expertiserapport d.d. 06–03–1996 van het Zuid-Nederlandse Expertisebureau BV (hierna: znEb) (prod. 13 antw.conv./eisrec.), vermeldende als partij I Glassinstruments BV en als partij II Aannemingsbedrijf Fraanje BV en als opnamedatum ‘Donderdag, 22 februari 1996’, houdt voorzover hier van belang in:

a. als ’Expertise’ ‘onder B’: ‘Van essentieel belang is dat het zakwater aan de onderzijde alsnog adequaat naar buiten wordt afgevoerd. Doordat hierin aanvankelijk op geen enkele manier was voorzien ontstonden forse lekkages op meerdere plaatsen en niveaus. De lekkages waren van dien aard dat men om erger te voorkomen, de electra-installatie in de meterkast heeft afgedekt met plasticfolie. Ook de hoekstukken waren dusdanig uitgevoerd dat lekkages aan de orde van de dag waren. Voorzover wel (ramen in de voorgevel) aanwezig (waren) lekte deze (t.w. de voorgevel) fors hetgeen met name aan de bovenzijde werd veroorzaakt, doordat het voornoemde zakwater niet werd afgevoerd. Plaatselijk zijn hoekafwerkingen bij lekdorpels ontoereikend.’

b. als ’Herstel/herstelmethodiek‘onder B’ in: ‘Begin februari jl zijn door partij II (…) werkzaamheden uitgevoerd welke een eind moeten maken aan alle lekkageproblemen. De gekozen en uitgevoerde hoekafwerking is inmiddels naar onze mening afdoende. Ter bestrijding van de lekkages welke werden veroorzaakt doordat het zakwater niet werd afgevoerd, zijn inmiddels zowel boven de ramen als aan de onderzijde van de platen nieuwe lekdorpels aangebracht. Om de waterdichtheid te garanderen heeft men noodgedwongen de platen aan de onderzijde opengezaagd. Aangenomen mag worden dat de uitvoering waterdichtheid garandeert. Een en ander dient echter beter te worden afgewerkt (…)’;’

9.11 Nadat op 11 april 1996 was gebleken, dat wederom lekkages waren opgetreden, is Fraanje door de raadsman van GI bij brief van 22 april 1996 (prod. 8 repl.conv.) gesommeerd ‘ervoor zorg te dragen, dat de thans nog bestaande gebreken, al dan niet in overleg met het gespecialiseerde bedrijf BDA Geveladvies worden verholpen en voorts tot voldoening van de door cliënte (GI) geleden schade ...’;

9.12 Bij brief van 14 mei 1996 is door de raadsman van Fraanje aansprakelijkheid voor de lekkages en de daardoor ontstane vertraging afgewezen, waarna op 12 juni 1996 tussen partijen en hun raadslieden ter plaatse een bespreking over de lekproblemen heeft plaatsgevonden;

9.13 Daarop is door BDA Geveladvies (hierna: BDA) in opdracht van Fraanje een inspectierapport d.d. 18 juni 1996, inspectiedatum 17 juni 1996, uitgebracht. Dit rapport (prod. 15 antw-conv/eisrec.) houdt voorzover hier van belang in:

248

a. als ’Analyse’ ‘5.1 Sandwich-gevelelementen’ ‘De langsnaad, verbinding tussen de (sandwich-)gevelelementen, is aan de buitenzijde met een uit kunststof bestaand profiel afgesloten. Een dergelijke afwerking is niet waterdicht. Bij regen en wind kan er water achter dit profiel komen dat vervolgens afdruipt naar onderen. Bij aansluiting van de gevelelementen op het vloerniveau zakt dit water in het onderliggende U-profiel. Vervolgens zal bij stijging van het waterniveau het water over het U-profiel aan de buitenzijde, naar binnen of naar buiten afstromen. Het aanbrengen van een lekdorpelprofiel aan de buitenzijde dat vervolgens is afgekit geeft geen waterdichte verbinding bij de aansluiting tussen de gevelelementen’;

b. als ’Aanbevelingen’ ‘6.1 Gevelelementen’ ‘Om in de bestaande situatie alsnog een waterdichte gevelbekleding te verkrijgen is het aan te bevelen om de verticale naden tussen de gevelelementen met een hiervoor geschikte kit waterdicht af te sluiten. Het uit kunststof bestaande profiel dat nu aanwezig is moet worden verwijderd. Aan de onderzijde van de elementen bij de aansluiting met het dakvlak moet ook de naad tussen het element en het lekdorpelprofiel worden afgedicht. Voordat tot afkitten wordt overgegaan moet de braam van het element worden verwijderd en de onderzijde met een hiervoor geschikte coating duurzaam worden afgewerkt.’

9.14 BDA acht in genoemd rapport ad 2.3. ‘Het voorstel om voor de nu aanwezige gevel een voorzetwand te plaatsen in principe mogelijk’, maar ‘wel moet (hof: volgens haar) verder worden uitgewerkt welk type wand en op welke wijze deze wordt bevestigd tegen de achterliggende constructie. Ook de verschillende details zullen nader moeten worden uitgewerkt’.

9.15 Nadat de raadsman van Fraanje op 15 juli 1996 een voorstel had gedaan om de mogelijkheid van het aanbrengen van een voorzetwand te onderzoeken heeft Götte bij brief van haar raadman eind augustus 1996 van het project verder afgezien.

10 De principale grieven, voorzover gericht tegen de feitelijke vaststellingen door de rechtbank, zijn met het vorenstaande afgedaan. De principale grieven treffen verder doel, zoals uit hetgeen hierna wordt overwogen, volgt.

11 Partijen houdt in het bijzonder verdeeld de vraag, of Fraanje, toen Götte in augustus 1996 afhaakte, in verzuim was.

12 Van een ingebrekestelling van de zijde van Götte, welke aan de vereisten van artikel 6:82 lid 1 BW voldoet en zodanig verzuim doet intreden, is het hof niet kunnen blijken. De brief van 22 april 1996 (hierboven ad 9.11) voldoet — reeds omdat daarbij geen termijn tot nakoming is gesteld — niet aan die vereisten en kan derhalve niet als een ingebrekestelling gelden.

13 Echter: Voor het intreden van verzuim is geen ingebrekestelling vereist indien een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt en niet blijkt dat deze termijn een andere strekking heeft dan die van een fatale termijn (artikel 6:83 aanhef sub a BW). Zodanige termijn dient wel voldoende bepaald te zijn, wil zij ingebrekestellende kracht hebben.

14 Uit de in rov 9 vastgestelde feiten valt genoegzaam af te leiden, dat vanaf de ingebruikname van het gebouw door Götte en/of GI half september 1995 en met name vanaf november 1995 bij herhaling (grote) problemen zijn geweest met de lekdichtheid van de door Fraanje gebouwde destillatietoren, dat daarover tussen partijen is gecorrespondeerd, dat daarover op 9 januari 1996 tussen partijen een bespreking is geweest en dat naar aanleiding van het toen besprokene bij brief van die datum aan Fraanje een termijn tot zaterdag 27 januari 1996 is gesteld ‘voor het aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte’.

15 Bij brief van 26 januari 1996 bevestigt Fraanje onder verwijzing naar de bijgevoegde fax van 25 januari 1996 van Intradak, waarbij Intradak met de in die fax aangegeven aanpassing (hierboven ad 9.8.) Fraanje een volledige waterdichtheid van de gevelbeplating van de destillatietoren

249

garandeert, dat de lekkageproblemen — zoals op 9 januari 1996 besproken — (kennelijk: definitief) zullen worden opgelost, zij het onder voorbehoud van de weersomstandigheden, omdat bij niet vriezend weer moet worden uitgevoerd. Om de deugdelijkheid van de door haar toegezegde oplossing te garanderen heeft Fraanje aan Götte betreffende het werk van Glassinstruments BV de — door genoemde garantie Intradak ondersteunde — UAV-garantieverklaring van 1 maart 1996 afgegeven.

16 Aldus was Fraanje, naar zij kennelijk zeer wel begreep, voor de voldoening van haar verplichtingen uit de met Götte gesloten (aannemings)overeenkomst (het bouwen en opleveren van een lekdichte destillatietoren), een uitgaande van 27 januari 1996 en afhankelijk van de weersomstandigheden (niet-vriezend weer), als zodanig voldoende bepaalde termijn gesteld, welke redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die van een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 aanhef en sub a BW.

17 Toen vervolgens, ondanks de door Fraanje/Intradak -in februari 1996 (zie rapport znEb) — uitgevoerde werkzaamheden, waarvan door Fraanje, ondersteund door de garantie van Intradak, waterdichtheid was gegarandeerd, op 11 april 1996 (na een droogteperiode) opnieuw van lekkages bleek, kwam daarmee vast te staan, dat Fraanje binnen voormelde voor de voldoening van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst (afhankelijk van de weersomstandigheden) bepaalde termijn haar verbintenis niet was nagekomen, zodat zij — in elk geval toen — in verzuim was gedurende de tijd dat haar (deugdelijke) prestatie zou uitblijven.

18 Zoals uit artikel 6:86 BW volgt, kon Fraanje evenwel haar verzuim zuiveren door alsnog deugdelijk te presteren. Van die mogelijkheid heeft Fraanje kennelijk gebruik willen maken. Götte heeft de door Fraanje na het intreden van het verzuim aangeboden nakoming niet geweigerd. Götte/GI heeft, zoals uit de in rov 9 vastgestelde feiten volgt, meegewerkt aan het zoeken van adequate oplossingen voor de steeds weer optredende (ernstige) lekkageproblemen en heeft goedgevonden, dat Fraanje zich daarover deskundig liet voorlichten en adviseren om tot een afdoende oplossing van die problemen te geraken.

19 Toen dan vervolgens uit het rapport van die deskundige (BDA) bleek, dat de gekozen constructie/oplossing in beginsel al ongeschikt was en bovendien, in weerwil van alle eerdere herstelwerkzaamheden, ook nog steeds niet optimaal was uitgevoerd, alsmede dat de vraag of en, zo ja, hoe een voorzetwand een afdoende oplossing zou kunnen bieden, nog weer nader onderzoek zou vergen, kon van Götte in redelijkheid verder niet meer worden verlangd, dat zij in juli 1996 nog eens mee zou werken aan een voorstel van de raadsman van Fraanje om de mogelijkheid van het aanbrengen van zo'n voorzetwand als eventuele oplossing voor de lekkageproblemen te gaan onderzoeken. Een en ander klemt te meer, waar uit het inspectierapport van BDA genoegzaam valt af te leiden, dat het allerminst zeker was dat zo'n voorzetwand het probleem van de lekkages definitief zou oplossen.

20 Zeker nu Fraanje, die na de brief van 22 april 1996 van de raadsman van GI bij brief van 14 mei 1996 van haar raadsman aansprakelijkheid voor de lekkages en de daardoor ontstane vertraging van de hand had gewezen, aldus kennelijk niet bereid was betaling te bieden van de (inmiddels ontstane) (vertragings)schade en kosten (artikel 6:85 BW), kon — naar 's hofs oordeel — Götte toen ook in redelijkheid, waar Fraanje reeds geruime tijd in verzuim was, een verder aanbod van Fraanje tot nakoming, waar dit geen afdoende oplossing voor de lekproblemen garandeerde, op grond van artikel 6:86 BW weigeren.

21 De reconventionele vordering van Götte tot ontbinding van de tussen haar en Fraanje gesloten (aannemings)overeenkomst dient, nu de tekortkomingen van Fraanje zulks rechtvaardigen, met vernietiging van het bestreden vonnis dienaangaande dan ook alsnog te worden toegewezen (artikel 6:265 BW).

250

22 Dit heeft tot gevolg (artikel 6:271 BW), dat de conventionele vorderingen van Fraanje met vernietiging van het bestreden vonnis te dien aanzien alsnog behoren te worden afgewezen en dat als onafscheidelijk gevolg van die vernietiging Fraanje tot terugbetaling aan Götte zal worden veroordeeld van hetgeen Götte in conventie en Götte en GI in reconventie ter voldoening aan het uitvoerbaar verklaarde vonnis van de rechtbank aan hoofdsommen, rente en proces- en executiekosten inmiddels hebben voldaan tot het als zodanig niet weersproken totaalbedrag van ƒ 213 043,96, zulks nog te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van betaling, zijnde 6 maart 1998.

23 Götte en GI hebben voorts in reconventie gevorderd Fraanje te veroordelen tot vergoeding van hun schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet (artikel 612 Rv).

24 Voor toewijzing van zodanige vordering is voldoende, dat de mogelijkheid van schade als gevolg van de toerekenbare tekortkomingen van Fraanje aannemelijk is.

25 Aan dit vereiste hebben Götte en GI aan de hand van de brief van 21 augustus 1996 van Schipper Accountants (prod 9 repl.conv), de brief van 22 april 1996 en de als productie bij de memorie van grieven gevoegde opstelling genoegzaam voldaan; Götte als opdrachtgever en GI als rechtstreeks belanghebbende ten behoeve van wier activiteiten Fraanje zich had verbonden een lekdichte destillatietoren te bouwen en op te leveren, naar welke situatie Fraanje zich ook steeds heeft gedragen. De omstandigheid dat de schade niet vaststaat en de schadefactoren zijn betwist, belet een verwijzing naar de schadestaatprocedure niet, nu deze procedure er mede toe kan strekken om vast te stellen dat schade is geleden.

26 Daaraan doet ook niet af, dat die schade mogelijk mede te wijten zou kunnen zijn aan de niet (tijdige) levering van de destillatietoren, waardoor Götte ook zelf problemen had met de leverancier van die kolom. Immers ook de vraag of bepaalde schadeposten die zouden voortvloeien uit de tekortkoming, zoals die in het hoofdgeding is komen vast te staan, al dan niet voor vergoeding in aanmerking komen, kan in de schadestaatprocedure worden beslist. Op het bewijsaanbod van Götte en GI in dit verband behoeft in de onderhavige (hoofd)procedure dan ook niet te worden ingegaan.

27 De slotsom is dat het bestreden vonnis zo in conventie als in reconventie zal worden vernietigd met verdere beslissingen als na te melden. Fraanje zal als de in beide instanties in het ongelijk gestelde partij in de kosten daarvan worden verwezen.

28 Tenslotte is voorbijgegaan aan het algemene bewijsaanbod van Fraanje als te vaag en onbepaald.

(enz.)

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, aangezien het gerechtshof heeft overwogen en op grond daarvan heeft recht gedaan als in zijn bestreden arrest is omschreven, zulks ten onrechte op grond van de volgende, waar nodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

1.1 Ten onrechte, althans onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, heeft het Hof overwogen (r.o. 17) dat, ‘toen vervolgens (…) op 11 april 1996 (…) opnieuw van lekkages bleek’, daarmee kwam vast te staan, ‘dat Fraanje binnen voormelde voor de voldoening van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst (…) bepaalde termijn haar verbintenis niet was nagekomen, zodat zij — in elk geval toen — in verzuim was gedurende de termijn dat haar (deugdelijke) prestatie zou uitblijven’.

1.2

251

Nu het tussenwerpsel ‘in elk geval toen’ kennelijk slaat op het moment dat ‘op 11 april 1996 (…) opnieuw van lekkages bleek’, houden deze overwegingen tezamen in dat Fraanje ex art. 6:83 onderdeel a BW in verzuim is getreden (ruimschoots) nádat de volgens het Hof voor diens voldoening bepaalde termijn reeds was verstreken. Aldus gelezen en (veronderstellenderwijs) uitgaande van 's hofs aanname dat hier sprake is van een termijn in de zin van dat wetsartikel, geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien de regel dat een verzuim zonder ingebrekestelling intreedt wanneer een voor de voldoening bepaalde termijn verstrijkt zonder dat de verbintenis is nagekomen, tevens uitsluit dat een verzuim op die grond intreedt op een ander moment (althans op een later moment) dan dat waarop zodanige termijn verstrijkt. In deze lezing van zijn arrest laat het hof met datzelfde tussenwerpsel ‘in elk geval toen’ in het midden of en, zo ja, wanneer Fraanje eventueel reeds eerder in verzuim is getreden, zodat er (in elk geval in cassatie) van uit moet worden gegaan dat zulks hoe dan ook niet het geval is geweest.

1.3 Althans, ingeval de ad 1.2. bedoelde lezing van de hiervoor ad 1.1. bedoelde overwegingen niet de juiste is, zijn deze overwegingen onvoldoende begrijpelijk, aangezien daaruit niet (althans niet met stelligheid) valt op te maken op welk moment het hof met zijn tussenwerpsel ‘in elk geval toen’ het oog heeft en dus ook niet op welk moment Fraanje nu eigenlijk volgens het hof in verzuim is getreden, zodat in cassatie niet althans onvoldoende controleerbaar is of dat moment valt of kan vallen binnen de termen van art. 6:83 onderdeel a BW.

2.1 Ingeval daarentegen het hof met de ad 1.1. aangehaalde overwegingen geacht moet worden te hebben bedoeld dat (achteraf, op 11 april 1996 kwam vast te staan dat) Fraanje in verzuim is getreden reeds ‘binnen voormelde voor de voldoening van haar verplichtingen uit de aannemingsovereenkomst (…) bepaalde termijn’, althans op het moment dat die termijn verstreek, heeft het hof ten onrechte, althans onvoldoende begrijpelijk geoordeeld dat het een termijn betreft in de zin van art. 6:83 onderdeel a BW.

2.2 Immers, gelet op zijn overweging (r.o. 14) dat ’[door Götte/GI] bij brief van [9 januari 1996] aan Fraanje een termijn tot zaterdag 27 januari 1996 is gesteld ‘voor het aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte’’, alsmede op zijn overweging (r.o. 16) dat ‘Fraanje, naar zij kennelijk zeer wel begreep, voor de voldoening van haar verplichtingen uit de met Götte gesloten (aannemings)overeenkomst (het bouwen en opleveren van lekdichte destillatietoren, een (…) als zodanig voldoende bepaalde termijn [was] gesteld, welke redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die van een fatale termijn in de zin van artikel 6:83 aanhef en sub a BW’, miskent het hof dat een ‘bepaalde termijn’ in de zin van die bepaling niet tot stand kan komen door, noch kan berusten op een eenzijdige partijhandeling, zodat het feit dat Götte/GI aan Fraanje een termijn heeft ‘gesteld’ — ongeacht of Fraanje dat ‘zeer wel begreep’ — als zodanig (zonder meer) onvoldoende is om de slotsom te rechtvaardigen dat deze termijn een ‘fatale’ was in de zin van even bedoelde wetsbepaling.

3.1 Ingeval daarentegen met de ad 3 aangehaalde overwegingen, respectievelijk (met name) met r.o. 16 geacht moet worden (mede) te zijn bedoeld dat Fraanje heeft ingestemd met de door het hof aangenomen fatale strekking van de door Götte/GI gestelde termijn en mitsdien deze termijn (alsnog) op een contractueel beding dan wel soortgelijke grondslag berustte, is dat oordeel in het licht van de vastgestelde feiten, althans van de gedingstukken onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

3.2 Immers, het hof heeft zulks niet kunnen opmaken uit de toezegging van Fraanje bij brief van 26 januari 1996 aan Götte/GI dat ‘de problemen [zullen] woren opgelost’, bij niet vriezend weer’, aangezien deze toezegging blijkens zijn bewoordingen op zichzelf (zonder meer) onmiskenbaar niet inhoudt — ongeacht dat volgens het hof (r.o. 15) Fraanje die oplossing ‘kennelijk: definitief’ bedoelde — dat Fraanje daarmee tevens instemde met een fatale termijn in eerderbedoelde zin, zulks te minder aangezien Fraanje, met de in het slot van diezelfde brief uitgesproken hoop dat (onder meer) deze oplossing mag ‘meewerken om de bouw zo spoedig mogelijk af te ronden’, evident het tegendeel van een bepaalbare, laat staan een ‘bepaalde’ termijn noemde.

252

3.3 Evenmin kon het hof ad 3.1. bedoelde instemming afleiden uit de door Fraanje aan Götte/GI afgegeven UAV-garantieverklaring van 1 maart 1996, aangezien die garantieverklaring klaarblijkelijk strekt tot (niet minder, maar ook niet meer dan)‘herstel’ van (alsnog) optredende gebreken dat Fraanje overeenkomt haar ad 5 bedoelde toezegging heeft verricht. Deze beperkte strekking betekent, althans kan betekenen dat volgens Fraanje dergelijke gebreken als zodanig voor haar in generlei opzicht ‘fatale’ gevolgen (in de zin van art. 6:83 onderdeel a BW) konden hebben, zodat het hof die strekking niet volledig buiten (kenbare) beschouwing had mogen laten.

3.4 Bovendien zou het anders — nadat een veronderstelde ‘fatale’ termijn reeds was verstreken — voor Fraanje evident zinledig zijn geweest om deze garantie af te geven, omdat deze alsdan niets meer zou hebben kunnen bijdragen aan der partijen rechtsverhouding en dus overbodige mosterd na de maaltijd was geweest. Mitsdien valt ook in dit opzicht niet (zonder meer) in te zien hoe deze garantieverklaring kan rijmen met instemming door Fraanje met een fatale termijn als bedoeld door het hof, zodat het Hof zodanige instemming — eens te meer — heeft gebaseerd op een incomplete en inconsequente, en dus onbegrijpelijke waardering van die verklaring.

3.5 Voorts komt Götte/GI een beroep op deze garantieverklaring toe (aldus kennelijk op het Hof), hetgeen impliceert dat deze verklaring door Götte/GI is geaccepteerd, althans niet is afgewezen. (Ook) daarom valt (zonder meer) niet in te zien dat Fraanje desondanks heeft ingestemd — in weerwil van de beperkte strekking van die verklaring — met een fatale termijn als bedoeld door het Hof.

3.6 Zulks geldt ook omdat het ZNEB-expertiserapport van 6 maart 1996 niet alleen vermeldt dat ‘aangenomen mag worden dat de uitvoering waterdichtheid garandeert’, maar tevens — overeenkomstig de garantieverklaring — dat dienaangaande ‘door [Fraanje] een volledige garantie op waterdichtheid [wordt] afgegeven voor de duur van 10 jaar’. Aangezien dit rapport eenzijdig door Götte/GI, althans door partijen gezamenlijk is opgedragen, kan daaruit eens te meer afgeleid worden dat partijen het eens waren dat geen sprake was van een fatale termijn als bedoeld door het hof, althans dat Fraanje daar hoe dan niet mee heeft ingestemd. Door dit rapport volledig buiten beschouwing, en mitsdien deze mogelijkheid open te laten, heeft het hof derhalve (ook) in dit opzicht zijn arrest onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd.

4 Althans heeft Fraanje met haar verweren voor het hof overeenkomstig hetgeen hiervoor ad 3.1. t/m 3.6. kort is weergegeven, (voldoende) evident een beroep gedaan op de uitzonderingsmogelijkheid van art. 6:83 onderdeel a BW, slotzinsnede, dat ‘blijkt dat de termijn een andere [dan fatale] strekking heeft’. Uit zijn arrest valt echter niet op te maken dat het hof van dat kennelijke beroep op deze uitzonderingsmogelijkheid als zodanig (voldoende) gemotiveerd rekenschap heeft afgelegd, zodat het arrest ook, althans in ieder geval op die grond geen stand kan houden.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Fraanje — heeft bij exploit van 16 oktober 1996 verweersters in cassatie — verder te noemen: Götte en GI — gedagvaard voor de Rechtbank te Middelburg en gevorderd bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, primair Götte, subsidiair Götte en GI hoofdelijk, en meer subsidiair GI te veroordelen om aan Fraanje te betalen in hoofdsom een bedrag van ƒ 172 511,44, vermeerderd met de wettelijke vertragingsrente over de hoofdsom met ingang van 16 december 1995 tot aan de dag der algehele voldoening, alsmede de buitengerechtelijke invorderingskosten, begroot op een bedrag van ƒ 9 335,34. Götte en GI hebben de vordering bestreden en in reconventie gevorderd de overeenkomst tussen Götte en Fraanje te ontbinden op grond van verwijtbare niet-nakoming door Fraanje hiervan en voorts Fraanje te veroordelen tot vergoeding van de schade die door Götte en GI wordt geleden, deze beide schades op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet. Fraanje heeft in reconventie de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 22 januari 1997 een comparitie van partijen gelast.

253

Bij conclusie van repliek in conventie heeft Fraanje de vordering tegen GI ingetrokken en in reconventie gevorderd Intradak BV, gevestigd te Molenaarsgraaf, in vrijwaring te mogen oproepen. De Rechtbank heeft bij vonnis van 2 juli 1997 deze incidentele vordering toegewezen. Bij eindvonnis van 4 maart 1998 heeft de Rechtbank in conventie de vordering van Fraanje toegewezen en Götte veroordeeld tot betaling van de door Fraanje gevorderde bedragen. In reconventie heeft de Rechtbank de vorderingen afgewezen. Tegen dit eindvonnis hebben Götte en GI zowel in conventie als in reconventie hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Fraanje heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 31 oktober 2000 heeft het Hof in het principaal appel GI niet-ontvankelijk verklaard. Vervolgens heeft het Hof het vonnis voor zover gewezen tussen Fraanje en Götte in conventie en tussen Götte en GI enerzijds en Fraanje anderzijds in reconventie vernietigd, en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen van Fraanje afgewezen en in reconventie de vorderingen van Götte en GI toegewezen. Voorts heeft het Hof in conventie en in reconventie Fraanje veroordeeld om aan Götte respectievelijk GI terug te betalen, hetgeen Götte in conventie respectievelijk Götte en GI in reconventie ingevolge voormeld vonnis aan hoofdsommen, rente, proces- en executiekosten hebben voldaan, te weten een (totaal) bedrag van ƒ 213 043,96, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 6 maart 1998 tot op de dag van terugbetaling. In het incidenteel appel heeft het Hof het beroep verworpen. (…)

2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Procureur-Generaal strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Fraanje heeft bij brief van 25 juni 2002 gereageerd op de conclusie van de Procureur-Generaal.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de door het Hof in rov. 9 van het bestreden arrest vermelde feiten. Kort samengevat en voor zover in cassatie van belang komen deze feiten op het volgende neer. Fraanje heeft in opdracht van Götte in regie een destillatietoren met toebehoren gebouwd. Het werk is in september 1995 in gebruik genomen. Er moesten toen nog werkzaamheden worden uitgevoerd volgens een daartoe opgestelde lijst. In november 1995 bleken er lekkages op te treden in de destillatietoren. Bij brief van 9 januari 1996 heeft (GI namens) Götte tussen haar en Fraanje gemaakte afspraken bevestigd. Deze brief vermeldt onder meer dat het ‘aandragen van een oplossing voor het lekdicht maken van de destillatieruimte zal geschieden vóór of uiterlijk op zaterdag 27 januari 1996.’ Fraanje heeft hierop gereageerd bij brief van 26 januari 1996 waarin onder meer wordt vermeld dat de problemen zullen worden opgelost zoals besproken en dat de werkzaamheden alleen kunnen worden uitgevoerd ‘bij niet vriezend weer’. Op 1 maart 1996 heeft Fraanje een garantieverklaring afgegeven, welke inhoudt dat vanaf 1 januari 1996 de waterdichtheid wordt gegarandeerd van de sandwichpanelen van de destillatietoren gedurende tien jaren. Op 6 maart 1996 is een expertiserapport opgemaakt waarin onder meer is vermeld dat van de door Fraanje in februari 1996 uitgevoerde werkzaamheden mag worden aangenomen dat zij waterdichtheid garanderen, maar dat een en ander beter moet worden afgewerkt. Op 11 april 1996 is opnieuw lekkage opgetreden. Tussen partijen zijn vervolgens nog besprekingen gevoerd over mogelijke oplossingen en in juni 1996 is een inspectierapport uitgebracht. Op 15 juli 1996 heeft de raadsman van Fraanje een voorstel voor een oplossing gedaan. Eind augustus 1996 heeft de raadsman van Götte meegedeeld dat verder van het project wordt afgezien.

3.2 Fraanje heeft gevorderd dat Götte, althans Götte en GI, veroordeeld zal c.q. zullen worden tot betaling van haar factuur. In reconventie hebben Götte en GI gevorderd dat de overeenkomst tussen partijen zal worden ontbonden en dat Fraanje zal worden veroordeeld tot vergoeding van schade op te maken bij staat. Fraanje heeft de vordering tegen GI ingetrokken. De Rechtbank heeft de vordering van Fraanje toegewezen en de vorderingen in reconventie afgewezen. Het Hof heeft, na vernietiging van het vonnis van de Rechtbank, in conventie de vordering van Fraanje afgewezen en in reconventie de overeenkomst ontbonden en Fraanje veroordeeld tot vergoeding aan Götte en GI van de door hen geleden schade, op te maken bij staat.

254

3.3 Het Hof heeft (in rov. 11) overwogen dat partijen verdeeld zijn over de vraag of Fraanje, toen Götte in augustus 1996 ‘afhaakte’, in verzuim was. Het Hof heeft vervolgens vastgesteld dat niet is gebleken dat Götte een ingebrekestelling heeft uitgebracht die voldoet aan de in de wet gestelde eisen (rov. 12). Naar het oordeel van het Hof, zoals uitgewerkt in rov. 13 tot en met 17, is Fraanje echter wel in verzuim geraakt omdat zij haar verplichtingen niet is nagekomen binnen de door Götte bij brief van 9 januari 1996 gestelde termijn die moet worden beschouwd als een fatale termijn in de zin van art. 6:83, aanhef en onder a, BW, zoals Fraanje moet hebben begrepen.

3.4 De klachten van de onderdelen 2 en 3 tegen dit oordeel treffen doel. De door het Hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde overwegingen houden immers slechts in dat aan Fraanje voor de uitvoering van haar werkzaamheden een termijn is gesteld die, zoals zij kennelijk begreep, redelijkerwijs geen andere strekking kon hebben dan die van een fatale termijn. Mocht het Hof hebben geoordeeld dat het enkele stellen van een termijn voldoende was om Fraanje in verzuim te doen geraken, dan heeft het Hof daarmee miskend dat een termijn als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, tussen partijen moet zijn overeengekomen of op grond van de redelijkheid en billijkheid moet voortvloeien uit de aard van de overeenkomst in verband met de omstandigheden van het geval. Indien het Hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, is zijn oordeel zondere nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat Fraanje heeft begrepen dat Götte een voor de voldoening bepaalde termijn heeft gesteld, betekent immers niet dat Fraanje daarmee heeft ingestemd in dier voege dat zij bij overschrijding ervan zonder ingebrekestelling in verzuim zou zijn. De verwijzing door het Hof naar de reactie van Fraanje bij brief van 26 januari 1996 — één dag voor het verstrijken van de termijn — op de brief van 9 januari 1996 kan niet als een afdoende ondersteuning van zijn oordeel dienen, nu Fraanje, naar het Hof heeft vastgesteld, weliswaar de garantie heeft gegeven van waterdichtheid van de gevelbeplating, doch daaruit niet zonder meer volgt dat zij de gestelde termijn had aanvaard. Het oordeel van het Hof valt ook niet zonder meer te rijmen met zijn vaststelling dat partijen gedurende de periode van maart tot eind augustus 1996 met elkaar in gesprek zijn gebleven over mogelijke oplossingen van het probleem van de lekkages. Aantekening verdient ten slotte dat, mede in verband met de hanteerbaarheid in de praktijk van het wettelijk stelsel, onder omstandigheden een beroep op het ontbreken van een ingebrekestelling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn of kan worden aangenomen dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een ingebrekestelling achterwege kan blijven en de schuldenaar zonder ingebrekestelling in verzuim is geraakt. Over dit een en ander houdt het oordeel van het Hof echter niets in. Integendeel, het Hof heeft zonder meer vastgesteld dat van een rechtsgeldige ingebrekestelling geen sprake was. De onderdelen 1 en 4 behoeven geen behandeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 31 oktober 2000; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Götte en GI in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Fraanje begroot op � 2640,22 aan verschotten en � 1590 voor salaris.

255

NJ 2006, 597: Ingebrekestelling; functie; aan ingebrekestelling te stellen eisen in spoedeisende situatie; schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 22 oktober 2004 Magistraten: Mrs. R. Herrmann, O. de

Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, P.C. Kop, E.J. Numann

Zaaknr: C03/156HR

Conclusie: A-G Keus LJN: AO9494 Roepnaam: - Noot: J. Hijma BW art. 6:78; BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:258; BW art. 6:265; BW art. 6:266 Essentie

Ingebrekestelling; functie; aan ingebrekestelling te stellen eisen in spoedeisende situatie; schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 BW. Een ingebrekestelling heeft niet de functie om ‘het verzuim vast te stellen’, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is. Dit brengt mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden — ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon — of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat t.a.v. de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden, terwijl daartoe evenmin nodig is dat een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden. Samenvatting

Een steigerbouwer heeft zich jegens een schildersbedrijf verplicht tijdens de drie verschillende fasen van een schilderwerk deugdelijke steigers aan het schildersbedrijf ter beschikking te stellen. Het schildersbedrijf heeft de overeenkomst voor wat betreft de laatste fase buitengerechtelijk ontbonden en de steigers voor die fase door een ander bedrijf laten plaatsen, omdat de steigers tijdens de eerste twee fasen allerlei gebreken zouden vertonen die acuut ingrijpen vergden, terwijl de steigerbouwer niet bereikbaar was of laks reageerde. Het hof heeft geoordeeld dat het schildersbedrijf eerst de bevoegdheid tot ontbinding zou hebben gekregen nadat verzuim was ingetreden en dat daarvan geen sprake was nu het schildersbedrijf de steigerbouwer niet in gebreke had gesteld. Het hof heeft daarom de vordering van het schildersbedrijf dat de buitengerechtelijke ontbinding voor recht zou worden verklaard en de vordering tot schadevergoeding afgewezen en de vordering van de steigerbouwer tot betaling van de huurprijs over de laatste fase toegewezen. Een ingebrekestelling heeft niet de functie om ‘het verzuim vast te stellen’, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, nr. 16 004, NJ 1996, 748). Dit brengt mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden — ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon — of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat ten aanzien van de

256

bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. Voor het intreden van verzuim zal in een dergelijke situatie ook niet nodig zijn dat een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden, nu de eis van toezending van een dergelijke mededeling niet te verenigen valt met de spoed waarmee in zo'n situatie maatregelen moeten worden genomen, en de toezending in zo'n situatie ook geen nut zal hebben. Een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst kan niet worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, zoals bedoeld in art. 6:258. Wanneer men ervan uitgaat, zoals het hof heeft gedaan, dat het schildersbedrijf voor wat betreft de laatste fase in schuldeisersverzuim verkeerde, is daarvan het gevolg dat haar eigen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van de huurprijs bleef bestaan. Voorzover de steigerbouwer in verband met het feit dat het schildersbedrijf de gehuurde steigers in de laatste fase niet heeft gebruikt, een voordeel heeft genoten dat zij bij wederzijds behoorlijke nakoming niet zou hebben gehad, zou het schildersbedrijf onder omstandigheden, gelet op het bepaalde in art. 6:78 lid 1 BW, aanspraak erop kunnen maken dat een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan het bedrag van dit voordeel, in mindering gebracht wordt op de door haar verschuldigde huurprijs voor de laatste fase.

Partij(en)

Schildersbedrijf Endlich B.V., te Rijswijk, eiseres tot cassatie, adv. mr. R.M. Köhne, tegen Bouwmachines Den Haag B.V., te 's-Gravenhage, verweerster in cassatie, adv. mr. H. Eijer. Uitspraak

Hof: 2.De beoordeling in het principaal en het incidenteel beroep 2.1 Nu geen grieven zijn gericht tegen de door de rechtbank in haar eindvonnis onder 1 vastgestelde feiten gaat ook het hof van die feiten uit. Samengevat gaat het daarbij om het volgende. Partijen zijn met elkaar overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door Endlich uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen gevelsteiger aan Endlich zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door Bouwmachines verstuurde en door Endlich voor accoord ondertekende, opdrachtbevestiging worden drie fases van het schilderproject onderscheiden (genummerd I, II en III). Bouwmachines heeft zich verplicht om per fase een steiger te monteren en, na voltooiing van die fase, weer te demonteren. Endlich diende als huurprijs in totaal ƒ 194 500 exclusief BTW te betalen, verdeeld in vier termijnen. De laatste van die termijnen betreft een bedrag van ƒ 40 000, opeisbaar bij de start van fase III. Bij de uitvoering van fase I en/of II heeft Bouwmachines schade toegebracht aan het gebouw van het Atlantic Hotel. Endlich heeft, anders dan tussen partijen is overeengekomen, voor de uitvoering van fase III een steiger van de firma Wanders gebruikt in plaats van de steiger van Bouwmachines, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten.

2.2 Bouwmachines heeft in eerste aanleg in conventie, na wijziging van eis, gevorderd om Endlich te veroordelen tot betaling van, kort weergegeven: (a) een bedrag van ƒ 14 006 ter zake van gedurende de fases I en II geleverd (meer-) werk, te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en wettelijke rente, en (b) een bedrag van ƒ 42 245, te weten ƒ 40 000 als huurprijs voor fase III, verminderd met ƒ 4500 wegens minderwerk tijdens fase I en vermeerderd met 19% BTW. Endlich heeft in eerste aanleg in reconventie gevorderd, verkort weergegeven: (a) Bouwmachines te veroordelen tot betaling van schadevergoeding wegens tekortkomingen tijdens de fases I en II, te vermeerderen met wettelijke rente, (b) Bouwmachines te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten, (c) voor recht te verklaren dat Bouwmachines aansprakelijk is ter zake van de aan Atlantic Hotel aangerichte schade, op te maken bij staat, en (d) voor recht te verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden, althans die overeenkomst alsnog te ontbinden.

2.3 Na een tussenvonnis (tot het houden van een comparitie van partijen) heeft de rechtbank Endlich bij eindvonnis in conventie veroordeeld om aan Bouwmachines een bedrag van ƒ 8658,50 te

257

betalen, vermeerderd met wettelijke rente, en heeft zij afgewezen hetgeen in conventie meer of anders werd gevorderd en hetgeen in reconventie werd gevorderd, een en ander met compensatie van kosten in conventie en in reconventie.

2.4 Eerst zal het hof beoordelen in hoeverre, zoals Endlich stelt en Bouwmachines bestrijdt, de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden, dan wel kan worden ontbonden op de door Endlich aangevoerde grond dat Bouwmachines inzake de uitvoering van de fases I en II jegens Endlich in verzuim is geraakt. Endlich stelt in incidenteel appèl dat een schriftelijke ingebrekestelling niet nodig was voor het intreden van verzuim, althans dat Bouwmachines in deze procedure geen beroep mag doen op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, en licht zulks toe met de stellingen dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fases I en II gehuurde steiger(s) — loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast —, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in de gevallen waarin het Endlich uiteindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen. Bouwmachines bestrijdt een en ander gemotiveerd. Uit Endlichs overige stellingen blijkt naar het oordeel van het hof onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat, voor zover er sprake was van de gestelde gebreken, het hof er van uit moet gaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren. Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De — door Bouwmachines bestreden — stelling van Endlich dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding. Het hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd, en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen. Endlichs beroep op het bestaan van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW kan evenmin leiden tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst omdat zij heeft verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij daarop op het oog heeft en zij evenmin heeft gesteld dat deze van dien aard zijn dat Bouwmachines naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de overeenkomst voor wat betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd. Op grond van het vorenstaande acht het hof Endlichs standpunt, dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond. Dit betekent dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel — Bouwmachines bestrijdt dit — aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende gebleken is van een rechtvaardiging voor Endlichs keuze om Bouwmachines niet in

258

staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling van Endlich dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door Endlich betaling van de huurprijs te vorderen.

2.5 Gelet op het vorenstaande is grief I van Bouwmachines gegrond en zijn de grieven 2 tot en met 4 van Endlich ongegrond. Het hof passeert het in het kader van de toelichting op grief 2 van Endlich gedane aanbod om de door haar gestelde tekortkomingen te bewijzen omdat het vast komen te staan daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden.

2.6 De grieven 5 en 6 van Endlich berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door Endlich gedragen kosten dient te vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases I en II te komen tot herstel van gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding van schade, geleden doordat derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht. Terecht werpt Bouwmachines aan Endlich ook in dit verband tegen dat er geen sprake is van verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan. Het bestaan en de omvang van de schade die Endlich naar haar stelling heeft geleden doordat zij voor fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd is niet relevant en het hof passeert daarom het desbetreffende bewijsaanbod. De grieven 5 en 6 van Endlich zijn eveneens ongegrond.

2.7 Grief 7 van Endlich betreft de posten ‘arbeidsloon montage’ van ƒ 3260 en ‘transport diversen tarief (…) betreft aanvoer’ van ƒ 450, beide bedragen excl. BTW, welke bedragen Bouwmachines bij factuur van 21 februari 2000 aan Endlich in rekening heeft gebracht. Bouwmachines stelt recht te hebben op betaling van de beide bedragen wegens door haar geleverd meerwerk. Endlich stelt onder meer dat partijen met elkaar zijn overeengekomen om (ook) de beide hiervoor vermelde bedragen te crediteren. Deze stelling van Endlich gaat naar het oordeel van het hof op. Uit de inhoud van de facturen van 21 februari 2000, 20 maart 2000, 17 april 2000, 15 mei 2000 en 23 mei 2000 (creditnota) — producties 2 tot en met 6 bij conclusie van antwoord/eis in eerste aanleg — en hetgeen partijen over en weer onweersproken hebben gesteld blijkt dat partijen het niet met elkaar eens waren over de verschuldigdheid door Endlich van hetgeen Bouwmachines aan Endlich in rekening had gebracht in verband met de verhuur van een bepaalde steiger, en dat zij daarover tijdens een bespreking met elkaar een overeenkomst (hierna: de nadere overeenkomst) hebben gesloten. Partijen verschillen van mening over de strekking van de nadere overeenkomst: volgens Endlich bestrijkt de nadere overeenkomst alle gefactureerde bedragen die in verband staan met de verhuur van de desbetreffende steiger, terwijl de afspraak volgens Bouwmachines niet geldt voor ‘directe kosten’ en de onderhavige twee posten dergelijke directe kosten betreffen. Bouwmachines heeft niet bestreden dat Endlich ook ten tijde van de bespreking die tot de nadere overeenkomst heeft geleid al betwistte de thans nog in geschil zijnde posten verschuldigd te zijn. Gelet op de overige samenhang tussen enerzijds de inmiddels gecrediteerde posten en anderzijds de twee nog in geschil zijnde posten — al deze posten houden verband met het gebruik van dezelfde steiger, en bij de factuur waarbij de ‘directe’ kosten in rekening zijn gebracht is tevens een later gecrediteerde huurtermijn berekend — ligt het daarom naar het oordeel van het hof voor de hand dat de nadere overeenkomst ook alle posten betreft waarover onenigheid bestond, tenzij Endlich uit verklaringen en/of gedragingen van Bouwmachines heeft moeten afleiden dat Bouwmachines een uitzondering of voorbehoud wilde maken voor wat betreft de posten die arbeidsloon en/of transportkosten betreffen. Feiten of omstandigheden op grond waarvan zulks het geval is heeft Bouwmachines niet gesteld, hoewel zulks in het licht van het vorenstaande en in het licht van de stellingen van Endlich op haar weg had gelegen. Nu Bouwmachines geen nadere toelichting op dit punt heeft gegeven moet haar verweer als onvoldoende gemotiveerd worden gepasseerd en zal het hof aan de door haar gestelde beperkte strekking van de overeenkomst voorbij gaan. Dit betekent dat de grief 7 van Endlich gegrond is.

259

2.8 Grief II van Bouwmachines heeft betrekking op — naast de wettelijke rente — de door Bouwmachines gestelde buitengerechtelijke kosten. Deze grief is niet gegrond, nu Bouwmachines’ stellingen ook in hoger beroep onvoldoende grondslag bieden om vast te stellen dat de door haar gespecificeerde werkzaamheden — te weten: het verzenden van een sommatiebrief, het voeren van een bespreking (ter zake waarvan niet is gesteld wie aan die bespreking hebben deelgenomen en welk onderwerp het betrof), het sorteren en verzenden van stukken door Bouwmachines en bestudering van die stukken door de advocaat — buiten het bestek vallen van werkzaamheden die hebben gediend ter voorbereiding en instructie van de onderhavige procedure, ter zake waarvan hierna een beslissing wordt gegeven op grond van het bepaalde in artikel 56 e.v. (oud) Rv.

2.9 Het beroep van Bouwmachines slaagt dus voor wat betreft de vordering om Endlich te veroordelen tot betaling van de huurprijs voor fase III. Uit dien hoofde is, anders dan de rechtbank oordeelde, een bedrag van ƒ 40 000 toewijsbaar, te vermeerderen met 19% BTW en met de wettelijke rente over de periode vanaf 30 januari 2001. Het principaal appèl faalt daarentegen voor het overige. Het incidentele beroep slaagt voor wat betreft de hiervoor onder 2.7. bedoelde posten van in totaal ƒ 3710 exclusief BTW, maar faalt voor het overige. De slotsom is dan ook dat, met vernietiging van het bestreden vonnis voor zover dit in conventie is gewezen, de vorderingen van Bouwmachines moeten worden toegewezen tot in hoofdsom een bedrag van (ƒ 40 000 — ƒ 3710) x 1,19 + ƒ 8658,50, dat is ƒ 51 843,60 ofwel � 23 525,60, en dat het meer of anders door Bouwmachines in conventie gevorderde moet worden afgewezen. Voor zover de vorderingen in reconventie zijn afgewezen dient het bestreden vonnis daarentegen te worden bekrachtigd. Het hof acht het evenals de rechtbank juist de kosten van de procedure in eerste aanleg te compenseren en zal zulks ook bepalen voor de proceskosten in hoger beroep, nu beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen, doordat het Hof heeft overwogen en beslist als is vervat in het ten deze bestreden arrest, zulks ten onrechte om een of meer van de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te lezen redenen.

1 Dit eerste middel komt in zijn verschillende onderdelen op tegen — kort gezegd — het oordeel van het Hof dat de overeenkomst niet rechtsgeldig is ontbonden omdat Bouwmachines niet in gebreke is gesteld.

1.1 In r.o. 2.4. overweegt het Hof onder meer: ‘(…) Endlich stelt in incidenteel appèl dat een schriftelijke ingebrekestelling niet nodig was voor het intreden van verzuim, althans dat Bouwmachines in deze procedure geen beroep mag doen op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, en licht zulks toe met de stellingen dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fases I en II gehuurde steiger(s) — loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast —, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in gevallen waarin het Endlich eindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen.’

Deze weergave door het Hof van de stellingen van Endlich is onvolledig. In de door Endlich als productie 15 bij conclusie van dupliek in conventie overgelegde verklaring van WDS Onderhouds- en Afwerkingsbedrijf verklaart de heer D. Steenwijk van WDS: ‘(…) In deze periode zijn wij heel veel opgeroepen om de planken op te ruimen en vast te zetten die zo uit het steiger kwamen zetten en naar beneden waren gevallen. 's Avonds, 's nachts, weekenden, eerste kerstdag en oudejaarsdag alsmede de dagen daartussendoor. Ook de netten moesten wij continu vastzetten en dan niet te vergeten de overkapping bovenop het steiger van krimpfolie dat was echter een ramp dat blijft maar loskomen en lag continu te klapperen.

260

Alle door ons in opdracht van Endlich Schilders uitgevoerde werkzaamheden aan het steiger e.d. kwamen direct voort uit het feit dat wij (en ook Endlich Schilders) niet in staat waren om Bouwmachines Den Haag naar het werk te krijgen om ervoor te zorgen dat de steigers in orde waren. De ene keer was de heer L. Stam (directeur van Bouwmachines Den Haag) wel te bereiken, beloofde van alles, maar er gebeurde niets. Andere keren was Bouwmachines Den Haag gewoon niet te bereiken. Op het moment dat er echt niet meer veilig gewerkt kon worden was de heer Stam op vakantie en er was bij Bouwmachines Den Haag niemand die voor hem waarnam of waar zou nemen. Waren er eindelijk eens een paar steigerbouwers op het werk dan scholden die ons stijf nadat wij ze verzochten om wat aan losliggende planken te doen (deze scheldwoorden, die de ergste ziektes vertegenwoordigen, wil ik hier niet eens neerzetten). (…)’

In het licht van deze verklaring en de overige gedingstukken[1], had het Hof Endlich tenminste moeten toelaten tot het bewijs van haar stellingen dat zij Bouwmachines meerdere malen heeft verzocht om gebreken te herstellen, dat daarop door Bouwmachines niet dan wel niet adequaat is gereageerd, dat het (te trage) optreden van Bouwmachines niet kon worden afgewacht, dat Endlich zodoende genoodzaakt was zelf adequate maatregelen te treffen door het inschakelen van eigen personeel en derden en dat daarna nakoming van de herstelverplichting door Bouwmachines blijvend onmogelijk was geworden. Endlich heeft daarvan zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bij herhaling bewijs aangeboden[2].

1.2 Voorts overweegt het Hof in r.o. 2.4: ‘(…) Uit Endlichs overige stellingen blijkt naar het oordeel van het Hof onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent dat, voorzover er sprake was van de gestelde gebreken, het Hof ervan uit moet gaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren.’

Deze overweging is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. Endlich heeft bij herhaling gesteld en ook aangeboden te bewijzen dat zij talloze malen bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken van de steiger, maar dat Bouwmachines daar of in het geheel niet op reageerde, of beloofde langs te komen maar in werkelijkheid niet langskwam, of uiteindelijk een enkele keer wel langs is gekomen maar veel te laat en dan bovendien ook nog door personeelsleden te sturen die zich op onvolstrekt onbetamelijke wijze gedroegen. In essentie heeft het Hof kennelijk niet begrepen, althans niet aangenomen, dat vele gebreken onmiddellijk optreden vereisten. Anders dan Bouwmachines was het door Endlich ingeschakelde bedrijf WDS wél 's nachts, met Kerstmis en op Nieuwjaarsdag bereikbaar en bereid direct één of meerdere medewerkers naar het Atlantic Hotel te sturen om noodvoorzieningen te treffen en reparaties uit te voeren. Aldus is onbegrijpelijk 's Hofs overweging dat nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden (let wel: 's nachts, in de weekenden, op eerste Kerstdag en op Nieuwjaarsdag telefonisch), ook Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen uitvoeren (des neen, want Bouwmachines was 's nachts, in de weekenden, op eerste Kerstdag en op Nieuwjaarsdag of helemaal niet bereikbaar of zei dat zij de volgende dag wel zouden komen kijken). Indien het Hof van oordeel was dat een en ander door Bouwmachines gemotiveerd zou zijn betwist, dan had het Hof in ieder geval Endlich tot het bewijs van haar stellingen terzake moeten toelaten.

1.3 Voorts heeft het Hof in r.o. 2.4 overwogen: ‘(…) Nu uit het voorgaande blijkt dat de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. (…)’

261

Deze overweging geeft blijk van onjuiste rechtsopvatting. Allereerst heeft het Hof miskend, dat verzuim krachtens art. 6:83 lid 1 sub c BW zonder ingebrekestelling intreedt indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten. Endlich heeft daarop één en andermaal een beroep gedaan, bijvoorbeeld expliciet in MvA/MvG alinea 26 ad fine. Indien het Hof heeft geoordeeld dat een schriftelijke ingebrekestelling altijd is vereist als de te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk is, getuigt 's Hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien a) een ingebrekestelling bijvoorbeeld ook niet is vereist indien de schuldeiser uit een mededeling van de schuldenaar moet afleiden dat deze in de nakoming zal tekortschieten en b) dat blijkens HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 er omstandigheden zijn waarin de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat de schuldeiser haar niet voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden in gebreke heeft gesteld. Indien het Hof heeft bedoeld dat in het onderhavige geval de uitlatingen van Bouwmachines niet kunnen worden aangemerkt als een mededeling c.q. evenzovele mededelingen van Bouwmachines waaruit Endlich mocht afleiden dat Bouwmachines in de nakoming zou tekortschieten, is 's Hofs oordeel zonder nadere motivering niet begrijpelijk en derhalve niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

1.4 Daarnaast heeft het Hof blijkens de hierboven aangehaalde overweging miskend, dat Bouwmachines verplicht was een deugdelijke en veilige steiger te plaatsen en te onderhouden en dat Bouwmachines verplicht was eventuele door Endlich aan Bouwmachines gemelde gebreken onverwijld te herstellen. Die verplichting is Bouwmachines niet nagekomen, waardoor Endlich genoodzaakt was de gebreken zelf te herstellen c.q. door derden te laten herstellen. Vanaf dat moment was nakoming wél blijvend onmogelijk.

1.5 Overigens kan in situaties als de onderhavige niet van de opdrachtgever worden verlangd dat hij schriftelijk reclameert. Vaak werden er 's nachts en in de weekenden weggewaaide netten en dergelijke aangetroffen op en rond het Deltaplein, waardoor er onmiddellijk opgetreden moest worden. Uiteraard is er dan geen tijd om eerst naar kantoor te gaan en een fax te sturen aan Bouwmachines in het holst van de nacht terwijl men weet dat er bij Bouwmachines toch niemand op kantoor is die die fax onder ogen krijgt. Het enige wat men dan kan doen is bellen met de steigerbouw. Als die dan niet bereikbaar is, of wel bereikbaar maar niet op het werk komt, dan is de opdrachtgever genoodzaakt zelf noodvoorzieningen en noodmaatregelen te treffen c.q. herstelwerkzaamheden uit te voeren. Het gaat dan niet aan de opdrachtgever te verwijten dat hij de opdrachtnemer eerst maar schriftelijk in gebreke had moeten stellen. Dat is in een geval als het onderhavige geval volstrekt irreëel en onwerkbaar. Door hiermee geen rekening te houden — hoewel door Endlich expliciet aangevoerd — heeft het Hof zijn arrest onvoldoende gemotiveerd. Indien het Hof bedoeld mocht hebben dat deze omstandigheden niet relevant zijn, dan getuigt dat van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl het Hof dan bovendien had moeten motiveren waarom deze omstandigheden niet relevant, welke motivering ontbreekt.

1.6 Voorts overweegt het Hof in r.o. 2.4.: ‘(…) De — door Bouwmachines bestreden — stelling van Endlich dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl andere gronden die tot direct verzuim zouden hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken.’

Hier blijkt dat het Hof zich onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de ernst, de urgentie, de spoedeisendheid en de noodzaak tot onmiddellijk ingrijpen. Steigerplanken waaiden naar beneden, netten waaiden over het Deltaplein, kortom er was regelmatig sprake van een direct dreigend gevaar voor personen en/of goederen. Los hiervan was uiteraard niet altijd bij telefonische meldingen van Atlantic Hotel te beoordelen of er een acute gevaarssituatie bestond of dreigde te ontstaan. Uiteraard meldde de medewerker van Atlantic Hotel de calamiteiten steeds bij Endlich als schildersbedrijf/opdrachtnemer van Atlantic Hotel. Atlantic Hotel had vanzelfsprekend niets te maken met de steigerbouw, die immers door Endlich was ingeschakeld. Telkens wanneer Endlich

262

de gemelde calamiteiten wilde doorgeven aan Bouwmachines, was er hetzij niemand bereikbaar, hetzij werd er gezegd dat men de volgende dat wel een keer zou gaan kijken. Gelet op de aard en de ernst van de situatie had Bouwmachines onmiddellijk actie moeten ondernemen en door dat na te laten is Bouwmachines in verzuim komen te verkeren.

1.7 In r.o. 2.4. heeft het Hof voorts overwogen: ‘(…) Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het Hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen te kort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in artikel 6:83c BW.’

Ook deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering, welke ontbreekt, onbegrijpelijk. Endlich verwijst kortheidshalve naar de hierboven gegeven toelichting. De overweging van het Hof dat een verdere onderbouwing van Endlich zou ontbreken, berust op een onbegrijpelijke lezing van de gedingstukken. Daarin heeft Endlich immers een en andermaal aangegeven dat gezien de aard en de ernst van de gebreken onmiddellijke actie vereist was en men niet kon wachten tot de volgende dag[3]. Endlich zou werkelijk niet weten hoe zij deze stelling dan volgens het Hof nog nader en/of beter had moeten onderbouwen.

1.8 In r.o. 2.4. heeft het Hof voorts overwogen: ‘(…) Het Hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het Hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd, en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen.’

Allereerst heeft het Hof miskend, dat blijkens HR 6 oktober 2000, NJ 2000, 691 er omstandigheden zijn waarin de schuldenaar naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid zich niet achteraf erop kan beroepen dat de schuldeiser haar niet voorafgaand aan de herstelwerkzaamheden in gebreke heeft gesteld. Het Hof is ten onrechte volledig aan het beroep van Endlich op dit arrest[4] voorbijgegaan. Daarnaast is het oordeel van het Hof ook feitelijk onbegrijpelijk, omdat het Hof aldus geheel voorbijgaat aan de urgentie en de noodzaak om 's nachts onmiddellijk noodmaatregelen en herstelwerkzaamheden uit te voeren, zodat er eenvoudigweg geen tijd en geen gelegenheid was om rustig een fax of iets dergelijks te sturen teneinde Bouwmachines eindelijk eens te prikkelen haar verplichtingen om herstel- en reparatiewerkzaamheden uit te voeren en correct na te komen.

1.9 Aldus heeft het Hof in 2.4. ook ten onrechte overwogen en beslist, dat het Hof het standpunt van Endlich dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond acht.

1.10 Voorts heeft het Hof — voortbouwend op de in de vorige onderdelen van dit middel bestreden overwegingen — in r.o. 2.6. overwogen en beslist dat Bouwmachines niet verplicht is tot vergoeding van de kosten die Endlich in de fases I en II heeft gemaakt om te komen tot herstel van de gebreken, alsmede de kosten terzake van het huren van een vervangende steiger voor fase III, aangezien er naar 's Hofs — onjuiste — oordeel geen sprake was van verzuim en nu het — volgens het Hof — niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek.

263

1.11 Bij gegrondbevinding van dit middel heeft het Hof tenslotte in r.o. 2.9. ten onrechte overwogen en beslist a) dat het beroep van Bouwmachines slaagt voor wat betreft de vordering om Endlich te veroordelen tot betaling van de huurprijs voor fase III, b) dat uit dien hoofde, anders dan de rechtbank oordeelde, een bedrag van ƒ 40 000 toewijsbaar is, zodat c) de slotsom is dat de vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en d) dat voorzover de vorderingen in reconventie zijn afgewezen, het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Voor een toelichting op dit middelonderdeel verwijst Endlich kortheidshalve naar de vorige onderdelen van het onderhavige cassatiemiddel.

2 Dit tweede middel komt in zijn verschillende onderdelen — kort gezegd — op tegen de beslissing van het Hof met betrekking tot het beroep van Endlich op onvoorziene omstandigheden (6:258 BW).

2.1 In r.o. 2.4. heeft het Hofs voorts overwogen: ‘(…) Endlichs beroep op het bestaan van onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258 BW kan evenmin leiden tot (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst omdat zij heeft verzuimd te preciseren welke onvoorziene omstandigheden zij daarop op het oog heeft en zij evenmin heeft gesteld dat deze van dien aard zijn dat Bouwmachines naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet mocht verwachten dat de overeenkomst voor wat betreft fase III onveranderd zou worden uitgevoerd.’

Deze overweging is in het licht van de gedingstukken onbegrijpelijk. In alinea 9 CvA heeft Endlich immers gesteld: ‘(…) Endlich heeft vervolgens de overeenkomst tussen partijen middels het schrijven d.d. 21 augustus 2000 en 11 september 2000 partieel (voor zover het betreft fase III) met een beroep op de artikelen 6:265 BW en 6:258 BW ontbonden. Bouwmachines schoot op voormelde gronden in ernstige mate toerekenbaar tekort in de nakoming van de overeenkomst. Bouwmachines kreeg de kans de tekortkoming (problemen met de steigers) te herstellen maar voerde die werkzaamheden niet uit. Bovendien weigerde zij vervolgens de schade tengevolge van die handelswijze te vergoeden. Deze handelswijze was van zo'n aard dat instandhouding van de overeenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van Endlich verwacht kon worden.’

De ‘voormelde gronden’ waarnaar in deze passage wordt verwezen zijn eveneens in alinea 9 weergegeven: ‘(…) Bij de nakoming van de overeenkomst schoot Bouwmachines voorts toerekenbaar tekort, hetgeen schade veroorzaakte zijdens Endlich. Bij de uitvoering van de werkzaamheden door (medewerkers van) Bouwmachines werd in de periode januari tot en met juni 2000 schade veroorzaakt aan de neonverlichting (week 2 en week 13 van het jaar 2000), aan het dak van de laagbouw (13 januari 2000), aan de satellietschotel (29 mei 2000) en aan de armatuur van de schijnwerpers van de vlaggen op het dak (5 juni 2000) van het Atlantic Hotel. Verder werden de steigers en de steigernetten door Bouwmachines slecht aangebracht; de loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden en netten lieten los. Nadat Endlich door medewerkers van het Atlantic Hotel hierop gewezen was, werd contact opgenomen met Bouwmachines teneinde haar in de gelegenheid te stellen de gebreken te verhelpen en schade aan het gebouw en personen te voorkomen. Bouwmachines was echter ter meerdere malen niet bereikbaar of zeer laks door reacties als ‘er worden morgen wel mensen gestuurd’, hetgeen echter niet gebeurde. Endlich zag zich genoodzaakt als gevolg hiervan in de periode december 1999 tot begin maart 2000 zelf de noodzakelijke reparaties uit te (laten) voeren en daar eigen mensen en derden voor in te schakelen. Op die wijze kon schade worden voorkomen. Een overzicht van de verrichte werkzaamheden aan de steiger zijn bijgevoegd als productie 11. Bouwmachines is aansprakelijk voor deze schade.’

Voorts heeft Endlich in alinea 17 CvD gesteld: ‘(…)

264

Tot slot is de voormelde gang van zaken (herhaaldelijke gebreken zonder adequaat en/of tijdig herstel) dusdanig dat van Endlich ongewijzigde handhaving van de overeenkomst naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet verwacht kon worden. De slechte ervaringen met Bouwmachines tijdens fase I en II waren voor Endlich onvoorzien en voldoende om de overeenkomst voor zover het fase III betreft te ontbinden.’

2.2 De Rechtbank is aan het beroep op onvoorziene omstandigheden niet toegekomen, aangezien de Rechtbank de vordering van Bouwmachines afwees op grond van het feit dat door Bouwmachines niet was gesteld dat zij als gevolg van het niet doorgaan van fase III schade heeft geleden en van dergelijke schade ook, tegenover de betwisting daarvan door Endlich, niet was gebleken. Aangezien het Hof op grond van nakoming van het gedeelte van de aanneemsom voor fase III alsnog tot toewijzing van de vordering van Bouwmachines komt, had het Hof op grond van de devolutieve werking van het appel alsnog moeten ingaan op het beroep van Endlich op art. 6:258 BW en op de daaraan door Endlich ook in eerste aanleg ten grondslag gelegde feiten en omstandigheden. Indien het Hof heeft geoordeeld dat Endlich haar beroep op art. 6:258 BW niet heeft onderbouwd, is 's Hofs beslissing in het licht van de hierboven geciteerde passages uit de gedingstukken van Endlich onbegrijpelijk. Indien het Hof heeft geoordeeld dat de door Endlich aangevoerde feiten en omstandigheden niet kunnen leiden tot ontbinding ex art. 6:258 BW, getuigt 's Hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting.

2.3 Aldus heeft het Hof in 2.4. ook ten onrechte overwogen en beslist, dat het Hof het standpunt van Endlich dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond acht.

2.4 Voorts heeft het Hof — voortbouwend op de in de vorige onderdelen van dit middel bestreden overwegingen — in r.o. 2.6. overwogen en beslist dat Bouwmachines niet verplicht is tot vergoeding van de kosten die Endlich in de fases I en II heeft gemaakt om te komen tot herstel van de gebreken, alsmede de kosten terzake van het huren van een vervangende steiger voor fase III, aangezien er naar 's Hofs — onjuiste — oordeel geen sprake was van verzuim en nu het — volgens het Hof — niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek.

2.5 Tenslotte heeft het Hof in r.o. 2.9. ten onrechte overwogen en beslist a) dat het beroep van Bouwmachines slaagt voor wat betreft de vordering om Endlich te veroordelen tot betaling van de huurprijs voor fase III, b) dat uit dien hoofde, anders dan de rechtbank oordeelde, een bedrag van ƒ 40 000 toewijsbaar is, zodat c) de slotsom is dat de vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en d) dat voorzover de vorderingen in reconventie zijn afgewezen, het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Voor een toelichting op dit middelonderdeel verwijst Endlich kortheidshalve naar de vorige onderdelen van het onderhavige cassatiemiddel.

3 Dit derde middel komt in zijn verschillende onderdelen — kort gezegd — op tegen 's Hofs oordeel en beslissing, dat het feit dat de overeenkomst niet is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, betekent dat Endlichs betalingsverplichting voor fase III is blijven bestaan.

3.1 Het Hof overweegt in 2.4.: ‘(…) Dit betekent dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel — Bouwmachines bestrijdt dit — aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende is gebleken van een rechtvaardiging voor Endlichs keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling van Endlich dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door van Endlich betaling van de huurprijs te vorderen.’

265

Endlich heeft voor fase III geen gebruik meer gemaakt van de diensten van Bouwmachines, maar bij een ander bedrijf een steiger gehuurd. Aldus heeft Bouwmachines de steiger niet geleverd, niet geplaatst, niet onderhouden etc.. Bouwmachines heeft op haar beurt Endlich niet in gebreke gesteld of gesommeerd haar in de gelegenheid te stellen haar steiger te leveren en te plaatsen. Bouwmachines had zelfs voor aanvang van de procedure in eerste aanleg niet eens een factuur gestuurd voor de laatste termijn, maar heeft halverwege de procedure in eerste aanleg haar vordering terzake vermeerderd.

3.2 Het gaat hier allereerst om de principiële vraag of Bouwmachines nakoming van de betalingsverplichting van het laatste gedeelte van de aanneemsom van Endlich kan verlangen, terwijl Bouwmachines zelf haar prestatie voor de derde fase niet heeft geleverd. Primair is daarbij uiteraard van belang of de overeenkomst al dan niet is ontbonden. Maar indien wordt aangenomen dat de overeenkomst niet was ontbonden, heeft Endlich geen gebruik gemaakt van de diensten van Bouwmachines en kan Bouwmachines hooguit schadevergoeding vorderen wegens niet-nakoming van de overeenkomst door Endlich. Het Hof heeft miskend, dat volledige betaling van fase III door Endlich zonder dat daar enige prestatie van Bouwmachines tegenover staat, disproportioneel is en een crediteur niet geheel vrij is in de keuze tussen nakoming of schadevergoeding, maar daarbij gebonden is aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen, zodat in een geval als het onderhavige een afweging dient plaats te vinden van de belangen van de Bouwmachines tegenover die van de Endlich[5]. Het Hof heeft deze belangenafweging niet verricht. Door aldus te oordelen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.3 Endlich heeft in eerste aanleg en in hoger beroep ook aangevoerd[6] dat — aannemende dat de overeenkomst niet rechtsgeldig ontbonden zou zijn — er geen grond (meer) bestaat voor nakoming van de betalingsverplichting van Endlich. Bouwmachines heeft in fase III geen steiger geplaatst, zodat zij op grond van de tussen partijen gesloten overeenkomst[7] geen opeisbare vordering heeft gekregen. Op grond van de overeenkomst kon en mocht Bouwmachines de vierde termijn pas factureren bij de start van fase III en dat moment is nimmer aangebroken. Dit kan hooguit tot gevolg hebben dat Endlich in schuldeisersverzuim is komen te verkeren, maar in dat geval heeft Bouwmachines op grond van art. 6:63 BW uitsluitend recht op vergoeding van de kosten als gevolg van het schuldeisersverzuim gemaakt.

3.4 Nakoming is op feitelijke gronden uitgesloten en Bouwmachines heeft geen gerechtvaardigd belang meer bij haar vordering uit hoofde van nakoming[8]. Fase III is uitgevoerd door een derde; Bouwmachines zal haar deel van de overeenkomst (te weten steigerbouw in het kader van fase III) niet meer kunnen nakomen. Daarmee vervalt ook de grond voor nakoming, ongeacht de reden waardoor de onmogelijkheid van nakoming is ontstaan. Nakoming is met andere woorden blijvend onmogelijk geworden. Toewijzing van de vordering tot nakoming zou voorts ook in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn nu, ervan uitgaande dat indien Endlich conform de voorliggende vordering van Bouwmachines de factuur voor fase III zou betalen, Endlich op haar beurt aanspraak zou kunnen maken op de daartegenover staande verplichting van Bouwmachines (te weten de steigerbouw) terwijl het betreffende project bij het Atlantic Hotel reeds is afgerond (art. 6:2 en 6:248 BW). Nog afgezien van deze feitelijke situatie kon ook, gezien de slechte gang van zaken bij de uitvoering van de fasen I en II en de weigering van Bouwmachines tot redelijk en inhoudelijk overleg naar aanleiding van de ontstane problemen, niet van Endlich verwacht worden fase III van het betreffende project met Bouwmachines af te ronden[9].

3.5 Bouwmachines heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep aangegeven of, en zo ja in welke mate, zij schade heeft geleden. Dat was voor de Rechtbank aanleiding de vordering van Bouwmachines met betrekking tot fase III af te wijzen. Het Hof is op dit juridisch dogmatische aspect in het geheel niet ingegaan en heeft uitsluitend overwogen dat de overeenkomst niet ontbonden is, zodat Endlich recht heeft op betaling van de laatste huurtermijn, zonder zich verder te verdiepen in de vraag of Bouwmachines zonder zelf gepresteerd te hebben nakoming kan verlangen en zonder zich te verdiepen in de vraag of Bouwmachines schade moet hebben geleden

266

en óf Bouwmachines überhaupt schade heeft geleden, nu Bouwmachines daaromtrent zelf in de procedure in het geheel niets heeft gesteld. Aldus heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans is 's Hofs arrest niet naar de eis der wet met redenen omkleed.

4 Dit vierde en laatste middel richt zich in zijn verschillende onderdelen — kort gezegd — tegen het passeren van het uitdrukkelijke en herhaalde bewijsaanbod van Endlich.

4.1 In het licht van de gedingstukken en gezien de door Endlich overgelegde verklaringen van de heer D. Steenwijk van WDS[10], de heer P.J. Lommers[11], Q.J.B. de Haas[12] en O.E. Spruijt[13], had het hof Endlich tenminste moeten toelaten tot het bewijs van haar stellingen dat zij Bouwmachines meerdere malen heeft verzocht om gebreken te herstellen, dat daarop door Bouwmachines niet dan wel niet adequaat is gereageerd, dat het (te trage) optreden van Bouwmachines niet kon worden afgewacht, dat Endlich zodoende genoodzaakt was zelf adequate maatregelen te treffen door het inschakelen van eigen personeel en derden en dat daarna nakoming van de herstelverplichting door Bouwmachines blijvend onmogelijk was geworden. Endlich heeft daarvan zowel in eerste aanleg als in hoger beroep bij herhaling bewijs aangeboden[14].

4.2 De overweging van het Hof dat het vast komen te staan van de door Endlich gestelde tekortkomingen van Bouwmachines niet tot een ander oordeel kan leiden, is niet alleen rechtens onjuist en/of feitelijk onbegrijpelijk, maar berust bovendien op een niet toelaatbare prognose omtrent de inhoud van de getuigenverklaringen.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Bouwmachines — heeft bij exploot van 21 juli 2000 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Endlich — gedagvaard voor de rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, Endlich te veroordelen, zulks tegen behoorlijk bewijs van kwijting, aan Bouwmachines te betalen (a) een bedrag van ƒ 63 109,25 in hoofdsom en (b) ƒ 4175,40 aan buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag aan buitengerechtelijke kosten door de rechtbank in goede justitie te bepalen, en (c) de wettelijke rente over vorengenoemde hoofdsom vanaf 15 juli 2000 tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot aan die der algehele voldoening. Endlich heeft de vordering bestreden en van haar kant in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat:

1 Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 24 397,41 inclusief BTW, in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente over voornoemde hoofdsom vanaf 14 augustus 2000, subsidiair vanaf 24 oktober 2000, tot aan de dag der algehele voldoening;

2 Bouwmachines te veroordelen tot betaling van een bedrag van ƒ 3659,62 aan buitengerechtelijke kosten, subsidiair een bedrag door de rechtbank in goede justitie te bepalen;

c. te verklaren voor recht dat Bouwmachines aansprakelijk is voor de ten processe bedoelde schade veroorzaakt bij de uitvoering van de werkzaamheden, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

d. de buitengerechtelijke ontbinding van de overeenkomst voor recht te verklaren, subsidiair de overeenkomst tussen partijen alsnog te ontbinden.

De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 7 november 2000 een comparitie van partijen gelast. Vervolgens heeft Bouwmachines in conventie haar vordering onder (a) verminderd met een bedrag van ƒ 49 103,25 en vermeerderd met een bedrag van ƒ 42 245 en in reconventie de vorderingen van Endlich bestreden. Endlich heeft zich niet tegen voormelde wijziging van eis verzet. De rechtbank heeft bij eindvonnis van 10 oktober 2001 in conventie Endlich veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen een bedrag van ƒ 8658,50, vermeerderd met de wettelijke rente

267

daarover vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en het meer of anders in conventie en in reconventie gevorderde afgewezen. Tegen dit eindvonnis heeft Bouwmachines hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Endlich heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven heeft Endlich haar eis in reconventie vermeerderd met een vordering tot schadevergoeding ten bedrage van ƒ 13 700 (� 6216,79) exclusief BTW, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum dat Endlich heeft betaald, subsidiair vanaf de door het hof in goede justitie te bepalen datum, tot aan de dag der algehele voldoening. Bij arrest van 14 maart 2003 heeft het hof het vonnis van de rechtbank van 10 oktober 2001 vernietigd, doch uitsluitend voorzover het betreft het dictum ‘In conventie’, en, in zoverre opnieuw rechtdoende, Endlich veroordeeld om aan Bouwmachines te betalen het bedrag van � 23 525,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 30 januari 2001 tot de dag der voldoening, en deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts heeft het hof het bestreden vonnis bekrachtigd voorzover het het dictum betreft ‘In reconventie’ en ‘In conventie en in reconventie’, de proceskosten tussen partijen gecompenseerd, en het meer of anders gevorderde afgewezen. (…)

2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot vernietiging en verwijzing.

3.Beoordeling van de middelen 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Endlich is een schildersbedrijf. Bouwmachines houdt zich bezig met het verhuren en installeren van bouwmaterialen, waaronder steigers.

ii. Endlich en Bouwmachines zijn overeengekomen dat Bouwmachines ten behoeve van door Endlich uit te voeren schilderwerk aan het Atlantic Hotel te Kijkduin een stalen gevelsteiger zou verhuren en plaatsen. In de desbetreffende, door Bouwmachines verstuurde en door Endlich voor akkoord ondertekende opdrachtbevestiging worden drie fasen van het schilderproject (genummerd I, II en III) onderscheiden. Bouwmachines heeft zich verplicht per fase een steiger te monteren en, na voltooiing van die fase, weer te demonteren. De door Endlich verschuldigde huurprijs bedroeg in totaal ƒ 194 500, exclusief BTW, en was in vier termijnen verdeeld. De laatste van die termijnen bedroeg ƒ 40 000 en was bij de start van fase III opeisbaar.

iii. De in de overeenkomt als ‘fase I’ en ‘fase II’ aangeduide werkzaamheden zijn uitgevoerd. iv. Endlich heeft, anders dan tussen partijen was overeengekomen, voor de uitvoering van fase III

in plaats van de steiger van Bouwmachines een steiger van de firma Wanders gebruikt, en heeft de laatste huurtermijn onbetaald gelaten.

3.2 Partijen hebben over en weer vorderingen tegen elkaar ingesteld. In cassatie zijn daarvan nog van belang: ‘in conventie:

1. een vordering van Bouwmachines tot het verkrijgen van betaling van de huurprijs voor fase III; in reconventie:

2. een vordering van Endlich voor recht te verklaren dat de overeenkomst buitengerechtelijk is ontbonden voorzover betrekking hebbend op fase III, althans de overeenkomst in zoverre alsnog te ontbinden;

3. een vordering van Endlich tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens tekortkomingen tijdens de fasen I en II;

4. een — eerst in hoger beroep toegevoegde — vordering van Endlich tot het verkrijgen van schadevergoeding wegens meerkosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III.

Evenals de rechtbank had gedaan ten aanzien van de onder 2 en 3 vermelde vorderingen, heeft het hof de onder 2, 3 en 4 vermelde vorderingen afgewezen. De onder 1 vermelde vordering is door de rechtbank op thans niet meer terzake doende gronden eveneens afgewezen. Het hof heeft haar alsnog toegewezen (onder aftrek van een in cassatie niet meer van belang zijnde verrekenpost).’

268

3.3 Het hof vermeldt in rov. 2.4 dat Endlich heeft gesteld dat zij persoonlijk en telefonisch bij Bouwmachines heeft geklaagd over gebreken aan de tijdens de fasen I en II gehuurde steiger(s) — loopplaten lagen los, delen van de steiger vielen naar beneden, netten lieten los en steigers stonden niet vast —, dat Bouwmachines voor het aanhoren van de desbetreffende klachten niet of moeilijk te bereiken was en dat Bouwmachines, in de gevallen waarin het Endlich uiteindelijk lukte om contact met haar te hebben, laks heeft gereageerd en (slechts) heeft toegezegd om de volgende dag mensen te sturen. Naar het oordeel van het hof blijkt uit Endlichs overige stellingen onvoldoende dat Bouwmachines de door haar gestelde gebreken aan de steiger niet kon herstellen, te minder nu Endlich stelt derden opdracht te hebben gegeven tot het uitvoeren van herstelwerkzaamheden — welke vervolgens ook zijn uitgevoerd. Dit betekent, aldus het hof, dat, voorzover er sprake was van de gestelde gebreken, ervan moet worden uitgegaan dat Bouwmachines deze alsnog behoorlijk had kunnen herstellen en aldus behoorlijk had kunnen presteren. Waar derhalve volgens het hof de door Bouwmachines te leveren prestatie niet tijdelijk of blijvend onmogelijk was, kon de bevoegdheid tot ontbinding eerst ontstaan indien Bouwmachines in verzuim zou komen te verkeren. De — door Bouwmachines bestreden — stelling van Endlich dat Bouwmachines op mededelingen laks reageerde, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat dientengevolge het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden, terwijl ook andere gronden die tot direct verzuim hebben kunnen leiden in het onderhavige geval ontbreken. Met name wettigt de mededeling van Bouwmachines, dat zij morgen wel mensen zou sturen, naar het oordeel van het hof zonder verdere onderbouwing, welke ontbreekt, niet de gevolgtrekking dat Endlich hieruit redelijkerwijs mocht opmaken dat Bouwmachines in de nakoming van haar verplichtingen tekort zou (blijven) schieten, zodat er ook geen sprake is van een mededeling als bedoeld in art. 6:83 onder c BW. Aldus ontbreekt de grond tot gedeeltelijke ontbinding. Het hof verwerpt voorts de stelling van Endlich, welke inhoudt dat de eisen van de redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, zulks op grond dat ook deze stelling onvoldoende is onderbouwd. Daarbij betrekt het hof dat Endlich niet heeft toegelicht dat er voor haar bezwaren waren verbonden aan het sturen van schriftelijke mededelingen aan Bouwmachines en voorts dat niet uitgesloten kan worden dat, indien Endlich daartoe zou zijn overgegaan, voor Bouwmachines daardoor duidelijk zou zijn geworden dat Endlich ontevreden was over de prestaties die Bouwmachines tot dan toe had geleverd, en aldus ook in staat zou zijn gesteld om haar gedrag ten aanzien van de verdere uitvoering van de overeenkomst daaraan aan te passen. Het hof verwierp voorts het beroep van Endlich op onvoorziene omstandigheden in de zin van art. 6:258BW als grond voor (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst. Op grond van dit een en ander achtte het hof Endlich standpunt, dat de overeenkomst voor wat betreft fase III is ontbonden of alsnog kan worden ontbonden, ongegrond. Dit betekent dat Endlich verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan. Dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren, kan niet wegnemen dat onvoldoende gebleken is van een rechtvaardiging voor Endlich keuze om Bouwmachines niet in staat te stellen tot nakoming van haar verplichtingen inzake fase III; het hof verwerpt daarom de stelling van Endlich dat Bouwmachines in strijd handelt met de eisen van redelijkheid en billijkheid door van Endlich betaling van de huurprijs te vorderen. Het hof passeerde het door Endlich gedane aanbod om de door haar gestelde tekortkomingen te bewijzen omdat het komen vaststaan daarvan niet tot een ander oordeel kan leiden (rov. 2.5). Ten aanzien van de op de hiervóór in 3.2 onder (3) en (4) weergegeven vorderingen betrekking hebbende grieven 5 en 6 van Endlich oordeelde het hof in rov. 2.6 dat deze berusten op het standpunt dat Bouwmachines de door Endlich gedragen kosten dient te vergoeden welke zij heeft gemaakt om tijdens de fases I en II te komen tot herstel van gebreken, alsmede de kosten ter zake van het huren van een vervangende steiger voor fase III. In beide gevallen gaat het daarbij om vergoeding van schade, geleden doordat derden werkzaamheden hebben uitgevoerd die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht. Terecht, aldus nog steeds het hof, werpt Bouwmachines aan Endlich ook in dit verband tegen dat er geen sprake is van verzuim. Nu het niet gaat om schade, die niet kan worden weggenomen door herstel van het gestelde gebrek, is Bouwmachines niet verplicht tot vergoeding daarvan. Het bestaan en de omvang van de schade die Endlich naar haar stelling heeft geleden doordat zij voor

269

fase III een steiger van een ander dan van Bouwmachines heeft gehuurd, is niet relevant en het hof passeert daarom het betreffende bewijsaanbod.

3.4.1 De hiervóór in 3.2 onder (3) vermelde vordering strekt tot het verkrijgen van vergoeding van de kosten van de werkzaamheden die verricht moesten worden om de schade te herstellen, die in de fasen I en II bij een aantal gelegenheden ontstaan was als gevolg van gebreken in de gehuurde steigers. Het hof is veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat de door Endlich gestelde gebreken en schades zich inderdaad hebben voorgedaan en dat de door Endlich gestelde herstelwerkzaamheden inderdaad zijn uitgevoerd. Het hof is voorts — in cassatie onbestreden — ervan uitgegaan dat het hier gaat om werkzaamheden die uit hoofde van de overeenkomst door Bouwmachines hadden kunnen en moeten worden verricht (rov. 2.6). Naar het hof met juistheid tot uitgangspunt heeft genomen, was Bouwmachines in beginsel slechts verplicht tot vergoeding van de als gevolg van de aldus door het hof aangenomen niet-behoorlijke nakoming van haar uit de overeenkomst voortvloeiende verbintenissen ontstane schade, indien zij in verzuim verkeerde, en was hiervoor in beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist. Uit het feit dat de gebreken en de erdoor veroorzaakte schade telkenmale hersteld zijn, heeft het hof op zichzelf terecht afgeleid dat nakoming van de verbintenissen niet aanstonds blijvend onmogelijk was.

3.4.2 Endlich heeft de aan haar hiervóór in 3.2 onder (2) bedoelde vordering ten grondslag gelegde buitengerechtelijke ontbinding, onderscheidenlijk gevorderde gerechtelijke ontbinding gegrond op dezelfde tekortkomingen als waarop haar onder (3) bedoelde vordering is gebaseerd. Het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat ook voor de buitengerechtelijke, onderscheidenlijk gevorderde ontbinding vereist is dat Bouwmachines in verzuim is en dat hiervoor in beginsel een ingebrekestelling op de voet van art. 6:82 lid 1 BW vereist was.

3.4.3 Op de hiervóór in 3.3 weergegeven gronden was het hof van oordeel dat Bouwmachines niet in verzuim is geraakt nu Endlich haar niet in gebreke heeft gesteld. Endlich heeft evenwel op diverse plaatsen in de gedingstukken stellingen aangevoerd, die strekten ten betoge

a. dat de herstelwerkzaamheden veelal geen uitstel konden lijden omdat de gebreken van de steigers tot situaties hadden geleid die gevaar veroorzaakten of overlast voor de gasten van het Atlantic Hotel, en dat de werkzaamheden in veel gevallen wegens die spoedeisendheid 's nachts, in weekeinden of op feestdagen moesten geschieden;

b. dat zij gedaan heeft wat onder deze omstandigheden redelijkerwijs van haar geëist mocht worden om Bouwmachines van de problemen op de hoogte te stellen opdat zij de opgetreden gebreken en schades zou herstellen, doch dat het niet altijd mogelijk was om Bouwmachines te bereiken en dat in de gevallen waarin dat wel lukte haar reactie inadequaat was; en

c. dat gezien het onder (b) vermelde het verzenden van een schriftelijke ingebrekestelling geen zin had en dat bovendien in verband met de onder (a) vermelde spoedeisendheid daarvoor de tijd ontbrak.

Het hof heeft de onder (a) bedoelde stellingen niet uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrokken, de onder (b) en (c) bedoelde stellingen wel, doch zonder daarbij het in de processtukken van Endlich gelegde verband met de onder (a) bedoelde stellingen in de beschouwing te betrekken. In het licht hiervan heeft het hof door te overwegen zoals hiervóór in 3.3 weergegeven, hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

3.4.4 In dit verband is van belang dat een ingebrekestelling niet de functie heeft om ‘het verzuim vast te stellen’, doch om de schuldenaar nog een laatste termijn voor nakoming te geven en aldus nader te bepalen tot welk tijdstip nakoming nog mogelijk is zonder dat van een tekortkoming sprake is, bij gebreke van welke nakoming de schuldenaar vanaf dat tijdstip in verzuim is (HR 20 september 1996, nr. 16 004, NJ 1996, 748). Dit brengt mee dat, voorzover vanwege de spoedeisendheid van het herstel een schriftelijke ingebrekestelling met termijnstelling in overeenstemming met art. 6:82 lid 1 BW niet mogelijk of niet zinvol is, de schuldeiser wel het in de betrokken situatie redelijkerwijs

270

mogelijke zal moeten doen om de schuldenaar in de gelegenheid te stellen om het gebrek in de geleverde prestatie (en in voorkomend geval de erdoor veroorzaakte schade) te herstellen. Indien evenwel de schuldenaar door hem niet bereikt kan worden — ook niet op een aan de spoedeisende situatie aangepaste wijze zoals per telefoon — of, bereikt zijnde, niet in staat is of zich niet bereid toont om met de noodzakelijke spoed afdoende maatregelen te nemen, brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat ten aanzien van de bedoelde, spoedeisende herstelwerkzaamheden verzuim intreedt zonder dat een ingebrekestelling heeft plaatsgevonden. De schuldeiser zal de kosten van het langs andere weg (doen) herstellen van het gebrek dus op de voet van art. 6:74 lid 1 als schade op de schuldenaar kunnen verhalen. Voor het intreden van verzuim zal in een dergelijke situatie ook niet nodig zijn dat een schriftelijke mededeling als bedoeld in art. 6:82 lid 2 aan de schuldenaar is toegezonden, nu de eis van toezending van een dergelijke mededeling niet te verenigen valt met de spoed waarmee in zo'n situatie maatregelen moeten worden genomen, en de toezending in zo'n situatie ook geen nut zal hebben.

3.4.5 Het in 3.4.4 overwogene brengt mee dat het hof van een onjuiste rechtsopvatting heeft blijk gegeven, indien het ervan is uitgegaan dat de hiervóór in 3.4.3 onder (a) bedoelde stellingen rechtens belang missen. Indien het hof wel van een juiste maatstaf is uitgegaan, is daarentegen in het licht van die stellingen zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet begrijpelijk op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen

— ten aanzien van een aantal van de onder (b) en (c) bedoelde stellingen dat deze terzijde moeten worden gesteld omdat zij onvoldoende zijn gemotiveerd;

— dat het door Endlich gestelde onvoldoende is om tot het oordeel te komen dat het verzuim zonder ingebrekestelling kon intreden;

— dat de stelling van Endlich dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in de weg staan aan het beroep dat Bouwmachines doet op het ontbreken van een schriftelijke ingebrekestelling, moet worden verworpen;

— dat het bewijsaanbod van Endlich moet worden gepasseerd, omdat het aangeboden bewijs niet tot een ander oordeel kan leiden.

Het vorenstaande brengt mee dat het oordeel van het hof dat de hiervóór in 3.2 onder (1) bedoelde vordering van Bouwmachines moet worden toegewezen en dat de aldaar onder (2), (3) en (4) vermelde vorderingen van Endlich moeten worden afgewezen, niet op deugdelijke gronden berust.

3.4.6 Het in 3.4.3–3.4.5 overwogene brengt mee dat de op dit een en ander gerichte klachten van de onderdelen 1.1–1.3, 1.5–1.11 en 4.1 slagen. De overige klachten van de middelen 1 en 4 behoeven geen behandeling.

3.4.7 Met het oog op de behandeling na verwijzing merkt de Hoge Raad nog het volgende op.

a. Indien Bouwmachines ter zake van de door Endlich gestelde tekortkomingen geen of slechts een gering verwijt kan worden gemaakt, zal deze omstandigheid moeten worden meegewogen bij de beoordeling van de vraag of die tekortkomingen in de nakoming van haar verplichtingen ten aanzien van de fasen I en II ontbinding van de overeenkomst ten aanzien van fase III rechtvaardigen.

b. De door Endlich nagestreefde ontbinding is gebaseerd op de tekortkomingen die besloten liggen in het complex van de gebreken in de door Bouwmachines geleverde steigers, de daardoor voor Endlich ontstane schade en de houding die Bouwmachines heeft aangenomen zowel ten aanzien van de eerdere klachten van Endlich als in de hiervoor bedoelde spoedeisende situatie. Al deze feiten en omstandigheden kunnen uit hun aard niet meer ongedaan worden gemaakt — ook de zojuist bedoelde schade niet omdat deze inmiddels door een derde is gerepareerd — en dus is een ingebrekestelling ook in zoverre overbodig omdat behoorlijke nakoming door Bouwmachines van haar desbetreffende verbintenissen inmiddels onmogelijk is geworden in de zin van art. 6:265 lid 2BW.

3.5

271

Middel 2, dat gericht is tegen de verwerping door het hof van het beroep op art. 6:258 BW, kan wegens gebrek aan belang niet tot cassatie leiden, aangezien een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst niet kan worden aangemerkt als een onvoorziene omstandigheid, zoals bedoeld in art. 6:258, en 's hofs oordeel derhalve juist is, wat er zij van de ervoor door het hof aangevoerde gronden.

3.6 Middel 3 bestrijdt de gevolgtrekking die het hof heeft verbonden aan zijn beslissing dat de overeenkomst niet is ontbonden en ook niet door het hof wordt ontbonden, te weten dat Endlichs verplichting tot betaling van de laatste huurtermijn is blijven bestaan en dat hieraan niet kan afdoen dat Endlich fase III inmiddels heeft uitgevoerd zonder gebruik te maken van de diensten van Bouwmachines en dat Bouwmachines zich wellicht kosten heeft kunnen besparen en de steiger eventueel aan derden heeft kunnen verhuren. Dit middel is slechts van belang voor het geval het verwijzingshof opnieuw tot het oordeel komt dat de hiervóór in 3.2 onder (2) weergegeven vordering moet worden afgewezen. Het middel is tevergeefs voorgesteld omdat dit oordeel juist is. Wat betreft fase III verkeerde Endlich immers — in de situatie waarvan het hof is uitgegaan — als schuldeiser in verzuim in de zin van art. 6:266BW doordat zij op aan haar toerekenbare gronden Bouwmachines niet in staat heeft gesteld tot nakoming van haar verplichtingen tot het beschikbaar stellen, monteren en demonteren van de steigers ter zake van fase III. Gevolg daarvan is dat haar eigen uit de tussen partijen gesloten overeenkomst voortvloeiende verbintenis tot betaling van de huurprijs bleef bestaan. De door het middel gestelde omstandigheden kunnen daaraan niet afdoen. Voorzover Bouwmachines in verband met het feit dat Endlich de gehuurde steigers in fase III niet heeft gebruikt, een voordeel heeft genoten dat zij bij wederzijds behoorlijke nakoming niet zou hebben gehad, zou Endlich onder omstandigheden, gelet op het bepaalde in art. 6:78 lid 1 BW, aanspraak erop kunnen maken dat een bedrag dat ten hoogste gelijk is aan het bedrag van dit voordeel, in mindering gebracht wordt op de door haar verschuldigde huurprijs voor fase III. Een betoog van deze strekking heeft Endlich in de feitelijke instanties echter niet gehouden. Het hof heeft dan ook het mogelijkerwijs bestaan van zo'n voordeel terecht buiten beschouwing gelaten.

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 14 maart 2003; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Bouwmachines in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Endlich begroot op � 795,38 aan verschotten en � 1590 voor salaris.

272

RvdW 2008, 802, Hoge Raad, 05-09-2008

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 5 september 2008 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, O. de

Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, F.B. Bakels

Zaaknr: C07/061HR

Conclusie: A-G Wuisman LJN: BD3127 Roepnaam: - BW art. 6:119; BW ; BW art. 6:82 Essentie

Boetebeding; blijvende onmogelijkheid nakoming van primaire verplichting; boete wel doch wettelijke rente over verbeurde boete niet verschuldigd zonder aanmaning op voet art. 6:82 BW; aanmaning door dagvaarding. Ingevolge art. 6:93 BW brengt de omstandigheid dat de nakoming van de contractuele verplichting tot niet-doen blijvend onmogelijk is geworden, mee dat de bedongen boete zonder aanmaning (tot nakoming van die primaire verplichting) of andere voorafgaande verklaring verschuldigd wordt. Art. 6:93bepaalt evenwel niets omtrent de vraag op welk moment wettelijke rente verschuldigd wordt over een ingevolge een boetebeding verbeurde geldsom. Daarvoor is ingevolge art. 6:119 BW vereist dat de schuldenaar met de voldoening van de boete in verzuim is. Nu ingevolge art. 6:119 in verbinding met art. 6:82 BW als hoofdregel geldt dat voor het verschuldigd worden van wettelijke rente een voorafgaande aanmaning is vereist, moet worden aangenomen dat wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete eerst verschuldigd wordt na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82. Aangezien is gesteld noch gebleken dat op een eerder moment dan dat van de inleidende dagvaarding een aanmaning heeft plaatsgevonden als hiervoor bedoeld, is de wettelijke rente vanaf dat moment toewijsbaar. Samenvatting

Eiser sub 1 Harold heeft in strijd met de destijds tussen hem en de Gemeente Veghel gesloten koopovereenkomst, de van de Gemeente verkregen bouwkavel zonder schriftelijke ontheffing door burgemeester en wethouders binnen 5 jaar doorverkocht aan zijn ouders (eisers tot cassatie sub 2 en 3). De Gemeente vordert in onderhavige procedure onder meer hoofdelijke veroordeling van Harold en zijn ouders tot betaling van de contractuele boete van € 63.097,74, vermeerderd met de wettelijke rente. Anders dan de rechtbank, heeft het hof deze vordering toegewezen en — onder verwijzing naar art. 6:93BW — de wettelijke rente laten ingaan per de datum waarop Harold de kavel aan zijn ouders verkocht. Het hof overwoog dat de wettelijke rente aanstonds is gaan lopen nu nakoming van de primaire verplichting (tot niet-doen) op de datum van doorverkoop blijvend onmogelijk was geworden. In cassatie wordt de juistheid van deze overweging bestreden. Ingevolge art. 6:93 BW bracht de omstandigheid dat de nakoming van de contractuele verplichting tot niet-doen blijvend onmogelijk was geworden, mee dat de bedongen boete zonder aanmaning (tot nakoming van die primaire verplichting) of andere voorafgaande verklaring verschuldigd werd. Anders dan het hof heeft geoordeeld, bepaalt art. 6:93 evenwel niets omtrent de vraag op welk moment wettelijke rente verschuldigd wordt over een ingevolge een boetebeding verbeurde geldsom. Daarvoor is ingevolge art. 6:119 BW vereist dat de schuldenaar met de voldoening van de boete in verzuim is. De wetgever heeft met de bepalingen inzake het boetebeding (art. 6:91-94 BW) een eind willen maken aan het onder het voor 1992 geldende recht bestaande verschil in regeling tussen bedingen houdende gefixeerde schadevergoeding enerzijds en strafbedingen anderzijds (Parl. Gesch. Boek 6, blz. 321). Tegen die achtergrond dient, in het belang van de hanteerbaarheid van het recht, ook ten aanzien van de vraag op welk moment wettelijke rente over een verbeurde boete verschuldigd wordt, te worden vermeden dat het hier bedoelde onderscheid moet worden gemaakt. Nu ingevolge art. 6:119 in verbinding met art. 6:82 BW als hoofdregel geldt dat voor het verschuldigd worden van wettelijke rente een voorafgaande aanmaning is vereist, leidt het vorenoverwogene ertoe aan te nemen dat wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete eerst verschuldigd wordt na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82. Aangezien is gesteld noch gebleken dat op een eerder moment dan dat van

273

de inleidende dagvaarding een aanmaning heeft plaatsgevonden als hiervoor bedoeld, is de vordering van de Gemeente vanaf dat moment rentedragend.

Partij(en)

1. H.M.H.M. van der Leest, 2. A.J.I.M. van der Leest, 3. H.C.M. van der Graaf, allen te Mariaheide, eisers tot cassatie, adv. mr. R.T.R.F. Carli, tegen De publiekrechtelijke rechtspersoon Gemeente Veghel, zetelende te Veghel, verweerster in cassatie, adv. mr. M.W. Scheltema. Uitspraak

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties De Gemeente heeft bij exploten van 3 september 2003 de zoon en de ouders gedagvaard voor de rechtbank 's-Hertogenbosch en gevorderd, kort gezegd,

— te verklaren voor recht dat Harold en de ouders jegens de gemeente onrechtmatig hebben gehandeld;

— te verklaren voor recht dat Harold en de ouders wanprestatie hebben gepleegd; — te verklaren voor recht dat Harold en de ouders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de door hun

onrechtmatig handelen en hun wanprestatie veroorzaakte schade, nader op te maken bij staat; — Harold en de ouders hoofdelijk te veroordelen tot betaling van éénmaal de contractuele boete

van € 63.097,74, vermeerderd met de wettelijke rente; — te verklaren voor recht dat de gemeente bevoegd is tot ontbinding van de door de gemeente en

Harold gesloten koopovereenkomst van 29 januari 2001; — Harold en de ouders hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding. Harold en de ouders hebben de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na tussenvonnis waarbij een comparitie van partijen is gelast, bij eindvonnis van 10 november 2004 de vordering afgewezen. Tegen het eindvonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Harold en de ouders hebben incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de compensatie van de proceskosten. Bij arrest van 26 september 2006 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd voor zover daarbij de vordering sub 4, zoals is ingesteld tegen Harold, is afgewezen en, opnieuw rechtdoende, Harold veroordeeld tot betaling van € 63.097,74, vermeerderd met rente en kosten. Het hof heeft het vonnis waarvan beroep bekrachtigd, voor zover daarbij vorderingen 1, 2, 3 en 5 geheel zijn afgewezen en vordering 4 tegen de ouders is afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof hebben Harold en de ouders beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, voor zover daarin de ingangsdatum voor de wettelijke rente over de door Harold verschuldigde boete op 2 december 2002 is gesteld. De advocaat van de Gemeente heeft bij brief van 10 juni 2008 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, voor zover thans nog van belang.

(i) Op 29 januari 2001 is tussen de Gemeente en Harold een overeenkomst gesloten waarbij eerstgenoemde aan laatstgenoemde een bouwkavel te Mariaheide verkocht tegen een prijs van ƒ 116.848 exclusief BTW. De akte tot levering is op 23 maart 2001 gepasseerd. In art. 9 van deze akte is een verplichting tot zelfbewoning en een verbod van doorverkoop aan een derde binnen vijf jaren opgenomen, een en ander behoudens onder meer schriftelijke ontheffing van

274

burgemeester en wethouders. Art. 8 van de akte luidt als volgt: 'Artikel 8 Overtreding overeenkomst Bij een overtreding van deze overeenkomst is de koper respectievelijk zijn rechtsopvolger (…) aan de gemeente Veghel een boete verschuldigd gelijk aan de koopprijs.'

(ii) Na voorafgaande correspondentie, waarin Harold tevergeefs aan de Gemeente een schriftelijke ontheffing door burgemeester en wethouders heeft gevraagd tot doorverkoop aan zijn ouders van de bouwkavel binnen de in art. 9 bedoelde termijn van vijf jaren, heeft Harold de kavel op 2 december 2002 aan zijn ouders verkocht, en op 3 juni 2003 geleverd.

3.2 In dit geding heeft de Gemeente, voor zover in cassatie nog van belang, gevorderd dat Harold en zijn ouders zullen worden veroordeeld tot onder meer betaling van de contractuele boete ten belope van € 63.097,74 met rente vanaf 2 december 2002. De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft dit vonnis vernietigd en de evengenoemde vordering, voor zover gericht tegen Harold, alsnog toegewezen, met rente zoals verlangd. Wat betreft de ingangsdatum van de wettelijke rente overwoog het hof: '4.16 (…) Nu nakoming (van de verplichting tot niet-doen) blijvend onmogelijk was geworden, ging de rente aanstonds lopen (art. 6:93 BW),'

waarbij het hof blijkens het dictum met 'aanstonds' bedoelde: op het moment van verkoop van de kavel.

3.3 De in de onderdelen 1–4 tegen het bestreden arrest aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

3.4 Onderdeel 5 is gericht tegen de hiervoor in 3.2 weergegeven reden waarom het hof van oordeel was dat de vordering van de Gemeente rentedragend werd op 2 december 2002. Volgens het onderdeel is de rente pas gaan lopen vanaf 'het aangezegde moment, althans op het moment van dagvaarden op 3 september 2003'.

3.5.1 Ingevolge art. 6:93 BW bracht de omstandigheid dat de nakoming van de contractuele verplichting tot niet-doen blijvend onmogelijk was geworden, mee dat de bedongen boete zonder aanmaning (tot nakoming van die primaire verplichting) of andere voorafgaande verklaring door Van der Leest verschuldigd werd. Anders dan het hof heeft geoordeeld, bepaalt art. 6:93 evenwel niets omtrent de vraag op welk moment wettelijke rente verschuldigd wordt over een ingevolge een boetebeding verbeurde geldsom. Daarvoor is ingevolge art. 6:119 BW vereist dat de schuldenaar met de voldoening van de boete in verzuim is.

3.5.2 De wetgever heeft met de bepalingen inzake het boetebeding (art. 6:91–94 BW) een eind willen maken aan het onder het voor 1992 geldende recht bestaande verschil in regeling tussen bedingen houdende gefixeerde schadevergoeding enerzijds en strafbedingen anderzijds. Zo vermeldt de Toelichting Meijers op art. 6.1.8.16 (thans art. 6:91 BW): 'Het thans geldende wetboek noemt afzonderlijk het beding, waarbij ter voorkoming van geschillen de in geval van wanprestatie te betalen schadevergoeding bij voorbaat op een bepaald bedrag wordt gefixeerd (artikel 1285 B.W.) en het strafbeding, dat dient als prikkel voor de schuldenaar om zijn verbintenis na te komen (artikel 1340v. B.W.). Artikel 16 doet dit onderscheid vervallen. Niet alleen lopen in de praktijk de beide motieven dooreen, maar bovendien behoeft het verschil in motief niet tot een verschil in regeling te leiden.'

(Parl. Gesch. Boek 6, blz. 321) Tegen die achtergrond dient, in het belang van de hanteerbaarheid van het recht, ook ten aanzien van de vraag op welk moment wettelijke rente over een verbeurde boete verschuldigd wordt, te worden vermeden dat het hier bedoelde onderscheid moet worden gemaakt. Nu ingevolge art. 6:119 in verbinding met art. 6:82 BW als hoofdregel geld dat voor het verschuldigd worden van wettelijke rente een voorafgaande aanmaning is vereist, leidt het

275

vorenoverwogene ertoe aan te nemen dat wettelijke rente over een ingevolge een boetebeding verbeurde boete eerst verschuldigd wordt na schriftelijke aanmaning op de voet van art. 6:82.

3.5.3 Het onderdeel treft dus doel. De Hoge Raad kan zelf de zaak afdoen. Aangezien is gesteld noch gebleken dat op een eerder moment dan dat van de inleidende dagvaarding een aanmaning heeft plaatsgevonden als hiervoor bedoeld, is de vordering van de Gemeente vanaf dat moment rentedragend.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 26 september 2006 voor zover daarin wettelijke rente is toegewezen over een bedrag van € 63.097,74 vanaf 2 december 2002 en, in zoverre opnieuw rechtdoende: wijst de wettelijke rente over dit bedrag toe met ingang van 3 september 2003; verwerpt het beroep voor het overige; veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Van der Leest c.s. begroot op € 1.961,34 aan verschotten en € 2.600 voor salaris.

276

RvdW 2008, 681, Hoge Raad, 27-06-2008

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 27 juni 2008 Magistraten: Mrs. D.H. Beukenhorst, o.

de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr: C06/292HR

Conclusie: A-G Verkade LJN: BC9348 Roepnaam: - BW art. 6:83, 95, 98; Rv art. 25 Essentie

Koop; non-conformiteit; verzuim zonder ingebrekestelling?; blijvende onmogelijkheid nakoming?; schadevergoeding wegens non-conformiteit i.g.v. doorverkoop; doorwerking exoneratiebeding? Ontoelaatbare verrassingsbeslissing? Gelet op het debat van partijen faalt de klacht dat het hof de appellant in het principaal appel gelegenheid had moeten bieden tot een reactie op hetgeen de geïntimeerde in het laatste processtuk in het principale appel had gesteld. Door te oordelen dat geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van de verkoper voor de door de koper geleden schade, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien het verzuim in de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden, die inhielden dat een tijdige levering als bepaald in de overeenkomst niet meer mogelijk was, zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het hof heeft onderkend dat bij de bepaling van de omvang van de door de verkoper aan de koper wegens non-conformiteit te vergoeden schade van belang is in hoeverre de koper rechtens gehouden was tot vergoeding van de schade van (de afnemers van) haar kopers en deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen, maar heeft vervolgens miskend dat in dit verband mede van belang is of voor de koper en haar kopers de mogelijkheid bestond zich jegens afnemers te beroepen op algemene voorwaarden waarin een beperking van de verplichting tot schadevergoeding is opgenomen. Samenvatting

Eiser tot cassatie Moerings heeft pootaardappelen gekocht van verweerster in cassatie Mol; deze zijn via tussenhandelaren aan telers doorverkocht. Mol hanteerde in haar overeenkomsten met afnemers algemene voorwaarden met betrekking tot schade en vervolgschade en verborgen gebreken. Nadat de aardappelen waren gepoot bleek dat zij onvoldoende kiemden. Moerings heeft schadevergoeding van Mol geëist ten bedrage van € 40.707,82, welke in eerste aanleg gedeeltelijk werd toegewezen. In hoger beroep heeft het hof Moerings toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend. Voorts oordeelde het hof dat geen ingebrekestelling was vereist nu de pootaardappelen waren bestemd om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat zij voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, zodat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst. Het hof overwoog verder dat bij de schadebepaling niet van belang is of de door teler Mol en haar contractspartij Verhagen gehanteerde algemene voorwaarden van toepassing waren op de overeenkomsten waarmee Moerings de pootaardappelen heeft doorgeleverd, nu deze algemene voorwaarden Moerings - in beginsel - niet regarderen. Tegen deze beslissingen is het principale cassatieberoep gericht. De klachten dat het hof om processuele redenen niet, althans niet zonder Moerings daarover te horen, mocht beslissen dat geen ingebrekestelling was vereist op de grond dat nakoming door Moerings blijvend onmogelijk was, falen, voorzover zij feitelijke grondslag hebben, omdat in het licht van het debat van partijen het hof geen gelegenheid behoefde te bieden tot een reactie op hetgeen Mol in het laatste processtuk in het principale appel had gesteld omtrent het hier aan de orde zijnde verweer van Moerings, en geen sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, terwijl het hof niet is getreden buiten de rechtsstrijd van partijen.

277

Het oordeel van het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen ‘bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst’, en dat daaruit voortvloeit ‘dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst’, moet kennelijk aldus verstaan worden dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevatte als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW. Het oordeel van het hof dat de aardappelen reeds gepoot waren toen de kiemproblemen werden geconstateerd ‘zodat nakoming blijvend onmogelijk was’ en dat in deze omstandigheden ‘de in het verleden liggende tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan kon worden gemaakt door alsnog na te komen’, moet in het licht van het voorgaande dan ook aldus verstaan worden dat een tijdige levering als bepaald in de overeenkomst niet meer mogelijk was omdat, zoals ook Moerings op grond van de overeenkomst wist of moest weten, inmiddels het tijdstip was verstreken waarop uiterlijk geleverd (en gepoot) moest worden teneinde nog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren. Door op grond van dit een en ander te oordelen ‘dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol geleden schade’, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het verzuim in de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden zonder ingebrekestelling is ingetreden. Het middelonderdeel dat opkomt tegen ’s hofs bepaling van de omvang van de schade, wordt in zoverre terecht voorgesteld dat het hof weliswaar heeft onderkend dat bij de bepaling van de omvang van de door Moerings aan Mol te vergoeden schade van belang is in hoeverre Mol rechtens gehouden was tot vergoeding van de schade van (de afnemers van) haar kopers en deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen, maar vervolgens heeft miskend dat in dit verband mede van belang is of voor Mol en haar kopers de mogelijkheid bestond zich jegens afnemers te beroepen op algemene voorwaarden waarin een beperking van de verplichting tot schadevergoeding is opgenomen.

Partij(en)

G.J.A. Moerings, te Roosendaal, eiser tot cassatie, verweerder in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. H.J.A. Knijff, tegen Mol Agrocom B.V., te Den Bommel, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. F.E. Vermeulen. Uitspraak

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Moerings en Mol.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Mol heeft bij exploot van 6 februari 2002 Moerings gedagvaard voor de rechtbank te Breda en gevorderd, kort gezegd, Moerings te veroordelen om aan Mol te betalen een bedrag van € 40.707,82, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en kosten. Moerings heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft, na een tussenvonnis van 16 april 2002, bij tweede tussenvonnis van 1 oktober 2002 Mol tot bewijslevering toegelaten, en bij eindvonnis van 31 maart 2004 Moerings veroordeeld tot betaling van € 26.798,09 en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen de vonnissen van 1 oktober 2002 en 31 maart 2004 heeft Moerings hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Mol heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 11 juli 2006 heeft het hof in het principaal appel Moerings toegelaten tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend en iedere verdere beslissing aangehouden. Het hof heeft bij arrest van 19 september 2006 bepaald dat tegen het tussenarrest van 11 juli 2006 tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld. De arresten van het hof zijn aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie

278

Tegen het arrest van het hof van 11 juli 2006 heeft Moerings beroep in cassatie ingesteld. Mol heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten, voor Moerings mede door mr. B. Winters, advocaat te Amsterdam, en voor Mol mede door mr. M.S. Goeman, advocaat bij de Hoge Raad. De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging van het bestreden arrest in het principaal beroep, en verwerping in het incidentele beroep. Mr. Winters voornoemd heeft namens Moerings bij brief van 10 april 2008 op die conclusie gereageerd.

3.Beoordeling van het middel in het principale beroep 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van hetgeen is vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 2.1 tot en met 2.12.

3.2 Nadat de rechtbank de hiervoor onder 1 vermelde vordering van Mol tot een bedrag van € 26.798,09 had toegewezen, heeft het hof bij tussenarrest van 11 juli 2006 op het daartegen door Moerings ingestelde principaal appel Moerings toegelaten

(a) tegenbewijs te leveren tegen het voorshands door het hof aangenomen vermoeden dat sprake is van non-conformiteit van de door hem aan Mol geleverde pootaardappelen en

(b) bewijs te leveren van zijn stelling dat de non-conformiteit hem niet kan worden toegerekend. 3.3.1 In het principaal cassatieberoep wordt onder meer opgekomen tegen de beslissing van het hof in rov. 4.5.9 dat geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol (ten gevolge van de non-conformiteit van de pootaardappelen) geleden schade. Daartoe overwoog het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst. Daaruit vloeit volgens het hof voort dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst. De aardappelen waren reeds gepoot toen de kiemproblemen werden geconstateerd zodat nakoming blijvend onmogelijk was (art. 6:81 BW). In deze omstandigheden kon de in het verleden liggende tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan worden gemaakt door alsnog na te komen, aldus het hof.

3.3.2 Onderdeel 2 voert hiertegen verschillende klachten aan. De in de onderdelen 2.1 tot 2.3 aangevoerde klachten komen, kort samengevat, hierop neer dat het hof om processuele redenen niet, althans niet zonder Moerings daarover te horen, mocht beslissen dat geen ingebrekestelling was vereist op de grond dat nakoming door Moerings blijvend onmogelijk was. Voorzover deze klachten al feitelijke grondslag hebben, falen zij, omdat in het licht van de in de Conclusie van de Advocaat-Generaal onder 4.25–27 opgenomen weergave van het debat van partijen het hof geen gelegenheid behoefde te bieden tot een reactie op hetgeen Mol in het laatste processtuk in het principale appel had gesteld omtrent het hier aan de orde zijnde verweer van Moerings, en geen sprake is van een ontoelaatbare verrassingsbeslissing, terwijl het hof niet is getreden buiten de rechtsstrijd van partijen. Wat dit laatste betreft, is van belang dat het hof, ervan uitgaande dat de oorspronkelijke leveranties van pootaardappelen op zichzelf tijdig hadden plaatsgevonden, voorshands heeft geoordeeld dat die oorspronkelijk geleverde pootaardappelen niet aan de overeenkomst beantwoordden, zodat het de — door partijen besproken — vraag had te beantwoorden of daarna nog een ingebrekestelling was vereist.

3.3.3 Het oordeel van het hof dat de door Mol gekochte pootaardappelen ‘bestemd waren om op een zodanig tijdstip in 2001 te worden gepoot dat de aardappelen voldoende tijd zouden hebben om te ontkiemen, hetgeen ten goede komt aan de opbrengst’, en dat daaruit voortvloeit ‘dat een tijdige levering deel uitmaakte van de overeenkomst’, moet kennelijk aldus verstaan worden dat de overeenkomst een voor de voldoening bepaalde termijn bevatte als bedoeld in art. 6:83, aanhef en onder a, BW. Anders dan onderdeel 2.4 betoogt, is in het licht van de gedingstukken voldoende duidelijk wat het hof onder ‘tijdige levering’ heeft verstaan, namelijk levering op een zodanig

279

tijdstip dat de pootaardappelen zo vroeg in het seizoen gepoot konden worden dat zij voldoende tijd zouden hebben om een normaal te verwachten volwaardige opbrengst te realiseren. Het oordeel van het hof dat de aardappelen reeds gepoot waren toen de kiemproblemen werden geconstateerd ‘zodat nakoming blijvend onmogelijk was’ en dat in deze omstandigheden ‘de in het verleden liggende tekortkoming door Moerings niet meer ongedaan (kon) worden gemaakt door alsnog na te komen’, moet in het licht van het voorgaande dan ook aldus verstaan worden dat een tijdige levering als bepaald in de overeenkomst niet meer mogelijk was omdat, zoals ook Moerings op grond van de overeenkomst wist of moest weten, inmiddels het tijdstip was verstreken waarop uiterlijk geleverd (en gepoot) moest worden teneinde nog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren. Door op grond van dit een en ander te oordelen ‘dat er geen ingebrekestelling was vereist voor het doen ontstaan van aansprakelijkheid van Moerings voor de door Mol geleden schade’, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het verzuim in de door het hof aan zijn oordeel ten grondslag gelegde omstandigheden zonder ingebrekestelling is ingetreden. Deze oordelen zijn ook niet onbegrijpelijk, nu immers

(i) enerzijds de inkoopbevestigingen, waarin de overeenkomsten zijn neergelegd, omtrent de ‘leveringsperiode’ bepalen: ‘december (2000) in goed overleg’ voor de overeenkomst van 14 december 2000, respectievelijk ‘in overleg voor 15 april (2001)’ voor de overeenkomst van 5 april 2001, respectievelijk ‘in de maand april (2001)’ voor de overeenkomsten van 18 en 24 april 2001, en

(ii) anderzijds het hof (in cassatie als zodanig onbestreden) tot uitgangspunt heeft genomen dat de kiemproblemen pas in een zodanig laat stadium werden ontdekt (blijkens rov. 4.5.4 – 4.5.7 in de periode van eind mei tot begin juni 2001) dat geen tijdige levering als bedoeld in de overeenkomst meer kon plaatsvinden teneinde met deugdelijke pootaardappelen alsnog een volwaardige opbrengst te kunnen realiseren.

Op het voorgaande stuiten alle klachten van de onderdelen 2.4–2.7 af.

3.4.1 Onderdeel 4 keert zich tegen rov. 4.5.16, waarin het hof het volgende heeft overwogen: ‘Bij de beoordeling van de omvang van de schade dient de vraag te worden beantwoord in hoeverre Mol rechtens gehouden was de door haar betaalde schade te vergoeden (art. 6:95 BW). De vraag of de door Mol en haar contractspartij betrokkene 1 gehanteerde algemene voorwaarden (de AVP; zie rov. 4.5.1) van toepassing waren op de overeenkomsten waarmee de door Moerings geleverde aardappelen zijn doorgeleverd, is bij de beantwoording van deze vragen niet van belang nu deze algemene voorwaarden Moerings— in beginsel — niet regarderen. Moerings is immers een derde ten opzichte van die overeenkomsten en Moerings heeft niet, althans onvoldoende, gesteld dat in de gegeven omstandigheden sprake is van doorwerking van deze voorwaarden te zijner gunste. Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld (vonnis van 31 maart 2004, rov. 2.5 en 2.6) dat Mol gezien art. 31 lid 6 AVP niet schadeplichtig was jegens A en dus de schade die zij aan A heeft vergoed niet op Moerings kan verhalen. Indien deze schade op grond van art. 6:98 BW als gevolg van de tekortkoming moet worden aangemerkt, kan deze schade immers op Moerings worden verhaald. Mitsdien slaagt grief 1 in het incidenteel appel.’

3.4.2 Het onderdeel, waaromtrent Mol zich aan het oordeel van de Hoge Raad heeft gerefereerd, wordt in zoverre terecht voorgesteld dat het hof weliswaar heeft onderkend dat bij de bepaling van de omvang van de door Moerings aan Mol te vergoeden schade van belang is in hoeverre Mol rechtens gehouden was tot vergoeding van de schade van (de afnemers van) haar kopers en deze schade daadwerkelijk voor haar rekening heeft genomen, maar vervolgens heeft miskend dat in dit verband mede van belang is of voor Mol en haar kopers de mogelijkheid bestond zich jegens afnemers te beroepen op algemene voorwaarden waarin een beperking van de verplichting tot schadevergoeding is opgenomen. Het onderdeel behoeft voor het overige geen behandeling.

3.5 De in de onderdelen 1, 3 en 5 aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

280

4.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5.Beslissing De Hoge Raad:

in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's- Hertogenbosch van 11 juli 2006; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Mol in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Moerings begroot op € 1.301,18 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris;

in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Mol in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Moerings begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris.

281

NJ 2000, 208, Hoge Raad, 22-10-1999

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 22 oktober 1999 Magistraten: Mijnssen, Herrmann, Van

der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman, Kop, Strikwerda

Zaaknr: C98/042HR

Conclusie: - LJN: ZC2993 Roepnaam: - Noot: J. Hijma BW art. 6:265 Essentie

Tekortkoming; bevoegdheid tot ontbinding. Iedere tekortkoming in de nakoming geeft in beginsel aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. Bij de beantwoording van de vraag of de tekortkoming gezien de bijzondere aard of de geringe betekenis ervan de ontbinding niet rechtvaardigt zal de rechter rekening dienen te houden met alle omstandigheden van het geval. Van een onjuiste rechtsopvatting geeft blijk het oordeel van de rechtbank dat een onderscheid moet worden gemaakt tussen bedingen die wel de kern van de overeengekomen prestatie betreffen en in beginsel grond opleveren voor ontbinding en bedingen die niet de kern van de overeengekomen prestatie betreffen en dan alleen tot ontbinding leiden indien degene die ontbinding nastreeft stelt en bewijst dat zijn belang bij ontbinding zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij instandhouding. Samenvatting

Verweerder huurt van eiser een gedeelte van het marktterrein te N. en exploiteert daarop een snackbar. Eiser vordert ontbinding van de huurovereenkomst, stellende dat verweerder structureel een onhygiënische toestand in en rond zijn op het gehuurde geplaatste snackbar in stand houdt en ook in andere opzichten tekortschiet in de uitvoering van de overeenkomst. Kunnen deze tekortkomingen de ontbinding met haar gevolgen rechtvaardigen? De rechter die zich in het kader van de toepassing van art. 6:265 lid 1 BW gesteld ziet voor de vraag of de tekortkoming van de wederpartij van degene die de ontbinding nastreeft, gezien de bijzondere aard van deze tekortkoming of de geringe betekenis ervan, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, zal rekening dienen te houden met alle omstandigheden van het geval. Hij zal daarbij mede in zijn beoordeling moeten betrekken de aard en de betekenis van het beding in de naleving waarvan de partij tegen wie de ontbinding is gericht, is tekortgeschoten. De rechtbank heeft een onderscheid gemaakt tussen (1) bedingen die de kern van de overeengekomen prestatie betreffen en (2) bedingen die niet de kern raken van de overeengekomen prestatie. Naar het oordeel van de Rechtbank levert niet-naleving van tot de eerste categorie behorende bedingen in beginsel grond op voor ontbinding van de overeenkomst. Niet-naleving van tot de tweede categorie behorende bedingen kan naar het oordeel van de rechtbank alleen dan tot ontbinding leiden, indien het belang bij ontbinding van de overeenkomst van de partij die de ontbinding nastreeft, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij instandhouding ervan. Daarbij heeft de rechtbank zich op het standpunt gesteld dat de partij die ontbinding nastreeft, zijn belang bij naleving van een tot de tweede categorie behorend beding, in de naleving waarvan zijn wederpartij is tekortgeschoten, dient te stellen en zo nodig te bewijzen. Voor het op voorhand maken van een onderscheid van in een overeenkomst opgenomen beding en een verdeling van de stelplicht en bewijslast als door de rechtbank is aangenomen, biedt art. 6:265 lid 1 geen grond. Volgens deze bepaling geeft immers iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen in beginsel aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden.[1]

Partij(en)

Casper Martinus Twickler, te N., eiser tot cassatie, adv. mr. D.H. de Witte, tegen R., te N., verweerder in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink.

282

Uitspraak

Rechtbank: Rechtsoverwegingen 1 Het hoger beroep is tijdig ingesteld.

2 Tegen de vonnissen van 26 januari 1996 en 28 mei 1996 zijn geen grieven gericht, zodat het hoger beroep tegen die vonnissen niet ontvankelijk zal worden verklaard.

Grieven in het principaal appel 3 R. heeft vijf grieven tegen het vonnis van 10 september 1996 aangevoerd:

1. Ten onrecht heeft de kantonrechter in zijn vonnis van 10 september 1996 in rechtsoverweging 8 overwogen, dat ‘voormelde veroordelingen naar het oordeel van de kantonrechter voldoende grond opleveren voor ontbinding van het contract tussen partijen, nu in het schriftelijk vastgelegde contract tussen partijen uitdrukkelijk in artikel 4 is bepaald dat de huurster zich (heeft) verplicht de exploitatie op het gehuurde zodanig uit te oefenen, dat niet in strijd wordt gehandeld met enige wet, verordening of ander overheidsvoorschrift. Door voormelde veroordeling heeft R. blijk gegeven in strijd met deze bepaling in het huurcontract te hebben gehandeld en dient zijn verweer terzake te worden gepasseerd. De kantonrechter overweegt hierbij uitdrukkelijk dat niet iedere overtreding door R. van wet of overheidsvoorschrift op grond van het bepaalde in artikel 4 van het huurcontract tot een ontbinding van de huurovereenkomst zou leiden, doch dat dit wel de consequentie behoort te zijn van de onderhavige veroordelingen door de economische politierechter, daar het hier immers ernstige overtredingen betreft, welke direct betrekking hebben op de exploitatie van het gehuurde.’

2. Ten onrechte ontbindt de kantonrechter de huurovereenkomst tussen partijen als genoemd in het lichaam van de dagvaarding.

3. Ten onrechte veroordeelt te kantonrechter R. uiterlijk 31 oktober 1996 het gehuurde met al het zijn en al de zijnen te ontruimen en in ordentelijke staat achter te laten, alles met inachtneming van artikel 9 van de huurovereenkomst tussen partijen.

4 Ten onrechte is R. veroordeeld tot betaling van een dwangsom van ƒ 1000 — voor iedere dag of gedeelte van een dag, dat hij met voormelde ontruiming in gebreke mocht blijven.

5 Ten onrechte veroordeelt de kantonrechter R. in de kosten van de procedure, tot op heden aan de zijde van Twickler begroot op ƒ 750 wegens salaris en ƒ 347,55 wegens verschotten.

Grieven in het voorwaardelijk incidenteel appel 4 De grieven van Twickler luiden:

1. De kantonrechter heeft ten onrechte de huurovereenkomst niet reeds ontbonden op grond van de door Twickler gestelde — en door genoegzame bescheiden gestaafde — wantoestanden welke R. op en rond het gehuurde door diens schuld heeft doen ontstaan en heeft laten bestaan en voorts heeft de kantonrechter ten onrechte overwogen dat R. bedoelde wantoestanden zelfs gemotiveerd zou hebben betwist.

2. De kantonrechter heeft ten onrechte nagelaten te overwegen, dat, nog los van de structurele schending door R. van art. 4 van de huurovereenkomst, alle gedragingen van R., in onderlinge samenhang en verband bezien, leiden tot de conclusie dat R. zich in de loop der jaren heeft schuldig gemaakt aan ontbinding rechtvaardigende wanprestatie.

Vaststaande feiten 4 De rechtbank zal uitgaan van de feiten zoals die door de kantonrechter in het vonnis van 26 januari 1996 zijn vastgesteld, nu tegen die vaststelling geen grieven zijn gericht. De rechtbank voegt daaraan als vaststaande feiten toe:

— R. exploiteert sinds 1978 een snackbar te N., aanvankelijk als directeur van de besloten vennootschap R. BV, later als privé-persoon;

283

— In artikel 4 van de huurovereenkomst is opgenomen: ‘Huurster is verplicht de exploitatie op het gehuurde zodanig uit te oefenen:

a. dat niet in strijd wordt gehandeld met enige wet, verordening of ander overheidsvoorschrift; b. dat niet het gevaar ontstaat, dat enige overheidsvergunning zal of kan worden ingetrokken.’

— Op 18 februari 1993 en 3 oktober 1995 is R. door de economische politierechter veroordeeld wegens overtreding van artikel 18 van de Warenwet en artikel II van de Wijzigingswet 1988;

Beoordeling van de grieven 5.1 In het principaal appel zal de rechtbank de eerste twee grieven, gezien de nauwe samenhang daar tussen, gezamenlijk behandelen. Ter toelichting op de grieven voert R. aan dat Twickler pas dan een beroep kan doen op artikel 4 van de huurovereenkomst ter zake de ontbinding, wanneer de door R. overtreden overheidsvoorschriften directe consequenties zouden hebben voor Twickler. Voorts stelt R. dat de bedoelde overtredingen niet direct betrekking hebben op de exploitatie van het gehuurde: immers, R. huurde slechts een perceeltje grond en de opstallen waren door hemzelf opgericht en de daarin gevestigde onderneming werd door hem geëxploiteerd.

5.2 De rechtbank oordeelt hierover als volgt. In de door een notaris op schrift gestelde tussen partijen gesloten huurovereenkomst staat in de considerans onder meer vermeld: ‘De komparanten verklaarden te hebben gesloten de navolgende overeenkomst van verhuur en huur, krachtens welke komparant sub 1. heeft verhuurd (…) het recht om op een gedeelte van het marktterrein gelegen (…) marktkramen te plaatsen en te exploiteren voor de verkoop van kleine etenswaren, zoals (…). Uit deze bepaling zou de conclusie moeten volgen dat Twickler aan R. een vermogensrecht zou hebben verhuurd, te weten het recht om marktkramen te plaatsen en te exploiteren. Uit de stellingen van partijen over en weer moet echter afgeleid worden dat Twickler de eigenaar is van een gedeelte van het marktterrein, welk gedeelte hij heeft verhuurd aan R. Twickler heeft derhalve niet een vermogensrecht verhuurd, maar een zaak te weten een perceel grond. Het perceel grond heeft, gezien het bepaalde in de considerans, de bestemming: plaatsing en exploitatie van marktkramen. Anders dan bij de verhuur van een recht van exploitatie is de kern van de prestatie van de voorliggende overeenkomst voor de verhuurder het beschikbaarstellen van het betreffende perceel grond en voor de huurder de betaling van de huurpenningen voor het betreffende perceel grond en het gebruik daarvan op een zodanige wijze dat geen schade wordt toegebracht aan het perceel grond en dat dit gebruikt wordt overeenkomstig de bestemming, in het onderhavige geval plaatsing en exploitatie van marktkramen. R. heeft daadwerkelijk opstallen geplaatst voor de exploitatie van verkoop zoals in het huurcontract is omschreven en heeft in zoverre aan zijn verplichtingen voldaan. Het niet naleven van deze verplichtingen levert in beginsel een grond tot ontbinding van de huurovereenkomst op maar daarvan is hier geen sprake. De wijze waarop vervolgens de exploitatie heeft plaatsgevonden raakt niet direct de kern van de overeengekomen prestatie en schending van een contractuele bepaling dienaangaande levert niet zonder meer een ontbindingrechtvaardigende wanprestatie op. Het zal mede van andere factoren afhangen, zoals het belang van de verhuurder bij de naleving van de betreffende bepaling, afgezet tegen het belang van de huurder bij de voortzetting van de huurovereenkomst of de schending van de betreffende bepaling tot ontbinding moet leiden, waarover de rechtbank hierna zal overwegen.

5.3 Uit het bepaalde in artikel 4 lid 1 van het huurcontract blijkt dat R. zich als huurder heeft verplicht de exploitatie op het gehuurde zodanig uit te voeren dat niet in strijd gehandeld wordt met enige wet, verordening of ander overheidsvoorschrift. Gezien de veroordeling van R. door de economische politierechter staat vast dat hij in strijd met artikel 4 lid 1 van het huurcontract heeft gehandeld, waarmee zijn wanprestatie gegeven is. De vraag die vervolgens aan de orde komt is of die wanprestatie op zichzelf voldoende is om een ontbinding van de huurovereenkomst te rechtvaardigen. Zoals hierboven onder sub 5.2. is overwogen zijn bij de beoordeling van de gevorderde ontbinding in gevallen van wanprestatie die niet direct de kern van de overeengekomen prestatie raken andere factoren van het geval medebepalend en dient een afweging gemaakt te worden tussen het belang dat de verhuurder heeft bij een richtige nakoming van de betreffende bepaling in het contract afgezet tegen dat van de huurder bij de instandhouding van de huurovereenkomst. Gesteld noch gebleken is dat Twickler een rechtens relevant belang had bij de naleving van de in artikel 4 lid 1 vermelde overheidsregelingen. Dit ware slechts anders indien

284

Twicker als eigenaar van het betreffende perceel grond door de overtreding van de overheidsregelingen door R. door de overheid of derden aansprakelijk zou kunnen worden gesteld of anderszins ter verantwoording worden geroepen, waardoor hij in zijn (vermogens)positie zou worden benadeeld, maar daarvan is niet gebleken. Het belang van R. bij de instandhouding van de huurovereenkomst is daarentegen evident. De marktkraam dient geen ander doel dan het genereren van inkomsten, waarbij het ten dezen niet terzake doet of dit de enige bron van inkomsten is, dan wel dat er sprake is van meerdere inkomstenbronnen zoals Twickler heeft gesteld. Terecht heeft de kantonrechter geoordeeld dat de veroordelingen door de economische politierechter ernstige overtredingen zijn, maar, zo voegt de rechtbank daaraan toe, op strafrechtelijk terrein. Ook terecht heeft de kantonrechter geoordeeld dat de veroordelingen (tevens) betrekking hebben op het gehuurde gelet op het bepaalde in artikel 4.1. van het huurcontract en dat niet iedere overtreding van artikel 4 van het huurcontract tot ontbinding moet leiden. Anders echter dan de kantonrechter is de rechtbank op grond van de hierbovengemaakte belangenafweging, die in het voordeel van R. uitvalt, van oordeel dat de overtredingen ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigen, zodat de eerste twee grieven terecht zijn voorgedragen.

5.4 De rechtbank dient vervolgens ambtshalve te onderzoeken of de overige door Twickler aangedragen feiten in eerste aanleg al dan niet in combinatie met de hierboven behandelde wanprestatie aanleiding is tot ontbinding van de huurovereenkomst. Gelet echter op het door Twickler ingestelde voorwaardelijk incidenteel appel en het aldaar in de grieven gestelde, verwijst de rechtbank hier naar de bespreking van het incidenteel appel.

5.5 Nu de rechtbank de eerste twee grieven om voormelde redenen gegrond acht, behoeven de overigen grieven van R. geen bespreking meer.

6 De rechtbank komt thans toe aan het voorwaardelijk incidenteel appel, daar zij de besproken grieven van R. heeft gehonoreerd.

6.1 Het incidenteel appel is tijdig ingesteld.

6.2 Ter toelichting op zijn eerste grief voert Twickler aan dat R. in de procedure in eerste aanleg slechts heeft volstaan met het bagatelliseren van die delicten in relatie tot de huurovereenkomst. R. brengt daartegenin dat Twickler zich dient te beperken tot de overwegingen van de kantonrechter in het vonnis van 10 september 1996 en derhalve niet terug moet komen op feiten en omstandigheden die in eerdere vonnissen van de kantonrechter ter sprake zijn gekomen. Voorts stelt R. nog dat hij wel degelijk de door Twickler gepretendeerde wantoestanden heeft betwist.

6.3 De rechtbank oordeelt als volgt. Onjuist is de stelling van R. dat Twickler niet mag terugkomen op feiten en omstandigheden, die in eerdere vonnissen van de kantonrechter ter sprake zijn gebracht en zich dient te beperken tot de overwegingen van de kantonrechter in het vonnis van 10 september 1996. Immers de devolutieve werking van het hoger beroep brengt met zich mee dat de appellant het geschil of delen daarvan, mits gedekt door de opgevoerde grieven, in volle omvang aan de appelrechter kan voorleggen. Dit is slechts anders indien het een geschil betreft waarbij in het dictum van een tussenvonnis componenten van een eindvonnis zijn opgenomen. Gelet echter op de dicta van de tussenvonnissen is daarvan geen sprake, nu daarin nergens aan enig deel van de vordering van Twickler een eind is gemaakt.

6.4 De rechtbank komt thans toe aan de inhoudelijke beoordeling van de grief. In deze grief wordt aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte niet reeds de huurovereenkomst heeft ontbonden op grond van de door Twickler gestelde ‘en door genoegzame bescheiden gestaafde wantoestanden welke R. op en rond het gehuurde door zijn schuld heeft doen ontstaan en laten bestaan.’ Op welke wantoestanden Twickler nu precies doelt valt uit de redactie van deze grief niet op te maken maar

285

gelet op de toelichting op de grief gaat het hier kennelijk om die gedragingen waarvoor R. door de economische politierechter is veroordeeld. De rechtbank is op grond van het hierbovenoverwogene onder rechtsoverweging 5.3. van oordeel dat deze grief tevergeefs is voorgedragen.

6.5 In de tweede grief wordt door Twickler aangevoerd dat R. zich in de loop der jaren heeft schuldig gemaakt aan ontbindingrechtvaardigende wanprestatie. Ter toelichting op deze grief verwijst Twickler naar hetgeen hij in principaal appel heeft gesteld. De rechtbank begrijpt deze verwijzing aldus dat Twickler daarmee doelt op de feiten vermeld sub 8. van zijn memorie van antwoord.

Twickler verwijt R. dat hij herhaaldelijk te traag of in het geheel geen huurpenningen betaalt. Weliswaar bevinden zich in het pakket producties, bij de conclusie van eis in de procedure voor de kantonrechter overgelegd, brieven waarin gewag wordt gemaakt van achterstallige huurbetalingen maar dat het hier om regelmatige wanbetalingen gaat blijkt niet. In de inleidende dagvaarding wordt daar ook geen melding van gemaakt, zodat deze stelling van Twickler, voor zover het hier gaat om herhaaldelijke achterstallige betalingen naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende aannemelijk is gemaakt. Nu Twickler dienaangaande geen bewijs heeft aangeboden, zal de rechtbank Twickler niet toelaten het bewijs van haar stelling te leveren. Verder heeft Twickler gesteld dat R. het huurrecht in strijd met het contract ondergebracht zou hebben bij de vennootschap onder firma met zijn gewezen (levens)partner. De rechtbank is van oordeel dat Twickler dienaangaande zodanig weinig heeft gesteld, terwijl evenmin bewijs is aangeboden, dat er geen ruimte is om hem toe te laten tot het leveren van het bewijs van zijn stelling. De rechtbank merkt hierbij op dat het enkele feit dat iemand anders in de betreffende snackbar werkzaamheden verricht, niet meteen betekent dat daarmee het huurrecht elders is ondergebracht, zeker niet als die werkzaamheden door de levenspartner worden verricht. Voorts voert Twickler nog de langslepende kwestie van de vetvangput op. Met de kantonrechter is de rechtbank van oordeel dat nu er inmiddels een vetvangput geplaatst is, deze eerder bestaande kwestie als niet langer relevant terzijde geschoven dient te worden en niet tot de gevorderde ontbinding kan leiden. Tevens noemt Twickler de structurele minachting en provocatie van Twickler door R. door het niet reageren op brieven en sommaties van Twickler. Ook hierin ziet de rechtbank, wat er zij van de juistheid van die stelling, geen reden gelegen om een ontbinding uit te spreken nu dit gedrag van R., in een te ver verwijderd verband staat ten opzichte van de verplichtingen die een huurder op grond van zijn huurcontract jegens zijn verhuurder in acht heeft te nemen. Ditzelfde geldt voor de uitlokking van meineed, nu dat aan de orde was in de procedure voor de economische politierechter. Ten slotte voert Twickler nog aan dat de goodwill van het marktterrein door R. is aangetast. Hoewel de veroordelingen van R. blijkens de stellingen van Twickler niet aan de (…) samenleving voorbij zijn gegaan, kan daaruit naar het oordeel van de rechtbank in redelijkheid nog niet worden afgeleid dat daarmee de goodwill van het marktterrein is aangetast. Daarvoor is het nodig dat mensen het marktterrein gaan mijden waardoor ook andere standhouders inkomsten derven zodat de grond ter plaatse in waarde vermindert. Twickler heeft niets concreets dienaangaande gesteld zodat de rechtbank deze stelling als te vaag passeert. Naar het oordeel van de rechtbank zijn de hierboven besproken stellingen van Twickler, voor zover aangetoond, ook in onderling verband bezien, niet van zodanig gewicht dat daaruit een ontbinding van de huurovereenkomst moet voortvloeien. De grief is derhalve eveneens vergeefs voorgedragen.

7 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het vonnis, voor zover daartegen door R. beroep is ingesteld, moet worden vernietigd en de vordering van Twickler dient alsnog te worden afgewezen.

8 Twickler zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in eerste instantie, in principaal appel en in incidenteel appel worden veroordeeld.

Beslissing in hoger beroep De rechtbank verklaart R. niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen de tussenvonnissen van de kantonrechter van 26 januari 1996 en 28 mei 1996;

286

vernietigt het tussen partijen gewezen vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 10 september 1996, voor zover daartegen beroep is ingesteld; En opnieuw beslissende wijst af de vordering van Twickler tot ontbinding van de huurovereenkomst met veroordeling van R. tot ontruiming, op straffe van een dwangsom; veroordeelt Twickler in de proceskosten in eerste instantie en in hoger beroep, aan de zijde van R. gevallen en tot deze uitspraak begroot op in eerste instantie ƒ 750 voor salaris gemachtigde en nihil voor verschotten en in hoger beroep op ƒ 1420 voor salaris procureur en ƒ 408,93 voor verschotten.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid meebrengt, doordat het Hof heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden vonnis is opgenomen, om de navolgende, mede in onderlinge verband te beschouwen redenen;

Inleiding tot de klachten Twickler is eigenaar/verhuurder van het marktterrein in N. Een gedeelte van dit terrein heeft hij in 1978 verhuurd aan R. BV, welke huurovereenkomst vervolgens is overgenomen door R. Aan (thans) R. is verhuurd ongebouwd onroerend goed met de verplichting daarop een kraam te plaatsen en te exploiteren voor de handel van de nader in de huurovereenkomst omschreven waren. In met name de negentiger jaren is Twickler gebleken, dat R. op gezette tijden onhygiënische situaties in en rond de standplaats creëert en zijn marktkraam niet overeenkomstig de overheidsvoorschriften ten aanzien van het houden van aan bederf onderhavige waar inricht. R. is dan ook terzake strafrechtelijk vervolgd en veroordeeld, waaraan in de plaatselijke pers ruime aandacht is besteed. Voorts is R. zeer lange tijd nalatig gebleven een vetvangpunt in de inrichting aan te brengen en kwam hij zijn verplichting tot stipte betaling van de huur niet altijd na. De verhoudingen tussen de verhuurder en huurder raakten verder verstoord, doordat R. niet of bezijden de waarheid reageerde op allerlei redelijke verzoeken van Twickler. Genoemde feiten en omstandigheden hebben Twickler er uiteindelijk toe gebracht bij inleidende dagvaarding bij het Kantongerecht te Leeuwarden de ontbinding van de huurovereenkomst te vorderen en R. te veroordelen de schade te betalen die Twickler leed door de wijze waarop de vetvangpunt was aangebracht. De Kantonrechter heeft bij eindvonnis de huurovereenkomst ontbonden en R. veroordeeld de schade ter grootte van ƒ 4112,50 te betalen. Van dit vonnis is R. in hoger beroep gekomen en heeft zijn grieven louter en alleen gericht tegen de ontbinding van de huurovereenkomst. De Rechtbank heeft bij eindvonnis van 1 oktober 1997 (één van) de grieven van R. gegrond verklaard. Twickler kan zich met deze uitspraak niet verenigen en wenst daartegen de navolgende klachten in te brengen.

1 In rov. 5.2 gaat de Rechtbank er vanuit dat Twickler eigenaar is van een gedeelte van het marktterrein.

a. Dit oordeel laat zich niet verenigen met de door Twickler uitdrukkelijk gestelde en door R. ook niet betwiste feit, dat hij eigenaar is van het gehele marktterrein. In het licht van deze stelling is de vaststelling van de Rechtbank dat Twickler slechts eigenaar is van een gedeelte van het marktterrein, onbegrijpelijk, althans ondeugdelijk gemotiveerd. Twickler heeft recht en belang bij cassatie van deze klacht aangezien uit het verdere vonnis blijkt dat de Rechtbank bij de beoordeling van de wanprestatie op basis van dit onjuiste uitgangspunt louter en alleen acht heeft geslagen op het gehuurde sec en in de belangenafweging niet heeft meegenomen de belangen van Twickler ten aanzien van het gehele marktterrein.

b. Voorzover moet worden aangenomen dat rov. 6.5., waarin het belang van Twickler bij de goodwill van het marktterrein wordt genoemd, betrekking heeft op het gehele marktterrein en dat daaraan ten grondslag ligt dat dientengevolge de Rechtbank ervan is uitgegaan dat Twickler eigenaar van het gehele marktterrein is, is het vonnis innerlijk tegenstrijdig en daarmee ondeugdelijk gemotiveerd. De Rechtbank heeft immers in rov. 5.2. uitdrukkelijk overwogen dat Twickler eigenaar van een gedeelte van het marktterrein is.

2

287

In rov. 5.2, 5.3 en 6.4 leidt de Rechtbank de kernverplichtingen van partijen af uit het object van het gehuurde.

a. De Rechtbank heeft hiermee een onjuiste maatstaf aangelegd. Voor de vraag welke prestaties als kernprestaties hebben te gelden, dient eerst en vooral acht te worden geslagen op de contractuele bepalingen als neergelegd in de (schriftelijke) huurovereenkomst en de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dier aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

b. Twickler, als eigenaar van het gehele marktterrein, had recht en belang bij verhuur van de grond, waarbij de huurder (thans R.) zou worden verplicht daarop een marktkraam te plaatsen, tijdig zijn huurbetalingen zou voldoen en de marktkraam op behoorlijke wijze zou exploiteren. Het belang van de laatste verplichting is voor Twickler onder meer gelegen in de huurprijs. Een slechte exploitatie van een deel van het marktterrein kan — en veelal heeft — een negatieve uitstraling voor het gehele marktterrein hebben. Hierdoor kan Twickler in zijn mogelijkheden tot exploitatie van het gehele marktterrein worden beperkt en kan door de negatieve uitstraling — lagere huurprijzen worden verlangd dan in het geval Twickler zou kunnen verlangen bij een behoorlijke exploitatie door iedere huurder. R. heeft belang bij een rustig huurgenot van de grond, waarop de marktkraam geplaatst is en de mogelijkheid vanuit die marktkraam de in de huurovereenkomst genoemde waren te verkopen. Voorts heeft R. belang bij de verplichting van de verhuurder Twickler op het marktterrein geen bedrijven toe te laten, welke zich toeleggen op de verkoop van de waren die ook R. aldaar verhandelt. Deze essentiële elementen voor Twickler (en R.) zijn ook in de bestemming en de verdere bepalingen van de huurovereenkomst tot uitdrukking gebracht. De Rechtbank heeft dan ook ten onrechte aangenomen dat de wijze van exploitatie door R. voor Twickler (en R.) geen kernbepaling in de huurovereenkomst was. Dientengevolge heeft de Rechtbank bij de afweging of deze schending ontbinding rechtvaardigt, aan deze omstandigheid een te gering gewicht toegekend. In ieder geval had op dit punt de Rechtbank haar oordeel nader moeten motiveren.

c. De Rechtbank stelt in rov. 5.2. vast dat tot de kernprestatie voor de huurder behoort gebruik overeenkomstig de bestemming, hetgeen in het onderhavige geval is plaatsing en exploitatie van marktkramen. In rov. 5.3 oordeelt de Rechtbank voorts dat de strafrechtelijke veroordeling over de wijze van exploitatie betrekking hebben op het gehuurde. Hiermee in strijd is de overweging van de Rechtbank in rov. 5.2. dat de wijze waarop de exploitatie heeft plaatsgevonden niet direct de kern van de overeengekomen prestatie raakt en schending van een contractuele bepaling dienaangaande niet zonder meer een ontbindingrechtvaardigende wanprestatie oplevert. Aldus is het oordeel van de Rechtbank als innerlijk tegenstrijdig onbegrijpelijk en lijdt het daarmee aan een motiveringsgebrek.

3 De Rechtbank overweegt in rov. 5.2 slot en 5.3, dat — kort gezegd — voor een ontbinding rechtvaardigende wanprestatie de wijze van exploitatie niet zonder meer beslissend is en zulks afhangt van andere factoren, zoals het belang van de verhuurder bij de naleving van de betreffende bepaling, afgezet tegen het belang van de huurder bij de voortzetting van de huurovereenkomst. De Rechtbank heeft hiermee een onjuiste maatstaf aangelegd, althans haar motivering is ontoereikend.

a. Ingevolge artikel 6:265 BW geeft iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van één van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis deze ontbinding niet rechtvaardigt. De Rechtbank is — voorzover zij er veronderstellenderwijs van schending van deze verplichting is uitgegaan — ten onrechte een belangenafweging toegepast tussen de tekortkoming en het gevolg van de ontbinding. De Rechtbank had behoren na te gaan of de tekortkoming in de wijze van exploitatie van zodanige bijzondere aard is of gelet op de overige verplichtingen van R. van zo geringe betekenis is dat zij de ontbinding niet rechtvaardigt. Door zulks na te laten heeft de Rechtbank een onjuiste maatstaf aangelegd, althans haar beslissing ontoereikend gemotiveerd.

b. Voorts is de beslissing van de Rechtbank ondeugdelijk gemotiveerd. Indien de Rechtbank een belangenafweging toepast, dient zij eerst de aard en de ernst van de gebrekkige exploitatie vast te stellen. Uit het vonnis blijkt niet dat de Rechtbank zulks heeft gedaan, zodat de motivering niet voldoet aan de eis die daaraan mag worden gesteld.

288

4 Het oordeel van de Rechtbank in rov. 5.3 dat voor de weging van het belang van R. het niet terzake doet of hij meerdere inkomstenbronnen heeft, is onbegrijpelijk, althans ondeugdelijk gemotiveerd. De Rechtbank dient bij de beoordeling of de feiten en omstandigheden zodanig zijn, dat deze een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigen, alle relevante feiten en omstandigheden te betrekken. Een gezichtspunt daarbij kan ook zijn dat de huurder andere bronnen van inkomsten heeft. Zo kan het zijn dat die bronnen van inkomsten zodanig substantieel zijn dat de inkomsten van R. uit het gehuurde in verhouding tot die andere inkomsten gering is en hij daardoor bij ontbinding van de huurovereenkomst en ontruiming in minder ernstige mate in zijn belang wordt getroffen dan in het geval het zijn enige bron van inkomsten zou zijn.

5 In rov. 5.3 heeft de Rechtbank ten onrechte bij de belangenafweging louter de strafrechtelijke veroordelingen willen betrekken, indien en voor zover Twickler bij schending van die overheidsregelingen in zijn belangen zou worden geschaad.

a. Twickler heeft in de gehele procedure steeds consequent de stelling betrokken dat R. bederfelijke waar verkocht en dat dit de aanzien van zijn markt aantastte. Bovendien heeft Twickler aangegeven dat het gedrag van R. de verhoudingen tussen partijen ernstig heeft gestoord. Ten bewijze van zijn stelling heeft hij onder meer verwezen naar de strafrechtelijke veroordelingen, waarin die feiten zijn vastgesteld. De Rechtbank heeft op dit argument ten onrechte geen acht geslagen, waardoor het oordeel onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is.

b. In rov. 5.3. overweegt de Rechtbank voorts dat Twickler slechts belang heeft bij naleving van artikel 4 lid 1 van de huurovereenkomst, indien Twickler als eigenaar van het betreffende perceel grond door de overtreding van de overheidsregelingen door R. door de overheid of derden aansprakelijk zou kunnen worden gesteld of anderszins ter verantwoording geroepen zou worden, waardoor hij in zijn (vermogens)positie zou worden benadeeld.

Bij deze uitleg van artikel 4 lid 1 laat de Rechtbank onbesproken het verweer van Twickler dat met deze bepaling (ook) tot uitdrukking is gebracht dat R. — gelet op de goodwill van Twickler's marktterrein — zijn marktkraam op behoorlijke wijze dient te exploiteren en dat bij gebreke daarvan, zoals tot uitdrukking komend in strafrechtelijke veroordelingen terzake, daarmee de wanprestatie gegeven is. Hierdoor is de motivering van de Rechtbank onvoldoende.

6 Ten onrechte heeft de Rechtbank in rov. 5.3. slot, 6.4 en 6.5 geoordeeld dat de feiten en omstandigheden als de wijze van exploitatie, de vetvangput, de structurele minachting en provocatie van Twickler en de aantasting van de goodwill op zichzelf en in onderlinge samenhang bezien de ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigen. De Rechtbank heeft ten aanzien van de weging van de exploitatie van de marktkraam bij de beoordeling van de ontbinding een onjuiste maatstaf aangelegd, althans haar beslissing ondeugdelijk gemotiveerd. Het oordeel in deze overwegingen 5.3 slot, 6.4 en 6.5. stoelt mede op de hiervoor bestreden overwegingen en beslissingen en kan derhalve niet in stand blijven, zodra één of meer van de klachten in de bovenstaande onderdelen doel treffen. Indien uw Raad dit vonnis vernietigt, zal naar verwijzing de rechter in feitelijke instantie alsnog op al die aspecten acht hebben te slaan en zal die rechter in de afweging ook de overige feiten en omstandigheden hebben mee te wegen. Hierdoor kan het zeer wel zijn dat de desbetreffende feiten en omstandigheden op zichzelf ontoereikend zijn, maar in onderlinge samenhang bezien, de ontbinding alleszins rechtvaardigen. Vandaar dat Twickler ook bij deze klacht recht en belang heeft.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Eiser tot cassatie — verder te noemen: Twickler — heeft bij exploit van 24 november 1995 verweerder in cassatie — verder te noemen: R. — op verkorte termijn gedagvaard voor de Kantonrechter te Leeuwarden en — verkort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang — gevorderd de ontbinding van de tussen partijen gesloten huurovereenkomst met veroordeling van R. tot ontruiming van het gehuurde, op straffe van een dwangsom. R. heeft de vordering bestreden.

289

De Kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 26 januari 1996 een comparitie van partijen gelast en bij tussenvonnis van 28 mei 1996 Twickler tot bewijslevering toegelaten. Bij eindvonnis van 10 september 1996 heeft de Kantonrechter de vordering toegewezen. Tegen de drie vermelde vonnissen van de Kantonrechter heeft R. hoger beroep ingesteld bij de Rechtbank te Leeuwarden. Twickler heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij vonnis van 1 oktober 1997 in het principaal en incidenteel appel heeft de Rechtbank R. niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen de twee vermelde tussenvonnissen, het bestreden eindvonnis vernietigd en, opnieuw beslissende, de vordering van Twickler tot ontbinding van de huurovereenkomst met de veroordeling van R. tot ontruiming afgewezen.

2.Het geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Twickler heeft als eigenaar/verhuurder een gedeelte van een marktterrein gelegen te N. verhuurd aan R., die op het gehuurde een kraam voor de verkoop van snacks exploiteert.

ii. De huurovereenkomst maakt melding van het recht om op het gehuurde marktkramen te plaatsen en te exploiteren voor de verkoop van kleine eetwaren, zulks overeenkomstig de door de gemeente voor die standplaatsen gegeven vergunningen.

iii. Art. 4 van de huurovereenkomst houdt onder meer in: ‘Huurster is verplicht de exploitatie op het gehuurde zodanig uit te oefenen:

a. dat niet in strijd wordt gehandeld met enige wet, verordening of ander overheidsvoorschrift; b. dat niet het gevaar ontstaat, dat enige overheidsvergunning zal of kan worden ingetrokken.’

iv. Op 18 februari 1993 en 3 oktober 1995 is R. door de economische politierechter veroordeeld wegens overtreding van art. 18 van de Warenwet en art. II van de Wijzigingswet 1988 Warenwet.

3.2 Twickler heeft ontbinding van de huurovereenkomst met veroordeling van R. tot ontruiming gevorderd. Hij stelde daartoe dat R. structureel een onhygiënische toestand in en rond zijn, op het gehuurde geplaatste, snackbar in stand houdt en ook in andere opzichten tekortschiet in de uitvoering van de overeenkomst. De Kantonrechter heeft Twickler toegelaten tot bewijs van zijn stellingen inzake de beweerde wanprestatie. Ten bewijze van de gestelde onhygiënische toestand heeft Twickler de hiervoor in 3.1 genoemde uitspraken van de economische politierechter met verslagen van de terechtzittingen overgelegd. De Kantonrechter heeft in die uitspraken voldoende grond gevonden om de huurovereenkomst te ontbinden. In hoger beroep heeft de Rechtbank de vordering van Twickler alsnog afgewezen. Zij overwoog daartoe in het principale beroep — kort gezegd — als volgt (rov. 5.2 en 5.3). Twickler heeft aan R. een perceel grond verhuurd. Tot de kern van de prestatie van de huurder behoorde, ingevolge de onderhavige huurovereenkomst, de betaling van de huurpenningen en het gebruiken van het perceel grond voor het plaatsen en exploiteren van marktkramen, zonder dat schade wordt toegebracht aan het perceel. R. heeft hieraan voldaan. De wijze waarop de exploitatie vervolgens plaatsvindt raakt niet direct de kern van de overeengekomen prestatie. Schending van een contractuele bepaling dienaangaande levert niet zonder meer een ontbinding rechtvaardigende wanprestatie op. Het zal mede van andere factoren afhangen, zoals het belang van de verhuurder bij naleving van de bepaling en het belang van de huurder bij voortzetting van de huurovereenkomst of schending van de bepaling tot ontbinding moet leiden. Gezien de veroordelingen van R. door de economische politierechter staat vast dat R. in strijd heeft gehandeld met art. 4 van het huurcontract. Deze wanprestatie is onvoldoende om een ontbinding te rechtvaardigen, aangezien noch gesteld noch gebleken is dat Twickler een rechtens relevant belang heeft bij naleving van de in art. 4 vermelde overheidsregelingen, terwijl R.'s belang bij instandhouding van de huurovereenkomst evident is. Vervolgens heeft de Rechtbank onderzocht of de overige door Twickler in eerste aanleg aangevoerde feiten al dan niet in combinatie met de reeds behandelde wanprestatie grond opleveren voor ontbinding van de huurovereenkomst. Zij oordeelde daaromtrent in het incidentele hoger beroep — waar Twickler deze punten nogmaals aan de orde had gesteld — dat het door

290

Twickler gestelde, ook in onderling verband niet van zodanig gewicht was dat daaruit een ontbinding van de huurovereenkomst moet voortvloeien (rov. 6.5).

3.3 Onderdeel 1 stelt dat de Rechtbank in rov. 5.2 ten onrechte ervan is uitgegaan dat Twickler slechts eigenaar is van een gedeelte van het marktterrein en niet van het gehele marktterrein, en dat, voorzover ervan moet worden uitgegaan dat de Rechtbank in rov. 6.5 heeft aangenomen dat Twickler eigenaar is van het gehele marktterrein, het vonnis innerlijk tegenstrijdig is. In rov. 5.2 overweegt de Rechtbank niet meer dan dat Twickler eigenaar is van het door R. gehuurde gedeelte van het marktterrein. Anders dan het middel wil ligt in dit oordeel niet besloten dat het marktterrein slechts voor dit deel toebehoort aan Twickler. Hetgeen de Rechtbank in die rechtsoverweging overweegt is dan ook niet onverenigbaar met haar rov. 6.5, waar de Rechtbank kennelijk aanneemt dat het gehele marktterrein aan Twickler toebehoort. Het onderdeel faalt derhalve voorzover het feitelijke grondslag heeft.

3.4.1 Onderdeel 3a richt zich met een rechtsklacht tegen de rov. 5.2 slot, en 5.3 van de Rechtbank. Daarin onderzoekt de Rechtbank de vraag of de onderhavige tekortkoming van R. ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.

3.4.2 Bij de beoordeling van het onderdeel moet het volgende tot uitgangspunt worden genomen. De rechter die zich in het kader van de toepassing van art. 6:265 lid 1 BW gesteld ziet voor de vraag of de tekortkoming van de wederpartij van degene die de ontbinding nastreeft, gezien de bijzondere aard van deze tekortkoming of de geringe betekenis ervan, de ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt, zal rekening dienen te houden met alle omstandigheden van het geval. Hij zal daarbij mede in zijn beoordeling moeten betrekken de aard en de betekenis van het beding in de naleving waarvan de partij tegen wie de ontbinding is gericht, is tekortgeschoten.

3.4.3 Dit een en ander heeft de Rechtbank niet miskend. De Rechtbank heeft echter, voordat zij aan de beoordeling van de omstandigheden van het geval toekwam, een onderscheid gemaakt tussen (1) bedingen die de kern van de overeengekomen prestatie betreffen en (2) bedingen die niet de kern raken van de overeengekomen prestatie. Naar het oordeel van de Rechtbank levert niet-naleving van tot de eerste categorie behorende bedingen in beginsel grond op voor ontbinding van de overeenkomst. Niet-naleving van tot de tweede categorie behorende bedingen kan naar het oordeel van de Rechtbank alleen dan tot ontbinding leiden, indien het belang bij ontbinding van de overeenkomst van de partij die de ontbinding nastreeft, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij instandhouding ervan. Daarbij heeft de Rechtbank, naar volgt uit haar overweging dat in het onderhavige geval gesteld noch gebleken is dat Twickler een rechtens relevant belang had bij naleving van de in art. 4 lid 1 van de overeenkomst vermelde overheidsregelingen, zich op het standpunt gesteld dat de partij, die ontbinding van de overeenkomst nastreeft, zijn belang bij naleving van een tot de tweede categorie behorend beding, in de naleving waarvan zijn wederpartij is tekortgeschoten, dient te stellen en zo nodig te bewijzen.

3.4.4 Voor het op voorhand maken van een onderscheid van in een overeenkomst opgenomen beding en een verdeling van de stelplicht en bewijslast als door de Rechtbank is aangenomen, biedt art. 6:265 lid 1 echter geen grond. Volgens deze bepaling geeft immers iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen in beginsel aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden. De Rechtbank heeft derhalve met haar door het onderdeel bestreden oordelen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel treft dan ook doel. De motiveringsklacht van onderdeel 3b en de klachten van de onderdelen 2, 4 en 5 behoeven geen behandeling meer.

3.5 Gegrondbevinding van het onderdeel 3a brengt mee dat het vonnis van de Rechtbank niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen. Na verwijzing zal het Hof, waarnaar het geding zal worden verwezen, in volle omvang dienen te beoordelen of de onderhavige tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, ontbinding van de huurovereenkomst niet rechtvaardigt.

291

4.Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het vonnis van de Rechtbank te Leeuwarden van 1 oktober 1997; verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het Gerechtshof te Leeuwarden; veroordeelt R. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Twickler begroot op ƒ 944,27 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

292

NJ 2000, 562, Hoge Raad, 04-02-2000

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 4 februari 2000 Magistraten: Roelvink, Herrmann, Van

der Putt-Lauwers, De Savornin Lohman, Hammerstein, Hartkamp

Zaaknr: C98/177HR

Conclusie: - LJN: AA4728 Roepnaam: - Noot: J.B.M. Vranken BW art. 6:248; BW art. 6:265 Essentie

Koop. Garantie: uitleg; Haviltex. Ontbinding wegens tekortkoming: minder bezwaarlijke mogelijkheid redres; redelijkheid en billijkheid. Bij de uitleg van de garantiebepalingen moet Haviltex-criterium worden toegepast. Indien zich niet het geval voordoet dat wegens de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming ontbinding ongerechtvaardigd is, staat het de schuldeiser vrij te kiezen voor ontbinding ook wanneer aan hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres ter beschikking staat; voor de werking van de redelijkheid en billijkheid is te dezer zake derhalve slechts een beperkte ruimte opengelaten. Op een onjuiste rechtsopvatting berust het betoog dat ontbinding na uitvoering van de overeenkomst niet of slechts onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is. Samenvatting

Koper neemt alle aandelen over van aardappelverwerkende vennootschap. De verkopers delen niet aan de koper mede dat de vennootschap enige tijd een illegale bron heeft geëxploiteerd en illegaal afvalwater heeft geloosd. In het koopcontract hebben de verkopers een aantal garanties gegeven, waaronder garanties voor de juistheid van de jaarcijfers. Naar aanleiding van een hoge voorlopige aanslag van het Waterschap gaat de koper op onderzoek uit, waarbij de illegale bron wordt ontdekt. De koper vordert vervolgens ontbinding respectievelijk vernietiging van de koopovereenkomst en daarnaast schadevergoeding. Het Hof ontbindt de koopovereenkomst en veroordeelt de verkopers tot medewerking aan de teruglevering van de aandelen. Voorts moeten zij de inmiddels door de koper in de vennootschap gestorte bedragen aan de kopers terugbetalen. Het betoog dat de aard en de strekking van garantiebepalingen in het algemeen meebrengen dat er pas van een tekortkoming sprake is als de aan de garantie verbonden verplichting tot schadevergoeding niet wordt nagekomen faalt, omdat aan het begrip garantie te dezen niet een vaste betekenis toekomt. De vraag of de onderhavige garantiebepalingen die aard en strekking hebben, moet worden beantwoord door de uitleg ervan, waarbij het aankomt op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Niet als juist kan worden aanvaard de stelling dat naar huidige rechtsopvattingen van de mogelijkheid van ontbinding van een overeenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis een terughoudend gebruik moet worden gemaakt in dier voege, dat ook indien zich niet het geval voordoet dat wegens de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming — als bedoeld in art. 6:265 lid 1 BW — ontbinding ongerechtvaardigd is, het de schuldeiser niet vrijstaat te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst wanneer aan hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres ter beschikking staat. Er is ook geen grond om in het geval van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst strekkende tot overdracht van (de aandelen in) een onderneming, de bevoegdheid tot ontbinding verder te beperken dan in art. 6:265 lid 1 is voorzien. Wel kan de aard van een dergelijke overeenkomst van invloed zijn op de vraag of de tekortkoming voldoende ernstig is om ontbinding te rechtvaardigen. Het betoog dat ontbinding na uitvoering van de overeenkomst niet of slechts onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel van het Hof dat ondanks de zwaarwegende gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst in een geval als het onderhavige een beroep op de redelijkheid en billijkheid ter

293

afwering van de ontbinding slechts ‘in beperkte mate’ mogelijk is, moet aldus worden begrepen dat uit de bewoordingen en de ontstaansgeschiedenis van artikel 6:265 BW blijkt dat in geval van tekortkoming een vordering tot ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is, tenzij de bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming daaraan in de weg staat, zodat voor de werking van de redelijkheid en billijkheid te dezer zake slechts een beperkte ruimte is opengelaten. Er zijn door de verkopers onvoldoende zwaarwegende omstandigheden gesteld die de grondslag kunnen vormen voor een afwijzing van de gevraagde ontbinding, zodat er ook geen grond bestaat hen tot bewijs toe te laten. Het faillissement van de overgenomen vennootschap is niet een omstandigheid die aan ontbinding van de overeenkomst in de weg staat.

Partij(en)

1. C. Mol, te 's-Gravenpolder, gemeente Borssele, 2. M. Mol Participatie BV, te 's-Gravenpolder, gemeente Borssele, 3. Stichting Mol-Kooman, te 's-Gravenpolder, gemeente Borssele, eisers tot cassatie, adv. mr. M.A. Leijten, tegen Meijer Beheer BV, te Kruiningen, gemeente Reimerswaal, verweerster in cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink. Uitspraak

Hof (tussenarrest):

Beoordeling van het hoger beroep 1.1 Uit de stukken blijkt het volgende.

1.2 Provamo BV (voorheen Chris Mol Uienhandel BV) heeft vanaf oktober 1990 te 's-Gravenpolder een fabriek geëxploiteerd waar onder meer aardappels werden verwerkt tot mini-aardappels, zogenaamde minikriel. Tot midden maart 1992 is bij die exploitatie gebruik gemaakt van een reeds bij de bouw van de fabriek geslagen illegale bron en zijn grote hoeveelheden vervuild water via een omloopleiding illegaal op het openbaar riool geloosd, terwijl er ook hoeveelheden vervuild water buiten het riool om op een naast de fabriek gelegen terrein van de gemeente Borssele zijn geloosd. Door deze onregelmatige handelwijze is aanzienlijk bespaard op de exploitatiekosten.

1.3 Geïntimeerden sub 1 en 2 waren eigenaar van alle aandelen van Provamo Holding BV (voorheen Chris Mol Holding BV) en geïntimeerde sub 3 is directeur en enig aandeelhouder van geïntimeerde sub 2. Provamo Holding BV was directeur en eigenaar van alle aandelen van Provamo BV De directie van Provamo Holding BV werd gevoerd door geïntimeerde sub 1.

1.4 Appellante is een van de grootste aardappelverwerkende ondernemingen in Nederland. In april 1992 liet zij blijken geïnteresseerd te zijn in overname van Provamo Holding BV Vervolgens is door Provamo Holding BV en appellante onderhandeld over de overname. Appellante was er daarbij van op de hoogte dat Provamo Holding BV al een aantal jaren in zeer aanzienlijke mate verliesgevend was. Provamo Holding BV heeft aan appellante de jaarrekening over 1991, een resultatenrekening over de eerste vier maanden van 1992 en een balans per 30 april 1992 verstrekt. Daarbij is niet aan appellante meegedeeld dat Provamo BV enige tijd een illegale bron had geëxploiteerd en illegaal afvalwater had geloosd.

1.5 Op 26 juni 1992 is tussen appellante en geïntimeerden sub 1 en 2 een koopovereenkomst tot stand gekomen, waarbij appellante tegen een koopprijs van ƒ 1 250 000 alle aandelen in Provamo Holding BV heeft gekocht en geleverd gekregen. Appellante verkreeg daarmee de volledige zeggenschap over deze vennootschap en over Provamo BV.

1.6

294

De overeengekomen koopsom lag iets boven de intrinsieke waarde van het bedrijf. Een aantal aktiva is aan de geïntimeerden sub 1 en 2 teruggeleverd, hetgeen resulteerde in een door appellante te betalen bedrag van ƒ 988 250 (opgave appellante) dan wel ƒ 994 733 (opgave geïntimeerden). Van dat bedrag heeft appellante in totaal ƒ 900 000 aan geïntimeerden sub 1 en 2 betaald.

1.7 In het koopcontract d.d. 26 juni 1992 hebben geïntimeerden sub 1 en 2 een groot aantal garanties verstrekt, waaronder garanties voor de juistheid van de jaarcijfers.

1.8 In deze jaarcijfers waren de volgende aanslagen Verontreinigingsheffing Bedrijfsruimte van het Waterschap Noord- en Zuid-Beveland verwerkt: een definitieve aanslag 1991 ad ƒ 25 285,70 en een voorlopige aanslag 1992 ad ƒ 33 425.

1.9 Op 31 oktober 1992 is een nadere voorlopige aanslag 1992 opgelegd ad ƒ 128 925 (in welk bedrag de eerdere aanslag ad ƒ 33 425 is begrepen). Deze aanslag was voor appellante aanleiding tot het instellen van een onderzoek. Dit heeft geleid tot de ontdekking van de bron en van de omloopleiding van welker bestaan zij tot dusver onkundig was.

1.10 Op 25 juni 1992 is een navorderingsaanslag 1991 ad ƒ 279 862,20 opgelegd (in welk bedrag de eerdere aanslag ad ƒ 25 285,70 is begrepen).

1.11 In de gegarandeerde cijfers over de eerste vier maanden van 1992 is het resultaat tot — in elk geval — ƒ 58 891,11 te gunstig voorgesteld doordat, onder meer, de nadere voorlopige aanslag 1992 daarin niet is verwerkt.

2 In dit geding vordert appellante ontbinding c.q. vernietiging van de tussen haar en geïntimeerden sub 1 en 2 gesloten overeenkomst en daarnaast schadevergoeding alsmede een verklaring voor recht inzake de vrijwaring van appellante door geïntimeerden tegen mogelijke aanspraken van derden.

3 De rechtbank heeft als haar oordeel gegeven, kort samengevat, dat de vordering tot ontbinding c.q. vernietiging zal worden afgewezen, doch dat over de vordering tot schadevergoeding een comparitie van partijen dient te worden gelast. De overwegingen van de rechtbank, voorzover in hoger beroep van belang, luiden als volgt.

‘4.2. Enerzijds staat vast dat bij de verkoop belangrijke informatie is verzwegen doordat niet is vermeld dat er tot midden maart 1992 van een illegale bron water is betrokken en dat er illegaal water is geloosd. Belangrijk was deze informatie vooral, omdat deze onregelmatigheden tot aanzienlijke kostenbesparingen hadden geleid en dus een dermate vertekend beeld van de financiële situatie boden dat aspirant kopers over die onregelmatigheden hadden moeten worden ingelicht. Anderzijds zijn juist ten aanzien van de financiële gevolgen in de koopovereenkomst garanties gegeven en wordt niet betwist dat gedaagden bereid en in staat zijn aan hun garantieverplichtingen te voldoen. Bovendien staat vast dat eiseres wist dat zij een zwaar verliesgevende onderneming overnam en dat, tegen ongeveer de liquidatiewaarde (waarbij het hof opmerkt, dat partijen het er over eens zijn, dat in plaats van liquidatiewaarde moet worden gelezen: intrinsieke waarde). Daar komt tenslotte bij dat een vernietiging of ontbinding van een overeenkomst waarbij, zoals hier, een bedrijf is overgenomen en ook enige tijd door de koper is geëxploiteerd zulke zwaarwegende gevolgen heeft, dat niet snel daartoe zal moeten worden overgegaan. Onder al deze omstandigheden leidt het verzwijgen van de onregelmatigheden niet tot vernietiging van de overeenkomst en is er evenmin sprake van een tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt en in zoverre zal de vordering worden afgewezen.

4.3. Dat gedaagden onder 1 en 2 als wederpartij van eisers bij de overeenkomst zijn gehouden tot enige schadevergoeding staat echter wel vast. Zij zijn immers jegens eiseres tekortgeschoten

295

in de nakoming van een verbintenis en eiseres heeft daardoor schade geleden. 4.4. Het verweer van gedaagden, dat zij niet zijn gehouden tot vergoeding van een bedrag hoger

dan de koopprijs, wordt verworpen. Geen rechtsregel noopt immers zonder meer tot een dergelijke beperking van de verplichting tot schadevergoeding.’

4 Deze overwegingen worden in hoger beroep over en weer bestreden. Grief I in het incidenteel beroep is gericht tegen de eerste alinea van overweging 4.2, de grief in het principaal beroep tegen de overige alinea's van overweging 4.2, grief II in het incidenteel beroep tegen de hiervoor aangehaalde eerste twee zinnen van overweging 4.3; deze grieven zullen gezamenlijk worden behandeld in de hierna volgende overwegingen 5 tot en met 14. Grief III in het incidenteel beroep is gericht tegen overweging 4.4; deze grief zal worden behandeld in de hierna volgende overweging 15.

5 Appellante betoogt, dat de volgende contractsbepalingen (door het hof in details afwijkend geredigeerd en opnieuw genummerd) door geïntimeerden sub 1 en 2 zijn geschonden.

a. Verkopers garanderen, dat de vennootschap (waarbij het hof opmerkt, dat hieronder zowel Provamo Holding BV als Provamo BV moet worden verstaan) niet in overtreding is of in strijd heeft gehandeld met enige regel- of wetgeving in Nederland.

b. Verkopers garanderen, dat geen, niet aan koper bekende, verplichtingen ten laste van de vennootschap bestaan of, voorzover verkopers bekend is, te verwachten zijn waarvan verkopers in redelijkheid kunnen aannemen dat zij voor een aspirant-koper van belang kunnen zijn.

c. Verkopers garanderen, dat door generlei instantie naheffings- en/of navorderingsaanslagen zijn of zullen worden opgelegd welke betrekking hebben op de periode voorafgaand aan de ondertekening van deze overeenkomst.

d. Verkopers verklaren dat zij aan koper alle inlichtingen en gegevens hebben verstrekt en gene hebben weggelaten of verzwegen, die de verkopers redelijkerwijs aan de koper in het kader van de onderhavige transactie behoorden te verstrekken.

e. Verkopers garanderen jegens koper de juistheid en de volledigheid van (kort gezegd): de winst- en verliesrekening over 1991 en de eerste vier maanden van 1992 en de balans van de vennootschap per 31 december 1991 en 30 april 1992.

6 Het hof begrijpt het standpunt van geïntimeerden aldus, dat zij de gestelde schending van de bepalingen a., c. en e. — gelet op de vaststaande feiten: terecht — erkennen doch die van de bepalingen b. en d. ontkennen.

7 Wat dit laatste betreft verenigt het hof zich voorshands met het standpunt van appellante. Zolang de geïntimeerden sub 1 en 2 het bedrijf in handen hadden, met uitzondering slechts van de periode van drie maanden voorafgaand aan de overdracht, was de waterhuishouding, die in het bedrijf kennelijk een factor was van groot belang, in niet onaanzienlijke mate gebaseerd op en afhankelijk van het bestaan van de bron en de illegale lozing van afvalwater. Zulks had gevolgen zowel op ecologisch als op financieel gebied: de bodem werd verontreinigd; de jaarcijfers werden geflatteerd. Redelijkerwijs valt niet in te zien, dat appellante hierover niet door geïntimeerden sub 1 en 2 had moeten worden ingelicht. Weliswaar stellen geïntimeerden, dat slechts geïntimeerde sub 1 op de hoogte was en dat deze, omdat de illegale praktijk inmiddels was beëindigd, ‘niet op het idee gekomen’ is opening van zaken te geven, doch het hof begrijpt deze opmerking in het licht van de bij pleidooi in hoger beroep overgelegde processen-verbaal van politie, waaruit blijkt dat het bestaan van de bron en van de omloopleiding met een grote mate van geheimzinnigheid was omgeven. Dat het gebruik van beide ten tijde van de verkoop tot het verleden behoorde pleit de geïntimeerden reeds daarom niet vrij omdat rekening moest worden gehouden met het opleggen van aanslagen over dat verleden.

8 Voorts neemt het hof voorshands aan, dat geïntimeerden sub 1 en 2 door appellante terecht aansprakelijk worden gehouden ingevolge de contractsbepalingen welke luiden:

f. Verkopers stellen zich aansprakelijk voor alle schade die de koper mocht lijden door de hier (waarbij het hof aantekent: onder d.) bedoelde onjuiste en/of onvolledige voorstelling van feiten

296

en omstandigheden. g. Vervolgens verklaarden verkopers dat zij koper vrijwaren en schadeloos zullen stellen voor alle

verliezen, aansprakelijkheden, kosten, schade en uitgaven welke het gevolg zijn van het niet nakomen van enige verplichting of verklaring van de zijde van verkopers ingevolge deze overeenkomst. De door de verkopers te betalen schade omvat alle werkelijk geleden schade, daaronder tevens begrepen alle gevolgschade (waaronder gederfde winst en rente), proceskosten en in redelijkheid gemaakte kosten van rechtsbijstand. Verkopers vrijwaren Meijer tevens voor alle claims, waaronder milieu-claims, die het gevolg zijn van de bedrijfsvoering tot de datum van overdracht indien en voorzover zulks niet blijkt uit de balans per 30 april 1992, zulks indien en voorzover de schade van die claims tesamen een bedrag van ƒ 50 000 totaal te boven gaat.

9 Het voorgaande leidt voorshands tot de volgende conclusies.

10 Met betrekking tot de grieven I en II in het incidenteel beroep: Terecht overweegt de rechtbank, dat geïntimeerden sub 1 en 2 zijn tekort geschoten in de nakoming van een verbintenis (waarmee de rechtbank kennelijk bedoelt, dat zij toerekenbaar zijn tekort geschoten in de nakoming van een aantal verbintenissen uit der partijen overeenkomst) en dat appellante daardoor schade heeft geleden. Opmerking verdient dat, anders dan geïntimeerden blijkbaar menen, de contractsbepalingen f. en g. zo ruim zijn geformuleerd dat alle in de onderhavige procedure gevorderde posten onder de daar genoemde kosten en schaden begrepen kunnen worden geacht.

11 Met betrekking tot de grief in het principaal beroep: Anders dan kennelijk de rechtbank, acht het hof de tekortkomingen van geïntimeerden sub 1 en 2 niet van zodanige bijzondere aard of van zodanige geringe betekenis dat ontbinding niet gerechtvaardigd is. Nu geïntimeerden sub 1 en 2 terzake van hun garantieverplichtingen aansprakelijk zijn, valt niet in te zien dat die aansprakelijkheid slechts tot nakoming en schadevergoeding, niet tot ontbinding zou kunnen leiden. Noch de tekst van het contract noch enige ten processe gebleken omstandigheid wijst erop dat een vordering tot ontbinding is uitgesloten. Ook de beide andere door de rechtbank gebezigde omstandigheden sluiten ontbinding niet uit. De omstandigheid dat appellante een zwaar verliesgevende onderneming heeft overgenomen niet, omdat de balansgaranties erop wijzen dat partijen slechts een beperkte mate van verliesgevendheid voor ogen heeft gestaan. De omstandigheid dat een ontbinding in dit geval zwaarwegende gevolgen zou hebben, waarmee de rechtbank kennelijk doelt op uit de overname en exploitatie van het bedrijf door appellante voortvloeiende wijzigingen in de bedrijfsvoering, niet, omdat appellante gemotiveerd heeft betwist dat de bedrijfsvoering bij Provamo BV onder het nieuwe regime is geschaad en omdat de ten tijde van het vonnis bestaande situatie door de loop der gebeurtenissen is achterhaald: Provamo BV is op 2 juni 1993 failliet verklaard en haar bedrijf is, zo begrijpt het hof, stilgelegd.

12 Bij het bovenstaande moet evenwel het volgende worden aangetekend. Geïntimeerden hebben een reeks stellingen aangevoerd, welke afbreuk kunnen doen aan het in de voorgaande overwegingen 7 tot en met 11 voorshands gegeven oordeel. Het hof behoudt zich voor, op dat oordeel terug te komen voor het geval deze stellingen zouden komen vast te staan. Het betreft hier de volgende stellingen.

13 Appellante had ten tijde van de koop geen enkele belangstelling voor de bestaande waterhuishouding en liet weten, dat zij de bestaande chemische waterzuiveringsinstallatie zou verwijderen en door een biologische installatie zou vervangen. Had appellante die belangstelling gehad, dan zou zij zelf zonder moeite de gebreken van de waterhuishouding hebben kunnen ontdekken. Werkelijke grond tot het instellen van de vordering tot ontbinding is niet gelegen in die gebreken, doch in de huidige malaise van de aardappelbranche in het algemeen en van het minikrielproduct in het bijzonder. Ten tijde van de koop had appellante geen enkele belangstelling voor de rentabiliteitswaarde van het bedrijf. De werkelijke beweegredenen voor appellante tot het aangaan van de transactie waren gelegen in het vestigingspunt van de fabriek; de goodwill; de know-how inzake het minikrielproduct; de afnemerskring; de strategische waarde van het product.

297

14 Geïntimeerden zullen ingevolge hun daartoe strekkend, in algemene termen gesteld, aanbod tot bewijs van hun voormelde stellingen worden toegelaten.

15 Grief III in het incidenteel beroep herhaalt het in eerste aanleg gevoerd verweer, dat de door geïntimeerden te betalen schadevergoeding in geen geval het bedrag van de koopprijs mag overschrijden. Dit verweer berust op een dubbele grondslag. Niet goed denkbaar is, aldus geïntimeerden, dat partijen een lagere koopprijs dan ƒ 1 zouden zijn overeengekomen om van Provamo BV verlost te zijn respectievelijk om dit bedrijf te verwerven. Dit betoog faalt. De koopprijs welke geïntimeerden hadden kunnen bedingen indien zij opening van zaken hadden gegeven is niet van belang voor de hier aan de orde zijnde vraag, welke schade appellante heeft geleden als gevolg van de omstandigheid dat die opening van zaken niet is gegeven. Voorts wijzen geïntimeerden op appellantes gehoudenheid tot schadebeperking. Echter, ook deze grondslag voor het onderhavige verweer is ondeugdelijk. Het hof verenigt zich te dien aanzien met de door deze grief bestreden overweging 4.4 van het vonnis.

(enz.) Hof (eindarrest):

Beoordeling van het hoger beroep 1 Bij voormeld arrest van het hof zijn geïntimeerden toegelaten tot getuigenbewijs omtrent hun hierna volgende stellingen, welke thans worden genummerd van a tot en met e.

a. Appellante had ten tijde van de koop geen enkele belangstelling voor de bestaande waterhuishouding en liet weten, dat zij de bestaande chemische waterzuiveringsinstallatie zou verwijderen en door een biologische installatie zou vervangen.

b. Had appellante die belangstelling gehad, dan zou zij zelf zonder moeite de gebreken van de waterhuishouding hebben kunnen ontdekken.

c. Werkelijke grond tot het instellen van de vordering tot ontbinding is niet gelegen in die gebreken, doch in de huidige malaise van de aardappelbranche in het algemeen en van het minikrielproduct in het bijzonder.

d. Ten tijde van de koop had appellante geen enkele belangstelling voor de rentabiliteitswaarde van het bedrijf.

e. De werkelijke beweegredenen voor appellante tot het aangaan van de transactie waren gelegen in het vestigingspunt van de fabriek; de goodwill; de know-how inzake het minikrielproduct; de afnemerskring; de strategische waarde van het product.

2 Ad a. Deze stelling vindt in de getuigenverklaringen in zoverre enige steun, dat de getuige Flikweert Meijer, directeur van appellante, heeft horen zeggen: er zal te zijner tijd wel een biologische zuivering moeten komen. De stelling wordt echter met nadruk weersproken door de getuigen Verheij, Gideonse en diezelfde Meijer, uit wier verklaringen blijkt dat appellante ten tijde van de koop wel degelijk belangstelling had voor de bestaande waterhuishouding en van plan was de aanwezige chemische waterzuiveringsinstallatie, die volgens de eigen stellingen van geïntimeerden (pleitnota in eerste aanleg, blz. 8) nog geen jaar oud was, te handhaven.

3 Ad b. Uit geen van de verklaringen blijkt, dat appellante zelf zonder moeite de gebreken van de bestaande waterhuishouding zou hebben kunnen ontdekken. Integendeel: de getuige Verheij wijst er op, dat in het verleden ter plaatse onderzoek was gedaan door deskundige derden (het waterschap in 1991 en Colsen) en dat ook die de gebreken niet hadden ontdekt; de getuige Draaisma verklaart te volharden bij zijn tegenover de politie afgelegde verklaring, volgens welke hij na zijn aanstelling als interim manager bij Provamo BV in februari 1992, toen hij het vermoeden kreeg dat er met de waterhuishouding iets niet in orde was, slechts met veel moeite het bestaan van de bron en van de omloopleiding op het spoor is gekomen.

4 Ad d. Dat appellante ten tijde van de koop geen enkele belangstelling had voor de rentabiliteitswaarde van het bedrijf, wordt door geen van de getuigen bevestigd en wordt

298

weersproken door de getuigen Verheij, Gideonse en Meijer, uit wier verklaringen blijkt dat die belangstelling er wèl was.

5 Ad e. Ook deze stelling vindt bij geen van de getuigen steun, met dien verstande dat uit de verklaringen van de getuigen Verheij en Gideonse blijkt, dat enkele van de hier bedoelde factoren een rol van belang hebben gespeeld.

6 Ad c. Uit geen van de getuigenverklaringen blijkt dat de hier bedoelde omstandigheden — de huidige malaise van de aardappelbranche in het algemeen en van het minikrielproduct in het bijzonder — een rol hebben gespeeld bij het besluit van appellante, ontbinding te vorderen. In dit verband kan nog worden gewezen op hetgeen ad d en ad e is overwogen. Doch voor zover al deze omstandigheden mede redengevend zouden zijn geweest, zou het aan de toewijsbaarheid van die vordering — gebaseerd als deze is op ernstige schendingen van het overeengekomene — niet afdoen.

7 Al hetgeen met betrekking tot de bewijslevering door geïntimeerden in hun memorie na enquête nog wordt aangevoerd — waaronder (wat betreft, onder meer, onderdeel d) een beroep op een tweetal publicaties van appellante, te weten een directiemededeling d.d. 26 juni 1992 en een perscommuniqué, en een beroep op het vaststaande feit dat appellante van de verliesgevende exploitatie bij Provamo Holding BV op de hoogte was — doet aan het voorgaande niet af.

8 De slotsom luidt, dat geïntimeerden niet in hun bewijs zijn geslaagd. Het in de overwegingen 7 tot en met 11 van voormeld arrest van het hof voorshands gegeven oordeel blijft derhalve in stand en wordt voor zover nodig hier zonder voorbehoud herhaald.

9 Aan hetgeen in overweging 11 van dat arrest met betrekking tot de tweede door de rechtbank gebezigde omstandigheid is opgemerkt kan nog het volgende worden toegevoegd. Voor zover geïntimeerden in verband met deze omstandigheid — te weten de omstandigheid dat een ontbinding in dit geval zwaarwegende gevolgen zou hebben, waarmee de rechtbank kennelijk doelt op uit de overname en exploitatie van het bedrijf door appellante voortvloeiende wijzigingen in de bedrijfsvoering — een beroep op redelijkheid en billijkheid zou toekomen ter afwering van de vordering tot ontbinding, zou zulks slechts in beperkte mate het geval zijn. Te denken valt aan min of meer ernstige organisatorische of andere fouten aan de zijde van appellante waardoor, los van de gebreken van de waterhuishouding, de bedrijfsvoering van Provamo BV zou zijn geschaad. Feiten of omstandigheden waaruit voortvloeit dat een dergelijk geval zich voordoet zijn door geïntimeerden niet gesteld en te bewijzen aangeboden.

10 Geïntimeerden hebben verzocht om indien in beginsel ontbinding toewijsbaar wordt geacht, in plaats daarvan de gevolgen zodanig te wijzigen dat het nadeel voor appellante afdoende wordt opgeheven. Blijkens de bij pleidooi in eerste aanleg gegeven toelichting op dit verzoek doelen geïntimeerden hier opart. 6:230 BW. Deze bepaling, dwaling betreffende, is evenwel in het onderhavige geval niet van toepassing.

11 Naar aanleiding van hetgeen geïntimeerden bij memorie na enquête nog tegen de ontbinding hebben aangevoerd wordt — daargelaten de vraag of het hier tardief verweer betreft, dat gelet op de eisen van een goede procesorde niet meer aan de orde behoort te komen — het volgende opgemerkt. Anders dan geïntimeerden menen bestaat er geen grond voor een beperkte lezing van de garantiebepalingen in die zin, dat zij slechts een verplichting tot schadevergoeding scheppen, dat eerst bij schending van die verplichting een tekortkoming optreedt en dat ontbinding is uitgesloten. Geïntimeerden betogen, dat appellante bij de ontbinding de aandelen Provamo Holding BV zal moeten terugleveren in de staat waarin zij deze heeft ontvangen en dat dit niet mogelijk zal zijn omdat de fabriek van Provamo BV niet langer operationeel is. Dit betoog komt er op neer, dat

299

appellante de aandelen zal moeten terugleveren tegen de waarde van destijds; geïntimeerden betogen blijkbaar subsidiair, naast teruggave van de aandeelbewijzen, verrekening met gesloten beurzen. Dit betoog miskent dat, gelet op de omstandigheden van het geval, de waardedaling van de aandelen voor rekening van geïntimeerden sub 1 en 2 en niet van appellante behoort te komen.

12 Zulks leidt tot het volgende. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover het principaal beroep daartegen is gericht. Het incidenteel beroep zal worden verworpen. Het hof zal de gevorderde ontbinding uitspreken en geïntimeerden sub 1 en 2 veroordelen, zij het op een iets langere termijn dan gevorderd, tot medewerking aan de teruglevering van de aandelen. Opmerking verdient in dit verband dat, anders dan geïntimeerden menen, de contractsbepalingen, in het bijzonder de contractsbepalingen f en g (zie de overwegingen 5 en 8 van voormeld arrest van het hof), bezwaarlijk anders zijn op te vatten dan aldus dat geïntimeerden 1 en 2 ieder voor het geheel, en derhalve hoofdelijk, verbonden zijn.

13 Wat de overige vorderingen van appellante betreft geldt het volgende. Overweging 4.5 van het bestreden vonnis behelst, dat de rechtbank over de door geïntimeerden te betalen schadevergoeding c.q. over de nakoming van hun garantieverplichtingen een comparitie van partijen zal houden, waar ook de betrokkenheid van geïntimeerden sub 3 bij Provamo — het hof begrijpt: de toewijsbaarheid van deze vorderingen tegen geïntimeerde sub 3 — en de mogelijkheid van een deskundigenonderzoek kunnen worden besproken. Het hof gaat er van uit, dat de rechtbank hieronder ook de gevorderde verklaring voor recht heeft willen begrijpen. Tegen deze overweging zijn geen grieven gericht. Geen van partijen heeft het hof verzocht, de zaak tot zich te trekken voor het geval het vonnis zou worden vernietigd. Derhalve zal het hof de zaak thans ter verdere afdoening terugwijzen naar de rechtbank.

14 Hierop moet één uitzondering worden gemaakt. Een van de onderdelen van de vordering tot betaling ad ƒ 1 797 350 is reeds thans toewijsbaar. Met betrekking tot dit onderdeel, ad ƒ 1 400 000 stelt appellante dat dit de som is van de bedragen die zij na de overname in Provamo Holding BV en Provamo BV heeft gestort. Deze stelling wordt bevestigd door een rapport van de registeraccountants Cooper & Lybrand van 15 december 1992 en wordt — kennelijk: conclusie van antwoord, blz. 20 — door geïntimeerden erkend. Slechts de geïntimeerden sub 1 en 2 zullen, conform de voormelde contractsbepalingen, tot betaling van dit bedrag worden veroordeeld. Over de toewijsbaarheid jegens geïntimeerde sub 3 zal door de rechtbank moeten worden geoordeeld. (enz.)

Cassatiemiddel: De cassatiegronden zijn schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt doordien het Gerechtshof heeft overwogen, recht gedaan en beslist als in het bestreden arrest is opgenomen, om de volgende, mede in onderling verband in aanmerking te nemen, redenen: Het gaat in deze zaak — kort gezegd — om het navolgende: tussen Meijer Beheer BV en eisers tot cassatie sub 1 en 2 (hierna: Mol c.s.) is op 26 juni 1992 een koopovereenkomst tot stand gekomen. Krachtens deze heeft Meijer Beheer BV tegen een koopprijs van ƒ 1 250 000 alle aandelen in Provamo Holding BV gekocht en geleverd gekregen. Meijer Beheer BV verkreeg daarmee de volledige zeggenschap over deze vennootschap en over Provamo BV, een volledige dochter van Provamo Holding BV, die een fabriek exploiteerde waar onder meer aardappels werden verwerkt tot mini-aardappels, de zogenaamde minikriel. Tot midden maart 1992 is bij die exploitatie gebruik gemaakt van een illegale bron, is vervuild water via een omloopleiding illegaal op het openbaar riool geloosd, terwijl ook vervuild water buiten het riool om op een naast de fabriek gelegen terrein van de gemeente Borssele is geloosd. Bij de onderhandelingen die aan de koopovereenkomst vooraf gingen is niet aan Meijer Beheer BV medegedeeld dat Provamo BV enige tijd een illegale bron had geëxploiteerd en illegaal afvalwater had geloosd. Inzet van het onderhavige geding zijn onder meer de van de koopovereenkomst deel uitmakende garantiebepalingen (zie r.ov. 5 van het arrest van 9 november 1994). Mede op basis van deze garantiebepalingen vordert Meijer Beheer BV ontbinding c.q. vernietiging van de koopovereenkomst, schadevergoeding en een verklaring voor recht inzake de vrijwaring

300

van Meijer Beheer BV door Mol c.s. tegen mogelijke aanspraken van derden (zie r.ov. 2 van het arrest van 9 mei 1994). De Rechtbank heeft de vordering tot vernietiging afgewezen en geoordeeld dat er evenmin sprake is van een tekortkoming die ontbinding rechtvaardigt. Volgens de Rechtbank zijn in de koopovereenkomst garanties gegeven en wordt niet betwist dat gedaagden bereid en in staat zijn aan hun garantieverplichtingen te voldoen. Bovendien staat volgens de Rechtbank vast dat Meijer Beheer BV wist dat zij een zwaar verliesgevende onderneming overnam tegen de intrinsieke waarde. Daarbij komt in de opvatting van de Rechtbank dat vernietiging of ontbinding van een overeenkomst waarbij, zoals hier, een bedrijf is overgenomen en ook enige tijd door de koper is geëxploiteerd, zulke zwaarwegende gevolgen heeft, dat niet snel daartoe zal moeten worden overgegaan (zie r.ov. 3 van het arrest van het Hof van 9 november 1994). In de arresten van 9 november 1994 en 25 februari 1998 heeft het Hof geoordeeld dat Mol c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van een verbintenis uit overeenkomst en dat Meijer Beheer BV daardoor schade heeft geleden. Bovendien oordeelt het Hof dat evenbedoelde tekortkoming van Mol c.s. niet van zodanige bijzondere aard of van zodanige geringe betekenis is dat ontbinding niet gerechtvaardigd is. De contractsbepalingen sluiten ontbinding in de opvatting van het Hof evenmin uit. Op grond van het vorenstaande ontbindt het Hof de overeenkomst, veroordeelt het Hof Mol c.s. hoofdelijk tot medewerking aan de teruglevering van de aandelen tegen betaling van een bedrag van ƒ 900 000, veroordeelt het Hof Mol c.s. hoofdelijk tot betaling aan Meijer Beheer BV van een bedrag van ƒ 1 400 000 te vermeerderen met wettelijke rente en veroordeelt het Hof Mol c.s. in de kosten van het hoger beroep. Voor de beslissing op de overige vorderingen van Meijer Beheer BV heeft het Hof de zaak teruggewezen naar de Rechtbank. Dit oordeel is rechtens onjuist, respectievelijk onvoldoende gemotiveerd. Deze algemene klacht wordt in het hiernavolgende verder uitgewerkt en toegelicht:

Middel 1 Met betrekking tot de betekenis van de garantiebepalingen in de overname-overeenkomst overweegt het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest: ‘Nu geïntimeerden sub 1 en 2 ter zake van hun garantieverplichtingen aansprakelijk zijn, valt niet in te zien dat die aansprakelijkheid slechts tot nakoming en schadevergoeding, niet tot ontbinding zou kunnen leiden. Noch de tekst van het contract noch enige ten processe gebleken omstandigheid wijst erop dat een vordering tot ontbinding is uitgesloten.’

Voorts overweegt het Hof in r.ov. 11 van het eindarrest: ‘Anders dan geïntimeerden menen bestaat er geen grond voor een beperkte lezing van de garantiebepalingen in die zin, dat zij slechts een verplichting tot schadevergoeding scheppen, dat eerst bij een schending van die verplichting een tekortkoming optreedt en dat ontbinding is uitgesloten.’

1 Hetgeen het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest en r.ov. 11 van het eindarrest overweegt met betrekking tot de betekenis van de garantiebepalingen in de overname-overeenkomst is rechtens onjuist. Garantiebepalingen als de onderhavige worden daardoor gekenmerkt dat de aanwezigheid of afwezigheid van bepaalde feiten wordt gegarandeerd en dat de partij die de garantie verstrekt de schade behoort te vergoeden welke wordt geleden door het afwezig of aanwezig zijn van de garandeerde feiten. De aard en strekking van een dergelijk beding brengt, anders dan het Hof blijkbaar oordeelt, niet mede dat reeds het niet aanwezig (of afwezig) zijn van de gegarandeerde feiten een tekortkoming oplevert. Van een tekortkoming is in beginsel (omstandigheden die zulks in casu anders maken stelt het Hof niet vast) eerst sprake als de aan de garantie verbonden contractuele verplichting tot vergoeding van schade niet is nagekomen, doch daarop is het oordeel van het Hof niet gebaseerd.

2 Voorzover niet een algemene regel zou kunnen worden aangenomen als in het vorige onderdeel aangeduid, is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk in het licht van de aard van de overeenkomst (het betreft een overeenkomst tot overname van de aandelen in een onderneming; partijen beogen bij dergelijke overeenkomsten in het algemeen door middel van het opnemen van garantiebepalingen het recht op ontbinding en de daaraan verbonden onwenselijke praktische gevolgen uit te sluiten), de bewoordingen van de garantiebepalingen, het debat tussen partijen en

301

de overige door het Hof vastgestelde omstandigheden. Zonder nadere motivering, die in de arresten ontbreekt, is onbegrijpelijk dat het Hof oordeelt dat partijen zijn overeengekomen dat het enkele feit van een discrepantie tussen het gegarandeerde en de werkelijke situatie een tekortkoming oplevert.

Middel 2 Met betrekking tot de stelling van Mol c.s. dat de tekortkoming ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt overweegt het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest: (…) Met betrekking tot die stelling overweegt het Hof voorts in r.ov. 9 van het eindarrest nader: (…) Ten slotte overweegt het Hof in r.ov. 11 van het eindarrest: (…) Dit oordeel is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die in de arresten ontbreekt, onbegrijpelijk. Deze algemene klacht wordt in het navolgende verder uitgewerkt en aangevuld.

1 In r.ov. 11 van het tussenarrest en de r.ov'en 9 en 11 van het eindarrest heeft het Hof miskend dat naar huidige rechtsopvattingen van de mogelijkheid van ontbinding terughoudend gebruik dient te worden gemaakt. Bij de beslissing of ontbinding toelaatbaar is, speelt met name een rol of de overeenkomst reeds is uitgevoerd, of teruggave van het reeds gepresteerde bezwaarlijk is en of aan de partij die ontbinding vordert andere mogelijkheden ter beschikking staan om redres voor de tekortkoming te verkrijgen. Ofschoon de ten processe gebleken feiten daartoe alle aanleiding gaven, heeft het Hof naar deze omstandigheden geen onderzoek ingesteld, respectievelijk heeft het de wel in zijn beoordeling betrokken feiten verdisconteerd op een wijze die niet met de voormelde terughoudendheid is te rijmen, althans deze feiten op een onbegrijpelijke wijze verdisconteerd.

2 Voorts, respectievelijk althans, heeft het Hof in die r.ov.‘en miskend dat in ieder geval bij overeenkomsten als de onderhavige, te weten overeenkomsten als gevolg waarvan (de aandelen in) een onderneming (worden) wordt overgedragen, van de mogelijkheid van ontbinding terughoudend gebruik dient te worden gemaakt. Enerzijds is bij dergelijke overeenkomsten ongedaanmaking van het reeds gepresteerde (dat wil zeggen teruglevering van (de aandelen in) de onderneming in de staat waarin deze zich bij levering (bevonden) bevond) zeer bezwaarlijk, zo niet onmogelijk, anderzijds staat de partij die ontbinding vordert bij dergelijke overeenkomsten in beginsel schadevergoeding als passende wijze van redres ten dienste. Ten slotte dient van de mogelijkheid van ontbinding bij overname-overeenkomsten terughoudend gebruik te worden gemaakt, omdat ook maatschappelijk onwenselijk is dat een onderneming wordt teruggeleverd aan de verkoper wanneer de koper deze onderneming reeds enige tijd heeft geëxploiteerd. Voorzover het Hof het voorgaande in de aangehaalde r.ov'en al niet heeft miskend, is het oordeel dat de onderhavige overname-overeenkomst niettemin dient te worden ontbonden onbegrijpelijk.

3 Het Hof heeft voorts, respectievelijk althans, miskend dat de onderhavige overeenkomst (althans voor wat betreft de hoofdverplichtingen van koper en verkopers) volledig was uitgevoerd. Ontbinding is dan in beginsel niet gerechtvaardigd, tenzij zich bijzondere omstandigheden voordoen, zoals bijvoorbeeld de omstandigheid dat de partij die de ontbinding verlangt geen andere mogelijkheden heeft om redres voor de tekortkoming te verkrijgen. Een dergelijke omstandigheid is door het Hof niet vastgesteld.

4 Voorts, respectievelijk althans, is rechtens onjuist dat het Hof in r.ov. 9 van het eindarrest overweegt dat Mol c.s. in verband met de tweede door de Rechtbank gebezigde omstandigheid (te weten dat ontbinding van een overeenkomst waarbij, zoals in casu, een bedrijf is overgenomen en enige tijd door de koper is geëxploiteerd, zulke zwaarwegende gevolgen heeft, dat niet snel daartoe zal moeten worden overgegaan) slechts ‘in beperkte mate’ een beroep op de redelijkheid en billijkheid zou toekomen ter afwering van de vordering tot ontbinding, voorzover Mol c.s. een dergelijke vordering al zou toekomen. Bij dit oordeel heeft het Hof een onjuiste, want te beperkte, rechtsopvatting gehanteerd omtrent de uitzondering op het recht op ontbinding zoals die is vervat

302

in artikel 6:265 lid 1 BW. Bij de beslissing of ontbinding toelaatbaar is, dient op grond van artikel 6:265 lid 1 BW aan de hand van alle relevante omstandigheden te worden getoetst of de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming aan ontbinding in de weg staat. In het kader van die toetsing speelt de zwaarwegendheid van de gevolgen van ontbinding een (belangrijke) rol. Dat ter afwering van de vordering tot ontbinding slechts ‘in beperkte mate’ een beroep op de redelijkheid en billijkheid in verband met de zwaarwegendheid van de gevolgen zou openstaan, is in het licht van artikel 6:265 lid 1BW rechtens onjuist.

5 Voorts, respectievelijk althans, is rechtens onjuist en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk de beslissing die het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest en in de r.ov.‘en 9 en 11 van het eindarrest geeft naar aanleiding van de stelling van Mol c.s. dat de zwaarwegendheid van de gevolgen van ontbinding aan die ontbinding in de weg staat. Zonder nadere motivering is onbegrijpelijk dat het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest beslist dat in casu de gevolgen ontbinding niet uitsluiten omdat Meijer Beheer BV gemotiveerd heeft betwist dat de bedrijfsvoering bij Provamo BV onder het nieuwe regime is geschaad. Zonder nadere motivering, die in de arresten ontbreekt, is immers niet begrijpelijk dat de stelling dat de bedrijfsvoering door Meijer Beheer BV is geschaad, moet worden verworpen vanwege het enkele feit dat deze gemotiveerd is betwist. Het Hof had volgens de regels van bewijsrecht moeten onderzoeken of de gestelde feiten al dan niet als vaststaand kunnen worden aangenomen.

6 Voorts, respectievelijk althans, is onbegrijpelijk dat het Hof in r.ov. 11 van het tussenarrest oordeelt dat het faillissement van Provamo BV afdoet aan de zwaarwegendheid van de gevolgen van de ontbinding. Het feit dat Provamo BV failliet is verklaard heeft, anders dan het Hof blijkbaar oordeelt, wel degelijk tot gevolg dat de ontbinding zwaarwegende gevolgen heeft, onder meer omdat niet valt in te zien hoe Meijer Beheer BV zou kunnen voldoen aan de verplichting om de aandelen van Provamo Holding BV terug te leveren in de staat waarin zij deze heeft ontvangen, welke verplichting voortvloeit uit artikel 6:271 BW.

7 Voorts, respectievelijk althans, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het Hof in r.ov. 9 van het eindarrest oordeelt dat door Mol c.s. geen feiten of omstandigheden zijn gesteld en te bewijzen aangeboden waaruit voortvloeit dat min of meer ernstige organisatorische of andere fouten aan de zijde van Meijer Beheer BV de bedrijfsvoering van Provamo BV hebben geschaad. Mol c.s. hebben immers, ook in de opvatting van het Hof als neergelegd in r.ov. 11 van het tussenarrest, wel degelijk feiten en omstandigheden gesteld en te bewijzen aangeboden waaruit blijkt dat Meijer Beheer BV de bedrijfsvoering van Provamo BV heeft geschaad. Zou het Hof in r.ov. 9 hebben geoordeeld dat de door Mol c.s. gestelde en te bewijzen aangeboden feiten niet als ‘min of meer ernstige organisatorische of andere fouten’ aan de zijde van Meijer Beheer BV zijn aan te merken, dan is zulks in het licht van r.ov. 11 van het tussenarrest en de evenbedoelde stellingen van Mol c.s. zonder nadere motivering, die in de arresten ontbreekt, onbegrijpelijk.

8 Voorts, respectievelijk althans, is rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk dat het Hof in r.ov. 11 van het eindarrest oordeelt dat de waardedaling van de aandelen voor rekening van Mol c.s. behoort te komen. Met dit oordeel heeft het Hof miskend dat de schuldenaar van een ongedaanmakingsverbintenis ingevolge artikel 6:271 BW verplicht is tot ongedaanmaking van de prestatie in de staat waarin deze zich bij ontvangst bevond, dat niet-nakoming van deze ongedaanmakingsverplichting dient te worden getoetst aan de artt. 6:74 e.v. BW en dat de schuldenaar van een ongedaanmakingsverbintenis op grond van artikel 7:10 lid 4 j° 6:273 BW vanaf het tijdstip dat hij redelijkerwijs met een ontbinding rekening moet houden, verplicht is als een zorgvuldig schuldenaar er voor zorg te dragen dat de ingevolge de ontbinding verschuldigde ongedaanmaking van de prestatie mogelijk zal zijn. Zou het Hof zulks al niet hebben miskend, dan heeft het Hof de beslissing onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van Mol c.s. die erop neerkomen dat de bedrijfsvoering door Meijer Beheer BV is geschaad en dat Meijer Beheer BV niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan en derhalve dat Meijer Beheer BV niet als een zorgvuldig schuldenaar er voor heeft zorggedragen dat de ingevolge de ontbinding verschuldigde

303

teruglevering van de aandelen in de staat waarin deze zich bij de levering bevonden, mogelijk zou zijn.

Middel 3 In r.ov. 12 van het eindarrest overweegt het Hof: (…)

1 De beslissing van het Hof in r.ov. 12 is rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering onbegrijpelijk, nu het Hof in die r.ov. heeft miskend dat de schuldenaar van een ongedaanmakingsverbintenis ingevolge de artt. 6:6 j° 6:27 j° 6:279 BW in beginsel slechts gehouden is tot ongedaanmaking van de door hem ontvangen prestatie. Voorzover het Hof zulks niet zou hebben miskend, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het Hof van oordeel is dat de contractsbepalingen, in het bijzonder de contractsbepalingen f en g, een uitzondering maken op dit beginsel. De bepalingen waar het Hof op doelt hebben immers betrekking op de verplichting van Mol c.s. tot vergoeding van de schade die uit tekortkomingen in de nakoming van de garantiebepalingen voortvloeit en zien derhalve niet op de wettelijke ongedaanmakingsverplichtingen die voor partijen uit ontbinding van de overeenkomst voortvloeien. Ook uit de overige bepalingen van het contract kan niet begrijpelijkerwijs worden afgeleid dat partijen zijn overeengekomen om af te wijken van evengenoemd wettelijk beginsel.

Middel 4 In r.ov. 8 van het tussenarrest overweegt het Hof: (…) In r.ov. 10 van het tussenarrest overweegt het Hof: (…) Voorts overweegt het Hof in de r.ov'en 13 en 14 van het eindarrest: (…) Het oordeel van het Hof in de geciteerde rechtsoverwegingen is rechtens onjuist en/of zonder nadere motivering onbegrijpelijk. Deze algemene klacht zal in het hiernavolgende nader worden uitgewerkt en toegelicht:

1 Voor zover uit deze r.ov'en volgt dat het Hof het bedrag van ƒ 1 400 000 heeft toegewezen met toepassing en op grond van de contractsbepalingen f en g, geeft die beslissing blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is die beslissing onvoldoende gemotiveerd. Met dat oordeel heeft het Hof immers miskend dat partijen op grond van artikel 6:271 BW door de ontbinding van een overeenkomst van de door die ontbinding getroffen verbintenissen zijn bevrijd en dat partijen derhalve na die ontbinding niet meer tot nakoming van die verbintenissen zijn gehouden, tenzij uit de betreffende overeenkomst anders zou voortvloeien. Voorzover het Hof zulks niet zou hebben miskend, is zonder nadere motivering onbegrijpelijk dat het Hof kennelijk van oordeel is dat de betreffende contractsbepalingen aldus moeten worden opgevat, dat daarvan ook na ontbinding nakoming kan worden gevraagd. Tenslotte is de beslissing van het Hof in dat geval rechtens onjuist en/of onbegrijpelijk nu geen der partijen zich in de onderhavige procedure op het standpunt heeft gesteld dat ook na volledige ontbinding van de overeenkomst de schadevergoeding aan de hand van de contractsbepalingen f en g zou moeten worden bepaald. In zoverre is die beslissing dus in strijd metartikel 176 Rv.

2 Voorts, respectievelijk althans, kan het enkele feit dat Meijer Beheer BV na de overname ƒ 1 400 000 in Provamo Holding BV en Provamo BV heeft gestort, zonder nadere motivering, die in de arresten ontbreekt, niet tot het begrijpelijke oordeel leiden dat Mol c.s. voor die stortingen aansprakelijk zijn, noch voor zover het oordeel is gebaseerd op de contractsbepalingen f en g, noch voor zover het oordeel is gebaseerd op de artikelen 6:277 j° 6:278 j° 6:95 e.v. BW. Het Hof heeft immers niet vastgesteld, zoals die contractsbepalingen én die artikelen vereisen, dat die stortingen een (voldoende voorzienbaar) gevolg zijn van de tekortkoming van Mol c.s. en/of dat de schade in redelijkheid aan Mol c.s. kan worden toegerekend en/of dat de schade niet (deels) het gevolg is van eigen schuld aan de zijde van Meijer Beheer BV. Zulks geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, is althans onbegrijpelijk, mede in het licht van de stellingen van Mol c.s. met betrekking tot de storting (zie blz. 20 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg), met

304

betrekking tot de verhouding tussen de tekortkoming en de door Meijer Beheer BV gestelde schade en met betrekking tot de bedrijfsvoering door Meijer Beheer BV.

3 Voorts, respectievelijk althans, is de beslissing van het Hof dat de stelling van Meijer Beheer BV dat zij een bedrag van ƒ 1 400 000 na de overname in Provamo Holding BV en Provamo BV heeft gestort, door Mol c.s. wordt erkend, in het licht van de stellingen van Mol c.s. (met name blz. 19 en 20 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg) onbegrijpelijk.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties De Hoge Raad verwijst voor het verloop van het geding in voorgaande instanties tussen eisers tot cassatie — verder te noemen: Mol c.s. — en verweerster in cassatie — verder te noemen: Meijer — naar zijn arrest van 26 januari 1996, NJ 1996, 361. Bij dat arrest heeft de Hoge Raad Mol c.s. niet-ontvankelijk verklaard in hun cassatieberoep tegen het tussenarrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 1994. Nadat de zaak weer ter rolle van Hof was aangebracht, hebben ingevolge voormeld tussenarrest getuigenverhoren plaatsgevonden. Bij arrest van 25 februari 1998 heeft het Hof het tussenvonnis van de Rechtbank te Middelburg van 12 mei 1993 vernietigd, voor zover het principaal beroep daartegen is gericht, en het incidenteel beroep verworpen. Voorts heeft het Hof de tussen Meijer enerzijds en Christiaan Mol en Marinus Mol Participatie BV anderzijds op 26 juni 1992 gesloten overeenkomst van koop en verkoop van de aandelen Chris Mol Holding BV, thans Provamo Holding BV, gevestigd te 's-Gravenpolder, gemeente Borssele, ontbonden, Chris Mol en Marinus Mol Participatie BV veroordeeld tot medewerking aan de teruglevering van aandelen aan hen door Meijer tegen betaling van een bedrag van ƒ 900 000 aan Meijer, zulks binnen twee dagen na betekening van dit arrest bij akte, te verlijden voor de in het dictum van dit arrest genoemde notaris, diens plaatsvervanger of opvolger op een door deze te bepalen tijd en plaats, op verbeurte van een dwangsom van ƒ 50 000 per dag. Ten slotte heeft het Hof Chris Mol en Marinus Mol Participatie BV, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd, veroordeeld om aan Meijer te betalen een bedrag van ƒ 1 400 000 met de wettelijke rente conform de wet, en de zaak ter verdere behandeling teruggewezen naar de Rechtbank te Middelburg. (…)

2.Het tweede geding in cassatie (…)

3.Beoordeling van de middelen 3.1 De Hoge Raad verwijst voor de feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, naar zijn hiervoor onder 1 genoemde arrest van 26 januari 1996, nr. 15 885, NJ 1996, 361.

3.2 Het Hof heeft in zijn arrest van 25 februari 1998, kort samengevat en voorzover in cassatie van belang, als volgt geoordeeld. Mol c.s. zijn niet geslaagd in het hun opgedragen bewijs. Dat leidt ertoe dat de overwegingen 7 tot en met 11 van het tussenarrest van 9 november 1994 — waarin voorshands is aangenomen dat Mol c.s. toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van een aantal verbintenissen, waardoor Meijer schade heeft geleden zodat op grond daarvan ontbinding van de overeenkomst gerechtvaardigd is — worden gehandhaafd. Het beroep op de redelijkheid en billijkheid ter afwering van de vordering tot ontbinding gaat niet op. Er bestaat geen grond voor een ‘beperkte lezing’ van de garantiebepalingen in die zin (i) dat zij slechts een verplichting tot schadevergoeding scheppen, (ii) dat eerst bij schending van die verplichting een tekortkoming optreedt en (iii) dat ontbinding is uitgesloten. Mol c.s. moeten meewerken aan de teruglevering van de aandelen. De contractsbepalingen f en g brengen mee dat Mol c.s. hoofdelijk verbonden zijn. De vordering tot betaling van ƒ 1 400 000 is dadelijk toewijsbaar, nu tot die totale som — naar uit een accountantsrapport blijkt en door Mol c.s. is erkend — na de overname bedragen in Provamo Holding BV en in Provamo BV zijn gestort.

3.3

305

Het eerste middel, dat uit twee onderdelen bestaat, bestrijdt de betekenis die het Hof heeft toegekend aan de garantiebepalingen in de koopovereenkomst van de aandelen. Het eerste onderdeel betoogt dat de aard en de strekking van die bepalingen in het algemeen meebrengen dat er pas van een tekortkoming sprake is als de aan de garantie verbonden verplichting tot schadevergoeding niet wordt nagekomen. Het onderdeel faalt, omdat aan het begrip garantie te dezen niet een vaste betekenis toekomt. De vraag of de onderhavige garantiebepalingen de door Mol c.s. gestelde aard en strekking hebben, moet worden beantwoord door de uitleg ervan, waarbij het aankomt op de zin die partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij redelijkerwijs te dien aanzien van elkaar mochten verwachten. Onderdeel 2 van het middel bestrijdt de uitleg van het Hof met een motiveringsklacht. De uitleg die het Hof aan de onderhavige bepalingen heeft gegeven, is echter niet onbegrijpelijk. Het oordeel van het Hof is toereikend gemotiveerd en kan in cassatie voor het overige niet op juistheid worden getoetst omdat de uitleg van contractuele bepalingen is voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Het eerste middel kan dus niet tot cassatie leiden.

3.4 Het tweede middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van de stelling van Mol c.s. dat hun tekortkoming de ontbinding van de overeenkomst niet rechtvaardigt. Het eerste onderdeel van het middel berust kennelijk op de stelling dat naar huidige rechtsopvattingen van de mogelijkheid van ontbinding van een overeenkomst wegens een tekortkoming in de nakoming van een contractuele verbintenis een terughoudend gebruik moet worden gemaakt in dier voege, dat ook indien zich niet het geval voordoet dat wegens de bijzondere aard of geringe betekenis van de tekortkoming — als bedoeld in art. 6:265 lid 1 BW — ontbinding ongerechtvaardigd is, het de schuldeiser niet vrijstaat te kiezen voor ontbinding van de overeenkomst wanneer aan hem een voor de schuldenaar minder bezwaarlijke mogelijkheid van redres ter beschikking staat. Deze stelling kan niet als juist worden aanvaard, zodat het onderdeel faalt. Anders dan onderdeel 2 verdedigt, is er ook geen grond om in het geval van een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst strekkende tot overdracht van (de aandelen in) een onderneming, de bevoegdheid tot ontbinding verder te beperken dan in art. 6:265 lid 1 is voorzien. Wel kan de aard van een dergelijke overeenkomst van invloed zijn op de vraag of de tekortkoming voldoende ernstig is om ontbinding te rechtvaardigen. Het derde onderdeel strekt ten betoge dat ontbinding niet is gerechtvaardigd, omdat de onderhavige overeenkomst (wat de hoofdverplichtingen van de koper en de verkoper betreft) volledig was uitgevoerd. Het onderdeel mist feitelijke grondslag, nu het Hof heeft vastgesteld dat er aan de zijde van Mol c.s. sprake is van een (ernstige) toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen partijen. Voorzover het onderdeel betoogt dat ontbinding na uitvoering van de overeenkomst niet of slechts onder bijzondere omstandigheden gerechtvaardigd is, berust het op een onjuiste rechtsopvatting. Het vierde onderdeel van het middel bevat een rechtsklacht met betrekking tot het oordeel van het Hof dat ondanks de zwaarwegende gevolgen van de ontbinding van de overeenkomst in een geval als het onderhavige een beroep op de redelijkheid en billijkheid ter afwering van de ontbinding slechts ‘in beperkte mate’ mogelijk is. Het bestreden oordeel van het Hof moet aldus worden begrepen dat uit de bewoordingen en de ontstaangeschiedenis van artikel 6:265 BW blijkt dat in geval van tekortkoming een vordering tot ontbinding van de overeenkomst toewijsbaar is, tenzij de bijzondere aard of de geringe betekenis van de tekortkoming daaraan in de weg staat, zodat voor de werking van de redelijkheid en billijkheid te dezer zake slechts een beperkte ruimte is opengelaten. Dit oordeel is juist, zodat het onderdeel faalt. Het vijfde onderdeel ziet eraan voorbij dat het Hof heeft geoordeeld dat Mol c.s. geen omstandigheden hebben gesteld en te bewijzen aangeboden als in rov. 9 van zijn eindarrest bedoeld. Dit oordeel houdt in dat Mol c.s. niet voldoende zwaarwegende omstandigheden hebben gesteld die de grondslag kunnen vormen voor een afwijzing van de gevraagde ontbinding, zodat er ook geen grond bestaat hen tot bewijs toe te laten. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk en het kan, als verweven met waarderingen van feitelijke aard, in cassatie voor het overige niet op juistheid worden getoetst. Daarop strandt ook onderdeel 7 van het middel.

306

Het zesde onderdeel faalt, omdat het faillissement van Provamo BV niet een omstandigheid is die aan ontbinding van de overeenkomst in de weg staat. Het achtste onderdeel mist feitelijke grondslag voorzover het betoogt dat het Hof de daarin bedoelde regels met betrekking tot de ongedaanmaking van de prestatie heeft miskend. Dat blijkt niet uit de — in het licht van de vastgestelde omstandigheden met betrekking tot de tekortkoming toereikende — motivering van het Hof. Middel 2 treft geen doel.

3.5 Middel 3 kan niet tot cassatie leiden, nu het Hof blijkens het dictum van zijn arrest de hoofdelijkheid alleen van toepassing heeft geacht ten aanzien van de veroordeling tot schadevergoeding.

3.6 De onderdelen 2 en 3 van middel 4 treffen doel, zodat onderdeel 1 onbesproken kan blijven. Mol c.s. hebben in dit geding gemotiveerd betwist dat de hiervóór aan het slot van 3.2 bedoelde stortingen een schade opleveren die het gevolg is van de in dit geding bedoelde tekortkoming van Mol c.s. in de nakoming van hun verbintenis. Zonder een nadere motivering, die echter ontbreekt, is onbegrijpelijk waarom het Hof dit causale verband aanwezig heeft geacht. Voorts is onbegrijpelijk dat het Hof in de stellingen van Mol c.s. met betrekking tot het rapport van Coopers & Lybrand en de storting van het bedrag van ƒ 1 400 000 een erkenning heeft gelezen, nu die stellingen er geen twijfel over laten bestaan dat het standpunt van Meijer Beheer wordt bestreden.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep voorzover het is gericht tegen het arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 9 november 1994; vernietigt het arrest van dat Hof van 25 februari 1998; verwijst het geding naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Meijer in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Mol c.s. begroot op ƒ 8985,53 aan verschotten en ƒ 3500 voor salaris.

307

NJ 2001, 79, Hoge Raad, 05-01-2001

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 5 januari 2001 Magistraten: P. Neleman, R. Herrmann,

A.E.M. van der Putt-Lauwers, O. de Savornin Lohman, A. Hammerstein, Langemeijer

Zaaknr: C99/115HR

Conclusie: - LJN: AA9311 Roepnaam: - BW art. 3:296; BW art. 6:2; BW art. 6:74 Essentie

Tekortkoming: nakoming of schadevergoeding; keuze crediteur; redelijkheid en billijkheid. Bij een tekortkoming bestaande in aflevering van een ondeugdelijke zaak, heeft de crediteur de keuze tussen nakoming, voorzover deze nog mogelijk is, en schadevergoeding in enigerlei vorm. De crediteur is niet geheel vrij in zijn keuze maar gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's Hofs op grond van belangenafweging gegeven oordeel dat crediteur aanspraak kon maken op complete vervanging van de ondeugdelijke zaken. Samenvatting

In deze zaak heeft de opdrachtnemer zich jegens de opdrachtgever verbonden tot het bouwen en leveren van een onroerend goedproject, waarbij de deugdelijkheid van de gevelbeplating werd garandeerd. De opdrachtgever heeft een vordering ingesteld wegens het ontbreken van de deugdelijkheid van de gevelbeplating. De vordering strekte primair tot vervanging van de gehele gevelbeplating van het onroerend goed en subsidiair tot betaling van de kosten van vervanging. De primaire vordering is toegewezen. In cassatie klaagt de opdrachtnemer over het oordeel van het Hof dat de gevraagde complete vervanging van de gevelbeplating niet buiten-proportioneel is en in verhouding staat tot de ernst c.q. de aard van het te herstellen gebrek. Niet bestreden is in dit geval dat van een tekortkoming sprake is. In beginsel heeft de crediteur dan de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is en schadevergoeding in enigerlei vorm. De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. In een geval als het onderhavige dient een afweging plaats te vinden van de belangen van de crediteur tegenover die van de debiteur, met het oog op enerzijds de door de opdrachtgever verlangde nakoming en anderzijds de door de opdrachtnemer aangeboden vorm van schadevergoeding. Het Hof heeft deze belangenafweging verricht. Door aldus te oordelen heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze belangenafweging is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij in cassatie verder niet op haar juistheid kan worden getoetst.

Partij(en)

Multi Vastgoed BV, te Gouda, eiseres tot cassatie, adv. mrs. R.S. Meijer en L.M. Schreuders-Ebbekink, tegen Onroerend Goed Maatschappij Nethou BV, te Zeist, verweerster in cassatie, adv. mr. J.K. Franx. Uitspraak

Hof: Beoordeling van het hoger beroep 1 De grieven, voor de inhoud waarvan wordt verwezen naar de memorie van grieven, beogen, mede gelet op de daarop gegeven toelichtingen, het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

2

308

Tussen partijen staat — als enerzijds gesteld en anderzijds niet (voldoende) gemotiveerd weersproken dan wel op basis van overgelegde, niet betwiste bescheiden — vast, voor zover van belang:

a. Op 5 december 1989 is een zogenoemde turnkey-leveringsovereenkomst gesloten, krachtens dewelke Multi zich jegens (thans in hoger beroep alleen nog van belang) Nethou (v/h Multi Veste VIII BV) heeft verbonden tot het bouwen en turnkey-leveren van een onroerend goedproject, gelegen aan het Weena te Rotterdam en genaamd ‘Rotterdam-Plaza’.

b. Artikel 5 van de turnkey-leveringsovereenkomst luidt: ‘Gelet op de omstandigheid, dat Multi-Vastgoed [lees: Multi] in opdracht van Multi-Veste [lees: Nethou] de projectplannen heeft ontwikkeld, staat Multi-Vastgoed [Multi] jegens Multi-Veste (Nethou) in voor de deugdelijkheid en volledigheid van het architectonisch, constructief, bouwfysisch en installatie-technisch ontwerp en van de bestekken en bestektekeningen (…).’

Artikel 8.1 luidt voor zover van belang: ‘Multi-Vastgoed [Multi] staat in voor de voorbereiding, de bouwcoördinatie en -realisatie, de bebouwing zelve, alsmede voor het op juiste wijze functioneren van alle aan te brengen installaties.’

Artikel 8.2 luidt voor zover van belang: ‘Multi-Vastgoed [Multi] is verplicht om tot aan de levering (…) en gedurende een periode van zes maanden na deze levering alle voorkomende zichtbare schaden, beschadigingen, gebreken, tekortkomingen aan het project, ongeacht of die schade, beschadigingen, gebreken of tekortkomingen verband houden met of een gevolg zijn van het ontwerp, de constructies, de uitvoering of de afwerking van het project (…), op eerste aanzegging van Multi-Veste (Nethou) (…) voor rekening van Multi-Vastgoed [Multi] binnen de door Multi-Veste (Nethou) (…) te stellen redelijke termijn te herstellen, tenzij Multi-Vastgoed [Multi] aantoont dat, voor zover die schade, beschadigingen, gebreken of tekortkomingen zijn ontstaan nà de datum van levering, deze zijn te wijten aan onoordeelkundig gebruik of onrechtmatig handelen of nalaten van huurders, Multi-Veste (Nethou) (…) dan wel derden, die Multi-Veste (Nethou) (…) onder haar opzicht heeft.’

c. Op 14 juni 1993 hebben Multi en Nethou met betrekking tot het Rotterdam Plaza (aangeduid als het Werk) een protocol van levering opgemaakt en ondertekend, waarvan artikel 3 onder meer bepaalt: ‘De herstelplicht-periode voor het bouwkundig deel van het Werk konform artikel 8.2 van de turnkeyleveringsovereenkomst, gaat in op 1 juli 1992 en eindigt — in afwijking van het bepaalde in de turnkeyleveringsovereenkomst — op 1 maart 1993 (…). Multi Vastgoed [Multi] geeft aan Nethou de garanties welke zijn vermeld op de aan dit protocol gehechte garantielijst (Bijlage 1) (…)’

d. De onder c. genoemde garantielijst geeft onder de nummers 01.30.03.01.91.04 en 01.30.03.01.93.04 respectievelijk de volgende garanties, voor zover van belang: ‘De aluminium puien (…) en gevelbeplating inclusief moffelwerk, 5 jaar t.a.v. (…)

— de deugdelijkheid van toegepaste materialen (…)

— moffelwerk tegen verkleuring, afpoedering en barstvorming.’ en ‘De moffellaag op (…) aluminium, 5 jaar t.a.v.

— de goede hechting op de ondergrond — de goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden — het zich niet voordoen van blaasvorming (…) ’

e. Begin 1993 wordt er door de aannemer van Multi (Wilma Bouw BV) plaatselijk (een begin van) corrosie geconstateerd op de (onder-)randen van de gecoate aluminium gevelbeplating. Daarvan op de hoogte gesteld, verzoekt Multi op 28 april 1993 TNO een onderzoek in te stellen naar de oorzaak van de corrosie. Op 15 juni 1993 verneemt Multi van TNO dat de geconstateerde corrosie zogenoemde ‘filiforme corrosie’ (FFC) is (concl v eis, prod. 3).

f. De aan de gevelbekleding van het Plaza-gebouw optredende FFC ontstaat doordat als gevolg van het omzetten van de plaatranden de op de aluminiumplaat aangebrachte coating enigszins poreus is geworden op de buigradii; door die porositeit kunnen agressieve stoffen uit het milieu,

309

samen met water en zuurstof, door de coating heendringen en (blaar- en/of draadvormige) corrosie van het daaronder gelegen aluminium veroorzaken.

g. Nadat zij op 12 januari 1994 door Multi op de hoogte was gesteld van de FFC-problematiek, heeft Nethou op grond van de resultaten verkregen uit het op haar verzoek uitgebrachte deskundigenonderzoek Multi in gebreke gesteld en — tevergeefs — aanspraak gemaakt op (kort gezegd) volledige vervanging van de gevelbeplating.

h. In 1996 blijken de buigradii van vrijwel alle gevelpanelen in meer of mindere mate door FFC te zijn aangetast.

3 Nethou baseert haar vordering primair op de turnkey-overeenkomst en meer in het bijzonder op (onder meer) de (hierboven sub b geciteerde) artikelen 5, 8.1 en 8.2 (als aangepast in het protocol van levering van 14 juni 1993) van die overeenkomst. Subsidiair legt zij aan haar vordering de (hierboven onder d genoemde) garantieovereenkomst en met name de door Multi gegeven vijfjarige garantie op de (deugdelijkheid van het materiaal en de afwerking van de) gevelbeplating ten grondslag.

4 Multi heeft haar aansprakelijkheid van de hand gewezen en heeft daartoe — in eerste instantie en/of in hoger beroep — aangevoerd, kort en zakelijk weergegeven:

a. De onderhavige corrosie is slechts een cosmetisch gebrek en doet niet af aan het representatieve karakter van het gebouw. Vanaf de openbare weg is de onderhavige corrosie van de gevelbeplating, op een enkele plaats na, niet zichtbaar en, voor zover zichtbaar, absoluut niet storend. In geval van goed onderhoud zal de FFC ook in de toekomst geen nadelige invloed hebben op de constructie.

b. Nethou heeft zelf medeschuld aan de FFC, want zij (althans haar moedervennootschap, te weten de Stichting Pensioenfonds voor de Gezondheid, Geestelijke en Maatschappelijke Belangen) is niet alleen, daarin bijgestaan door een bij uitstek deskundig adviesbureau, nauw betrokken geweest bij de keuze van het afwerksysteem van de beplating, maar ook uiteindelijk degene geweest die de huidige coating heeft verkozen boven het afwerksysteem waarin het oorspronkelijke bestek voorzag. Het zou in strijd met de redelijkheid en billijkheid zijn als alleen Multi voor de achteraf bezien verkeerde keuze van het afwerksysteem zou moeten opdraaien. Voorts had Nethou de mate waarin er thans sprake is van FFC, kunnen voorkomen dan wel aanzienlijk kunnen beperken door regelmatig en adequaat onderhoud te plegen.

c. De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is disproportioneel. Herstel als vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in het oog lopende, panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou, gevoegd bij een extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma op kosten van Multi, een adequaat antwoord zijn op de geconstateerde FFC.

5 Het hof overweegt als volgt.

6 Gelet op de aard, inhoud en strekking van de hierboven, onder 2 sub b en d geciteerde bepalingen staat Multi — kort gezegd — in alle opzichten in voor de ‘deugdelijkheid’ van het onderhavige onroerend goed-project. Daarbij heeft Multi, blijkens het onder 2 sub b en c weergegevene, zich bij de ondertekening van het protocol op 14 juni 1993 niet alleen verbonden om gedurende een periode van zes maanden na levering (op 1 juli 1992) alle zichtbare schaden en tekortkomingen van het project te herstellen, maar zij heeft daarenboven ook — in niet voor misvatting vatbare bewoordingen — voor een periode van vijf jaar de ‘deugdelijkheid’ van het materiaal en de afwerking van de gevelbeplating gegarandeerd alsmede gegarandeerd dat die afwerking gedurende vijf jaar een ‘goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden’ zou bieden.

7 Zoals uit de vastgesteld feiten (onder 2 sub c, e en g) blijkt, is er reeds vóór de ondertekening (op 14 juni 1993) van het protocol van levering (een begin van) corrosie geconstateerd op de buigradii van een aantal gevelpanelen, en zijn in 1996 vrijwel alle gevelpanelen in meer of mindere mate aan de randen door FFC aangetast.

8

310

Nog daargelaten of Multi niet in strijd met art. 7 (2e volzin: Partijen zullen ‘elkander onverwijld op de hoogte stellen van alle feiten of omstandigheden in verband met deze overeenkomst, welke voor de wederpartij van belang kunnen zijn’) van de turnkey-overeenkomst heeft gehandeld door eerst op 12 januari 1994 Nethou omtrent de FFC-problematiek te informeren, valt de litigieuze corrosie, zoal niet onder de herstelplicht van artikel 8.2 van de turnkey-overeenkomst (als nader vastgesteld bij meergenoemd protocol van levering), dan toch in elk geval onder de door Multi afgegeven, hierboven weergegeven garanties. Vaststaat immers dat nog binnen de garantietermijn vrijwel alle gevelplaten op de randen door FFC zijn aangetast, hetgeen, gelet op de vaststelling onder 2 sub f, niet anders kan betekenen dan dat de op de gevelbeplating toegepaste coating voor zover het de omgezette randen betreft geen ‘goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden’ biedt en dus niet de toegezegde ‘deugdelijkheid’ bezit.

(ad a) 9 Dat het onderhavige gebrek slechts cosmetisch van aard zou zijn, moge zo zijn maar doet op zich niet af aan de door Multi op zich genomen (garantie-)verplichtingen. Of het representatieve karakter van het gebouw door de FFC al dan niet wordt geschaad en of de corrosie vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren, kan om die zelfde reden eveneens gevoeglijk in het midden worden gelaten.

(ad b) 10 Dat Nethou medeschuld zou hebben aan de FFC, is niet komen vast te staan. In de eerste plaats blijkt van geen enkel voorbehoud ten aanzien van het afwerksysteem in de desbetreffende garantiebepalingen; deze bepalingen laten zich niet anders uitleggen dan dat Multi de volle verantwoordelijkheid voor de deugdelijke kwaliteit van het materiaal en de afwerking van de gevelbekleding op zich heeft genomen. In de tweede plaats komt het voor eigen risico van Multi als zij zich teveel heeft laten leiden door de deskundigheid aan de zijde van Nethou. Bovendien is te dezen geen sprake van functionele ongeschiktheid, waarvoor de aannemer volgens Multi niet verantwoordelijk zou zijn, maar van materiële ongeschiktheid. Enige strijd met de redelijkheid en/of billijkheid kan het hof in de gegeven omstandigheden dan ook niet aannemen.

11 Evenmin is kunnen blijken van een tekortschieten aan de zijde van Nethou in het onderhoud van de gevel. Multi heeft zulks wel gesuggereerd, maar Nethou heeft dit gemotiveerd weersproken. Een (concreet dan wel gespecificeerd) bewijsaanbod heeft Multi, op wie overeenkomstig het bepaalde in art. 177 Rv de bewijslast ligt, terzake niet gedaan.

12 Dat een intensivering van het schoonmaak- en onderhoudsprogramma het FFC-proces tot staan kan brengen dan wel kan vertragen, hetgeen door Multi wordt gesteld en door Nethou in twijfel wordt getrokken, is geenszins zeker. In elk geval neemt dat in dezen niet weg dat de randen van vrijwel alle gevelpanelen — als gevolg van een kennelijk deficiënte productietechniek (zie nr. 8 van de op dit punt niet weersproken memorie van antwoord en vgl. prod. 8 (p. 6), overgelegd bij concl. van eis) — niet de gegarandeerde kwaliteit bezitten en aangetast zijn door FFC.

(ad c) 13 In het licht van de door Multi aan Nethou verstrekte garanties levert meergenoemd gebrek een substantiële tekortkoming op met betrekking tot de kwaliteit die Nethou op grond van de turnkey-leveringsovereenkomst en de door Multi afgegeven klemmende garanties mocht verwachten. Het door Multi voorgestane herstel staat zozeer op gespannen voet met de door haar uitdrukkelijk aangegane (garantie-)verplichtingen, dat het als volstrekt ontoereikend moet worden verworpen.

14 Op grond van het rapport van 10 april 1996 van het Centrum voor Onderzoek & Technisch Advies BV (COT), welk rapport niet (voldoende) is weersproken door Multi, is het hof, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat van de daarin aangegeven methodes alleen de complete vervanging van de gevelbeplating kan bewerkstelligen dat Nethou alsnog krijgt als ware terstond deugdelijk gepresteerd door Multi. De daarmee gepaard gaande kosten zijn weliswaar aanzienlijk — het COT

311

begroot deze op een bedrag van bijna zes miljoen gulden —, maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkey-levering gemoeide bedrag van ruim ƒ 157 miljoen niet buiten-proportioneel. De tweede in het rapport genoemde methode, de zogenoemde correctiemethode, brengt onbetwist teveel onaanvaardbare risico's, zoals het risico van beschadiging van de gevelpanelen en de daarop aangebrachte isolatie alsmede het risico van kleurverschillen, met zich. Zoals bij pleidooi is gebleken, zijn partijen het er in elk geval over eens dat reconditionering van de platen onmogelijk is.

15 De omstandigheid dat de huidige bepaling die — als gevolg van het onderhavige meningsverschil en de duur van de daaruit voortgevloeide gerechtelijke procedure — inmiddels zeven jaar aan de gevel zit, op grond van de rechterlijke beslissing in dezen door een nieuwe beplating dient te worden vervangen, levert naar 's hofs oordeel in het licht van al het vooroverwogene geen omstandigheid op als bedoeld inart. 6:100 BW, ten aanzien waarvan de redelijkheid zou gebieden dat deze bij de vaststelling van de te vergoeden schade in rekening zou moeten worden gebracht.

16 Voor een deskundigenbericht als door Multi verzocht ziet het hof geen aanleiding en aan het algemene bewijsaanbod van Multi gaat het hof tenslotte voorbij als te vaag en onbepaald.

17 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het hof defacto tot het zelfde oordeel komt als waartoe de rechtbank in de bestreden vonnissen is gekomen. De opgeworpen grieven zijn mitsdien tevergeefs voorgedragen en de bestreden vonnissen dienen, met aanvulling c.q. verbetering van gronden, te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Multi in de proceskosten van hoger beroep worden gewezen.

(enz.)

Cassatiemiddel: het Hof heeft in zijn voormeld arrest, waarvan de inhoud als hier overgenomen en ingelast is te beschouwen, het recht geschonden en/of vormen verzuimd waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich meebrengt, door te overwegen en op grond daarvan recht te doen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:

Klacht Ten onrechte althans zonder toereikende motivering verwerpt het Hof (deels impliciet) de navolgende essentiële stellingen van Multi:

— de door Nethou gevraagde complete vervanging van alle gevelpanelen (waarmee een bedrag gemoeid is van bijna ƒ 6 miljoen) is disproportioneel en staat niet in redelijke verhouding tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek (t.w. corrosie die een slechts cosmetisch effect heeft, niet afdoet aan het representatieve karakter van het gebouw en vanaf de openbare weg niet zichtbaar dan wel niet storend is), en

— Multi heeft in de gegeven omstandigheden adequaat herstel voor deze corrosie aangeboden middels de vervanging van enkele, in het oog springende panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage, alsmede een extra, aangepast onderhoudsprogramma voor de gevel, één en ander geheel op haar eigen kosten.

Zie o.m.: CvA §§ 17–19 en 24, CvD §§ 2 en 7–9, plt. in prima pp. 2–8 en 10, MvG pp. 1–3, 6–7 en 9–10 en plt. in appel pp. 3–8 en 11).

Aanvulling en toelichting 1 Ten onrechte althans zonder toereikende motivering oordeelt het Hof in r.o. 13 dat het door Multi voorgestane herstel ontoereikend is, omdat het tezeer op gespannen voet staat met de door haar aangegane (garantie)verplichtingen (waarmee het Hof kennelijk doelt op de garanties voor een periode van vijf jaar dat het materiaal en de afwerking van de gevelbeplating deugdelijk zouden zijn en dat die afwerking een goede bescherming van de ondergrond tegen weersinvloeden zou bieden; zie r.oo. 2 sub d, 6, 8 en 12), en vervolgt het Hof in r.o. 14 dat Nethou alleen door complete vervanging alsnog krijgt als ware terstond deugdelijk gepresenteerd door Multi.

312

1.1 Het Hof miskent aldus dat overeenkomstig art. 7:21 lid 1 sub b BW in casu Nethou, nu het geleverde niet geheel beantwoordt aan de overeenkomst, slechts herstel van de geleverde zaak — waaronder ook valt de vervanging van een ondeugdelijk onderdeel ervan — mag vorderen, indien en voor zover in casu Multi ’hieraan redelijkerwijs kan voldoen’, hetgeen tevens impliceert dat de toewijsbaarheid van zo'n vordering afhangt van hetgeen de eisen van redelijkheid en billijkheid in de concrete verhouding tussen partijen met zich meebrengen.

1.2 Volgens de wetsgeschiedenis en doctrine ligt in dit criterium besloten dat zodanig herstel ook in bedrijfseconomisch opzicht redelijkerwijs van de debiteur moet kunnen worden gevergd, alsmede dat bij de afweging in dit kader van gewicht is of een door de debiteur voorgestelde, voor hem minder belastende oplossing, gezien het belang van de crediteur bij een zodanig algeheel herstel, aanvaardbaar is, alsook dat bij die afweging gewicht toekomt aan de omvang van de kosten van zo'n algeheel herstel in relatie tot de omvang (aard en ernst) van de onduidelijkheid.

Het Hof heeft derhalve miskend dat het enkele feit dat Nethou alleen door complete vervanging van de ondeugdelijke gevelpanelen alsnog krijgt als ware terstond door Multi deugdelijk gepresenteerd, niet zonder meer een veroordeling van Multi rechtvaardigt om tot deze complete vervanging over te gaan, zulks gelet op hetgeen door Multi is gesteld over de onredelijke bezwarendheid van zo'n complete vervanging en de adequaatheid van het door haar op haar kosten aangeboden alternatief.

2 Voor zover het Hof wèl — met name in r.o. 14 met zijn overweging ‘dat de met complete vervanging van de gevelbeplating gepaard gaande kosten weliswaar aanzienlijk zijn, maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkey-levering gemoeide bedrag van ruim ƒ 157 miljoen niet buitenproportioneel’ — aan de sub 1 bedoelde criteria zou hebben getoetst, is zijn wijze van afweging c.q. de uitkomst daarvan, ontoereikend gemotiveerd, gelet op de navolgende mede in hun onderlinge samenhang te beschouwen omstandigheden.

2.1 Het Hof heeft in r.o. 14 reeds vastgesteld dat de kosten van complete vervanging van de gevelbeplating aanzienlijk zijn. Door het COT zijn deze begroot op een bedrag van zes miljoen gulden. De door Multi voorgestane vorm van herstel zou slechts een fractie van dit bedrag kosten.

2.2 In cassatie moet er (veronderstellenderwijs) van worden uitgegaan dat de corrosie op de randen van de gevelplaten slechts cosmetisch van aard is, het representatieve karakter van het gebouw niet schaadt en vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren (zie o.m. CvA §§ 17 en 24, CvD §§ 2 en 7, plt. in prima p. 3 en pp. 7–8, MvG pp. 2–3, 6 en 10, plt. in appel pp. 4–5 en 's Hofs r.o. 9). De omvang (aard en ernst) van de onduidelijkheid en/of het belang dat Nethou bij de complete vervanging heeft, moet althans kan dus, bezien in relatie tot de andere hier genoemde omstandigheden, gering worden genoemd.

2.3 Eveneens moet er in cassatie (veronderstellenderwijs) van worden uitgegaan dat een intensivering van het schoonmaak- en onderhoudsprogramma het corrosieproces kan vertragen en zelfs tot staan brengen (zie o.m. CvA §§ 20–23, CvD §§ 10–11, plt. in prima pp. 8–10, MvG pp. 3–4 en 8–11, plt. in appel pp. 5–6 en 8–10 en r.o. 13). Multi heeft ook de vervanging van enkele, in het oog springende panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage, alsmede zo'n extra, aangepast gevelonderhoudsprogramma aangeboden, één en ander op haar kosten (zie o.m. CvA §§ 17 en 19, CvD §§ 8–9, plt. pp. 2–8 en 10, MvG pp. 1, 6–7 en 9–10 en plt. in appel pp. 3–8 en 11). Er bestaat dus een alternatieve, voor Multi zeer veel minder belastende oplossing dan complete vervanging van de gevelbeplating die, mede gezien de andere hier genoemde omstandigheden, voor Nethou redelijkerwijs aanvaardbaar moet althans kan heten.

2.4

313

Tenslotte heeft Multi gesteld dat Nethou onredelijk bevoordeeld zou worden als zij — na jarenlang gebruik te hebben gemaakt van een gevel die in die periode zijn constructieve en esthetische functie volledig heeft vervuld — een compleet nieuwe gevel zou krijgen (met wederom een vijfjaars-garantie), alsmede dat het in strijd zou zijn met de eisen van redelijkheid en billijkheid van Multi te verlangen het herstel zo uit te voeren dat de beplating er als nieuw uitziet (zie o.m. MvG pp. 6 en 7 en plt. in appel pp. 10 en 11). Ook deze stellingen heeft het Hof ten onrechte niet (althans niet op voldoende kenbare wijze) in het kader van de bovenbedoelde afweging betrokken, althans zonder toereikende motivering verworpen.

3 R.o. 17 van het bestreden arrest, die voortbouwt op de hierboven bestreden rechtsoverwegingen, moet dus ook het lot daarvan volgen.

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Nethou — heeft met twee anderen, die in cassatie geen procespartij meer zijn, bij exploit van 19 januari 1995 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Multi Vastgoed — gedagvaard voor de Rechtbank te 's-Gravenhage en gevorderd bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Multi Vastgoed te bevelen: primair: op haar kosten de gehele gevelbeplating van het project Rotterdam Plaza te vervangen door deugdelijke beplating conform het bestek, onder gehoudenheid tot verlening van een nieuwe garantie conform de in het petitum van de dagvaarding vermelde bestekgarantie; subsidiair: tot betaling van alle kosten gepaard gaande met de volledige vervanging van de gevelbeplating door deugdelijk materiaal, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, althans tot betaling van een bijdrage in genoemde kosten tot een bedrag dat de Rechtbank in goede justitie zal vermenen te behoren. Multi Vastgoed heeft de vorderingen bestreden. De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 17 januari 1996 de zaak naar de rol verwezen voor uitlating door Nethou en bij eindvonnis van 24 december 1996 de primaire vordering van Nethou toegewezen. Tegen beide vonnissen heeft Multi Vastgoed hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Gravenhage. Multi Vastgoed heeft op 20 maart 1997 een verzoekschrift ex art. 227 lid 2 Rv. ingediend strekkende tot het houden van een voorlopig deskundigenonderzoek, welk verzoek het Hof bij beschikking van 19 augustus 1997 heeft afgewezen. Bij arrest van 15 december 1998 heeft het Hof de bestreden vonnissen bekrachtigd. (…)

2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer strekt tot verwerping van het beroep.

3.Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die staan vermeld in punt 1.1 van de conclusie van de Advocaat-Generaal Langemeijer.

3.2 De door Nethou tegen Multi Vastgoed ingestelde vordering strekte — kort samengevat en voor zover thans van belang — primair tot vervanging van de gehele gevelbeplating van het Plazagebouw te Rotterdam en subsidiair tot betaling van de kosten van de gehele vervanging van deze gevelbeplating door deugdelijk materiaal, althans een bijdrage in de kosten. De Rechtbank heeft in haar eindvonnis de primaire vordering toegewezen. Het Hof heeft dit vonnis bekrachtigd.

3.3 Het Hof heeft in rov. 4 de verweren van Multi Vastgoed samengevat. Het verweer onder c houdt het volgende in. De gevraagde, complete vervanging van alle panelen is disproportioneel. Herstel als vorm van schadevergoeding dient in redelijke verhouding te staan tot de ernst c.q. aard van het te herstellen gebrek. De vervanging van enkele, in het oog lopende, panelen boven de hoofdingang en bij de inrit van de parkeergarage zou, gevoegd bij een extra, aangepast

314

gevelonderhoudsprogramma op kosten van Multi Vastgoed, een adequaat antwoord zijn op de geconstateerde filiforme corrosie (verder: FFC). Het Hof heeft in zijn rov. 13 en 14 dit verweer verworpen. Het overwoog dat (i) in het licht van de door Multi Vastgoed aan Nethou verstrekte garanties sprake is van een substantiële tekortkoming en dat het door haar aangeboden herstel zodanig op gespannen voet staat met deze garanties dat het volstrekt ontoereikend is, alsmede (ii) dat de kosten van gehele vervanging weliswaar aanzienlijk zijn — het Centrum voor Onderzoek & Technisch Advies BV begroot deze op een bedrag van ƒ 6 000 000, maar bezien tegen de achtergrond van het met de turnkey-levering gemoeide bedrag van ƒ 157 000 000 niet buiten-proportioneel en dat de zogenaamde correctiemethode onbetwist teveel onaanvaardbare risico's met zich brengt, zoals het risico van beschadiging van de gevelpanelen en de daarop aangebrachte isolatie alsmede het risico van kleurverschillen.

3.4 Het middel keert zich tegen de hiervoor in 3.3 weergegeven oordelen van het Hof met rechts- en motiveringsklachten.

3.5 Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld. Een garantieverplichting als hier aan de orde is brengt mee dat achterwege blijven van de gegarandeerde eigenschappen van een geleverde zaak — hier, kort gezegd, de deugdelijkheid van de gevelbeplating — zonder meer een tekortkoming oplevert van de debiteur. Niet bestreden is in dit geval dat van een zodanige tekortkoming sprake is. In beginsel heeft de crediteur dan de keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is (dat wil hier zeggen het alsnog aanbrengen van een gevelbeplating zonder FFC) en schadevergoeding in enigerlei vorm (in dit geval heeft Multi Vastgoed aangeboden vervanging van enkele panelen en een aangepast gevelonderhoudsprogramma op haar kosten). De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij een rol spelen. Zulks komt bij voorbeeld tot uiting in art. 7:21 BW voor het geval een afgeleverde zaak niet aan de koopovereenkomst beantwoordt, alsmede in art. 7.12.8 Ontw. BW voor het geval van aanneming van werk, en er is geen grond uit deze bepalingen af te leiden dat een overeenkomstige regel bij andere gevallen van aflevering van een ondeugdelijke zaak niet behoort te worden gehanteerd.

3.6 Het in 3.5 overwogene betekent dat in een geval als het onderhavige een afweging dient plaats te vinden van de belangen van de crediteur, Nethou, tegenover die van de debiteur, Multi Vastgoed, met het oog op enerzijds de door Nethou verlangde nakoming en anderzijds de door Multi Vastgoed aangeboden vorm van schadevergoeding. Dat het Hof deze belangenafweging heeft verricht, blijkt uit zijn rov. 13 en 14 (zie hiervóór in 3.3, laatste volzin). Het Hof is op grond van deze belangenafweging tot het oordeel gekomen dat Nethou aanspraak kan maken op complete vervanging van de gevelbeplating. Daarbij is het Hof blijkens deze rechtsoverwegingen, gelezen in samenhang met zijn rov. 9, kennelijk ervan uitgegaan dat de uitkomst van de belangenafweging niet anders is, indien aangenomen zou moeten worden dat — hetgeen het Hof in rov. 9 in het midden heeft gelaten — het onderhavige gebrek (FFC) slechts cosmetisch van aard is, dat het representatieve karakter van het gebouw door FFC niet wordt geschaad en dat de corrosie vanaf de openbare weg niet als storend wordt ervaren. Door aldus te oordelen heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze belangenafweging is zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard, dat zij in cassatie verder niet op haar juistheid kan worden getoetst. Het Hof was ook niet gehouden zijn oordeel dat Nethou aanspraak kan maken op complete vervanging van de gevelbeplating, nader te motiveren.

3.7 's Hofs verwerping in zijn rov. 15 van de stelling van Multi Vastgoed dat Nethou onredelijk bevoordeeld wordt door vervanging van de gevelbeplating, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Die verwerping is niet onbegrijpelijk, noch, in het licht van het debat van partijen in de feitelijke instanties, onvoldoende gemotiveerd.

3.8 Op al het vorenoverwogene stuit het middel geheel af.

315

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt Multi Vastgoed in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nethou begroot op ƒ 9507,20 aan verschotten en ƒ 3000 voor salaris.

316

JOL 2005, 621: Ontbinding overeenkomst wegens tekortkoming: keuzevrijheid schuldeiser (gemeente); geen strijd met evenredigheidsbeginsel of ander algemeen beginsel behoorlijk bestuur.

Instantie: Hoge Raad Datum: 4 november 2005 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, H.A.M.

Aaftink, O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, J.C. Oven

Zaaknr: C04/284HR

Conclusie: A-G Keus LJN: AT9062 Roepnaam: - Essentie

Ontbinding overeenkomst wegens tekortkoming: keuzevrijheid schuldeiser (gemeente); geen strijd met evenredigheidsbeginsel of ander algemeen beginsel behoorlijk bestuur. Met toepassing van art. 81 RO verworpen cassatieklachten tegen 's hofs oordeel dat het een schuldeiser bij tekortkoming van zijn wederpartij in beginsel vrijstaat te kiezen voor ontbinding van een overeenkomst ook indien hem andere mogelijkheden ter beschikking staan die voor de schuldenaar minder bezwaarlijk zijn, en dat de gemeente niet in strijd met het evenredigheidsbeginsel of een ander algemeen beginsel van behoorlijk bestuur heeft gehandeld door voor ontbinding van de overeenkomst te kiezen. Partij(en)

[Eiseres], te [vestigingsplaats], eiseres tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt en mr. J.P. Heering, tegen Gemeente Tilburg, te Tilburg, verweerster in cassatie, adv. mr. M.W. Scheltema. Uitspraak

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: de Gemeente — heeft bij exploot van 22 oktober 2001 eiseres tot cassatie — verder te noemen: [eiseres] — gedagvaard voor de rechtbank te Breda. De Gemeente heeft onder meer gevorderd, primair dat de rechtbank zal bepalen dat de overeenkomst tussen partijen van juni 2000 met ingang van 2 juli 2001, dan wel op een nader te bepalen tijdstip, buitengerechtelijk is ontbonden, en subsidiair dat de rechtbank de overeenkomst zal ontbinden en zal bepalen dat het de Gemeente vrijstaat het perceel [a-straat] met ingang van de datum van het vonnis aan een derde te verkopen en te leveren. [Eiseres] heeft de vordering bestreden en harerzijds onder meer gevorderd de Gemeente te veroordelen tot levering van het perceel en tot betaling van schadevergoeding aan [eiseres]. De Gemeente heeft de vordering in reconventie bestreden. De rechtbank heeft bij vonnis van 26 februari 2003 in conventie [eiseres] veroordeeld aan de Gemeente te betalen het bedrag van � 38 852,87 en het meer of anders gevorderde afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank de Gemeente (onder meer) veroordeeld binnen 8 dagen na betekening van het vonnis mee te werken aan de levering van het perceel, de Gemeente veroordeeld aan [eiseres] te betalen een schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en het meer of anders gevorderde afgewezen. Tegen het vonnis van de rechtbank van 26 februari 2003 heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Bij arrest van 4 mei 2004 heeft het hof zowel in conventie als in reconventie, het vonnis waarvan beroep vernietigd, behalve voor zover [eiseres] bij dat vonnis in conventie is veroordeeld aan de gemeente een bedrag van � 38 852,87 te voldoen. In zoverre opnieuw rechtdoende heeft het hof in conventie: [eiseres] veroordeeld tot vergoeding van wettelijke rente over het bedrag van � 38 852,87 vanaf 2 juli 2001 tot aan de dag van de voldoening; voor recht verklaard dat de koopovereenkomst van juni 2000 met ingang van 2 juli 2001 is ontbonden;

317

bepaald dat het de gemeente vrij staat het betreffende perceel te verkopen en te leveren aan een derde; [eiseres] veroordeeld aan de gemeente een bedrag te voldoen van � 450,52 (ƒ 992,82) per dag vanaf 2 juli 2001 tot aan de datum waarop de ontbinding van de koopovereenkomst onherroepelijk is geworden, vermeerderd met de wettelijke rente over de verschuldigde bedragen vanaf de datum waarop zij verschuldigd (zijn ge)worden; [eiseres] veroordeeld om het betreffende perceel binnen één maand na betekening van het onderhavige arrest leeg en ontruimd, geëgaliseerd en in ordentelijke staat aan de gemeente ter beschikking te stellen; [eiseres] veroordeeld tot betaling van een dwangsom van � 2000 voor elke dag dat [eiseres] met de nakoming van laatstgenoemde veroordeling in gebreke blijft; bepaald dat boven een bedrag van � 45 000 geen dwangsommen meer worden verbeurd; bepaald dat de gemeente vervolgens, indien [eiseres] in gebreke blijft met volledige voldoening, gerechtigd is het hiervoor bepaalde zelf te bewerkstelligen met behulp van de sterke arm van politie en justitie op kosten van [eiseres], met gelasting aan [eiseres] deze kosten op vertoon van de benodigde bescheiden waarin de kosten gespecificeerd worden opgegeven te voldoen. Voorts heeft het hof de vorderingen in reconventie afgewezen. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2.Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiseres] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping van het beroep.

3.Beoordeling van het middel De in het middel aangevoerde klachten kunnen niet tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4.Beslissing De Hoge Raad: verwerpt het beroep; veroordeelt [eiseres] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de Gemeente begroot op � 1236,34 aan verschotten en � 2200 voor salaris.

318

NJ 2007, 262: Huurgeschil. Rechterlijke matiging bedongen boete; maatstaf van art. 6:94 BW. Vergoeding buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 27 april 2007 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, E.J.

Numann, A. Hammerstein, F.B. Bakels, W.D.H. Asser

Zaaknr: C05/268HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN: AZ6638 Roepnaam: - BW art. 6:94; Rv art. 242 Essentie

De in de bepaling van art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging van de bedongen boete slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting geeft 's hofs oordeel dat de vordering van de verhuurster tot vergoeding van een bedrag aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten niet kan worden toegewezen omdat de verhuurster onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten. Samenvatting

Huurster vordert in conventie vergoeding van schade en kosten wegens wanprestatie van verhuurster en verlaging van de huurprijs; verhuurster vordert in reconventie onder meer betaling van achterstallige huur en verbeurde boetes. Het hof heeft in conventie de vorderingen afgewezen, in reconventie de verbeurde contractuele boete van ruim € 100.000 gematigd tot een bedrag van € 47.571,67, huurster tot betaling van dit bedrag veroordeeld en het meer of anders gevorderde afgewezen, waaronder de vordering tot vergoeding van € 3.884 aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten. In cassatie komt verhuurster onder meer op tegen de matiging van de contractuele boete en de afwijzing van de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 's Hofs oordeel dat de al te disproportionele discrepantie tussen de verbeurde boete (€ 100.739,21) en de op de wettelijke rente over het achterstallige bedrag te stellen schade als gevolg van de te late huurbetaling matiging rechtvaardigt, geeft blijk van een onjuiste rechtopvatting. De in art. 6:94 BW opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. De klacht dat het hof bij de afwijzing van de gevorderde vergoeding van € 3.884 aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten heeft miskend dat partijen een integrale vergoeding van deze kosten zijn overeengekomen, faalt. Het hof heeft immers vastgesteld dat uit door verhuurster overgelegde facturen van haar advocaat blijkt dat de kosten waarvan zij vergoeding vordert, betrekking hebben op na de inleidende dagvaarding door haar advocaat verrichte werkzaamheden waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, en verhuurster onvoldoende heeft onderbouwd dat daarbij sprake is geweest van andere werkzaamheden. In dit oordeel van het hof ligt besloten dat de hier bedoelde kosten geheel in de beslissing van het hof tot compensatie van de proceskosten zijn verdisconteerd en op de voet van art. 242 lid 1 Rv. Ambtshalve zijn gematigd.

Partij(en)

319

Intrahof Gouda BV, te Gouda, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders, tegen Speelgoedpaleis Bart Smit BV, te Volendam, verweerster in cassatie, incidenteel eiseres tot cassatie, adv. mr. E. van Staden ten Brink. Uitspraak

Hof: in het principaal en incidenteel appèl (…)

2 In hoger beroep is het navolgende aan de orde.

2.1 De grieven in het principale en het incidentele appèl leggen het geschil in volle omvang aan het hof voor. Zij lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

2.2 Intrahof heeft — in het principaal appèl — haar hierboven sub 1.17 vermelde vordering vermeerderd met � 3884,= ter zake van door haar met het oog op het door Bart Smit doen betalen van huurpenningen, contractuele boete en rente gemaakte buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

2.3 Bart Smit heeft — in het incidenteel appèl — haar vordering vermeerderd en vordert thans — zakelijk weergegeven —:

I. te verklaren voor recht dat Intrahof als verhuurder jegens Bart Smit als huurder te kort is geschoten door — een bedrijfsruimte te verhuren waarvan de staat niet was zoals een huurder mocht

verwachten; — Intrahof te veroordelen tot vergoeding van schade die Bart Smit als gevolg van het

tekortschieten van Intrahof heeft geleden;

II. Primair: te bepalen dat de huurprijs per 1 mei 2000, of een door het hof te bepalen andere datum, zal bedragen � 2694,32, of een door het hof te bepalen ander bedrag, per maand exclusief BTW met indexering conform de huur overeenkomst; Subsidiair: als boven maar dan tijdelijk totdat alle gebreken zijn opgeheven;

III. Primair: Intrahof te veroordelen tot vergoeding van omzetschade, die Bart Smit nog zal lijden als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Intra hof jegens Bart Smit waarvan de hoogte zal worden vastgesteld door een door het hof aan te wijzen deskundige; Subsidiair: vergoeding van (toekomstige) omzetschade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

IV. Bart Smit te ontheffen van de verplichting huur te betalen gedurende de periode dat het gehuurde wegens de verbouwing aan de gevel niet bruikbaar zal zijn voor het doel waarvoor Bart Smit het gehuurd heeft;

V. Intrahof te veroordelen in de buitengerechtelijke kosten op grond van artikel 6:96, tweede lid sub c BW;

VI. Intrahof te veroordelen in de proceskosten in beide instanties. 3 De inleidende dagvaarding in eerste aanleg dateert van 12 september 2001. Derhalve zal het hof het geschil beoordelen op basis van het huurrecht zoals dit vóór 1 augustus 2003 luidde.

4 Bart Smit legt — voor zover in hoger beroep gehandhaafd — de navolgende verwijten ten grondslag zowel aan haar vorderingen als aan haar verweer (opschortingsrecht) tegen de vorderingen van Intrahof:

a. de gemeente Goes heeft geen toestemming verleend voor het aanbrengen van de gebruikelijke lichtreclame van Bart Smit vanwege een geschil dat de gemeente heeft met Intrahof over de door Intrahof gerealiseerde gevelverbouwing van de winkelruimte, over welk geschil Intrahof

320

haar niet vóór de totstandkoming van de huurovereenkomst heeft geïnformeerd; b. de vloer van de 1e verdieping, alwaar zich een magazijn en een kantoorruimte bevinden, is

verzakt; c. de voorpui is niet waterbestendig. lichtreclame

5 Naar het oordeel van het hof verwijt Bart Smit Intrahof terecht dat zij haar niet voor of bij het sluiten van de huurovereenkomst heeft geïnformeerd omtrent haar geschil met de gemeente over de gevelverbouwing die afwijkt van de verleende bouwvergunning, zeker gezien het risico van eventuele bestuursdwang ter zake. Ook nadien heeft Intrahof onvoldoende rekening gehouden met de onzekerheid die dit — naar zij had moeten begrijpen — bij Bart Smit als huurster van de winkelruimte kan meebrengen. Bij Intrahofs betoog, inhoudende dat de beslissing van de gemeente — kort gezegd: niet in behandeling nemen van het verzoek betreffende de lichtreclame zolang de gevel niet alsnog in overeenstemming met de bouwvergunning is, zie hierboven sub 1.5., onhoudbaar is en dat Bart Smit daarom daartegen in het geweer had moeten komen, miskent Intrahof dat het een feit van algemene bekendheid is dat gevelreclame mede wordt beoordeeld tegen de achtergrond van de gevel waarop zij wordt aangebracht, zodat niet bij voorbaat vast staat dat bedoeld standpunt van de gemeente onhoudbaar is.

6 Echter, voor toewijzing van Bart Smits vorderingen terzake c.q. honorering van haar beroep op een opschortingsrecht is nodig dat door Bart Smit in voldoende mate wordt onderbouwd dat zij daardoor schade lijdt c.q. ter zake een rechtens relevant belang heeft. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Immers, Bart Smit heeft haar (door Intrahof betwiste) stelling, inhoudende dat zij als de gevel wel overeenkomstig de bouwvergunning zou zijn verbouwd, wel toestemming voor de door haar gewenste lichtreclame zou hebben verkregen, niet concreet onderbouwd. Voorts heeft Bart Smit niet voldoende onderbouwd dat zij tengevolge van het niet gekregen hebben van die toestemming schade heeft geleden. De vergelijking van de omzet in de winkelruimte met die in haar filiaal in Amsterdam Osdorp is daarvoor — overigens ook volgens het door Bart Smit overgelegde ‘deskundigenrapport’ dat een beduidend genuanceerdere benadering indiceert — onvoldoende. Daarbij is in aanmerking genomen dat de onweersproken wel aangebrachte translucente aanduiding van haar naam (‘E-PLAZA’) met afmetingen van 200 bij 170 cm boven de ingang van de winkelruimte als omschreven in de hierboven sub 1.5. geciteerde brief van haar advocaat, hetgeen correspondeert met de daarvan in het geding gebrachte foto's, op zijn zachtst gezegd, ook duidelijke attentiewaarde heeft. Voorts speelt daarbij een rol dat Bart Smit gedurende inmiddels een aantal jaren in het geheel niets in de richting van de gemeente heeft ondernomen en dus klaarblijkelijk ook niet heeft geprobeerd om in overleg met de gemeente tot een tijdelijke oplossing te komen. Dit laatste zou bij een economisch belang zoals door haar gesteld voor de hand hebben gelegen en had ook — in het kader van schadebeperking — van haar mogen worden verlangd.

7 Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat het hierboven sub 4.a bedoelde verwijt Bart Smit niet kan baten. vloer 1e verdieping

8 Bart Smit stelt zich op het standpunt dat de draagkracht van de vloer van de 1e verdieping minder is dan zij op basis van de overeenkomst mocht verwachten. Intrahof heeft dit gemotiveerd weersproken. Bart Smit heeft vervolgens niet concreet aangegeven wat zij — in termen van belastbaarheid — van die vloer mocht verwachten, en op basis waarvan, en in hoeverre daaraan niet is voldaan. Dat de wijze waarop zij die vloer feitelijk heeft belast voor haar gebruikelijk was en leidde tot doorbuigen en/of verzakken van de vloer is in dit verband te algemeen en niet voldoende, mede gelet op hetgeen in de artikelen 1.2, 1.4 en 10.2 van de huurovereenkomst is bepaald (zie hierboven sub 1.2. en 1.3.). Bart Smit heeft derhalve niet aan haar stelplicht voldaan. Ook dit verwijt kan haar derhalve niet baten. Aan bewijslevering met betrekking tot de omvang van de gestelde schade — eventueel door middel van deskundigenbericht — ter zake komt het hof dan ook niet toe.

321

9 Ten overvloede wordt nog het navolgende overwogen.

9.1 Kort na het melden van het betreffende verwijt heeft Intrahof een tijdelijke versteviging laten aanbrengen en in februari 2001 een permanente (zie hierboven sub 1.8.). Zij was daartoe naar eigen zeggen niet verplicht maar is daartoe overgegaan uit commerciële overwegingen en ter verhoging van de economische waarde van het pand. Daarna voldeed de vloer onweersproken aan de verlangens van Bart Smit, zodat er in juli 2001 uit dien hoofde hoe dan ook geen basis voor verlaging c.q. opschorting van de huurbetaling meer was.

9.2 Opschorting met het oog op compensatie met een vordering ter zake van huurverlaging over een periode in het verleden dan wel schadevergoeding stuit af op het bepaalde in artikel 14.1 van de algemene bepalingen (eerste zin, passage tussen liggende streepjes; zie hierboven sub 1.4.). voorpui niet waterbestendig

10 In het licht van hetgeen hierboven sub 1.6. als vaststaand is aangenomen heeft Bart Smit onvoldoende onderbouwd dat Intrahof op haar klachten niet adequaat heeft gereageerd. Voorts heeft Bart Smit — na de betwisting van Intrahof — onvoldoende (concreet) onderbouwd dat zij als gevolg van een en ander schade heeft geleden. Daarbij is in aanmerking genomen dat uit de door Bart Smit ter zake overgelegde foto's blijkt dat er weliswaar water bij de ingang naar binnen is gelopen doch ook dat dit zich niet verder uitstrekt dan de vrije inloopruimte bij die ingang. Ook dit verwijt kan Bart Smit derhalve niet baten.

in het incidentele appèl voorts 11 Uit de in het geding gebrachte stukken omtrent de stand van zaken van het geschil tussen Intrahof en de gemeente omtrent de verbouwing van de voorgevel, die als zodanig niet zijn weersproken, blijkt dat de gemeente — inmiddels — nog uitsluitend verlangt dat de voorgevel in een andere kleur wordt geverfd (namelijk okergeel in plaats van wit) alsmede dat het middelste van de drie kleine bovenste raampjes in de voorgevel aan de bovenkant wordt verhoogd en aan de linker- en rechterzijde wordt verbreed. Naar het oordeel van het hof heeft Bart Smit onvoldoende onderbouwd dat de door de gemeente verlangde aanpassingen — als daarvan daadwerkelijk sprake zal zijn nu Intrahof het met deze wijzigingen niet eens is — niet kunnen plaatsvinden op een wijze die het gebruik van het gehuurde geheel of nagenoeg geheel onverlet laat. Evenmin is door Bart Smit onderbouwd dat er reden is om te veronderstellen dat Intrahof niet — zoals Bart Smit uiteraard wel van Intrahof mag verlangen — alles in het werk zal stellen om de eventuele verbouwing zonder dan wel met geringe overlast te doen plaatsvinden. Immers, door Bart Smit is niet weersproken dat bij de eerdere aanpassingen van het gehuurde ter zake afstemming heeft plaatsgevonden en dat is gezocht naar een tijdstip dat zo min mogelijk belemmerend voor de verkoop van de winkelartikelen zou zijn. Derhalve ontbreekt het voor toewijzing van de hierboven sub 2.3 sub IV bedoelde vordering vereiste belang.

12 Zoals uit het bovenstaande blijkt, heeft Bart Smit haar (belang bij) haar vorderingen, ook die ter zake van verwijzing naar de schadestaat voor nog te lijden schade, alsmede haar beroep op partiële vernietiging wegens dwaling en onrechtmatige daad, naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd. Ter zake van reeds geleden schade was door Bart Smit in eerste aanleg geen schadestaat gevorderd, zodat de rechtbank ter zake niet had kunnen/mogen verwijzen naar de schadestaat.

13 Het bovenstaande leidt — in onderlinge samenhang bezien — tot het oordeel dat de grieven falen, dat het vonnis van de rechtbank voor zover de vordering in conventie is afgewezen zal worden bekrachtigd, alsmede dat de in hoger beroep vermeerderde eis van Bart Smit zal worden afgewezen. Voor wat betreft de proceskosten in eerste aanleg verwijst het hof naar hetgeen hierna sub 24. wordt overwogen. Bart Smit zal voorts als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in het incidenteel hoger beroep.

322

in het principaal appèl voorts 14 Uit hetgeen hierboven is overwogen vloeit voort dat Bart Smit niet gerechtigd was om de huurbetalingen te staken c.q. op te schorten zoals zij heeft gedaan. contractuele boete

15 Intrahof heeft in hoger beroep uitdrukkelijk en in zoverre in afwijking van hetgeen door haar in eerste aanleg is aangevoerd, gesteld dat het bepaalde in artikel 10.5 van de huurovereenkomst een uitdrukkelijke afwijking inhoudt van hetgeen in artikel 14.2 van de algemene bepalingen is bepaald (zie hierboven sub 1.3. en 1.4.). Dit is vervolgens door Bart Smit niet weersproken zodat het hof daarvan zal uitgaan. Als gevolg van het bepaalde in artikel 2 van de huurovereenkomst (zie hierboven sub 1.4.) is artikel 14.2 van de algemene bepalingen tussen partijen derhalve niet van toepassing.

16 Met de hierboven bedoelde brief van 19 juli 2001 (zie hierboven sub 1.10) is, met inachtneming van de daarin gestelde termijn van vijf dagen dus vanaf 24 juli 2001, op zich voldaan aan de in artikel 6:93 BW voor het vorderen van nakoming van een boetebeding — artikel 10.5 van de huurovereenkomst moet als een boetebeding in de zin van artikel 6:91 BW worden aangemerkt — vereiste ingebrekestelling. Voor zover enige boete wordt gevorderd over de periode vóór 25 juli 2001 wordt deze dan ook afgewezen. En voor zover enige boete wordt gevorderd over de periode van 25 t/m 27 juli 2001 wordt deze afgewezen omdat niet is voldaan aan de in artikel 10.5 bepaalde termijn van acht dagen.

17 Het hof is van oordeel dat Bart Smit als gevolg van de inhoud van die brief van 19 juli 2001 door Intrahof zozeer op het verkeerde been gezet dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan het vorderen van de in artikel 10.5 bedoelde boete met ingang van 28 juli 2001 (zie hierboven sub 14, laatste zin) — voor zover uitgaand boven voormelde 2% per maand of gedeelte daarvan — in de weg staat. Immers, in de brief wordt in de eerste plaats en uitvoerig een beroep op de boete van artikel 14.2 van de algemene bepalingen gedaan, waarna wordt verwezen naar artikel 10.5 zonder de inhoud daarvan te verwoorden en zonder zelfs maar het woord boete daarbij te noemen. Nu niet ter discussie (meer) staat dat het systeem van de huurovereenkomst en de algemene bepalingen als gevolg van artikel 2 van de huurovereenkomst aldus is, dat het gaat om ‘òf, òf’ en niet om ‘èn, èn’, wordt door de inhoud van de brief de indruk gewekt dat — voorshands — aan boete niet meer dan 2% per maand of gedeelte daarvan wordt gevorderd. Die indruk is eerst weggenomen met de brief van 24 oktober 2001 (zie hierboven sub 1.11.). De brief van 23 juli 2001 was daartoe niet toereikend, aangezien de daarin gehanteerde term ‘contractuele verplichtingen’ in het licht van het voorgaande onvoldoende specifiek was. Voorts dient bij een en ander te worden uitgegaan van een redelijke termijn vanaf dat moment, zeker nu uit artikel 10.5, tweede alinea, moet worden afgeleid dat ‘aanzegging’ van de boete dient plaats te vinden en er aldus enige tijd de gelegenheid moet bestaan om het verbeuren van de boete alsnog te voorkomen. Het hof stelt die termijn op acht dagen — overeenkomstig die welke in artikel 10.5 is vermeld — zodat deze eindigde op 1 november 2001. Voor zover Intrahof over de periode van 28 juli 2001 t/m 1 november 2001 méér dan die 2% per maand of gedeelte daarvan vordert, zal dit derhalve worden afgewezen. Aldus resteert over deze periode: 4 x 2% x � 19 716,69 (huur 3e kwartaal) plus 1 x 2% x � 19 716,69 (huur 4e kwartaal), neerkomend op � 1971,67

18 Anders dan Bart Smit heeft betoogd, is het verbeuren van de contractuele boete niet geëindigd op het moment waarop de hierboven sub 1.14. en 1.15 bedoelde betaling op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof plaatsvond. Immers, de daarbij uitdrukkelijk gestipuleerde beperking (kort gezegd: niet doorbetalen maar onder u houden; zie hierboven sub 1.15.) is door Intrahof niet geaccepteerd en Intrahof hoefde dat ook niet. Derhalve eindigde het verbeuren van de boete (in ieder geval) op het moment waarop Bart Smit met de huurbetalingen weer ‘bij’ was, en onweersproken sedertdien is gebleven, namelijk op 12 juni 2002 (zie hierboven sub 1.16.). De verbeurde boete a ƒ 1000 per dag bedraagt over de periode van 2 november 2001 t/m 11 juni 2002, zijnde 222 dagen, derhalve in beginsel ƒ 222 000 (zijnde � 100 739,21).

323

19 Met betrekking tot het beroep op matiging van de in beginsel verbeurde boetes ad � 100 739,21 geldt het navolgende.

19.1 Het onderhavige boetebeding geldt als prikkel voor de schuldenaar om zijn plichten te vervullen en het heeft niet de functie van een vooraf gefixeerde schadevergoeding en bevat één bedrag voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen. Nagegaan dient te worden of de door Bart Smit ingeroepen omstandigheden matiging van de boete rechtvaardigen, zulks in het licht van de overige omstandigheden van het geval. De rechter dient daarbij terughoudend te zijn.

19.2 Bart Smit voert de navolgende argumenten aan. Intrahof heeft door de te late huurbetaling geen andere schade geleden dan de wettelijke rente. Zij heeft steeds getracht tot een minnelijke regeling te komen, maar Intrahof ging daar niet op in. Intrahof heeft stilgezeten, heeft niet gereageerd op brieven van Bart Smit en heeft betaling van de huurpenningen onder voorwaarden op de derdenrekening van haar advocaat niet willen aanvaarden.

19.3 Het hof stelt voorop dat betaling van de huur de primaire verplichting van Bart Smit als huurder is en dat Bart Smit over een periode van in totaal maar liefst ruim 11 maanden in het geheel geen huur heeft betaald. Over de periode waarop de boete ex artikel 10.5 van de huurovereenkomst (in beginsel volledig) is verbeurd bedroeg de achterstand aanvankelijk de huur over twee kwartalen en dit is geleidelijk opgelopen naar vier kwartalen. Bart Smit huurt in Nederland diverse winkels waarbij, zoals zij bij pleidooi heeft aangegeven, haar vastgoedafdeling bij het aangaan van de huurovereenkomst haar belangen behartigt. Zij moet daarom in dit verband als een aan Intrahof gelijkwaardige partij worden beschouwd. Artikel 10.5 is opgenomen in de huurovereenkomst zelf, en wel onder de bijzondere bepalingen, hetgeen de daarmee verband houdende ‘attentiewaarde’ heeft. Voorts is daarmee een evident zwaardere ‘straf’ op niet tijdig betalen gezet dan uit de algemene voorwaarden zou zijn voortgevloeid. Bart Smit werd voorts vanaf 5 juni 2000 door een advocaat bijgestaan. Hetgeen hierboven met betrekking tot de klachten van Bart Smit is overwogen brengt mee dat er geen basis voor opschorting was, en al helemaal niet voor opschorting van de volledige huur en gedurende een zo lange periode. Tegen voormelde achtergrond valt het niet mee willen werken aan een minnelijke regeling, stilzitten, niet reageren op brieven — waaronder die over de problemen tussen Intrahof en de gemeente Goes met betrekking tot de gevel, iets wat voor Bart Smit wel degelijk van evident belang was — en niet-accepteren van de door Bart Smit eenzijdig opgelegde beperking bij het op de derdenrekening overgemaakte bedrag te zeer in het niet, en levert een en ander onvoldoende basis voor matiging op. Anderzijds is er naar het oordeel van het hof een al te disproportionele discrepantie tussen de met ingang van 2 november 2001 verbeurde boete van uiteindelijk � 100 739,21 en de schade die Intrahof ten gevolge van de te late betaling lijdt, welke schade kan worden gesteld op de wettelijke rente over het achterstallige bedrag.

19.4 Daarom wordt — alles in aanmerking genomen — de in beginsel verbeurde boete van � 100 739,21 gematigd als volgt: met ingang van 2 november 2001 wordt het te verbeuren bedrag per dag gesteld op � 100, met ingang van 1 januari 2002 wordt dat � 200 per dag en met ingang van 1 april 2002 � 300, zodat in totaal (ter vermijding van misverstand: naast het hierboven sub 17. bedoelde bedrag van � 1971,67) is verbeurd � 45 600. Bij het voorgaande is er mee rekening gehouden dat over de betreffende periode, gelet op hetgeen hierna sub 20.3. wordt overwogen, niet tevens sprake is van toewijzing van wettelijke rente over de achterstallige huur. wettelijke rente over de achterstallige huur

20 Nu de huur op de in de huurovereenkomst bepaalde vervaldata was verschuldigd, was Bart Smit bij gebreke van betaling vanaf dat moment automatisch in verzuim.

20.1

324

De wettelijke rente over de achterstallige huur over het derde kwartaal 2001 is derhalve in ieder geval verschuldigd over de hierboven sub 16. bedoelde periode van 1 t/m 27 juli 2001, waarbij in aanmerking is genomen dat over die periode geen boetebedrag is toegewezen. Deze rente is als zodanig niet weersproken en zal dan ook worden toegewezen. Dit komt neer op 27/365 x 8% x � 19 716,69, zijnde � 116,68.

20.2 Nu in de brief van 19 juli 2001 met geen woord wordt gesproken over de wettelijke rente brengt hetgeen hierboven sub 17. is overwogen mutatis mutandis mee dat over de periode van 28 juli 2001 t/m 24 oktober 2001 geen plaats is voor toewijzing van wettelijke rente naast de toegewezen 2% per maand of gedeelte daarvan.

20.3 Omdat bij de matiging van de boete over de periode van 25 oktober 2001 t/m 11 juni 2002 (zie hierboven sub 19.4) als uitgangspunt is genomen dat er over deze periode niet tevens wettelijke rente is verschuldigd, komt die wettelijke rente niet voor toewijzing in aanmerking.

20.4 Het bovenstaande brengt mee dat de wettelijke rente over de achterstallige huur slechts toewijsbaar is tot een bedrag van � 116,68.

wettelijke rente over de wettelijke rente en de contractuele boete

21 In hoger beroep wordt door Intrahof — na eiswijziging — de wettelijke rente over de wettelijke rente en de verbeurde boete gevorderd met ingang van 12 juni 2002. Nu de verschuldigdheid als zodanig niet is weersproken zal deze over de toegewezen bedragen (� 116,68, � 1971,67 en � 45 600) worden toegewezen. buitengerechtelijke kosten en proceskosten

22 In het in eerste aanleg (na eisvermeerdering) gevorderde bedrag van � 145 210 was reeds een bedrag van � 2723 aan buitengerechtelijke kosten begrepen (zie hierboven sub 1.17). In hoger beroep vordert Intrahof terzake van buitengerechtelijke kosten en proceskosten � 3884. Het hof begrijpt uit Intrahofs onderbouwing van die vordering in hoger beroep dat ter zake uitsluitend laatstbedoeld bedrag wordt gevorderd. Intrahof onderbouwt voornoemd bedrag door overlegging van facturen van haar advocaat. Uit deze facturen blijkt dat deze betrekking hebben op werkzaamheden in het vierde kwartaal 2001 en daarna. Aangezien de dagvaarding in eerste aanleg in conventie is uitgebracht op 12 september 2001 en de eis in reconventie van Intrahof dateert van 19 november 2001, heeft Intrahof naar het oordeel van het hof onvoldoende onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten. Deze vordering zal dan ook worden afgewezen. conclusie in het principaal appel

23 Het bovenstaande leidt tot het oordeel dat de grieven in zoverre terecht zijn voorgedragen. Het vonnis van de rechtbank voor zover de vordering in reconventie is afgewezen zal dan ook worden vernietigd en de hierboven sub 17., 19.4., 20.4. en 21. bedoelde vorderingen zullen alsnog worden toegewezen. Voor wat betreft de proceskosten in eerste aanleg wordt verwezen naar hetgeen hierna sub 24. wordt overwogen. Nu beide partijen op wezenlijke punten in het ongelijk worden gesteld zullen de kosten van het geding in hoger beroep worden gecompenseerd.

in het principaal en het incidenteel hoger beroep voorts 24 De rechtbank heeft de kosten in conventie en in reconventie samengevoegd en vervolgens gecompenseerd. Hetgeen hierboven is overwogen en beslist leidt er toe dat deze beslissing niet in stand kan blijven. Bart Smit zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in eerste aanleg in conventie. De kosten van het geding in eerste aanleg in reconventie zullen worden gecompenseerd, aangezien beide partijen op wezenlijke punten in het ongelijk zijn gesteld.

325

25 Uit praktische overwegingen zal het vonnis van de rechtbank in zijn geheel worden vernietigd en zal het dictum geheel opnieuw worden geformuleerd.

(enz.)

Cassatiemiddelen: I.Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rovv. 17 en 20.2 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 1 Ten onrechte oordeelt het Hof in rov. 17 van zijn arrest dat Bart Smit als gevolg van de inhoud van de brief van 19 juli 2001 door Intrahof zozeer op het verkeerde been is gezet dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan het vorderen van de in art. 10.5 bedoelde boete met ingang van 28 juli 2001 in de weg staat. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd. Genoemd art. 10.5 bepaalt dat ingeval de huurder, na schriftelijke sommatie, gedurende acht dagen nalatig blijft in de nakoming van zijn verplichtingen, hij aan de verhuurder een boete verbeurt van ƒ 1000 per dag dat hij nog in gebreke blijft (zie 's Hofs vaststelling van de bepaling in rov. 1.3 van zijn arrest; de volledige tekst van de huurovereenkomst is door Bart Smit in eerste aanleg overgelegd als productie 1). Naar door Intrahof is aangevoerd, door het Hof niet anders is vastgesteld en derhalve in cassatie uitgangspunt mag zijn, volgt uit deze bepaling dat de daarin genoemde boete reeds verschuldigd is door de enkele sommatie en het enkele feit dat de huurder na acht dagen nog steeds nalatig is met het nakomen van de in de sommatie genoemde verplichting (vergelijk de memorie van grieven van Intrahof achter 3.3 en 3.17/19 en, met name, de pleitnota van Mr A.R. de Jonge achter 3.9). In de brief van 19 juli 2001 — waarvan het Hof de (relevante) inhoud aanhaalt in rov. 1.10 van zijn arrest en die door Bart Smit in eerste aanleg is overgelegd als productie 9 — wordt Bart Smit ‘uitdrukkelijk op het gestelde in art. 10 lid 5 van de overeenkomst gewezen’ in verband met haar niet-betaling van de huur. Niet valt in te zien dat Intrahof, door in de brief in de eerste plaats en — in de woorden van het Hof: —‘uitvoerig’ een beroep te doen op de boete van 2% per maand van art. 14.2 van de algemene bepalingen behorende bij de overeenkomst en door in de brief de inhoud van art. 10.5 niet te verwoorden of zelfs maar het woord boete daarbij te noemen, Bart Smit ‘op het verkeerde been’ zou hebben gezet en wel ‘zozeer’ dat dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aan het vorderen van de in art. 10.5 bedoelde boete met ingang van 28 juli 2001 in de weg zou staan;

a. Het Hof stelt immers niet op begrijpelijke wijze vast dat Bart Smit niet zou hebben geweten of zou hebben behoeven te weten wat de inhoud en betekenis van art. 10.5 waren. In dit verband is van belang: (i) dat door Intrahof onweersproken is aangevoerd dat Bart Smit deel uitmaakt van het omvangrijke Blokkerconcern dat exploitant is van een van de meeste omvangrijke winkelketens van Nederland en dat uit dien hoofde reeds beschikt over grote professionele kennis van contracten als de onderhavige (antwoordconclusie na comparitie in eerste aanleg sub 15 en de memorie van grieven sub 3.39), (ii) dat door Intrahof — eveneens onweersproken — is aangevoerd dat partijen het onderhavige boetebeding over en weer desbewust zijn overeengekomen (memorie van grieven sub 3.39 en de pleitnotities van Mr A.R. de Jonge sub 3.11), (iii) dat Bart Smit destijds — zoals het Hof zelf terecht vaststelt in rov. 19.3, vijfde alinea, van zijn arrest — werd bijgestaan door een advocaat, en (iv) blijkens zowel de door Intrahof als productie 5 bij conclusie van eis in reconventie in eerste aanleg overgelegde brief van de advocaat van Bart Smit van 20 juli 2001, als de eigen stelling van Bart Smit bij conclusie van antwoord in reconventie sub 25, de brief van 19 juli 2001 van Intrahof reeds op 20 juli 2001 ontvangen was door de advocaat van Bart Smit. In het licht van deze omstandigheden, zowel ieder voor zich, als tezamen genomen, is (in beginsel) geen andere conclusie mogelijk dan dat Bart Smit duidelijk was of moet zijn geweest wat de inhoud en betekenis van art. 10.5 was en, derhalve, wat de betekenis was van de verwijzing naar dit artikel in de brief van Intrahof van 19 juli 2001. Reeds om deze redenen valt niet in te zien dat Bart Smit door de brief van 19 juli 2001 op het verkeerde been zou zijn gezet.

b. Waar Bart Smit wist of geweten moet hebben wat de inhoud en betekenis van art. 10.5 was en dus ook duidelijk was of heeft moeten zijn wat de betekenis van de verwijzing naar dat artikel in de brief van 19 juli 2001 was, is evenmin begrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het Hof aan het slot van de eerste alinea van rov. 17 dat de brief van 19 juli 2001

326

de indruk wekt dat vooralsnog aan boete niet meer dan 2% per maand gevorderd wordt. In genoemd geval wist Bart Smit immers, of moet Bart Smit geweten hebben, dat de boete van art. 10.5 ingevolge de inhoud van art. 10.5 vanaf 28 juli 2001 verschuldigd was en was het niet nodig om daartoe in de brief van 19 juli 2001 de inhoud van art. 10.5 aan te halen of het woord boete te noemen. In de brief van 19 juli 2001 valt onmiskenbaar niet te lezen dat Intrahof afstand doet van die boete dan wel hierop geen aanspraak zal maken. De verwijzing in de brief naar de boete van 2% per maand en de nadruk die volgens het Hof in de brief op die boete valt, kan het oordeel van het Hof dat die brief wél die indruk wekt, niet dragen, zeker niet nu de brief onmiddellijk vervolgt met de zin: ‘Tevens wijzen wij u uitdrukkelijk op het gestelde in art. 10 lid 5 van de onderhavige huurovereenkomst.’

c. Bovendien stelt het Hof niet op begrijpelijke wijze omstandigheden vast waaruit blijkt of volgt dat BartSmit inderdaad op het verkeerde been is gezet door de brief van 19 juli 2001. Uit het feit dat Bart Smit na de volgens het Hof wél duidelijke brief van 24 oktober 2001 zonder meer is voortgegaan met de niet-betaling van de huur, zonder een behoorlijke reden voor die niet-betaling, volgt in beginsel veeleer dat het voor Bart Smit geen verschil maakte dat Intrahof aangaf de boete van art. 10.5 te zullen vorderen. Na 24 oktober 2001 is Bart Smit immers nog tot juni 2002 voortgegaan met de niet-betaling van de huur. Ook in dit licht is het oordeel van het Hof niet begrijpelijk dan wel niet voldoende gemotiveerd.

d. Overigens is door Bart Smit ook niet aangevoerd dat zij door de brief van 19 juli 2001 op het verkeerde been zou zijn gezet. In geen van haar processtukken valt deze stelling te lezen. Het oordeel van het Hof berust derhalve tevens op een niet toegelaten aanvulling van de feiten in strijd met art. 24 en/of 149 Rv dan wel op een onbegrijpelijk (ruime) uitleg van de stellingen van Bart Smit.

e. In het licht van een en ander — het hiervoor achter (a) tot en met (c) aangevoerde — geeft het oordeel van het Hof ook blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dat oordeel onvoldoende gemotiveerd, nu gelet op een en ander hetgeen het Hof overweegt onvoldoende is om zijn oordeel te kunnen dragen dat gelet op de brief van 19 juli 2001 Intrahof de boete van art. 10.5 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet vanaf 28 juli 2001 kan vorderen.

2 Overigens geeft het oordeel van het Hof in rov. 17 ook anderszins blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Waar art. 10.5 Intrahof, volgens haar in de aanvang van onderdeel 1 van dit middel genoemde stelling, reeds door de enkele sommatie en het enkele in gebreke blijven (gedurende méér dan acht dagen) door Bart Smit met de nakoming van de in de sommatie aangewezen verplichting tot betaling van de huur, recht gaf op de boete van dat artikel, zou de inhoud van de brief van 19 juli 2001 alleen dán aan de aanspraak van Intrahof op betaling van die boete in de weg kunnen staan indien de uitoefening van die aanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Het Hof heeft blijkens de eerste zin van rov. 17 enkel beoordeeld of naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid die aanspraak kan worden uitgeoefend. Daarmee is het Hof uitgegaan van een te ruime maatstaf en heeft het niet de vereiste terughoudendheid in acht genomen, welke besloten ligt in de te dezen toepasselijke maatstaf of uitoefening van genoemde aanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheidonaanvaardbaar is.

3 Mutatis mutandis is het oordeel van het Hof in rov. 20.2 met betrekking tot de door Intrahof over de periode 28 juli 2001 tot en met 24 oktober 2001 gevorderde wettelijke rente eveneens onbegrijpelijk, onvoldoende gemotiveerd of onjuist. Uit het enkele feit dat in de brief van 19 juli 2001 geen aanspraak op wettelijke rente wordt gemaakt, kan immers niet worden afgeleid dat Intrahof geen aanspraak op die rente zou hebben willen maken of Bart Smit te dien aanzien op het verkeerde been zou zijn gezet. Zoals het Hof zelf terecht in rov. 20 van zijn arrest vaststelt, was Bart Smit door de niet-betaling van de huur van rechtswege ten aanzien van die verplichting in verzuim en was de wettelijke rente dus aanstonds door haar verschuldigd. Niet valt in te zien dat Intrahof, teneinde haar door de wet toegekende aanspraak op wettelijke rente te behouden of om het verwijt te ontlopen dat zij Bart Smit op het verkeerde been zette, in de brief van 19 juli 2001 nog behoorde aan te geven dat zij aanspraak op betaling van de wettelijke rente maakte. Die wettelijke rente was immers reeds enkel al in verband met het verzuim verschuldigd — en behoefde niet meer te worden aangezegd of medegedeeld — en het Hof stelt geen bijzondere omstandigheden vast op grond waarvan Intrahof in dit geval Bart Smit (nog eens uitdrukkelijk)

327

duidelijk had behoren te maken dat zij op enig tijdstip in de toekomst mogelijk aanspraak zou gaan maken op de wettelijke rente die Bart Smit over de achterstallige huur verschuldigd is vanaf het tijdstip dat Bart Smit met de betaling van de huur in verzuim is geweest.

II.Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rovv. 19.3, slot, 19.4 en 20.3 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen: 1 Ten onrechte matigt het Hof in rovv. 19.4 en 20.3 van zijn arrest de in art. 10.5 van de overeenkomst van partijen overeengekomen boete. Voorzover deze matiging berust op het oordeel van het Hof aan het slot van rov. 19.3 dat er naar zijn oordeel ‘een al te disproportionele discrepantie’ is tussen de met ingang van 2 november 2001 verbeurde boete en de schade die Intrahof ten gevolge van de te late huurbetalingen door Bart Smit heeft geleden, geeft het oordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting:

a. Voor matiging wegens het uiteenlopen van de hoogte van de boete en de omvang van de schade die is geleden door de overtreding waarop de boete is gesteld, is eerst plaats indien de boete In verhouding tot de schade buitensporig is (sprake is van een enorme discrepantie), hetgeen het Hof te dezen niet vaststelt.

b. Bovendien kan matiging van de boete in dat geval alléén plaatsvinden mede in samenhang met een beoordeling van de overige omstandigheden van het geval, van welke beoordeling uit het arrest van het Hof niet blijkt, nu het Hof enkel verwijst naar de volgens hem ‘al te disproportionele discrepantie’ die zou bestaan tussen de boete en de schade. Zo het oordeel van het Hof om deze reden geen blijk zou geven van een onjuiste rechtsopvatting, is dat oordeel om deze reden in elk geval onvoldoende gemotiveerd.

c. Overigens geldt, meer nader, dat ook bij matiging op de grond dat boete en schade te zeer uiteenlopen, niet kan worden geabstraheerd van de inhoud en bedoeling van het boetebeding, de wijze van totstandkomen van dat beding, de aard en soort van overtreding en de omstandigheden waaronder die overtreding heeft plaatsgevonden. Ook dienaangaande schiet de motivering die het Hof voor zijn beslissing geeft, tekort, nu het Hof op deze punten onvoldoende vaststelt, althans onvoldoende inzicht geeft in zijn oordeel en/of niet of onvoldoende is ingegaan op de in het navolgende onderdeel van dit middel genoemde stellingen van Intrahof.

2 Althans geeft het matigingsoordeel van het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is dit onvoldoende gemotiveerd in het licht van de door het Hof zelf vastgestelde omstandigheden respectievelijk de omstandigheden waarop door Intrahof in het onderhavige verband een beroep is gedaan en die door het Hof niet anders zijn vastgesteld, te weten:

a. Bart Smit maakt deel uit van het omvangrijke Blokkerconcern dat exploitant is van een van de meest omvangrijke winkelketens van Nederland en dat uit dien hoofde reeds beschikt over een grote professionele kennis van contracten als de onderhavige. Het Blokkerconcern is bij uitstek een deskundige en ervaren partij op het gebied van de huur van bedrijfsruimte (antwoordconclusie na comparitie in eerste aanleg sub 15, de memorie van grieven sub 3.39 en de pleitnotities van Mr A.R. de Jonge achter 3.11; zie ook 's Hofs eigen vaststelling in rov, 19.3, tweede alinea, alwaar echter ten onrechte wordt gesteld dat Bart Smit gelijkwaardig is aan Intrahof; bij genoemde antwoordconclusie heeft Intrahof er in dat verband op gewezen dat het Blokkerconcern een vermogen heeft dat per ultimo boekjaar 2000 ruim 138 keer zo groot is als het vermogen van Intrahof; met andere woorden Bart Smit een véél grotere partij is dan Intrahof).

b. Partijen zijn het boetebeding, dat onderdeel vormt van de bijzondere bepalingen van de huurovereenkomst zelf, desbewust, dus willens en wetens, overeengekomen. Bart Smit werd bij de totstandkoming van de overeenkomst bijgestaan door haar professionele vastgoedafdeling (memorie van grieven sub 3.39 en de pleitnotities van Mr A.R. de Jonge sub 3.11; zie ook rov, 19.3, tweede alinea, van het arrest van het Hof).

c. Bedoeling van het beding was, zoals het Hof vaststelt in rov. 19.1, om een sanctie te stellen op de niet-nakoming van zijn verplichtingen door de huurder (een prikkel tot nakoming te zijn). De boete van art. 10.5 is derhalve vergelijkbaar met een dwangsom.

d. De verplichting tot betaling van huur betreft, zoals het Hof terecht in rov. 19.3, eerste alinea, van zijn arrest in aanmerking neemt, de primaire verplichting van de huurder. Bart Smit heeft maar liefst elf maanden in het geheel geen huur betaald.

328

e. Voor de niet-betaling van de huur had Bart Smit, naar zij wist of geweten moet hebben, geen (enkele) behoorlijke reden, zoals het Hof zelf ook vaststelt in rov. 19.3, zesde alinea, onder verwijzing naar de eerdere overwegingen in zijn arrest.

f. Bart Smit is al bij de brief van Intrahof van 19 juli 2001 geattendeerd op de verschuldigdheid van de boete van art. 10.5. Desalniettemin heeft zij — hoewel de consequenties van die houding haar aanstonds duidelijk hebben moeten zijn gelet op zowel haar expertise als het feit dat zij werd bijgestaan door haar advocaat — halsstarrig volhard in haar tekortkoming om de huur te betalen. De enige reden of kennelijk de enige reden voor deze langdurige en willens en wetens volgehouden vorm van eigenrichting was om Intrahof aldus te dwingen of onder druk te zetten om toe te geven aan haar niet-gerechtvaardigde eisen.

g. Gelet op het achter (d) tot en met (f) laat een ernstiger tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst zich nauwelijks denken. Het gaat om een desbewuste, flagrante schending van de meeste essentiële verplichting van de huurovereenkomst door een professionele en deskundige huurder (zie voor de achter (d) tot en met (g) vermelde stellingen van Intrahof, haar conclusie van repliek in reconventie sub 44, haar memorie van grieven sub 3.40/3.42 en de pleitnotities van Mr A.R. de Jonge achter 3.7 en 3.8).

h. Gelet op de hiervoor uiteengezette omstandigheden zou matiging er op neerkomen dat aan de overeengekomen boete de beoogde werking wordt ontnomen (memorie van grieven sub 3.42).

In het licht van deze omstandigheden valt niet of niet zonder meer in te zien dat de in art. 10.5 overeengekomen boete in dit geval te matigen valt wegens ‘een al te disproportionele discrepantie’ tussen de boete en de schade die Intrahof als gevolg van de niet-betaling van de huur door Bart Smit heeft geleden. Genoemde omstandigheden komen er immers op neer, kort gezegd, dat de overeengekomen boete juist bij uitstek bedoeld is voor een geval als het onderhavige en die boete Intrahof als verhuurder beoogt te beschermen juist tegen tekortkomingen als de onderhavige (en gelet op genoemde omstandigheden is een geval als het onderhavige bij uitstek een geval waarin de overeengekomen boete, zowel in hoogte, als — in verband met de lengte van de periode waarover Bart Smit haar wanprestatie heeft volgehouden — wat betreft de duur waarover de boete berekend wordt, naar haar bedoeling op haar plaats is). Matiging om de door het Hof genoemde reden komt er derhalve op neer dat de beoogde werking van het beding (de partijafspraak) terzijde wordt gesteld, dat terwijl noch de omstandigheden waaronder het beding tot stand is gekomen, noch de omstandigheden waaronder de overtreding van het beding heeft plaatsgevonden, daartoe aanleiding geven. Gelet op genoemde omstandigheden heeft het Hof daarom niet of niet zonder meer tot zijn oordeel kunnen komen dat, gelet op de naar zijn oordeel aanwezige ‘al te disproportionele discrepantie’, reden bestaat voor matiging. Juist bij matiging in verband met het uiteenlopen van de omvang van de boete en de schade behoort de rechter immers gelet op de contractvrijheid terughoudend te zijn. Dit een en ander is door het Hof miskend dan wel is het oordeel van het Hof in het licht van een en ander onvoldoende gemotiveerd.

3 Overigens laat het Hof bij zijn oordeel in rovv. 19.3 en 19.4 ten onrechte buiten beschouwing het belang van de verhuurder dat gelegen is in een prompte betaling van de huur. Voor bedrijfsmatige exploitatie van huurruimte is die prompte betaling immers essentieel, zowel voor de bedrijfsvoering als voor het voortbestaan van de onderneming. Aan de zijde van Intrahof gaat het dus niet alleen om de schade die achteraf kan worden gesteld op de wettelijke rente over de achterstallige betalingen maar ook om het — vooraf -niet bedreigd kunnen worden door (volstrekt) ongerechtvaardigde stopzettingen van de huurbetaling, anders dan tegen (uiteindelijk) betaling van een aanmerkelijke boete. Ten onrechte heeft het Hof dit laatste belang/aspect niet bij zijn beoordeling betrokken.

4 Voorzover het oordeel van het Hof mede op andere omstandigheden zou berusten dan de door hem in aanmerking genomen ‘al te disproportionele discrepantie’ tussen boete en schade — het Hof verwijst in rov. 19.4, eerste regel, naar ‘alles’ (in aanmerking genomen) -is 's Hofs arrest onvoldoende gemotiveerd nu uit het arrest van het Hof niet duidelijk wordt welke omstandigheden het Hof bij zijn oordeel nog meer op het oog heeft gehad. Voorzover het Hof gelet heeft op de omstandigheden waarop door Bart Smit een beroep is gedaan in het onderhavige verband en die het Hof aan het slot van rov. 19.3 noemt — dat Intrahof niet zou hebben willen meewerken aan een minnelijke regeling, zou hebben stilgezeten en niet zou hebben gereageerd op brieven — is het oordeel van het Hof eveneens onbegrijpelijk dan wel

329

onvoldoende gemotiveerd. Uit hetgeen het Hof eerder in zijn arrest overweegt volgt dat Intrahof op geen enkele wijze gehouden was om mee te werken aan een minnelijke regeling, althans volgt niet dat Intrahof wél tot die medewerking gehouden was. Dat Intrahof heeft stilgezeten of niet zou hebben gereageerd op correspondentie is gemotiveerd door haar bestreden (zie met name de notitie die door haar is overgelegd bij de comparitie van partijen in eerste aanleg, welke notitie als productie tevens is gehecht aan de antwoordconclusie na comparitie in eerste aanleg). Overigens maakt het Hof niet inzichtelijk waarom, op welke grond en in welke mate genoemde omstandigheden zouden hebben bijgedragen aan zijn matigingsoordeel en verschaft zijn arrest ook daarom niet het vereiste inzicht in zijn gedachtengang.

5 Vorenstaande klachten vitiëren ook het oordeel van het Hof in rov. 20.3, alwaar het Hof tot uitdrukking brengt dat de vordering van Intrahof tot betaling van de wettelijke rente over de periode van 25 oktober 2001 tot en met 11 juni 2002 begrepen is in zijn matigingsoordeel. Nu dit oordeel met betrekking tot dit onderdeel van de vordering van Intrahof voortbouwt op het oordeel van het Hof in rovv. 19.3 en 19.4 moet dit oordeel het lot van laatstgenoemd oordeel delen.

III.Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 22 van zijn arrest, zulks ten onrechte om de navolgende redenen: In rov. 22 van zijn arrest wijst het Hof de door Intrahof gevorderde buitengerechtelijke kosten en proceskosten ad � 3884 af omdat naar zijn oordeel Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten. Dit oordeel is in het licht van de grondslag van de vordering op het onderhavige punt van Intrahof onbegrijpelijk, dan wel onvoldoende gemotiveerd of geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Intrahof heeft haar vordering met betrekking tot genoemde kosten (onmiskenbaar) daarop gebaseerd dat partijen integrale vergoeding van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten zijn overeengekomen in art. 13 van de algemene bepalingen die horen bij de huurovereenkomst van partijen (zie de memorie van grieven van Intrahof achter 6.1 tot en met 6,3, in het bijzonder achter 6.2). Uit dit door Intrahof aan haar vordering ten grondslag gelegde contractuele beding volgt dat Intrahof (in beginsel) óók aanspraak kan maken op vergoeding van de kosten van werkzaamheden waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te stuiten. Het arrest van het Hof maakt niet duidelijk waarom en op grond waarvan dit te dezen toch niet het geval zou zijn.

Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij arrest onder rolnummer 03/1144 gewezen en uitgesproken op 24 juni 2005 heeft overwogen en beslist, gelijk in 's-Hofs arrest vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen.

1 In rov. 15 van 's-Hofs arrest overweegt het Hof dat Intrahof in hoger beroep uitdrukkelijk en in zoverre in afwijking van hetgeen door haar in eerste aanleg is aangevoerd, gesteld heeft dat het bepaalde in artikel 10.5 van de huurovereenkomst een uitdrukkelijke afwijking inhoudt van hetgeen in artikel 14.2 van de algemene bepalingen (bij de huurovereenkomst) is bepaald. Daarop overweegt het Hof dat dat vervolgens door Bart Smit niet is weersproken, zodat het Hof daarvan zal uitgaan. Als gevolg van het bepaalde in artikel 2 van de huurovereenkomst, aldus het Hof, (…) is artikel 14.2 van de algemene bepalingen derhalve niet van toepassing. In zijn verdere overwegingen en beslissingen gaat het Hof er vervolgens vanuit, dat art. 10.5 van de huurovereenkomst (mede) betrekking heeft op de verplichting van Bart Smit tot periodieke huurbetaling.

1.1 Aldus overwegende en beslissende miskent het Hof dat Bart Smit uitdrukkelijk het verweer had gevoerd, dat art. 10.5 van de huurovereenkomst — inhoudende een boete van ƒ 1000 per dag, dat huurder zijn verplichtingen niet nakwam — niet van toepassing was op de verplichting tot huurbetalen. Vgl. § 29 CvA in reconventie (’(…) ziet geenszins toe op het niet betalen van

330

huurpenningen.’) en § 6.4 CvD in reconventie (‘Artikel 10 lid 5 van de huurovereenkomst ziet niet toe op het opschorten of de te late betaling van de huurpenningen.’). Ook Intrahof heeft het verweer van Bart Smit aldus opgevat. Vgl. b.v. § 3.11 van haar MvG: ‘Als meest verstrekkende verweer voert Bart Smit aan dat artikel 10.5 van de huurovereenkomst niet van toepassing is op het geval waarin de huurpenningen niet (tijdig) worden voldaan.’ Bij die stand van zaken had het Hof op dit verweer te responderen, tenzij Bart Smit hetzelve had laten varen. Dat laatste blijkt echter nergens uit, zodat het Hof — indien het zijn oordeel daarop zou hebben gebaseerd — zijn arrest op dit punt op zijn minst nader zou hebben moeten motiveren. Het door het Hof nopens art. 14 lid 2 van de algemene bepalingen overwogene is reeds hierom niet afdoende, omdat de evt. niet-toepasselijkheid van die bepaling uit de algemene voorwaarden niet, en zeker niet automatisch en zonder dat zulks nadere motivering behoefde, impliceert, dat art. 10.5 op het onderhavige verwijt (vertraging in de betaling der huurpenningen) wèl toepasselijk is. Voorzover het Hof het tegendeel afleidt uit de gedachte (rov. 17) dat niet (meer) ter discussie staat dat het te dezen (slechts) kan gaan om (een keuze tussen) ‘óf, óf’ in plaats van ‘èn èn’, is 's-Hofs arrest v.w.b. het standpunt van Bart Smit onvoldoende gemotiveerd, aangezien een aldus beperkte stellingname in het standpunt van Bart Smit niet valt te lezen.

1.2 Overigens heeft Bart Smit voor haar standpunt dat art. 10 lid 4 (dat in algemene termen een boete van ƒ 1000 per dag regelt voor het geval dat huurder ... in de nakoming van enige verplichting, welke ingevolge de Wet, plaatselijke verordeningen en gebruiken en/of dit contract op hem rust, nalatig blijft) niet slaat op vertraging in de huurbetaling wel in sterke mate benadrukt, dat dat geval (vertraging in de betaling der huurpenningen) zijn bijzondere regeling had gevonden in art. 14 lid 2 van de algemene voorwaarden. Vgl. § 30 CvA in reconventie en § 6.4 CvD in reconventie. Dat standpunt, uitdrukkelijk en met klem door Bart Smit in prima naar voren gebracht, staat volstrekt haaks op het door Intrahof bij MvG ontwikkeld standpunt, dat art. 10.5 een uitdrukkelijke afwijking inhoudt van hetgeen in artikel 14.2 van de algemene bepalingen is bepaald. Het Hof, gehouden om te beslissen op al hetgeen Bart Smit in eerste aanleg en in hoger beroep ter verdediging naar voren had gebracht, had dus niet de vrijheid om — kennelijk op basis van de gedachte dat Bart Smit haar standpunt in prima niet had herhaald — van het door Intrahof bij MvG ontwikkeld standpunt, dat art. 10.5 een uitdrukkelijke afwijking inhoudt van hetgeen in artikel 14.2 van de algemene bepalingen is bepaald, uit te gaan, zonder op het betreffende verweer van Bart Smit inhoudelijk en gemotiveerd te beslissen, tenzij het uit de stellingen of de proceshouding van Bart Smit de conclusie kon trekken dat Bart Smit haar verweer in dit opzicht had laten c.q. liet varen. Dat laatste overweegt het Hof echter niet; het vindt ook geen steun in de stellingen c.q. de proceshouding van Bart Smit.

1.3 Bovendien hééft Bart Smit in hoger beroep haar betwisting te dezen uitdrukkelijk gehandhaafd. Vgl. MvA §§ 8.1 + 8.2, alwaar Bart Smit zich openlijk afvraagt waarom art. 14 lid 2 van de algemene voorwaarden dat niet uitgesloten is, als art. 10.5 inderdaad als daarvan afwijkende bepaling heeft te gelden, met daaraan verbonden de conclusie dat geenszins vaststaat dat art. 10 lid 5 prevaleert boven art. 14 lid 2 van de algemene voorwaarden en dat Intrahof nalaat hier ook maar een begin (…) van bewijs voor aan te voeren. Tegenover deze stellingen is 's-Hofs vaststelling ‘dat dat vervolgens door Bart Smit niet is weersproken’ — althans zonder nadere motivering, die ontbreekt — onbegrijpelijk.

2 Zoals het Hof in rovv. 1.14 + 1.15 releveert — daarvan althans veronderstellenderwijs moet worden uitgegaan — heeft Bart Smit de huurachterstand eind oktober 2001 voldaan op de derdenrekening van de (toenmalige) advocaat van Intrahof. De advocaat van Bart Smit heeft rond die tijd aan de advocaat van Intrahof geschreven: ‘Cliënte (d.w.z.: Bart Smit) gaat er wel vanuit, dat het bedrag op Uw derdenrekening blijft staan totdat de rechter in deze kwestie uitspraak heeft gedaan. Op deze wijze is zekergesteld dat, mocht de rechter mijn cliënte gelijk geven, Uw cliënte in staat is de alsdan teveel betaalde huurpenningen per omgaande aan cliënte te retourneren.’ Vervolgens (9 november 2001) heeft de (toenmalige) advocaat van Intrahof laten weten dat een betaling waarover Intrahof niet de vrije beschikking krijgt niet wordt geaccepteerd en dat derhalve nog steeds boetes worden verbeurd, alsmede dat het inmiddels op de derdenrekening ontvangen bedrag zal worden teruggestort; terugstorting heeft vervolgens ook daadwerkelijk plaatsgevonden.

331

Het Hof heeft vervolgens (rov. 18) geoordeeld dat het verbeuren van de contractuele boete niet geëindigd is op het moment waarop de betaling op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof plaatsvond. Immers (aldus het Hof:) de daarbij uitdrukkelijk gestipuleerde beperking (kort gezegd: niet doorbetalen maar onder U houden) is door Intrahof niet geaccepteerd en Intrahof hoefde dat ook niet. In het kader van de bespreking van het gedaan beroep op matiging heeft het Hof het over ‘betaling van de huurpenningen onder voorwaarden’ (rov. 19.2) en over het ‘niet accepteren van de door Bart Smit eenzijdig opgelegde beperking’, hetgeen onvoldoende basis voor matiging op zou leveren.

2.1 Aldus overwegende en beslissende geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Niet betwist is (het moet althans in cassatie tot uitgangspunt dienen) dat de (toenmalige) advocaat van Intrahof tot inontvangstname van de hier bedoelde betaling namens c.q. ten behoeve van Intrahof was gerechtigd. Na ontvangst van die betaling door haar advocaat kon Intrahof jegens haar advocaat op doorbetaling van het ontvangene aanspraak maken en kon die advocaat het ontvangene aan Intrahof doorbetalen, tenzij iets in de relatie tussen de advocaat en Intrahof aan die doorbetaling in de weg stond, of ingeval BartSmit die doorbetaling langs gerechtelijke weg (dus niet: door het schrijven van een simpel briefje, als hiervoor sub 2 omschreven, dat ook geen rechtens relevant blokkerend effect kon sorteren) zou hebben geblokkeerd. Betaling is geen tweezijdige rechtshandeling en voor de rechtsgeldigheid van de betaling is derhalve (resp. in ieder geval) niet vereist dat de schuldeiser de betaling heeft geaccepteerd c.q. accepteert. Indien, zoals hier tot uitgangspunt moet dienen, een betaling rechtsgeldig is gedaan aan de schuldeiser, of aan iemand die tot inontvangstname namens de schuldeiser bevoegd is, komt de betaling althans in beginsel door het feit van die betaling (hier: door bijschrijving op de derdenrekening van de advocaat) rechtsgeldig tot stand. Dat geldt althans in het geval van een girale overschrijving op een (niet uitgesloten) bankrekening van de schuldeiser of iemand die gerechtigd is voor de schuldeiser betaling te ontvangen.

2.2 Het is natuurlijk zeer wel mogelijk dat de debiteur, of iemand namens hem, gelijktijdig met de betaling aan zijn betaling een restrictie verbindt, die hij daaraan rechtens niet mag verbinden, dan wel in samenhang met de betaling een voorstel doet, dat de crediteur met behoeft te accepteren. Ingeval de crediteur de bedoelde restrictie resp. het bedoelde voorstel vervolgens niet accepteert, is de consequentie daar van echter niet dat de betaling niet rechtsgeldig is tot stand gekomen, maar dat de niet geaccepteerde restrictie, resp. het niet geaccepteerde voorstel geen effect sorteert. Dat geldt althans in het geval van een girale overboeking als waarvan in het onderhavige geval sprake is.

2.3 Indien het sub 2.2 gestelde al niet in zijn algemeenheid opgaat, maar afhangt van de omstandigheden van het geval (waaronder b.v. de aard en de inhoud van de bedoelde restrictie resp. het bedoelde voorstel) dan had het Hof te dezen nader moeten motiveren, waarom het in dit geval van het tegendeel uitging (dat, subsidiair, evenmin, resp. in ieder geval niet onder alle omstandigheden, resp. doorgaans opgaat).

Hoge Raad: 1.Het geding in feitelijke instanties Verweerster in cassatie — verder te noemen: Bart Smit — heeft bij exploot van 12 september 2001 eiseres tot cassatie — verder te noemen: Intrahof — gedagvaard voor de rechtbank, sector kanton, te Middelburg, en gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, zakelijk weergegeven, te verklaren voor recht dat Intrahof wanprestatie heeft gepleegd, te bepalen dat de huurprijs zal worden verlaagd tot � 2694,32 per maand, Intrahof te veroordelen tot vergoeding van de geleden en nog te lijden omzetschade en van de buitengerechtelijke kosten. Intrahof heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraadBart Smit te veroordelen om aan Intrahof te betalen een bedrag van � 142 645,63, te vermeerderen met rente. De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 25 maart 2002 een comparitie van partijen gelast en bij eindvonnis van 24 februari 2003 zowel in conventie als in reconventie de vorderingen afgewezen.

332

Tegen het eindvonnis van de kantonrechter heeft Intrahof hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Bij memorie van grieven heeft Intrahof haar eis vermeerderd met een bedrag van � 3884.Bart Smit heeft incidenteel hoger beroep ingesteld en bij memorie van antwoord tevens memorie van grieven in het incidenteel hoger beroep haar eis vermeerderd. Bij arrest van 24 juni 2005 heeft het hof in het principaal en incidenteel hoger beroep het vonnis van de kantonrechter van 24 februari 2003 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie de vorderingen afgewezen, in reconventie Bart Smit veroordeeld om aan Intrahof te betalen � 47 571,67 ter zake van contractuele boete, � 116,68 ter zake van wettelijke rente, beide bedragen vermeerderd met wettelijke rente en het meer of anders gevorderde in reconventie afgewezen. (…)

2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal F.F. Langemeijer strekt tot verwerping van het principaal en het incidenteel cassatieberoep. (…)

3.Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Bij schriftelijke huurovereenkomst heeft Intrahof met ingang van 1 maart 2000 tot en met 31 augustus 2011 aan Bart Smit winkelruimte verhuurd te Goes. Het betreft bedrijfsruimte als bedoeld in art. 7:290 BW, voorheen art. 7A:1624 (oud) BW. ii. De huurprijs bedroeg bij aanvang ƒ 35 625 (� 16 165,92) exclusief BTW, per periode van

drie kalendermaanden. De huurprijs is bij vooruitbetaling verschuldigd. iii. Art. 10.5 van de huurovereenkomst bepaalt:

‘Indien huurder, na schriftelijke sommatie, gedurende acht dagen nalatig blijft, in de nakoming van enige verplichting welke ingevolge de Wet, de plaatselijke verordeningen en gebruiken en/of dit contract op hem rust, verbeurt huurder aan verhuurder zonder dat ingebrekestelling of rechterlijke tussenkomst is vereist, een niet voor matiging vatbare terstond opeisbare boete van ƒ 1000 voor elke dag dat huurder nog ingebreke blijft aan zijn verplichting(en) te voldoen, onverminderd het recht van verhuurder daarnaast aanspraak te maken op vergoeding van schade, kosten en interessen en/of op nakoming van de betreffende verplichting. Deze aanzegging kan ook reeds voorwaardelijk plaatsvinden bij evenvermelde sommatie, namelijk voor geval aan deze geen gevolg gegeven wordt. De kosten van sommatie en aanzegging komen voor huurders rekening, de eerste ook wanneer na ontvangst derzelve de huurder alsnog aan zijn verplichtingen voldoet.’

iv. Op grond van art. 2 van de huurovereenkomst maken de ‘Algemene bepalingen huurovereenkomst winkelruimte en andere bedrijfsruimte ex artikel 7A:1624 BW’ (hierna: ‘Algemene bepalingen’) deel uit van de huurovereenkomst, behoudens voor zover daarvan in die overeenkomst uitdrukkelijk is afgeweken. Art. 14 van de Algemene bepalingen houdt, voor zover thans van belang, het volgende in: ‘14.1. De betaling van de huurprijs (…) zal uiterlijk op de vervaldata (…) — zonder enige

korting, aftrek of verrekening met een vordering welke huurder op verhuurder heeft of meent te hebben — geschieden door storting dan wel overschrijving op een door verhuurder op te geven rekening. (…) Verhuurder is gerechtigd te bepalen op welke openstaande vordering uit de overeenkomst een door hem van huurder ontvangen betaling in mindering komt, tenzij huurder bij de betaling uitdrukkelijk anders aangeeft. (…)

14.2. Telkens indien een uit hoofde van de huurovereenkomst door huurder verschuldigd bedrag niet prompt op de vervaldag is voldaan, verbeurt huurder aan verhuurder van rechtswege vanaf de vervaldag een direct opeisbare boete van 2% per maand van het verschuldigde met een minimum van ƒ 250 per kalendermaand, waarbij elke ingetreden maand als een volle maand geldt.’

v. Bij brief van 5 juni 2000 heeft de advocaat van Bart Smit bij Intrahof erover geklaagd dat een verzoek aan de gemeente om toestemming tot het aanbrengen van lichtreclame op de gevel van het winkelpand was afgewezen omdat de gevel niet was gebouwd in

333

overeenstemming met de bouwvergunning. Intrahof werd in de brief aansprakelijk gesteld voor de hierdoor te lijden schade.

vi. Nadat Bart Smit in juni 2000 had geklaagd over wateroverlast bij de voorpui heeft Intrahof een sleuf laten aanbrengen. Nadat Bart Smit op 29 augustus 2000 had gemeld dat er nog steeds wateroverlast bestond, is in opdracht van Intrahof in november 2000 een nieuwe dorpel aangebracht. Na klachten in juni 2000 van Bart Smit over ontoereikende draagkracht van de vloer van de eerste verdieping, heeft Intrahof begin november 2000 een provisorische en in februari 2001 een permanente versteviging laten aanbrengen.

vii. Bart Smit heeft bij brief van 15 december 2000 aan Intrahof medegedeeld dat zij met ingang van 1 mei 2000 een verlaging van de huurprijs wenste tot ƒ 5937,50 (� 2694,32) exclusief BTW per maand. Intrahof heeft met deze verlaging niet ingestemd. Met ingang van de maand juli 2001 heeft Bart Smit de huurbetalingen gestaakt.

viii. Intrahof heeft Bart Smit op 19 juli 2001 onder meer het volgende geschreven: ‘Ondanks onze aanmaning van 10 dezer staat de hieronder gespecificeerde vordering op u nog steeds open. (…) Overeenkomstig het bepaalde in de met u gesloten huurovereenkomst bent u een boete-rente verschuldigd gelijk aan 2% per maand (of een gedeelte daarvan) over de te laat betaalde faktuurbedragen. Tevens wijzen wij u uitdrukkelijk op het gestelde in artikel 10 lid 5 van de onderhavige huurovereenkomst. Wij verzoeken — voor zover nodig sommeren — u de huurachterstand binnen 5 dagen na heden telefonisch (…) te voldoen bij niet of niet tijdige voldoening waarvan wij u reeds nu voor alsdan in gebreke stellen.’

ix. Na aanvang van de onderhavige procedure heeft de advocaat van Intrahof op 24 oktober 2001 aan de advocaat van Bart Smit geschreven dat Intrahof aanspraak maakte op de op grond van art. 10.5 van de huurovereenkomst, verschuldigde boeten, die gerekend vanaf 28 juli 2001 een bedrag omvatten van in totaal ƒ 89 000.

x. De advocaat van Bart Smit heeft bij brief van 29 oktober 2001 geantwoord dat hij zijn cliënte heeft gevraagd de huur vanaf 1 juli 2001 te voldoen, met deze toevoeging: ‘Cliënte gaat er wel vanuit, dat het bedrag op uw derdenrekening blijft staan totdat de rechter in deze kwestie uitspraak heeft gedaan. Op deze wijze is zekerheid dat, mocht de rechter mijn cliënte gelijk geven, uw cliënte in staat is de alsdan teveel betaalde huurpenningen per omgaande aan cliënte te retourneren.’

x. De advocaat van Intrahof heeft bij brief van 9 november 2001 aan de advocaat van Bart Smit medegedeeld dat het inmiddels op de derdenrekening ontvangen bedrag zal worden teruggestort, omdat een betaling waarover Intrahof niet de vrije beschikking krijgt niet door hem kan worden geaccepteerd, zodat nog steeds boeten door Bart Smit worden verbeurd. Het overgemaakte bedrag is daadwerkelijk teruggestort.

3.2 Bart Smit heeft in conventie een aantal, in hoger beroep gewijzigde, vorderingen tegen Intrahof ingesteld, zoals hiervoor in 1 weergegeven. Deze vorderingen strekken onder meer tot vergoeding van schade en kosten wegens wanprestatie van Intrahof en tot verlaging van de huurprijs. Intrahof heeft in reconventie onder meer betaling gevorderd van achterstallige huur en verbeurde boeten, tot een bedrag van � 145 210. Bart Smit heeft, na een door de kantonrechter bevolen comparitie, op 12 juni 2002 de achterstallige huur tot een bedrag van � 80 073,55 voldaan. De kantonrechter heeft daarna de vorderingen van partijen over en weer afgewezen. Het hof heeft in conventie alle vorderingen van Bart Smit afgewezen en in reconventie Bart Smit veroordeeld tot betaling van � 47 571,67 ter zake van contractuele boete, vermeerderd met rente, en de vorderingen van Intrahof voor het overige afgewezen.

3.3 De overwegingen die het hof tot zijn beslissingen hebben geleid kunnen als volgt, kort, worden samengevat.

a. Met betrekking tot de gestelde wanprestatie van Intrahof heeft Bart Smit haar stellingen dat Intrahof niet adequaat heeft gereageerd of anderszins tekortgeschoten is en dat zij als gevolg daarvan schade heeft geleden, onvoldoende onderbouwd.

b. Wat de contractuele boete van ƒ 1000 per dag betreft heeft Intrahof bij brief van 19 juli 2001 voldaan aan het vereiste van een deugdelijke ingebrekestelling vanaf 28 juli 2001. Bart Smit is echter door de inhoud van deze brief zozeer op het verkeerde been gezet dat dit naar

334

maatstaven van redelijkheid en billijkheid in de weg staat aan het vanaf 28 juli 2001 vorderen van die in art. 10.5 van de huurovereenkomst bedoelde boete voor zover het daarbij gaat om een bedrag dat uitgaat boven de in art. 14.2 van de Algemene bepalingen genoemde 2% per maand van de niet tijdig voldane huur. In de brief wordt een uitvoerig beroep gedaan op art. 14.2 en wordt vervolgens verwezen naar art. 10.5 van de huurovereenkomst zonder de inhoud daarvan te verwoorden en zonder het woord boete zelfs maar te noemen. Nu het systeem van de huurovereenkomst en de Algemene bepalingen als gevolg van art. 2 van de huurovereenkomst aldus is dat het gaat om ‘óf, óf’ en niet om ‘én, én’ wordt door de inhoud van de brief de indruk gewekt dat — voorshands — aan boete niet meer dan vorenbedoelde 2% wordt gevorderd. Deze indruk is eerst weggenomen bij brief van 24 oktober 2001, zodat over de periode van 28 juli tot en met 1 november 2001 aan boete niet meer dan een bedrag dat overeenkomt met die 2% toewijsbaar is.

c. Het verbeuren van de contractuele boete is niet geëindigd op het moment van betaling van de achterstallige huur op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof omdat de daarbij uitdrukkelijk gestipuleerde beperking door Intrahof niet is aanvaard.

d. Wat de matiging van de in beginsel verbeurde boetes van in totaal � 100 739,21 betreft, stelt het hof voorop dat het onderhavige boetebeding geldt als prikkel voor de schuldenaar tot nakoming, niet bedoeld is als een gefixeerde schadevergoeding, en één bedrag bevat voor vele, mogelijk sterk uiteenlopende tekortkomingen. Of grond bestaat voor matiging moet worden beoordeeld aan de hand van de door Bart Smit aangevoerde omstandigheden, zulks in het licht van de overige omstandigheden van het onderhavige geval. De rechter dient ten aanzien van matiging terughoudend te zijn. Betaling van huur is een primaire verplichting en Bart Smit heeft over een periode van elf maanden in het geheel geen huur betaald. De huurachterstand is geleidelijk opgelopen naar vier kwartalen. Bart Smit moet — nu zij diverse winkels huurt en een vastgoedafdeling heeft — worden beschouwd als een aan Intrahof gelijkwaardige partij. Art. 10.5 is in de huurovereenkomst zelf opgenomen en bevat een evident zwaardere ‘straf’ op niet tijdig betalen van huur dan uit de Algemene bepalingen voortvloeit. Bart Smit werd voorts bijgestaan door een advocaat. Er was geen basis voor opschorting van huur. Tegen deze achtergrond kunnen het niet meewerken door Intrahof aan een minnelijke regeling, het niet reageren op brieven en het niet aanvaarden van de betaling van de huur op de derdenrekening van haar advocaat, geen voldoende basis voor matiging opleveren. Daar staat tegenover dat het hof ‘een al te disproportionele discrepantie’ ziet tussen de verbeurde boete van ruim � 100 000 en de schade die Intrahof lijdt ten gevolge van de te late betaling, welke schade kan worden gesteld op het bedrag van de wettelijke rente daarover.

e. Met betrekking tot de gevorderde buitengerechtelijke kosten en proceskosten tot een totaal van ƒ 3884 is het hof van oordeel dat Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten.

4.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep 4.1 De onderdelen 1.1 tot en met 1.3 strekken ten betoge dat het hof heeft miskend dat tussen partijen niet vaststond dat art. 10.5 van de huurovereenkomst van toepassing is op de verplichting van Bart Smit tot betaling van de huur, omdat zij hiertegen in eerste aanleg uitdrukkelijk verweer heeft gevoerd en dit verweer in hoger beroep niet heeft prijsgegeven. Het hof had daarom op dit verweer moeten ingaan en had niet zonder meer mogen aannemen dat niet (meer) ter discussie zou staan dat het slechts zou gaan om een keuze tussen ‘of, of’ in plaats van ‘en, en’.

4.2 Het hof heeft in het licht van het daarover tussen partijen gevoerde debat een uitleg gegeven aan de bepalingen van de huurovereenkomst en de Algemene bepalingen en de onderlinge verhouding tussen deze bepalingen vastgesteld met inachtneming van het bepaalde in art. 2 van de huurovereenkomst, waaraan het hof in het bijzonder betekenis heeft toegekend. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en kan voor het overige, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, niet op juistheid worden onderzocht.

4.3 Onderdeel 2 keert zich tegen het oordeel van het hof dat het verbeuren van de contractuele boete niet is geëindigd op het moment waarop eind oktober/begin november 2001 het gehele bedrag van de openstaande huur werd gestort op de derdenrekening van de advocaat van Intrahof. Onderdeel 2.1 betoogt dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat in cassatie tot uitgangspunt dient te worden genomen dat de advocaat van Intrahof gerechtigd was deze betaling te ontvangen, zodat betaling rechtsgeldig heeft plaatsgevonden. Daaraan kan, aldus

335

onderdeel 2.2, niet afdoen dat aan de betaling een restrictie was verbonden, omdat het niet aanvaarden ervan de betaling in stand laat. Voor zover dit laatste niet zonder meer het geval is doch afhankelijk is van de omstandigheden, had het hof volgens onderdeel 2.3 zijn oordeel nader moeten motiveren.

4.4 Onderdeel 2 faalt eveneens. Het hof heeft niet geoordeeld dat de advocaat van Intrahof bevoegd was deze betaling van de achterstallige huurpenningen te ontvangen en in cassatie kan daarvan ook niet veronderstellenderwijs worden uitgegaan, nu Bart Smit dit niet in feitelijke instanties heeft aangevoerd. Van een bevrijdende betaling aan Intrahof op de voet van art. 6:32 BW zou slechts sprake zijn geweest, als Intrahof deze wijze van betaling had bekrachtigd of erdoor was gebaat. Het een noch het ander is echter het geval geweest. De advocaat van Intrahof heeft het bedrag immers teruggestort omdat hij de daaraan verbonden restrictie niet heeft aanvaard. Het oordeel van het hof, dat kennelijk heeft aangenomen dat deze advocaat daarbij namens Intrahof heeft gehandeld, geeft niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde ook geen nadere motivering.

5.Beoordeling van het principale beroep 5.1 Middel I keert zich met rechts- en motiveringsklachten tegen het hiervoor in 3 onder (b) vermelde oordeel van het hof. Daarbij neemt het middel — terecht — tot uitgangspunt dat Bart Smit wist of behoorde te weten wat de inhoud is van art. 10.5 van de huurovereenkomst. Onderdeel 1 van het middel strekt ten betoge dat aan Bart Smit op grond hiervan, mede in het licht van de overige in het onderdeel vermelde omstandigheden, duidelijk had moeten zijn dat Intrahof bij niet tijdige betaling van de huur zonder meer aanspraak maakte op betaling van de in deze bepaling bedoelde boete. Onderdeel 2 voegt daaraan toe dat deze boete ook zonder sommatie en door het enkele ingebreke blijven (gedurende acht dagen) verschuldigd was, zodat Intrahof alleen dan daarop geen aanspraak zou kunnen maken als deze aanspraak naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. Onderdeel 3 sluit hierbij aan in verband met de (afwijzing van de) gevorderde wettelijke rente.

5.2 Voor zover de klachten van het middel berusten op de veronderstelling dat het hof heeft geoordeeld dat Intrahof afstand van recht heeft gedaan, missen zij feitelijke grondslag. Het hof heeft dit immers niet zo beslist. Voor het overige falen zij, omdat het oordeel van het hof dat Intrahof voor de periode van 28 juli 2001 tot en met 1 november 2001 geen beroep meer mag doen op de in art. 10.5 bedoelde boete, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende is gemotiveerd. Het hof heeft met zijn oordeel dat Intrahof Bart Smit ‘op het verkeerde been heeft gezet’ tot uitdrukking gebracht dat, óók als aan Bart Smit de inhoud en reikwijdte van art. 10.5 van de huurovereenkomst goed voor ogen hebben gestaan, zij de brief van 19 juli 2001 aldus heeft mogen opvatten dat Intrahof haar op dat moment vooralsnog niet meer dan de boete van art. 14.2 van de Algemene bepalingen in rekening wenste te brengen, en dat de verwijzing naar art. 10.5 van de huurovereenkomst (slechts een waarschuwing) inhield dat zij mogelijk later aanspraak zou kunnen maken op de daarin opgenomen, veel zwaardere boete. In dit oordeel ligt besloten dat Bart Smit zich vervolgens bij haar verdere handelen door de bij haar gewekte indruk heeft laten leiden, zodat het Intrahof ook daarom niet vrijstond voor de onderhavige periode alsnog de boete van art. 10.5 op te eisen.

5.3 Middel II klaagt, in onderdeel 1, onder meer dat het hof met zijn oordeel dat de al te disproportionele discrepantie tussen de verbeurde boete (� 100 739,21) en de op de wettelijke rente over het achterstallige bedrag te stellen schade als gevolg van de te late huurbetaling matiging rechtvaardigt, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Deze klacht is gegrond, omdat het hof aldus oordelend de maatstaf van art. 6:94 BW heeft miskend. De in deze bepaling opgenomen maatstaf dat voor matiging slechts reden kan zijn indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist, brengt mee dat de rechter pas als de toepassing van een boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt, van zijn bevoegdheid tot matiging gebruik mag maken. Daarbij zal de rechter niet alleen moeten letten op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van

336

de overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Nu onderdeel 1 slaagt behoeven de onderdelen 2 tot en met 5 van het middel geen behandeling.

5.4 Middel III komt op tegen rov. 22 van het bestreden arrest, waarin het hof de vordering van Intrahof tot vergoeding van een bedrag van � 3884 aan buitengerechtelijke kosten en proceskosten afwijst met het argument dat Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van andere werkzaamheden dan die waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te houden. Het strekt ten betoge, dat het hof heeft miskend dat partijen in art. 13 van de Algemene bepalingen integrale vergoeding van alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten zijn overeengekomen. Dit beding heeft tot gevolg, dat Intrahof ook aanspraak kan maken op integrale vergoeding van de kosten van werkzaamheden waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, aldus het middel.

5.5 Het middel faalt omdat het oordeel van het hof niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en voldoende (begrijpelijk) is gemotiveerd. In rov. 22 heeft het hof immers vastgesteld dat uit door Intrahof overgelegde facturen van haar advocaat blijkt dat de kosten waarvan zij vergoeding vordert, betrekking hebben op na de inleidende dagvaarding door haar advocaat verrichte werkzaamheden waarvoor de proceskosten een vergoeding plegen in te sluiten, en Intrahof onvoldoende heeft onderbouwd dat daarbij sprake is geweest van andere werkzaamheden. In dit oordeel van het hof ligt besloten dat de hier bedoelde kosten geheel in de beslissing van het hof tot compensatie van de proceskosten zijn verdisconteerd en op de voet van art. 242 lid 1 Rv. ambtshalve zijn gematigd. Hieruit volgt dat het hof niet heeft miskend dat dit gedeelte van de vordering door Intrahof was gebaseerd op art. 13 van de Algemene bepalingen.

6.Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage van 24 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Bart Smit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Intrahof begroot op � 444,11 aan verschotten en � 2600 voor salaris; in het incidentele beroep: verwerpt het beroep; veroordeelt Bart Smit in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Intrahof begroot op � 68,07 aan verschotten en � 2200 voor salaris;

337

NJ 2007, 176: Rechtsverlies schuldeiser door niet protesteren?; art. 6:89 BW: reikwijdte; strekking. Verzuim zonder ingebrekestelling?; art. 6:83 BW.

Instantie: Hoge Raad Datum: 23 maart 2007 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.M.J. van

Buchem-Spapens, A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk

Zaaknr: C05/284HR

Conclusie: A-G Keus LJN: AZ3531 Roepnaam: - BW art. 6:82; BW art. 6:83; BW art. 6:89; EG-Verdrag art. 81 Essentie

Rechtsverlies schuldeiser door niet protesteren?; art. 6:89 BW: reikwijdte; strekking. Verzuim zonder ingebrekestelling?; art. 6:83 BW. Gelet op de strekking alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld, ziet art. 6:89 BW (dat voorschrijft dat de schuldeiser die een gebrekkige prestatie ontvangt terzake binnen bekwame tijd dient te protesteren op straffe van verval van alle bevoegdheden) slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. Art. 6:83 BW regelt een drietal, niet als limitatief te beschouwen en met inachtneming van redelijkheid en billijkheid toe te passen, gevallen waarin verzuim — als uitzondering op de hoofdregel — zonder ingebrekestelling intreedt, waaronder het geval dat de schuldenaar zelf aan de schuldeiser doet weten niet of niet zonder tekortkoming te zullen nakomen. Slagende cassatieklachten tegen oordeel hof dat van zodanig geval sprake is. Samenvatting

Een apotheker vordert schadevergoeding van een leverancier van geneesmiddelen, omdat deze laatste toerekenbaar zou zijn tekort geschoten in een tussen hen gesloten afnameovereenkomst. De leverancier heeft onder meer een beroep gedaan op art. 6:89 BW (de apotheker heeft niet geprotesteerd en daarmee zijn recht op schadevergoeding verloren) en ook aangevoerd dat de apotheker haar niet in gebreke heeft gesteld. Het hof verwerpt beide verweren. Het eerste op de grond dat art. 6:89 BW slechts van toepassing is in gevallen waarin een (gebrekkige) prestatie is verricht en niet wanneer géén prestatie is verricht. Het tweede op de grond dat uit een brief van de leverancier genoegzaam blijkt dat de leverancier de overeenkomst niet zou nakomen en daardoor ingevolge art. 6:83 sub c BW van rechtswege in verzuim is. Onder meer daartegen richt het cassatiemiddel klachten. De klacht met betrekking tot art. 6:89 BW faalt. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316–317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld — nu daarin wordt gesproken over ‘een gebrek in de prestatie’ —, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht. De klacht die betrekking heeft op de ingebrekestelling treft doel. Bij de beoordeling ervan wordt vooropgesteld dat de in art. 6:82 lid 1 BW gestelde eis van een ingebrekestelling als voorwaarde voor het ontstaan van verzuim van de schuldenaar, strekt tot bescherming van deze. Art. 6:83 BW regelt een drietal, overigens niet als limitatief te beschouwen, en met inachtneming van redelijkheid en billijkheid toe te passen, gevallen waarin verzuim — als uitzondering op de hoofdregel — zonder ingebrekestelling intreedt. Het geval dat het hof kennelijk voor ogen heeft gestaan, is in de MvA � (Parl. gesch. Boek 6, blz. 290) aldus toegelicht: ‘Men lette erop dat er ook gevallen zijn dat zelfs een ingebrekestelling in de vorm van een mededeling als hier bedoeld geen voor de hand liggende maatregel is. Dit doet zich met name voor, wanneer de schuldenaar zelf aan de schuldeiser doet weten niet of niet zonder tekortkoming te zullen nakomen. Een zodanige mededeling impliceert dat hij de gevolgen van deze houding willens en wetens voor zijn rekening neemt.’ De brief van 3 februari 1995 van de leverancier, waarin de wens wordt uitgesproken met

338

de apotheker een afspraak te maken om te komen tot een definitieve afronding van de onderhavige kwestie, is niet geformuleerd als een mededeling dat de leverancier de afnameovereenkomst niet zal nakomen. Daarom heeft het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting over de onderhavige bepaling blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is immers het oordeel van het hof dat uit deze brief genoegzaam blijkt dat de leverancier de afnameovereenkomst niet zou nakomen, onbegrijpelijk.

Partij(en)

Brocacef B.V., te Maarssen, eiseres tot cassatie, incidenteel verweerster in cassatie, adv. mr. F.E. Vermeulen, tegen R.H.A.M. Simons, handelende onder de naam FGC Farmaceutisch Gezondheidscentrum, FGC Maas Apotheek en Apotheek Schaijk, te Huisseling, gem. Ravenstein, verweerder in cassatie, incidenteel eiser tot cassatie, adv. mr. S.F. Sagel. Uitspraak

Hof (tussenarrest 1, 2 december 2003): 4.1.2 Brocacef vordert uit hoofde van diverse gesloten geldleningsovereenkomsten van Simons en bedrag groot ƒ 587 753,73, inclusief rente per 31 augustus 1997, te vermeerderen met contractuele rente over ƒ 484 542,68 vanaf 1 september 1997 ten belope van ƒ 137 149,92, en incassokosten. Brocacef heeft in verband met de vordering voorts meerdere conservatoire beslagen ten laste van Simons doen leggen.

4.1.3 Simons voert tegen de vordering de volgende weren:

a. Er is slechts sprake van een geldleningsovereenkomst ten bedrage van ƒ 250 000; het resterende bedrag als in hoofdsom gevorderd betreft betalingen die door Brocacef aan Simons, op 19 juli 1994, 29 september 1994 en 30 september 1994, zijn gedaan vooruitlopend op de totstandkoming van de (nieuwe) leveringsovereenkomst tussen partijen. Er geldt geen andere afspraak tussen partijen dan dat de terugbetaling zou geschieden door middel van verrekening met de door Brocacef ingevolge die nieuwe overeenkomst aan Simons te betalen leveringsvergoeding.

b. Tussen partijen is overeengekomen dat een deel van de vordering niet rentedragend zou zijn. Volgens het als productie 18 bij conclusie van antwoord overgelegde overzicht van Brocacef (middelste kolom) betreft dit per 31 augustus 1997 een bedrag van ƒ 372 436,07, waarmee het bedrag van de vordering dient te worden verminderd.

c. In voormeld overzicht is voorts ten onrechte een aftrek van ƒ 40 000 in verband met kortingen ‘januari 1997 t/m augustus 1997’ opgevoerd, terwijl een derde deel daarvan (uitkomend op ƒ 13 333) door Simons niet is genoten, zodat de vordering ook met dit bedrag dient te worden verminderd.

d. Op 3 december 1994 is tussen Brocacef en Simons een perfecte overeenkomst tot stand gekomen, zoals neergelegd in het schrijven d.d. 15 december 1994 van Brocacef aan Simons (hiervoor onder 4.1 sub e) en nader uitgewerkt door Simons (hiervoor onder 4.1.1 sub f). Brocacef heeft ten onrechte geen uitvoering gegeven aan de gesloten overeenkomst en is aldus toerekenbaar tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen. Simons heeft uit hoofde daarvan een opeisbare vordering op Brocacef wegens dientengevolge geleden schade, en beroept zich op zijn recht zijn betalingsverplichting jegens Brocacef op te schorten totdat op zijn reconventionele vordering zal zijn beslist.

4.1.4 Simons vordert in reconventie een bedrag ad in totaal ƒ 1 847 834,78 met rente terzake van schadevergoeding, omvattende de volgende posten:

1. leveringsvergoeding ad ƒ 943 1262. 2. boete ad ƒ 50 000 3. kosten i.v.m. nakoming overeenkomst ad ƒ 25 000

339

4. rente over de sub 1 en 2 genoemde schadeposten 5. schade wegens gemist rendement ad ƒ 617 729, 6. schade wegens onrechtmatig gelegde beslagen. Simons legt aan zijn vordering ten grondslag dat Brocacef door geen uitvoering aan de overeenkomst van 3 december 1994 te geven, toerekenbaar in haar verplichting jegens Simons tekort is geschoten. Subsidiair, indien en voorzover aangenomen zou moeten worden dat er op 3 december 1994 geen rechtsgeldige overeenkomst tot stand is gekomen, stelt Simons zich op het standpunt dat de onderhandelingen tussen hem en Brocacef eind december 1994 zover waren gevorderd dat Brocacef onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door die onderhandelingen nadien niet, met inachtneming van het in december 1994 bereikte onderhandelingsresultaat, voort te zetten.

4.1.5 Brocacef heeft de vordering betwist, stellende dat er in december 1994 niet reeds een overeenkomst tussen Simons en haar tot stand is gekomen, en stelt subsidiair voor het geval er een exclusieve afname-overeenkomst zou zijn tot stand gekomen voor de duur van 7 jaren, dat die overeenkomst in strijd is met de bepalingen van de Veroordeling 1984/83 van de Europese Commissie betreffende de toepassing van art. 85 lid 3 van het EEG-Verdrag, hetgeen resulteert in nietigheid van de tussen Brocacef en Simons gemaakte afspraken. Brocacef heeft voorts het gesteld onrechtmatig niet-voortonderhandelen alsmede het causaal verband met de opgevoerde schade betwist.

4.1.6 Simons heeft in reactie op de subsidiaire stelling van Brocacef uitdrukkelijk betwist dat er sprake zou zijn van een exclusieve afnameovereenkomst, zodat art. 85 lid 3 van het Verdrag toepassing mist.

4.1.7 De rechtbank heeft de vordering van Brocacef in conventie (minus de bedragen ad ƒ 372 436,07 en ƒ 13 333 als hiervoor onder 4.1.3 onder b en c vermeld) ten belope van een bedrag ad ƒ 574 420 vermeerderd met contractuele rente toegewezen en heeft de vorderingen van Simons in reconventie afgewezen.

4.2 Met de grieven in het principaal appel heeft Simons, het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.

4.3 Het geschil tussen partijen is in de eerste plaats toegespitst op de vraag of er in december 1994 tussen partijen al dan niet een overeenkomst tot stand is gekomen.

4.3.1 Simons stelt zich op het standpunt dat op 3 december 1994 tussen Brocacef en hem een overeenkomst is gesloten in het kader waarvan hij zich jegens Brocacef verplichtte met ingang van 1 januari 1995 over een periode van zeven jaren voor tenminste ƒ 3,5 miljoen jaarlijks aan geneesmiddelen af te nemen, en Brocacef zich verplichtte te leveren tegen een kortingspercentage van 5,7% en een leveringsvergoeding van ƒ 943 126, een en ander als neergelegd in het schrijven van Brocacef van 15 december 1994 (en nader uitgewerkt door Simons).

4.3.2 Brocacef heeft het gestelde betwist en beroept zich erop dat er geen sprake van wilsovereenstemming tussen partijen is geweest en voert ter adstructie onder meer aan dat Simons het schrijven d.d. 15 december 1994 niet voor akkoord heeft ondertekend en dat ook de door Simons uitgewerkte versie daarvan noch door Simons noch door Brocacef is ondertekend.

4.4 Het hof overweegt, in aanmerking nemende de gemotiveerde betwisting door Brocacef, dat het aan Simons is om ter zake het door hem gestelde bewijs bij te brengen.

4.4.1

340

Simons heeft in het plaatsgevonden hebbende getuigenverhoor bij dit hof als partij-getuige een verklaring afgelegd en heeft voorts F.A. Van de Ven, oud-directeur van Brocacef, doen horen. Simons heeft verklaard dat de overeenkomst tot levering en samenwerking een definitief beslag heeft gekregen tijdens een bijeenkomst op zaterdag 3 of 4 december 1994 bij hem thuis, waarbij naast hijzelf de heren Van de Ven en Coulen namens Brocacef aanwezig waren. Simons heeft verklaard dat is afgesproken dat de gesloten overeenkomst door Brocacef op schrift zou worden gesteld, hetgeen is gebeurd in de brief zijdens Coulen van 15 december 1994, dat na ontvangst van die brief door Simons in overleg met zijn advocaat een nieuwe tekst is geformuleerd in de vorm van een uitgewerkte overeenkomst, waarbij het geen wijzigingen op de overeenkomst betrof. Voorts heeft Simons verklaard dat Van de Ven in een telefonisch contact naar aanleiding van de ontvangst van die uitgewerkte tekst heeft gezegd dat het contract voor zeven jaar was afgesloten, en dat de afdeling juridische zaken van Brocacef nog zou onderzoeken of de looptijd van zeven jaar problemen zou geven met de Europese regelgeving, Nader gevraagd wat er zou zijn gebeurd als er inderdaad problemen op dat gebied zouden zijn, heeft hij geantwoord dat de overeenkomst dan onverkort zou gelden, en dat Van de Ven en hij enkel hebben besproken dat de looptijd dan vijf jaar zou moeten zijn met een optie van twee jaar dan wel met een verlenging van twee jaar. De aldus afgelegde verklaring van Simons vindt steun in de verklaring van getuige Van de Ven (van Brocacef), waar deze verklaart dat er weliswaar nog sprake was van een mondelinge overeenkomst op 3 december 1994 maar dat deze definitief was, dat de afspraak was dat de overeenkomst nog schriftelijk zou worden vastgelegd en dat dat is gebeurd in het schrijven d.d. 15 december 1994, de brief van Coulen. Tenslotte heeft hij er melding van gemaakt dat door de juristen van Brocacef nadien is bericht dat er wellicht problemen zouden zijn met de afgesproken termijn van zeven jaar in verband met de Europese regelgeving, maar hij heeft uitdrukkelijk verklaard dat dat voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zou hebben.

4.4.2 Het hof stelt voorts vast dat in de uitgewerkte overeenkomst als door Simons op 29 december 1994 naar Brocacef gezonden alle elementen als vermeld in de brief van 15 december 1994 van Coulen (veelal letterlijk) zijn overgenomen. Een vergelijking van de beide bescheiden laat zien dat slechts art. 3 onder hoofdstuk 2 (inzake limitering van te ontvangen korting door overheidsmaatregelen), art. 1 onder hoofdstuk 3 (voorlaatste zin alinea 1 met betrekking tot het tijdstip van betalen van het bedrag ad ƒ 943 126 en de volgende alinea's met betrekking tot het boetebeding) en art. 3 onder hoofdstuk 3 zijn toegevoegd.

4.4.3 Tenslotte is er de kredietovereenkomst tussen Brocacef en Simons, ten aanzien waarvan Simons heeft gesteld dat het de bedoeling was dat Simons op grond van de leveringsovereenkomst aanspraak zou kunnen maken op een contante betaling van de overeengekomen leveringsvergoeding van ƒ 943 126 waarmee de aflossing (door middel van verrekening) van het krediet van ƒ 250 000 in een keer zou kunnen plaatsvinden. Het gestelde vindt steun in het begeleidend schrijven van Simons d.d. 29 december 1994 (hiervoor onder 4.1.1 sub g) waarop door Brocacef naar onweersproken gesteld niet is gereageerd, en wordt voorts bevestigd door getuige Van de Ven waar deze spreekt van een kredietovereenkomst die in het licht stond van de eerdere overeenkomst van 3 december 1994. Als onweersproken staat in rechte vast dat partijen begin januari 1995 aan voormelde kredietovereenkomst uitvoering hebben gegeven.

4.5 Het hof acht Simons gezien het onder 4.4.1 t/m 4.4.3 overwogene, voorshands geslaagd in het bewijs van de totstandkoming van de gestelde overeenkomst. Brocacef zal evenwel tegenbewijs mogen bijbrengen. Brocacef heeft bij memorie van antwoord te kennen gegeven alsnog de heren A. Van Leeuwen en G. Coulen als getuigen te willen doen horen, waartoe zij in de gelegenheid wordt gesteld.

4.6 In afwachting hiervan zal het hof elke verdere beslissing in conventie en reconventie aanhouden.

Hof (tussenarrest 2, 19 oktober 2004): 8.De verdere beoordeling in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel 8.1

341

Bij genoemd arrest is Brocacef toegelaten tot het leveren van tegenbewijs van de voorshands bewezen stelling van Simons dat op 3 december 1994 een overeenkomst tussen partijen is tot stand gekomen zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 neergelegd.

8.2 Brocacef heeft afgezien van het doen horen van getuigen en heeft ook geen andere bewijsmiddelen aangewend, zodat het aan haar opgedragen tegenbewijs niet is geleverd. Bijgevolg staat thans, als bewezen, vast dat op 3 december 1994 tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 (productie 2 c.v.a.) neergelegd. De eerste grief in het principaal appel slaagt mitsdien. Daarmee is de aan het incidenteel appel gestelde voorwaarde vervuld. De grief in incidenteel appel moet echter, als niet langer relevant nu de overeenkomst d.d. 3 december 1994 vaststaat, worden verworpen.

8.3 Voorzover Brocacef bij memorie na niet gehouden enquête betoogt dat deze overeenkomst in het licht van de toepasselijke Europeesrechtelijke regelgeving niet rechtsgeldig is, zal het hof Brocacef niet volgen. Het hof neemt daartoe vooreerst in aanmerking dat Simons in de procedure, en in de daarin overgelegde correspondentie, uitdrukkelijk heeft betwist dat het ging om een exclusieve afnameovereenkomst zoals door Brocacef gesteld. Het had op de weg van Brocacef gelegen, bij betwisting door Simons, om het gestelde exclusieve karakter nader te onderbouwen. Nu Brocacef zulks niet heeft gedaan en evenmin gespecificeerd bewijs op dit punt heeft aangeboden, dient het gestelde te worden gepasseerd. Daarbij komt dat uit de verklaringen van de bij het gehouden voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen genoegzaam is gebleken dat partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Simons heeft als getuige verklaard dat de overeenkomst in dat geval in tijd zou worden, teruggebracht tot vijf jaar met een optie dan wel verlenging van twee jaar, en getuige Van de Ven (van Brocacef) heeft bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zouden hebben. Een en ander betekent dat in rechte onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn, zodat het hof in het navolgende van die overeenkomst zal uitgaan.

8.4 Het hof zal vervolgens eerst de vordering in reconventie bespreken, aan welke vordering door Simons ten grondslag is gelegd dat Brocacef, door geen uitvoering te geven aan voormelde overeenkomst, in haar verplichtingen jegens Simons ter nakoming van die overeenkomst is tekortgeschoten, en dat Simons dientengevolge schade heeft geleden.

8.5.1 Het hof stelt vooreerst vast dat uit de brief d.d. 3 februari 1995 van Brocacef (prod. 6 c.v.a.) genoegzaam blijkt dat Brocacef de overeenkomst d.d. 3 december 1994 niet zou nakomen, zodat Brocacef ingevolgeart. 6:83 sub c BW van rechtswege in verzuim is, en het beroep van Brocacef in de memorie van antwoord op het ontbreken van een ingebrekestelling dient te falen.

8.5.2 Voorts verwerpt het hof het beroep van Brocacef in de memorie van antwoord op het bepaalde in art. 6:89 BW, handelend over rechtsverlies bij niet tijdig protesteren ter zake een gebrek in de ontvangen prestatie. Nu de reconventionele vordering zijdens Simons juist is gebaseerd op het ontbreken van enige prestatie ter nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomst, mist genoemd artikel toepassing.

8.5.3 Het hof gaat voorts voorbij aan de niet nader onderbouwde stelling van Brocacef in de memorie na niet gehouden enquête dat er in casu zou moeten worden getoetst aan het bepaalde in 6:101 BW, nu Brocacef het beweerd bestaan van eigen schuld als bedoeld in dat artikel niet nader heeft onderbouwd en toegelicht.

8.5.4 Voorzover Brocacef zich er tenslotte in de memorie na niet-gehouden enquête op beroept dat Simons in de periode gelegen na december 1994 heeft nagelaten maatregelen te treffen om de

342

schade tengevolge van het niet effectueren van de overeenkomst te beperken, aangezien Simons de relatie met Brocacef heeft beëindigd, overweegt het hof dat het Brocacef is geweest die aan Simons aanleiding heeft gegeven om de overeenkomst per 16 maart 1995 op te zeggen doordat Brocacef ten onrechte die overeenkomst niet erkende. Aan het door Brocacef gestelde komt derhalve geen gevolg toe.

8.6 De door Simons gesteld geleden schade tengevolge van de tekortkoming van Brocacef omvat een zestal deelposten zoals in het tussenarrest onder 4.1.4 vermeld.

8.6.1 leveringsvergoeding ad ƒ 943 126 Simons maakt aanspraak op betaling van het bedrag van ƒ 943 126 welk bedrag ingevolge de overeenkomst van 3 december 1994 als contante leveringsvergoeding over de looptijd van de overeenkomst door Brocacef aan Simons is verschuldigd. Het hof overweegt dat als uitgangspunt heeft te gelden dat de afnameovereenkomst per 1 januari 1995 in werking is getreden voor een looptijd van zeven jaren, en dat de door Brocacef verschuldigde vergoeding is berekend op basis van een fictieve afname door Simons van ƒ 35 miljoen per jaar. Aangezien de afname door Simons zoals voorzien in de overeenkomst evenwel slechts in zeer beperkte mate is geëffectueerd, nu de overeenkomst per 16 maart 1995 is beëindigd, is het bedrag van de leveringsvergoeding niet voor integrale toewijzing vatbaar. Het hof acht het vanuit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid aangewezen het bedrag van de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding te relateren aan de periode van twee en halve maand gedurende welke de overeenkomst de facto heeft geduurd. Bijgevolg zal het hof deze post ten belope van (ƒ 943 126 : (7 x 12 =) 84 maanden = ƒ 11 227,69 x 2,5 =) ƒ 28 ofwel � 12 737,16 toewijzen.

8.6.2 boete ad ƒ 50 000 Simons heeft aan deze post bij conclusie van antwoord ten grondslag gelegd dat Brocacef dit bedrag verschuldigd is op grond van het bepaalde in Hoofdstuk 3, artikel 1, zesde zin, van de overeenkomst van 29 december 1994, zijnde de door Simons opnieuw geformuleerde tekst van de tussen partijen op 3 december 1994 gesloten overeenkomst, zoals deze was vastgelegd in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994. Nu evenwel een bedrag ter zake van verschuldigde boete in de overeenkomst van 3 december 1994 (zoals verwoord in de brief van 15 december 1994 van Brocacef) ontbreekt, is deze post niet voor toewijzing vatbaar.

8.6.3 kosten in verband met nakoming van de overeenkomst ad ƒ 25 000 Blijkens de conclusie van antwoord betreft deze post accountantkosten, kosten van juridische bijstand en kosten van Simons zelf in verband met inspanningen om Brocacef te bewegen tot nakoming van de afspraken uit de overeenkomst van december 1994 alsmede tot nakoming van de financiële afspraken over een eindafrekening tussen partijen. Het hof zal Simons in de gelegenheid stellen, conform haar aanbod bij antwoordmemorie na niet gehouden getuigenverhoor, deze post, met onderbouwing van relevante bescheiden, nader te specificeren en te onderbouwen.

8.6.4 rente over de onder 8.6.1 en 8.6.2 vermelde posten Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 8.6.1 en 8.6.2 is overwogen, zal het hof de gevorderde wettelijke rente toewijzen over het bedrag ad � 12 737,16 ter zake van de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding, en wel met ingang van 1 januari 1995, zijnde de ingangsdatum van de tussen partijen gesloten overeenkomst.

8.6.5 schade wegens gemist rendement ad ƒ 617 729 Simons legt aan deze post ten grondslag dat, doordat geen uitvoering is gegeven aan de tussen partijen gesloten overeenkomst, hij het rendement mist dat die overeenkomst hem zou hebben opgeleverd, aangezien Brocacef zich jegens hem had verbonden om, naast de voorvermelde leveringsvergoeding, een kortingspercentage van in beginsel 5,7% per jaar te betalen. Op basis van het verschil tussen het rendement dat hij op basis van de met Brocacef gesloten overeenkomst

343

had kunnen realiseren en het rendement dat hij thans bij een andere (nieuwe) leverancier realiseert, komt Simons tot een schadepost van ƒ 617 729. Het hof overweegt dat partijen over deze schadepost nog onvoldoende hebben gedebatteerd, zodat het hof zich vooralsnog van een oordeel ter zake zal onthouden. Het hof zal de stukken in handen van partijen stellen teneinde Simons in de gelegenheid te stellen de gestelde schadepost en de daaraan ten grondslag gelegde berekening nader uiteen te zetten, met overlegging van deugdelijke en relevante bescheiden. Brocacef zal vervolgens hierop kunnen reageren en harerzijds mogelijk relevante bescheiden in het geding kunnen brengen.

8.6.6 schade wegens onrechtmatig gelegde beslagen Het hof overweegt dat de onrechtmatigheid van de door Brocacef gelegde beslagen vooralsnog niet vaststaat. Het hof zal, vanuit een oogpunt van proceseconomie, Simons evenwel in de gelegenheid stellen om de omvang van deze gestelde schadepost reeds op voorhand te concretiseren.

8.7 In de tussentijd zal het hof elke verdere beslissing in reconventie alsmede de behandeling van de vordering in conventie aanhouden.

Hof (eindarrest 21 juni 2005): 12.De verdere beoordeling in het principaal appel 12.1 Het hof heeft bij voormeld tussenarrest Simons in de gelegenheid gesteld zich nader uit te laten over een drie tal schadeposten als in dat arrest onder 8.6.3 (abusievelijk in dictum geduid als 8.6.4, hof), 8.6.5 en 8.6.6 bedoeld.

12.2 Het hof gaat voorbij aan hetgeen Simons onder 1.2 van de memorie alsnog heeft opgemerkt met betrekking tot de in het tussenarrest van 2 december 2003 aan hem gegeven bewijsopdracht. Het hof blijft bij en volhardt in hetgeen het in zijn eerdere arresten heeft overwogen en beslist.

12.3 kosten in verband met nakoming van de overeenkomst

12.3.1 Bij het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het hof Simons in de gelegenheid gesteld, conform zijn aanbod daartoe, deze schadepost — welke in eerste aanleg was gesteld op een bedrag van ƒ 25 000,00 — nader te specificeren en te onderbouwen.

12.3.2 Simons heeft bij memorie na tussenarrest een uitsplitsing gemaakt in kosten voor juridische bijstand en accountantskosten. De thans (onder 5.1. van die memorie) door Simons opgevoerde bedragen tezamen komen uit op een totaalbedrag van ƒ 38 987,42; Simons wenst zijn eis dienovereenkomstig te vermeerderen.

12.3.3 Simons heeft ter zake van kosten van juridische bijstand een viertal declaraties met specificatie, voor een totaalbedrag van ƒ 18 987,42 overgelegd, en maakt aanspraak op integrale vergoeding van dit bedrag. Het hof acht deze declaraties (met opschrift ‘inzake: Simons R.H.A.M. /Brocacef’) een toereikende onderbouwing voor wat betreft de werkzaamheden tot aan de datum van dagvaarding, 11 september 1997, verricht, en het daarvoor gedeclareerde honorarium voor toewijzing vatbaar. Voor zover de declaratie d.d. 14 oktober 1997 (productie 2d) evenwel werkzaamheden op of na bedoelde datum van 11 september 1997 betreft, volgt het hof het verweer van Brocacef dat die werkzaamheden gerelateerd moeten worden aan de onderhavige procedure en dus onder het bereik van de proceskostenvergoeding vallen. Bijgevolg zal op laatstgenoemde declaratie het honorarium over in totaal 4:42 uren, zijnde ƒ 22 282,23, alsmede de daarover verschuldigde BTW ad ƒ 399,39 in mindering worden gebracht, zodat van die declaratie per saldo ƒ 11 217,75 aan honorarium, ƒ 675 aan verschotten, en ƒ 2081,24 aan BTW, zijnde een totaalbedrag van ƒ 13 963,99 voor vergoeding resteert.

344

In totaal is ter zake de post juridische bijstand derhalve toewijsbaar ƒ 1110,38 + ƒ 444,15 + ƒ 777,26 + ƒ 13 963,99 = ƒ 16 295,78.

12.3.4 Voor wat betreft de accountantskosten heeft Simons een declaratie van BDO Camps Obers Accountants Adm. Cons. ad ƒ 11 016,14 incl. BTW, alsmede een herinneringsoverzicht ter zake nog drie openstaande (niet overgelegde) declaraties voor een totaalbedrag van ƒ 22 264,38 overgelegd. Simons heeft voorts te kennen gegeven dat de rekeningen van zijn accountant niet zijn gespecificeerd, waardoor hij niet in staat is exact aan te geven welk gedeelte van die werkzaamheden betrokken waren op het doen nakomen van de overeenkomst door Brocacef. Hij maakt vervolgens aanspraak op een vergoeding van ƒ 20 000, stellende dat dit het bedrag is dat in ieder geval met de specifieke dienstverlening ter zake van de met Brocacef gerezen problematiek gemoeid is geweest. Het hof overweegt dat Simons aldus niet aan zijn opdracht tot deugdelijke specificatie en onderbouwing van de gestelde schadepost heeft voldaan. Nu deze post door Brocacef gemotiveerd is betwist, zal het hof de vordering, als onvoldoende onderbouwd, afwijzen.

12.4 schade wegens gemist rendement

12.4.1 Simons heeft in eerste aanleg gesteld dat met betrekking tot deze post, die ziet op het verschil tussen het rendement dat hij op basis van de met Brocacef gesloten overeenkomst over de totale looptijd van zeven jaren had kunnen realiseren, en het beperkte rendement dat hij thans bij een andere (nieuwe) leverancier realiseert, uitgegaan dient te worden van een (gemist) extra rendement van 2%, hetgeen zou uitkomen op een bedrag groot florijn; 617 729. Bij het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het hof Simons in de gelegenheid gesteld dit bedrag nader te expliciteren en te onderbouwen.

12.4.2 Simons stelt zich bij memorie na tussenarrest primair op het standpunt dat het aanvankelijk opgevoerde extra rendement thans dient te worden gesteld op 3,5% (in plaats van 2%), en dat op basis hiervan het bedrag aan gemist rendement over zeven jaren op ƒ 1 134 326 uitkomt, tot welk bedrag hij zijn vordering wenst te vermeerderen. Subsidiair geeft Simons een becijfering van het nominale verschil in rendement, dat inclusief rente uitkomt op een bedrag van ƒ 590 000, en bij berekening van rente op ƒ 752 428. Brocacef heeft beide door Simons ingebrachte berekeningen gemotiveerd betwist, en heeft geconcludeerd tot afwijzing van de gepretendeerde schade wegens gemist rendement. Brocacef heeft daarbij onder meer aangevoerd dat de overeenkomst feitelijk niet is geëffectueerd en Simons ook geen poging heeft gedaan om die overeenkomst te effectueren, en voorts dat Simons geen enkel inzicht geeft in de wijze waarop hij na beëindiging van de afnameovereenkomst in zijn inkoopomzetbehoefte heeft voorzien.

12.4.3 Het hof zal Simons niet volgen in zijn uitgangspunt dat bij de berekening van zijn schade wegens gemist rendement de gehele looptijd van de overeenkomst in aanmerking dient te worden genomen. Uitgangspunt dient ook hier te zijn dat de per 1 januari 1995 in werking getreden afnameovereenkomst — welke voor de duur van zeven jaren werd aangegaan, en in verband waarmee nadere afspraken over jaaromzet, kortingspercentage en dekkingsbijdrage zijn gemaakt — reeds per 16 maart 1995 eenzijdig door Simons is beëindigd en er door Simons geen nakoming en feitelijke uitvoering van die overeenkomst van Brocacef is gevorderd. Het hof vindt, in aansluiting bij zijn oordeel onder 8.6.1 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 inzake de leveringsvergoeding, aanleiding om ook het bedrag aan gemist rendement te relateren aan de periode van twee en halve maand gedurende welke die overeenkomst de facto heeft bestaan en is uitgevoerd. Zulks brengt mee dat de prognose van een (jaarlijks) oplopend rendement over de looptijd van de overeenkomst, welke prognose Simons aan zijn berekeningen ten grondslag heeft gelegd, terzijde dient te blijven.

Nu Simons uitsluitend berekeningen op basis van de gehele looptijd van de overeenkomst heeft overgelegd, en daarnaast het hof geen inzicht heeft gegeven in de concrete afname/omzet op basis van de nieuwe afnameovereenkomst — de enkele grafiek zoals als productie bij memorie van

345

grieven overgelegd is daartoe ontoereikend — en evenmin in hetgeen hij aan kortingen en rendement uit de overeenkomst (en) met zijn nieuwe leverancier(s) genereert, is het hof voor zijn oordeel aangewezen op de inhoud van tussen partijen totstandgekomen afnameovereenkomst van 3 december 1994 (prod. 2 cva). Gegeven dat in die overeenkomst was voorzien in een apotheekinkoopomzet van Simons van minimaal ƒ 3,5 miljoen in 1995, waarover door Brocacef aan Simons in beginsel een korting van 5,7% zou zijn verschuldigd, zal het hof het ter zake te vergoeden bedrag begroten op 5,7% van (2,5/12 x ƒ 3 500 000) hetgeen uitkomt op een bedrag van ƒ 41 562,50 ofwel � 18 860,24. Het meergevorderde zal het hof, bij gebreke van een deugdelijke grondslag, afwijzen.

12.5 De laatste post in reconventie waarover Simons zich ingevolge het tussenarrest mocht uitlaten betreft de schade wegens onrechtmatig gelegde beslagen door Brocacef. Het hof zal hierop eerst ingaan na de vordering in conventie te hebben besproken.

12.6 Concluderend, onder verwijzing naar hetgeen onder 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4 van het tussenarrest van 19 oktober 2004 en hetgeen hiervoor is overwogen, is naar het oordeel van het hof ter zake de door Simons in reconventie gestelde schadeposten thans toewijsbaar:

— een bedrag van ƒ 28 069 (� 12 737,16) aan verschuldigde leveringsvergoeding, — bedrag van ƒ 16 295,78 (� 7394,70) wegens juridische bijstand in verband met nakoming van

de overeenkomst, — een bedrag van ƒ 41 562,50 (� 18 860,24) wegens gemist rendement,

derhalve uitkomend op een bedrag in hoofdsom van ƒ 85 927,28 (� 38 992,10). Voorts is de gevorderde, en niet betwiste, wettelijke rente over voormelde bedragen toewijsbaar, ten aanzien van het eerstvermelde bedrag met ingang van 1 januari 1995, zoals bij conclusie van eis in reconventie, onder 9.3 sub 4, gevorderd, en ten aanzien van de laatste twee bedragen met ingang van 19 december 1997 conform het petitum van de conclusie van eis in reconventie. Het voorgaande brengt mee dat de grieven I en II, alsmede grief III voorzover op het oordeel in reconventie betrokken, doel treffen.

12.7 In conventie heeft de rechtbank de omvang van de aan Brocacef toekomende vordering (in aanmerking nemende prod. 18 bij eva) bepaald op ƒ 574 420. Het hof stelt vast dat tegen dit bedrag als zodanig door partijen niet is gegriefd, zodat het hof hierbij zal aansluiten.

12.7.1 Simons heeft zich evenwel op het standpunt gesteld dat tussen partijen was afgesproken dat (afgezien van de geldlening van ƒ 250 000) de door Brocacef vooruitlopend op de totstandkoming van de (nieuwe) afnameovereenkomst verstrekte kredietbedragen zouden worden terugbetaald door middel van verrekening met de door Brocacef te betalen leveringsvergoeding. Aangezien Brocacef in ernstige mate in gebreke is gebleven in de nakoming van haar leveringsverplichtingen uit hoofde van die overeenkomst, kan Brocacef geen terugbetaling van de verstrekte kredieten (meer) vorderen, aldus Simons. Voorts beroept Simons zich op zijn recht de nakoming van zijn verbintenis jegens Brocacef op te schorten totdat voldoening van zijn schadevordering op Brocacef plaatsvindt c.q. over het lot daarvan in rechte is beslist, waarna tot verrekening kan worden overgegaan.

12.7.2 Het hof overweegt dat ook ten deze als uitgangspunt heeft te gelden dat de op 3 december 1994 tussen partijen gesloten afnameovereenkomst door Simons zelf per 16 maart 1995 eenzijdig is beëindigd, zodat reeds hierom door Simons aan Brocacef niet kan worden verweten dat zij haar leveringsverplichtingen uit hoofde van die overeenkomst niet is nagekomen. Het hof merkt hierbij op dat de enkele omstandigheid dat uit de brief van Brocacef van 3 februari 1995 moet worden afgeleid dat Brocacef destijds niet van zins was aan de overeenkomst ongewijzigd uitvoering te geven (zie het tussenarrest van 19 oktober 1994 onder 8.5.1) het feit van de eenzijdige beëindiging door Simons niet terzijde stelt. Nu het hof in verband met die beëindiging per 16 maart 1995 door Simons de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding heeft beperkt tot de feitelijke duur van de overeenkomst en

346

deze vergoeding heeft vastgesteld op de somma van ƒ 28 069, kan van terugbetaling van de ontvangen kredieten door verrekening met de leveringsvergoeding geen sprake (meer) zijn. Voorts betekent het feit dat de vordering die Brocacef uit hoofde van de geldlenings-overeenkomst en de verstrekte kredieten op Simons heeft de (door het hof toewijsbaar geoordeelde) schadevordering van Simons verre overtreft, zodat Simons geen recht tot opschorting toekomt.

12.7.3 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het oordeel van de rechtbank in conventie tot toewijzing van de vordering van Brocacef tot een bedrag ad ƒ 574 420 (inclusief rente per 31 augustus 1997) in stand kan blijven. Dit geldt ook voor het bedrag van de gevorderde contractuele rente over het bedrag van ƒ 201 983,93 vanaf 1 september 1997, nu daartegen geen verweer is gevoerd. Het hof zal het vonnis in conventie gewezen derhalve bekrachtigen. Grief III, waarbij Simons mede tegen het vonnis in conventie opkomt, faalt in zoverre.

12.8 Het oordeel van het hof over de (omvang van de toewijsbare) vorderingen in conventie en in reconventie brengt met zich dat de door Brocacef gelegde conservatoire beslagen niet onrechtmatig zijn gelegd, weshalve de nog niet besproken reconventionele vordering tot vergoeding van tengevolge van die beslagen geleden schade niet voor toewijzing vatbaar is.

12.9 Nu het hof de vorderingen in reconventie ten dele toewijsbaar zijn geoordeeld, zal het hof het vonnis van de rechtbank in reconventie tot afwijzing van de vorderingen van Simons vernietigen, en opnieuw rechtdoen als in het dictura vermeld.

12.10 Aangezien Simons als de (overwegend) in het ongelijk gestelde partij heeft te gelden, zal hij de kosten van beide instanties hebben te dragen.

Principaal cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormelde arresten het recht geschonden en/of wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in die arresten is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:

Onderdeel 1 In r.o. 8.3 van zijn tussenarrest d.d. 19 oktober 2004 verwerpt het Hof Brocacefs beroep op de nietigheid van de volgens het Hof op 3 december 1994 met Simons gesloten en op 1 januari 1995 in werking getreden afnameovereenkomst. Het Hof oordeelt (1e) dat Brocacef de door haar aan dit nietigheidsverweer ten grondslag gelegde exclusiviteit van de afnameovereenkomst, na de uitdrukkelijke betwisting van Simons, nader had dienen te onderbouwen, zodat — nu Brocacef dat niet heeft gedaan en evenmin gespecificeerd bewijs op dit punt heeft aangeboden — het door Brocacef gestelde dient te worden gepasseerd en (2e) dat ‘daarbij komt’ dat uit de getuigenverklaringen genoegzaam is gebleken dat partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Het Hof oordeelt vervolgens dat een en ander betekent dat in rechte onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn. 1.a 's Hofs achter (1e) weergegeven oordeel is rechtens onjuist resp. onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. Immers, Brocacef heeft in het kader van haar in appèl onverkort gehandhaafde subsidiaire nietigheidsverweer van meet af aan gemotiveerd en gedocumenteerd gesteld dat, als partijen al een afnameovereenkomst hebben gesloten, die overeenkomst het voor het verbod van (thans) art. 81 EG-verdrag jo. Verordening 1984/83 relevante exclusieve karakter heeft, aangezien:

i. Brocacef reeds vóór de totstandkoming van de afnameovereenkomst nagenoeg in de gehele omzetbehoefte van Simons voorzag (CvR conv/CvA reconv § 6 en 8; CvD reconv § 13);

ii. Simons in zijn memo van juni 1994 zélf als uitgangspunt voor de onderhandelingen met Brocacef had bedongen, dat in de door partijen beoogde geïntensiveerde samenwerking zijn gehele omzetbehoefte aan geneesmiddelen bij Brocacef zou worden ondergebracht (CvR conv/CvA reconv § 9 en 14; CvD reconv § 12 en 15; prod. 1 bij CvA conv);

347

iii. de in de afnameovereenkomst voorziene inkoopomzet van minimaal NLG 3,5 mio in 1995 de totale omzetbehoefte van Simons dekte (CvR conv/CvA reconv § 12 en 14; CvD reconv §13) en

iv. hieraan niet afdoet dat Brocacef een beperkt aantal goederen niet kon leveren en dus door Simons van andere fabrikanten zouden moeten worden betrokken, omdat zulks de exclusiviteit ten aanzien van het wél door Brocacef aangeboden assortiment onverlet laat (CvD reconv. § 14).

1.b Brocacef heeft in appèl dit in eerste aanleg gemotiveerd uiteengezette subsidiaire — door het Hof na verwerping van haar primaire verweer ambtshalve opnieuw te beoordelen — nietigheidsverweer uitdrukkelijk gehandhaafd en heeft daartoe verwezen naar haar stellingen in de eerste aanleg (MvA § 21 en ‘Memorie na niet gehouden enquête’ § 2). 's Hofs oordeel dat Brocacef — wier dupliek in reconventie het sluitstuk van het partijdebat over de nietigheid vormde — niettemin haar hierboven sub (i) t/m (iv) weergegeven stellingen nader had moeten onderbouwen, omdat Simons het exclusiviteitkarakter van de afnameovereenkomst ‘uitdrukkelijk’ had bestreden, berust dan ook op een onjuiste rechtsopvatting, althans is onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. 1.c Voorzover het Hof met zijn hierboven achter (2e) verkort weergegeven oordeel, dat partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving onder ogen hebben gezien, nu Simons als getuige heeft verklaard dat de overeenkomst in dat geval zou worden teruggebracht tot vijf jaar met een optie dan wel verlenging van twee jaar en getuige Van de Ven (van Brocacef) heeft bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zouden hebben, heeft bedoeld dat partijen op 3 december 1994 een afnameovereenkomst voor de duur van zeven jaar hebben gesloten en dat — na gebleken nietigheid — het aldus totstandgekomen contract in een overeenkomst met een wél geldige looptijd van vijfjaar (met een optie dan wel verlenging van twee jaar) zou worden geconverteerd (in de zin van art. 3:42 BW), dan is dat oordeel rechtens onjuist. 1.d Immers, als door Brocacef gesteld en door het Hof in het midden gelaten staat in cassatie (in elk geval) veronderstellenderwijs vast dat als op 3 december 1994 tussen partijen een exclusieve afnameovereenkomst voor de duur van zeven jaar tot stand is gekomen, die overeenkomst vanwege een te lange looptijd nietig is op grond van (thans) art. 81 lid 2 EG-verdrag jo. art. 3 sub d Verordening 1984/83. De ‘absolute’ nietigheid van de afnameovereenkomst, althans van het (voor de gehele overeenkomst wezenlijke) beding over de duur van de overeenkomst, kan niet door een conversie op de voet van art. 3:42 BW (of met een partiële nietigheid ex art. 3:41 BW) worden geheeld, omdat art. 81 lid 2 EG-verdrag de toepassing hiervan op met het kartelverbod van art. 81 lid 1 strijdige (contract)bepalingen uitsluit. 1.e Voorzover het Hof echter heeft geoordeeld dat partijen op 3 december 1994 een overeenkomst met een looptijd van zeven jaar zijn aangegaan en zich tevens verbonden om, na gebleken nietigheid, een nieuwe overeenkomst te sluiten c.q. de bestaande overeenkomst te wijzigen, dan is 's Hofs oordeel in r.o. 8.2 dat niettemin (op 3 december 1994, met ingangsdatum 1 januari 1995) een afnameovereenkomst tot stand is gekomen rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk en/of ontoereikend gemotiveerd. In de feitelijke instanties is immers niet aangevoerd en het Hof heeft ook niet vastgesteld dat partijen op enig later tijdstip zo'n wél rechtsgeldige afnameovereenkomst hebben gesloten. 1.f Voorzover 's Hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat partijen op 3 december 1994 een overeenkomst voor de duur van vijfjaren (met een optie dan wel verlenging van twee jaar) zijn aangegaan onder de opschortende voorwaarde dat een overeenkomst voor de duur van zeven jaar niet mogelijk zou blijken, dan is dat oordeel onbegrijpelijk. Immers, Het Hof stelt in r.oo. 8.3, 8.6.1 en 12.4 zélf voorop dat partijen een overeenkomst met een looptijd van zeven jaar op het oog hadden, terwijl uit Simons’ t.a.p. geciteerde getuigenverklaring volgt dat de looptijd zou worden ‘teruggebracht’, wat met zo'n (automatisch werkende) opschortende voorwaarde onverenigbaar is. Bovendien heeft het Hof dan miskend (zie r.oo. 8.2, 8.6.1 en 12.4.3) dat die opschortende voorwaarde niet reeds op 1 januari 1995 maar pas in de loop van januari/februari 1995 was vervuld, zodat van enige tekortkoming van Brocacef vanaf 1 januari 1995 en a fortiori van verzuim harerzijds geen sprake kan zijn (zie art. 6:22 BW).

Onderdeel 2 2 In r.o. 8.5.2 van zijn tussenarrest d.d. 19 oktober 2004 verwerpt het Hof Brocacefs mede op art. 6:89 BW gebaseerde betoog dat Simons pas voor het eerst bij brief d.d. 27 februari 1997 —

348

kennelijk als verweer tegen de door Brocacef verlangde nakoming van de met hem gesloten kredietovereenkomsten — een beroep heeft gedaan op een in december 1994 gesloten (mondelinge) overeenkomst, zodat hij zijn recht op nakoming van die overeenkomst heeft verwerkt althans aan Brocacef rechtens geen verzuim terzake kan worden verweten.

2.a Het Hof gaat er in r.o. 8.5.1 e.v. vanuit dat de afnameovereenkomst door partijen niet is uitgevoerd, maar oordeelt in r.o. 12.4.3 dat die overeenkomst wél — tot de opzegging door Simons op 16 maart 1995 — door partijen (de facto) is uitgevoerd. Brocacef houdt het er voor dat het Hof heeft bedoeld dat de overeenkomst door partijen niet is uitgevoerd. Indien 's Hofs arrest echter anders behoort te worden begrepen, dan is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dat het Hof verzuim van Brocacef heeft aangenomen. 2.b Door te oordelen dat art. 6:89 BW uitsluitend ziet op het geval waarin wel een prestatie is verricht, maar die prestatie een gebrek vertoont, en niet op het geval waarin, zoals in casu, in het geheel geen prestatie werd verricht, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Immers, niet valt in te zien waarom bij het algeheel uitblijven van een verwachte prestatie rechtens geen of een beperkter onderzoek- resp. protestplicht zou gelden dan wanneer er wél een, zij het gebrekkige, prestatie werd verricht. Immers, in beide gevallen is voor de schuldeiser kenbaar dat hem geen juiste nakoming werd verschaft en in beide gevallen vereist de rechtszekerheid dat hij binnen afzienbare termijn aan zijn schuldenaar duidelijk maakt of hij alsnog (volledige) nakoming verlangt. 2.c In elk geval behoorde het Hof — zonodig met aanvulling van de rechtsgronden op de voet van art. 25 Rv — Brocacefs op het ontbreken van verzuim harerzijds gerichte stelling dat Simons zelf nimmer uitvoering heeft gegeven aan de volgens hem op 3 december 1994 gesloten overeenkomst omdat hij, hoewel daartoe gehouden, nimmer extra producten is gaan bestellen en afnemen, te begrijpen als een voldoende gemotiveerd beroep op schuldeisersverzuim van Simons. Hierdoor nam het verzuim van Brocacef, zo al ingetreden, een einde en kon Brocacef nadien niet meer in verzuim geraken (art. 6:61BW). Zie voor de betreffende stellingen van Brocacef o.m. CvR conv/CvA reconv §19–20; CvD reconv §18 sub a; MvA § 22, laatste liggend streepje; vgl. ‘Memorie na niet gehouden enquête’ § 3.

Onderdeel 3 3 Door in r.o. 8.5.1 van zijn tussenarrest d.d. 19 oktober 2004 te oordelen dat uit Brocacefs brief d.d. 3 februari 1995 genoegzaam blijkt dat zij de overeenkomst van 3 december 1994 niet zou nakomen en dus ingevolge art. 6:83 sub c BW van rechtswege, zonder ingebrekestelling, in verzuim was, is het Hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting althans heeft het zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd.

3.a 's Hofs oordeel dat Simons Brocacefs fax d.d. 3 februari 1995 (prod. 6 CvA conv.) heeft begrepen en mocht begrijpen als een mededeling in de zin van art. 6:83 sub c BW is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Immers, deze fax bevatte een aan Simons gerichte — en later door hem afgewezen — uitnodiging voor een bespreking over de door haar op EG-rechtelijke gronden noodzakelijk geachte wijzigingen ten opzichte van de uitgangspunten in haar brief van 15 december 1994. Zoals het Hof in r.o. 12.4.3 — conform Brocacefs (in § 2.c supra vermelde) stellingen — oordeelt, heeft Simons in het faxbericht geen aanleiding gevonden om nakoming en feitelijke uitvoering van de afnameovereenkomst te vorderen. Integendeel, Simons heeft zich voor het eerst bij brief d.d. 27 februari 1997 en kennelijk uitsluitend als verweer tegen de door Brocacef verlangde nakoming van de met hem gesloten kredietovereenkomsten beroepen op de in december 1994 gesloten (mondelinge) overeenkomst. Gezien deze stellingen en omstandigheden valt niet, althans niet zonder nadere motivering, die ontbreekt, in te zien dat en waarom de inhoud van de fax een (voldoende definitieve) mededeling in de zin van art. 6:83 sub c BW oplevert. 3.b In elk geval is rechtens onjuist althans onbegrijpelijk dat, zoals het Hof in r.oo. 8.2, 8.6.1 en 12.4.3 (impliciet) tot uitgangspunt neemt, Brocacef op grond van deze in haar fax van 3 februari 1995 besloten mededeling reeds vanaf 1 januari 1995 in verzuim zou zijn geweest, nu immers dit verzuim — zonder eerdere ingebrekestelling door Simons — rechtens op zijn vroegst kan zijn ingetreden nadat het bewuste faxbericht Simons had bereikt. 3.c De onderdelen 1 t/m 3 vitiëren tevens 's Hofs r.oo 8.6.1, 8.6.4, 12.4.3 en 12.6, waarin het Hof Brocacef aansprakelijk houdt voor de — over de periode vanaf 1 januari 1995 berekende — schade van Simons.

349

Onderdeel 4 4 In r.o. 12.3.3 van zijn eindarrest d.d. 21 juni 2005 oordeelt het Hof dat de integrale door Simons opgevoerde pre-processuele kosten van juridische bijstand ad NLG 16 295,78 als ‘kosten in verband met nakoming van de overeenkomst’ — en dus kennelijk als kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte van zijn latere reconventionele vordering (art. 6:96 lid 2 sub c BW) — toewijsbaar zijn. 4.a 's Hofs oordeel dat de betreffende werkzaamheden zagen op het buitengerechtelijk bewerkstelligen van nakoming van de op 3 december 1994 gesloten overeenkomst is onbegrijpelijk resp. ontoereikend gemotiveerd. Immers, aldus heeft het Hof ten onrechte geen (kenbare) rekenschap gegeven van Brocacefs stellingen (o.m. MnT § 9) en de omstandigheden:

i. dat Simons pas vanaf 27 februari 1997 en uitsluitend als verweer tegen de door Brocacef verlangde nakoming van met hem gesloten kredietovereenkomsten een beroep heeft gedaan op een in december 1994 gesloten (mondelinge) overeenkomst;

ii. dat Simons geen stukken heeft overgelegd waaruit de door hem gestelde, op nakoming van de afnameovereenkomst gerichte buitengerechtelijke inspanningen blijken en ook de door hem overgelegde nota's daarvan geen blijk geven, hetgeen te meer klemt nu het Hof in r.o. 12.4.3 ook zélf heeft vastgesteld dat Simons nimmer nakoming en feitelijke uitvoering van de overeenkomst heeft gevorderd;

iii. dat de reconventionele vordering — die niet strekt tot nakoming, maar tot schadevergoeding — materieel neerkomt op een verweer tegen Brocacefs vordering in conventie, die voor een veel hoger bedrag is toegewezen, waarvan ook Simons zélf kennelijk van meet af aan uitging getuige zijn schikkingsvoorstel bij brief d.d. 27 februari 1997 (prod. 1 bij CvA) voor een aan Brocacef te betalen bedrag van NLG 250 000.

Het Hof heeft voorts/althans de ‘dubbelijke redelijkheidstoets’ van art. 6:96 lid 2 sub c BW niet (kenbaar) toegepast, althans heeft — voorzover het wel van die maatstaf is uitgegaan — mede gezien de hierboven onder (i) t/m (iii) vermelde stellingen en omstandigheden zijn beslissing hierover ontoereikend gemotiveerd. 4.b In elk geval is rechtens onjuist resp. onbegrijpelijk dat het Hof — ondanks Simons’ eigen tot de periode vanaf 1–1–1997 beperkte stelling in MnT § 2.2— in zijn schadeberekening onder meer ook een factuur uit 1995 heeft meegenomen.

Onderdeel 5 In r.o. 12.4.3 van zijn eindarrest d.d. 21 juni 2005 oordeelt het Hof dat, hoewel Simons geen nakoming en feitelijke uitvoering van de op 3 december 1994 tot stand gekomen afnameovereenkomst heeft gevorderd, er aanleiding is om ook voor het door Simons gevorderde bedrag aan gemiste rendement te relateren aan de periode van twee en een halve maand dat die overeenkomst de facto heeft bestaan en is uitgevoerd. Het Hof begroot dit gemiste rendement vervolgens op de door Simons over die periode gederfde korting van 5,7% op de in de overeenkomst van 3 december 1994 overeengekomen inkoopomzet van NLG 3,5 mio. Door aldus een op de ‘volle’ korting van 5,7% gebaseerde vergoeding wegens gemist rendement toe te kennen aan Simons, is het Hof getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd, althans is 's Hofs begroting van deze schadepost onbegrijpelijk en/of innerlijk tegenstrijdig. Immers,

i. in r.o. 12.4.3 verwierp het Hof Simons’ berekeningen onder meer op de grond dat daarin niet de door hem elders verkregen kortingen en rendement zijn verwerkt, terwijl

ii. Simons’ (na eisvermeerdering) zijn vordering tot vergoeding van gemist rendement heeft beperkt tot een percentage van 3,5% (zie 's Hofs r.oo. 12.4.1 en 12.4.2).

Onderdeel 6 Al het voorgaande vitieert tevens 's Hofs oordelen en beslissingen in r.oo. 12.6 en 12.9 en in het dictum.

Incidenteel cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, door het Hof door in de bestreden arresten te overwegen en in het dictum van die arresten te beslissen als ter aangehaalde plaatsen staat vermeld, meer in het bijzonder om de volgende, voor zoveel nodig in onderling verband te beschouwen, redenen.

Inleiding

350

Tussen Simons, een zelfstandig apotheker, en Brocacef, een farmaceutische groothandel, bestond sinds 1987 een overeenkomst, waarbij Simons zich jegens Brocacef verplichtte om jaarlijks voor een bepaald bedrag geneesmiddelen van Brocacef af te nemen. Brocacef verplichtte zich die geneesmiddelen aan Simons te leveren op de gebruikelijke betalingscondities en daarnaast een bedrag ineens aan Simons te betalen. Dit bedrag kwam destijds neer op de contante waarde van de door Brocacef aan Simons te verlenen korting over het overeengekomen bedrag van afname. In 1992 hebben Simons en Brocacef een aanvullende overeenkomst gesloten. Vanaf medio 1994 hebben Brocacef — in de persoon van de heer G. Coulen — Coulen —, regiodirecteur Zuid, en Simons onderhandeld over een hechtere vorm van samenwerking c.q. een vernieuwd meerjarencontract. Die onderhandelingen hebben geresulteerd in een bijeenkomst op 3 december 1994 tussen Simons, Coulen en de heer F. van de Ven — Van de Ven —, directeur Extramuraal bij Brocacef. Brocacef heeft bij faxbericht d.d. 15 december 1994 het (volgens haar) op 3 december 1994 bereikte onderhandelingsresultaat bevestigd (prod. 2 conclusie van antwoord). Voor zover in cassatie relevant, heeft Brocacef in dat faxbericht de volgende hoofdpunten van de tussen partijen gemaakte afspraken vastgelegd:

— Duur overeenkomst: 7 jaar; — Uitgangspunt: jaarlijkse apotheekomzet NLG 3,5 miljoen; — Jaarlijks te verlenen korting door Brocacef: 5,7%; — Leveringsvergoeding te betalen door Brocacef: NLG 943 126. Ten aanzien van die leveringsvergoeding stond in dat faxbericht van Brocacef: ‘Indien de overeenkomst tussentijds wordt beëindigd, zal conform de voorwaarden van de leveringsvergoeding een bedrag worden terugbetaald aan Brocacef. Deze leveringsvergoeding zal gedeeltelijk worden aangewend ter aflossing van bestaande kredieten bij Brocacef. Het restant dat na aflossing overblijft zal met Simons worden verrekend.’

Simons heeft vervolgens op 27 december 1994 per fax een door hem op onderdelen nader uitgewerkte versie van voormelde brief (met ongewijzigde datum 15 december 1994) aan Brocacef, ter attentie van Van de Ven, gezonden (prod. 3 conclusie van antwoord). Deze nadere uitwerking bevatte in Hoofdstuk 3, art. 1, voor zover in cassatie relevant, de volgende aanvullende afspraken ten aanzien van de leveringsvergoeding: ‘Indien de overeenkomst op initiatief van Brocacef tussentijds wordt beëindigd, zal Simons van de leveringsvergoeding niets aan Brocacef terugbetalen. Tevens zal Brocacef een boete van NLG 50 000 verschuldigd zijn.’

‘Indien Brocacef in ernstige mate in gebreke blijft in de nakoming van haar bovengenoemde leveringsverplichting zal door haar geen (gedeeltelijke) terugbetaling van de leveringsvergoeding worden verlangd.’

Op 29 december 1994 hebben Simons en Brocacef in het kader van de gemaakte afspraken ook een kredietovereenkomst gesloten inzake een door Brocacef aan Simons te verstrekken geldlening van NLG 250 000, af te lossen in één termijn, te weten op 31 januari 1995 (prod. 4 conclusie van antwoord). Simons heeft de schriftelijke kredietovereenkomst op 29 december 1994 ondertekend aan Brocacef geretourneerd, en heeft in het begeleidend schrijven vermeld (prod. 5 conclusie van antwoord): ‘(…) Bij het aangaan van deze kredietovereenkomst stel ik vast dat Simons en Brocacef een leveringsovereenkomst aangaan, en wel per ultimo 1994. Zuiver en alleen om technische aard is het niet mogelijk het aangaan af te ronden. De leveringsovereenkomst zal derhalve uiterlijk 31 januari 1995 tussen partijen per ultimo 1994 worden getekend en ingaan vanaf 1 januari 1995, in welk geval bovengenoemde kredietovereenkomst kan worden ontbonden. Ik neem aan dat u hiermee akkoord kan gaan. (…)’

Daarop — derhalve nadat zij de berichten van Simons d.d. 27 én 29 december 1994 had ontvangen — heeft Brocacef het kredietbedrag begin januari 1995 aan Simons ter beschikking gesteld. Op 6 februari 1995 heeft Simons evenwel — onverwacht — van Brocacef schriftelijk een nieuwe concept-overeenkomst ontvangen, die wezenlijk afweek van hetgeen Simons in december 1994

351

met Brocacef was overeengekomen (prod. 7 conclusie van antwoord). Uit de daaropvolgende contacten vernam Simons van Brocacef dat zij de in december 1994 gemaakte afspraken niet wenste na te komen. Dit heeft ertoe geleid dat Simons bij brief d.d. 16 maart 1995 aan Brocacef heeft moeten berichten dat hij de aanvullende overeenkomst uit 1992 wenste te beëindigen en de relatie met Brocacef wenste af te wikkelen.

Procesverloop Op 11 september 1997 heeft Brocacef Simons in de onderhavige procedure betrokken. Daarbij heeft zij zich — kort gezegd — in conventie op het standpunt gesteld dat Simons aan haar een bedrag van NLG 737 436,58 verschuldigd was uit hoofde van de tussen partijen gesloten kredietovereenkomsten. Simons heeft die vordering gemotiveerd betwist. Hij heeft tevens een vordering in reconventie ingesteld. Daarbij heeft Simons gesteld dat Brocacef toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de in december 1994 met hem gesloten overeenkomst. Simons heeft gesteld dat van de overeenkomst die hij met Brocacef heeft gesloten mede de afspraken, die hij bij faxbericht d.d. 27 december 1994 aan Brocacef kenbaar heeft gemaakt, deel uitmaakten. Simons heeft in reconventie de (contractueel overeengekomen) schade gevorderd die hij als gevolg van dat tekortschieten van Brocacef heeft geleden, te weten, voor zover in cassatie relevant:

— de leveringsvergoeding van NLG 943 126, nu Brocacef ernstig tekort geschoten was in haar leveringsverplichtingen;

— de boete van NLG 50 000, aangezien de overeenkomst op initiatief van Brocacef tussentijds was beëindigd;

— de rente over de hiervoor genoemde posten; — de schade wegens de beslagen die Brocacef onder Simons had gelegd terzake van de vordering

in conventie, die onrechtmatig waren nu Brocacef geen vordering toekwam; — de schade wegens het rendement dat Simons heeft gemist doordat de overeenkomst niet is

uitgevoerd. Bij vonnissen van 4 juni 1999 en 21 december 2001 heeft de Rechtbank 's-Hertogenbosch de vorderingen van Brocacef in conventie toegewezen en de vorderingen van Simons in reconventie afgewezen. In reconventie heeft de Rechtbank, kort samengevat, geoordeeld dat er in december 1994 geen vernieuwde overeenkomst tussen partijen tot stand was gekomen. Simons heeft tegen de door de Rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen tijdig hoger beroep ingesteld. Bij memorie van grieven — vgl. in het bijzonder onder 4.10 en 4.11 — heeft hij (wederom) gesteld dat partijen in december 1994 wel overeenstemming hadden bereikt over een vernieuwde overeenkomst, zoals Simons die in zijn faxbericht aan Brocacef d.d. 27 december 1994 (productie 3 bij conclusie van antwoord) had vastgelegd. Ter ondersteuning van zijn stelling heeft hij tevens een voorlopig getuigenverhoor doen houden, waarin hij Van de Ven en zichzelf heeft doen horen. Brocacef heeft bij memorie van antwoord het bestaan van een overeenkomst tussen partijen betwist. Brocacef heeft tevens voorwaardelijk incidenteel appèl ingesteld tegen de beslissing van de Rechtbank, inhoudende dat Van de Ven op 27 december 1994 telefonisch aan Simons heeft meegedeeld dat hij akkoord was met de aanvullingen uit diens faxbericht d.d. 27 december 1994. In zijn eindarrest d.d. 21 juni 2005 heeft het Hof de vonnissen van de Rechtbank in conventie bekrachtigd. Het Hof heeft daarnaast de vonnissen van de Rechtbank in reconventie vernietigd en het heeft, opnieuw rechtdoende, de vorderingen in reconventie ten dele toegewezen. Daartoe heeft het Hof — voor zover in cassatie van belang — in zijn arresten d.d. 2 december 2003 (rov.‘en 1 t/m 5), 19 oktober 2004 (rov.‘en 6 t/m 9) en 21 juni 2005 (rov.‘en 10 t/m 13) het volgende overwogen en beslist:

Het tussenarrest van 2 december 2003 A. In rov. 4.3. heeft het Hof overwogen dat het geschil zich in de eerste plaats toespitst op de

vraag of er in december 1994 tussen partijen een overeenkomst tot stand is gekomen. B. Het Hof heeft vervolgens in rov. 4.3.1. overwogen dat Simons gesteld heeft dat op 3 december

1994 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, een en ander als neergelegd in het schrijven van Brocacef van 15 december 1994 (en nader uitgewerkt door Simons). Dat het Hof zich ter dege heeft gerealiseerd dat Simons heeft gesteld dat tussen hem en Brocacef een overeenkomst tot stand is gekomen zoals neergelegd in het schrijven van Brocacef d.d. 15 december 1994 van Brocacef aan Simons en als nader uitgewerkt door Simons bij fax van 27

352

december 1994, blijkt ook uit de weergave van de stellingen van Simons als vervat in rov. 4.1.3 sub d, eerste volzin.

C. Het Hof heeft daarop in rov. 4.4.1. het door Simons bijeengebrachte bewijs — getuigenverklaringen van Van De Ven en van Simons zelf — weergegeven.

D. In rov. 4.4.2. heeft het Hof vastgesteld dat Simons in de nadere uitwerking die hij op 29 december 1994 (moet zijn: '27 december 1994’, toevoeging advocaten) aan Brocacef heeft gestuurd, alle elementen heeft overgenomen die Brocacef in haar schrijven d.d. 15 december 1994 had vermeld. Het Hof heeft voorts vastgesteld dat Simons in de nadere uitwerking slechts enkele artikelen heeft toegevoegd, waaronder en voor zover in cassatie relevant: hfdst. 3, art. 1 (leveringsvergoeding en boetebeding).

E. In rov. 4.4.3. heeft het Hof vastgesteld dat Simons en Brocacef begin januari 1995 aan de kredietovereenkomst uitvoering hebben gegeven, uit hoofde waarvan Simons de leveringsvergoeding van NLG 943 126 op grond van de leveringsovereenkomst in een keer zou aanwenden voor de aflossing van het door Brocacef ter beschikking gestelde krediet van NLG 250 000.

F. Het Hof heeft voorts in rov. 4.5. overwogen dat Simons gezien het in de rov.‘en 4.4.1. tot en met 4.4.3. overwogene, voorshands is geslaagd in het bewijs van de totstandkoming van de door hem gestelde overeenkomst.

G. In het dictum van het arrest d.d. 2 december 2003 heeft het Hof Brocacef in de gelegenheid gesteld om tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen stelling van Simons dat op 3 december 1994 een overeenkomst tussen partijen tot stand is gekomen, zoals in het schrijven van Brocacef d.d. 15 december 1994 is neergelegd.

Het tussenarrest van 19 oktober 2004 H. In rov. 8.2. van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het Hof vastgesteld dat Brocacef

geen tegenbewijs heeft geleverd. Het Hof heeft daaruit afgeleid dat tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen zoals in het schrijven van Brocacef d.d. 15 december 1994 is neergelegd. Het Hof heeft tevens geoordeeld dat de grief in het voorwaardelijk incidenteel appel als niet relevant moet worden verworpen, nu de overeenkomst d.d. 3 december 1994 vaststaat.

I. In rov. 8.5 ligt besloten dat het Hof vervolgens — in de kern genomen — heeft beslist dat Brocacef toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de door haar met Simons gesloten overeenkomst en dat zij gehouden is de schade die Simons daardoor heeft geleden te vergoeden.

J. Daarna is het Hof in rov. 8.6. ingegaan op de vraag welke schade Brocacef aan Simons dient te vergoeden, nu zijn geen uitvoering heeft gegeven aan de met hem gesloten overeenkomst.

K. In rov. 8.6.1 heeft het Hof in dat verband allereerst de schade in verband met de leveringsverqoeding van NLG 943 126 beoordeeld. Het Hof heeft beslist dat dit bedrag niet voor integrale toewijzing vatbaar is, nu de overeenkomst al per 16 maart 1995 is beëindigd en de afname door Simons zoals voorzien in de overeenkomst slechts in zeer beperkte mate is geëffectueerd. Vanuit een oogpunt van redelijkheid en billijkheid acht het Hof het aangewezen om het bedrag van de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding te relateren aan de periode van tweeënhalve maand gedurende welke de overeenkomst de facto heeft geduurd. Dit komt overeen met een bedrag van EUR 12 737,17.

L. In rov. 8.6.2 heeft het Hof de gevorderde boete ad NLG 50 000 beoordeeld. Het Hof acht deze schadepost niet voor toewijzing vatbaar, nu deze boeteclausule ontbreekt in de overeenkomst d.d. 3 december 1994, zoals verwoord in de brief van Brocacef d.d. 15 december 1994.

M. In rov. 8.6.4 heeft het Hof de gevorderde rente over de hiervoor onder K. en L. bedoelde schadeposten beoordeeld. Het Hof heeft slechts de gevorderde wettelijke rente toegewezen — met ingang van 1 januari 1995 — over het bedrag van de volgens het Hof door Brocacef aan Simons verschuldigde leveringsvergoeding ad EUR 12 737,17.

N. In het dictum van het tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het Hof Simons in de gelegenheid gesteld om zijn vorderingen tot vergoeding van schade (i) bestaande in door de niet nakoming van de overeenkomst gemist rendement en (ii) door onrechtmatig gelegde beslagen, nader toe te lichten.

Het eindarrest van 21 juni 2005 O In rov. 12.2. heeft het Hof overwogen dat het voorbijgaat aan hetgeen Simons onder 1.2. van zijn memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis heeft opgemerkt met betrekking tot de in het arrest van 2 december 2003 aan hem gegeven bewijsopdracht. Het Hof heeft naar aanleiding daarvan in rov. 12.2. (niet meer) overwogen (dan) dat het ‘blijft bij en volhardt in hetgeen het in zijn eerdere tussenarresten heeft overwogen en beslist.’

353

P. In rov. 12.4.3 is het Hof ingegaan op de vordering van Simons tot schadevergoeding wegens gemist rendement. Het Hof heeft terzake beslist dat Simons niet kan worden gevolgd in zijn uitgangspunt dat bij de berekening van zijn schade wegens gemist rendement de gehele looptijd van de overeenkomst in aanmerking dient te worden genomen. In plaats daarvan, aldus het Hof, moet het bedrag aan gemist rendement worden gerelateerd aan de periode van tweeënhalve maand gedurende welke de overeenkomst de facto heeft bestaan.

Q. In de rov.‘en 12.7. tot en met 12.7.3 is het Hof ingegaan op de vorderingen van Brocacef in conventie. In rov. 12.7.2 heeft het Hof beslist dat van terugbetaling van de door Simons ontvangen kredieten door verrekening met de leveringsvergoeding geen sprake (meer) kan zijn, nu het Hof de leveringsvergoeding heeft vastgesteld op (slechts) NLG 28 069. Voorts heeft het Hof daarin beslist dat nu de vordering die Brocacef heeft op Simons uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en de verstrekte kredieten, de door het Hof toewijsbaar geachte schadevordering van Simons verre overtreft, aan Simons geen recht op opschorting toekomt.

R. In rov. 12.8 is het Hof ingegaan op de vraag of de door Simons gevorderde vergoeding van schade ten gevolge van door Brocacef onrechtmatig gelegde beslagen voor toewijzing in aanmerking komt. Het Hof heeft terzake overwogen dat uit hetgeen in conventie en in reconventie is overwogen — de hiervoor met I. tot en met P. aangeduide overwegingen van het Hof daaronder begrepen — volgt dat de door Brocacef gelegde conservatoire beslagen niet onrechtmatig zijn gelegd, als gevolg waarvan deze vordering van Simons niet toewijsbaar wordt geacht.

Onderdeel 1 — primair (subonderdelen 1 tot en met 7) Inleiding In rov. 4.5 van het tussenarrest van 2 december 2003 heeft het Hof — zoals hiervoor weergegeven onder F. — beslist dat Simons voorshands, dat wil zeggen behoudens door Brocacef te leveren tegenbewijs, is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst. Zoals het Hof, blijkens het hiervoor onder B. gerelateerde, in rov. 4.1.3 terecht heeft vastgesteld, is de door Simons gestelde overeenkomst neergelegd in de brief van Brocacef d.d. 15 december 1994 alsmede in de nadere uitwerking daarop als vervat in de brief van Simons aan Brocacef d.d. 27 december 1994. Het Hof heeft dus in rov. 4.5 klaarblijkelijk beoogd te beslissen dat, behoudens tegenbewijs te leveren door Brocacef, vaststaat dat de overeenkomst tussen partijen bestaat uit hetgeen is neergelegd in de brief van Brocacef én in de latere uitwerking van de zijde van Simons. Dit mag ook worden afgeleid uit hetgeen het Hof blijkens het hiervoor onder D. gestelde in rov. 4.4.2. heeft overwogen. Daar is het Hof immers uitdrukkelijk ingegaan op die nadere uitwerking door Simons en heeft het Hof, ondanks de constatering van enkele verschillen, juist niet geconcludeerd dat die nadere uitwerking niet tot de overeenkomst zou behoren. Het dictum van een vonnis of arrest dient te worden begrepen in het licht van de daaraan voorafgaande rechtsoverwegingen (zie HR 23 januari 1998, NJ 2000, 544 en HR 4 februari 2005, RAR 2005, 39). Het dictum van het arrest van 2 december 2003 dient dan ook, in het licht van de daaraan voorafgaande rov.‘en 4.1.3, 4.4.2 en 4.5, aldus te worden verstaan dat Brocacef zal worden toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de door Simons gestelde overeenkomst, dat wil zeggen de overeenkomst als vastgesteld in de brief van Brocacef aan Simons d.d. 15 december 1994 (productie 2 bij conclusie van antwoord) en als nader uitgewerkt door Simons bij brief aan Brocacef d.d. 27 december 1994 (productie 3 bij conclusie van antwoord). Brocacef heeft, naar het Hof in rov. 8.2 met juistheid heeft vastgesteld, afgezien van het leveren tegenbewijs. Nu Brocacef heeft afgezien van het leveren van tegenbewijs, is Simons (definitief) geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst.

Subonderdeel 1; algemene klacht In het licht van het feit dat Simons geslaagd is in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst, dat wil zeggen inclusief de uitwerking als vervat in zijn brief aan Brocacef d.d. 27 december 1994, is rechtens onjuist, althans in ieder geval zonder nadere motivering — die ontbreekt — onbegrijpelijk dat het Hof blijkens de hiervoor met H., K., L. en M aangeduide rov.‘en 8.2, 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4 van het arrest van 19 oktober 2004, en de met Q. en R. aangeduide rov.‘en 12.7.2 en 12.8 van het arrest van 21 juni 2005 de in die rechtsoverwegingen besproken reconventionele vorderingen van Simons vervolgens heeft beoordeeld uitgaande van de totstandkoming van een overeenkomst tussen Simons en Brocacef als (uitsluitend) vastgelegd in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 (en niet zoals uitgewerkt in de brief zijdens Simons d.d. 27 december 2005).

354

Een en ander wordt ook niet begrijpelijk, sterker nog: des te onbegrijpelijker, in de met O. aangeduide rov. 12.2 van het eindarrest van 21 juni 2005, waarin het Hof, zonder nadere motivering — die ontbreekt —, heeft overwogen dat het volhardt in hetgeen het in zijn eerdere tussenarresten heeft overwogen.

Subonderdeel 1.2 Meer in het bijzonder is in het licht van hetgeen in de inleiding op dit onderdeel is opgemerkt onjuist, althans onbegrijpelijk, hoe het Hof in de tweede volzin van rov. 8.2 heeft overwogen: ‘Bijgevolg staat thans, als bewezen vast dat op 3 december 1994 tussen partijen een overeenkomst is totstandgekomen zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 (productie 2 c.v.a) neergelegd.’

Subonderdeel 1.3 Ervan uitgaande dat het ervoor gehouden moet worden dat Simons is geslaagd in de door hem gestelde overeenkomst, inclusief de uitwerking d.d. 27 december 1994, is voorts rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk, dat het Hof in rov. 8.6.1 heeft beslist dat het uit oogpunt van redelijkheid en billijkheid aangewezen is om ‘het bedrag van de door Brocacef verschuldigde leveringsvergoeding te relateren aan de periode van twee en halve maand gedurende welke de overeenkomst de facto heeft geduurd.’

Deze beslissing is onbegrijpelijk in het licht van zowel (i) de omstandigheid dat in de nadere uitwerking die Simons bij brief d.d. 27 december 1994 aan de overeenkomst met Brocacef heeft gegeven, is verankerd (vgl. Hoofdstuk 3, art. 1) dat indien Brocacef in ernstige mate in gebreke blijft in de nakoming van haar leveringsverplichtingen, door haar geen (gedeeltelijke) terugbetaling van de leveringsvergoeding van Simons kan worden verlangd als (ii) het feit dat het Hof in rov. 8.5.1 heeft vastgesteld dat Brocacef reeds bij brief d.d. 3 februari 1995 heeft doen blijken dat zij de met Simons gesloten overeenkomst niet zou nakomen. In het licht van het feit dat Brocacef van begin af aan heeft geweigerd de met Simons gesloten overeenkomst na te komen, terwijl de van die overeenkomst deeluitmakende uitwerking zijdens Simons d.d. 27 december 1994 uitdrukkelijk stipuleert dat wanneer Brocacef in ernstige mate in gebreke blijft in de nakoming van haar leveringsverplichting, door haar geen gedeeltelijke terugbetaling van de leveringsvergoeding kan worden verlangd, is zonder nadere toelichting — die in het arrest van 19 oktober 2004, alsmede in de andere arresten waarvan beroep, ontbreekt — onbegrijpelijk dat het Hof heeft beslist dat de leveringsvergoeding niet voor integrale toewijzing vatbaar zou zijn. Voor zover het in rov. 8.6.1. gerelateerde aldus moet worden begrepen dat het Hof van mening is dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat de zojuist bedoelde bepaling (hoofdstuk 3, artikel 1) van de nadere uitwerking die Simons bij brief d.d. 27 december 1994 aan het contract met Brocacef heeft gegeven, buiten toepassing moet blijven, heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Bij de beoordeling of een contractuele bepaling buiten toepassing moet blijven, dient immers — anders dan het Hof heeft gedaan — niet te worden onderzocht of dat ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid is aangewezen’, maar dient de — beduidend strengere — toets te worden aangelegd of toepassing van het contractueel overeengekomene naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471). Subonderdeel 1.4 Uitgaande van het feit dat Simons is geslaagd in de door hem gestelde overeenkomst met Brocacef, inclusief de uitwerking d.d. 27 december 1994, is voorts onbegrijpelijk dat het Hof in de hiervoor met L. aangeduide rov. 8.6.2 heeft beslist dat de door Simons gevorderde boete van NLG 50 000 niet voor toewijzing vatbaar is. Deze beslissing in rov. 8.6.2 is onbegrijpelijk nu (i) Simons is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst, inclusief de nadere uitwerking van Simons daarop d.d. 27 december 1994, terwijl (ii) in de laatste volzin van de tweede alinea van artikel 1 van hoofdstuk 3 van die nadere uitwerking (productie 3 bij conclusie van antwoord) staat vermeld dat indien de overeenkomst op initiatief van Brocacef tussentijds wordt beëindigd, Brocacef een boete van NLG 50 000 aan Simons verschuldigd zal zijn en (iii) in rov. 8.5.1 door het Hof is vastgesteld dat Brocacef reeds bij brief d.d. 3 februari 1995 heeft doen blijken dat zij de met Simons gesloten overeenkomst niet zou nakomen, waarin besloten ligt dat het initiatief voor beëindiging bij haar lag. Subonderdeel 1.5

355

In de hiervoor met M. aangeduide rov. 8.6.4 heeft het Hof beslist dat Brocacef slechts wettelijke rente is verschuldigd over de door Brocacef aan Simons verschuldigde leveringsvergoeding ad EUR 12 737,17, met ingang van 1 januari 1995 en niet over de door hem gevorderde boete. Nu de beslissing van het Hof in rov. 8.6.4 berust, althans voortbouwt, op de blijkens de subonderdelen 1.3 en 1.4 onjuiste, althans onbegrijpelijke en onvoldoende gemotiveerde, beslissingen van het Hof terzake van de gevorderde leveringsvergoeding en boete als vervat in de rov.‘en 8.6.1 en 8.6.2, is ook de beslissing van het Hof ten aanzien van de over die bedragen gevorderde rente op de hiervoor ten aanzien van de subonderdelen 1.3 en 1.4 aangegeven gronden, rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Subonderdeel 1.6 In de hiervoor met Q. aangeduide rov. 12.7.2 van het eindarrest van 21 juni 2005 heeft het Hof in de eerste plaats beslist dat van terugbetaling van de door Simons ontvangen kredieten door verrekening met de leveringsvergoeding geen sprake (meer) kan zijn, nu het Hof de leveringsvergoeding heeft vastgesteld op (slechts) NLG 28 069. In de tweede plaats heeft het Hof in rov. 12.7.2 beslist dat nu de vordering die Brocacef heeft op Simons uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en de verstrekte kredieten, de door het Hof toewijsbaar geachte schadevordering van Simons verre overtreft, aan Simons geen recht op opschorting toekomt. Beide beslissingen bouwen voort op de in subonderdeel 1.3 bestreden beslissing van het Hof in rov. 8.6.1 en zijn dan ook op de in dat onderdeel aangegeven gronden, die als hier herhaald en ingelast moeten worden beschouwd, rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Subonderdeel 1.7 In de hiervoor met R. aangeduide rov. 12.8 is het Hof ingegaan op de vraag of de door Simons gevorderde vergoeding van schade ten gevolge van door Brocacef onrechtmatig gelegde beslagen voor toewijzing in aanmerking komt. Het Hof heeft deze vraag ontkennend beantwoord en daartoe overwogen dat ‘het oordeel van het hof over de (omvang van de toewijsbare) vorderingen in conventie en in reconventie’ met zich brengt dat de door Brocacef gelegde conservatoire beslagen niet onrechtmatig zijn gelegd. Blijkens deze overweging berust de afwijzing van de vordering van Simons terzake van de schade die hij ten gevolge van de door Brocacef gelegde beslagen heeft geleden, mede op de hiervoor in de onderdelen 1.1 tot en met 1.6 bestreden overwegingen van het Hof. Voorzover de beslissing van het Hof in rov. 12.8 op die bestreden overwegingen berust, is dat oordeel dan ook op grond van de in de voorafgaande subonderdelen aangegeven gronden rechtens onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd.

Onderdeel 1 — subsidiair (subonderdeel 1.8) Voor het geval de primaire subonderdelen 1 tot en met 7 falen, wordt de navolgende subsidiaire klacht voorgedragen. Subonderdeel 1.8 In rov. 4.5 van het tussenarrest van 2 december 2003 heeft het Hof — zoals hiervoor weergegeven onder F. — beslist dat Simons voorshands is geslaagd in het bewijs van de door hem gestelde overeenkomst. Zoals het Hof, blijkens het hiervoor onder B. gerelateerde, in rov. 4.1.3 terecht heeft vastgesteld, heeft Simons gesteld dat tussen hem en Brocacef een overeenkomst tot stand is gekomen zoals neergelegd in de brief van Brocacef aan Simons d.d. 15 december 1994 en nader uitgewerkt in de brief van Simons aan Brocacef d.d. 27 december 1994. Het Hof heeft dus in rov. 4.5 klaarblijkelijk beoogd te beslissen dat, behoudens tegenbewijs te leveren door Brocacef, vaststaat dat de overeenkomst tussen partijen bestaat uit hetgeen is neergelegd in de brief van Brocacef alsmede in de latere uitwerking van de zijde van Simons d.d. 27 december 1994. Dit mag ook worden afgeleid uit hetgeen het Hof blijkens het hiervoor onder D. gestelde in rov. 4.4.2. heeft overwogen. Daar is het Hof immers uitdrukkelijk ingegaan op die nadere uitwerking door Simons en heeft het Hof, ondanks de constatering van enkele verschillen, juist niet geconcludeerd dat die nadere uitwerking niet tot de overeenkomst zou behoren. In het licht van hetgeen het Hof in de rov.‘en 4.1.3,4.4.2 en 4.5 heeft overwogen is zonder nadere motivering — die ontbreekt — allereerst onbegrijpelijk, want innerlijk tegenstrijdig, hoe en waarom het Hof in het dictum van het arrest van 2 december 2003 Brocacef heeft toegelaten tot het leveren van tegenbewijs tegen de overeenkomst, zoals neergelegd in het schrijven van Brocacef d.d. 15 december 1994. In het licht van voornoemde rechtsoverwegingen is vervolgens eveneens onbegrijpelijk — want innerlijk tegenstrijdig — waarom het Hof, toen Brocacef had afgezien van het leveren van dat tegenbewijs, (i) in rov. 8.2 van zijn tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft beslist dat als bewezen vast staat ‘dat op 3 december 1994 tussen partijen een overeenkomst is

356

totstandgekomen, zoals in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994 (productie 2 c.v.a.) neergelegd’ en (ii) de reconventionele en conventionele vorderingen in de daarop volgende rov.‘en 8.6.1, 8.6.2 en 8.6.4 (van het arrest van 19 oktober 2004) en 12.7.2 en 12.8 (van het arrest van 21 juni 2005), klaarblijkelijk slechts uitgaande van de overeenkomst zoals (uitsluitend) vastgelegd in het schrijven zijdens Brocacef d.d. 15 december 1994, maar niet zoals uitgewerkt in de brief zijdens Simons d.d. 27 december 1994, heeft beoordeeld. Een en ander wordt ook niet begrijpelijk, sterker nog: des te onbegrijpelijker, in de met O. aangeduide rov. 12.2 van het eindarrest van 21 juni 2005, waarin het Hof, zonder nadere motivering — die ontbreekt-, heeft overwogen dat het volhardt in hetgeen het in zijn eerdere tussenarresten heeft overwogen. Onderdeel 2 Simons heeft in deze procedure schadevergoeding gevorderd wegens rendement dat hij heeft gemist omdat Brocacef toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de met hem gesloten overeenkomst. In rov. 12.4 van zijn eindarrest heeft het Hof die vordering besproken. Het Hof heeft terzake in rov. 12.4.3 beslist dat Simons niet kan worden gevolgd in zijn uitgangspunt dat bij de berekening van zijn schade wegens gemist rendement de gehele looptijd van de overeenkomst in aanmerking dient te worden genomen. In plaats daarvan, aldus het Hof, moet het bedrag aan gemist rendement worden gerelateerd aan de periode van tweeënhalve maand gedurende welke de overeenkomst de facto heeft bestaan. Die beslissing van het Hof berust (in ieder geval mede) op de navolgende overwegingen: ‘12.4.3 (…) Uitgangspunt dient ook hier te zijn dat de per 1 januari 1995 in werking getreden afnameovereenkomst — welke voor de duur van zeven jaren werd aangegaan, en in verband waarmee nadere afspraken over jaaromzet, kortingspercentage en dekkingsbijdrage zijn gemaakt — reeds per 16 maart 1995 eenzijdig door Simons is beëindigd en er door Simons geen nakoming en feitelijke uitvoering van die overeenkomst is gevorderd.’

Blijkens deze passage heeft het het Hof zijn beslissing om aan Simons slechts een schadevergoeding wegens gemist rendement toe te kennen over een periode van tweeënhalve maand, terwijl de tussen Simons en Brocacef gesloten overeenkomst een looptijd van zeven jaar zou hebben, gebaseerd op de omstandigheid dat (i) Simons die overeenkomst eenzijdig heeft beëindigd en (ii) er door hem geen nakoming en feitelijke uitvoering van de overeenkomst is gevorderd. Voorzover de beslissing van het Hof om aan Simons slechts een schadevergoeding terzake van gemist rendement over een periode van tweeënhalve maand toe te kennen berust op het met (ii) aangeduide argument, getuigt die beslissing van een onjuiste rechtsopvatting. Het staat een partij bij een overeenkomst die zich geconfronteerd ziet met een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van die overeenkomst (wanprestatie) door haar wederpartij, immers op gr ond van de weg — vgl. art. 6:74 BW — vrij om in plaats van of naast nakoming, schadevergoeding te vorderen. Er rust geen wettelijke verplichting op de schuldeiser om in geval van wanprestatie (eerst) nakoming te vorderen. Het Hof heeft dan ook blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door op grond van het feit dat Simons geen nakoming heeft gevorderd toen Brocacef — naar het Hof zelf in rov. 8.5 van zijn tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft vastgesteld — toerekenbaar tekort schoot in de nakoming van de met hem gesloten overeenkomst, aan Simons geen volledige schadevergoeding wegens gemist rendement over de gehele looptijd van de overeenkomst toe te kennen, maar slechts een schadevergoeding wegens gemist rendement over minder dan 3% van de looptijd van die overeenkomst. Voorzover de beslissing van het Hof om aan Simons slechts een schadevergoeding terzake van gemist rendement over een periode van tweeënhalve maand toe te kennen berust op de vasstelling van het Hof dat Simons de met Brocacef gesloten overeenkomst eenzijdig heeft beëindigd, is die beslissing onbegrijpelijk. Naar het Hof in rov. 8.5.4. van het tussenarrest van 19 oktober 2004 — met juistheid — heeft vastgesteld, is het Brocacef geweest die Simons aanleiding heeft gegeven om de overeenkomst per 16 maart 1995 op te zeggen doordat Brocacef ten onrechte die overeenkomsty niet erkende. In het licht van die (juiste) vaststelling van het Hof i onbegrijpelijk hoe en waarom het Hof vervolgens in rov. 12.4.3 van het eindarrest heeft beëindigd. Die beëindiging vond immers haar oorzaak, althans aanleiding, in de door Brocacef van het begin van de overeenkomst aan gepleegde wanprestatie. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk dat de handelwijze van Simons, die werd geïnitieerd door de door Brocacef

357

gepleegde wanprestatie, is aan te merken als een eenzijdige beëindiging van de gesloten overeenkomst door Simons, die zijn aanspraak op schadevergoeding wegens gederfd rendement zo ingrijpend beperkt als het Hof in rov. 12.4.3 van zijn eindarrest klaarblijkelijke heeft gemeend. Voorzover (a) de beslissing van het Hof in (de laatste volzin van) rov. 12.7.2 dat Simons geen recht tot opschorting toekomt nu de vordering die Brocacef uit hoofde van de geldleningsovereenkomst en de verstrekte kredieten op Simons heeft de door het Hof toewijsbaar geachte schadevordering van Simons verre overtreft en (b) de beslissing van het Hof in rov. 12.8 dat de door Brocacef gelegde beslagen, gelet op het oordeel van het Hof over de omvang van de toewijsbare vorderingen in conventie en reconventie, niet onrechtmatig zijn gelegd, voortbouwen op de beslissing van het Hof in rov. 12.4.3. dat de vordering tot vergoeding van schade wegens gemist rendement beperkt moet worden tot het over de eerste tweeënhalve maand van de looptijd van de overeenkomst gemiste rendement, zijn ook de met (a) en (b) aangeduide beslissingen op de in dit subonderdeel weergegeven gronden rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk.

1.Het geding in feitelijke instanties Eiseres tot cassatie — verder te noemen: Brocacef — heeft bij exploot van 11 september 1997 verweerder in cassatie — verder te noemen: Simons — gedagvaard voor de rechtbank te 's-Hertogenbosch en gevorderd, na wijziging van eis, Simons te veroordelen aan Brocacef te betalen een bedrag van ƒ 587 753,73, te vermeerderen met contractuele rente over het bedrag van ƒ 484 542,68 vanaf 1 september 1997 tot aan de dag der algehele voldoening. Simons heeft de vordering bestreden en in reconventie gevorderd Brocacef te veroordelen om aan Simons te betalen een bedrag van ƒ 1 847 834,78, te vermeerderen met de wettelijke rente. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 4 juni 1999 partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten omtrent het gestelde onder rov. 4.2.1. van het tussenvonnis. Bij eindvonnis van 21 december 2001 heeft de rechtbank in conventie Simons veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Brocacef te voldoen een bedrag van ƒ 574 420 te vermeerderen met de contractuele rente over een bedrag van ƒ 201 983,93 vanaf 1 september 1997 tot aan de dag der voldoening, en in reconventie de vorderingen van Simons afgewezen. Tegen deze vonnissen heeft Simons hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch. Brocacef heeft voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij tussenarrest van 2 december 2003 heeft het hof Brocacef toegelaten tot het leveren van tegenbewijs zoals omschreven onder rov. 4.5 van het tussenarrest en bij tussenarrest van 19 oktober 2004 heeft het Simons in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten als bedoeld onder rov. 8.6.4, 8.6.5 en 8.6.6 van het tussenarrest. Bij eindarrest van 21 juni 2005 heeft het hof de in conventie gewezen vonnissen van de rechtbank bekrachtigd, de vonnissen voorzover daarbij in reconventie de vorderingen van Simons zijn afgewezen vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Brocacef veroordeeld tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Simons te betalen een bedrag van � 38 992,10, te vermeerderen met wettelijke rente over een bedrag van � 12 737,16 met ingang van 1 januari 1995 en over een bedrag van � 26 254,94 vanaf 19 december 1997, en de vonnissen in reconventie voor het overige bekrachtigd. (…)

2.Het geding in cassatie (…) De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt in het principale beroep tot vernietiging en verwijzing en in het incidentele beroep tot verwerping.

3.Uitgangspunten in cassatie 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

i. Simons is zelfstandig apotheker, gevestigd te Ravenstein en Schaijk. ii. Simons en Brocacef hebben in 1987 een overeenkomst gesloten waarbij Simons zich jegens

Brocacef verplichtte over een periode van tien jaar jaarlijks voor een bedrag van ƒ 700 000 geneesmiddelen af te nemen, en Brocacef zich verplichtte die geneesmiddelen op de gebruikelijke betalingscondities aan Simons te leveren, en daarnaast aan Simons een bedrag te betalen van ƒ 400 000 ineens. Dit bedrag was de contante waarde van de door Brocacef aan Simons te verlenen korting over de jaarlijkse afname van ƒ 700 000, berekend over tien jaar.

iii. Simons en Brocacef hebben in 1992 een tweede overeenkomst gesloten, waarbij Simons zich

358

verplichtte voor een extra bedrag van ƒ 2 000 000 per jaar aan geneesmiddelen van Brocacef af te nemen.

iv. Vanaf medio 1994 hebben Brocacef (in de persoon van G. Coulen, regiodirecteur Zuid) en Simons onderhandeld over een hechtere vorm van samenwerking dan wel een vernieuwd meerjarencontract (hierna ook: de afnameovereenkomst). Die onderhandelingen hebben geresulteerd in een bijeenkomst op 3 december 1994 van genoemde Coulen alsmede F.A. van de Ven, directeur Extramuraal bij Brocacef, en Simons. Brocacef heeft bij fax van 15 december 1994 het op 3 december 1994 bereikte onderhandelingsresultaat bevestigd. De fax sluit af met de alinea: ‘Indien u instemt met hetgeen hiervoor vermeld is, dan verzoeken wij u vriendelijk om het duplicaat van deze brief voor accoord te ondertekenen en aan ons te retourneren. Na ontvangst zullen wij zorgdragen voor een spoedige afhandeling van het een en ander.’

Simons heeft op 27 december 1994 per fax een door hem uitgewerkte versie van voormelde fax (met ongewijzigde datum 15 december 1994) aan Brocacef gezonden, ter attentie van F.A. van de Ven.

v. Op 29 december 1994 hebben Simons en Brocacef voorts een kredietovereenkomst inzake een door Brocacef aan Simons te verstrekken geldlening van ƒ 250 000 gesloten, af te lossen in één termijn, op 31 januari 1995. Simons heeft de schriftelijke kredietovereenkomst op 29 december 1994 ondertekend aan Brocacef geretourneerd, en heeft in de begeleidende brief vermeld: ‘(…) Bij het aangaan van deze kredietovereenkomst stel ik vast dat Simons en Brocacef een leveringsovereenkomst aangaan, en wel per ultimo 1994. Zuiver en alleen om technische aard is het niet mogelijk het aangaan af te ronden. De leveringsovereenkomst zal derhalve uiterlijk 31 januari 1995 tussen partijen per ultimo 1994 worden getekend en ingaan vanaf 1 januari 1995, in welk geval bovengenoemde kredietovereenkomst kan worden ontbonden. Ik neem aan dat u hiermee accoord kunt gaan.’

vi. Het kredietbedrag van ƒ 250 000 is begin januari 1995 door Brocacef aan Simons ter beschikking gesteld.

3.2 In dit geding heeft Brocacef in conventie, kort gezegd, gevorderd dat Simons zal worden veroordeeld de door haar aan hem ter leen verstrekte gelden tot in totaal ƒ 587 753,73 terug te betalen, met nevenvorderingen. Simons voerde verweer. Hij betoogde dat zijn betalingsverplichtingen op een lager bedrag zijn te stellen en beriep zich, in verband met de door hem gestelde tegenvordering, op opschorting. In reconventie vorderde hij dat Brocacef zal worden veroordeeld een bedrag van ƒ 1 874 834,78 aan hem te voldoen, met nevenvorderingen. Voor zover in cassatie nog van belang voerde hij daartoe aan dat Brocacef toerekenbaar is tekortgeschoten in de in december 1994 tussen partijen gesloten afnameovereenkomst, waardoor hij schade heeft geleden.

De rechtbank heeft de vordering van Brocacef in conventie toegewezen tot een bedrag van ƒ 574 420, en de vordering van Simons in reconventie afgewezen. Simons heeft tegen de door de rechtbank gewezen vonnissen geappelleerd; Brocacef stelde voorwaardelijk incidenteel appel in. Het hof heeft in conventie het door de rechtbank gewezen vonnis bekrachtigd. In reconventie heeft het hof, in zoverre met vernietiging van de door de rechtbank gewezen vonnissen, Brocacef veroordeeld aan Simons een bedrag van � 38 992,10 te betalen. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen. In zijn eerste tussenarrest heeft het geoordeeld dat Simons voorshands in het bewijs van de totstandkoming van de afnameovereenkomst is geslaagd. Het hof liet Brocacef toe tot tegenbewijs. In zijn tweede tussenarrest heeft het hof vastgesteld dat Brocacef geen tegenbewijs heeft geleverd, zodat de door Simons gestelde afnameovereenkomst vaststaat. Voor het geval het hof tot dit oordeel zou komen, had Brocacef zich erop beroepen dat de afnameovereenkomst nietig is wegens strijd met art. 81 EG. Het hof verwierp dit verweer. Brocacef heeft verder aangevoerd dat zij niet in gebreke is gesteld, welk verweer eveneens door het hof werd gepasseerd. Brocacef heeft bovendien een beroep gedaan op rechtsverlies ingevolgeart. 6:89 BW en op eigen schuld van Simons aan zijn schade. Ook deze verweren werden door het hof van de hand gewezen. In het tweede tussenarrest en in het eindarrest gaf het hof ten slotte een reeks beslissingen over de door Simons in reconventie gestelde schadeposten.

4.Beoordeling van het middel in het principale beroep 4.1

359

De onderdelen 1a–1f zijn gericht tegen het oordeel van het hof in zijn eerste tussenarrest over de door Brocacef ingeroepen nietigheid van de tussen partijen gesloten afnameovereenkomst. Het hof overwoog: ‘8.3 Voorzover Brocacef bij memorie na niet gehouden enquête betoogt dat deze overeenkomst [te weten de overeenkomst van 3 december 1994] in het licht van de toepasselijke Europeesrechtelijke regelgeving niet rechtsgeldig is, zal het hof Brocacef niet volgen. Het hof neemt daartoe vooreerst in aanmerking dat Simons in de procedure, en in de daarin overgelegde correspondentie, uitdrukkelijk heeft betwist dat het ging om een exclusieve afnameovereenkomst zoals door Brocacef gesteld. Het had op de weg van Brocacef gelegen, bij betwisting door Simons, om het gestelde exclusieve karakter nader te onderbouwen. Nu Brocacef zulks niet heeft gedaan en evenmin gespecificeerd bewijs op dit punt heeft aangeboden, dient het gestelde te worden gepasseerd. Daarbij komt dat uit de verklaringen van de bij het gehouden voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen genoegzaam is gebleken dat partijen het ontstaan van eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst onder ogen hebben gezien. Simons heeft als getuige verklaard dat de overeenkomst in dat geval in tijd zou worden teruggebracht tot vijf jaar met een optie dan wel verlenging van twee jaar, en getuige F.A. van de Ven (van Brocacef) heeft bevestigd dat eventuele problemen met de looptijd van zeven jaar voor de overeenkomst zelf geen gevolgen zouden hebben. Een en ander betekent dat in rechte onvoldoende aannemelijk is geworden dat de tussen partijen tot stand gekomen overeenkomst niet rechtsgeldig zou zijn, zodat het hof in het navolgende van die overeenkomst zal uitgaan.’

4.2 Hetgeen het hof in de tweede alinea van deze overweging heeft geoordeeld (‘Daarbij komt ...’) moet aldus worden verstaan dat, voor het geval ‘eventuele problemen met de Europese regelgeving in verband met de looptijd van zeven jaar van de overeenkomst’ op zichzelf tot nietigheid van de afnameovereenkomst zouden leiden, die overeenkomst naar de bedoeling van partijen zou hebben te gelden als één met een looptijd van vijf jaar, met een optie voor, dan wel verlenging met, nog eens twee jaar. Deze overweging wordt door de onderdelen 1c en 1d bestreden met het betoog dat het feit dat het hof die overeenkomst heeft geconverteerd of (slechts) partieel nietig heeft geacht, strijdig is met art. 81 lid 2 EG. De onderdelen missen feitelijke grondslag omdat het hof de afnameovereenkomst niet heeft geconverteerd of (slechts) partieel nietig geacht, maar deze aldus heeft uitgelegd dat partijen zelf al een voorziening hadden getroffen voor het geval een looptijd van de overeenkomst van zeven jaar in strijd zou zijn met Europese regelgeving. Ook de onderdelen 1e en 1f missen feitelijke grondslag, aangezien zij uitgaan van een andere uitleg van de overeenkomst dan zojuist weergegeven. Het falen van de onderdelen 1c–1f brengt mee dat het oordeel van het hof in de tweede alinea van rov. 8.3 standhoudt. Dat oordeel draagt zelfstandig de verwerping van Brocacefs beroep op nietigheid van de overeenkomst. De onderdelen 1a en 1b, die zijn gericht tegen het oordeel van het hof in de eerste alinea van rov. 8.3, behoeven dan ook bij gebrek aan belang geen behandeling.

4.3 Onderdeel 2b — de onderdelen 2 en 2a bevatten geen klacht — keert zich tegen de verwerping door het hof van het beroep van Brocacef op art. 6:89 BW. Volgens het onderdeel heeft het hof in zijn eerste tussenarrest ten onrechte overwogen, kort gezegd, dat deze bepaling slechts van toepassing is in gevallen waarin een (gebrekkige) prestatie is verricht en niet wanneer géén prestatie is verricht, ook al levert het achterwege blijven daarvan wanprestatie op. Het onderdeel faalt. Deze bepaling strekt ertoe de schuldenaar die een prestatie heeft verricht te beschermen omdat hij erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat deze, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt (Parl. gesch. Boek 6, blz. 316–317). Gelet op deze strekking, alsmede op de bewoordingen waarin de bepaling is gesteld — nu daarin wordt gesproken over ‘een gebrek in de prestatie’ —, ziet art. 6:89 BW slechts op gevallen van ondeugdelijke nakoming en niet (mede) op gevallen waarin in het geheel geen prestatie is verricht.

4.4

360

Onderdeel 2c betoogt dat het hof de stelling van Brocacef dat Simons zelf geen uitvoering aan de overeenkomst van 3 december 1994 heeft gegeven, hoewel daartoe gehouden, als een beroep door Brocacef op schuldeisersverzuim van Simons had moeten begrijpen. Hierdoor nam het verzuim van Brocacef, zo al ingetreden, een einde en kon Brocacef niet meer in verzuim geraken. Het onderdeel kan geen doel treffen. Kennelijk heeft het hof, als de rechter aan wie de uitleg van de processtukken is voorbehouden, geen voldoende gemotiveerd beroep van Brocacef op schuldeisersverzuim in de processtukken gelezen. Deze uitleg is niet onbegrijpelijk.

4.5 Onderdeel 3a — onderdeel 3 bevat geen klacht — is gericht tegen het oordeel in rov. 8.5.1 van het tweede tussenarrest, dat als volgt luidt: ‘8.5.1 Het hof stelt vooreerst vast dat uit de brief d.d. 3 februari 1995 van Brocacef (prod. 6 c.v.a.) genoegzaam blijkt dat Brocacef de overeenkomst d.d. 3 december 1994 niet zou nakomen, zodat Brocacef ingevolge art. 6:83 sub c BW van rechtswege in verzuim is, en het beroep van Brocacef in de memorie van antwoord op het ontbreken van een ingebrekestelling dient te falen.’

De in deze overweging bedoelde brief (waarin met ‘Simons’ is bedoeld: Simons) luidt als volgt: ‘Beste Simons, 3 februari 1995 Hierbij fax ik je de beloofde concept-overeenkomst. Ik stel het op prijs op korte termijn met je af te spreken teneinde te komen tot een definitieve afronding (mijn secretaresse zal maandag a.s. een afspraak arrangeren). Na lezing zal e.e.a. mogelijk afwijken van hetgeen F.A. van de Ven met je heeft besproken. Ik heb niettemin na juridisch advies moeten besluiten tot de formulering, zoals thans voorligt. In ieder geval heb ik geprobeerd een formule te vinden, die recht doet aan de uitgangspunten van het gesprek tussen jou en F.A. van de Ven en tegelijkertijd bescherming biedt aan de individuele belangen van de betrokkenen.’

Volgens het onderdeel is het daardoor bestreden oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk, gelet op het feit dat deze fax een aan Simons gerichte uitnodiging bevatte voor een bespreking over de, op Europeesrechtelijke gronden noodzakelijk geachte, wijzigingen ten opzichte van de uitgangspunten in Brocacefs fax van 15 december 1994.

4.6 Bij de beoordeling van het onderdeel wordt vooropgesteld dat de in art. 6:82 lid 1 BW gestelde eis van een ingebrekestelling als voorwaarde voor het ontstaan van verzuim van de schuldenaar, strekt tot bescherming van deze. Art. 6:83 BW regelt een drietal, overigens niet als limitatief te beschouwen, en met inachtneming van redelijkheid en billijkheid toe te passen, gevallen waarin verzuim — als uitzondering op de hoofdregel — zonder ingebrekestelling intreedt. Het geval dat het hof kennelijk voor ogen heeft gestaan, is in de MvA II (Parl. gesch. Boek 6, blz. 290) aldus toegelicht: ‘Men lette erop dat er ook gevallen zijn dat zelfs een ingebrekestelling in de vorm van een mededeling als hier bedoeld geen voor de hand liggende maatregel is. Dit doet zich met name voor, wanneer de schuldenaar zelf aan de schuldeiser doet weten niet of niet zonder tekortkoming te zullen nakomen. Een zodanige mededeling impliceert dat hij de gevolgen van deze houding willens en wetens voor zijn rekening neemt.’

De brief van 3 februari 1995 van Brocacef, waarin de wens wordt uitgesproken met Simons een afspraak te maken om te komen tot een definitieve afronding van de onderhavige kwestie, is niet geformuleerd als een mededeling dat Brocacef de afnameovereenkomst niet zal nakomen. Daarom heeft het hof hetzij van een onjuiste rechtsopvatting over de onderhavige bepaling blijk gegeven, hetzij zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is immers het oordeel van het hof dat uit deze brief genoegzaam blijkt dat Brocacef de afnameovereenkomst niet zou nakomen, onbegrijpelijk. Het onderdeel treft dus doel.

4.7 Onderdeel 3b acht onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat Brocacef op grond van de mededeling die is gedaan in haar brief van 3 februari 1995, reeds in verzuim zou zijn geweest vanaf 1 januari 1995. Aangezien onderdeel 3a slaagt, behoeft onderdeel 3b geen behandeling. Onderdeel 3c bouwt voort op onder meer onderdeel 3a. Aangezien dit laatste onderdeel slaagt, geldt hetzelfde voor onderdeel 3c.

361

4.8 Onderdeel 4a — onderdeel 4 bevat geen klacht — keert zich tegen rov. 12.3.3 van het eindarrest van het hof, waarin — kort gezegd — de bedragen die Simons vordert aan preprocessuele kosten, toewijsbaar worden geacht. Het onderdeel betoogt (i) dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de daarin samengevatte stellingen die Brocacef in de feitelijke instanties heeft verdedigd. Het voert verder aan (ii) dat het hof de ‘dubbele redelijkheidstoets’ van art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW niet kenbaar heeft toegepast, althans zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd gezien de in het onderdeel genoemde stellingen die Brocacef in de feitelijke instanties heeft aangevoerd. Eerstgenoemde klacht treft doel. In aanmerking genomen

— enerzijds, dat deze kosten naar de vaststelling van het hof (tussenarrest van 19 oktober 2004, rov. 8.6.3) betrekking hadden op ‘inspanningen om Brocacef te bewegen tot nakoming van de afspraken uit de overeenkomst van december 1994 alsmede tot nakoming van de financiële afspraken over een eindafrekening tussen partijen’, en,

— anderzijds, dat het hof heeft geoordeeld (eindarrest rov. 12.4.3) dat ‘uitgangspunt dient (…) te zijn dat (…) er door Simons geen nakoming en feitelijke uitvoering van die overeenkomst van Brocacef is gevorderd’ en voorts heeft vastgesteld dat Simons de afnameovereenkomst op 16 maart 1995 eenzijdig heeft beëindigd, is het daardoor bestreden oordeel van het hof inderdaad onbegrijpelijk.

Laatstgenoemde klacht heeft geen succes: voor zover deze klacht aanvoert dat het hof de ‘dubbele redelijkheidstoets’ niet heeft toegepast, mist zij feitelijke grondslag, terwijl de motiveringsklacht faalt aangezien de door het onderdeel genoemde drie stellingen die Brocacef in de feitelijke instanties heeft aangevoerd, geen kenbaar beroep inhouden op het bepaalde in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder c, BW.

4.9 Onderdeel 4b betoogt dat onjuist of onbegrijpelijk is dat het hof in de schadeberekening een factuur uit 1995 betrekt, terwijl Simons zelf heeft gesteld dat het gaat om de periode vanaf 1 januari 1997. Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. De door het onderdeel bedoelde passage uit de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis, is door het hof immers kennelijk en niet onbegrijpelijk aldus uitgelegd, dat deze betrekking had op de periode van 1 januari 1995 tot en met september 1997.

4.10 Volgens onderdeel 5 is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden, althans heeft het een onbegrijpelijk of innerlijk tegenstrijdig oordeel gegeven, door, kort gezegd, het als gevolg van wanprestatie van Brocacef door Simons gemiste rendement dat hij met de afnameovereenkomst zou hebben behaald, te begroten op 5,7%. Simons heeft diverse berekeningen gegeven van het door hem gemiste rendement. De laatste van deze berekeningen, in de memorie na tussenarrest houdende vermeerdering van eis onder 3.5–3.6, gaat uit van een gemist rendement van 3,5%. In geen enkel stuk stelt Simons een rendementsverlies te hebben geleden van 5,7%. In dit licht is inderdaad onbegrijpelijk dat het hof het door Simons gemiste rendement heeft begroot op 5,7%.

4.11 Onderdeel 6 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen behandeling.

5.Beoordeling van het middel in het incidentele beroep Het middel behoeft geen behandeling. Het oordeel van het hof over de eventuele schadeplichtigheid van Brocacef, welke kwestie in het incidentele beroep centraal staat, bouwt immers mede voort op zijn door onderdeel 3a van het principale beroep bestreden oordeel. Aangezien laatstgenoemd onderdeel doel treft, zal het hof waarnaar de zaak wordt verwezen, ook de in het incidentele beroep aan de orde gestelde vragen zo nodig opnieuw dienen te beoordelen.

6.Beslissing De Hoge Raad: in het principale beroep:vernietigt de arresten van het gerechtshof te 's Hertogenbosch van 19 oktober 2004 en 21 juni 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing;

362

veroordeelt Simons in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Brocacef begroot op � 5884,11 aan verschotten en � 2600 voor salaris.

363

NJ 2007, 408, Hoge Raad, 13-07-2007

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 13 juli 2007 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, O. de

Savornin Lohman, E.J. Numann, A. Hammerstein, C.A. Streefkerk

Zaaknr: C06/047HR

Conclusie: A-G Langemeijer LJN: BA3520 Roepnaam: - BW art. 6:89, 105, 7:23 Essentie

Onderzoeks- en mededelingsplicht ex art. 6:89 en 7:23 BW; periode waarop deze plichten betrekking hebben. Begroting toekomstige schade. De in art. 6:89 en 7:23 BW besloten liggende onderzoeksplicht en mededelingsplicht kunnen in beginsel niet betrokken worden op de periode voorafgaande aan het moment dat de schuldenaar zijn prestatie verricht. Dit kan anders liggen indien de schuldenaar voorafgaande aan het moment van levering aan de schuldeiser gelegenheid biedt tot inspectie van de af te leveren zaak, in welk geval de schuldeiser in de regel ter zake van de door hem bij deze inspectie ontdekte gebreken terstond zal hebben te protesteren. De rechter heeft ingevolge art. 6:105 BW de vrijheid om de begroting van toekomstige schade geheel of gedeeltelijk uit te stellen, dan wel na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat te verrichten, zodat het hof niet gehouden was de begroting van de toekomstige schade uit te stellen totdat meer duidelijkheid is ontstaan over de eventueel door thans verweerster in cassatie te lijden schade. Samenvatting

WRA heeft aan Oldenhoeck het voortdurend recht van erfpacht verkocht van twee aangrenzende percelen grond met opstallen voor een koopprijs van ƒ 8.300.000,--. Op 18 augustus 1999 heeft de makelaar van WRA aan Oldenhoeck bericht dat, als gevolg van een canonaanpassing door de gemeente Amsterdam, de canon voor de periode van 16 oktober 1997 tot 16 oktober 2002 was verhoogd van ƒ 565.000,-- tot ƒ 615.343,--. Oldenhoeck heeft WRA aansprakelijk gesteld voor de schade die zij als gevolg van deze canonverhoging zal lijden. WRA heeft iedere aansprakelijkheid van de hand gewezen. De levering heeft op 1 maart 2000 plaatsgevonden, waarbij de koopprijs is voldaan. Oldenhoeck heeft zich daarbij alle rechten voorbehouden wat betreft de aansprakelijkstelling. Het hof heeft ten aanzien van de gevorderde schadevergoeding geoordeeld dat WRA is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst en dat Oldenhoeck tijdig over de non-conformiteit heeft geklaagd, zodat WRA gehouden is de schade van Oldenhoeck te vergoeden door haar financieel in de situatie te brengen waarin deze had verkeerd indien de canon per 16 oktober 1997 ƒ 565.000,-- had bedragen in plaats van ƒ 615.343,--. Voorts oordeelde het hof (met betrekking tot de resterende periode van 1 maart 2015 tot 16 oktober 2032) het aannemelijk dat Oldenhoeck schade lijdt in de vorm van lagere huurwaarde van het erfpachtrecht en de opstallen, welke schade aldus voor toewijzing in aanmerking komt. Het hof heeft geoordeeld dat een deskundigenbericht nodig is om de omvang van de over die periode te lijden schade van Oldenhoeck, gekapitaliseerd per datum van overdracht (1 maart 2000) te begroten. Het cassatiemiddel klaagt onder meer dat het hof het beroep van WRA op art. 7:23 BW op onjuiste gronden heeft verworpen, omdat gelet op de aard van het erfpachtrecht de bekwame tijd waarbinnen moet worden geklaagd, anders dan bij zaken niet is gekoppeld aan het moment van (af)levering van de zaak maar aan het moment waarop de koper de non-conformiteit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken (art. 7:23 en 6:89 BW). De art. 6:89 en 7:23 BW berusten op de gedachte dat een schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en dat hij, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks eveneens met spoed aan de schuldenaar mededeelt. Bedoeld onderzoek zal in de regel pas kunnen plaatsvinden nadat de prestatie is geleverd. De in genoemde bepalingen besloten liggende onderzoeksplicht en mededelingsplicht kunnen derhalve in beginsel niet betrokken worden op de periode voorafgaande aan het moment

364

dat de schuldenaar zijn prestatie verricht. Het voorgaande kan anders liggen indien de schuldenaar voorafgaande aan het moment van levering aan de schuldeiser gelegenheid biedt tot een inspectie van de af te leveren zaak, in welk geval de schuldeiser in de regel ter zake van de door hem bij deze inspectie ontdekte gebreken terstond zal hebben te protesteren, maar een zodanig geval doet zich hier niet voor. De rechter heeft ingevolge art. 6:105 BW de vrijheid om de begroting van toekomstige schade geheel of gedeeltelijk uit te stellen, dan wel na afweging van goede en kwade kansen bij voorbaat te verrichten. Het stond het hof derhalve vrij ervoor te kiezen om van deze laatste mogelijkheid gebruik te maken. Dat behoefde geen nadere motivering, zeker niet nu WRA er in de feitelijke instanties ook niet op had aangedrongen de begroting van de toekomstige schade uit te stellen.

Partij(en)

Stichting Werkvoorziening Regio Amsterdam, te Amsterdam, eiseres tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. M. Ynzonides, tegen Oldenhoeck B.V., te Amsterdam, verweerster in cassatie, eiseres in het incidentele cassatieberoep, adv. mr. M.W. Scheltema. Uitspraak

Hof: 3. Beoordeling 3.1 Bij memorie van grieven heeft Oldenhoeck haar eis gewijzigd. De eiswijziging, waartegen WRA geen bezwaar heeft gemaakt, is niet in strijd met de eisen van een goede procesorde, zodat het hof op de gewijzigde eis recht zal doen.

3.2 Na voormelde eiswijziging vordert Oldenhoeck van WRA betaling van een bedrag, in hoofdsom groot € 667.857,99. Zij legt aan haar vordering ten grondslag dat WRA toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit een koopovereenkomst die partijen op 15 maart 1999 hebben gesloten. Die overeenkomst strekte tot verkoop van een erfpachtsrecht op grond, gelegen aan de Laarderhoogtweg 51 te Amsterdam, door WRA aan Oldenhoeck voor een koopprijs van ƒ 8.300.000. In die overeenkomst heeft WRA aan Oldenhoeck de garantie afgegeven dat de canon ƒ 565.000 per jaar bedroeg en dat deze elke vijf jaar werd geïndexeerd. De canon bleek evenwel een bedrag ad ƒ 615.343,- per jaar te bedragen. Volgens Oldenhoeck heeft WRA haar op 1 maart 2000 in zoverre een erfpachtsrecht geleverd dat niet beantwoordt aan de koopovereenkomst.

3.3 De eis van Oldenhoeck behelst primair restitutie van een gedeelte van de door haar voor het erfpachtsrecht betaalde koopsom. Deze vordering is niet toewijsbaar, aangezien Oldenhoeck niets heeft gesteld waardoor een restitutieverplichting van WRA zou kunnen zijn ontstaan.

3.4 Subsidiair vordert Oldenhoeck (vervangende) vergoeding van de schade die zij door voormelde wanprestatie heeft geleden. Het hof overweegt daaromtrent als volgt.

3.5 In de koopovereenkomst van 15 maart 1999 heeft WRA zich verplicht het erfpachtsrecht aan Oldenhoeck te leveren. Omtrent dit erfpachtsrecht heeft zij — in artikel 9 — de navolgende garantie verstrekt: ‘Verkoper garandeert het volgende. (…)

o.2 De canon bedraagt vijfhonderd vijf en zestig duizend gulden (f 565.000) per jaar en wordt elke vijf jaar geïndexeerd, te voldoen in halfjaarlijkse termijnen.’

Tussen partijen is in confesso dat de canon ingaande 16 oktober 1997 ten gevolge van indexatie is verhoogd tot ƒ 615.343. Daarmee staat vast dat WRA niet een erfpachtsrecht heeft geleverd dat

365

beantwoordt aan de omschrijving en garanties die zij in de koopovereenkomst heeft verstrekt. In zoverre is WRA mitsdien tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.

3.6 Hieraan doet niet af dat WRA, naar zij stelt, pas na het sluiten van de koopovereenkomst van de erfverpachtster omtrent voormelde wijziging van de canon heeft vernomen. Zij was er immers van op de hoogte dat de canon per die datum zou worden geïndexeerd.

3.7 WRA heeft gesteld dat Oldenhoeck bij eigen onderzoek, dat van haar redelijkerwijs had mogen worden gevergd, had kunnen ontdekken dat in de koopovereenkomst de hoogte van de canon niet juist was weergegeven. Deze stelling kan haar evenwel niet baten, nu Oldenhoeck door de garantie van WRA — en een daarmee overeenstemmende eerdere mededeling van de makelaar van WRA bij brief van 18 september 1998 (productie B bij conclusie van antwoord) — was ontheven van een eventueel bestaande onderzoeksplicht terzake. Voor zover WRA tevens heeft willen stellen dat Oldenhoeck te kwader trouw was, in die zin dat zij ten tijde van het ondertekenen van de koopovereenkomst wist dat de opgegeven hoogte van de canon niet klopte, is haar stelling onvoldoende gemotiveerd. Zij heeft immers geen feiten gesteld waaruit die bekendheid noodzakelijk volgt. Andere feiten en omstandigheden waaruit volgt dat de tekortkoming WRA niet kan worden toegerekend, zijn gesteld noch gebleken. Gezien het tot dusver overwogene falen de grieven 1 tot en met 4 in het incidentele appèl.

3.8 Met grief 5 in het incidentele appèl verdedigt WRA dat Oldenhoeck zich niet meer op de non-conformiteit van het erfpachtsrecht kan beroepen omdat zij daarvan niet binnen bekwame tijd (als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek) nadat zij van de ware hoogte van de canon op de hoogte was gekomen, aan WRA heeft kennisgegeven. De regeling waarop WRA het oog heeft is ook op de koop van een erfpachtsrecht van toepassing, gezien het bepaalde in artikel 7:47 Burgerlijk Wetboek. De grief kan WRA evenwel niet baten. De in artikel 7:23 belichaamde regeling gaat ervan uit dat het verkochte is ‘afgeleverd’. In het onderhavige geval staat vast dat Oldenhoeck over de non-conformiteit reeds vóór de levering van het erfpachtsrecht heeft geklaagd en zich terzake alle rechten heeft voorbehouden. Oldenhoeck heeft dan ook tijdig geklaagd. De grief faalt.

3.9 Nu WRA aldus toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst, is zij gehouden de schade die Oldenhoeck daardoor lijdt te vergoeden. Dit brengt mee dat zij Oldenhoeck financieel moet brengen in de situatie waarin deze had verkeerd indien de canon per 16 oktober 1997 fl. 565.000,- had bedragen, in plaats van fl. 615.343,-.

3.10 Als schadeposten heeft Oldenhoeck aangevoerd teveel betaalde overdrachtsbelasting en huurderving over de periode tot het einde van de erfpacht, alsmede daarna. Bij een schadetoekenning als zo-even overwogen, valt niet in te zien dat Oldenhoeck teveel overdrachtsbelasting heeft betaald. Ter zake van overdrachtsbelasting is WRA dan ook geen vergoeding verschuldigd. In zoverre slaagt grief 8 in het incidentele appèl.

3.11 Partijen gaan ervan uit dat gedurende de periode tot 1 maart 2015 de huurder van het onroerend goed de canonverplichtingen voor haar rekening neemt. Over die periode lijdt Oldenhoeck dan geen schade. Dit is wat de rechtbank heeft overwogen in de passage in het eindvonnis onder 4.1, geciteerd in grief 1 in het principale appèl. De grief, die van een andere lezing van deze overweging uitgaat, faalt dan ook bij gebrek aan feitelijke grondslag. Voor zover in de toelichting op de grief mede de klacht moet worden gelezen dat de rechtbank ook voor de periode ná 1 maart 2015 geen reden ziet voor schadevergoeding, heeft deze naast de tweede grief in het principale appèl geen zelfstandige betekenis.

3.12 Het erfpachtscontract heeft een looptijd tot 16 oktober 2032. Per die datum zal de canon worden herzien, waarbij de dan geldende grondwaarde tot uitgangspunt zal worden genomen. Het is niet

366

aannemelijk dat op de dan geldende grondwaarde de hoogte van de huidige canon van invloed is. Voor de bepaling alsdan van de grondwaarde speelt immers de hoogte van de te herziene canon geen rol. Deze schadecomponent komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

3.13 Grief 2 in het principale appèl bestrijdt de overweging van de rechtbank dat thans ‘te onzeker’ is of Oldenhoeck over de periode 1 maart 2015 tot 16 oktober 2032 schade zal lijden om tot toewijzing van enig bedrag te kunnen overgaan. De grief slaagt. Of Oldenhoeck een concreet voornemen heeft om in 2015 tot verkoop over te gaan is immers, anders dan de rechtbank overweegt, voor haar schade niet van belang. Ook indien zij opnieuw tot verhuur zal overgaan, is het aannemelijk dat zij schade lijdt in de vorm van een lagere huurwaarde van het erfpachtsrecht en de opstallen. Het hof zal hierop in rechtsoverweging 3.16 nader ingaan.

3.14 Voor toewijzing komt aldus in aanmerking de schade die O1denhoeck zal lijden over de periode 1 maart 2015 tot 16 oktober 2032. Partijen hebben deskundigenrapportages overgelegd waarin de hoogte van de schade wordt becijferd. Deze komen evenwel tot heel verschillende schadebedragen.

3.15 WRA heeft — in haar voorwaardelijke grief 6 in het incidentele appèl— nog aangevoerd dat Oldenhoeck haar schade had kunnen beperken door de canon af te kopen. WRA heeft echter niet gesteld, noch is anderszins gebleken, dat Arbeidsvoorziening bereid was de kosten van afkoop van de canonverplichting over de periode tot 1 maart 2015 voor haar rekening te nemen. Gesteld noch gebleken is dat Arbeidsvoorziening daartoe door Oldenhoeck verplicht zou kunnen worden. Indien Oldenhoeck tot afkoop van de canonverplichtingen was overgegaan, had zij mitsdien ook de afkoop van de verplichtingen over de periode tot 1 maart 2015 voor haar rekening moeten nemen. Dat in aanmerking nemende valt niet in te zien dat zij door afkoop haar schade had kunnen beperken, zodat het verweer reeds om die reden moet worden verworpen.

3.16 De door WRA aan Oldenhoeck te vergoeden schade moet worden gesteld op het verschil in canon over de periode tussen 1 maart 2015 tot 16 oktober 2032, uitgaande van een canon ingaande 16 oktober 1997 van fl. 615.343 respectievelijk fl. 565.000. Berekend, casu quo begroot zal moeten worden hoeveel de canon over die genoemde periode naar redelijke verwachting zou hebben bedragen in beide situaties. Het verschil zal moeten worden gekapitaliseerd, teneinde het schadebedrag per de datum van overdracht, 1 maart 2000, te begroten. Het hof is daartoe op basis van de thans bekende gegevens niet in staat. Het zal advies van een of meer door het hof te benoemen deskundigen moeten inwinnen. Het zal partijen in de gelegenheid stellen om zich bij akte uit te laten omtrent het aantal en de persoon of personen van de door het hof te benoemen deskundigen, alsmede omtrent de aan de deskundige(n) te stellen vragen en de kosten van het onderzoek.

3.17 Grief 3 in het principale appèl bestrijdt nog de afwijzing door de rechtbank van de gevorderde buitengerechtelijke kosten. In hoger beroep vordert Oldenhoeck in dit verband primair een bedrag ad € 8206, bestaande uit kosten van door haar ingeschakelde deskundigen, inclusief BTW, zulks aan de hand van overgelegde nota's. Subsidiair vordert zij een bedrag ad € 4448, begroot aan de hand van Aanbeveling II van het rapport Voorwerk II. Dienaangaande heeft WRA terecht aangevoerd dat Oldenhoeck zich niet (meer) op het resultaat van de deskundigenrapporten, waarvoor zij het primair gevorderde bedrag heeft betaald, baseert. Zij baseert zich immers slechts op het rapport van Pakton. Het valt dan ook zonder nadere toelichting, welke het hof niet heeft aangetroffen, niet in te zien dat de kosten waarvan vergoeding is gevorderd, in redelijkheid zijn gemaakt ter vaststelling van haar schade. De primair gevorderde kosten zijn dan ook niet toewijsbaar. Met haar subsidiaire vordering heeft Oldenhoeck kennelijk het oog op kosten van werkzaamheden ter verkrijging van voldoening buiten rechte. Ook in hoger beroep heeft zij evenwel niet gesteld dat dergelijke werkzaamheden hebben plaatsgevonden, waarvoor de in deze procedure te liquideren kosten geen vergoeding plegen in te houden. De grief faalt dus.

3.18

367

Met grief 7 in het incidentele appèl bestrijdt WRA de overweging van de rechtbank dat Oldenhoeck meer voor het verkochte heeft betaald dan zij bij een juiste opgave van de erfpachtscanon zou hebben gedaan. Deze grief behoeft geen behandeling, gezien het hierboven overwogene. Daarin ligt immers besloten dat aan de koopovereenkomst en de koopprijs geen gebrek kleeft, doch dat slechts schadevergoeding wegens onjuiste nakoming aan de orde is.

3.19 Partijen hebben over en weer bewijs aangeboden, doch deze aanboden betreffen feiten die, indien bewezen zijnde, niet tot andere oordelen aanleiding zouden geven. De bewijsaanbiedingen zullen dan ook worden gepasseerd.

4. Slotsom Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten omtrent het aantal en de persoon of personen van de te benoemen deskundigen, alsmede de aan de deskundige(n) te stellen vragen, een en ander als overwogen in rechtsoverweging 3.16. Het wil daarbij niet uitsluiten dat partijen, mede gezien hetgeen overigens in dit arrest is overwogen en beslist, in der minne een oplossing zullen bereiken. Voor het geval dit niet zou gebeuren zal het hof uit doelmatigheidsoverwegingen toepassing geven aan het bepaalde in artikel 401a, tweede lid, Rechtsvordering. Elke overige beslissing zal worden aangehouden.

5. Beslissing Het hof verwijst de zaak naar de rolzitting van donderdag 24 november 2005 voor het verzoeken van een akte door beide partijen, als bedoeld in rechtsoverweging 3.16; bepaalt, op de voet van het bepaalde in artikel 401a, tweede lid Rechtsvordering, dat beroep in cassatie van deze uitspraak kan worden ingesteld voordat de einduitspraak zal zijn gedaan; houdt iedere verdere beslissing aan.

Principaal cassatieberoep: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn te dezen bestreden arrest op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van dat arrest is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding: 1 Deze zaak draait om de verkoop door WRA aan Oldenhoeck van een erfpachtsrecht van een tweetal percelen grond met opstallen in Amsterdam. De schriftelijke koopovereenkomst dateert van 15 maart 1999 en bevat een garantiebepaling dat de erfpachtscanon NLG 565.000 bedraagt. Eerst na het sluiten van de koopovereenkomst is via de erfverpachter (het Gondbedrijf Amsterdam) gebleken dat de canon met ingang van 16 oktober 1997 was verhoogd naar NLG 615.343. WRA heeft Oldenhoeck hiervan in kennis gesteld bij brief van 18 augustus 1999. Bij brief van 29 februari 2000 heeft Oldenhoeck WRA aansprakelijk gesteld voor schade als gevolg van de hogere erfpachtscanon. Levering van het erfpachtsrecht heeft desondanks op 1 maart 2000 plaatsgevonden. Oldenhoeck heeft het gekochte met ingang van 1 maart 2000 voor een periode van 15 jaar verhuurd aan Arbeidsvoorziening (‘de Huurder’). Krachtens de huurovereenkomst komen alle aan het erfpachtsrecht verbonden kosten (waaronder dus ook de hogere canon) voor rekening van de Huurder.

2 Oldenhoeck beroept zich in de onderhavige procedure op non-conformiteit en vordert op die grond schadevergoeding. Na verweer van WRA wijst de rechtbank de vordering grotendeels af bij gebrek aan schade; zij wijst slechts een bedrag van EUR 13.306,01 terzake van overdrachtsbelasting toe. In appel, voor zover in cassatie nog van belang, verwerpt het Hof het verweer van WRA dat Oldenhoeck niet binnen bekwame tijd over de non-conformiteit heeft geklaagd en acht het Hof schade toewijsbaar die Oldenhoeck over de periode 1 maart 2015 (dat wil zeggen na ommekomst van de verhuur aan Huurder) tot 16 oktober 2032 (de datum waarop de erfpachtsvoorwaarden mogen worden aangepast) meent te zullen gaan lijden in de vorm van een lagere huurwaarde van het erfpachtsrecht en de opstallen. Tegen deze twee oordelen en het ontbreken van een oordeel richt zich het onderhavige cassatieberoep.

368

Onderdeel 1: Klachtplicht 3 In rov. 3.8 verwerpt het Hof het verweer van WRA (grief 5 in het incidenteel appel) dat Oldenhoeck niet binnen bekwame tijd over de non-conformiteit heeft geklaagd. Aan dat verweer ligt ten grondslag dat Oldenhoeck reeds bij brief van 18 augustus 1999 in kennis is gesteld van de hogere canon (waardoor Oldenhoeck dus bekend was met de non-conformiteit), terwijl zij eerst bij brief van 29 februari 2000, dat wil zeggen ruim een half jaar later en juist één dag voor de beoogde datum van levering, hierover heeft geklaagd. Het Hof verwerpt dit verweer omdat de in artikel 7:23 BW belichaamde regeling — krachtensartikel 7:47 BW ook van toepassing op de koop van een erfpachtsrecht — ervan uitgaat dat het verkochte is ‘afgeleverd’, terwijl in het onderhavige geval vaststaat dat Oldenhoeck over de non-conformiteit vóór de levering van het erfpachtsrecht heeft geklaagd en zich terzake alle rechten heeft voorbehouden.

4 Dit oordeel is rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk. Het Hof miskent dat de aard van het onderhavige erfpachtsrecht meebrengt dat de bekwame tijd waarbinnen over de non-conformiteit moet worden geklaagd, anders dan bij zaken niet is gekoppeld aan het moment van (af)levering van de zaak, maar aan het moment waarop de koper de non-conformiteit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken (artikel 7:47 jo. art. 7:23 jo. art. 6:89 BW). Althans miskent het Hof dat zulks heeft te gelden in een geval als het onderhavige dat zich kenmerkt doordat de non-conformiteit (de hogere canon) van structurele aard is, zodat het feitelijk onmogelijk is dat de non-conformiteit in de periode tussen het moment van vroegtijdige (lees: voorafgaand aan de levering) ontdekking en het moment van levering nog door de verkoper kan worden hersteld, in welk geval het onaanvaardbaar en in strijd met de ratio van de zojuist genoemde bepalingen zou zijn indien de koper van een erfpachtsrecht desondanks met kennisgeving van de ontdekte non-conformiteit aan de verkoper zou mogen wachten tot na de levering of, zoals in dit geval, tot één dag voor de beoogde levering. Althans is het oordeel van het Hof onbegrijpelijk nu niet blijkt dat het Hof het voorgaande in zijn oordeel heeft meegewogen.

Onderdeel 2: Rechtsverwerking 5 Het Hof ziet blijkens r.ov. 3.8 voorts eraan voorbij dat WRA haar stellingname op dit punt, zoals met name vervat in grief 5 van het incidenteel appel[1.], niet enkel heeft geplaatst in de sleutel van de klachtplicht, doch tevens in de sleutel van de rechtsverwerking. Door aan het beroep op rechtsverwerking geen enkel woord te wijden, heeft het Hof zijn taak als appelrechter miskend, althans zijn oordeel niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd.

Onderdeel 3: Toekomstige schade 6 In r.ov. 3.13 honoreert het Hof grief 2 van Oldenhoeck in het principaal appel. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat thans te onzeker is of Oldenhoeck over de periode 1 maart 2015 tot 16 oktober 2032 schade zal lijden om tot toewijzing van enig bedrag te kunnen overgaan. Anders dan de rechtbank oordeelt het Hof dat voor haar schade niet van belang is of Oldenhoeck een concreet voornemen heeft om in 2015 tot verhuur over te gaan. Immers, ook indien Oldenhoeck opnieuw tot verhuur zal overgaan, is het aannemelijk dat zij schade lijdt in de vorm van een lagere huurwaarde van het erfpachtsrecht, aldus het Hof. In r.ov. 3.16 gaat het Hof nader op de kwestie in, doch aldaar wordt slechts gesteld dat de door WRA aan Oldenhoeck te vergoeden schade moet worden gesteld op het verschil in canon over de bewuste periode.

7 Dit oordeel is onbegrijpelijk omdat het Hof voorbij gaat aan een tweetal essentiële stellingen van WRA op dit punt. De eerste luidt dat WRA zich gemotiveerd op het standpunt heeft gesteld dat een nieuwe huurder (gelijk de huidige Huurder) mogelijkerwijs (ook) bereid is de hogere canon te betalen.[2.]Zolang niet duidelijk is of een nieuwe huurder daartoe bereid is, kan onmogelijk nu al worden geoordeeld dat Oldenhoeck in de toekomst enige schade op dit punt kan leiden. Het feit dat de huidige Huurder blijkbaar zonder slag of stoot bereid is gebleken de hogere canon voor haar rekening te nemen, doet minst genomen vermoeden dat het met die toekomstige schade wel mee zal vallen. De tweede stelling van WRA luidt dat de hoogte van de canon na 2015 ook wordt beïnvloed door het beoogde gebruik dat na die datum van het gehuurde wordt gemaakt.[3.] Zolang

369

niet duidelijk is welk gebruik een nieuwe huurder van het gehuurde gaat maken en of dat gebruik tot aanpassing van de canon door de erfverpachter leidt, kan wederom onmogelijk nu al worden geoordeeld dat Oldenhoeck in de toekomst enige schade op dit punt kan lijden. Door aan beide, in het kader van de vraag naar mogelijke schade van Oldenhoeck na 1 maart 2015 essentiële stellingen van WRA geen enkel woord te wijden, heeft het Hof zijn taak als appelrechter miskend, althans zijn uitspraak niet naar de eis der wet naar behoren gemotiveerd.

8 Bij het voorgaande dient bedacht te worden dat begroting van toekomstige schade uitstel daargelaten — dient te geschieden aan de hand van een afweging van goede en kwade kansen dat dergelijke schade zal intreden, terwijl het bij het afwegen van die kansen aankomt op de redelijke verwachtingen van de rechter omtrent toekomstige ontwikkelingen (artikel 6:105 BW). In het onderhavige geval gaat het om louter hypothetische schade, althans schade waarvan bepaald niet gezegd kan worden dat sprake is van een hoge mate van waarschijnlijkheid dat die na 1 maart 2015 zal intreden. Net zoals bij de huidige Huurder bestaat immers de mogelijkheid (volgens WRA zelfs een grote kans) dat ook een nieuwe huurder de canon integraal voor zijn rekening neemt, in welk geval van schade ook na 1 maart 2015 geen sprake is. Tegen deze achtergrond en gegeven het feit dat vaststaat dat tot 1 maart 2015 in elk geval geen schade is geleden, mocht het Hof niet volstaan, zeker niet gelet op de hiervoor genoemde stellingen van WRA, met de ongemotiveerde overweging dat indien Oldenhoeck opnieuw tot verhuur zal overgaan het ‘aannemelijk’ is dat zij schade lijdt in de vorm van een lagere huurwaarde van het erfpachtsrecht en de opstallen. Het moge zo zijn dat in algemene zin geen al te zware eisen aan het bewijs van toekomstige schade worden gesteld, doch dat laat onverlet

(i) dat Oldenhoeck de aan die toekomstige schade ten grondslag liggende feiten en omstandigheden zal moeten bewijzen, althans in elk geval aannemelijk moeten maken, en

(ii) dat in een geval als het onderhavige, dat zich kenmerkt door het feit dat na het einde van de huur van de huidige Huurder exact duidelijk zal worden of Oldenhoeck alsdan enige schade zal lijden en, zo ja, hoe hoog die zal zijn, geen ruimte is voor toewijzing van toekomstige schade op de enkele, niet-gemotiveerde grond dat het volgens het Hof ‘aannemelijk’ is dat Oldenhoeck indien zij opnieuw tot verhuur zal overgaan, schade lijdt in de vorm van een lagere huurwaarde van het erfpachtsrecht en de opstallen.

Het Hof heeft dit alles miskend, althans zijn uitspraak op dit punt niet naar behoren gemotiveerd.

Incidenteel cassatieberoep: Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat de hof heeft geoordeeld als vermeld in rov. 3.3, 3.12 en 3.18 van zijn (tussen)arrest van 13 oktober 2005, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen.

1 Het hof heeft onder 3.3 van zijn arrest overwogen dat de eis van Oldenhoeck primair restitutie behelst van een gedeelte van de door haar voor het erfpachtsrecht betaalde koopsom. Deze vordering is volgens het hof niet toewijsbaar, aangezien Oldenhoeck niets heeft gesteld waardoor een restitutieverplichting van WRA zou kunnen zijn ontstaan.

1.1 Oldenhoeck heeft gesteld dat zij met WRA een prijs is overeengekomen die bestond uit twee componenten: de aan WRA te betalen koopprijs voor de opstal en de door Oldenhoeck over te nemen erfpachtsverplichtingen en dat deze twee componenten tezamen de totale prijs bepaalden. Nu één van deze componenten volgens Oldenhoeck substantieel hoger is dan door WRA is medegedeeld en gegarandeerd, heeft zij een te hoge koopprijs betaald voor de opstallen (het vermogensbestanddeel is minder waard dan verwacht) of lijdt zij schade als gevolg van de hogere erfpachtverplichtingen (zie de memorie van grieven onder 3.2 en 3.10). Oldenhoeck heeft zich er voorts op beroepen dat zij door de non conformiteit vanwege de hogere canon teveel voor het erfpachtsrecht heeft betaald en daarom — op grond van gedeeltelijke ontbinding — een gedeelte van de koopsom kan terugvorderen (zie de memorie van antwoord in incidenteel appèl onder 8.1–8.4). Gelet op deze stellingen van Oldenhoeck valt niet zonder meer in te zien waarom Oldenhoeck niets zou hebben gesteld waardoor een restitutieverplichting van WRA zou kunnen zijn ontstaan. Het

370

oordeel van het hof is dan ook in zoverre, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk. Het hof kon de op restitutie gerichte vordering van Oldenhoeck dan ook niet op die grond afwijzen.

1.2 Indien het oordeel van het hof aldus moet worden begrepen dat Oldenhoeck eerst in de memorie van grieven in incidenteel appèl — en dus te laat — de rechtsgrond voor de door haar ingeroepen restitutieverplichting heeft aangegeven, dan is dit oordeel rechtens onjuist. Gelet op art. 25 Rv was het hof gehouden — ook zonder dat daar door Oldenhoeck een beroep op zou zijn gedaan — een wetsbepaling of een bepaling van ongeschreven recht toe te passen. Het hof had dan ook ambtshalve moeten onderzoeken of de door Oldenhoeck gevorderde restitutie op basis van de door haar gestelde feiten toewijsbaar was.

1.3 In het licht van het vorenstaande is eveneens rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk 's hofs beslissing onder 3.18 van zijn arrest dat aan de koopovereenkomst en de koopprijs geen gebrek kleeft.

2 Het hof heeft onder 3.12 van zijn arrest overwogen dat het erfpachtscontract een looptijd heeft tot 16 oktober 2032. Per die datum zal de canon worden herzien, waarbij de dan geldende grondwaarde tot uitgangspunt zal worden genomen. Het is volgens het hof niet aannemelijk dat op de dan geldende grondwaarde de hoogte van de huidige canon van invloed is. Voor de bepaling alsdan van de grondwaarde speelt, aldus het hof, immers de hoogte van de te herziene canon geen rol. Deze schadecomponent komt volgens het hof dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.

2.1 Oldenhoeck heeft zich er op beroepen dat de betalingsverplichtingen vanaf 16 oktober 2032 weer toenemen als gevolg van de hernieuwde grondwaardebepaling, die als uitgangspunt de huidige grondwaarde zal hebben, waaruit de nu al hogere canon is afgeleid. Een hogere grondwaarde zal volgens Oldenhoeck een weer hogere canon opleveren. Oldenhoeck heeft dan ook gesteld dat zij onjuist is voorgelicht over de hoogte van de onderliggende grondwaarde, die bepalend is voor de herziening van de grondwaarde en de canon in de toekomst (zie de memorie van grieven onder 3.8). In aansluiting daarop heeft Oldenhoeck betoogd dat haar schade (mede) gebaseerd is op een hogere hernieuwde grondwaarde en de daaruit volgende hogere canonbetaling op 16 oktober 2032. Die hogere betalingsverplichtingen vertegenwoordigen, contant gemaakt als in het rapport van Fakton is gedaan, de schade die zij lijdt (memorie van grieven onder 3.10). Oldenhoeck heeft voorts aangevoerd dat nu reeds kan worden berekend dat zij vanaf 16 oktober 2032 aan de gemeente Amsterdam een op een hogere grondwaarde gebaseerde hogere canon verschuldigd zal zijn (memorie van grieven onder 5.2).

Uit het rapport van Fakton (productie 3 bij de memorie van grieven) waarnaar Oldenhoeck (in de memorie van grieven onder 3.10) heeft verwezen blijkt (onder 3.1 van dat rapport) dat het gebruikelijk is de grondwaarde te herleiden uit de huidige grondwaarde plus de inflatie. Uit het rapport blijkt voorts (onder 4.3 van het rapport) dat de huidige grondwaarde door de fiscus — voor het bepalen van de overdrachtsbelasting — wordt berekend door 17 maal de jaarlijkse canon te nemen. In het rapport is die berekeningsmethodiek — waarmee de fiscus volgens het rapport aan de veilige kant zal zitten om te veel protesten te vermijden — aangehouden.

Aldus blijkt uit de stellingen van Oldenhoeck — en het daaraan ten grondslag liggende rapport van Fakton — dat de huidige grondwaarde kan worden bepaald door 17 maal de (huidige) jaarlijkse canon te nemen. De grondwaarde op 16 oktober 2032 kan vervolgens worden berekend door de huidige grondwaarde te vermeerderen met de inflatie. Daaruit volgt dat de (huidige) jaarlijkse canon van belang is voor de bepaling van de grondwaarde per 16 oktober 2032. Een hogere canon op dit moment zal immers leiden tot een hogere grondwaarde per 16 oktober 2032. Nu de grondwaarde per 16 oktober 2032 — naar het hof onder 3.12 van zijn arrest heeft vastgesteld -uitgangspunt is voor de bepaling van de herziening van de canon op dat moment, zal een hogere canon op dit moment leiden tot een hogere canon vanaf 16 oktober 2032. Oldenhoeck lijdt derhalve ook na 16 oktober 2032 schade doordat de canon ten tijde van de overdracht van het erfpachtsrecht hoger was dan WRA heeft gegarandeerd.

371

Rechtens onjuist, althans zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is dan ook de beslissing van het hof dat de hoogte van de huidige canon niet van invloed is op de grondwaarde per 16 oktober 2032 en dat de schade wegens een hogere canon na 16 oktober 2032 niet voor toewijzing in aanmerking komt.

372

NJ 2008, 605, Hoge Raad, 29-06-2007

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 juni 2007 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, J.C. van

Oven, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr: C05/277HR

Conclusie: A-G Wuisman LJN: AZ4850 Roepnaam: - Noot: Jac. Hijma BW art. 6:265, 7:23 Essentie

Koop. Klachtplicht koper; strekking en reikwijdte. Ontbinding; na ontbindingsverklaring aan licht gekomen gebrek. Art. 7:23 lid 1 BW behoedt de verkoper voor late en moeilijk meer te betwisten klachten door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. Gelet op deze strekking bestrijkt art. 7:23 lid 1 BW mede het geval dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de koper. Indien een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan een bepaald gebrek van de afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat dit niet mede aan de ontbinding ten grondslag is gelegd, kan ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW. Ingeval een nieuw gebrek aan het licht is getreden nadat de procedure aanhangig was gemaakt, kan een ingevolge art. 6:265 en/of art. 7:23 BW vereiste verklaring van de koper jegens de verkoper ook besloten liggen in enig processtuk van zijn zijde. Samenvatting

Deze zaak betreft de koop van een mobiele beregeningsinstallatie. Koper heeft de overeenkomst buitengerechtelijk ontbonden en vordert schadevergoeding op de grond dat de installatie, ook na de herstelwerkzaamheden, niet aan de overeenkomst beantwoordt. Verkoper betwist de non-conformiteit en betoogt dat koper zijn eventuele rechten op ontbinding en schadevergoeding heeft verwerkt door, na de herstelwerkzaamheden, te laat te protesteren over de gebreken die volgens hem nog steeds aanwezig waren. Het hof honoreert dit verweer en wijst de vordering van koper af. Koper komt hiertegen in cassatie. De klacht dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien koper reeds na de aflevering van de installatie binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd, zodat hij na uitvoering van de herstelwerkzaamheden niet nog eens binnen bekwame tijd hoefde te protesteren, kan niet tot cassatie leiden. Art. 7:23 lid 1 BW behoedt de verkoper namelijk voor late en moeilijk meer te betwisten klachten, door voor te schrijven dat de koper op straffe van verval van zijn rechten zijn klachten tot de verkoper moet richten binnen zo korte tijd als in de gegeven omstandigheden in verband met zijn onderzoeksplicht van hem kan worden gevergd. Gelet op deze strekking bestrijkt art. 7:23 lid 1 BW mede het geval dat de verkoper de zaak opnieuw aan de koper aflevert nadat hij daaraan herstelwerkzaamheden heeft verricht op verzoek, of na sommatie, van de koper. Op dezelfde gronden die gelden in het geval van een eerste aflevering, verdient de verkoper immers ook bescherming tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten over de door hem verrichte herstelwerkzaamheden. De klacht dat het hof niet kenbaar aandacht heeft besteed aan het eerst na ontbinding geconstateerde gebrek, treft doel. Kennelijk is het hof van oordeel geweest dat dit gebrek hier betekenis mist omdat het niet mede ten grondslag is gelegd aan de ontbinding van de koopovereenkomst. Indien echter een buitengerechtelijke ontbindingsverklaring is uitgebracht en ten tijde daarvan een bepaald gebrek van de afgeleverde zaak nog niet aan het licht was getreden, zodat dit niet mede aan de ontbinding ten grondslag is gelegd, kan ook dit alsnog aan het licht gekomen gebrek – op zichzelf dan wel in samenhang met de in de ontbindingsverklaring genoemde gebreken – van belang zijn voor de beoordeling of de ontbinding gerechtvaardigd is, mits ook ten aanzien van dit gebrek is voldaan aan de eisen van art. 6:265 lid 2 en 7:23 BW. Hier is een nieuw gebrek van de afgeleverde zaak aan het licht getreden nadat de procedure aanhangig was gemaakt. In een dergelijk geval kan een ingevolge art. 6:265 en/of art. 7:23 BW vereiste verklaring van de koper jegens de verkoper ook besloten liggen in enig processtuk van zijn zijde.

Partij(en)

373

F.J. Amsing, te Nagele, gemeente Noordoostpolder, eiser tot cassatie, adv. mr. A.E.H. van der Voort Maarschalk, tegen Dijkstra-Post Beheer B.V., te Rutten, gemeente Noordoostpolder, verweerster in cassatie, adv. mr. M.W. Scheltema. Uitspraak

Hof: 4. De motivering van de beslissing in hoger beroep 4.1 Dijkstra & Post heeft geen grieven heeft aangevoerd tegen de vonnissen van 21 maart 2001 en 6 februari 2002, zodat zij in zoverre in het hoger beroep niet-ontvankelijk zal worden verklaard.

4.2 Amsing heeft op 3 juni 1998 van Dijkstra & Post gekocht en (in de zomer van 1998) geleverd gekregen een regenhaspel, merk Faber (hierna: de regenhaspel) voor een koopsom van f 114.268,-- inclusief BTW. Op de grond dat, aldus Amsing, de regenhaspel niet aan de koopovereenkomst beantwoordt — ook niet na door Dijkstra & Post uitgevoerde herstelwerkzaamheden — heeft Amsing de koopovereenkomst op 25 augustus 2000 buitengerechtelijk ontbonden. De rechtbank heeft de ontbinding van de koopovereenkomst gehonoreerd en het merendeel van de door Amsing gevorderde schadevergoeding — bestaande uit de koopsom van de regenhaspel en gevolgschade — toegewezen. Dijkstra & Post komt daartegen in appèl op en legt met de grieven het geschil in volle omvang aan het hof voor.

4.3 Bij de beoordeling is — naast de door de rechtbank vastgestelde feiten — het navolgende van belang. Bij brief van 15 oktober 1998 meldt Amsing aan Dijkstra & Post dat de regenhaspel op een aantal punten gebreken vertoont. Daarover wordt tussen partijen en Faber., de fabrikant van de regenhaspel (hierna: Faber), gecorrespondeerd en gesproken. Op 22 maart 1999 heeft Van den Heuvel, taxateur in land- en tuinbouw, in opdracht van Amsing en met medeweten (en medewerking) van Dijkstra & Post en Faber een rapport (productie 1 bij conclusie van eis) opgesteld waarin de geconstateerde gebreken staan vermeld (hierna: de gebreken), met daaronder de toevoeging namens Dijkstra & Post en Faber dat en zo ja, wie van hen het gebrek zal herstellen (hierna: de herstelwerkzaamheden). Voorts staan in dat rapport door Amsing gewenste aanpassingen vermeld (hierna: de aanpassingen), met daaronder de toevoeging dat en zo ja, voor welke meerprijs die aanpassingen door Dijkstra & Post dan wel Faber kunnen worden gerealiseerd. Bij brief van 22 maart 1999 van Van den Heuvel, gericht aan Faber, (bijlage bij productie 1 bij conclusie van eis) schrijft Van den Heuvel: ‘(…) Hierbij bevestig ik namens de heer Amsing, onder verwijzing naar de gevoerde gesprekken van 8, 15 en 18 maart jl. en de volgorde van vragen zoals in de brief van Amsing, de volgende afspraken. (…)

30. Zodra de eerder genoemde punten zijn uitgevoerd zal de heer Amsing het nog resterende bedrag van de nota, nl. f 5000,- aan Dijkstra & Post overmaken met dien verstande dat er over de werking volledige garantie wordt afgegeven. (…) Als de reparatiewerkzaamheden, zoals afgesproken, klaar zijn dan zal dit worden gecontroleerd door de heer Amsing en ondergetekende. (…).’

Bij brief van 29 april 1999 (productie 8 bij conclusie van antwoord) van (de rechtsbijstandverzekeraar van) Amsing aan Faber bevestigt Amsing dat Faber zich bereid heeft verklaard de werkzaamheden zoals die uit het rapport van Van den Heuvel volgen, uit te voeren en dat die werkzaamheden in week 20, zowel door Faber als Dijkstra & Post, zouden zijn voltooid. In die week zijn de werkzaamheden kennelijk niet uitgevoerd. Bij brief van 7 juni 1999 (productie 9 bij conclusie van antwoord) heeft (de rechtsbijstandverzekeraar van) Amsing Dijkstra & Post in gebreke gesteld. In die brief staat onder meer: ‘Cliënt heeft moeten constateren dat er na het verstrijken van de in de brief van 29 april jl. genoemde termijn geen werkzaamheden door u noch door Faber zijn uitgevoerd. Cliënt stelt u nog één keer in de gelegenheid om de overeenkomst correct na te komen. Namens cliënt verzoek — en voor zover nodig sommeer — ik u om binnen drie werkdagen na dagtekening van deze brief, derhalve uiterlijk donderdag 10 juni a.s., schriftelijk aan mij te bevestigen dat de werkzaamheden aan de haspel zullen worden uitgevoerd zoals door de heer Van den Heuvel is aangegeven en uiterlijk woensdag 16 juni a.s. zullen zijn afgerond.(…) Als gevolg van het feit dat er tot op heden niet volledig en correct is nagekomen, heeft cliënt schade geleden zijnde een opbrengstderving van ongeveer een bedrag ad f 10.000,-. Namens

374

cliënt verzoek ik u om binnen eerstgenoemde termijn (derhalve uiterlijk 10 juni a.s.) een schriftelijk voorstel uwerzijds aan mij te doen toekomen over de wijze waarop u dit aspect wenst af te handelen. Cliënt stelt in dat verband voor om de kosten van werkzaamheden die voor zijn rekening komen en het restant te betalen koopsom ad f 5000,-- (‘na goede werking’) te verrekenen. Cliënt gaat ervan uit, dat u alsnog de overeenkomst binnen de gestelde termijn zult nakomen. Indien u hiermee echter in gebreke blijft, zal cliënt de werkzaamheden door een derde laten uitvoeren en deze kosten op u verhalen. (…).’

Bij brief van 11 juni 1999 (productie 9 bij conclusie van antwoord) aan Faber bevestigt (de rechtsbijstandverzekeraar van) Amsing dat hij de regenhaspel op 11 juni 1999 bij Faber zal afleveren en dat Faber heeft aangegeven dat zij de werkzaamheden zal hebben afgerond op de wijze als door de expert is aangegeven, waarna bij deugdelijke uitvoering Amsing tot de afgesproken betaling zal overgaan. Dijkstra & Post heeft op of voor 16 juni 1999 herstelwerkzaamheden uitgevoerd, waarna Amsing — volgens zijn eigen stelling op 18 juni 1999 — de regenhaspel heeft opgehaald onder gelijktijdige voldoening van het nog openstaande bedrag ad f 5.000,-- van de koopsom. In een op 2 juli 1999 op verzoek van Amsing en buiten medeweten van Dijkstra & Post (en Faber) door Van den Heuvel opgemaakt keuringsrapport (productie 2 bij conclusie van eis) staat voor zover relevant vermeld: ‘Niet opgeloste punten (…)

Punt 18 • De haspelslang wordt bij het opwinden beschadigd. Dit zal snel verholpen moeten worden.

Op plaatsen is de slang al onaanvaardbaar beschadigd. Oplossing: Een stalen rol over de gehele breedte te plaatsen.

Punt 21 • De sproeikar of regenboom hangt nog steeds voor het achterlicht, het euvel is door de

tegenpartijen niet verholpen.

Punt 22

a. Om de regenboom in transportstand te zetten moet er nog een verandering worden aangebracht zodat de boom goed op de ligplaten kan worden neergelegd.

b. Het leegblazen van de haspelslang geeft nog steeds problemen, omdat de ene keer de slang wel door de compressor goed wordt leeg geblazen en de andere keer niet.

c. Ook bij het leegblazen van de haspelslang, als de regenboom i.p.v. de sproeikar wordt gebruikt, moeten te veel handelingen worden verricht. De aangebrachte constructie geeft iedere keer bij de aanvang van het beregenen een grote watermassa te zien op het land. Als de regenboom voor dit onderdeel op dezelfde wijze was gebouwd als op de sproeikar, waar cliënt van uit ging, dan waren de voornoemde problemen niet opgetreden.

Punt 28

— Het slippen van de hydromotor is verholpen, echter bij een lichte scheefstand van de haspel schiet deze door. Een driewegkraan zou dit ten dele kunnen verhelpen.

— Daarnaast lekt er nog steeds olie uit leiding..’

Dijkstra & Post heeft eerst in rechte — na ontvangst van de conclusie van eis — van dit rapport kennis genomen. In de periode na 18 juni 1999 tot 31 augustus 1999 zijn diverse reparatiewerkzaamheden uitgevoerd door derden (zie productie 2 bij de brief van 12 juli 2000 van mr L.J. den Hollander aan de rechtbank). Op 29 februari 2000 heeft de expertisedienst van Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V. (hierna: Delta Lloyd) de regenhaspel geïnspecteerd en op 17 maart 2000 een Inspectierapport AVL Landbouwwerktuigen (productie 3 bij conclusie van eis) opgemaakt waarin (onder meer) de navolgende geconstateerde gebreken staan vermeld:

— de banden zitten erg dicht tegen het chassis aan gemonteerd, zodanig dat de linkerband aanloopt;

— de achterlichten op het voertuig zijn zodanig aangebracht dat deze door de kanonkar afgeschermd zijn en gedeeltelijk niet zichtbaar zijn voor achteropkomend verkeer;

— indien de installatie niet waterpas staat kan de haspel door zijn eigen gewicht en de aandrijfsnelheid doorslippen en niet meer worden tegengehouden.

Bij aangetekende brief van 25 augustus 2000 (productie 4 bij conclusie van eis) heeft Amsing de koopovereenkomst buitengerechtelijk ontbonden. Amsing heeft de regenhaspel vanaf 1998 tot en met 2002 gedurende in het totaal 1115 uren gebruikt. Voor de motor van de regenhapsel bestaat een garantie van twee jaar, voor de rest bestaat een garantie van één jaar. De afschrijvingsduur van de regenhaspel is volgens Dijkstra & Post vijf jaar.

375

4.4 Met grief 4 betoogt Dijkstra & Post — zo begrijpt het hof anders dan Amsing (memorie van antwoord onder 4 en 5) — dat Amsing na 16 juni 1999 niet tijdig heeft gereclameerd over de (ten dele) ondeugdelijk verrichte herstelwerkzaamheden en bestrijdt zij het oordeel van de rechtbank dat één keer klagen voldoende was (rov. 3.7 van het vonnis van 10 september 2003).

4.5 Niet in geschil is dat Amsing aanvankelijk — in oktober 1998 — tijdig over de hem gebleken gebreken aan de regenhaspel heeft geklaagd. Het recht op ontbinding van een overeenkomst ontstaat eerst — uitzonderingen daargelaten — indien de schuldenaar, in casu Dijkstra & Post, in verzuim is komen te verkeren. Dat verzuim treedt — in deze zaak — in wanneer de schuldenaar in gebreke wordt gesteld bij een schriftelijke aanmaning waarbij hem een redelijke termijn voor nakoming wordt gesteld, en nakoming binnen deze termijn uitblijft. Bij brief van 7 juni 1999 heeft Amsing Dijkstra & Post in gebreke gesteld. Die ingebrekestelling zag op de ondeugdelijke nakoming van de koopovereenkomst en hield in dat Dijkstra & Post een termijn werd gesteld voor herstel van gebreken zoals genoemd in het eerste rapport van Van den Heuvel. Blijkens het tweede rapport van Van den Heuvel en het rapport van Delta Lloyd hebben de herstelwerkzaamheden er (uiteindelijk) niet toe geleid dat alle gebreken zijn verholpen. Aan de ontbinding van de koopovereenkomst legt Amsing — zo begrijpt het hof — ten grondslag dat nu de gebreken na 16 juni 1999 niet geheel (deugdelijk) waren hersteld, Dijkstra & Post (toerekenbaar) tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.

4.6 Veronderstellenderwijze uitgaande van de juistheid van het tweede rapport van Van den Heuvel alsmede van het rapport van Delta Lloyd — Dijkstra & Post heeft inhoud van die rapporten (deels) gemotiveerd betwist — gaat het blijkens het tweede rapport van Van den Heuvel om de navolgende gebreken (kort aangeduid) die na 16 juni 1999 niet geheel waren hersteld:

a) de beschadiging van de haspelslang (punt 18); b) de zichtbaarheid van het achterlicht (punt 21); c) het plaatsen van de regenboom in transportstand en het leegblazen van de haspelslang (punt

22); d) het slippen van de hydromotor (punt 28). Daarnaast vermeldt het tweede rapport dat er nog steeds olie uit de leiding lekt maar daarover rept het eerste rapport niet zodat het hof aan dat gebrek — in dit kader — voorbij gaat. Delta Lloyd vermeldt in haar rapport van 17 maart 2000 (deels naast de hiervoor onder a tot en met d genoemde gebreken) dat:

e) de banden zodanig dicht bij het chassis zitten dat de linkerachterband aanloopt (punt 20). 4.7 Met grief 4 ligt dan ook ter beantwoording voor de vraag of Amsing nadat hem was gebleken — eerst op 2 juli 1999 en daarna op 17 maart 2000 — dat de gebreken a tot en met e na 16 juni 1999 niet volledig waren hersteld, daarover binnen bekwame tijd nadien bij Dijkstra & Post had dienen te protesteren.

4.8 Zoals hiervoor overwogen heeft Amsing aanvankelijk — in oktober 1998 — binnen bekwame tijd geprotesteerd over een gebrek in de prestatie, te weten de niet-deugdelijke nakoming van de koopovereenkomst. Na de ingebrekestelling heeft dit erin geresulteerd dat Dijkstra & Post herstelwerkzaamheden heeft verricht (artikel 7:21 lid 1 aanhef en onder b BW) met de bedoeling dat de regenhaspel alsnog aan de koopovereenkomst zou beantwoorden. Uitgaande van het voortbestaan van de gebreken a tot en met e is Dijkstra & Post daarin niet geslaagd.

4.9 In de artikelen 6:89 en 7:23 BW is niet expliciet bepaald dat een schuldeiser (wederom) binnen bekwame tijd dient te protesteren over het gebrek in de prestatie bestaande uit (deels) ondeugdelijk uitgevoerde herstelwerkzaamheden in het kader van de nakoming van de overeenkomst. De ratio van deze artikelen is het beschermen van, in casu, de leverancier tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten. Deze artikelen vormen aldus een uitwerking van het bepaalde in artikel 6:2 lid 1BW, inhoudende dat een schuldeiser en een schuldenaar verplicht zijn zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid. Naar het oordeel van het hof brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid in het onderhavige geval met zich dat van Amsing — als redelijk handelend schuldeiser — mocht worden gevergd en door Dijkstra & Post mocht worden verwacht, dat hij binnen bekwame tijd nadat hem was gebleken dat

376

de herstelwerkzaamheden niet (geheel) deugdelijk waren uitgevoerd, daarover bij Dijkstra & Post had geprotesteerd. De vraag die voorligt is of Amsing daaraan heeft voldaan.

4.10 Behoudens ten aanzien van het hiervoor onder rov. 4.6 sub e bedoelde gebrek, heeft Amsing ruim een jaar nadat hij op 2 juli 1999 het keuringsrapport met betrekking tot de uitgevoerde herstelwerkzaamheden had laten opstellen en hem was gebleken dat die herstelwerkzaamheden niet geheel deugdelijk waren uitgevoerd, Dijkstra & Post daarvan in kennis gesteld, gelijktijdig met de ontbindingsverklaring. Het voortbestaan van het in rov. 4.6 sub e bedoelde gebrek is eerst door Delta Lloyd op 17 maart 2000 geconstateerd. Ook voor dit gebrek geldt dat Amsing Dijkstra & Post eerst gelijktijdig met de ontbindingsverklaring — ruim 5 maanden na ontdekking van het voortbestaan van dit gebrek — daarvan op de hoogte heeft gesteld. Hoewel Amsing — bij brieven van 22 maart 1999, 7 juni 1999 en 11 juni 1999 (zie rov. 4.3) — had aangekondigd dat hij de herstelwerkzaamheden zou laten controleren en dat hij eerst ingeval van goede werking van de regenhaspel het restant van de koopsom verschuldigd zou zijn, heeft hij het restant van de koopsom voorafgaand aan de controle voldaan. Nadat hij bekend was geworden met de bevindingen van Van den Heuvel in het keuringsrapport van 2 juli 1999 respectievelijk de bevindingen van Delta Lloyd in haar rapport van 17 maart 2000, heeft Amsing de verschuldigdheid van het restant van de koopsom nog steeds niet ter discussie gesteld. Ook in de loop van de daarop volgende periode tot 25 augustus 2000 heeft Amsing zich nimmer bij Dijkstra & Post gemeld met klachten over het functioneren van de regenhaspel. Dit had te meer in de rede gelegen nu voor (een deel van) de regenhaspel een garantie was gegeven door Dijkstra & Post. Op grond van voornoemde omstandigheden mocht Dijkstra & Post er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de herstelwerkzaamheden deugdelijk waren uitgevoerd en de koopovereenkomst alsnog deugdelijk was nagekomen. Voor zover Amsing niet van zijn controlemogelijkheid c.q. —recht (brief van Van den Heuvel van 22 maart 1999, bijlage bij productie 1 bij conclusie van eis) gebruik heeft gemaakt, komt dat voor zijn risico.

4.11 Daar komt nog bij dat het lange uitblijven van de melding aan Dijkstra & Post van het voortbestaan van de gebreken en de omstandigheid dat de regelhaspel ondertussen wel als zodanig werd gebruikt, ertoe hebben geleid dat Dijkstra & Post moeilijk kan aantonen dat — zoals zij betoogt — een deel van de herstelwerkzaamheden wel degelijk deugdelijk is uitgevoerd en dat een deel van het (voort)bestaan van de gebreken te wijten is aan ofwel handelingen van derden ofwel aan een versnelde verslechtering van de toestand van de regenhaspel doordat gebreken niet tijdig zijn hersteld. Dijkstra & Post is immers niet in de gelegenheid geweest zich een beeld te vormen van de toestand van regenhaspel in juni/juli 1999.

4.12 Een beroep op rechtsverwerking komt neer op een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid en kan slechts in uitzonderlijke omstandigheden gegrond worden geoordeeld (vgl. HR 20 mei 2005, LJN AS4406, C04/084). Dijkstra & Post heeft naar het oordeel van het hof echter genoegzaam concrete feiten aangevoerd die de conclusie rechtvaardigen dat — gelet op het gerechtvaardigd vertrouwen dat Amsing bij Dijkstra & Post heeft gewekt dat de herstelwerkzaamheden naar tevredenheid waren verricht (rov. 4.10) en voorts het nadeel dat Dijkstra & Post ondervindt in haar bewijspositie door het tijdsverloop (rov. 4.11) — de periode van ruim een jaar respectievelijk ruim vijf maanden die Amsing heeft laten verstrijken alvorens hij zich heeft beklaagd over het functioneren van de regenhaspel, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar lang is. Amsing heeft daarmee zijn recht verwerkt om de koopovereenkomst te ontbinden en schadevergoeding te vorderen op de grond dat Dijkstra & Post toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst.

4.13 Daarmee is de grondslag aan de schadevordering van Amsing — strekkende tot terugbetaling van de koopsom van de regenhaspel en vergoeding van gevolgschade — komen te ontvallen zodat die vorderingen zullen worden afgewezen. Dijkstra & Post heeft onbestreden gesteld dat zij uit hoofde van de veroordeling in eerste aanleg (het hof begrijpt inclusief de proceskostenveroordeling) € 117.773,06 aan Amsing hebben voldaan. Overeenkomstig de vordering van Dijkstra & Post in appèl zal Amsing worden veroordeeld dit bedrag aan Dijkstra & Post te voldoen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf — zo vordert Dijkstra & Post — de datum van dagvaarding in (zo begrijpt het hof) hoger beroep, derhalve vanaf 26 februari 2004.

4.14

377

Amsing zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure in eerste aanleg, de kosten van de door de rechtbank benoemde deskundige daaronder begrepen, en in de kosten van het hoger beroep.

4.15 Dijkstra & Post heeft niet gesteld waarop zij de door haar in appèl gevorderde vergoeding van de kosten van het rapport van PKM van 3 juni 2004 baseert. Voor zover zij meent dat die kosten zijn gemaakt ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (artikel 6:96 lid 2 sub b BW), geldt dat voor toewijzing van schade ingevolge artikel 6:96 lid 2 sub b BW eerst dan plaats is indien sprake is van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding. Van een (wettelijke) grondslag uit hoofde waarvan Amsing gehouden zou zijn schadevergoeding te voldoen aan Dijkstra & Post in het kader waarvan kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid verschuldigd zouden kunnen zijn, is echter geen sprake. De kosten van het rapport van PKM kunnen evenmin worden aangemerkt als proceskosten of kosten die zijn gemaakt ingevolge artikel 6:96 lid 2 onder a en c BW. Deze vordering van Dijkstra & Post zal derhalve worden afgewezen.

Slotsom 4.16 Het hoger beroep treft doel, zodat de vonnissen van 10 september 2003 en 10 december 2003 moeten worden vernietigd en het hof opnieuw recht zal doen op de in het dictum vermelde wijze. Als de in het ongelijk gestelde partij zal Amsing in de kosten van beide instanties worden veroordeeld.

Cassatiemiddel: Het Hof heeft in zijn voormelde arrest het recht geschonden en wezenlijke vormen verzuimd door te overwegen en op grond daarvan te beslissen als in zijn arrest is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in hun onderlinge samenhang te lezen redenen:

A. Procespartijen 1 In de procedure is als wederpartij van Amsing steeds opgetreden Dijkstra & Post B.V. In de appèldagvaarding heeft de wederpartij van Amsing zichzelf in aangeduid met Dijkstra & Post B.V. Daaraan heeft zij toegevoegd dat zij voorheen zowel te Nagele als te Rutten (gemeente Noordoostpolder) was gevestigd en later alleen te Rutten. Overigens heeft de wederpartij zichzelf in de aanhef van de processtukken ook steeds aangeduid met Dijkstra & Post B.V. In eerste instantie duidde zij zich in de processtukken veelal aan als ‘Dijkstra & Post B.V.’ en in appèl als ‘Dijkstra & Post B.V.’

2 Volgens het handelsregister was gerequireerde sub 1 (Dijkstra-Post Beheer B.V.) voorheen genaamd Mechanisatiebedrijf Dijkstra-Post B.V. en was zij voorheen zowel gevestigd aan de Eggestraat te Nagele (alwaar de inleidende dagvaarding is uitgebracht) als te Rutten (aan de Meerweg 2), doch is zij inmiddels uitsluitend gevestigd te Rutten (aan het adres Meerweg 2). Voorts is volgens het handelsregister op 28 mei 1999 gerequireerde sub 2 opgericht, te weten de vennootschap Dijkstra & Post B.V., thans genaamd Dijkstra-Langeweg B.V. Die vennootschap was en is (uitsluitend) gevestigd aan de Meerweg 2 te Rutten.

3 Gelet op de wijze waarop de wederpartij van Amsing zich in haar appèldagvaarding heeft aangeduid en gelet op het feit dat gerequireerde sub 2 eerst is opgericht nádat in juni 1998 de overeenkomst is gesloten die in deze procedure onderwerp van geschil is, gaat Amsing ervan uit dat gerequireerde sub 1 naar aanleiding van de door Amsing uitgebrachte inleidende dagvaarding is verschenen en verweer heeft gevoerd en vervolgens heeft geapelleerd. Voor het — niet voor de hand liggende — geval dat dit anders zou zijn dagvaardt Amsing zekerheidshalve ook gerequireerde sub 2.

B. Inleiding 1 Amsing heeft op 3 juni 1998 een zogenaamde regenhaspel, een beregeningsinstallatie ten behoeve van de land- en tuinbouw, van het merk Faber gekocht van D&P voor een bedrag van NLG 114.268. Omdat de regenhaspel een aantal gebreken vertoonde heeft Amsing (tijdig) gereclameerd. D&P heeft uiteindelijk herstel toegezegd. De herstelwerkzaamheden zijn uitgevoerd op of voor 16 juni 1999. Bij brief van zijn raadsman van 25 augustus 2000 heeft Amsing de koopovereenkomst met D&P ontbonden en schadevergoeding gevorderd omdat de regenhaspel (nog steeds) niet beantwoordde aan hetgeen hij daarvan op grond van de overeenkomst met D&P mocht verwachten.

378

2 Het gaat in deze zaak om de vraag of Amsing na de uitvoering van de herstelwerkzaamheden in juni 1999 door D&P zodanig ontijdig heeft gereageerd dat hij zijn recht heeft verwerkt ontbinding van de koopovereenkomst en schadevergoeding te vorderen. Het hof heeft, anders dan de rechtbank, geoordeeld dat Amsing zijn rechten heeft verwerkt. Het hof heeft daartoe samengevat het volgende overwogen.

a. Volgens het hof is in de artikelen 6:89 en 7:23 BW niet expliciet bepaald dat een schuldeiser wederom binnen bekwame tijd dient te protesteren over het gebrek in de prestatie bestaande uit deels ondeugdelijk uitgevoerde herstelwerkzaamheden. De ratio van deze artikelen is het beschermen van — in casu — de leverancier tegen late en daardoor moeilijk betwistbare klachten. De redelijkheid en de billijkheid brengen in dit geval mee dat Amsing bekwame tijd nadat hem was gebleken dat de herstelwerkzaamheden niet geheel deugdelijk waren uitgevoerd, bij D&P diende te protesteren (r.o. 4.9).

b. Aan de verplichting van tijdig protesteren heeft Amsing niet voldaan. Gelet op (i) het feit dat Amsing na het verschijnen van de rapporten van 2 juli 1999 en 17 maart 2000

niets van zich heeft laten horen tot 25 augustus 2000 en (ii) Amsing het restant van de koopsom voorafgaand aan de controle heeft voldaan hoewel hij

bij brieven van 22 maart, 7 juni en 11 juni 1999 had aangekondigd dat hij dat pas na controle en ‘goede werking’ zou doen,

mocht D&P er gerechtvaardigd op vertrouwen dat de herstelwerkzaamheden deugdelijk waren uitgevoerd en de koopovereenkomst alsnog deugdelijk was nagekomen (r.o. 4.10).

c. Door het lange uitblijven van een melding aan D&P en de omstandigheid dat Amsing de regenhaspel ondertussen wel gebruikte kan D&P moeilijk aantonen dat een deel van de herstelwerkzaamheden wel deugdelijk is uitgevoerd en dat een deel van (het voortbestaan van) de gebreken ofwel is veroorzaakt door handelingen van derden of een niet tijdig herstel (r.o. 4.11).

d. D&P heeft gelet op het bij haar (sub b genoemde) gewekte vertrouwen en het (sub c genoemde) nadeel in haar bewijspositie genoegzaam concrete feiten aangevoerd die een, slechts onder uitzonderlijke omstandigheden te honoreren, beroep op rechtsverwerking rechtvaardigen (r.o. 4.12).

3 Amsing kan zich niet verenigen met deze oordelen van het hof.

C. Klachten 1 Met zijn hierboven onder B2 samengevatte oordelen heeft het hof blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting over de termijn waarbinnen Amsing als koper, op straffe van verval van al zijn rechten, diende te protesteren tegen het ontoereikende herstel waarmee D&P als verkoper haar tekortkoming in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst beoogde te herstellen, althans is onduidelijk welk criterium het hof heeft toegepast bij de beoordeling van de (re)actie(termijn) van Amsing na juni 1999, zodat het zijn oordeel ontoereikend heeft gemotiveerd.

Uitwerking en toelichting 1.1 Het hof heeft blijkens r.o. 4.7 en 4.9–4.11 het in art. 6:89 en 7:23 BW neergelegde criterium en de in die artikelen genoemde termijn van ‘bekwame tijd’ toegepast op de vraag of Amsing tijdig heeft geprotesteerd na de uitvoering van de herstelwerkzaamheden door D&P in juni 1999; het hof heeft immers in r.o. 4.7 en 4.9. tot uitgangspunt genomen dat Amsing binnen bekwame tijd na juni 1999 diende te reageren om vervolgens te oordelen (in r.o. 4.10) dat dit — na het verschijnen van de (niet aan D&P bekende) rapporten van Van den Heuvel en Delta Lloyd — niet was gebeurd (zodat D&P er op mocht vertrouwen dat zij alsnog deugdelijk was nagekomen) en (in r.o. 4.11) dat D&P (door het tijdsverloop en het gebruik van de regenhaspel door Amsing) kort gezegd bewijsproblemen ondervindt. Daarmee heeft het hof blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Amsing had immers reeds na de levering van de regenhaspel in 1998 overeenkomstig art. 6:89 c.q. 7:23 BW en dus binnen bekwame tijd geprotesteerd en behoefde derhalve na juni 1999 niet nog eens binnen bekwame tijd, althans binnen een redelijke termijn, op straffe van verval van al zijn rechten te protesteren. Dit geldt te meer daar zich in elk geval niet ten aanzien van alle gebreken bewijsproblemen voordeden waartegen art. 6:89 c.q. 7:23 BW bescherming beogen te bieden (bijv. de hydromotor en de eerst na de ontbinding aan Amsing geopenbaarde desastreuze gevolgen van de waterlekkage in de gasolietank).

1.2

379

Althans is ten minste onduidelijk welk criterium het hof heeft toegepast, zodat zijn oordeel zonder nadere motivering niet voldoende begrijpelijk is. Weliswaar baseert het hof zijn oordeel (in r.o. 4.10, p. 9 onderaan) mede op een gerechtvaardigd vertrouwen van D&P en verwijst het hof (in r.o. 4.12) naar het in het algemeen voor een beroep op rechtsverwerking geldende vereiste van de aanwezigheid van uitzonderlijke omstandigheden, maar dat vertrouwen kon D&P in elk geval niet ontlenen aan het uitblijven van een reactie van Amsing op de rapporten van Van den Heuvel en Delta Lloyd aangezien die rapporten haar toen niet bekend waren zodat het hof zijn oordeel over rechtsverwerking dáárop niet gebaseerd kan hebben, terwijl het hof voorts niet aangeeft waaruit de uitzonderlijke omstandigheden in dit geval in concreto uit zouden betaan en zijn algemene verwijzing dus ook niet als voldoende onderbouwing voor zijn oordeel kan gelden. Het ligt daarom, ook gelet op hetgeen in onderdeel 1.1 is vermeld, meer voor de hand dat het hof de criteria van art. 6:89 en 7:23 BW tot uitgangspunt heeft genomen. Zie met name 's hofs expliciete verwijzingen in r.o. 4.7 en 4.9 naar het aan die artikelen ontleende criterium van protest binnen ‘bekwame tijd’ en het in verband daarmee (in r.o. 4.10) in aanmerking van het (volgens het hof: te lang) uitblijven van een reactie van Amsing na het verschijnen van de (toen niet aan D&P bekende) rapporten van Van den Heuvel en Delta Lloyd, alsmede het (in r.o. 4.11) in aanmerking nemen van bewijsproblemen voor D&P, waartegen de art. 6:89 en 7:23 BW — naar het hof in r.o. 4.9. overweegt — bescherming beogen te bieden.

2 Indien het hof al zou zijn uitgegaan van een juiste rechtsopvatting heeft het met zijn oordeel dat het beroep van D&P op rechtsverwerking (al dan niet omdat Amsing na juni 1999 niet tijdig opnieuw zou hebben geprotesteerd) gegrond kan worden geoordeeld, essentiële stellingen van Amsing ten onrechte gepasseerd, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd in het licht van het volgende.

(a) Amsing heeft na de levering van de regenhaspel op 3 juni 1998 tijdig, binnen de in art. 6:89 c.q. 7:23 BW bedoelde termijn laten weten dat de regenhaspel niet beantwoordde aan hetgeen hij daarvan mocht verwachten, zodat D&P tijdig gewaarschuwd was voor de bezwaren van Amsing.

(b) Het heeft meer dan een jaar sinds de levering van de regenhaspel geduurd voordat D&P de litigieuze herstelwerkzaamheden had uitgevoerd.[1.] Dat is ongeveer net zo lang als de periode van ruim een jaar die Amsing volgens het hof[2.] heeft genomen om te reageren na de uitvoering van de herstelwerkzaamheden in juni 1999.

(c) Nadat D&P al verschillende keren de gelegenheid heeft gehad de regenhaspel deugdelijk te herstellen, heeft Amsing haar bij brief van 7 juni 1999 een ‘laatste kans’ gegeven, zodat het er toen niet meer om ging of een eventueel resterend gebrek op zichzelf ontbinding rechtvaardigde maar of nu definitief alle gebreken verholpen waren.

(d) Amsing heeft gesteld[3.] dat hij de regenhaspel na uitvoering van de herstelwerkzaamheden niet meekreeg als hij niet eerst het restant (f 5.000) van de koopsom zou betalen. De rechtbank heeft die stelling niet verworpen maar geoordeeld[4.] dat Amsing in elk geval hooguit een oppervlakkige controle heeft kunnen uitvoeren en dat D&P er niet op mocht vertrouwen dat Amsing accepteerde dat de klachten nu waren verholpen[5.]

(e) Amsing heeft geen termijn gegeven waarbinnen hij zou reageren; zo'n termijn is ook niet door D&P gesteld.

(f) Het hof is er van uitgegaan dat D&P niet vóór 25 augustus 2000 bekend was met de rapporten van Van den Heuvel van 2 juli 1999 en Delta Lloyd van 17 maart 2000, zodat het niet (onmiddellijk) reageren door Amsing na het verschijnen daarvan bij D&P geen vertrouwen kon opwekken.

(g) Amsing heeft kort nadat hij die op 18 juni 1999 had opgehaald actie ondernomen door de regenhaspel te laten controleren door Van den Heuvel, hetgeen heeft geresulteerd in diens rapport van 2 juli 1999.

(h) Van de oorspronkelijke 30 punten resteerden toen nog drie ‘niet opgeloste’ punten terwijl de kwestie van de hydromotor toen was opgelost (behoudens bij een lichte scheefstand) zodat toen minder aanleiding bestond die kwesties onmiddellijk aan de orde te stellen.[6.]

(i) Dat kwam anders te liggen toen Delta Lloyd in haar rapport van 17 maart 2000[7.] ernstiger gebreken constateerde dan Van den Heuvel in juni/juli 1999, en Delta Lloyd als gevolg daarvan de verzekering voor de regenhaspel beëindigde.[8.]

(j) Amsing heeft vervolgens eind juni 2000, dus ruim drie maanden later, contact opgenomen met Faber en met D&P naar aanleiding van een lekkage aan de motor. Amsing is verzocht de problemen op schrift te stellen.[9.]

380

(k) Faber, die met D&P in contact stond over de problemen met de regenhaspel, heeft het gesprek met Amsing bij brief van 3 juli 2000[10.] bevestigd en geschreven dat naar aanleiding van het telefoongesprek intern overleg heeft plaatsgevonden, dat hij zijn grieven op schrift diende te stellen en aan D&P moest sturen en dat het niet zinvol was dat (een vertegenwoordiger van) Faber‘nu al’ naar Amsing zou komen om de problemen te bespreken (waarom Amsing dus kennelijk had gevraagd).

(l) De eerstvolgende schriftelijke reactie namens Amsing is niet langer van hemzelf of zijn rechtsbijstandverzekeraar maar bij brief van 25 augustus 2000, dus min of meer na de zomervakantieperiode, van zijn advocaat, hetgeen het tijdsverloop sinds eind juni/begin juli 2000 voldoende kan verklaren.

(m) In mei 2001 zijn de brandstofpomp en de verstuivers kapotgegaan ten gevolge van waterlekkage in de gasolietank[11.]. De lekkage is dus eerst ontstaan na 25 augustus 2000 toen Amsing volgens het hof al niet meer tijdig zijn klachten kon melden. Die lekkage en de (pas na 25 augustus 2000 aan Amsing geopenbaarde) gevolgen ervan heeft Amsing mede aangevoerd ter rechtvaardiging van de ontbinding van de overeenkomst.[12.]

(n) Als gevolg van die lekkage is zware schade ontstaan aan de gehele installatie, waardoor het voor TNO (die door de rechtbank als deskundige was benoemd) onmogelijk was de installatie te zien functioneren terwijl de reparatie van de schade omvangrijk en ingrijpend zou zijn.[13.]

(o) D&P erkent dat de machine vanaf 14 mei 2002 niet meer functioneerde.[14.] (p) De lekkage is opgetreden in de las tussen twee axiale pijpen; de lasverbinding was van

onvoldoende kwaliteit.[15.] Dit wordt door D&P erkend, evenals het feit dat de ondeugdelijke lasverbinding een voor haar rekening komende fabricagefout is.[16.] De lasverbinding moet volgens D&P al vanaf de ingebruikname gelekt hebben[17.] maar is (ook) door D&P bij de uitvoering van de litigieuze herstelwerkzaamheden niet geconstateerd, hoewel de foutief gelaste lasverbinding volgens haar eigen stelling eenvoudig gevonden had kunnen worden en D&P daarvan zelfs getuigenbewijs (medewerkers van haarzelf en Faber) heeft aangeboden.[18.]

(q) D&P hebben erkend dat de hydromotor ook na uitvoering van de herstelwerkzaamheden in juni 1999 niet goed werkte[19.] zodat ten aanzien van die klacht in elk geval geen relevante bewijsproblemen voordeden.

Mede tegen de achtergrond van hetgeen onder (a)–(q) hierboven is genoemd, heeft het hof essentiële stellingen van Amsing gepasseerd, althans heeft het zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd aangezien:

(i) het hof voor zijn oordeel (in r.o. 4.10, r. 13) mede redengevend heeft geacht dat Amsing het restant (van f 5.000) van de koopsom voorafgaand aan de controle heeft voldaan aan D&P, terwijl Amsing (zoals onder (d) hierboven weergegeven) heeft gesteld dat hij zonder vooruitbetaling de regenhaspel niet meekreeg en de rechtbank die stelling niet heeft verworpen doch heeft geoordeeld dat Amsing (in elk geval) geen voor D&P vertrouwen wekkende controle heeft kunnen uitvoeren en het hof aan de behandeling van de tegen dat oordeel expliciet gerichte grief 2 niet is toegekomen;

(ii) D&P niet het door het hof (in r.o. 4.9, p. 9 onderaan) bedoelde vertrouwen kon ontlenen aan het uitblijven van een reactie op rapporten met het verschijnen aangezien zij daarmee (toen, vóór 25 augustus 200) niet bekend was;

(iii) het hof mede aan zijn beslissing ten grondslag heeft gelegd dat Amsing ruim een jaar niet heeft gereageerd[20.], terwijl Amsing eind juni 2000, dus ruim drie maanden na het rapport van Delta Lloyd en Delta Lloyd toen bovendien de verzekering van de regenhaspel beëindigde, wel degelijk heeft gereageerd;

(iv) het hof geen kenbare aandacht besteedt aan de mede ter rechtvaardiging van ontbinding aangevoerde (gevolgen van de) waterlekkage in de gasolietank die zich eerst voor Amsing hebben geopenbaard ná afloop van de door het hof als te lang beoordeelde periode van ruim een jaar, niettegenstaande het feit dat de oorzaak van de waterlekkage (een niet aan Amsing verwijtbare foutief gelaste lasverbinding) — naar D&P zelf heeft gesteld — eenvoudig gevonden kon worden, doch D&P die ook bij haar herstelwerkzaamheden in juni 1999 niet heeft geconstateerd, laat staan verholpen, en

(v) D&P heeft erkend dat de hydromotor ook na uitvoering van de herstelwerkzaamheden niet goed functioneerde en zich in zoverre dus in eik geval niet de door het hof in r.o. 4.11 bedoelde bewijsproblemen voordeden.

381

NJ 2008, 606, Hoge Raad, 29-06-2007

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 29 juni 2007 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, A.

Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk, W.D.H. Asser

Zaaknr: C06/002HR

Conclusie: A-G Wuisman LJN: AZ7617 Roepnaam: - Noot: Jac. Hijma BW art. 7:23 Essentie

Koop. Klachtplicht koper; strekking en reikwijdte; onderzoeksplicht en mededelingsplicht; eis voortvarendheid; afwachten uitslag deskundigenonderzoek?; klachtplicht ook bij beroep op dwaling? De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Op de koper rust een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen. Het onbenut laten verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Samenvatting

Het onderhavige geding betreft de koop van een huis door een particulier. Koper vordert schadevergoeding ter hoogte van de herstelkosten van de aan het huis geconstateerde gebreken. Verkoper verweert zich met een beroep op art. 7:23 lid 1 BW. Het hof acht dit verweer gegrond nu koper, in afwachting van de uitslag van onderzoek door een deskundige, eerst drie maanden na de ontdekking van de gebreken en derhalve niet binnen de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn verkoper van de gebreken kennis heeft gegeven. Koper bestrijdt dit oordeel in cassatie. De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. Op de koper rust een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. Het door de koper te verrichten onderzoek dient door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd, in welk verband onder meer van belang kunnen zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan een onderzoek door een deskundige nodig zijn. In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 BW dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis

382

dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen. De particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet deskundig is, mag in redelijkheid onderzoek door een deskundige naar die gebreken laten uitvoeren — mits met de nodige voortvarendheid — teneinde zich een (beter) beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken. Het feit dat de verkoper door het eerste — terstond aan hem toegezonden — rapport van de deskundige in kennis was gesteld van gebreken aan het huis, bracht mee dat de verkoper erop bedacht diende te zijn dat een vervolgonderzoek kon worden ingesteld naar de toestand waarin het huis verkeerde en dat daarbij ook andere soortgelijke gebreken aan het licht zouden kunnen komen. Daarom hoefde de koper zijn wederpartij niet binnen dezelfde termijn als voor de aanvankelijk ontdekte gebreken gold, op straffe van verval van zijn rechten op de hoogte te stellen van verder door de deskundige ontdekte — soortgelijke — gebreken aan het huis. Het onbenut laten verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 BW bedoelde termijn staat niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt.

Partij(en)

1. N.G.M. Pouw, 2. B.M. Pouw-Groen, beiden te Onderdijk, eisers tot cassatie, adv. mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, tegen 1. P.E. Visser, 2. A.M. Visser-van Wilsem, beiden te Sassenheim, verweerders in cassatie, adv. mr. K.G.W. van Oven. Uitspraak

Hof: 4. Beoordeling 4.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. Pouw heeft van Visser voor f 725.500 een woonhuis cum annexis te Onderdijk gekocht, dat hem is geleverd bij nadien in de registers ingeschreven notariële akte van 1 december 2000 en — blijkens die akte — op dezelfde dag ook feitelijk is geleverd. Onweersproken is dat Pouw van die datum af in dit woonhuis woonachtig is. Later heeft Pouw geconstateerd dat het gekochte behept is met een aantal gebreken, waarvoor hij Visser bij brief van 27 september 2001 aansprakelijk heeft gesteld. Bij die brief was een rapport van, ing. Ruiter van 26 september 2001 (het eerste rapport) gevoegd, opgemaakt naar aanleiding van diens op 25 en 26 september 2001 verrichte onderzoek met betrekking tot technische gebreken aan de woning. Visser wijst elke aansprakelijkheid af. Pouw heeft bij dagvaarding van 4 september 2002 in deze zaak vorderingen ingesteld, die ertoe strekken, zakelijk, dat voor recht zal worden verklaard dat Visser de kosten van herstel van de geconstateerde gebreken dient te vergoeden en dat Visser zal worden veroordeeld tot betaling van € 33.939,19 met rente en incassokosten. De vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst en dat daardoor primair Visser wanprestatie heeft gepleegd en de als gevolg daarvan geleden schade tot voormeld bedrag moet vergoeden, subsidiair Visser niet toerekenbaar is tekortgekomen zodat de overeenkomst gedeeltelijk moet worden ontbonden in de zin dat de prijs zal worden verminderd met voormeld bedrag, en meer subsidiair de overeenkomst onder invloed van dwaling is tot stand gekomen en de gevolgen van de overeenkomst moeten worden gewijzigd in de zin dat de prijs zal warden verminderd met voormeld bedrag. De rechtbank heeft geoordeeld, zakelijk, dat de vorderingen ten aanzien van de gestelde gebreken in metsel — en voegwerk niet toewijsbaar zijn en dat Visser aansprakelijk is ten aanzien van de overige gestelde gebreken. Inzake de omvang van de daarmee gemoeide schade achtte de

383

rechtbank nadere inlichtingen nodig, waartoe zij een comparitie van de partijen gelastte, die zij tevens wilde benutten om een schikking te beproeven. In hoger beroep betoogt Visser ten principale dat de vorderingen ook ten aanzien van de overige gestelde gebreken moeten worden afgewezen en Pouw ten incidentele dat de vorderingen juist ook ten aanzien van de gebreken in metsel- en voegwerk moeten worden toegewezen.

4.2 De vierde principale grief komt nu, gezien haar strekking, het eerst aan de orde. Met deze grief voert Visser, voor het eerst in hoger beroep, verweer op grond van het bepaalde in artikel 7:23 BW. Hij betoogt dat Pouw er geen beroep meer op kan doen dat het woonhuis niet aan de overeenkomst beantwoordt, omdat hij daarvan Visser niet binnen bekwame tijd nadat hij dit had ontdekt, of redelijkerwijze had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. Ter beoordeling van de merites van dit verweer moet worden onderzocht wanneer Pouw de gestelde gebreken heeft ontdekt, althans redelijkerwijze had behoren te ontdekken, en wanneer hij Visser daarvan kennis heeft gegeven.

4.3 Blijkens de stukken gaat het volgens Pouw om de volgende gebreken. De bekleding van de oost- en westgevel van het woonhuis is ondeugdelijk geconstrueerd. Zo sloten de houten rabatdelen van de bekleding van die gevels aan de bovenkant onvoldoende aan bij de verholen goten die langs de west- en oostgevel liepen, zodat daar vocht kon toetreden, dat dan achter de rabatdelen terechtkwam; ook is dampremmende folie onjuist (want direct achter de rabatdelen, in plaats van aan de binnenkant van de bekleding) aangebracht en zijn de naden langs de kozijnen en langs de onderkant van de bekleding volledig dichtgekit, zodat het vocht niet kon uittreden en rot bij de rabatdelen, het regelwerk, de kozijnen en ramen teweegbracht. Ook de genoemde verholen goten zijn verkeerd geconstrueerd. Zo lag de kraal van de zinken gootbak van die goten niet over de horizontale windveer onderaan het pannendak (waarbij die goten dienden aan te sluiten) heen, maar erop, en was de opstand aan de binnenkant van die zinken gootbak niet hoger dan de opstand aan de buitenkant, zodat ook daar vocht kon toetreden, dat dan achter de rabatdelen en binnen de woning terechtkwam. Van de twee dakkapellen zijn de houten zijwangen niet juist bevestigd, is het lood gescheurd en zijn de loodstroken te lang. Het metselwerk van de muren van het woonhuis was slecht en poreus en het voegwerk matig tot slecht. Volgens Pouw zijn als gevolg van de gebreken de rabatdelen en het zegelwerk van de gevelbekleding aangetast door schimmel en houtrot, vertoonden kozijnen, ramen en windveren rotte plekken, hebben zich diverse lekkages binnen de woning voorgedaan (in drie slaapkamers op de eerste verdieping zowel aan de west- als aan de oostkant, en in een kamer op de begane grond), is door lekkage een dakplaat naast een dakkapel aangetast, is vochtdoorslag opgetreden, door de maren naar binnen, waardoor het behang over een grote lengte een beetje gebobbeld is, was de vochtigheidsgraad in de woning erg en ongezond hoog, deden zich penetrante geuren voor en was ongedierte aanwezig.

4.4 Voor zover het hierbij om gebreken gaat, die voor het eerst zijn geconstateerd bij het onderzoek waarover ing. Ruiter in zijn tweede rapport, van 22 november 2001, bericht, moet worden vastgesteld dat daarvan niet eerder dan bij brief van 22 april 2002, dus vijf maanden later, aan Visser kennis is gegeven. Dat kan niet worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking. In zoverre is het verweer zonder meer gegrond te achten.

4.5 Ing. Ruiter heeft op 27 juni 2002 een derde rapport uitgebracht, dat op 26 juli 2002 aan Visser is gezonden. Dit rapport vond blijkbaar zijn aanleiding in lekkageklachten ten aanzien van de drie slaapkamers en wijst als oorzaak van die lekkages aan de onjuiste constructie van de goten aan de west- en oostgevel. Kennelijk over dezelfde goten was al in het eerste en tweede rapport (respectievelijk ten aanzien van de goot aan de west- en die aan de oostgevel) geconstateerd dat ze gebrekkig waren doordat de kraal niet over de windveer heen maar erop lag, zodat daar vocht kon toetreden, dat dan achter de rabatdelen terechtkwam. In het derde rapport werd bevonden dat de opstand aan de binnenkant van de zinken gootbak niet hoger was dan de opstand aan de buitenkant, zodat daar vocht kon toetreden, dat dan ook binnen de woning terechtkwam. Nu er geen aanwijzing is voor een ander oordeel, moet dan worden aangenomen dat het hier niet om een nieuw gebrek ging, dan wel dat het hier om een gebrek ging dat redelijkerwijze al bij de eerdere

384

constateringen had behoren te zijn ontdekt. Ook ten aanzien van het in het derde rapport bevondene is het verweer derhalve gegrond te achten. Ten overvloede wordt hier nog opgemerkt dat er in het bedrag waarvan Pouw betaling verlangt, kennelijk geen post ter zake van herstel van deze goten of herstel van binnenshuis opgetreden lekkageschade is opgenomen. Dat zou betekenen dat herstelkosten ter zake van het in het derde rapport bevondene hoe dan ook geen onderdeel van de (geld)vorderingen uitmaken.

4.6 Het onderzoek spitst zich daarmee toe op de vraag wanneer Pouw de gebreken die in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde eerste rapport van ing. Ruiter zijn vermeld, heeft ontdekt, althans redelijkerwijze had behoren te ontdekken. Daarbij gaat het om gebreken (1) aan de bekleding en de verholen goot aan de westgevel, (2) aan één van de dakkapellen en (3) aan metsel- en voegwerk van de muren, en om de daarmee gemoeide schade, waaronder respectievelijk (1) aantasting door schimmel en rot van de houten rabatdelen en het houten regelwerk van die bekleding en van de houten windveren, kozijnen en ramen, (2) aantasting door lekkage van een dakplaat naast de dakkapel en schade door lekkage uit het plafond in de kamer op de begane grond, recht onder de dakkapel, en (3) het optreden van vochtdoorslag door de muren naar binnen, waardoor het behang over een grote lengte een beetje gebobbeld is.

4.7 In het eerste rapport van ing. Ruiter, van 26 september 2001, is opgenomen: ‘(…) Bij de opname (hof: op 25–26 september 2001) bleek een deel van [de] houten gevelbekleding van (…) rabathout van de [w]estgevel op de eerste verdieping door de eigenaar (hof: Pouw) te zijn verwijderd. Hij had veel houtrot vast gesteld bij het schilderen (…) Het metselwerk van de [w]estgevel was door de eigenaar, voor de inspectie door mij, schoongespoten met een hogedrukreiniger. Ik heb vastgesteld dat er zeer veel voegwerkdaardoor was verdwenen. (…) Het behang was aan de binnenzijde over een grote lengte een beetje ‘gebobbeld’ aan de zuidzijde (achte[r] de T.V.) en aan de [w]estzijde naast de kast. (…)’

In de brief van Pouw aan Visser van 27 september 2001 is opgenomen: ‘(…) Afgelopen voorjaar begon [op] de topgevel aan de westzijde van de woning verf te bollen. (…) Bij de inspektie door de schilder werd het advies gegeven om het schot kaal te halen om zo een duidelijk beeld te krijgen wat de oorzaak zou zijn (…). Ons uitgangspunt was de schade te repareren en enige delen van het (…) beschot te vervangen. Echter het gehele schot, inclusief kozijnen, windveren, achterliggend (…) regelwerk was aangetast door schimmel en houtrot. Verder hebben wij klachten over doorslaande muren, slecht (…) voegwerk van de woning, diverse lekkages en door houtrot en schimmel aangetaste kozijnen en dakplaten. (…) Een en ander heeft ons doen besluiten om een totale keuring te laten verrichten (hof: namelijk het eerste onderzoek van ing. Ruiter), aangezien de ellende van lekkages, rotplekken e.d. zich opstapelde. (…)’

In de inleidende dagvaarding is opgenomen: ‘(…)

2. in het voorjaar van 2001 heeft Pouw geconstateerd dat de verf van het houten topschot aan de westzijde van de woning begon te bollen. De door Pouw ingeschakelde schilder gaf het advies het schot kaal te maken om op die manier de oorzaak te achterhalen.

3. Dit advies in door Pouw opgevolgd. Nadat het schot kaal was gemaakt werd de oorzaak al snel achterhaald. Het hele schot, inclusief kozijnen, windveren en achterliggend regelwerk was aangetast door schimmel en houtrot. (…)

4. Pouw heeft vervolgens bouwkundig adviesbureau Ing. Ruiter (…) ingeschakeld om een onderzoek te doen naar de gebreken die ontdekt waren aan de woning. (…)’

Ter comparitie van de partijen op 5 februari 2003 heeft de heer Pouw verklaard: ‘(…) Toen wij de woning net hadden betrokken, kwamen wij tot de ontdekking (…) dat de dakkapel lekte. (…) Toen wij met een huis-, tuin- en keukenreiniger het huis schoonspoten lieten delen van het voegwerk los omdat het in slechte staat was. In het huis heerst ook een zeer hoog vochtpercentage. (…)’

Bij dezelfde gelegenheid heeft mevrouw Liefting-Voogd, optredend voor Pouw, verklaard:

385

‘(…) het water liep bijvoorbeeld langs de muren zodat mevrouw [Pouw] gezondheidsklachten kreeg. (…)’

Ter toelichting van de onderhavige grief heeft Visser onder meer aangevoerd: ‘In het voorjaar van 2001 (maart?april?) zijn de klachten, zoals in de inleidende dagvaarding weergegeven, ontdekt.’

Ter bestrijding van deze grief heeft Pouw onder meer aangevoerd:

‘IV.2. In het voorjaar van 2001 heeft Pouw een schilder ingeschakeld om het houten topschot opnieuw in de verf te zetten. De schilder kwam tot de ontdekking dat een verfbeurt onvoldoende soelaas zou bieden voor het opbollen van de verf. Hij heeft geadviseerd het topschot kaal te maken om de oorzaak verder te onderzoeken.

IV.3. Pouw heeft dit advies opgevolgd. doch had zelf onvoldoende deskundigheid om te constateren of en zo ja welke gebreken aanwezig waren. Daarop heeft [hij] Ruiter om [zijn] deskundig oordeel gevraagd. September 2001 is diens eerste rapport verschenen, wat duidelijkheid gaf omtrent de diverse gebreken.’

4.8 Uit het onder 4.7 vermelde wordt afgeleid dat de gebreken en schade ten aanzien van de bekleding van de westgevel door Pouw zijn ontdekt bij het kaalmaken van het houten topschot van de westgevel, zulks op een ‘in het voorjaar’ van 2001 door een schilder gegeven advies. Het voorjaar loopt af op 20 juni; in deze zaak is niet gebleken van houvast voor een andere datum. Daarbij is van belang dat Vissers vermelding in de toelichting op de grief ‘maart? april?’ Pouw geen aanleiding heeft gegeven om in de memorie van antwoord de periode nader te bepalen dan als ‘in het voorjaar’. Bij gebreke van een aanwijzing voor een andere vaststelling wordt het ervoor gehouden dat het kaalmaken kort na het advies van de schilder heeft plaatsgevonden, en wel nog in juni 2001. Zou dit pas later zijn gebeurd, dan mag dat geen rol spelen bij de beoordeling van de onderhavige kwestie, omdat dan heeft te gelden dat het kaalmaken nog in juni 2001 had behoren plaats te vinden, nu Pouw het advies uiterlijk op 20 juni 2001 had gekregen.

4.9 Uit het onder 4.7 vermelde volgt verder dat de gebreken en schade ten aanzien van de dakkapel door Pouw zijn ontdekt toen hij de woning ‘net’ had betrokken, derhalve kort na 1 december 2000. Bij gebreke van een aanwijzing voor een andere vaststelling wordt het ervoor gehouden dat deze ontdekking vóór eind juni 2001 is gedaan.

4.10 Ten slotte volgt nog uit het onder 4.7 vermelde dat de gebreken en schade ten aanzien van het metsel- en voegwerk in elk geval al door Pouw waren geconstateerd voordat ing. Ruiter was ingeschakeld. Het ligt voor de hand dat als het water langs de muren liep, het behang over een grote lengte een beetje bobbelde en een zeer hoog vochtigheidspercentage in het huis heerste, dit ook al spoedig nadat Pouw de woning had betrokken, het geval moet zijn geweest. Bij gebreke van een aanwijzing voor een andere vaststelling wordt het ervoor gehouden dat Pouw dit ook uiterlijk eind juni 2001 heeft ontdekt. Er is voorts geen aanwijzing dat het schoonspuiten van het metselwerk van de westgevel, waardoor veel voegwerk verdween, heeft plaatsgevonden na eind juni 2001, zodat wordt aangenomen. dat dit uiterlijk eind juni 2001 is gebeurd. Uit een en ander volgt dat Pouw de gebreken en schade ten aanzien van metsel- en voegwerk nog in juni 2001 ontdekt moet hebben, althans had behoren te ontdekken.

4.11 Aan Pouw zal een aantal aspecten, in de omvang waarin deze aspecten in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde rapport zijn omschreven, niet aanstonds bij de ontdekking van de gebreken en schade duidelijk zijn geworden, maar pas later, uiterlijk op 25–26 september 2001 bij het onderzoek van ing. Ruiter. Dat brengt echter niet mee dat ten aanzien van die aspecten de vervaltermijn van artikel 7:23 lid 1 BW pas op 25–26 september 2001 ia gaan lopen. Pouw betoogt ook niet dat (enige van) deze aspecten van dien aard zijn, dat ze moeten worden beschouwd als nieuw ontdekte gebreken, dan wel als gebreken die redelijkerwijze niet al bij de eerdere constateringen hadden behoren te zijn ontdekt.

4.12

386

Het voorgaande voert tot het oordeel dat Pouw de gebreken en schade, waarover het in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde rapport gaat, uiterlijk eind juni 2001 heeft ontdekt, althans had behoren te ontdekken. Daarvan is niet eerder dan bij die brief van 27 september 2001, dus meer dan twaalf weken later, aan Visser kennis gegeven. Dat kan in beginsel niet worden aangemerkt als kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking.

4.13 Pouw betoogt dat de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat hij geacht moet worden tijdig bij Visser te hebben geklaagd. Daarbij wijst Pouw erop dat hij in dezen niet deskundig en dat hij niet juridisch onderlegd is, maar dat geldt ook voor Visser en brengt bovendien niet zonder meer mee dat hem een langere termijn ten dienste stond. Verder wijst Pouw erop dat hij bij de aankoop niet werd begeleid door een deskundige die hem op de hoogte had kunnen stellen van de klaagtermijn, waartegenover Visser de sterkere partij is, nu deze een makelaar had ingeschakeld. Dit is evenwel niet toereikend. Het verschil tussen Pouw en Visser aangaande de bijstand van een makelaar brengt niet mee dat de termijn op 27 september 2001 nog niet was verstreken. Bijkomende omstandigheden die dit anders zouden maken, zijn niet gesteld.

4.14 Pouw heeft geen stellingen betrokken die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden nopen. Aan zijn bewijsaanbod moet daarom voorbij worden gegaan.

4.15 De gevolgtrekking is dat de grief gegrond is en dat de vorderingen van Pouw niet toewijsbaar zijn voor zover zij berusten op de stelling dat het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst. Aangezien de vorderingen alle op die stelling berusten, moeten zij worden afgewezen. Dat betekent dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd en dat in voormelde zin moet worden beslist. Het verder over en weer betoogde behoeft geen bespreking meer.

4.16 Aangezien Visser het thans doeltreffend gebleken verweer pas in hoger beroep voor het eerst heeft gevoerd, terwijl zijn stellingen in de eerste aanleg ook geen aanleiding gaven om op dit punt ambtshalve de rechtsgronden aan te doen vullen, heeft Visser de kosten van het principale en incidentele hoger beroep nodeloos aangewend en veroorzaakt. Dat geeft aanleiding om die kosten voor zijn rekening te laten. Pouw dient in de kosten van de eerste aanleg te worden verwezen, nu hij in het ongelijk is gesteld.

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, omdat het Hof op grond van de in het arrest, waarvan beroep, vermelde gronden heeft beslist als in het dictum van dat arrest vermeld, zulks ten onrechte op grond van de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen, redenen:

1 Het Hof overweegt in rov. 4.6–4.12 dat de in het rapport van 25–26 september 2001 en de brief van 27 september 2001 gemelde gebreken vóór eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden moeten worden ontdekt. Vervolgens overweegt het Hof in rov. 4.12 dat de kennisgeving van die gebreken bij brief van 27 september 2001, meer dan twaalf weken na ontdekking van de gebreken, niet kan worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW, en in rov. 4.13, dat de door Pouw aangevoerde omstandigheden dit niet anders maken. Het Hof geeft dusdoende blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans zijn deze oordelen niet naar behoren gemotiveerd, om de, in de volgende subonderdelen nader uitgewerkte, mede in onderling verband te lezen, redenen. In het bijzonder miskent het Hof dusdoende dat bij de beoordeling, of sprake is van overschrijding van de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1 BW, alle omstandigheden van het geval moeten worden betrokken voor de vaststelling van de lengte van deze termijn. Daarbij heeft het Hof tevens miskend dat voor onroerende zaken als de onderhavige, althans ingeval tevens sprake is van een particuliere, ondeskundige koper, een termijn van meer dan drie maanden, althans twaalf weken geldt, althans dat niet als uitgangspunt geldt dat de termijn twee maanden is, althans dat slechts onder nadere motivering, welke ontbreekt, kan worden aangenomen dat er een termijn geldt van minder dan twaalf weken. Althans geldt dit alles inachtgenomen het feit dat Visser bekend was met

387

de gebreken, althans ter zake op Visser een mededelingsplicht rustte, waar hij niet aan heeft voldaan. Voorts miskent het Hof dat de onderhavige vervaltermijn voor onroerende zaken als de onderhavige (bij een particuliere, ondeskundige koper) eerst aanvangt indien de koper niet slechts van het gebrek (of de gebreken) op de hoogte is, maar tevens over voldoende gegevens beschikt om te beoordelen of er voldoende reden is de verkoper aan te spreken vanwege het gebrek, en met het oog daarop de verkoper dient in kennis te stellen van het gebrek, en daarvan in een geval als het onderhavige eerst sprake is indien hij een daartoe strekkend rapport van een deskundige heeft ontvangen.

1.1 Door eerst in rov. 4.12 vast te stellen dat geen sprake is van kennisgeving in bekwame tijd en vervolgens in rov. 4.13 te overwegen dat de aangevoerde omstandigheden dit niet anders maken, miskent het Hof dat art. 7:23 lid 1 BW verplicht tot een integrale vaststelling van de toepasselijke termijn op basis van alle omstandigheden, waarmee niet verenigbaar is een aanpak waarbij eerst een algemene termijn wordt aangenomen, welke bovendien niet expliciet wordt vastgesteld, en vervolgens wordt beoordeeld of de omstandigheden van het geval aanleiding geven van die termijn af te wijken. Althans levert deze aanpak een ontoereikende motivering op van de door het Hof aangenomen termijn. Voorzover het Hof het betoog van Pouw aldus leest, dat hij slechts betoogd heeft dat de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat hij in weerwil van een overschrijding van de termijn van art. 7:23 BW geacht moet worden tijdig te hebben geklaagd, is dit een onbegrijpelijke lezing van Pouws standpunt, nu Pouw (memorie van antwoord, nrs. IV.1–IV.6) uitdrukkelijk heeft aangevoerd dat hij binnen bekwame tijd heeft gereclameerd, gelet op de gegeven omstandigheden, die moeten worden betrokken bij de maatstaf wat binnen bekwame tijd is, waarbij is gewezen op de aard van het gekochte, zijn ondeskundigheid, de onderlinge verhouding en de juridische kennis van betrokkenen, zijn gebrek aan juridische kennis, het inschakelen door Visser van een makelaar, en waarbij het Hof tevens in acht had te nemen het in deze omstandigheden besloten liggen feit dat een deskundigenbericht is verzocht ten behoeve van een kennisgeving aan de verkopers (inleidende dagvaarding, nr. 4), de omstandigheid dat de verkopers op de hoogte waren (althans hadden moeten zijn) van de gebreken en te dier zake op hen een mededelingsplicht rustte en zij mededelingen hadden gedaan die maakten dat op Pouw geen onderzoeksplicht te dier zake rustte (inleidende dagvaarding, nrs. 17–19, 25–26, vastgesteld door Rechtbank, vonnis d.d. 18 juni 2003, rov. 12–13, 15, ook memorie van antwoord nr. VI.1–4), de omstandigheid dat het voor Pouw nodig was een deskundige in te schakelen (memorie van antwoord, nr. IV.3), en het vaststaande feit dat het een onroerende zaak betreft (mede genoemd in memorie van antwoord, nr. IV.5).

1.2 Het Hof geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 4.12–4.13 te overwegen dat de in casu aangevoerde omstandigheden niet met zich brengen dat Pouw geacht moet worden tijdig te hebben geklaagd bij de verkoper. Althans had het Hof nader moeten motiveren en aangeven dat en waarom deze, in subonderdeel 1.1 opgesomde, omstandigheden in casu niet leiden tot een termijn die langer is dan de in casu aan de orde zijnde meer dan twaalf weken. 's Hofs overweging, dat de ondeskundigheid (en het particulier-zijn) van Pouw niet tot een langere termijn leidt nu ook Visser een ondeskundige particulier is, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu voor het vaststellen van de bekwame tijd waarbinnen een kennisgeving aan de verkoper moet worden gedaan reeds de enkele ondeskundigheid van de koper relevant is of kan zijn (nu die ondeskundigheid ertoe leidt of kan leiden dat de koper minder snel geacht kan worden te ageren tegen de verkoper), zonder dat dit altijd door een eventuele ondeskundigheid van de verkoper kan worden geneutraliseerd. Althans heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom in dit geval de ondeskundigheid van Pouw en het gebrek aan juridisch onderlegd zijn en aan bijstand, niet leidt tot een langere termijn, gelet op de ongelijke betekenis van de deskundigheid en juridisch onderlegd zijn over en weer voor de vaststelling van de termijn van art. 7:23 lid 1 BW. Voorts is het Hof niet, althans niet toereikend, ingegaan op de overige, in subonderdeel 1.1. opgesomde, relevante, omstandigheden.

1.3 Door in rov. 4.12 niet te vermelden van welke termijn het Hof is uitgegaan, en in plaats daarvan slechts te overwegen dat een kennisgeving na meer dan twaalf weken in ieder geval niet kan

388

worden aangemerkt als binnen bekwame tijd gedaan als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW, geeft het Hof een onvoldoende gemotiveerde beslissing, gelet op de eisen van aanvaardbaarheid en controleerbaarheid van rechterlijke uitspraken. Op deze wijze is namelijk niet vast te stellen of het Hof van een onjuiste, althans onbegrijpelijke beginsel-termijn van twee maanden is uitgegaan, dan wel een andere (onjuiste, althans niet naar behoren met redenen omklede) termijn heeft aangenomen (tot twaalf weken). Met name nu het Hof in casu de termijn niet heeft vastgesteld op basis van alle concrete omstandigheden van het geval (deze zijn eerst in rov. 4.13 besproken), had het Hof moeten aangeven welke exacte termijn het in casu van toepassing achtte. Dit alles geldt te meer waar in casu, gelet op het partijdebat, het vermoeden bestaat dat het Hof ten onrechte is uitgegaan van de door de verkopers gestelde termijn van twee maanden (memorie van grieven, blz. 8, onder verwijzing naar Hof Den Bosch 20 maart 2001,NJ 2002, 67). De onderhavige vervaltermijn is immers — anders dan door verkopers gesteld, en het Hof impliciet lijkt aan te nemen — langer dan twee maanden, in het bijzonder langer dan drie maanden, indien sprake is van onroerende zaken als de onderhavige, en een particuliere, ondeskundige koper, terwijl de verkoper bekend was met de gebreken, althans ter zake op de verkoper een mededelingsplicht rustte, waar hij niet aan heeft voldaan. Althans geldt niet als uitgangspunt dat de vervaltermijn ingeval van koop van onroerende zaken door een particuliere koper twee maanden is. Althans kan slechts onder nadere motivering, welke ontbreekt, worden aangenomen dat er in de gegeven, hiervóór in subonderdeel 1.1 opgesomde, omstandigheden een termijn geldt van minder dan de onderhavige ruim twaalf weken.

1.4 's Hofs oordeel omtrent de ‘bekwame tijd’ als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW is onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof als begin van de termijn heeft genomen het moment waarop Pouw door de schilder op mogelijke gebreken was gewezen (rov. 4.8–4.12), en daarbij niet, althans niet kenbaar, in aanmerking heeft genomen dat in casu een deskundigenbericht nodig was alvorens kon worden vastgesteld dat er sprake is van gebreken die aan de verkopers moeten worden medegedeeld, welk bericht eerst op 26 september 2001 ter beschikking van Pouw is gekomen, zodat sprake was van een kennisgeving één dag na ontdekking van de gebreken (op 27 september 2001), hetgeen geacht moet worden binnen bekwame tijd te zijn. Pouw heeft zich erop beroepen dat een deskundigenbericht nodig was (memorie van antwoord, nr. IV.3). Het Hof heeft dusdoende miskend dat ingeval van een ondeskundige koper van een onroerende zaak, de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1 BW in beginsel pas gaat lopen vanaf het moment dat met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van gebreken waar de verkoper voor aansprakelijk is (mede gelet op aard en omvang van de gebreken, mede gezien de beperkingen in de bevoegdheden van de koper in art. 6:265 lid 1 BW en art. 7:22 lid 1 sub a BW), zodat in beginsel is toegestaan dat een koper eerst een deskundigenbericht inwint, terwijl in casu is gesteld noch gebleken dat koper op andere wijze nalatig is geweest. Het Hof heeft geen omstandigheden vastgesteld — en zodanige omstandigheden zijn ook niet aangevoerd door Visser — waarom van deze regel moet worden afgeweken.

1.5 Althans heeft het Hof in rov. 4.8–4.12 miskend dat de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1 BW eerst ingaat op het moment dat de koper op de hoogte is (althans had dienen te zijn) van alle essentialia die nodig zijn om de verkoper aan te spreken, althans de elementen die het nodig maken om de verkoper een kennisgeving te doen, waartoe niet slechts behoort dat er sprake is van een gebrek aan de woning, maar tevens van een gebrek dat in de risicosfeer van de verkoper ligt, en de enkele bekendheid van Pouw met gebreken aan de woning in het voorjaar van 2001 daartoe onvoldoende is. Voor het vaststellen dat de gebreken aan de koper te wijten zijn, althans zodanig waarschijnlijk aan de koper te wijten zijn dat het vereist is een kennisgeving te doen, mag in beginsel worden afgewacht totdat het oordeel van een deskundige beschikbaar is, nu die het noodzakelijke inzicht geeft in de oorzaak van de zich manifesterende gebreken. Het Hof heeft geen omstandigheden vastgesteld — en zodanige omstandigheden zijn ook niet aangevoerd door Visser — waarom van deze regel moet worden afgeweken. In het bijzonder is 's Hofs rov. 4.11 onjuist, nu de aspecten van de gebreken die een deskundigenbericht aan het licht brengt nu juist die aspecten zijn die noodzakelijk zijn om een kennisgeving te kunnen vergen (en daarmee de vervaltermijn doen ingaan), zodat Pouw niet hoefde te stellen dat deze aspecten separate gebreken waren waar een afzonderlijke, latere kennisgeving voor mocht worden gedaan.

389

1.6 Het Hof heeft miskend dat in casu sprake is van een geval waarin sprake was van mededelingen die maakten dat van de koper geen nader onderzoek van de woning ten aanzien van de onderhavige gebreken kon worden verwacht (zoals is gesteld, inleidende dagvaarding, nrs. 17–19, memorie van antwoord, nrs. VI.1–VI.9, en door het Hof niet is verworpen, zodat dit bij wege van hypothetisch-feitelijke grondslag in cassatie tot uitgangspunt dient), zodat het er bij de toepassing van art. 7:23 lid 1 BW om gaat op welke moment de gebreken daadwerkelijk zijn ontdekt, waarbij de aanwijzingen van de schilder (gelet op het in de vorige subonderdelen betoogde) op zichzelf onvoldoende waren om de vervaltermijn te laten ingaan en Pouw integendeel eerst gehouden was tot kennisgeving vanaf het moment dat de deskundige zijn rapport had uitgebracht. Althans is, mede gelet op het betoogde in de voorgaande subonderdelen, onvoldoende gemotiveerd waarom de mededelingen van de schilder volstonden om de vervaltermijn te doen ingaan.

1.7 Door in rov. 4.4 en 4.5 voor verschillende gebreken uit te gaan van verschillende momenten van ontdekking en van verschillende momenten waarop een mededeling omtrent die gebreken aan de verkoper had moeten worden gedaan, miskent het Hof dat art. 7:23 BW niet de verplichting op de koper legt om elk afzonderlijk gebrek, althans de in casu zijnde groepen van gebreken, steeds afzonderlijk en binnen de voor dat afzonderlijke gebrek geldende vervaltermijn aan de verkoper mede te delen. Als een (tijdige of ontijdige) mededeling is gedaan aan de koper omtrent de aanwezigheid van gebreken, brengtart. 7:23 BW niet met zich dat vervolgens ontdekte gebreken op straffe van verval van rechten nogmaals ieder afzonderlijk binnen de termijn van art. 7:23 BW moeten worden medegedeeld. De verkoper is dan immers reeds door de eerste mededeling geïnformeerd omtrent de aanwezigheid van gebreken, en kan zodoende de maatregelen treffen waar de termijn in art. 7:23 BW beoogt hem de gelegenheid voor te bieden, wat tevens maatregelen ten aanzien van alsnog ontdekte gebreken omvat, althans kan of dient te omvatten. Derhalve is 's Hofs oordeel, dat de bij rapport van 22 november 2001 en in het derde rapport van 27 juni 2002 geconstateerde gebreken niet binnen bekwame tijd zijn medegedeeld, onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Althans geldt de hiervóór aangeduide regel in beginsel, en heeft het Hof geen omstandigheden aangegeven waarom in casu die regel niet van toepassing is. Althans heeft het Hof miskend dat voor vervolgens ontdekte gebreken niet dezelfde termijn geldt als voor de eerste ontdekte en mede te delen gebreken, nu de omstandigheid dat er reeds eerder gebreken zijn medegedeeld relevant is voor de vaststelling van de voor mededeling van daaropvolgend ontdekte gebreken geldende termijn.

2 Het Hof heeft miskend dat Pouw zich subsidiair hebben beroepen op dwaling (inleidende dagvaarding, nr. 23), en zij dit verweer niet hebben prijsgegeven zodat deze grondslag ingevolge de devolutieve werking van het appèl door het Hof ambtshalve had moeten worden beoordeeld, nu de toewijsbaarheid van dit deel van de vordering door het slagen van de vierde grief van Visser opnieuw aan de orde kwam, hetgeen het Hof ten onrechte heeft nagelaten. Het feit dat Pouw incidenteel appèl heeft ingesteld ter zake van het oordeel van de Rechtbank ten aanzien van de kwaliteit van het voeg- en metselwerk met betrekking tot het normaal gebruik van de woning staat hier niet aan in de weg, nu die kwestie los staat van de toewijsbaarheid van de in principaal appèl aan de orde gestelde toewijsbaarheid van de vordering ter zake van de overige gebreken. Voorzover het Hof aan deze grondslag voorbij is gegaan omdat geen sprake is van kennisgeving binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW, miskent het Hof dat deze bepaling geen afbreuk doet aan de toewijsbaarheid van een vordering op grondslag van dwaling, nu art. 7:23 lid 1 BW slechts in de weg staat aan een beroep op het feit dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, terwijl een beroep op dwaling, althans het onderhavige beroep op dwaling, is gebaseerd op de stelling dat de litigieuze overeenkomst niet zou zijn gesloten bij een juiste voorstelling van zaken.

Conclusie A-G mr. Wuisman: In deze zaak gaat het om de vraag of er door kopers van een woning binnen bekwame tijd in de zin vanart. 7:23, lid 1 BW is gereclameerd ter zake van gebreken aan een woning, die zij hebben ontdekt nadat zij de woning daadwerkelijk zijn gaan bewonen.

390

1. Feiten 1.1 De feiten waarvan in cassatie kan worden uitgegaan, treft men hoofdzakelijk aan in rov. 3 van het arrest van het hof in verbinding met rov. 1 sub a t/m sub g van het tussenvonnis van de rechtbank. Zij komen, voor zover thans in cassatie van belang, op het volgende neer:

a. Eisers tot cassatie (hierna: Pouw) hebben na enkele voorafgaande bezichtigingen op 26 mei 2000 van verweerders in cassatie (hierna: Visser) voor de koopprijs van ƒ 725.500 een woonhuis gekocht, gelegen aan de (...)straat te Onderdijk en van het bouwjaar 1978/1979, hierna: de woning.

b. Visser heeft zelf de woning vanaf 1994 bewoond. Hij heeft de woning via makelaar De Stijl uit Hoorn te koop aangeboden. Pouw is bij de aankoop niet door een makelaar bijgestaan.

c. Het notarieel transport van de woning heeft op 1 december 2000 plaatsgevonden. Op of omstreeks die dag is Pouw de woning ook daadwerkelijk gaan bewonen.

d. Art. 8 van de koopakte bevat de volgende garantie-/exoneratiebepaling: ‘Het object zal bij de eigendomsoverdracht of — indien eerder — bij de feitelijke levering, de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Koper is voornemens het object als volgt te gebruiken: als woonhuis voor particuliere bewoning. De verkoper staat niet in voor:

— andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en die welke uitdrukkelijk zijn overeengekomen;

— aan koper kenbare gebreken op het moment van het sluiten van deze overeenkomst; — hem onbekende onzichtbare gebreken.’

e. In het voorjaar van 2001 heeft Pouw geconstateerd dat de verf van het houten topschot[1.] aan de westzijde van de woning begon te bollen. Op advies van de door Pouw ingeschakelde schilder is toen het schot kaal gemaakt teneinde de oorzaak van het bollen te achterhalen. Het hele schot, inclusief kozijnen van ramen, windveren en achterliggend regelwerk bleek door schimmel en houtrot te zijn aangetast.[2.]

f. Na een opname op 25 en 26 september 2001 in opdracht van Pouw heeft bouwkundig adviesbureau Ruiter, hierna: Ruiter, op 26 september 2001 een rapport opgemaakt waarin de bevindingen van de bouwtechnische staat van het pand zijn neergelegd.[3.]

g. Pouw heeft Visser bij brief van 27 september 2001 aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan het woonhuis, de herstel- en reparatiekosten, de inspectiekosten en verdere bijkomende kosten. Bij deze gelegenheid is voornoemd rapport van Ruiter overgelegd. Visser heeft bij brief van 24 oktober 2001 alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.

h. Ruiter heeft vervolgonderzoek naar de woning verricht waarvan ook rapporten zijn op gemaakt, één op 22 november 2001 en één op 27 juni 2002.[4.] De rapporten zijn bij brief van de advocaat van Pouw van 22 april 2002 respectievelijk 26 juli 2002 aan Visser gezonden. Bij deze brieven is Visser in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen; beide keren heeft Visser aangegeven niet aan de vordering van Pouw te zullen voldoen.

2. Het geschil en het procesverloop 2.1 Bij exploot van 4 september 2002 dagvaardt Pouw Visser voor de rechtbank te Alkmaar en vordert, kort gezegd, een verklaring voor recht dat Visser de herstelkosten van de geconstateerde gebreken dient te vergoeden alsmede een veroordeling van Visser tot betaling aan Pouw van een bedrag van € 33.939,19 met rente en incassokosten. Stellende dat de woning niet die eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en die hij, mede gelet op de bij bezichtiging gedane uitlatingen, heeft mogen verwachten, voert Pouw als rechtsgronden aan primair dat Visser wanprestatie heeft gepleegd en gehouden is om de door Pouw geleden schade tot voormeld bedrag te vergoeden, subsidiair, voor het geval sprake is van een niet toerekenbare tekortkoming, dat de overeenkomst gedeeltelijk dient te worden ontbonden in de zin dat de door Pouw betaalde koopprijs zal worden verminderd met voormeld bedrag, en meer subsidiair dat de overeenkomst onder invloed van dwaling is totstandgekomen en de gevolgen ervan moeten worden gewijzigd in de zin dat de koopprijs zal worden verminderd met voormeld bedrag. Visser heeft de vorderingen van Pouw bestreden. Hij heeft in het bijzonder aangevoerd dat de gestelde gebreken niet aan het normale gebruik van de woning als woonhuis afbreuk doen en

391

bovendien dat die gebreken hen bij de verkoop niet bekend waren, zodat zij hebben te gelden als onzichtbare gebreken waarvoor de aansprakelijkheid is uitgesloten.

2.2 In haar tussenvonnis van 18 juni 2003 bereikt de rechtbank de slotsom, kort samen gevat, dat Visser aansprakelijk is te houden voor de door Pouw gestelde gebreken met uitzondering van die betreffende het metsel- en voegwerk. Anders dan de andere gebreken, raakt het ondeugdelijke metsel- en voegwerk niet het normale gebruik van de woning met als gevolg dat dit gebrek niet onder de garantie maar wel onder de exoneratie valt. De rechtbank besluit om een comparitie van partijen te doen plaatsvinden teneinde inlichtingen in te winnen over de schadeomvang en een schikking te beproeven (rov. 18). In verband met de in het tussenvonnis vervatte eindbeslissingen staat zij tussentijds hoger beroep toe (rov. 19).

2.3 Beide partijen maken gebruik van de hen door de rechtbank verleende bevoegdheid. Bij exploot van 12 augustus 2002 is Visser van het vonnis van de rechtbank in hoger beroep gekomen, terwijl Pouw bij gelegenheid van de memorie van antwoord incidenteel hoger beroep heeft ingesteld. In het kader van de door hem voorgedragen grief IV heeft Visser een nieuw verweer tegen de vorderingen van Pouw aangevoerd. Onder verwijzing naar art. 7:23 BW betoogt hij dat Pouw geen beroep op de door hem gestelde non-conformiteit kan doen, omdat hij Visser daarvan niet in kennis heeft gesteld binnen bekwame tijd nadat de — beweerde — non-conformiteit was ontdekt, althans redelijkerwijs had kunnen zijn ontdekt.

2.4 Bij arrest van 15 september 2003 oordeelt het hof dat het nieuwe verweer van Visser doel treft. Kort samengevat overweegt het hof daartoe:

1. Voor wat betreft de gebreken en schade vermeld in het eerste, op 26 september 2001 opgestelde rapport van Ruiter, moet worden aangenomen dat zij uiterlijk eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden behoren te zijn ontdekt. Hiervan is Visser bij brief van 27 september 2001, dus meer dan twaalf weken later, in kennis gesteld. Dat kan in beginsel niet worden aangemerkt als kennisgeving binnen bekwame tijd na de ontdekking van de gebreken (rov. 4.12). In verband met deze gebreken overweegt het hof in de rov. 4.11 en 4.13 verder nog: ‘4.11 Aan Pouw zal een aantal aspecten, in de omvang waarin deze aspecten in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde rapport zijn omschreven, niet aanstonds bij de ontdekking van de gebreken en schade duidelijk zijn geworden, maar pas later, uiterlijk op 25–26 september 2001 bij het onderzoek van Ruiter. Dat brengt echter niet mee dat ten aanzien van die aspecten de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1 BW pas op 25–26 september 2001 is gaan lopen. Pouw betoogt ook niet dat (enige van) deze aspecten van dien aard zijn, dat ze moeten worden beschouwd als nieuw ontdekte gebreken, dan wel als gebreken die redelijkerwijze niet al bij de eerdere constateringen hadden behoren te zijn ontdekt.

4.13 Pouw betoogt dat de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat hij geacht moet worden tijdig bij Visser te hebben geklaagd. Daarbij wijst Pouw erop dat hij in dezen niet deskundig en dat hij niet juridisch onderlegd is, maar dat geldt ook voor Visser en brengt bovendien niet zonder meer mee dat hem een langere termijn ten dienste stond. Verder wijst Pouw erop dat hij bij de aankoop niet werd begeleid door een deskundige die hem op de hoogte had kunnen stellen van de klaagtermijn, waartegenover Visser de sterkere partij is, nu deze een makelaar had ingeschakeld. Dit is evenwel niet toereikend. Het verschil tussen Pouw en Visser aangaande de bijstand van een makelaar brengt niet mee dat de termijn op 27 september 2001 nog niet was verstreken. Bijkomende omstandigheden die dit anders zouden maken, zijn niet gesteld.’

2. Van de gebreken waarvan in het tweede, op 22 november 2001 gedateerde rapport van Ruiter gewag wordt gemaakt, wordt Visser pas bij brief van 22 april 2002, dus vijf maanden later in kennis gesteld, hetgeen niet als een kennisgeving binnen bekwame tijd na ontdekking kan worden aangemerkt (rov. 4.4).

3. Het gebrek in het derde, op 27 juni 2002 gedateerde rapport van Ruiter, dat Visser op 26 juli 2002 wordt toegezonden, betreft de ondeugdelijke constructie van de wanden van de verholen goten aan de west- en oostzijde. In verband met deze goten zijn al in het eerste en tweede

392

rapport van Ruiter gebreken genoemd. Het gebrek is dan ook niet een nieuw gebrek, althans niet een gebrek dat niet al bij de eerdere onderzoeken had behoren te zijn ontdekt, zodat het ook niet tijdig is gemeld (rov. 4.5).

4. Alle vorderingen van Pouw berusten, aldus het hof in rov. 4.15, op de stelling dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. Omdat Pouw zich niet op dat gegeven tegenover Visser kan beroepen, zijn zijn vorderingen niet toewijsbaar. Het hof vernietigt het tussenvonnis van de rechtbank en, opnieuw rechtdoende, wijst de vorderingen van Pouw alsnog geheel af.

2.5 Pouw is van het arrest van het hof (tijdig) in cassatie gekomen. Visser heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Beide partijen hebben hun standpunt in cassatie nog schriftelijk doen toelichten.

3. Enkele algemene opmerkingen over artikel 7:23 BW 3.1 Een verkoper heeft er belang bij dat hij na aflevering van het verkochte binnen een niet al te lange termijn de zekerheid heeft dat de betrokken transactie ook in deze zin als afgedaan kan worden gedaan, dat hij geen acties (vorderingen) meer van de koper hoeft te verwachten wegens, kort gezegd, non-conformiteit. Hierbij speelt niet slechts dat naarmate er meer tijd verstrijkt het moeilijker kan worden de oorzaak van gebreken te achterhalen,[5.] maar ook dat met het verstrijken van de tijd het ongedaan maken van gebreken en de gevolgen daarvan meer problemen kan geven of meer kosten kan vergen, mede bijvoorbeeld doordat bij de gebreken betrokken derden niet meer zijn aan te spreken. Meer in het algemeen is het voor de verkoper van belang spoedig duidelijkheid te hebben omtrent de (financiële) lasten die als gevolg van handelen in het verleden eventueel nog op hem rusten. Tegenover het belang van de verkoper staat het belang van de koper dat hij, geconfronteerd met het gegeven dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt, een passende compensatie voor het hieruit voortvloeiende nadeel wenst te verkrijgen, ook in het geval dat het nadeel pas na langere tijd aan het licht treedt.

3.2 Contractspartijen staan tot elkaar in een mede door redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding (art. 6:2 en 248 BW). Zij dienen over en weer met de gerechtvaardigde belangen van de ander rekening te houden, ook nadat aan een overeenkomst uitvoering is gegeven. Art. 7:23, lid 1 BW geeft — in een poging de in 3.1 genoemde, tegengestelde belangen met elkaar te verzoenen[6.] — meer concreet aan tot welk handelen de koper met het oog op mogelijke non-conformiteit gehouden is nadat aan een koopovereenkomst uitvoering is gegeven, en wat de gevolgen zijn indien de koper nalaat aldus te handelen. De hoofdlijn is dat de koper op non-conformiteit niet meer een beroep kan doen, wanneer die non-conformiteit niet aan de verkoper is gemeld binnen bekwame tijd nadat de non-conformiteit is ontdekt dan wel redelijkerwijs had behoren te zijn ontdekt. De sanctie op het zich niet houden door de koper aan deze gedragsregel is een vergaande. Het geen beroep meer kunnen doen op non-conformiteit betekent nl. dat de koper geen enkel recht meer kan uitoefenen dat hij normaal gesproken aan non-conform presteren van de verkoper kan ontlenen.[7.] Dit is een gegeven dat zal moeten worden meegewogen bij het nader invulling geven aan de in de gedragsregel voorkomende, hierna nader te bespreken elementen ‘redelijkerwijs behoren te ontdekken’, ‘ontdekken’ en ‘binnen bekwame tijd’.

3.3 De gedragsregel in lid 1 van art. 7:23 BW houdt twee plichten van de koper jegens de verkoper in: expliciet een plicht van de koper om binnen bekwame tijd van een non-conformiteit aan de verkoper kennis te geven; meer indirect een plicht van de koper om het gekochte na de ontvangst ervan op non-conformiteit te onderzoeken. Voor het naleven van deze laatste plicht wordt niet met zoveel woorden een termijn gesteld.[8.] Het zal van de omstandigheden van het concrete geval afhangen binnen welk tijdsbestek de koper geacht moet worden een non-conformiteit te hebben kunnen ontdekken. Een belangrijke omstandigheid is de mate van waarneembaarheid van de afwijking. Er zijn afwijkingen die reeds bij een oppervlakkig onderzoek zijn te ontdekken. Zo'n onderzoek mag men van de koper bij of aansluitend op de ontvangst van het gekochte verlangen. Van andere afwijkingen zal alleen door gebruik van het gekochte kunnen blijken.[9.] Verder spelen hier een rol de kosten van onderzoek, de deskundigheid van de koper en de mate waarin hij —

393

mede gelet op de aard van het gekochte — met de mogelijkheid van het bestaan van gebreken rekening heeft te houden.[10.] In het geval dat de verkochte zaak een eigenschap mist die deze volgens de verkoper zou bezitten of een afwijking vertoont in verband met feiten die de verkoper kende of had moeten kennen maar niet heeft meegedeeld, gaat de kennisgevingsverplichting van de koper in op het moment dat hij het missen van de eigenschap of de aanwezigheid van de afwijking heeft ontdekt. Dit zou kunnen worden verstaan als zou in genoemd geval op de koper geen onderzoeksplicht rusten. Dit gaat, naar het voorkomt, maar ten dele op. De koper zal in genoemd geval niet eigener beweging een onderzoek hoeven te doen naar de afwezigheid van de eigenschap of de aanwezigheid van de afwijking. Zodra er echter bij de koper een (duidelijk) vermoeden van non-conformiteit rijst, zal hij toch een onderzoek moeten doen om meer duidelijkheid te verkrijgen. Het betrachten van die zorg voor de belangen van de verkoper brengen, zo lijkt het, de redelijkheid en billijkheid mee.

3.4 Een volgende vraag is wanneer gezegd kan worden dat de koper een non-conformiteit heeft ontdekt, zodat hij ertoe moet overgaan om de verkoper hiervan binnen bekwame tijd in kennis te stellen. Moet hij al bij een zeker vermoeden van non-conformiteit zich tot de verkoper wenden of hoeft hij dat pas te doen wanneer de aard, omvang en herkomst van de non-conformiteit al in hoge mate voor hem vaststaan. Bij de parlementaire behandeling van art. 7:23 is bovenstaand vraagpunt ook aan de orde geweest. Op een vraag of een koper de bevoegdheid heeft om in een geval dat hij vermoedt dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, eerst advies van een deskundige in te winnen alvorens mededeling aan de verkoper te doen, wordt geantwoord dat de koper in beginsel de bevoegdheid zal hebben eerst advies van een deskundige in te winnen. Daaraan wordt echter toegevoegd dat, indien het om een tijdrovend onderzoek gaat, het dan zo kan zijn dat de koper de verkoper intussen niet in het ongewisse mag laten. Dan kan passend en ook voldoende zijn een mededeling aan de verkoper onder voorbehoud van rechten. Wel dient de koper het onderzoek vervolgens ook daadwerkelijk te doen plaatsvinden en de verkoper met bekwame spoed in kennis te stellen van de verkregen gegevens. Het nalaten van een en ander leidt ook tot verlies van alle, met de non-conformiteit verband houdende rechten.[11.] In het zojuist vermelde stukje parlementaire geschiedenis ligt besloten dat het een koper in beginsel is toegestaan zich een zodanig beeld van de aard, omvang en vooral van de herkomst[12.] van de non-conformiteit te vormen dat hij in redelijkheid kan aannemen dat de verkoper ter zake van die non-conformiteit kan worden aangesproken omdat hij er waarschijnlijk mee van doen heeft.[13.] Dit laatste houdt niet in dat de koper zich pas tot de verkoper hoeft te wenden, wanneer het voor hem min of meer duidelijk is dat de verkoper voor de non-conformiteit rechtens aansprakelijk is te houden. In dit verband is van belang, dat blijkens lid 2 van art. 7:23 BW rechtsvorderingen en verweren pas twee jaren na de kennisgeving verjaren. Deze termijn geeft de koper de ruimte voor verder onderzoek niet alleen naar aard, omvang en herkomst van de non-conformiteit, maar ook naar de mogelijke aansprakelijkheid van de verkoper. Er is mede hierom geen reden om de koper pas dan tot kennisgeving aan de verkoper gehouden te achten, nadat hij met onderzoek een hoge graad van zekerheid heeft verkregen omtrent genoemde aspecten. Vooral het belang van de verkoper om zich ook zelf in een vrij vroeg stadium omtrent de diverse aspecten van de beweerde non-conformiteit een oordeel te kunnen vormen, brengt mee dat hij niet te lang onwetend mag worden gehouden. Samenvattend kan men stellen dat een non-conformiteit in beginsel[14.] als door de koper ontdekt kan worden beschouwd en dat dus de termijn voor het binnen bekwame tijd in kennis stellen van de verkoper van een non-conformiteit in beginsel begint te lopen, zodra de koper een zodanig beeld van de aard en omvang en vooral van de herkomst van de non-conformiteit heeft dat hij in redelijkheid kan aannemen dat de verkoper ter zake van die non-conformiteit kan worden aangesproken in de zin van ter verantwoording roepen.

3.5 Hoeveel tijd heeft de koper daadwerkelijk voor de kennisgeving aan de verkoper, nadat hij de non-conformiteit heeft ontdekt in de zin als hiervoor vermeld? Zodra de koper een zodanig beeld van de aard, omvang en vooral herkomst van de non-conformiteit heeft dat hij in redelijkheid kan aannemen dat de verkoper ter zake van de non-conformiteit ter verantwoording kan worden geroepen, bestaat er als regel niet veel aanleiding meer om de koper nog een lange tijd te gunnen voor het in kennis stellen van de verkoper van de

394

ontdekte non-conformiteit. Aan het feit dat de koper zich niet bewust is van zijn plicht om de verkoper binnen bekwame tijd van de ontdekte non-conformiteit in kennis te stellen — een omstandigheid die in de praktijk waarschijnlijk menig (particuliere) koper parten zal spelen —, kan te dezen niet een groot gewicht te zijnen gunste worden toegekend. Het beroep op dit feit komt neer op een beroep op rechtsdwaling. Omwille van het behoud van het ordelijke verloop van het rechtsverkeer wordt rechtsdwaling niet spoedig gehonoreerd.[15.] Dat doet hier eveneens opgeld. Voor het geval van een consumentenkoop is in lid 1 van art. 7:23 BW bepaald dat ‘een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is’. Deze bepaling komt de consument in tweeërlei opzicht tegemoet. Een kennisgeving tegen het eind van de periode van twee maanden geldt als tijdig, ook al zou een eerdere kennisgeving in de rede hebben gelegen. Bovendien kan ook een kennisgeving ná twee maanden na de ontdekking nog als tijdig gedaan worden aangemerkt. Dit laatste zal echter niet snel kunnen worden aangenomen. Zie in dit verband de Memorie van toelichting bij het wetsontwerp tot aanpassing van boek 7 BW aan de (EG-)richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen (Kamerstukken II 2000/01, 27 809, nr. 3), blz. 10 en 24 en ook de Nota naar aanleiding van het Verslag (Kamerstukken II 2001/02, 27 809, nr. 6), blz. 6 waar onder meer wordt opgemerkt: ‘Of de consument mogelijk een langere termijn wordt gegund is afhankelijk van de omstandigheden. Binnen bekwame tijd na ontdekking betekent dat de koper de verkoper met spoed op de hoogte moet brengen. Omdat evenwel een kennisgeving binnen twee maanden altijd tijdig is, zal het nog zelden voorkomen dat een kennisgeving na twee maanden als een spoedige kennisgeving valt aan te merken. Dit vooral omdat deze maatstaf ervan uitgaat dat de consument reeds op de hoogte is van het gebrek, en hij nog slechts de verkoper daarvan (met spoed) op de hoogte moet brengen. Ondenkbaar is dat evenwel niet, bijvoorbeeld in het geval een consument uit een andere lidstaat in Nederland een consumptiegoed heeft aangeschaft. Of een kennisgeving na twee maanden nog als een spoedige kennisgeving valt aan te merken zal afhankelijk zijn van dergelijke uitzonderlijke omstandigheden, waarbij het laatste woord uiteindelijk aan de rechter is.’

Het begrip consumentenkoop in art. 7:23, lid 1 BW ziet op koop van roerende zaken waarbij de verkoper handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (art. 7:5, lid 1 BW). Dit hoeft er echter niet aan in de weg te staan om, hoewel de bepaling in de laatste zin van lid 1 van art. 7:23 BW op zichzelf toepassing mist, het gedachtengoed erachter als een gezichtspunt mede in aanmerking te nemen in geval van een koop/verkoop tussen twee particulieren van een woning. Het valt immers niet in te zien waarom bij zo'n koopovereenkomst de koper, die voldoende bekend is met een gebrek in de door hem gekochte woning, niet gehouden zou zijn hiervan de verkoper met spoed in kennis te stellen en waarom een kennisgeving na twee maanden spoedig als toch binnen bekwame tijd gedaan kan worden beschouwd.[16.] Het beschermen van de koper, zeker indien deze een particulier is, tegen de vergaande sanctie van verval van alle rechten is eerder te zoeken in het hem meer ruimte bieden voor het ontdekken van gebreken dan in het stellen van een heel ruime termijn voor het melden aan de verkoper van ontdekte gebreken.[17.]

3.6 Zoals uit het voorgaande blijkt, spelen bij de beantwoording van de vraag of de koper binnen bekwame tijd de verkoper van een gebleken non-conformiteit in kennis heeft gesteld, de omstandigheden van het concrete geval een belangrijke rol. De beslissingen die de feitenrechter in verband daarmee neemt, dragen daardoor al spoedig een feitelijk karakter, met als gevolg dat de ruimte voor toetsing van die beslissingen in cassatie beperkt is. Dit vindt nog eens bevestiging in HR 25 februari 2005, JOL 2005, 127, JOR 2005, 168, m.nt. J.J. Dammingh. Het arrest ziet op het volgende geval. Een koper van een woning draagt op 1 maart 1995 kennis van het besluit van de uitkerende instantie Nibag dat hij niet in aanmerking komt voor een subsidie voor de door hem gemaakte kosten voor geluidwerende maatregelen, omdat de verkoper in het verleden een verbouw heeft doorgevoerd zonder daarbij de toen geldende geluidsnormen in acht te nemen. Hij stelt de verkoper hiervan per brief van 11 mei 1995 in kennis. Het hof oordeelt dat de koper de verkoper binnen bekwame tijd van een en ander in kennis heeft gesteld. Daartoe overweegt het hof dat het gerechtvaardigd was dat de koper zich eerst nog met een brief van 1 maart 1995 tot de Stichting Geluidwerende Voorzieningen heeft gewend om te verifiëren of het afwijzende besluit terecht was genomen. In rov. 3.4.5 van zijn arrest oordeelt de Hoge Raad daaromtrent:

395

‘Het hof heeft geoordeeld dat de periode die beslissend is voor het antwoord op de vraag of Meenderink c.s. binnen bekwame tijd Fabels hebben kennisgegeven van het gebrek, eerst aanving op het tijdstip waarop Meenderink c.s. bericht ontvingen van de Stichting Geluidwerende Voorzieningen. Hierin ligt het oordeel besloten dat het bericht van de Nibag niet toereikend was — althans door Meerderink c.s. niet als toereikend behoefde te worden beschouwd — om aan te nemen dat Meenderink c.s. reeds met voldoende zekerheid ervan konden of moesten uitgaan dat het woonhuis niet beantwoordde aan de overeenkomst. Dit oordeel is van feitelijke aard en niet onbegrijpelijk.’

3.7 Omdat de sanctie in art. 7:23, lid 1 BW op het niet binnen bekwame tijd kennisgeven van een non-conformiteit een ver gaande is, komt het gerechtvaardigd voor om van de rechter te verlangen dat hij voor het toepassen van de sanctie in een concreet geval een goede motivering geeft. De in concreto geboden motivering zal intussen wel weer afhangen van de mate van gedetailleerdheid van de stellingen van partijen.

4. Bespreking van het cassatiemiddel 4.1 Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

onderdeel 1 4.2 Het eerste onderdeel is in zeven subonderdelen onderverdeeld, waarvan de eerste zes tegen de rov. 4.11 t/m 4.13 zijn gericht en het zevende tegen de rov. 4.4 en 4.5.

subonderdelen 1.4, 1.5 en 1.6 4.3 De subonderdelen 1.4, 1.5 en 1.6 hangen in die zin samen dat zij aan de orde stellen of het hof wel het juiste tijdstip heeft aangehouden voor het ingaan van de op Pouw rustende verplichting om Visser binnen bekwame tijd in kennis te stellen van de gebreken waarvan in het eerste rapport van Ruiter wordt gerept. Als dat tijdstip geldt het tijdstip waarop Pouw geacht kan worden de gebreken te hebben ‘ontdekt’.

4.4 In subonderdeel 1.4 wordt gesteld dat het hof als tijdstip waarop Pouw geacht kan worden de gebreken te hebben ontdekt, heeft aangehouden het moment waarop Pouw door de schilder op mogelijke gebreken was gewezen (zie tweede en derde regel van subonderdeel 1.4). Dat oordeel wordt onjuist geacht, omdat het hof heeft miskend dat Pouw heeft gesteld dat hij eerst een deskundigenbericht nodig had en dat dat bericht pas op 26 september 2001 beschikbaar was, of, algemener geformuleerd, dat de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1 BW in beginsel pas gaat lopen vanaf het moment dat met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van gebreken waar de verkoper voor aansprakelijk is, zodat in beginsel is toegestaan dat een koper eerst een deskundigenbericht inwint.

4.5 Het subonderdeel kan geen doel treffen wegens gebrek aan feitelijke grondslag. De gebreken waarom het hier gaat, betreffen niet slechts het topschot aan de westzijde, waarop het advies van de schilder betrekking had. Het hof neemt voor de aanwezigheid bij Pouw van voldoende kennis van de gebreken eind juni 2001 immers meer omstandigheden in aanmerking dan alleen de omstandigheid dat de schilder hem op mogelijke gebreken heeft gewezen. Het hof heeft blijkens rov. 4.7 ook in aanmerking genomen dat Pouw, nadat het topschot daadwerkelijk kaal was gemaakt en een deel van het hout was verwijderd, schimmel en rotting achter het topschot en bij kozijnen en windveren heeft waargenomen, dat zeer veel voegwerk was verdwenen toen Pouw de westgevel met een hogedrukreiniger had bespoten en dat Pouw klachten heeft gehad over doorslaande muren. Bovendien miskent het hof niet dat het aan een koper kan zijn toegestaan om, alvorens zich met een kennisgeving omtrent gebreken tot de verkoper te wenden, eerst inlichtingen omtrent die gebreken in te winnen. Het hof komt echter in de rov. 4.7 t/m 4.10 en rov. 4.11 voor het onderhavige geval tot de slotsom dat Pouw eind juni 2001 reeds in die mate bekend was met aard, omvang en herkomst van de gebreken dat hij niet eerst nog een bericht van een deskundige

396

daaromtrent nodig had om tot de conclusie te kunnen komen dat Visser ter zake van de geconstateerde gebreken zou kunnen worden aangesproken.[18.] Dat brengt het hof in rov. 4.11, met name aan het slot van die rechtsoverweging, hiermee tot uitdrukking dat volgens het hof die aspecten van de gebreken die Pouw pas met het deskundigenbericht van 26 september 2001 duidelijk zijn geworden, niet zodanig zijn dat ze beschouwd moeten worden als nieuw ontdekte gebreken of als gebreken die redelijkerwijs niet reeds bij de eerdere constateringen hadden behoren te zijn ontdekt. Anders gezegd, het rapport van 26 september van Ruiter voegde volgens het hof niet zoveel nieuws toe aan wat Pouw uiterlijk eind juni 2001 al omtrent de gebreken wist, dat hij pas vanaf dat moment in staat was om te onderkennen dat de gebreken een aangelegenheid vormden waarvoor Visser ter verantwoording was te roepen. Dit is geen onbegrijpelijk oordeel. Ook voor Pouw moet het duidelijk zijn geweest dat bijvoorbeeld de door hem al uiterlijk eind juni 2001 geconstateerde aantasting van het gehele topschot aan de westzijde inclusief kozijnen, windveren en achterliggend regelwerk door houtrot en schimmel, niet de resultante kan zijn geweest van een proces dat pas na 1 december 2000 op gang is gekomen.

4.6 Subonderdeel 1.5 bevat de klacht, samengevat, dat het hof niet van de juiste mate van bekendheid met de gebreken bij Pouw is uitgegaan voor het aannemen van het tijdstip van waaraf de termijn ging lopen voor het binnen bekwame tijd in kennis stellen van Visser van de gebreken. De enkele bekendheid met gebreken is daartoe niet reeds voldoende; de koper dient ook met ‘alle essentialia die nodig zijn om de verkoper aan te spreken’ bekend te zijn. Met dit laatste wordt, zo lijkt het, bedoeld dat het de koper tevens duidelijk moet zijn dat de verkoper[19.] van de gebreken een verwijt is te maken, althans dat dit waarschijnlijk is. De klacht komt ongegrond voor. Zoals hierboven in 3.4 uiteengezet, is voor het ingaan van de verplichting van de koper om de verkoper binnen bekwame tijd van geconstateerde gebreken in kennis te stellen niet vereist dat de koper reeds zekerheid heeft omtrent aard, omvang en herkomst van de non-conformiteit, maar dat in beginsel voldoende is dat de koper een zodanig beeld van de aard en omvang en vooral van de herkomst van de non-conformiteit heeft dat hij in redelijkheid kan menen dat de verkoper ter zake van die non-conformiteit ter verantwoording kan worden geroepen. Niet is nodig dat de aansprakelijkheid van de verkoper al duidelijk of waarschijnlijk is. Immers, de koper heeft nog twee jaren na de kennisgeving voor onder meer juridisch onderzoek, omdat pas na twee jaren na de kennisgeving de rechtsvorderingen ter zake van de gebreken verjaren. Voor zover door het subonderdeel de eis wordt gesteld dat het voor de koper duidelijk of waarschijnlijk dient te zijn dat, gelet op de oorzaak van de non-conformiteit, de verkoper van de gebreken een verwijt moet kunnen worden gemaakt, wordt dus een te strenge eis gesteld. Verder ligt, zoals hiervoor in 4.5 al uiteengezet, in hetgeen het hof aanneemt als uiterlijk eind juni 2001 bij Pouw omtrent de aard en omvang van de hem toen gebleken gebreken al bekend, besloten dat het hem duidelijk moet zijn geweest dat de geconstateerde gebreken hun oorzaak vinden ten minste mede in omstandigheden uit de periode van vóór de levering van de woning in december 2000, zodat hij in redelijkheid het er voor heeft kunnen houden dat Visser ter zake van die gebreken was aan te spreken, en dat hij voor het verkrijgen van dat inzicht niet op het deskundigenbericht van Ruiter was aangewezen. Aan het slot van het subonderdeel worden geen omstandigheden genoemd die tot een ander inzicht voeren.

4.7 In subonderdeel 1.6 worden per saldo geen andere klachten opgeworpen dan in de twee hiervoor besproken subonderdelen. Nu deze onderdelen niet tot vernietiging kunnen leiden, geldt hetzelfde voor subonderdeel 1.6.

subonderdelen 1.1 t/m 1.3 4.8 De subonderdelen 1.1 t/m 1.3 raken allen op een of andere wijze de vraag of het hof in de rov. 4.12 en 4.13 heeft kunnen oordelen dat het melden aan Visser van de gebreken, die in het eerste rapport van Ruiter worden genoemd, meer dan twaalf weken na eind juni 2001 niet kan worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd.

4.9 Bij de beoordeling van de subonderdelen 1.1 t/m 1.3 dient het — in de subonderdelen 1.4 t/m 1.6 tevergeefs bestreden — vertrekpunt te zijn dat Pouw de gebreken, die in het eerste rapport van

397

Ruiter worden genoemd, niet later dan eind juni 2001 heeft ontdekt en dat op dat moment voor hem de verplichting is gaan lopen om binnen bekwame tijd Visser van deze gebreken in kennis te stellen. Gegeven dit uitgangspunt en gelet op wat hierboven in 3.5 over het kennisgeven binnen bekwame tijd van reeds ontdekte gebreken is opgemerkt, zullen in beginsel toch slechts bijzondere omstandigheden een rechtvaardiging kunnen opleveren voor het meer dan twaalf weken wachten door Pouw met de kennisgeving. Voor zover ook hier een beroep wordt gedaan op de technische ondeskundigheid van Pouw en op de noodzaak om die reden van een deskundigenbericht, stuit een en ander af op de vaststelling van het hof dat Pouw reeds eind juni 2001 een zodanige kennis ter zake van de gebreken had dat hij geacht kon worden toen reeds de gebreken te hebben ontdekt in de zin van lid 1 van art. 7:23 BW. Niet is gebleken en ook valt niet in te zien dat het deskundigenbericht nodig was om de kennisgeving aan Visser als zodanig uit te voeren. Overigens valt evenmin in te zien waarom de koper, voor zover hij nader onderzoek noodzakelijk acht, nog ruim twaalf weken zou mogen wachten met het inschakelen van een deskundige. Voor zover aan het slot van subonderdeel 1.3 een beroep wordt gedaan op de door Visser betwiste stelling van Pouw dat Visser van de gebreken heeft geweten maar deze desondanks niet heeft meegedeeld, kan dat Pouw niet baten. Deze beweerde feiten hebben niet verhinderd dat Pouw de gebreken niet later dan eind juni 2001 heeft ontdekt; zie de rov. 4.8, 4.9 en 4.10 waar het hof spreekt van door Pouw ontdekte gebreken. Zij hebben evenmin Pouw belet om hen eerder aan Visser mee te delen dan nu is gebeurd. Overigens heeft Pouw de zojuist genoemde feiten in appel min of meer teruggenomen; zie het slot van § 1.4 in de memorie van antwoord tevens houdende incidenteel beroep en § III van de pleitnota in appel aan de zijde van Pouw, waar wordt opgemerkt dat de vraag of Visser van de gebreken op de hoogte was geen verdere beantwoording behoeft. Voor zover een beroep wordt gedaan op de juridische ondeskundigheid van Pouw en mede in dit verband op het feit dat Pouw, anders dan Visser, geen bijstand van een makelaar bij de aankoop heeft gehad, stuit dat beroep af op hetgeen hierboven in 3.5, tweede alinea, omtrent rechtsdwaling is opgemerkt en op het feit dat het afzien van bijstand van een makelaar voor risico van Pouw komt. Anders dan in subonderdeel 1.3 wordt betoogd, was het hof niet gehouden om te vermelden welke — in tijd min of meer omlijnde — termijn het heeft aangehouden om van daaruit verder te oordelen dat een termijn van meer dan twaalf weken te lang is om te kunnen spreken van een kennisgeving binnen bekwame tijd. Voor een koopovereenkomst als waarvan in casu sprake is, geldt krachtens art. 7:23, lid 1BW niet een bepaalde vaste termijn voor de kennisgeving. Die termijn zal naar de bedoeling van de wetgever steeds op basis van de omstandigheden van het voorliggende geval moeten worden bepaald. Overigens, ook indien het hof zich bij zijn oordeelsvorming mede zou hebben georiënteerd[20.] op de bepaling voor de consumentenkoop in de slotzin van lid 1, dan komt dat — mede gelet op wat daaromtrent hierboven in 3.5 is opgemerkt — niet onjuist voor. Het gaat in casu om een koop/verkoop tussen twee particulieren en het valt niet in te zien waarom de aard van het object van de overeenkomst, een particulier woonhuis, in het onderhavige geval als zodanig al een bijzondere omstandigheid oplevert die een langere termijn voor de kennisgeving dan twee maanden rechtvaardigt. Er worden in de hier aan de orde zijnde subonderdelen ook verder geen punten naar voren gebracht die tot de conclusie kunnen voeren dat 's hofs oordeel omtrent de niet tijdige kennisgeving onjuist of onbegrijpelijk is.

subonderdeel 1.7 4.10 In subonderdeel 1.7 wordt erover geklaagd dat het hof voor de gebreken in het tweede en derde rapport van Ruiter telkens andere momenten heeft aangehouden om te beoordelen of de gebreken in die rapporten wel binnen bekwame tijd zijn gemeld. Betoogd wordt dat, als de koper een mededeling omtrent gebreken aan de verkoper heeft gedaan, art. 7:23 BW dan niet meebrengt dat voor daarna ontdekte gebreken opnieuw een mededeling aan de verkoper hoeft te worden gedaan. De verkoper is dan immers reeds door de eerste mededeling geïnformeerd omtrent de aanwezigheid van gebreken, zodat hij maatregelen ter zake kan treffen. Het subonderdeel treft reeds geen doel bij gebrek aan belang. Wil het subonderdeel niet in de lucht komen te hangen dan moet er de gedachte achter steken dat de mededeling op 27 september 2001, de eerste mededeling van Pouw aan Visser omtrent gebreken, tijdig is geschied. Daarvan kan echter om de hierboven weergegeven redenen niet worden uitgegaan.

398

Bovendien gaat het voormelde betoog in ieder geval niet in zijn algemeenheid op. Met name waar het gaat om later gebleken, echt nieuwe gebreken, dus gebreken die niet of niet in sterke mate gelijk zijn aan de eerder ontdekte en tijdig gemelde gebreken, heeft de verkoper er voldoende belang in de hierboven in 3.1 beschreven zin bij om daarvan (apart) tijdig in kennis te worden gesteld.[21.] Het hoeft verder geenszins zo te zijn, zoals gesteld wordt, dat met de maatregelen die de verkoper naar aanleiding van de eerder gemelde gebreken treft, tevens de later gebleken gebreken kunnen worden opgeheven.

onderdeel 2 4.11 Onderdeel 2 gaat uit van een miskenning door het hof dat Pouw zich subsidiair op dwaling heeft beroepen. Vanwege de devolutieve werking van het appel had het hof deze grondslag moeten beoordelen. Het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daardoor geen doel treffen. In rov. 4.1 oordeelt het hof omtrent de door Pouw ingestelde vorderingen: ‘De vorderingen zijn gebaseerd op de stelling dat het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst en dat daardoor primair Visser wanprestatie heeft gepleegd en de als gevolg daarvan schade tot voormeld bedrag moet vergoeden, subsidiair Visser niet toerekenbaar is tekortgekomen zodat de overeenkomst gedeeltelijk moet worden ontbonden in de zin dat de prijs zal worden verminderd met voormeld bedrag, en meer subsidiair de overeenkomst onder invloed van dwaling is tot stand gekomen en de gevolgen van de overeenkomst moeten worden gewijzigd in de zin dat de prijs zal worden verminderd met voormeld bedrag.’

Deze weergave van de vorderingen van Pouw en de grondslagen ervan worden in cassatie niet bestreden. In rov. 4.15 concludeert het hof: ‘(…) dat de vorderingen van Pouw niet toewijsbaar zijn voor zover zij berusten op de stelling dat het afgeleverde niet beantwoordt aan de overeenkomst. Aangezien de vorderingen alle op die stelling berusten, moeten zij worden afgewezen.’

Beide geciteerde overwegingen, in onderling verband beschouwd, laten geen andere slotsom toe dan dat het hof de vorderingen van Pouw, ook voor zover zij op dwaling zijn gebaseerd, in de beoordeling heeft betrokken. Verder, ook in geval van dwaling kan art. 7:23, lid 1 BW toepassing vinden. Zie in dit verband Parl. Gesch. Boek 7 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 152, sub 4.[22.] Dit sluit aan bij HR 21 april 2006, NJ2006, 272 (Inno Holding/Gemeente Sluis), in welk arrest de verjaringstermijn van art. 7:23, lid 2 BW ook van toepassing wordt geoordeeld op de vordering tot vernietiging wegens dwaling.

5. Conclusie 5.1 Gelet op het voorgaande wordt tot verwerping van het cassatieberoep geconcludeerd.

Hoge Raad: 1. Het geding in feitelijke instanties Eisers tot cassatie — verder in enkelvoud te noemen: Pouw — hebben bij exploot van 4 september 2002 verweerders in cassatie — verder in enkelvoud te noemen: Visser — gedagvaard voor de rechtbank te Alkmaar en, kort gezegd, gevorderd te verklaren voor recht dat Visser toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst van 26 mei 2002 en een schadevergoeding dient te betalen ter hoogte van de herstelkosten van de geconstateerde gebreken, alsmede Visser te veroordelen tot betaling aan Pouw van een bedrag van € 36.247,99 (€ 33.939,19 + € 2.308,80), vermeerderd met rente en kosten. Pouw heeft de vordering bestreden. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 18 juni 2003 een comparitie van partijen gelast en bepaald dat partijen ter zitting dienen te verschijnen teneinde inlichtingen te verstrekken en een schikking te beproeven. De rechtbank heeft ten slotte bepaald dat van dit tussenvonnis hoger beroep kan worden ingesteld. Tegen dit tussenvonnis heeft Visser hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Pouw heeft incidenteel hoger beroep ingesteld. Bij arrest van 15 september 2005 heeft het hof het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Pouw alsnog afgewezen. (…)

399

2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft Pouw beroep in cassatie ingesteld. (…) Visser heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten. De conclusie van de Advocaat-Generaal J. Wuisman strekt tot verwerping van het beroep. De advocaat van Pouw heeft bij brief van 9 februari 2007 op de conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Pouw heeft na enkele voorafgaande bezichtigingen op 26 mei 2000 van Visser voor ƒ 725.500 een woonhuis gekocht, gelegen aan de (...)-straat te Onderdijk en van het bouwjaar 1978/1979 (hierna: het huis).

(ii) Visser heeft het huis vanaf 1994 bewoond. Hij heeft het huis via een makelaar te koop aangeboden. Pouw is bij de aankoop daarvan niet door een makelaar bijgestaan.

(iii) Het notarieel transport van het huis heeft op 1 december 2000 plaatsgevonden. Op of omstreeks die dag is Pouw het huis daadwerkelijk gaan bewonen.

(iv) Art. 8 van de koopakte bevat de volgende garantie-/exoneratiebepaling: ‘Het object zal bij de eigendomsoverdracht of — indien eerder — bij de feitelijke levering, de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn en die uitdrukkelijk zijn overeengekomen. Koper is voornemens het object als volgt te gebruiken: als woonhuis voor particuliere bewoning. De verkoper staat niet in voor:

— andere eigenschappen dan die voor een normaal gebruik nodig zijn en die welke uitdrukkelijk zijn overeengekomen;

— aan koper kenbare gebreken op het moment van het sluiten van deze overeenkomst; — hem onbekende onzichtbare gebreken.’

(v) In het voorjaar van 2001 heeft Pouw geconstateerd dat de verf van het houten topschot aan de westzijde van het huis begon te bollen. Op advies van de door Pouw ingeschakelde schilder is toen het schot kaal gemaakt teneinde de oorzaak van het bollen te achterhalen. Het hele schot, inclusief kozijnen van ramen, windveren en achterliggend regelwerk bleek door schimmel en houtrot te zijn aangetast.

(vi) Bouwkundig adviesbureau Ing. Simon Ruiter (hierna: Ruiter) heeft na een opname op 25 en 26 september 2001 in opdracht van Pouw, op 26 september 2001 een rapport opgemaakt waarin de bevindingen omtrent de bouwtechnische staat van het huis zijn neergelegd.

(vii) Pouw heeft Visser bij brief van 27 september 2001 aansprakelijk gesteld voor de gebreken aan het huis, de herstel- en reparatiekosten, de inspectiekosten en verdere bijkomende kosten. Bij deze gelegenheid is voornoemd rapport van Ruiter overgelegd. Visser heeft bij brief van 24 oktober 2001 alle aansprakelijkheid van de hand gewezen.

(viii) Ruiter heeft vervolgonderzoek naar het huis verricht waarvan eveneens rapporten zijn opgemaakt, één op 22 november 2001 (het tweede rapport) en één op 27 juni 2002 (het derde rapport). De rapporten zijn aan Visser gezonden bij brieven van de advocaat van Pouw van 22 april 2002 respectievelijk 26 juli 2002. In deze brieven is Visser in de gelegenheid gesteld de gebreken te herstellen; beide keren heeft Visser medegedeeld niet aan de vordering van Pouw te zullen voldoen.

3.2 Pouw heeft zijn hiervoor in 1 vermelde vorderingen gebaseerd op de stelling dat het huis niet de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid heeft mogen verwachten. Hij beriep zich op wanprestatie, subsidiair op gedeeltelijke ontbinding en meer subsidiair op dwaling. Visser heeft de vorderingen bestreden. De rechtbank heeft de vorderingen in beginsel toewijsbaar geacht met betrekking tot de door Pouw gestelde gebreken, met uitzondering van die betreffende het metsel- en voegwerk. Zij stond tussentijds hoger beroep toe. In hoger beroep heeft Visser als nieuw verweer een beroep op art. 7:23 BW gedaan. Het hof heeft dit verweer gegrond geacht, het bestreden vonnis vernietigd en de vorderingen alsnog afgewezen. Het overwoog dat de gebreken en de schade die zijn vermeld in het rapport van Ruiter van 26 september 2001 uiterlijk eind juni 2001 zijn ontdekt, althans hadden behoren te zijn ontdekt.

400

Visser is echter pas bij brief van 27 september 2001, dus meer dan twaalf weken later, van die gebreken in kennis gesteld. Dat kan in beginsel niet worden aangemerkt als kennisgeving van de gebreken binnen bekwame tijd na de ontdekking daarvan (rov. 4.12). Het hof overwoog voorts: ‘4.11 Aan Pouw zal een aantal aspecten, in de omvang waarin deze aspecten in de brief van 27 september 2001 en het daarbij gevoegde rapport zijn omschreven, niet aanstonds bij de ontdekking van de gebreken en schade duidelijk zijn geworden, maar pas later, uiterlijk op 25–26 september 2001 bij het onderzoek van Ruiter. Dat brengt echter niet mee dat ten aanzien van die aspecten de vervaltermijn van art. 7:23 lid 1 BW pas op 25–26 september 2001 is gaan lopen. Pouw betoogt ook niet dat (enige van) deze aspecten van dien aard zijn, dat ze moeten worden beschouwd als nieuw ontdekte gebreken, dan wel als gebreken die redelijkerwijze niet al bij de eerdere constateringen hadden behoren te zijn ontdekt. (…)

4.13 Pouw betoogt dat de omstandigheden van het onderhavige geval meebrengen dat hij geacht moet worden tijdig bij Visser te hebben geklaagd. Daarbij wijst Pouw erop dat hij in dezen niet deskundig en dat hij niet juridisch onderlegd is, maar dat geldt ook voor Visser en brengt bovendien niet zonder meer mee dat hem een langere termijn ten dienste stond. Verder wijst Pouw erop dat hij bij de aankoop niet werd begeleid door een deskundige die hem op de hoogte had kunnen stellen van de klaagtermijn, waartegenover Visser de sterkere partij is, nu deze een makelaar had ingeschakeld. Dit is evenwel niet toereikend. Het verschil tussen Pouw en Visser aangaande de bijstand van een makelaar brengt niet mee dat de termijn op 27 september 2001 nog niet was verstreken. Bijkomende omstandigheden die dit anders zouden maken, zijn niet gesteld.’

Het hof overwoog verder dat aan Visser van de gebreken waarvan in het op 22 november 2001 gedateerde tweede rapport van Ruiter gewag wordt gemaakt, pas bij brief van 22 april 2002, dus vijf maanden later, kennis is gegeven. Dit kan niet worden aangemerkt als een kennisgeving binnen bekwame tijd na ontdekking. In zoverre is het verweer zonder meer gegrond te achten (rov. 4.4). Het gebrek vermeld in het op 27 juni 2002 gedateerde derde rapport van Ruiter, dat Visser op 26 juli 2002 is toegezonden, betreft de ondeugdelijke constructie van de wanden van de verholen goten aan de west- en oostzijde. Al in het eerste en tweede rapport van Ruiter zijn gebreken genoemd in verband met deze goten. Het gebrek is dan ook niet nieuw, althans niet een gebrek dat niet al bij de eerdere onderzoeken had behoren te zijn ontdekt, zodat ook dit niet tijdig is gemeld (rov. 4.5). Ten slotte overwoog het hof dat alle vorderingen van Pouw berusten op de stelling dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt. Omdat Pouw zich niet daarop tegenover Visser kan beroepen, kunnen zijn vorderingen niet worden toegewezen (rov. 4.15).

3.3.1 Bij de beoordeling van onderdeel 1 van het middel wordt het volgende vooropgesteld.

3.3.2 De vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, kan niet in algemene zin worden beantwoord. De tweede en derde zin van dit eerste lid van deze bepaling bevatten een bijzondere regeling voor een tweetal specifieke gevallen (waaronder de consumentenkoop), die zich overigens in de onderhavige zaak geen van beide voordoen. In andere dan deze gevallen dient de koper

(a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en

(b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.

3.3.3 Wat betreft de termijnen die de koper ten dienste staan voor de nakoming van zijn hiervoor in

(a) bedoelde onderzoeksplicht en zijn hiervoor in (b) bedoelde mededelingsplicht, heeft het volgende te gelden.

401

De lengte van de onder (a) bedoelde termijn is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het onder (a) bedoelde onderzoek dient, gelet op de door art. 7:23 lid 1 beschermde belangen van de verkoper, door de koper te worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van hem kan worden gevergd. In dat verband kunnen onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Onder omstandigheden kan voor beantwoording van de vraag of de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt, een onderzoek door een deskundige nodig zijn (zie ook Parl. Gesch. Boek 7(Inv. 3, 5 en 6), blz. 157). In beginsel mag de koper de uitslag van dit onderzoek afwachten zonder de verkoper van het onderzoek op de hoogte te brengen. Wanneer echter mag worden verwacht dat met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of zulks tijdens de loop daarvan blijkt, volgt uit de strekking van art. 7:23 lid 1 dat de koper aan zijn wederpartij onverwijld kennis dient te geven van dat onderzoek en de verwachte duur ervan.

3.3.4 Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn is voor het geval van consumentenkoop in de derde zin van art. 7:23 lid 1 bepaald dat kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is. In het geval van een niet-consumentenkoop dient de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt.

3.3.5 Het vorenstaande is van overeenkomstige toepassing in gevallen waarin de verkoper naar aanleiding van klachten van de koper het ontbrekende heeft afgeleverd, of de afgeleverde zaak heeft hersteld, dan wel vervangen.

3.4.1 Het onderhavige geding betreft de koop van een huis dat op dat moment 22 jaar oud was, door een particulier. Ongeveer een half jaar na levering zijn aan dat huis door de koper gebreken ontdekt, die ten tijde van de koop niet waarneembaar waren. Ter beoordeling van de ernst van deze gebreken heeft de koper — als bouwkundige leek — vervolgens een deskundige ingeschakeld (memorie van antwoord IV.3, in zoverre onbestreden). Iets meer dan drie maanden na de ontdekking van de gebreken heeft de deskundige rapport uitgebracht, en bij brief van de volgende dag heeft de koper de verkoper aansprakelijk gesteld voor de kosten van herstel van deze gebreken.

3.4.2 Het hof heeft in rov. 4.9 – 4.12 geoordeeld, kort samengevat, dat Pouw niet binnen de in art. 7:23 lid 1bedoelde termijn aan Visser heeft kennisgegeven van de aan het huis ontdekte gebreken. Pouw heeft evenwel voor het hof aangevoerd dat een deskundigenbericht nodig was om te kunnen vaststellen of sprake was van gebreken die aan de Visser moesten worden meegedeeld, en dat — nu hij zelf niet terzake kundig is — de in art. 7:23 lid 1 bedoelde vervaltermijn pas gaat lopen vanaf het moment dat met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat sprake is van gebreken waarvoor de verkoper aansprakelijk is. De onderdelen 1.4 en 1.5 klagen erover dat het hof met deze stellingen niet, dan wel onvoldoende rekening heeft gehouden.

3.4.3 Hiervoor in 3.3.3 is overwogen dat de lengte van de termijn voor onderzoek van de gekochte zaak na aflevering daarvan, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, die onder meer kunnen meebrengen dat een onderzoek door een deskundige nodig is voor de beantwoording van de vraag of sprake is van een of meer gebreken die meebrengen dat het huis niet aan de overeenkomst beantwoordt. Het oordeel van het hof komt erop neer dat het op art. 7:23 lid 1 gebaseerde verweer van Visser doel treft omdat Pouw de gebreken waarover het rapport van 27 september 2001 gaat, uiterlijk eind juni 2001 heeft ontdekt, althans had behoren te ontdekken, en sedertdien meer dan twaalf weken zijn verlopen voordat hij van die gebreken kennis heeft gegeven aan Visser. Hiertegen voeren de onderdelen 1.4 en 1.5 terecht aan dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onvoldoende is gemotiveerd. In een geval als het

402

onderhavige mag de particuliere koper die heeft ontdekt dat het huis gebreken heeft die mogelijk van dien aard zijn dat het niet aan de overeenkomst beantwoordt, opdracht geven aan een deskundige om naar die gebreken onderzoek te doen, mits de koper hierbij handelt met de voortvarendheid die, gelet op de omstandigheden van het geval, in redelijkheid van hem kan worden verwacht, en mag hij vervolgens in beginsel de uitslag van dat onderzoek afwachten voordat hij — als de uitslag van dat onderzoek daartoe aanleiding geeft, en in dat geval binnen bekwame tijd — de verkoper ervan in kennis stelt dát het huis niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dit geldt ook in een geval als het onderhavige, waarin de koper aan de door het hof vermelde uiterlijke verschijnselen al wel had gezien dat van gebreken sprake was, maar (in redelijkheid mocht aannemen dat hij) zonder nader onderzoek van een deskundige de aard, de ernst en de oorzaak van deze gebreken niet kon vaststellen of met voldoende precisie aan de verkoper melden. De particuliere koper van een huis die ter zake van de gebreken niet deskundig is, mag in redelijkheid onderzoek door een deskundige naar die gebreken laten uitvoeren — mits met de nodige voortvarendheid — teneinde zich een (beter) beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken. Een andere opvatting zou de positie van de particuliere koper zonder goede grond nodeloos verzwaren en hem bovendien ertoe nopen bij de ontdekking van elk gebrek dat mogelijk van dien aard is dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, de verkoper daarvan kennis te geven. Daarmee zijn ook de redelijke belangen van de verkoper niet gediend.

3.4.4 Het hof heeft het voorgaande kennelijk miskend, ook blijkens zijn oordeel in rov. 4.13 waarin het overweegt dat de stelling van Pouw dat hij niet deskundig is en niet juridisch onderlegd, niet relevant is omdat dat ook voor Visser geldt en omdat zulks niet zonder meer meebrengt dat hem (Pouw) een langere termijn ten dienste stond. De omstandigheid dat ook de verkoper niet deskundig is, is evenwel niet van belang nu het in het kader van art. 7:23 lid 1 uitsluitend gaat om de vraag op welk moment de koper de gebreken heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, zo nodig na onderzoek door een deskundige. Voorts kan blijkens het bovenstaande de omstandigheid dat de koper niet deskundig is in een geval als het onderhavige juist wél meebrengen dat hem een langere termijn ten dienste staat, namelijk wanneer hij in redelijkheid onderzoek door een deskundige behoeft teneinde zich een beeld te kunnen vormen van de aard, ernst en oorzaak van de gebreken.

3.5 Nadat de deskundige zijn eerste rapport had uitgebracht, heeft hij in opdracht van de koper een vervolgonderzoek naar eventuele verdere gebreken aan het huis verricht. Van de resultaten van dat onderzoek is verslag gedaan in een tweede en een derde rapport (zie hiervoor in 3.1 onder (viii)). Naar het oordeel van het hof heeft de koper ook van de in die rapporten geconstateerde gebreken te laat kennis gegeven aan de verkoper. In het licht van hetgeen hiervoor in 3.3.4 is overwogen, treft het tegen dat oordeel gerichte onderdeel 1.7 doel. Het feit dat de verkoper door het eerste — terstond aan hem toegezonden — rapport van de deskundige in kennis was gesteld van gebreken aan het huis, bracht mee dat de verkoper erop bedacht diende te zijn dat een vervolgonderzoek kon worden ingesteld naar de toestand waarin het huis verkeerde en dat daarbij ook andere soortgelijke gebreken aan het licht zouden kunnen komen. Daarom hoefde de koper zijn wederpartij niet binnen dezelfde termijn als voor de aanvankelijk ontdekte gebreken gold, op straffe van verval van zijn rechten op de hoogte te stellen van verder door de deskundige ontdekte — soortgelijke — gebreken aan het huis. Uit de rov. 4.4 en 4.5 van het bestreden arrest valt niet op te maken of het hof dit heeft miskend, dan wel van de juiste rechtsopvatting is uitgegaan, in welk geval het zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

3.6 Het slagen van de onderdelen 1.4, 1.5 en 1.7 brengt mee dat de onderdelen 1.1–1.3 en 1.6 geen behandeling behoeven.

3.7 Na verwijzing zal het beroep Visser op art. 7:23 lid 1 wat betreft de gebreken in het huis die zijn gesignaleerd in de drie rapporten van Ruiter, opnieuw moeten worden beoordeeld. Partijen zullen

403

in de gelegenheid zijn hun stellingen en weren desgewenst aan te passen aan hetgeen hiervoor in 3.3–3.5 is overwogen.

3.8 Onderdeel 2 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 4.15 dat alle vorderingen van Pouw berusten op de stelling dat het afgeleverde niet aan de overeenkomst beantwoordt, en dat zijn vorderingen daarom niet kunnen worden toegewezen. Het onderdeel betoogt dat het hof daarmee de devolutieve werking van het appel heeft miskend, nu Pouw zich meer subsidiair op dwaling heeft beroepen. Indien het hof dit niet heeft miskend maar van oordeel was dat art. 7:23 lid 1 ook in de weg staat aan een beroep op dwaling, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven, aldus nog steeds het onderdeel. De eerste klacht van het onderdeel mist feitelijke grondslag en kan daarom niet tot cassatie leiden. Het hof heeft immers mede de meer subsidiaire grondslag van de vordering in zijn oordeel betrokken en geoordeeld dat ook deze afstuit op art. 7:23 lid 1. Dit oordeel is juist, zodat ook de tweede klacht van het onderdeel faalt. Zoals uitdrukkelijk is bevestigd in de wetsgeschiedenis van de onderhavige bepaling (Parl. Gesch. Boek 7, (Inv. 3, 5 en 6) blz. 146–147, respectievelijk blz. 152) staat het onbenut verstrijken van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde termijn niet alleen in de weg aan een beroep van de koper op een tekortkoming van de verkoper, maar ook aan een verweer of vordering op grond van dwaling, gebaseerd op feiten die eveneens de stelling zouden kunnen rechtvaardigen dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dit strookt met de door de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, nr. C 05/047, NJ 2006, 272 aanvaarde uitleg van art. 7:23 lid 2 BW.

4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 15 september 2005; verwijst het geding naar het gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt Visser in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Pouw begroot op € 1186,78 aan verschotten en € 2600 voor salaris.

404

NJ 2008, 552, Hoge Raad, 23-11-2007

Instantie: Hoge Raad (Civiele kamer) Datum: 23 november 2007 Magistraten: Mrs. J.B. Fleers, P.C. Kop,

A. Hammerstein, F.B. Bakels, C.A. Streefkerk

Zaaknr: C05/323HR

Conclusie: plv. P-G De Vries Lentsch-Kostense

LJN: BB3733

Roepnaam: - BW art. 6:89, 6:162, 7:17, 7:23; Rv art. 337 Essentie

Koop verontreinigde grond. Bindende eindbeslissing?; maatstaf. Beding transportakte ‘aanvaarding verkochte in staat waarin het zich bevindt’: uitleg. Klachtplicht koper van art. 6:89 en art. 7:23 BW geldt ook voor vordering uit onrechtmatige daad; strekking klachtplicht; stelplicht en bewijslast. Conformiteitseis; art. 7:17 BW; maatstaf; alle omstandigheden van geval waaronder mededelingen verkoper. Het hof — dat niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat de verkoper van haar litigieuze stelling terugkomt — had zich niet gebonden moeten achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep dat de verkoper geacht werd de koper te hebben misleid tenzij de verkoper erin slaagt tegenbewijs te leveren, nu de grondslag van zijn (slechts) aan vermoedens ontleende redenering was verdwenen doordat de verkoper — na terugwijzing — van haar stelling was teruggekomen; het had zijn oordeel moeten heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. In aansluiting op het vorenstaande klaagt het middel terecht over het passeren van het bewijsoordeel; zonder nadere motivering is onbegrijpelijk waarom dit bewijsaanbod niet terzake dienende zou zijn. Onbegrijpelijk is ’s hofs oordeel dat het beding in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken. De art. 6:89 en 7:23 lid 1 en 2 BW gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW strekken mede ertoe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar meedeelt. Op de koper rust i.v.m. het bepaalde in art. 6:69 en in art. 7:23 BW de verplichting te stellen en zonodig te bewijzen dat en op welke wijze hij tijdig en op voor de verkoper kenbare wijze heeft geklaagd over de tekortkoming. Bij de beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17 BW, moeten alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking worden genomen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Samenvatting

Eiseres tot cassatie heeft een perceel grond met daarop een tankstation verkocht en geleverd aan verweerster. Verweerster heeft bij eiseres geklaagd over de door verweerster gestelde verzwijging door eiseres van een bodemverontreiniging. Nadat de rechtbank had geoordeeld dat het beroep op art. 7:17BW en dat op dwaling afstuiten op een in de transportakte opgenomen exoneratieclausule en ook het beroep op een garantie van de hand had gewezen, heeft zij aan verweerster opgedragen te bewijzen dat eiseres verweerster welbewust heeft misleid door de bodemverontreiniging waarmee eiseres bekend was, niet te melden. In het door verweerster ingestelde beroep van dit tussenvonnis heeft het hof geoordeeld dat — mede in aanmerking nemende een stelling van eiseres over de inhoud van een ordner — eiseres, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, moet worden geacht verweerster opzettelijk te hebben misleid. De

405

rechtbank heeft vervolgens na getuigenverhoor geoordeeld dat eiseres niet is geslaagd in het tegenbewijs. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat, gelet op de stand van het geding, de goede procesorde zich ertegen verzet dat de volgens eiseres op een vergissing berustende stelling betreffende de inhoud van de ordner wordt teruggenomen. Zij heeft eiseres veroordeeld tot vergoeding van schade aan verweerster. Eiseres heeft hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis van de rechtbank. Het hof heeft dit vonnis bekrachtigd. Het was onder meer van oordeel dat het niet kan terugkomen van zijn in het tussenarrest zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing dat eiseres tegenbewijs dient te leveren. Van bijzondere omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat het hof aan deze eindbeslissing zou zijn gebonden, is volgens het hof niet gebleken. Het hof — dat niet heeft geoordeeld dat de goede procesorde eraan in de weg staat dat de verkoper van haar litigieuze stelling terugkomt — had zich niet gebonden moeten achten aan de eindbeslissing in het tussentijds hoger beroep dat de verkoper geacht werd de koper te hebben misleid tenzij de verkoper erin slaagt tegenbewijs te leveren, nu de grondslag van zijn (slechts) aan vermoedens ontleende redenering was verdwenen doordat de verkoper — na terugwijzing — van haar stelling was teruggekomen. Het hof had zijn oordeel moeten heroverwegen om te voorkomen dat het einduitspraak zou doen op basis van een voor zijn oordeel cruciaal doch inmiddels achterhaald uitgangspunt. In aansluiting op het vorenstaande klaagt het middel terecht over het passeren van het bewijsoordeel nu zonder nadere motivering onbegrijpelijk is waarom dit bewijsaanbod niet terzake dienende zou zijn. Voorts is onbegrijpelijk het oordeel van het hof dat het beding in de transportakte dat het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken. Uit de tekst van deze bepaling valt een dergelijk onderscheid, dat in het processuele debat door geen van partijen is verdedigd, niet af te leiden, terwijl ook overigens zonder nadere, evenwel geheel ontbrekende, motivering niet valt in te zien waarop dit door het hof gemaakte onderscheid kan worden gebaseerd. Ten onrechte heeft het hof het beroep van eiseres, mede met een beroep op het bepaalde in art. 6:89BW en art. 7:23 BW, dat verweerster niet (tijdig) aan haar klachtplicht heeft voldaan, verworpen. Onjuist is ’s hofs overweging dat voormelde bepalingen niet gelden voor onrechtmatig handelen. In de context van art. 7:23 lid 2 BW heeft de Hoge Raad in zijn arrest van 21 april 2006, NJ 2006, 272 geoordeeld dat de hier bedoelde bepalingen gelden voor iedere rechtsvordering van de koper die — en ieder verweer van de koper dat — feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Hetzelfde moet worden aangenomen voor de regel van art. 7:23 lid 1 en voor art. 6:89, waarvan art. 7:23 een precisering vormt. Art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 strekken er mede toe de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt. Het hof heeft voorts miskend dat op verweerster in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor eiseres kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming. Voorts had het hof bij de beantwoording van de vraag of het tankstation ondanks de bodemverontreiniging voldoet aan het conformiteitsvereiste van art. 7:17, alle van belang zijnde omstandigheden in aanmerking behoren te nemen, waaronder ook de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan. Daarbij is van belang dat ook indien de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet in de weg zou staan aan het gebruik van het tankstation (zoals het hof heeft geoordeeld), toch sprake kan zijn van non-conformiteit indien verweerster op grond van mededelingen van eiseres de aanwezigheid van bodemverontreiniging niet behoefde te verwachten.

Partij(en)

J.G. Ploum, te Kerkrade, eiseres tot cassatie, verweerster in het voorwaardelijk incidentele beroep, adv. mr. M. Ynzonides, tegen Smeets en Geelen Tankstations B.V., te Kerkrade, verweerster in cassatie, eiseres in het voorwaardelijk incidentele beroep, adv. mr. M.E. Gelpke. Uitspraak

406

Hof (tussenarrest d.d. 20 december 2001): 4.De beoordeling In het principaal en incidenteel appel: 4.1 In hoger beroep wordt uitgegaan van het volgende:

a) Ploum heeft een perceel grond te kerkrade met daarop een tankstation en verdere aanhorigheden (hierna: het tankstation) tegen een prijs van f.1.000.000 verkocht en op 21 januari 1994 geleverd aan Smeets; Ploum had dit tankstation op 30 december 1987 gekocht van de B.V. en dit station is aan haar op 26 september 1988 geleverd; BP Nederland B.V. (hierna: BP) was toen de huurster van het tankstation; bij de verkoop van het tankstation aan Smeets werd Ploum vertegenwoordigd door haar echtgenoot, die van beroep notaris is; Smeets exploiteert in totaal een vijftiental tankstations.

b) In de transportakte, waarbij het tankstation aan Smeets werd geleverd, staan o.m. de volgende zinsneden: (i) In de aanhef: ‘het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte.

Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voor zover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan.’

(ii) Art. 2, lid 3: ‘Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat, waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevond, (…);’

(iii) Art. 4: ‘Voorts verklaart koper van verkoper te hebben ontvangen: (…)

— proces-verbaal sanering tankstation…, gedateerd zeven en twintig mei negentienhonderd acht en tachtig;

— rapport van Geoconsult Grondmechanika & Milieutechniek de dato zeven en twintig januari negentienhonderd twee en negentig betreffende een uitgevoerd milieukundig grondonderzoek ter plaatse van de ondergrondse LPG-tank.’

(iv) Art. 5, aanhef en lid f: ‘Verkoper garandeert het volgende: (…) aan hem per dat tijdstip (zijnde bij het aangaan van de koopovereenkomst) van overheidswege of door nutsbedrijven geen veranderingen betreffende het verkochte waren voorgeschreven of aangekondigd, welke toen nog niet waren uitgevoerd.’

c) In de eerste helft van 1988 is bedoeld tankstation verbouwd; bij deze verbouwing is de heer Ploum van architectenbureau Ploum opgetreden als architect voor de rechtsvoorganger van Ploum en de toenmalige huurster BP; in de bouwverslagen van deze verbouwing (producties 6 en 7 bij de conclusies van eis) staat o.m. — bouwverslag no. 5 d.d. 16 en 24 maart 1988, punt 7:

‘Aangezien de exacte resultaten van het grondonderzoek lang op zich hebben laten wachten (…) en de vervuiling omvangrijker is als werd aangenomen (…) is de planning op de bespreking d.d. 16 maart 1988 bijgesteld…’

— bouwverslag no. 6 d.d. 7 april 1988, punt 8: ‘(…) Tevens heeft de heer Ploum een nieuwe bespreking tussen INTRON en de gemeente belegd met als doel minder grond te saneren en zo mogelijk de tanks te laten zitten (…)’

d) In november 1993 is in opdracht van BP door Ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. een saneringsplan voor het tankstation opgesteld; bij dit plan waren gevoegd een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993;

e) De Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben bij brief van februari 1994 aan BP meegedeeld dat het betreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma; de echtgenoot van Ploum heeft een afschrift van deze brief bij schrijven van 21 maart 1994 gestuurd aan Smeets; laatstgenoemde heeft bij brief d.d. 27 maart 1995 bij Ploum geklaagd over de bodemverontreiniging en over de door Smeets gestelde verzwijging door Ploum van die verontreiniging;

f) In opdracht van Smeets is door Laboran International ten aanzien van bedoeld tankstation een aanvullend nader bodemonderzoek verricht. In het door dit bureau uitgebracht rapport d.d. 17 december 1997 is o.m. vermeld: (i) een aromatenverontreining bij de voormalige afleverzuil van de mengsmering van circa

1,5 m3; (ii) een sterke dieselverontreiniging aan de voorzijde van de shop, welke wordt geschat op

407

circa 700 m3 en waarbij de omvang van de totale dieselverontreiniging wordt geschat op circa 1650 m3;

(iii) een lichte verontreiniging met xyleen van het grondwater, stroomafwaarts van de kern van de verontreiniging.

g) Smeets heeft in de onderhavige procedure van Ploum gevorderd schadevergoeding, op te maken bij staat, primair op grond van een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatig gedrag van Ploum en subsidiair op grond van dwaling. Aan deze vorderingen heeft Smeets — kort samengevat — ten grondslag gelegd: 1. Primair: hoewel Ploum op de hoogte was van de bodemverontreiniging, heeft zij haar

mededelingsplicht verzaakt; ook is zij haar garantieverplichtingen niet nagekomen, aangezien zij bekend was met de verontreiniging en het haar bekend was dat een verdere sanering te verwachten viel; het door Ploum geleverde beantwoordt niet aan de koopovereenkomst in de zin van art. 7:17 BW; voorts is de verzwijging van de bodemverontreiniging onrechtmatig jegens Smeets;

2. Subsidiair: Smeets zou, indien zij bekend was geweest met de toestand van het perceel niet of niet op dezelfde voorwaarden hebben gekocht, hetgeen Ploum heeft moeten begrijpen.

h) Ploum heeft ter afwering van bedoelde vorderingen — kort samengevat — aangevoerd: 1. Gelet op het hierboven onder 4.1. sub e) gestelde heeft Smeets, nadat zij de

bodemverontreiniging had ontdekt, niet binnen bekwame spoed bij Ploum geprotesteerd (art. 6:89 BW en art. 7:23 lid 1 BW);

2. Subsidiair: op grond van de hierboven onder 4.1. sub b) onder (ii) vermelde bepaling in de transportakte heeft Smeets het tankstation aanvaard in de feitelijke staat, waarin dit zich ten tijde van de koopovereenkomst bevond; het betreft een exoneratiebeding, waaraan Smeets als deskundige op het gebied van de exploitatie van tankstations ten opzichte van Ploum als leek op dat gebied is gebonden; Ploum heeft met betrekking tot de afwezigheid van bodemverontreiniging geen garantie verstrekt;

3. Meer subsidiair: Smeets, die te dezen als deskundige moet worden beschouwd, heeft niet voldaan aan haar onderzoeksplicht; zij had een oriënterend bodemonderzoek moeten verrichten;

4. Ploum heeft geen essentiële informatie achtergehouden; zij was niet op de hoogde van de hierboven onder 4.1. sub c) en d) bedoelde bescheiden; Smeets heeft van deze bescheiden, althans van de bouwverslagen, kunnen kennis nemen, want deze bevonden zich in een ordner, die voorafgaande aan de koopovereenkomst aan Smeets ter inzage is gegeven; Ploum is pas op 26 september 1988 juridisch eigenaar van het tankstation geworden; uit de onder 4.1. sub b) onder (iii) bedoelde geschriften blijkt dat het in 1988 slechts om een deelsanering ging en in 1992 om een onderzoek naar slechts een gedeelte van het terrein;

5. Ploum heeft evenmin onrechtmatig ten opzichte van Smeets gehandeld; er is ook geen sprake van verschoonbare dwaling;

6. Smeets heeft geen schade geleden.

i) Bij het beroepen vonnis heeft de rechtbank Smeets toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Ploum bij het totstandkomen van de koopovereenkomst op de hoogte was van de aanwezige bodemverontreiniging op het onder 4.1. sub a) bedoelde perceel en dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door het niet melden van de aanwezigheid van die bodemverontreiniging. De rechtbank heeft daartoe — kort samengevat — overwogen: (i) Op de onder 4.1. sub b onder (i) en (ii) vermelde bepalingen in de transportakte stuiten in

beginsel af de beroepen van Smeets op art. 7:17 BW. en op dwaling (r.o.3.1.); (ii) Ploum kan zich echter niet met succes op die verweren beroepen, indien zij heeft

gegarandeerd dat er geen bodemverontreiniging was dan wel indien een dergelijk beroep naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (r.o.3.2.);

(iii) Er is niet gesteld of gebleken dat Ploum heeft gegarandeerd dat het gekochte te gebruiken zou zijn als tankstation en evenmin dat de grond niet vervuild zou zijn; het beroep op het niet beantwoorden van het gekochte en geleverde aan de overeenkomst faalt derhalve; de vraag of Smeets binnen bekwame tijd na de ontdekking van de bodemverontreiniging daarover heeft geklaagd is daarom voor de beslissing niet relevant (r.o.3.3);

(iv) Het is aan Smeets om haar stellingen te bewijzen dat Ploum op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat Ploum haar, Smeets, welbewust heeft misleid; indien Smeets in die bewijslevering slaagt, geldt het hiervoor sub (ii) overwogene; in dat geval heeft Ploum een onrechtmatige daad begaan (r.o.3.6.).

408

Voorts in het principaal beroep: 4.2 De grieven 1 en 2 hangen nauw met elkaar samen en hebben betrekking op de hierboven onder 4.1. sub i) onder (i) t/m (iii) vermelde overwegingen van de rechtbank. Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen. Ter toelichting van deze grieven heeft Smeets — zakelijk samengevat — het volgende aangevoerd.

4.2.1 Door de aanwezigheid van de bodemverontreiniging voldoet het verkochte niet aan het conformiteitvereiste van art. 7:17 BW.

4.2.2 Indien er sprake is van ernstige verontreiniging, zoals in casu het geval is, is een beroep op exoneratie uitgesloten, ook indien de verkoper zelf niets van de verontreiniging wist (verg. HR 28 januari 2000, NJ2000, 575).

4.2.3 Bovendien houdt de onder 4.1. sub b) onder (ii) vermelde bepaling art. 2 lid 3 in de transportakte geen exoneratie in (verg. HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 289).

4.2.4 De onder 4.1. sub b) onder (i) vermelde clausule bevat bovendien een impliciete garantie.

4.3 Bedoelde grieven treffen om de na te noemen redenen geen doel.

4.3.1 De clausule in de leveringsakte, inhoudende ‘het verkochte, door koper te gebruiken als tankstation met verkoopruimte. Ten aanzien van dit gebruik van het verkochte heeft verkoper meegedeeld, dat voorzover hem bekend is, dit gebruik op publiek- of privaatrechtelijke gronden is toegestaan’ houdt geen (impliciete) garantie in dat er geen ernstige bodemverontreiniging was. Ook heeft de enkele aanwezigheid van bodemverontreiniging nog niet tot gevolg dat het perceel niet voldeed aan het conformiteitvereiste van art. 7:17 BW.

4.3.2 De aanwezigheid van bodemverontreiniging staat immers op zichzelf het gebruik van het verkochte als tankstation met verkoopruimte niet in de weg, maar heeft slechts tot gevolg dat de bodem gesaneerd dient te worden, waarmee in het algemeen niet onbelangrijke kosten zijn gemoeid.

4.3.3 De clausule ‘Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevindt’ betekent redelijkerwijs slechts dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin in staat voor onzichtbare gebreken; in de clausule is immers niet expliciet opgenomen dat de verkoper zich ook voor onzichtbare gebreken heeft vrij getekend; als uitzondering op de gewone aansprakelijkheidsregels dienen exoneratieclausules beperkend te worden uitgelegd.

4.3.4 De onder 4.2.2. vermelde stelling van Smeets dat bij ernstige bodemverontreiniging een beroep op exoneratie is uitgesloten, vindt geen steun in het recht.

4.3.5 Het door Smeets gedaan beroep op de hierboven vermelde jurisprudentie maakt een en ander niet anders, nu de betreffende arresten kennelijk betrekking hebben op met de onderhavige casus onvergelijkbare situaties.

4.4 Grief 3 van Smeets komt op tegen de hierboven onder 4.1 sub i) onder (iv) vermelde overweging van de rechtbank. Ter toelichting van deze grief heeft Smeets — kort samengevat — het volgende aangevoerd.

4.4.1

409

Ploum heeft niet voldaan aan haar informatieplicht om mee te delen dat er sprake was van bodemverontreiniging, althans om mee te delen wat zij daarvan wist. Zij heeft nagelaten de hierboven onder 4.1. sub c) en/of d) bedoelde bescheiden aan Smeets te doen toekomen, want anders zouden deze wel zijn opgenomen in de transportakte tezamen met de in die akte wel genoemde bescheiden welke hierboven onder 4.1. sub b) onder (iii) zijn vermeld.

4.4.2 Het is daarom aan Ploum om te bewijzen dat zij aan haar mededelingsplicht heeft voldaan.

4.5 Grief 3 treft doel.

4.5.1 Voorop wordt gesteld dat eventuele wetenschap van degene, die bij het sluiten van de koopovereenkomst namens Ploum als lasthebber is opgetreden, te weten haar echtgenoot, aan Ploum dient te worden toegerekend.

4.5.2 Ploum heeft wel aangevoerd, dat zij niet op de hoogte was van de inhoud van de bewuste bouwverslagen en van de overige in 4.1. sub d) bedoelde bescheiden, alsmede dat een of meer van deze stukken waren opgenomen in een ordner, welke haar echtgenoot ten tijde van de onderhandelingen over de aankoop van het tankstation aan Smeets heeft overhandigd, maar Smeets heeft dit ontkend. 4.5.3. Aan de omstandigheid dat volgens Ploum een of meer van bedoelde bescheiden in de ordner zaten, welke haar echtgenoot aan Smeets zou hebben overhandigd, dient naar het oordeel van het hof het vermoeden te worden ontleend dat die echtgenoot op de hoogte was van de inhoud van die stukken, omdat niet aannemelijk is dat deze echtgenoot, die van beroep notaris is, als belangenbehartiger voor zijn vrouw heeft nagelaten om kennis te nemen van bescheiden, die met het oog op de daarmee gemoeide kosten van invloed konden zijn op de te bedingen prijs voor de onroerende zaak, welke hij voor zijn vrouw diende te verkopen.

4.5.4 Uitgaande van de veronderstelling dat de echtgenoot van Ploum wel degelijk kennis heeft genomen van die bescheiden, behoort voorts aan de omstandigheid dat in de transportakte wel de onder 4.1. sub b onder (iii) genoemde bescheiden zijn opgenomen en niet tevens de onder 4.1. sub c) en/of b) bedoelde stukken, het vermoeden te worden ontleend dat laatstbedoelde bescheiden niet ter kennis van Smeets zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner met stukken. Er mag immers vanuit worden gegaan dat, indien de andere op de bodemverontreiniging betrekking hebbende stukken wél ter kennis van Smeets zouden zijn gebracht, de echtgenoot van Ploum met diens wetenschap als notaris ter voorkoming van procedures als de onderhavige het belang van die bescheiden zou hebben onderkend en deze daarom tezamen met de onder 4.1. sub b onder (iii) vermelde relatief geruststellende bescheiden, welke óók op de bodemverontreiniging betrekking hebben en wél in de transportakte werden genoemd, zou hebben doen opnemen.

4.5.5 Een en ander brengt met zich dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen, ook los van de gesloten koopovereenkomst, ten opzichte van laatstgenoemde onrechtmatig is.

4.5.6 De door beide partijen mede besproken vraag of Smeets wel heeft voldaan aan haar onderzoeksplicht kan buiten bespreking blijven, omdat Smeets gelet op de bescheiden, welke op de bodemverontreiniging betrekking hadden en in de transportakte werden opgenomen, er op mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij omtrent die bodemverontreiniging juist en volledig werd voorgelicht; dit klemt temeer, nu de lasthebber van Ploum een notaris betrof en in het maatschappelijk verkeer aan uitingen van notarissen veel waarde pleegt te worden gehecht.

4.5.7 Overeenkomstig het door haar gedane algemeen luidend bewijsaanbod zal Ploum worden toegelaten om het onder 4.5.5. bedoelde tegenbewijs bij te brengen. Daartoe zal Ploum tenminste

410

dienen aan de tonen, dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van meerbedoelde bouwverslagen, alsmede dat deze zich in de betreffende ordner bevonden.

4.5.8 De slotsom is dat het beroepen vonnis derhalve behoort te worden vernietigd en dat de zaak moet worden verwezen naar de rechtbank om met inachtneming van het in dit arrest overwogene de zaak verder te behandelen en te beslissen.

4.6 Indien Ploum geen van de twee bewijsonderdelen waarmaakt of uitsluitend bewijst dat de bouwverslagen wel in de bewuste ordner hebben gezeten, maar niet tevens dat haar echtgenoot niet van de inhoud van die verslagen op de hoogte was, moet worden aangenomen dat Smeets is misleid en zijn de primaire vorderingen van Smeets toewijsbaar.

4.7 Indien Ploum uitsluitend slaagt in het bewijs dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de inhoud van de bouwverslagen maar wel waarmaakt dat die verslagen in de bewuste ordner zaten, is er sprake van wederzijdse dwaling. Alsdan dient de vraag te worden beantwoord voor wiens risico deze wederzijdse dwaling komt. Naar het oordeel van het hof behoort dit risico dan voor rekening van Ploum als verkoopster te komen.

Voorts in het incidenteel appel: 4.8 Grief I van Ploum heeft betrekking op de laatste zin van de hierboven onder 4.1. sub i) onder (iii) vermelde overweging van de rechtbank.

4.8.1 In haar toelichting op deze grief heeft Ploum aangevoerd dat Smeets niet, althans niet tijdig heeft voldaan aan haar klachtplicht (zie hierboven onder 4.1. sub e) en onder h) sub 1) en dat de rechtbank reeds op grond van dit meest verstrekkende verweer de vorderingen van Smeets van de hand had moeten wijzen.

4.9 Voorop wordt gesteld dat bedoeld verweer, indien gegrond, alleen zal kunnen opgaan voor zover de vorderingen van Smeets uitsluitend zijn gebaseerd op de contractuele relatie tussen partijen (toerekenbare tekortkoming en dwaling), maar niet voorzover de primaire vorderingen van Smeets zijn gebaseerd op onrechtmatige daad. Voor onrechtmatige daad gelden immers bedoelde artikelen niet. Gelet hierop is bedoeld verweer, indien al gegrond, niet beslissend voor de toewijsbaarheid van alle vorderingen van Smeets en was het reeds om die reden minder geïndiceerd om dit verweer als eerste te onderzoeken. Voor dit laatste is nog minder reden, nu, zoals hierna zal blijken, dit verweer faalt.

4.10 In het onderhavige geval is bedoeld verweer uitsluitend relevant, indien zich na de bewijslevering de hierboven onder 4.7. vermelde situatie zal voordoen. Voor dat geval geldt het volgende.

4.10.1 Vaststaat dat het de echtgenoot van Ploum is geweest, die de onder 4.1. sub e) bedoelde aanschrijving van de provincie Limburg heeft doorgestuurd naar Smeets, zodat Ploum via haar lasthebber geacht moet worden nog eerder dan Smeets op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging.

4.10.2 Nu Ploum dus geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van die bodemverontreiniging en nu haar de op art. 6:88 lid 1 BW stoelende bevoegdheid toekwam om Smeets deswege een termijn te stellen, valt niet in te zien dat Ploum enig redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van Smeets over die bodemverontreiniging, zodat het betreffende verweer reeds daarom van de hand moet worden gewezen.

4.10.3 Hiernaast geldt het volgende. Bij het te dezen in hoger beroep gehouden pleidooi is namens Smeets bij monde van een van haar directeuren aangevoerd, dat hij onmiddellijk na de toezending

411

door de echtgenoot van Ploum van de aanschrijving van de provincie Limburg van februari 1994 telefonisch bij bedoelde echtgenoot van Ploum over de bodemverontreiniging heeft geklaagd, dat deze hem toen heeft verwezen naar BP als degene die als voormalig huurster van het tankstation verantwoordelijk was voor de bodemverontreiniging, dat hij zich daarna in verbinding heeft gesteld met laatstgenoemde en dat het vervolgens na inschakeling van de juridische afdeling van BP bijna een jaar heeft geduurd voordat BP de aansprakelijkheid had verworpen. Uitsluitend om die reden had Smeets zich volgens haar zeggen pas op 27 maart 1995 wederom tot Ploum gewend.

4.10.4 Ploum heeft bij dat pleidooi de onder 4.10.3 vermelde stellingen van Smeets wel ontkend, maar zij heeft dit slechts bij monde van haar raadsman ‘bij gebrek aan wetenschap’ gedaan. De door Smeets geschetste gang van zaken omtrent haar reactie op de aanschrijving van de provincie is echter zó voor de hand liggend en de ontkenning daarvan namens Ploum ‘bij gebrek aan wetenschap’ zó weinig zeggend, dat die gang van zaken voor juist mag worden gehouden, nu Ploum te dien aanzien geen tegenbewijs heeft bijgebracht en op dat punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan.

4.10.5 Een en ander brengt met zich dat grief 1 geen doel kan treffen.

4.11 Grief II houdt in dat Smeets niet heeft bestreden dat BP de mogelijke oorzaak van de vervuiling is en evenmin dat Ploum noch haar rechtsvoorganger die verontreiniging hebben veroorzaakt. Smeets heeft daaraan de conclusie verbonden dat de vorderingen van Smeets reeds om die reden hadden moeten worden afgewezen.

4.12 Grief II vindt geen steun in het recht en kan mitsdien evenmin doel treffen.

4.12.1 Het enkele feit dat noch Ploum noch haar rechtsvoorganger de bodemverontreiniging hebben veroorzaakt staat er geenszins aan in de weg dat Ploum desondanks als verkoopster van een tankstation, waarvan de ondergrond is vervuild, ten opzichte van Smeets als koopster van dat station voor wat die verontreiniging aangaat aansprakelijk kan zijn.

4.13 Nu de grieven falen, dient het incidenteel beroep te worden verworpen.

Voorts in het principaal en incidenteel appel: 4.14 Ploum zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van deze instantie worden verwezen.

5.De uitspraak Het hof: Op het principaal beroep:

— vernietigt het vonnis, waarvan beroep; — bepaalt dat Ploum ten overstaan van de rechtbank moet worden toegelaten om het onder 4.5.5.

bedoelde tegenbewijs te leveren tegen de onder 4.5.3. en 4.5.4. vermelde vermoedens; — verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest naar de

rechtbank te Maastricht. Op het incidenteel beroep:

— verwerpt dit beroep. Voorts op het principaal en incidenteel beroep:

— veroordeelt Ploum in de kosten van deze instantie en begroot deze kosten tot deze uitspraak aan de zijde van Smeets in het principaal appel op f.475 aan verschotten en op f.5100 aan salaris procureur en in het incidenteel appel op nihil aan verschotten en op f.2550 aan salaris procureur.

Hof (eindarrest d.d. 31 mei 2005): in principaal en incidenteel appel

412

4.1 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.

4.1.1 Ploum heeft aan Smeets verkocht en op 21 januari 1994 geleverd een perceel grond met tankstation te Kerkrade; het tankstation was destijds verhuurd aan BP Nederland B.V. (verder BP). In februari 1994 hebben Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg aan BP medegedeeld dat het betreffende perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma van de provincie; een afschrift. van deze mededeling is door de echtgenoot van Ploum, H.J.M. van de Weijer, op 21 maart 1994 aan Smeets gestuurd.

4.1.2 In onderhavige procedure heeft Smeets van Ploum gevorderd schadevergoeding, op te maken bij staat, primair op grond van toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad en subisidiair op grond van dwaling. De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 25 mei 2000 Smeets toegelaten te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat Ploum bij het tot standkomen van de koopovereenkomst op de hoogt was van de aanwezige bodemverontreiniging op het onder 4.1.1. bedoelde perceel en dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door het niet melden van de aanwezigheid van die bodemverontreiniging. Bij arrest van 20 december 2001, verbeterd bij herstelaarest van 16 mei 2002, heeft dit hof voormeld tussenvonnis vernietigd en geoordeeld dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging betreft opzettelijk te hebben misleid, alsmede Ploum toegelaten ten overstaan van de rechtbank bedoeld tegenbewijs te leveren en de zaak ter verdere afdoening terugverwezen naar de rechtbank.

4.1.3 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank geoordeeld dat Ploum niet is geslaagd in haar bewijsopdracht, voor recht verklaard dat Ploum toerekenbaar is tekortgeschoten in haar verplichtingen jegens Smeets door haar voorafgaand aan de koopovereenkomst niet te wijzen op de noodzaak tot sanering en Ploum veroordeeld tot vergoeding van de ten gevolge van deze tekortkoming door Smeets geleden schade, nader op te maken bij staat, alsmede Ploum veroordeeld in de proceskosten.

Voorts in het principaal beroep: 4.2 De gieven 1, 2 (deels) en 3 tot en met 5 komen erop neer dat Ploum terugkomt op haar aanvankelijk in de procedure tot de conclusie na enquête d.d. 1 augustus 2002 aangehangen stelling dat een of meer van de nader te noemen stukken zich niet in de voor de koop aan Smeets overhandigde ordner hebben bevonden; deze stukken betreffen de bouwverslagen nr. 5 van 16 en 24 maart 1988 en nr. 6 van 7 april 1988 en de rapportage van Intron B.V. van maart 1988. Grief 2 betreft voor het overige de bewijswaardering, grief 6 de verklaring voor recht en grief 7 eigen schuld van Smeets.

4.3 Volgens Smeets kunnen de eerste groep grieven niet slagen omdat aan het arrest van 20 december 2001 gezag van gewijsde toekomt nu Ploum daartegen niet tijdig beroep in cassatie heeft ingesteld. Dit verweer faalt. Bedoeld arrest is geen eindarrest, nu het dictum niet inhoudt een beslissing die ten opzichte van (een van) de betrokken partijen is aan te merken als een beslissing waarmee aan het geding omtrent enig deel van het gevorderde een einde wordt gemaakt (vgl. HR 4 februari 2005; LJNAR6188). Het arrest is derhalve een tussenarrest en dateert van voor de wijziging van het wetboek van burgerlijke rechtsvordering, zodat daartegen ingevolge artikel 401a (oud) Rv., behoudens de hier niet terzake doende uitzondering, ook beroep in cassatie tegelijk met het eindarrest kan worden ingesteld.

4.4 Onder meer aan de onder 4.2. bedoelde later door Ploum verlaten stelling heeft het hof bij arrest van 20 december 2001 het vermoeden ontleend dat de echtgenoot van Ploum op de hoogte was van de inhoud van die stukken en daarmede van de verontreiniging en is het hof tot de zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing gekomen dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te

413

hebben misleid, hetgeen, ook los van de gesloten koopovereenkomst, ten opzichte van Smeets onrechtmatig is (r.o. 4.5.5. van het arrest van 20 december 2002). Voor een eindbeslissing geldt de, op beperking van het processuele debat gerichte, regel dat de rechter daarop in dezelfde instantie niet meer kan terugkomen, behoudens indien bijzondere omstandigheden het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechter. aan de eindbeslissing in kwestie zou zijn gebonden. Dit laatste kan met name het geval zijn indien sprake is van een evidente feitelijke of juridische misslag van de rechter of indien de desbetreffende beslissing blijkt te berusten op een, niet aan de belanghebbende partij toe te rekenen, onjuiste feitelijke grondslag. (o.m. HR 16 januari 2004, NJ 2004, 318).

4.5 Van dergelijke bijzondere omstandigheden is niet gebleken. Ploum heeft weliswaar aangevoerd dat het poneren van de aanvankelijke stelling dat de stukken zich bevonden in de ordner die aan Smeets is overhandigd, het gevolg is van een vergissing van de voormalig, raadsman van Ploum, maar niet gezegd kan worden dat deze vergissing niet aan Ploum kan worden toegerekend. Bij memorie van grieven tegen het eindvonnis, pag. 8 en 10, stelde Ploum, dat tot aan het pleidooi in het eerdere hoger beroep d.d. 8 november 2001 nimmer in enig stuk, noch bij pleidooi in eerste aanleg, het standpunt was ingenomen dat de gewraakte stukken (bouwverslagen en, Intronrapport) zich in de ordner hadden bevonden en dat de desbetreffende opmerking van de advocaat van Ploum bij eerstgenoemd pleidooi had te gelden als een slip of the tongue.

Bij conclusie van antwoord sub 22 echter stelde Ploum, dat Smeets ook inzage had gehad in het onderzoeksrapport van Intron van maart 1988. In de context van de stellingname van Ploum, inhoudende dat Smeets de gehele ordner en daarmee alle relevante stukken hadden ingezien (zie. pag 9 conclusie van antwoord bovenaan), kan alinea 22 van de conclusie van antwoord niet anders worden gelezen dan dat het onderzoeksrapport van intron van maart 1988 in de ordner gezeten heeft. In de conclusie van antwoord sub 28 wordt dit nog eens met zoveel woorden genoemd. Voor de conclusie van dupliek sub 4 geldt hetzelfde als voor de conclusie van antwoord sub 22. Gelet hierop is feitelijk onjuist dat nimmer eerder in de procedure dan bij gelegenheid van het pleidooi van 8 november 2001 het standpunt zou zijn ingenomen dat de bouwverslagen en het Intronrapport van maart 1988 in de ordner zaten. Dat betekent tegelijk dat al veel eerder Ploum (c.q. Van der Weijer) in de gelegenheid was om te constateren dat haar advocaat zich had vergist.

Dat Ploum de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert, komt, nog afgezien van de vraag of een handeling van de advocaat uit de aard der zaak aan de partij behoort te worden toegerekend, derhalve geheel voor rekening van Ploum.

4.6 Ook het oordeel van het hof dat Smeets erop mocht vertrouwen dat zij door haar wederpartij omtrent de bodemverontreiniging juist en volledig werd voorgelicht (r.o. 4.5.6. van het arrest van 21 december 2001) is een zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing waarop het hof niet kan terugkomen.

4.7 De conclusie is dat de grieven 1, 3 tot en met 5, 7 en grief 2 (deels) falen.

4.8 Grief 2 betreft voor het overige de bewijswaardering. Zoals het hof in het tussenarrest heeft overwogen (r.o. 4.5.7.) zal Ploum tenminste dienen aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van meerbedoelde bouwverslagen, alsmede dat deze zich in de betreffende ordner bevonden. Ploum heeft slechts één getuige, haar echtgenoot Van der Weijer, voorgebracht. Deze heeft weliswaar verklaard dat hij niet op de hoogte was van de bouwverslagen en evenmin van de verontreiniging, maar, zoals de rechtbank terecht heeft geoordeeld, vindt deze verklaring geen enkele steun in enig ander bewijsmiddel. In hoger beroep beeft Ploum verklaringen overgelegd waaruit, aldus Ploum, volgt dat zijzelf noch haar echtgenoot de bouwverslagen, de rapportage van Intron B.V. en het saneringsplan van 1993 hebben ontvangen en/of daar kennis van hebben genomen en zij biedt aan de personen van wie die verklaringen afkomstig zijn onder ede te doen horen. Indien de betreffende personen hun verklaringen onder ede bevestigen dan nog staat daarmede niet vast dat de betreffende stukken Ploum en haar echtgenoot niet op andere wijze

414

hebben bereikt, dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen. Aan het terzake gedane bewijsaanbod zal derhalve als niet terzake dienend worden voorbijgegaan. Nu Ploum haar stelling dat de bouwverslagen in de ordner zaten heeft verlaten is evenmin voldaan de bewijsopdracht met betrekking tot het tweede bewijsonderdeel. Het vermoeden dat Ploum, althans haar echtgenoot, Smeets bewust heeft misleid is derhalve niet weerlegd. Deze misleiding levert naast een onrechtmatige daad tevens wanprestatie op, zodat de gevorderde verklaring voor recht terecht door de rechtbank is toegewezen. Het tweede gedeelte van grief 2, alsmede grief 6 falen derhalve eveneens.

4.9 Ploum zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het principale beroep worden veroordeel.

Voorts in het incidentele beroep: 4.10 Nu alle grieven in het principale appel falen is de voorwaarde van het incidentele appel niet vervuld en behoeft de incidentele grief geen nadere bespreking. In incidenteel hoger beroep kan een kostenveroordeling achterwege blijven (vgl. HR 10 juni 1988, NJ 1989, 30).

Cassatiemiddel: Schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordat het Gerechtshof in zijn ten deze bestreden arresten op de daarin vermelde gronden heeft recht gedaan als in het dictum van die arresten is aangegeven, zulks om de navolgende, zonodig in onderlinge samenhang te beschouwen redenen.

Inleiding 1 Deze zaak draait rond de verkoop en levering begin 1994 door Ploum, die daarbij werd vertegenwoordigd door haar echtgenoot Van de Weijer (notaris van beroep), van een perceel grond met daarop een tankstation aan Smeets. Kort daarna heeft Smeets bij Ploum geklaagd over bodemverontreiniging die door Ploum in het kader van de verkoop zou zijn verzwegen. In deze procedure vordert Smeets op grond van primair toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad en subsidiair dwaling een verklaring voor recht en schadevergoeding op te maken bij staat in verband met de noodzakelijke sanering van de bodem. Daarbij stelt Smeets zich onder andere op het standpunt dat de verzwijging van de bodemverontreiniging door Ploum onrechtmatig jegens Smeets is. In eerste aanleg heeft de Rechtbank Smeets toegelaten tot bewijs van haar stelling dat Ploum ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst op de hoogte was van de bodemverontreiniging en dat Ploum Smeets welbewust heeft misleid door het niet melden van de aanwezigheid van die verontreiniging. Ter gelegenheid van het door Smeets ingestelde tussentijdse hoger beroep van dit vonnis heeft het Hof dit vonnis bij arrest van 20 december 2001 (‘het tussenarrest’) vernietigd. Daarbij komt het Hof op basis van maar liefst drie opeenvolgende vermoedens tot het oordeel dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat betreft de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, hetgeen, ook los van de koopovereenkomst, ten opzichte van Smeets onrechtmatig is. Na terugverwijzing door het Hof heeft de Rechtbank bij eindvonnis van 12 december 2002 geoordeeld dat Ploum niet in de bewijslevering is geslaagd, waarna de vorderingen van Smeets zijn toegewezen. Het hiertegen gerichte hoger beroep is door het Hof bij eindarrest van 31 mei 2005 (‘het eindarrest’) verworpen. Ploum kan zich met diverse oordelen in het tussen- en eindarrest niet verenigen.

Onderdeel 1 (uitleg exoneratie) 2 In r.ov. 4.3.3 van het tussenarrest oordeelt het Hof dat de clausule ‘Het verkochte wordt aanvaard in de feitelijke staat waarin het zich ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst bevindt.’ redelijkerwijs slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken, maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken, omdat in de clausule immers niet expliciet is opgenomen dat de verkoper zich ook voor onzichtbare gebreken heeft vrijgetekend. Met dit oordeel heeft het Hof zich schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van Smeets (naar aanleiding van het beroep van Ploum op de exoneratieclausule), dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aangezien

415

Smeets dit verweer voorafgaand aan het tussenarrest nimmer heeft gevoerd, laat staan met de daartoe benodigde feiten en omstandigheden heeft onderbouwd, terwijl uit de stellingen van Ploum duidelijk moet worden afgeleid dat Ploum een ruime uitleg van de clausule voorstaat waarop de vorderingen van Smeets afstuiten.[2.] Nergens rept Smeets van een uitleg die de werking van de clausele beperkt tot zichtbare gebreken; Smeets beroept zich enkel erop dat van een exoneratiebeding geen sprake zou zijn, dan wel dat het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dit alles maakt het oordeel van het Hof tot een verboden verrassingsbeslissing. Los hiervan moet de uitleg die het Hof aan de clausule geeft ook in het licht van de in het rechtsverkeer levende opvattingen omtrent de betekenis van een dergelijke exoneratieclausule als onbegrijpelijk worden bestempeld. Zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, valt niet in te zien waarom onzichtbare gebreken niet onder de werking van de clausule zouden vallen. De tekst van de clausule biedt daartoe in eik geval geen aanknopingspunt, terwijl de toegevoegde waarde van de clausule nu juist is gelegen in de vrijtekening voor gebreken die partijen bij het aangaan van de overeenkomst niet onder ogen hebben gezien, maar die mogelijk wel aan het goed kleven. Dit geldt bij grondtransacties eens te meer aangezien van zichtbare gebreken — de opstallen daargelaten — veelal geen sprake zal zijn. De uitleg van het Hof maakt de betekenis van de clausule derhalve in belangrijk opzicht illusoir, hetgeen niet de bedoeling van partijen kan zijn geweest. Een en ander moet voor Smeets als deskundige op het gebied van de exploitatie van tankstations, ook duidelijk zijn geweest.

Onderdeel 2 (klachtplicht) 3 In r.ov. 4.9 van het tussenarrest oordeelt het Hof — kort gezegd — dat het op art. 6:89 BW en 7:23 BW gestoelde verweer van Ploum dat Smeets niet, althans niet tijdig heeft voldaan aan haar klachtplicht, alleen kan opgaan voor contractuele vorderingen en niet voor delictuele vorderingen, aangezien de genoemde artikelen niet gelden voor onrechtmatige daad. Ook met dit oordeel heeft het Hof zich schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van Smeets (naar aanleiding van het beroep van Ploum op de klachtplicht die door Smeets zou zijn verzaakt), dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven, aangezien Smeets dit verweer voorafgaand aan het tussenarrest eveneens nimmer heeft gevoerd, laat staan met de daartoe benodigde feiten en omstandigheden heeft onderbouwd. Smeets heeft — voor zover in dit kader relevant — enkel betoogd dat art. 7:23 BW niet zou gelden voor de subsidiaire grondslag van haar vordering (dwaling); nergens heeft zij de stelling betrokken dat de art. 6:89 BW en 7:23 BW niet zouden (kunnen) gelden voor de primaire grondslag van de vordering, waaronder die van onrechtmatige daad.[3.] Door dit punt desondanks in zijn oordeel te betrekken, heeft het Hof een verboden verrassingsbeslissing gegeven waarmee het zijn taak als appelrechter heeft miskend, dan wel een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het oordeel van het Hof geeft ook overigens — zowel in de algemene bewoordingen waarin het door het Hof is gesteld als toegespitst op het onderhavige geval — blijk van een onjuiste rechtsopvatting aangezien de genoemde artikelen wel degelijk van toepassing zijn in geval van samenloop van een contractuele en delictuele vordering. Ware het anders, dan zou Smeets — volgens wie immers de argumenten voor de diverse grondslagen van haar vorderingen gelijk zijn[4.]— aan de sanctie verbonden aan het niet voldoen aan de klachtplicht eenvoudigweg kunnen ontkomen door haar vordering niet op toerekenbare tekortkoming maar op onrechtmatig handelen (in casu in de vorm van bedrog) te baseren. Dit zou niet stroken met ons wettelijk systeem.

4 In r.ov. 4.10 (met een opstapje aan het slot van r.ov. 4.9) van het tussenarrest oordeelt het Hof bovendien op een tweetal zelfstandige gronden dat het beroep van Ploum op de klachtplicht faalt. Beide gronden kunnen evenwel in cassatie geen stand houden en wel hierom.

5 In r.ov. 4.10.2 oordeelt het Hof dat nu Ploum via haar echtgenoot geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en nu haar de op grond van art. 6:88 lid 1 BW stoelende bevoegdheid toekwam om Smeets deswege een termijn te stellen, niet valt in te zien dat Ploum enig redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van Smeets over die bodemverontreiniging, zodat het desbetreffende verweer reeds daarom van de hand moet worden gewezen. Ook dit oordeel komt — bij de derde keer moet dit helaas maar gezegd worden — in het licht van de discussie tussen partijen volledig uit de lucht vallen. Smeets heeft dit verweer nergens

416

gevoerd, noch de voor dat verweer benodigde feiten en omstandigheden gesteld (zie de vindplaatsen in noot 3). Smeets heeft — voor zover relevant — enkel betoogd dat het beroep om art. 7:23 BW in strijd zou komen met de redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW), doch dat beroep mag zowel juridisch als feitelijk niet op één lijn worden geplaatst met het door het Hof bijgebrachte ontbreken van enig redelijk belang (lees:art. 3:303 BW). Derhalve heeft het Hof zich ook op dit punt schuldig gemaakt aan een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag van het verweer van Smeets (naar aanleiding van het beroep van Ploum op de klachtplicht die door Smeets zou zijn verzaakt) en daarmee een verboden verrassingsbeslissing, dan wel heeft het Hof een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Het oordeel van het Hof geeft ook overigens blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere motivering, die echter ontbreekt, onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat Ploum Smeets een termijn zou hebben kunnen stellen waarbinnen Smeets moet meedelen welke haar ten dienste staande rechtsmiddelen zij wenst uit te oefenen, laat immers onverlet dat Ploum er zelfstandig belang bij heeft dat Smeets binnen bekwame termijn klaagt over het niet aan de overeenkomst beantwoorden van de zaak omdat Ploum beschermd dient te worden tegen te late en moeilijk te betwisten klachten. Zonder klacht van Smeets bestaat bovendien geen, althans niet onder alle omstandigheden, aanleiding voor Ploum om Smeets überhaupt de in art. 6:88 lid 1 BW bedoelde termijn te stellen.

6 In r.ov. 4.10.3 refereert het Hof aan uitlatingen van de kant van Smeets tijdens het pleidooi in hoger beroep die erop neerkomen dat Smeets kort na ontvangst van de aanschrijving van de Provincie al telefonisch bij de echtgenoot van Ploum heeft geklaagd over de bodemverontreiniging en daarbij door die echtgenoot naar BP is doorverwezen, waarna het ruim een jaar duurde voordat BP de aansprakelijkheid had verworpen, hetgeen verklaart waarom Smeets zich pas op 27 maart 1995 wederom tot Ploum heeft gewend. Vervolgens oordeelt het Hof in r.ov. 4.10.4 dat Ploum deze stellingen bij dat pleidooi slechts bij ‘gebrek aan wetenschap’ heeft ontkend en dat aan deze zó weinig zeggende ontkenning voorbij moet worden gegaan, zodat de door Smeets geschetste gang van zaken voor juist mag worden aangenomen, aangezien Ploum te dien aanzien geen tegenbewijs heeft bijgebracht en op dit punt evenmin een gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan. Het oordeel dat Ploum de door Smeets geschetste gang van zaken bij pleidooi slechts ‘bij gebrek aan wetenschap’ heeft ontkend, is onbegrijpelijk aangezien het Hof volledig eraan voorbij ziet dat (i) Smeets ook al en wel voor het eerst in de pleitnota in eerste aanleg deze stellingen heeft aangevoerd (pleitnota d. d. 5 januari 1999, pag. 16–17), (ii) uit het audiëntieblad van deze pleitzitting op 5 januari 1999 blijkt dat Ploum heeft ontkend dat het bewuste telefoontje heeft plaatsgevonden en heeft gezegd dat het ongeloofwaardig is omdat het tijdens de hele procedure is verzwegen en dat het een zo wezenlijk element is in verband met de klachtplicht dat je met die mededeling niet wacht tot het pleidooi (audiëntieblad d.d. 5 januari 1999, pag. 1), (iii) de advocaat van Smeets ter gelegenheid van dat pleidooi nog heeft gesteld dat het telefoontje zijn cliënte door het hoofd is geschoten en dat de heer Geelen toen hij alles nog eens naging de aantekening vond in zijn agenda, terwijl de heer Smeets bij het telefoontje aanwezig zou zijn geweest (audiëntieblad d.d. 5 januari 1999, pag. 1–2), (iv) Smeets in haar memorie van grieven in hoger beroep voornoemde stelling inzake het telefoontje niet meer heeft behandeld en in de pleitnota d.d. 8 november 2011 slechts summier heeft aangestipt (pag. 6 bovenaan), terwijl (v) Ploum in haar pleitnota in hoger beroep nog uitgebreid op de kwestie is ingegaan (zie pleitnota d.d. 8 november 2001, pag. 3–6, waarvan de tekst[5.]in het kader van deze motiveringsklacht als hier herhaald en ingelast moet worden beschouwd), waarna (vi) de advocaat van Smeets blijkens het audiëntieblad van de pleitzitting op 8 november 2001 (pag. 2) heeft aangegeven dat er al na drie dagen telefonisch contact is geweest en dat dit blijkt uit de agenda van de heer Geelen. Van stellingen die eerst ter gelegenheid van het pleidooi in hoger beroep door Smeets zijn gevoerd, is derhalve, anders dan het Hof in r.ov. 4.10.3–4 suggereert, geen sprake, terwijl van Ploum ook geenszins kan worden gezegd dat zij een en ander slechts ‘bij gebrek aan wetenschap’ heeft ontkend. Tegen deze achtergrond geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting dat het Hof niet, conform de hoofdregel van bewijslastverdeling, Smeets heeft opgedragen bewijs te leveren van haar stelling dat het bewuste telefoontje met de echtgenoot van Ploum daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Het oordeel dat Ploum op dit punt geen gespecificeerd bewijsaanbod heeft gedaan, miskent ten slotte dat aan een aanbod tot het leveren van tegenbewijs, zoals dat onmiskenbaar besloten ligt in het bewijsaanbod zoals gedaan in par. 39 en 48 van de memorie van antwoord tevens houdende

417

(voorwaardelijk) incidenteel appel, niet de eis mag worden gesteld dat het een gespecificeerd bewijsaanbod moet zijn.

Onderdeel 3 (opzettelijke misleiding) 7 De wijze waarop het Hof in het tussenarrest tot de slotsom komt dat sprake is van opzettelijke misleiding door Ploum en de wijze waarop het Hof in het eindarrest aan die slotsom meent te moeten vasthouden, hoewel hét essentiële hulpfeit voor het eerste vermoeden waarop de gehele redenering van het Hof stoelt, uiteindelijk niet komt vast te staan, laat zich als volgt weergeven. Ploum heeft aangegeven niet op de hoogte te zijn geweest van de bewuste bouwverslagen 5 en 6 en van een saneringsplan van november 1993 opgesteld door ingenieursbureau Van Limborgh Zuid B.V. (‘Van Limborgh’) met als bijlagen een indicatief bodemonderzoek van november 1992 en een nader onderzoek van oktober 1993, maar dat een of meer van deze bescheiden in een ordner zaten welke de echtgenoot van Ploum voorafgaand aan de koop aan Smeets zou hebben overhandigd, hetgeen Smeets heeft ontkend (r.ov. 4.5.2 tussenarrest). Aan de omstandigheid dat volgens Ploum een of meer van de bedoelde bescheiden in de ordner zaten die door haar echtgenoot aan Smeets zou zijn overhandigd (hét essentiële hulpfeit), verbindt het Hof het (1e) vermoeden dat die echtgenoot op de hoogte was van de inhoud van die stukken (r.ov. 4.5.3 tussenarrest). Uitgaande van dit vermoeden ontleent het Hof vervolgens aan de omstandigheid dat in de transportakte de zojuist genoemde bouwverslagen en het saneringsplan van Van Limborgh met bijlagen niet zijn opgenomen het (2e) vermoeden dat deze stukken niet ter kennis van Smeets zijn gebracht, ook niet als onderdeel van de ordner die door de echtgenoot van Ploum aan Smeets is overhandigd (r.ov. 4.5.4 tussenarrest[6.]). Aan een en ander koppelt het Hof ten slotte het (3e) vermoeden dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets ten aanzien van de bodemverontreiniging opzettelijke te hebben misleid, hetgeen, ook los van de koopovereenkomst, ten opzichte van Smeets onrechtmatig is (r.ov. 4.5.5. tussenarrest). In het kader van het door Ploum te leveren tegenbewijs zal Ploum volgens het Hof tenminste dienen aan te tonen dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bouwverslagen, alsmede dat deze zich in de ordner bevonden (r.ov. 4.5.7 tussenarrest). Maakt Ploum geen van de twee bewijsonderdelen waar, dan moet worden aangenomen dat Smeets is misleid (r.ov. 4.6 tussenarrest[7.]). Na terugverwijzing naar de Rechtbank en bewijslevering komt de Rechtbank in haar eindvonnis van 12 december 2002 tot de slotsom dat — voor zover thans van belang — Ploum niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat haar echtgenoot niet op de hoogte was van de bedoelde bouwverslagen, terwijl de Rechtbank voorts constateert dat Ploum geen bewijs heeft bijgebracht van haar (thans verlaten) stelling dat de bouwverslagen in de ordner zaten die Smeets ter inzage is gegeven (r.ov. 2.3). De bij conclusie na enquête door Ploum ingenomen stelling — onder intrekking van de eerdere stelling dat de bouwverslagen zich in de ordner bevonden — dat die bouwverslagen zich niet in die ordner (hebben) bevonden, wordt als zijnde tardief door de Rechtbank verworpen; het misverstand op dit punt tussen enerzijds Ploum en haar echtgenoot en anderzijds de raadsman van Ploum moet volgens de Rechtbank voor risico van Ploum blijven (r.ov. 2.4 en 2.5). Ter gelegenheid van het hoger beroep tegen dit eindvonnis oordeelt het Hof bij eindarrest dat het reeds bij bindende eindbeslissing zou hebben beslist dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, terwijl de leer van de bindende eindbeslissing in dit geval geen ruimte biedt om op die beslissing terug te komen (r.ov. 4.2 en 4.4–4.5).

8 Het oordeel in r.ov. 4.4 van het eindarrest dat het Hof in r.ov. 4.5.5 van het tussenarrest tot de zonder enig voorbehoud gegeven eindbeslissing is gekomen dat Ploum, behoudens door haar te leveren tegenbewijs, geacht moet worden Smeets voor wat de bodemverontreiniging aangaat opzettelijk te hebben misleid, geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip bindende eindbeslissing, althans is — zelfs gegeven de vrijheid van de feitenrechter om eerdere, eigen beslissingen zelf uit te leggen — onbegrijpelijk. De omstandigheden dat in casu

(i) het oordeel van het Hof, dat Ploum — behoudens door haar te leveren tegenbewijs — geacht moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid, rechtstreeks voortbouwt op het rechterlijke vermoeden dat de echtgenoot van Ploum op de hoogte was van de inhoud van de stukken en daarmee van de verontreiniging, zodat tegenbewijs op dat punt na het tussenarrest van het Hof nog openstond,

418

(ii) het oordeel van het Hof dat Ploum geacht moet worden Smeets opzettelijk te hebben misleid, zelf ook niet meer is dan een voorlopig oordeel aangezien tegenbewijs op dat punt na het tussenarrest van het Hof eveneens nog openstond en

(iii) de redenering van het Hof stoeit op nota bene drie opeenvolgende rechterlijke vermoedens (ziepar. 7 hiervoor)

, maken zowel ieder voor zich als tezamen genomen dat van een zonder voorbehoud gegeven eindbeslissing op dit punt geen sprake kán zijn. Het Hof heeft dit miskend, dan wel zijn oordeel op dit punt niet naar behoren gemotiveerd.

9 Voor zover het Hof wel terecht en op begrijpelijke wijze de eerdere beslissing heeft aangemerkt als bindende eindbeslissing, geldt dat het daarop volgende oordeel dat de leer van de bindende eindbeslissing in casu geen ruimte biedt om op die beslissing terug te komen (r.ov. 4.5), blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel als onbegrijpelijk moet worden bestempeld. Nu het Hof daaromtrent naar aanleiding van grief 4 van Ploum in elk geval niet in andere zin heeft beslist — sterker nog, de slotalinea r.ov. 4.5 van het eindarrest lijkt erop te duiden dat het Hof het toelaatbaar acht dat Ploum de vergissing eerst thans in het hoger beroep tegen het eindvonnis rectificeert (deze zinsnede is in ander opzicht onbegrijpelijk aangezien Ploum niet eerst ter gelegenheid van het hoger beroep tegen het eindvonnis, maar al ter gelegenheid van haar conclusie na enquête bij de Rechtbank haar stellingname heeft gewijzigd[8.]) — vormt in cassatie uitgangspunt dat het Ploum was toegestaan om in een later stadium van de procedure terug te komen op haar eerder ingenomen feitelijke stelling. Dat geldt eens te meer in het voorliggende geval waarbij Ploum zich met haar nieuw betrokken stelling dat de bewuste bescheiden zich juist niet in de ordner bevonden die aan Smeets zou zijn overhandigd, heeft aangesloten bij de feitelijke stelling die reeds vanaf het begin van de procedure door Smeets zelf is ingenomen[9.], als gevolg waarvan partijen vanaf dat moment geacht moeten worden het roerend eens te zijn over het feit dat de bewuste bescheiden zich juist niet in de ordner bevonden die aan Smeets zou zijn overhandigd (omstandigheid iv). Daarmee is uiteraard — gelijk Smeets ook heeft betoogd[10.]— nog niets gezegd over de vraag of Ploum wel of niet op de hoogte was van die stukken, maar het slaat wel de feitelijke grondslag weg onder het cruciale vermoeden op grond waarvan het Hof uiteindelijk tot het oordeel ‘bedrog’ komt. Het voorgaande betekent dat de vermeende bindende eindbeslissing van het Hof berust op een evidente feitelijke misslag zodat het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering die echter ontbreekt, met een beroep op de leer van de bindende eindbeslissing vast kan houden aan die eerdere beslissing. Los hiervan maken de hiervoor in par. 8 genoemde drie bijzondere omstandigheden en de in deze par. genoemde vierde bijzondere omstandigheid het onaanvaardbaar dat het Hof aan de bewuste eindbeslissing zou zijn gebonden. Het Hof (in r.ov. 4.5) heeft door deze omstandigheden niet in zijn afweging te betrekken dit miskend, althans op dit punt een onbegrijpelijk oordeel gegeven. Aan dit alles mag in de ogen van Ploum niet afdoen dat haar wisseling van standpunt nu eenmaal in haar risicosfeer valt (r.ov. 4.5, eerste en slotalinea, van het eindarrest). Hier dient het rechtspreken op basis van de werkelijkheid (nota bene in de ogen van beide partijen) te prevaleren boven een louter efficiënte gedingvoering. Bij het voorgaande dient ten slotte nog bedacht te worden dat van een terugkomen op een duidelijke stellingname niet echt sprake is. Leest men al de in noot 8 genoemde passages (aanvankelijke stellingname), dan blijkt dat Ploum eigenlijk verre van duidelijk is ten aanzien van de vraag welke stukken nu exact aan Smeets ter inzage zouden zijn verschaft.[11.] Dit maakt het extra wrang dat Ploum aan een dergelijke stellingname door het Hof wordt opgehangen met het predikaat ‘bedrog’.

10 In elk geval had het in par. 8 en 9 gestelde, met name de daar genoemde omstandigheden, voldoende aanleiding voor het Hof moeten vormen om Ploum, in het kader van het door haar te leveren tegenbewijs, in de gelegenheid te stellen aanvullend bewijs te leveren van haar stelling dat zij niet op de hoogte was c.q. kon zijn van de bewuste stukken en daarmee van de bodemverontreiniging. Door te oordelen dat als de door Ploum aangeboden getuigen hun verklaringen onder ede bevestigen, daarmee nog niet vaststaat dat de desbetreffende stukken Ploum en haar echtgenoot niet op andere wijze hebben bereikt, dan wel dat zij niet op andere wijze daarvan kennis hebben gekregen, maakt het Hof zich schuldig aan een verboden prognose omtrent de uitkomst van de bewijslevering en/of verlangt het Hof een specificatie die in het kader van door Ploum te leveren aanvullend tegenbewijs niet mag worden verlangd, althans niet in deze zaak die zich kenmerkt door de eerder genoemde bijzondere omstandigheden van het geval.

419

LJN: BL8297, Hoge Raad , 08/04748

Datum uitspraak: 11-06-2010 Datum publicatie: 11-06-2010 Rechtsgebied: Civiel overig Soort procedure: Cassatie Inhoudsindicatie: Verbintenissenrecht. Niet aan de overeenkomst beantwoordende prestatie van

beleggingsadviseur; schuldeiser heeft de bank bij wie de beleggingsadviseur in dienst was hierover met bekwame spoed mondeling geïnformeerd; hiermee is voldaan aan de eis van art. 6:89 BW, nu het in die bepaling bedoelde protest op grond van art. 3:37 lid 1 BW vormvrij is; art. 6:89 BW vereist niet dat schuldeiser de relatie met zijn wederpartij verbreekt.

Vindplaats(en): JOR 2010, 199 m. nt. Mr. C.W.M. Lieverse NJ 2010, 331 NJB 2010, 1337 Rechtspraak.nl RvdW 2010, 749

Uitspraak

11 juni 2010 Eerste Kamer 08/04748 EE Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: [Eiser], wonende te [woonplaats], EISER tot cassatie, advocaat: mr. L. Kelkensberg, t e g e n [Verweerster], voorheen mede bekend onder de handelsnaam [A] N.V., gevestigd te [vestigingsplaats], VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. K.G.W. van Oven. Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als [eiser] en [verweerster]. 1. Het geding in feitelijke instanties Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken: a. de vonnissen in de zaak 123950/HA ZA 05-685 van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 22 juni 2005 en 19 juli 2006, b. het arrest in de zaak HD 103.004.174 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 augustus 2008. Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht. 2. Het geding in cassatie Tegen het arrest van het hof heeft [eiser] beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. De zaak is voor [eiser] toegelicht door zijn advocaat en voor [verweerster] door mr. F.E. Vermeulen en mr. B.F.L.M. Schim, advocaten te Amsterdam.

420

De conclusie van de Advocaat-Generaal D.W.F. Verkade strekt tot vernietiging en verwijzing. 3. Beoordeling van het middel 3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan. (i) [Eiser] heeft in 1989 een geldsom van € 265.461,43 uitgekeerd gekregen ter zake van smartengeld en verminderd vermogen arbeid te verrichten als gevolg van een verkeersongeval. (ii) Op 6 augustus 1999 heeft [eiser] zijn gehele vermogen, dat op dat moment bestond uit een effectenportefeuille ter waarde van € 478.465,--, overgeboekt naar een geld- en effectenrekening bij [verweerster]. [Verweerster] trad op als beleggings-/vermogensadviseur en uitvoerder van transacties van [eiser]. (iii) De advisering en overige werkzaamheden werden aanvankelijk verricht door [betrokkene 1], werkzaam in het filiaal Arnhem van [verweerster]. Nadat [eiser] in oktober 2000 het vertrouwen in [betrokkene 1] had opgezegd, werden de werkzaamheden in januari 2001 voortgezet door [betrokkene 2], werkzaam in het filiaal Nijmegen. (iv) Op 31 oktober 2002 is, op verzoek van [eiser], de door [verweerster] voor [eiser] aangehouden beleggingsportefeuille geliquideerd. De waarde van de portefeuille bedroeg op dat moment € 105.878,50. De waardedaling is niet uitsluitend het gevolg van waardevermindering van de beleggingen: [eiser] heeft ook bedragen aan zijn rekening onttrokken. (v) Op 15 december 2003 heeft [eiser] een brief verzonden aan [verweerster] (ter attentie van [betrokkene 2]), met opschrift: 'Betreft: Klacht prestaties voormalig account manager en vermogensadviseur'. 3.2 [Eiser] heeft in dit geding een vordering tot schadevergoeding ingesteld wegens, kort gezegd, onzorgvuldige advisering gedurende de gehele periode waarin de adviesrelatie tussen partijen heeft bestaan. [Verweerster] heeft niet alleen de gestelde onzorgvuldigheid betwist, maar ook andere verweren gevoerd, en in dat kader onder meer een beroep gedaan op art. 6:89 BW. De rechtbank heeft dit verweer gegrond geacht. Het hof heeft het daartegen ingestelde beroep verworpen. 3.3 Daartoe heeft het hof, voor zover in cassatie van belang, het volgende overwogen: '4.7 Vervolgens ligt de vraag ter beoordeling voor of [eiser], uitgaande van het bekend zijn eind 2000 met de vermeende gebrekkige prestaties zijdens [verweerster], vervolgens "binnen bekwame tijd" als bedoeld in art. 6:89 BW bij [verweerster] ter zake heeft geprotesteerd. 4.7.1 Teneinde die vraag te kunnen beantwoorden dient allereerst te worden vastgesteld op welk moment [eiser] [verweerster] daadwerkelijk op de hoogte heeft gesteld van de bij hem bestaande concrete bezwaren ter zake de dienstverlening zijdens [verweerster]. De rechtbank heeft in r.o. 4.7 van het vonnis vastgesteld dat [eiser], zoals door [verweerster] was gesteld, eerst op 15 december 2003 een klachtbrief naar [verweerster] heeft gezonden, en dat gesteld noch gebleken is dat [eiser] voordien, bij zijn verzoek om een andere adviseur in oktober 2000, of op enig ander moment, [verweerster] op de hoogte heeft gebracht van de concrete bezwaren die hij had tegen de wijze waarop hij door [betrokkene 1] en later door [betrokkene 2] namens [verweerster] werd geadviseerd. Het hof verenigt zich met deze vaststelling, en neemt deze in appel over. Het hof overweegt dat uit de door [eiser] overgelegde e-mails en gespreksverslagen waarnaar door [eiser] in de toelichting op de grieven 4-I en 4-II ten verwere wordt verwezen, niet van concrete, concludente bezwaren ter zake de zijdens [verweerster] verrichte prestaties blijkt. Veeleer gaat het in die bescheiden om een door [eiser] geuite teleurstelling of onvrede over de ontwikkeling van (onderdelen van) zijn beleggingsportefeuille en het behaalde resultaat. Ook het feit dat [eiser] eind 2000 heeft verzocht om een andere vermogensadviseur kan op zichzelf, zonder bijkomende omstandigheden die niet zijn gesteld, niet als een concludente klacht of protest jegens [verweerster] ter zake haar dienstverlening worden aangemerkt.' 3.4 Volgens onderdeel 1 is hetgeen het hof in 4.7.1 heeft overwogen onjuist of onbegrijpelijk gemotiveerd, voor zover het hof heeft verlangd dat [eiser] concrete bezwaren en concludente klachten of protest heeft geuit. Dit vindt, aldus het onderdeel, geen steun in het recht omdat in de wet, de wetsgeschiedenis of de rechtspraak geen eisen worden gesteld aan de wijze waarop moet worden geprotesteerd. 3.5 Het onderdeel is op het juiste uitgangspunt gebaseerd dat het in art. 6:89 BW bedoelde

421

protest, gelet op art. 3:37 lid 1 BW, vormvrij is. Wat betreft het bezwaar tegen de door het hof gestelde eis dat [eiser] concrete bezwaren en concludente klachten of protest diende te uiten, heeft het volgende te gelden. Gezien de aan art. 6:89 ten grondslag liggende ratio (namelijk dat de schuldenaar wordt beschermd doordat hij erop mag rekenen dat de schuldeiser met bekwame spoed onderzoekt of de prestatie aan de verbintenis beantwoordt en, indien dit niet het geval blijkt te zijn, zulks, eveneens met spoed, aan de schuldenaar meedeelt; zie Parl. Gesch. Boek 6, blz. 316-317) kan niet steeds met de enkele mededeling aan de wederpartij worden volstaan dat de door deze verrichte prestatie ten achter blijft bij hetgeen de verbintenis vergt; in beginsel dient de schuldeiser zijn wederpartij, voor zover mogelijk, tevens te informeren over de gestelde aard of omvang van de tekortkoming. Het oordeel van het hof komt erop neer dat [eiser] [verweerster] hierover onvoldoende heeft geïnformeerd. Met dit oordeel wordt niet miskend dat het in art. 6:89 BW bedoelde protest vormvrij is, zodat de rechtsklacht niet kan slagen. De motiveringsklacht van het onderdeel heeft geen zelfstandige betekenis. Het onderdeel faalt. 3.6 Onderdeel 2 keert zich tegen de motivering van het oordeel in rov. 4.7.1 dat eerst in de brief van 15 december 2003 sprake is van een daadwerkelijke, voor [verweerster] kenbare klacht over de harerzijds verrichte prestaties jegens [eiser]. Het onderdeel voert aan dat [eiser] diverse klachten heeft geuit over de dienstverlening van [verweerster] en dat hem in verband daarmee begin 2001 een andere vermogensadviseur is toegewezen. Nadien heeft [eiser] ook in 2002 en 2003 klachten geuit over de advisering door [betrokkene 1] namens [verweerster]. Daarmee heeft hij voldaan aan hetgeen art. 6:89 beoogt te bereiken. 3.7 Aangezien de vordering tot schadevergoeding in elk geval mede betrekking heeft op de periode waarin [betrokkene 1] namens [verweerster] adviseerde, treft het onderdeel doel. Het hof heeft immers in rov. 4.6 onder meer "geconstateerd dat [eiser] in de loop van het jaar 2000 reeds zó ontevreden was over de advisering van de toenmalige beleggingsadviseur [betrokkene 1] dat hij het vertrouwen in deze [betrokkene 1] heeft opgezegd (...)", waarna [verweerster] hem een andere beleggingsadviseur heeft toegewezen. [Eiser] heeft volgens het hof dus [verweerster] geïnformeerd over de gestelde aard van de tekortkoming, hetgeen ertoe heeft geleid dat laatstgenoemde maatregelen heeft genomen om aan de klacht tegemoet te komen. In dit licht is het oordeel van het hof dat deze klachten niet aan de daaraan ingevolge art. 6:89 te stellen eisen voldoen, onbegrijpelijk gemotiveerd. Indien de motivering van dit oordeel is gelegen in de overweging "dat [eiser] de relatie met [verweerster] gewoon heeft voortgezet", getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting omdat de genoemde bepaling niet mede vereist dat de schuldeiser de relatie met zijn wederpartij verbreekt. 3.8 De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling. 4. Beslissing De Hoge Raad: vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 5 augustus 2008; verwijst het geding naar het gerechtshof te Arnhem ter verdere behandeling en beslissing; veroordeelt [verweerster] in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van [eiser] begroot op € 6.147,62 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris. Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 juni 2010.

422

423