ONDERNEMINGEN IN MOEILIJKHEDENjuridische aspecten

IAB – Brussel, 29.11.2008

Luc Stolle

Advocaat aan de balie te Gent

De economische definitie van “een onderneming in moeilijkheden”

een onderneming waarvan de toestand wegens economische, financiële, organisatorische, sociale

of andere redenen zo evolueert dat men redelijkerwijze kan verwachten dat

zij onvoldoende inkomsten zal genereren om de kosten te dragen en de betalingen te doen

zij haar wettelijke en contractuele verplichtingen niet zal kunnen nakomen

zij de nodige investeringen niet zal kunnen doen om de continuïteit veilig te stellen

Studie UG – faculteit economie en bedrijfskunde

Oorzaken van ondernemingen in moeilijkheden: een vragenlijst als diagnose-instrument

– Conceptueel falingsmodel

– Vragenlijst om oorzaken van de moeilijkheden op te sporen

– In bijlage

Hoe gaan we tewerk ?

Verschillende fases die een onderneming in moeilijkheden zich bevindt

Wetgeving

Illustratie aan de hand van rechtspraak

Gezonde ondernemingen

Ondernemingen in moeilijkheden

Alarmbelprocedure

Gerechtelijk akkoord

Failliete onderneming

KvHO

Eerste fase:continuïteitsbedreiging

Gezonde ondernemingen

De onderneming komt in moeilijkhedenwaardoor haar continuïteit

in het gedrang komt

Verplichte kennisgeving door commissaris

Gewichtige en overeenstemmende feiten die erop wijzen dat de CONTINUÏTEIT IN HET GEDRANG komt (art. 138 W.Venn.) kennisgeving door de commissarissen aan het bestuursorgaan

(op schriftelijke en omstandige wijze) bestuursorgaan beraadslaagt binnen één maand over

maatregelen die de continuïteit gedurende redelijke termijn vrijwaren

Indien geen of onvoldoende reactie vanwege de raad van bestuur, kunnen commissarissen hun vaststellingen meedelen aan de Voorzitter van de rechtbank van koophandel (afwijking op art. 458 S.W., beroepsgeheim)

Wijziging van de waarderingsregels

Indien er geen commissaris is benoemd, – het bestuursorgaan moet op eigen initiatief beraadslagen

over maatregelen om continuïteit te verzekeren– het bestuursorgaan heeft dus ook eigen verplichting, m.a.w.

het bestuursorgaan kan zich niet verschuilen achter de commissaris (art. 138 W.Venn.)

Op boekhoudkundig vlak: het bestuursorgaan moet de waarderingsregels wijzigen, die niet langer “going-concern” mogen zijn

Pas op voor kennelijk onredelijke voortzetting van een verlieslatende activiteit ! Toepassingsvoorwaarden

Aansprakelijkheid

van iedere zorgvuldige bestuurder (zorgvuldigheidsplicht)

die de activiteiten verderzet wanneer het evident is dat de vennootschap alleen nog verliezen opstapelt dat er geen kansen op herstel bestaan

Voorbeelden

Situatie waarin er geen kennelijk onredelijke verderzetting was: een auditverslag bevestigt goede toekomstperspectieven er is een gefundeerd herstructureringsplan er lopen onderhandelingen met de bankiers

Situatie waarin er wel kennelijk onredelijke verderzetting was: contract aangegaan terwijl men wist of behoorde te weten dat

de vennootschap het niet kon nakomen belangrijke verbouwingswerken starten zonder voldoende

liquiditeiten, wetende dat er geen verdere inkomsten te verwachten zijn

Gedragscodes

De situatie met nodige aandacht en zin voor detail analyseren

De kansen op herstel ernstig evalueren bij voorkeur met de hulp van experten de AV correct informeren – beraadslaging – stemming

Bewijsvoering (taak voor de adviseur) opmaken van geschreven stukken (PV’s, notulen, …) rapporten, verslagen, analyses zorgvuldig bewaren afwijkende houding schriftelijk melden of laten notuleren

Rechtspraak

Gent 13 januari 1995

Is aansprakelijk de bestuurder – die op grond van zijn bekwaamheden, ervaring en kennis van

de feitelijke toestand van de vennootschap, zich ervan bewust moest zijn dat de vennootschap reddeloos verloren was,

– en er een buitenlandse leverancier toch nog toe bewoog aanzienlijke leveringen te verrichten (met een aanzienlijke niet betaalde handelschuld aan deze leverancier tot gevolg)

= inbreuk op de zorgvuldigheidsplicht van de bestuurder

Rechtspraak

Gent 13 januari 1995 (vervolg)

De commissaris wordt in solidum met de bestuurder aansprakelijk gesteld om de volgende redenen:– geen halfjaarlijkse controle uitgevoerd;– boekhouding door een accountantskantoor laten controleren;– niet van de faillissementstoestand op de hoogte, terwijl hij op

onafhankelijke wijze, overeenkomstig de beroepsregels die gelden voor de commissaris, de werkelijke toestand van de onderneming moest kennen en actief betrokken moest zijn geweest bij de continuïteitsbeslissing (art. 138 W.Venn.).

= nalatigheid vanwege de commissaris

Rechtspraak

Luik 19 oktober 2004 – BVBA stapelt jarenlang verliezen op en gaat uiteindelijk failliet– De zaakvoerders begingen een fout omdat zij geen ernstige

herstelmaatregelen hebben voorgesteld en een hopeloos verloren activiteit hebben voortgezet zonder zich zorgen te maken over belangen van derden.

– De zaakvoerders worden persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de verzwaring van het passief voor de periode tussen het tijdstip waarop zij de activiteit hadden moeten beëindigen en het tijdstip van de faillietverklaring.

Tweede fase:alarmbelprocedure

Gezonde ondernemingen

Ondernemingen in moeilijkheden

Alarmbelprocedure

Wanneer toepassen ?

NV: Art. 633 W.Venn. en BVBA: art. 332 W.Venn.

Het netto-actief is gedaald tot minder dan DE HELFT van het maatschappelijk kapitaal ÉÉN VIERDE van het maatschappelijk kapitaal

Begrippen (“balansmatige toets”) (art 617 W.Venn) “netto-actief”

= (totaal bedrag activa) – (voorzieningen en schulden) “maatschappelijk kapitaal”

= geplaatst + opgevraagd kapitaal

Procedure (1)

STAP 1: het BESTUURSORGAAN roept de ALGEMENE VERGADERING bijeen binnen een periode van ten hoogste TWEE MAANDEN nadat het verlies is vastgesteld of krachtens een wettelijke of statutaire bepaling had moeten vastgesteld worden n.a.v. :– de maandelijkse interne rapportering– de toepassing van een wettelijke of statutaire bepaling– de halfjaarlijkse staat aan commissaris– het verschaffen van inlichtingen aan de ondernemingsraad– vennootschapsrechtelijke operaties waarbij staat van actief en

passief vereist is (wijziging doel, omzetting, …)

Procedure (2)

STAP 2: voorafgaand aan de algemene vergadering maakt het BESTUURSORGAAN, op straffe van nietigheid van de beslissing van de algemene vergadering, een BIJZONDER VERSLAG op.

Twee mogelijkheden:

– ofwel met voorstel tot ontbinding

– ofwel met voorstel tot voortzetting van de activiteiten met maatregelen tot herstel van de financiële toestand

Procedure (3)

STAP 3: De ALGEMENE VERGADERING beraadslaagt en beslist over de ontbinding :– i.g.v. daling tot minder dan de helft van het kapitaal

beslissing bij 3/4de meerderheid van de uitgebrachte stemmen

– i.g.v. daling tot minder dan een vierde van het kapitaal

beslissing bij 1/4de meerderheid van de uitgebrachte stemmen

– andere mogelijke beslissing :

goedkeuring van de maatregelen tot herstel van de financiële toestand

Aansprakelijkheid (1)

FOUT = inbreuk op Wetboek van Vennootschappen

SCHADE – moet bewezen worden – voorbeelden:

Aangroei van het passief (bijv. Kh. Kortrijk 2 oktober 1980, Kh. Bergen 9 maart 2006, Kh. Ieper 21 oktober 2002)

Afname van het vermogen: een passieftoename + een vermindering van het actief (het is juister te verwijzen naar de evolutie van het boekhoudkundig netto-actief, bijv. Kh. Charleroi 7 januari 1997)

vasts

tellin

g van

het ve

rlies

2 maanden

datum w

aarop

AV moes

t

samen

komen

faillissement

aangroei van

het passief of

afname van

het vermogen

Toetsing t.o.v. twee data !!!

Aansprakelijkheid (2)

OORZAKELIJK VERBAND

– vennootschap : zij moet het oorzakelijk verband tussen fout en schade bewijzen !

– derden : geleden schade wordt vermoed voort te vloeien uit niet-naleving van de procedure= vermoeden van oorzakelijk verband, tenzij tegenbewijs nl. dat het verzuim niet tot een toename van het passief – daling van het vermogen aanleiding heeft gegeven (Kh. Bergen, 9 maart 2006 )

Rechtspraak

Kh. Gent 13 januari 1995

Een buitenlandse leverancier stelt een bestuurder aansprakelijk op grond van art. 633 W.Venn. omdat deze hem ertoe heeft bewogen nog goederen te leveren voor rekening van een virtueel failliete vennootschap (zie ook Cass. 19 april 2001). De leverancier dient te bewijzen dat de alarmbelprocedure toegepast had moeten worden vóór de bestelling werd geplaatst.

Kan ook ageren op basis van een inbreuk op het zorgvuldigheidsverplichting (art. 1382 B.W.), doch dan speelt het wettelijk vermoeden van oorzakelijk verband niet ! (zie hierboven)

Rechtspraak

Kh. Gent 19 april 2001

Een bestuurder plaatst kort vóór de faillietverklaring nog een bestelling bij een leverancier die de goederen levert en die daarvoor onbetaald blijft.Hij vordert met succes betaling van de bestuurders: – fout van de bestuurders: de alarmbelprocedure was niet

nageleefd – de bestuurders konden het aansprakelijkheidsvermoeden van

art. 633 laatste lid W.Venn. niet weerleggen.

Rechtspraak

Kh. Charleroi 7 januari 1997 – Door te stellen dat de boekhoudgegevens door hun

onvolledigheid niet meer bewijskrachtig zijn, tonen de bestuurders niet voldoende aan dat zij zich in de voorwaarden bevinden om de toepassing van art. 322 W.Venn. te ontwijken

– Immers “nadat het verlies is vastgesteld of krachtens een wettelijke of statutaire bepaling had moeten vastgesteld worden”

Rechtspraak

Kh. Charleroi 19 juni 1996

De “alarmbelprocedure” dient te worden toegepast wanneer de beheerders zich in concreto bewust konden zijn van de teloorgang van het maatschappelijke kapitaal. Dus eveneens buiten de te hunnen laste gelegde wettelijke of statutaire verplichtingen om !!!

Rechtspraak

Kh. Gent 10 april 1998 (streng m.b.t. het ontbreken bijzonder verslag)

De aansprakelijkheid van art. 633 Venn.W. speelt– niet alleen door het ontbreken van bijeenroeping en

bijeenkomst van de AV binnen de termijn van 2 maanden, – maar evenzeer door het feit dat er geen

verantwoordingsverslag van de raad van bestuur voorligt, zelfs als de AV wel is gehouden.

Immers het verslag is voorgeschreven op straffe van nietigheid van de beslissing van de AV !!!

Rechtspraak

Brussel 22 december 2005 (streng m.b.t. het ontbreken bijzonder verslag)– De uitleg verschaft door de zaakvoerder tijdens verschillende AV’s

vormt niet het bijzonder verslag bedoeld door de wet (hoogstens gaat dit om toelichting die kan vallen binnen het kader van het jaarverslag bedoeld in art. 95 en 96 W.Venn.)

– Het feit dat het gaat om een kleine familiale onderneming waarin de zaakvoerder bijna alle aandelen bezit, stelt hem niet vrij van de verplichting om art. 332 W.Venn. na te leven.

– Bij gebrek aan bijzonder verslag is de beslissing van de AV nietig. – Resultaat: de zaakvoerder wordt aansprakelijk gesteld voor het door

derden geleden verlies.

Rechtspraak

Kh. Charleroi 11 oktober 1995 (streng m.b.t. het ontbreken bijzonder verslag en het ontbreken van “regelmatige” AV)– Standpunt van de verweerders

bestuurders waren zelfde personen als de aandeelhouders zij beroepen zich op het feit dat zij in beide hoedanigheden dezelfde

beslissingen zouden hebben genomen

– Rechtbank is niet akkoord : om het vermoeden van oorzakelijk verband in het voordeel van derden te weerleggen, volstaat het niet dat de bestuurders, die alle aandelen in handen hebben, beweren dat zij niet voor de ontbinding zouden hebben gestemd als de AV op regelmatige wijze had plaatsgevonden.

Rechtspraak

Luik 19 oktober 2004 (streng m.b.t. het ontbreken van het bijzonder verslag)– Korte overwegingen in de notulen van AV m.b.t. de

voortzetting van de activiteiten en over de beoogde remedies kunnen het bijzonder verslag niet vervangen, te meer omdat er geen ernstige herstelmaatregelen zijn geweest. = zaakvoerders worden aansprakelijk gesteld

Rechtspraak

Gent 19 december 2005 en Kh. Ieper 21 oktober 2002 (vermoeden van oorzakelijk verband)– Het wettelijk vermoeden van causaliteit wordt doorbroken

indien de (schuld)eiser zelf onzorgvuldig heeft gehandeld De schuldeiser had de toestand van zijn handelspartner

niet opgevolgd Bijgevolg had de schuldeiser het risico aanvaard door te

handelen met een insolvabele schuldenaar (art. 332 W. Venn.).

– Tegenbewijs tegen wettelijke vermoeden blijft mogelijk !

Rechtspraak Luik 8 mei 2003

– feiten 2 jaar geen AV gehouden het wettelijk voorziene aantal bestuurders is er niet de rekeningen niet op regelmatige wijze gehouden pas na oproeping door handelsonderzoek werd BAV gehouden en

werden de rekeningen voor 3 boekjaren opgesteld. – Gevolg: de bestuurders zijn aansprakelijk wegens manifeste zware fouten,

o.g.v. art. 528, lid 2 W.Venn. (én op grond van art. 1382 en 1383 B.W.) – Het blijven uitoefenen van een zwaar verlieslatende activiteit, met

miskenning van de belangen van vennootschap en schuldeisers, leidt o.g.v. art. 633 W.Venn. tot de hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders.

– Noch het ontslag, noch de erkende onbekwaamheid van een bestuurder laten toe om het vermoeden van art. 633 W.Venn. te ontkrachten.

Rechtspraak

Kh Antwerpen, 20 december 2001 – De bestuurders zijn aansprakelijk wanneer zij nalieten toepassing te maken

van de alarmbelprocedure terwijl zij n.a.v. het opmaken van de jaarrekening kennis hadden gekregen of konden krijgen van de daling van het netto-actief t.g.v. verliezen tot minder dan de helft en vervolgens zelfs minder dan een vierde van het maatschappelijk kapitaal.

– De bestuurders hebben fouten begaan die hebben bijgedragen tot het in stand houden van een deficitaire handel waardoor schade werd toegebracht aan derden die met de vennootschap hebben gehandeld in de periode vanaf JAV. Zij zijn aansprakelijk voor de toename van het passief van de gefailleerde vennootschap in die periode.

– Een bestuurder heeft de taak actief deel te nemen aan het bestuur van de vennootschap en kan zich niet nuttig beroepen op de eigen passiviteit.

Rechtspraak

Cass. 17 september 2004samenloop van twee aansprakelijkheden– bestuurders hebben de alarmbelprocedure niet gevolgd en zijn daarom

aansprakelijk zijn voor het netto-passief omdat zij een deficitaire handel in stand hebben gehouden; zij hebben bovendien het wettelijk vermoeden van oorzakelijk verband niet weerlegd (art. 633 W.Venn.)

– bestuurders zijn niet aansprakelijk wegens kennelijk grove fout ex art. 530 W. Venn.; er is niet bewezen dat deze fout heeft bijgedragen tot het faillissement daar de bestuurders ook de aandeelhouders waren en het dus aannemelijk is dat de AV zou hebben beslist de activiteiten verder te zetten.

De aansprakelijkheid ex art. 633 W. Venn. (alarmbelprocedure – wettelijk vermoeden van oorzakelijk verband) is aan eigen regels onderworpen, waarvan de gevolgen verschillen van de aansprakelijkheid ex art. 530 W. Venn. (kennelijk grove fout – geen wettelijk vermoeden van oorzakelijk verband).

Art. 634 W.Venn. / Art. 333 W.Venn.

Wanneer het netto-actief gedaald is tot beneden minimum geplaatst kapitaal, kan iedere belanghebbende de ontbinding van de vennootschap voor de rechtbank vorderen (zie ook Brussel 30 juni 2004).– een vennoot, zelfs een minderheidsaandeelhouder– een concurrent, zelfs m.o.o. uitschakelen van een tegenstrever (Kh. Luik 30

maart 1998, Kh. Hasselt 7 juni 1999, Kh. Antwerpen 26 juni 2001), doch opgepast voor rechtsmisbruik !

– een borg– het O.M. (Kh. Tongeren 10 oktober 2005; Kh. Hasselt 14 januari 2004)

In voorkomend geval kan de rechtbank aan de vennootschap een termijn toestaan om haar toestand te regulariseren.

Kamer voor handelsonderzoek

Gezonde ondernemingen

Ondernemingen in moeilijkheden

AlarmbelprocedureKvHO

Kamers voor handelsonderzoek (KvHO)

Vroeger “depistage”

In elke rechtbank van koophandel

Centralisatie van allerlei gegevens omtrent ondernemingen door de griffie (op basis van gegevens Graydon)

KvHO doet een ambtshalve onderzoek naar ondernemingen wiens economische leefbaarheid in het gedrang lijkt te zijn

KvHO ageert op basis van “knipperlichten” en andere informatie

Kamer voor handelsonderzoek

Één beroepsrechter en rechters in handelszaken

De onderneming wordt opgeroepen door de griffie

Soms voorafgaande mededeling van stukken

Onderzoek gebeurt met gesloten deuren

Onderneming verschijnt in persoon (kan zich laten bijstaan door een persoon van zijn keuze)

Gegevensinzameling

protestenRSZ-

achterstallenBTW-

achterstallenveroor-

delingen

Bij de griffies

Knipperlichten en andere gegevens

Protesten op wissels en orderbriefjes

Protesten worden geregistreerd op het registratiekantoor

Maandelijks zenden de ontvangers der registratie een lijst van de geregistreerde protesten aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel

– van het rechtsgebied waar de protesten hebben plaatsgehad én

– van de woonplaats van de ondertekenaar van een orderbriefje of van de acceptant van een wisselbrief.

Die lijsten blijven op de griffie. waar een ieder daarvan inzage kan nemen.

Vonnissen

Veroordelende verstekvonnissen en vonnissen op tegenspraak

uitgesproken tegen kooplieden die de gevorderde hoofdsom niet hebben betwist

worden verzonden aan de griffie van de rechtbank van koophandel van het rechtsgebied waarbinnen veroordeelde hun woonplaats of hun zetel hebben.

Achterstallige bijdragen sociale zekerheid en belastingen Uiterlijk één maand na het verstrijken van elk kwartaal zendt

– de Rijksdienst voor Sociale Zekerheid – de Administratie van Financiën

een lijst van de kooplieden die reeds twee kwartalen de verschuldigde – sociale zekerheidsbijdragen – BTW of bedrijfsvoorheffing

niet meer betaald hebben, naar de griffie van de rechtbank van koophandel van het rechtsgebied waarbinnen zij hun woonplaats of hun zetel hebben.

Erkenning aannemers

Uiterlijk binnen een maand zendt de bevoegde minister een afschrift van de beslissing– tot klasseverlaging, – schorsing of – intrekking van één of meer erkenningen van een aannemer,

of – tot uitsluiting van een aannemer van overheidsopdrachten

naar de griffie van de rechtbank van koophandel van het rechtsgebied waarbinnen de aannemer zijn woonplaats of zijn zetel heeft.

Andere gegevens

Jaarrekening. – de neergelegde jaarrekeningen als basis voor financiële

analyse: negatief bedrijfskapitaal, negatieve thesaurie, solvabiliteit, rentabiliteit,...

– niet neerleggen van de jaarrekening of laattijdige neerlegging.

Het verloop in de vennootschap– verlenging van het boekjaar – invereffeningstellingen– zetelverplaatsingen– ontslag van de bestuurders of de commissarissen

Andere gegevens

Beslagberichten Berichten van gerechtsdeurwaarders Klachten van schuldeisers, leveranciers, personeel Verslagen

– jaarverslag met eventuele verantwoording van de toepassing van de waarderingsregels in de veronderstelling van continuïteit (voor KMO in toelichting bij de jaarrekening)

– verslag van de commissaris met voorbehoud, afkeuring of onthouding.

Mededeling door de commissaris aan de voorzitter van de rechtbank van koophandel in het kader van art. 138 W.Venn.

Wat gebeurt er op de zitting ?

BEDRIJFSECONOMISCH ONDERZOEK m.o.o. leefbaarheid van de onderneming– omtrent de werking van de onderneming– omtrent de financiële toestand– omtrent de toekomstperspectieven

WAT MEEBRENGEN ? Documenten die aansluiten op dit onderzoek– documenten vermeld in de uitnodiging (alarmbelprocedure)– een recente staat van activa en passiva– een herstelplan

Wat gebeurt er op de zitting ?

De “onderzoekende rechter” verstrekt geen advies, ook al heeft hij een mening.

Het is aan de koopman om zijn conclusies te trekken

– “Mijn onderneming bevindt zich niet in moeilijkheden !”

– “Ik moet de boeken neerleggen !”

– “Het wordt tijd dat wij een reddingsactie starten !”

De KvHO kan het dossier wel verder opvolgen

Verklaringen en beloften (bijv. kapitaalverhoging) van de koopman kunnen worden genotuleerd en ter ondertekening voorgelegd

Vervolg van het onderzoek KVHO …

“SEPONERING”– geen gevaar voor discontinuïteit (bijv. tijdelijke

betalingsproblemen)– geen herstel mogelijk, maar de voorwaarden van faillissement

zijn niet vervuld

Aanvraag GERECHTELIJK AKKOORD– door de ondernemer – door het parket (Procureur des Konings)

Dossier overmaken aan het parket dat zal dagvaarden in FAILLISSEMENT

Gerechtelijk akkoord

Gezonde ondernemingen

Ondernemingen in moeilijkheden

Alarmbelprocedure

Gerechtelijk akkoord

KvHO

VOORWAARDEN gerechtelijk akkoord

1. Koopman zijn

2. Continuïteitsvoorwaarde tijdelijk niet voldoen van schulden andere continuïteitsbedreiging het betreft een feitelijke beoordeling

3. Herstelkansen moeten aanwezig zijn sanering financiële toestand (terugbetaling SE’s) economisch herstel

AANVRAAG van het gerechtelijk akkoord

Aanvraag doorde schuldenaar

Beslissingdoor de rechtbank

Aanvaarding

Inleiding doorProc. des Konings

Verwerping Ambtshalvefaillissement

Voorlopige opschorting

GEVOLGEN van de aanvraag

Geen faillietverklaring mogelijk (art. 12 WGA)

Geen publiciteit t.a.v. de schuldeisers behandeling in raadkamer voor grote ondernemingen: algemene bekendheid

Verbod van tegeldemaking (art. 13, lid 2 WGA)

UITSPRAAK van de rechtbank binnen de 15 dagen

UITSPRAAK omtrent de akkoordaanvraag

VERWERPING VAN DE AANVRAAG– ofwel staat van faillissement

ambtshalve faillietverklaring– ofwel geen toestand van faillissement

behoud van status quo ev. opvolging door KvHO

AANVAARDING VAN DE AANVRAAG

VERLOOP van het gerechtelijk akkoord

Tijdelijk moratorium op schulden = “voorlopige opschorting”

– Herstelplan opmaken (m.o.o. herstel van de solvabiliteit en de rendabiliteit)

Bij goedkeuring herstelplan: “definitieve opschorting”

– Uitvoering van het herstelplan

Eerste etappe: VOORLOPIGE OPSCHORTING

Gevolgen – observatieperiode van 6 tot 9 maanden

inventaris van de situatie van de onderneming procedure van aangifte en verificatie van schuldvorderingen opstellen van herstelplan

– geen curator– commissaris inzake opschorting

begeleiding bij het opstelling van het herstelplan ev. bevoegdheid tot het stellen van bepaalde handelingen neemt het bestuur niet over !!!

Eerste etappe: VOORLOPIGE OPSCHORTING

Onderneming blijft functioneren– zij wordt evenwel afgeschermd van bestaande SE’s– bestuurders blijven in functie– bijstand door een “commissaris inzake opschorting”

Schematische voorstelling van het verloop van de voorlopige opschorting

AkkoordzittingStemming SE’s

Instemming vanbepaalde SE’s

betwisting

Betalings- enherstelplan

Verificatie vanschuldvorderingen

Definitieveopschorting

Overdrachtonderneming

Verwerping

Ambtshalvefaillissement

Tweede etappe: DEFINITIEVE OPSCHORTING

Definitieve opschorting2 jaar + 1 jaar

Uitvoering plan

Sluiting

Herroeping

Wijziging

Ambtshalvefaillissment

Einde definitieve opschorting

Uitspraak door de rechtbank– vaststelling van de goede uitvoering van het plan– kwijting aan de commissaris inzake opschorting– bevrijdende werking t.a.v. de SE’s die in het plan waren

opgenomen

Faillissement

Gezonde ondernemingen

Ondernemingen in moeilijkheden

Alarmbelprocedure

Gerechtelijk akkoord

Failliete onderneming

KvHO

Voorwaarden

Wanneer ?– staking van betalingen (maar op duurzame wijze)– krediet geschokt

Hoe ?– op aangifte van de koopman– op dagvaarding

van een of meer schuldeisers, van het openbaar ministerie, van de voorlopige bewindvoerder als bedoeld in artikel 8 Faill.W.

Art. 8 Faill.W. - Ontnemen van het beheer + aanstelling van een voorlopig bewindvoerder Door de voorzitter van de rechtbank van koophandel

– Ofwel op eenzijdig verzoekschrift van iedere belanghebbende

– Ofwel door de voorzitter Rb Kh ambtshalve

Voorwaarden – Moet volstrekt noodzakelijk zijn– Er zijn gewichtige en met elkaar overeenstemmende

aanwijzingen dat de faillissementsvoorwaarden vervuld zijn– Voorz. Kh. Verviers 15 januari 1998

Art. 8 Faill.W. - Ontnemen van het beheer

Aanstelling van één of meer voorlopige bewindvoerders

Maatregel loopt slechts door indien binnen 15 dagen na de uitspraak een vordering tot faillietverklaring volgt – ofwel door de eisende partij,– ofwel door de voorlopige bewindvoerders (enkel ingeval de

voorzitter van ambtswege heeft beschikt)

De beslissing vervalt indien het faillissement niet wordt uitgesproken binnen 4 maanden na indiening van de vordering tot faillietverklaring.

Art. 8 Faill.W - Ontnemen van het beheer

In welke situaties– Wanneer er geen collegiale beslissing is om de boeken neer

te leggen (art. 9 Faill.W.) – Wanneer er dreiging is van wegmaking van activa

(ambtshalve)– enz.

Art. 9 W.Faill. - Aangifte van de koopman

De koopman is verplicht, binnen één maand nadat hij heeft opgehouden te betalen, daarvan aangifte te doen ter griffie van de bevoegde rechtbank. – ter griffie van de rechtbank van koophandel– op de hoogte brengen van:

ondernemingsraad comité voor preventie en bescherming op het werk vakbondsafvaardiging werknemersafvaardiging

– V.O.F.: namen en identiteit van de vennoten

Wat bij de aangifte voegen ?

de “balans van zijn zaken”

de “boeken”

de sociale documenten: het personeelsregister, de individuele rekening, de gegevens met betrekking tot het sociaal secretariaat en de sociale kassen, …

commerciële gegevens: een lijst met naam en adres van de klanten en leveranciers

persoonlijke zekerheidstellers: de lijst met naam en adres van de natuurlijke personen die zich kosteloos persoonlijk zeker gesteld hebben voor de koopman

Faillissementsvonnis

Benoeming curator(en) en rechter-commissaris

Plaatsopneming door de rechter-commissaris, de curators en de griffier

Datum van aangifte van schuldvordering (hoogstens binnen 30 dagen na faillissementsvonnis)

Datum van neerlegging van het eerste proces-verbaal van verificatie van de schuldvorderingen (tussen 5de en 30ste dag na verstrijken van aangiftetermijn)

Verzet (tegen verstekvonnis) en hoger beroep: korte termijnen (15 dagen na betekening of publicatie B.S.)

Staking van betaling: wanneer ?

Op datum van het faillissementsvonnis

Dit tijdstip wordt vervroegd wanneer ernstige en objectieve omstandigheden ondubbelzinnig aangeven dat de betalingen voordien hebben opgehouden

Curator of belanghebbenden kan dagvaarden m.o.o. vervroeging tijdstip (binnen 6 maanden na faillietverklaring)

“Verdachte periode”: max. 6 maanden vóór faillietverklaring

– tenzij i.g.v. ontbinding én wanneer er aanwijzingen zijn dat de ontbinding werd bewerkstelligd met de bedoeling nadeel te berokkenen aan de schuldeisers: dan kan men teruggaan tot op moment van ontbinding, zelfs al is er geen formele ontbindingsbeslissing (Cass. 19 januari 2006)

Wat doet de curator ?

Hij beheert de failliete boedel (in samenspraak met rechter-commissaris)

Hij maakt een inventaris op van de activa, passiva en de overeenkomsten en verbintenissen van de gefailleerde

Hij zet mogelijks de handelsactiviteiten verder Hij doet dringende verkopen (bv. bederfbare goederen) Hij sluit dadingen af Hij organiseert de aangifte en verificatie van

schuldvorderingen Hij realiseert het actief en betaalt schuldeisers terug Hij sluit het faillissement

Aansprakelijkheden i.g.v. faillissement ?

Laattijdige aangifte van faillissement

Volstorting van het kapitaal

Oprichtersaansprakelijkheid

Kennelijke grove fout die heeft bijgedragen tot het faillissement

Doorbraak van de rechtspersoon

Programmawet 20.07.2006: bij niet-betaling van RSZ-bijdragen, bedrijfsvoorheffing en BTW: persoonlijke en hoofdelijke aansprakelijkheid

Laattijdig aangifte van het faillissement Toepassingsgebied

– Het bestuur moet binnen de maand nadat de vennootschap heeft opgehouden te betalen (1) of haar krediet aan het wankelen is (2), aangifte doen van haar faillissement op de griffie van de rechtbank van koophandel (art. 9 Faill.W.)

Gevolgen– bestuurders die verzuimen aangifte te doen van

faillissement interne aansprakelijkheid externe aansprakelijkheid strafrechtelijke aansprakelijkheid (art. 489bis, 4º Sw: vereist het

bewijs van opzet om het faillissement uit te stellen)

Strafrechtelijke aspecten

Vroeger kende men de begrippen “eenvoudige bankbreuk” en “bedrieglijke bankbreuk”, maar die werden in 1997 vervangen door de omschrijving “misdrijven die verband houden met de staat van faillissement” (art. 489 tot 490bis SW).

Strafrechtelijke aspecten – art. 489 SW Met gevangenisstraf van een maand tot een jaar en met geldboete van 100

BEF tot 100.000 BEF of met een van die straffen alleen worden gestraft de kooplieden die zich in staat van faillissement bevinden in de zin van art. 2 W.Fail., of de bestuurders, in rechte of in feite, van handelsvennootschappen die zich in staat van faillissement bevinden, die :1° zonder voldoende tegenprestatie, ten behoeve van derden met inachtneming van de financiële toestand van de onderneming te aanzienlijke verbintenissen hebben aangegaan2° zonder wettig verhinderd te zijn, verzuimd hebben de verplichtingen gesteld bij art. 53 W.Faill. na te leven.

De gefailleerde of de bestuurders en zaakvoerders van de gefailleerde vennootschap – moeten gevolg geven aan alle oproepingen die zij ontvangen van de rechter-

commissaris of van de curators en verstrekken alle vereiste inlichtingen.– delen aan de curators elke adreswijziging mede.

Strafrechtelijke aspecten – art. 489bis SW

Met gevangenisstraf van een maand tot twee jaar en met geldboete van 100 BEF tot 500.000 BEF of met een van die straffen alleen worden gestraft de personen bedoeld in art. 489 die :

1° met het oogmerk om de faillietverklaring uit te stellen al te kostelijke middelen hebben gebruik / technieken hebben aangewend om zich geld te verschaffen (ook de niet betaling van een vaststaande en opeisbare schuld)

2° verdichte uitgaven of verliezen hebben opgegeven of geen verantwoording hebben verschaft van het bestaan of van de aanwending van de activa of een deel ervan, zoals zij uit de boekhoudkundige stukken blijken op de datum van staking van betaling, en van alle goederen van welke aard ook, die zij naderhand zouden hebben verkregen;

Strafrechtelijke aspecten – art. 489bis SW (2)

3° met het oogmerk om de faillietverklaring uit te stellen, een schuldeiser ten nadele van de boedel betaald of bevoordeeld hebben

4° met het oogmerk om de faillietverklaring uit te stellen, – verzuimd hebben binnen de bij art. 9 W.Faill. gestelde termijn (één

maand) aangifte te doen van het faillissement; – wetens verzuimd hebben naar aanleiding van de aangifte van het

faillissement de inlichtingen vereist bij art. 10 van W.Faill. te verstrekken; – wetens naar aanleiding van de aangifte van het faillissement of

naderhand, op de vragen van de rechter-commissaris of van de curators, onjuiste inlichtingen hebben verstrekt.

Greep uit Cass.rechtspraak art. 489bis Sw.

Cass. 25 november 2003 – De niet-betaling van een schuld door een handelaar of een

handelsvennootschap die zich in staat van faillissement bevindt met het oogmerk om de faillietverklaring uit te stellen is voltrokken vanaf het ogenblik dat een vaststaande en opeisbare schuld niet betaald wordt (art. 489bis, 1°, Sw.).

Cass. 21 januari 2003 – de betaling van een toekomstige levering kan een betaling of

bevoordeling van een schuldeiser uitmaken (Art. 489bis, 3°, Sw.).

Greep uit Cass.rechtspraak art. 489bis Sw.

Cass. 9 juni 1999 (Rosembaum / Adam) – De overtreding van art. 489bis, 4° Sw., dat het verzuim strafbaar stelt om

binnen de bij art. 9 W.Faill. bepaalde termijn, aangifte te doen van het faillissement, vereist het opzet om de faillietverklaring uit te stellen.

Cass. 30 september 1997 (Jost / Vanderperren) – Bij de vaststelling van de staat van faillissement, bestanddeel van het

misdrijf bankbreuk, kan de strafrechter bij de beoordeling van het werkelijk krediet slechts rekening houden met het werkelijk krediet dat de schuldenaar geniet en niet met het krediet dat hij verkrijgt door het gebruik van kunstmatige, ongeoorloofde of bedrieglijke middelen (art. 489 Sw.; art. 437 W.Faill.).

Strafrechtelijke aspecten – art. 489ter SW

Met gevangenisstraf van een maand tot vijf jaar en met geldboete van 100 BEF tot 500.000 BEF worden gestraft de in art. 489 bedoelde personen die met bedrieglijk opzet of met het oogmerk om te schaden :

1° een gedeelte van de activa hebben verduisterd of verborgen;

2° de boeken of bescheiden geheel of gedeeltelijk hebben doen verdwijnen;

poging tot die wanbedrijven wordt gestraft met gevangenisstraf van een maand tot drie jaar en met geldboete van 100 BEF tot 500.000 BEF (x 200).

Strafrechtelijke aspecten – art. 489quinquies SW

Met gevangenisstraf van een maand tot twee jaar en met geldboete van 100 BEF tot 500.000 BEF of met een van die straffen alleen worden gestraft zij die bedrieglijk :

1° in het belang van de failliet verklaarde koopman of handelsvennootschap, zelfs zonder de medewerking van de koopman of van de bestuurders, in rechte of in feite, van de vennootschap, de activa geheel of ten dele wegnemen, verbergen of helen;

2° verdichte of overdreven schuldvorderingen bij het faillissement indienen en bevestigen in eigen naam of door tussenpersonen.

Strafrechtelijke aspecten – art. 489sexies SW

Aansprakelijkheid van de curator

Met gevangenisstraf van een maand tot vijf jaar en met geldboete van 100 BEF tot 500.000 BEF wordt gestraft de curator die zich schuldig maakt aan ontrouw in zijn beheer. Hij wordt daarenboven veroordeeld tot teruggave en schadeloosstelling die aan de boedel is verschuldigd.

Strafrechtelijke aspecten – art. 490bis SW

Met gevangenisstraf van een maand tot twee jaar en met geldboete van 100 BEF tot 500.000 BEF of met een van die straffen alleen wordt gestraft hij die bedrieglijk zijn onvermogen heeft bewerkt en aan de op hem rustende verplichtingen niet heeft voldaan.

– Dat de schuldenaar zijn onvermogen heeft bewerkt, kan worden afgeleid uit enige omstandigheid waaruit blijkt dat hij zich onvermogend heeft willen maken.

– Ten aanzien van de derde die mededader of medeplichtig is, vervalt de strafvordering wanneer hij de hem overhandigde goederen teruggeeft.

Greep uit Cass.rechtspraak art. 490bis Sw. Cass. 27 februari 2008 (X / Fortis, Delta Lloyd)

– Het bedrieglijk bewerken van het onvermogen, dat bij artikel 490bis Sw. wordt gestraft, moet niet volledig zijn: het volstaat dat de overblijvende goederen onvoldoende zijn om de volledige schuld af te lossen

Cass. 21 november 2006 (Descamps Decoratie / X) – Het misdrijf van bedrieglijk onvermogen (art. 490bis Sw.) is voltooid

wanneer de 2 voorwaarden die samen het materiële bestanddeel vormen, onverschillig welke van beide het andere in tijd voorafgaat, verenigd zijn, namelijk

het bewerken van zijn onvermogen door de schuldenaar en het hierdoor niet voldaan hebben aan zijn verplichtingen;

het vervallen en opeisbaar worden van de schuld dient dus het bewerken van het onvermogen niet vooraf te gaan.

Greep uit cass.rechtspraak art. 490bis Sw.

Cass. 2 september 2008 – Het misdrijf van bedrieglijk onvermogen bestaat niet uit de enkele reden

dat een schuldenaar zijn schulden niet heeft betaald maar omdat hij aan de op hem rustende verplichtingen niet heeft voldaan en zijn vermogenstoestand telkens opnieuw zo heeft ingericht dat al zijn bezit, feitelijk of juridisch, onttrokken is aan gedwongen tenuitvoerlegging

Cass. 23 februari 2005 – De schade die door de schuld van een mededader aan het misdrijf

“bedrieglijk onvermogen” wordt veroorzaakt, valt niet samen met de onbetaalde schuld van de hoofddader, maar bestaat in het verlies van een kans voor de schuldeisers om van deze laatste de betaling van de hen verschuldigde sommen te verkrijgen

Greep uit cass.rechtspraak art. 490bis Sw.

Cass. 23 februari 2005 – Zeer vaak zijn derden medeplichtig aan het misdrijf bedrieglijk

onvermogen. Ook zij kunnen worden aangesproken in de door hen veroorzaakte schade en delen in de strafrechtelijke aansprakelijkheid

Cass., 20 feb. 2001 – De schade die door de schuld van een mededader aan het misdrijf

bedrieglijk onvermogen wordt veroorzaakt, kan worden afgezonderd van de onbetaalde schuld van de hoofddader, maar bestaat in het verlies van een kans voor de schuldeisers om van deze laatste de betaling van de hen verschuldigde sommen te verkrijgen,

Volstorting van het kapitaal

In geval niet volgestort bij de oprichting: te volstorten kapitaal zal worden opgevraagd door de curator !

DUS bij het ter beschikking stellen van gelden aan de vennootschap– beter storten met vermelding “volstorting van kapitaal” – Praktijk: ter beschikking stellen van gelden via R/C. Quid ?– Praktijk: compensatie met openstaande bezoldigingen. Quid ?

Rechtspraak: compensatie met R/C ?

Feiten– Oprichting BVBA 18.600 euro, volstorting 6.200 euro– Vennoten storten bijkomende liquiditeiten – boeking op R/C– Faillissement > curator vordert 12.400 euro

Standpunt zaakvoerder– Gelden werden gestort via R/C

Standpunt curator– R/C (juridisch opvraagbaar) is van totaal andere aard als de

volstorting van kapitaal (niet opvraagbaar vóór einde vennootschap)

Rechtbanken zijn verdeeld !

Rechtspraak: compensatie met bezoldigingen ?

Feiten– Oprichting BVBA 18.600 euro, volstorting 6.200 euro– Er wordt een maandelijks brutoloon voorzien van 3.000 euro– Liquiditeitstekorten > nettoloon wordt niet uitbetaald– Faillissement > curator vordert 12.400 euro

Standpunt zaakvoerder– Compensatie mijn openstaande lonen en het niet-gevolstorte

kapitaal Standpunt curator

– Volstorting dient steeds in speciën te gebeuren Rechtbanken zijn verdeeld !

Oprichtersaansprakelijkheid BVBA art. 229, 5° en NV art. 456, 4°

Faillissement binnen 3 JAAR na oprichting

Was het kapitaal bij de oprichting TOEREIKEND voor de normale uitoefening van de voorgenomen bedrijvigheid gedurende 2 JAAR ? het kapitaal moet MANIFEST ONTOEREIKEND zijn er moet NIET worden bewezen dat de ontoereikendheid van

het kapitaal het faillissement heeft veroorzaakt.

Rechter stelt vast in welke verhouding de oprichters HOOFDELIJK AANSPRAKELIJK zijn

Wie zijn oprichters ?

BVBA : iedereen die bij de oprichting verschijnt

NV: iedereen die bij de oprichting verschijnt “met inbegrip van degenen die hebben onderschreven met eenvoudige welwillendheid, zonder werkelijk deel te nemen aan de uitwerking van het financieel plan.” (Luik 14 november 2000)

tenzij gebruik is gemaakt van artikel 450, lid 2 W.Venn.:– de vermelding in de oprichtingsakte dat één of meer oprichters

die ten minste 1/3 van het maatschappelijk kapitaal bezitten, als “oprichters” (met aansprakelijkheid worden aangemerkt;

– de overige “oprichters” zijn “gewone inschrijvers

Beoordeling

De rechter – moet rekening houden met de werkelijk vooropgestelde

activiteit– moet zich plaatsen op het ogenblik van de oprichting om te

beoordelen of het maatschappelijk kapitaal een manifest ontoereikend was

– moet kijken naar alle relevante parameters, gelet op de toenmalige context en op de activiteiten die de oprichters bij de oprichting voor ogen hadden

Het volstaat niet achteraf vast te stellen dat de activiteiten verlies opleverden.

Rechtspraak

Kh. Gent, 22 mei 2001 De beslissing tot de oprichting van een handelszaak valt niet buiten het normale commerciële risico. In casu is het faillissement van de vennootschap niet zozeer te wijten aan onderkapitalisatie en verkeerde inschatting van de kapitaalbehoeften en kapitaalbronnen, als wel aan het niet behalen van de vooropgestelde omzet. Dat de werkelijke omzet zo ver zou liggen van hetgeen verwacht werd kan in casu niet aan de oprichters verweten worden.

De rechtbank oordeelde dus het niet voldoende was bewezen dat de oprichters irrealistische verwachtingen hebben gehad t.a.v. de gebudgetteerde omzet

Rechtspraak

Brussel, 2 maart 2005 – het plan moet een realistische en nauwkeurige raming

bevatten van de inkomsten en uitgaven voorzienbaar op het ogenblik van de oprichting;

– Indien niet elke kans op slagen van de onderneming van meet af aan kennelijk verkeerd werd ingeschat, dient de vordering in oprichtersaansprakelijkheid als ongegrond te worden afgewezen

Rechtspraak: enkele gevolgtrekkingen

Maak van het financieel plan meer dan een loutere activa- en passivabalans en/of een inkomsten- en uitgavenrekening;

Omschrijf tevens de activiteiten die de onderneming zich voorhoudt te ontwikkelen tijdens de eerste jaren. Pas op van een al te ruime statutaire doelomschrijving. Vergeet dan de “echte” voorgenomen activiteiten niet te vermelden in het financieel plan zelf;

Omschrijf de verwachtingen en de omstandigheden ten tijde van de aanvang van de vennootschap (economische omstandigheden kunnen zeer plots wijzigen);

…

Kennelijke grove fout bij faillissement

Faillissement van de vennootschap– het faillissement is uitgesproken– niet van toepassing bij gerechtelijk akkoord of vereffening

De schulden overtreffen de baten De bestuurders, de gewezen bestuurders

of de feitelijke bestuurders– hij die tussenkomt in het bestuur zonder formele benoeming– en die positieve daden van bestuur stelt

begingen een “kennelijke grove fout” die heeft bijgedragen tot het faillissement

Rechtspraak

Gent 21 december 2000 – Wat is “kennelijke grove fout” ?

een fout is die door elk redelijk persoon als noodzakelijkerwijze foutief bevonden wordt en

een grove fout is, hetgeen nauw aansluit bij opzet en bedrog, minstens steunt op een onredelijk inzicht.

– Relatie fout - faillissement Het volstaat dat de fout tot het faillissement heeft

bijgedragen, zonder er noodzakelijkerwijze de enige oorzaak van te zijn (zie ook Luik 1 februari 2000)

Rechtspraak

Kh. Gent 21 december 2000 (vervolg)– Indien de vennootschap reeds in een virtuele faillissementstoestand

verkeerde op het ogenblik van de grove fout, is er geen aanleiding om toepassing te maken van art. 530 W.Venn., zelfs al bestaat de mogelijkheid dat er een toename van het passief uit de fout zou voortgevloeid zijn.

– De loutere vaststelling dat de boekhoudwetgeving niet werd nageleefd zodat de boekhouding niet weergaf dat het eigen vermogen negatief was, toont niet aan op welke wijze deze vaststelling heeft bijgedragen tot het faillissement. Het opsmukken van de balans is weliswaar een fout, maar die fout is evenwel niet zonder meer een oorzaak van het faillissement (ontbreken van oorzakelijk verband).

Rechtspraak Kh. Gent 21 december 2000 (vervolg)

– Het verzuim om toepassing te maken van art. 633 Venn.W. is weliswaar een fout, en heeft het faillissement uitgesteld, doch heeft niet tot het faillissement bijgedragen (belangrijk nuance !!!)

– Een poging om een in financiële moeilijkheden verkerend bedrijf alsnog te redden, zelfs indien het achteraf beschouwd nutteloos blijkt geweest te zijn, is niet meteen een grove fout. tenminste wanneer de reddingspoging bestond in de overdracht van activa, waarvan de betaling boekhoudkundig correct gebeurde d.m.v. compensatie en waarvan de prijs verantwoord was.

– Het toekennen van voorschotten aan een andere vennootschap op een ogenblik dat deze reeds in vereffening is, zonder verdere verantwoording, is een kennelijk grove fout

Rechtspraak

Bergen 22 maart 1993 (wat is een “kennelijke grove fout” ?)– Een avontuurlijk industrieel beleid, zonder economische,

juridische of financiële grondvesten, dat noodzakelijkerwijs tot een faillissement moest leiden daar het maatschappelijk kapitaal al vanaf de eerste dagen was verdwenen

Brussel 31 juli 2003 (wat is een “kennelijke grove fout” ?)– Het volstaat dat de fiscale schuld, ontstaan als gevolg van een

fiscaal fraudemechanisme, één van de oorzaken van het faillissement is om ertoe te besluiten dat dit mechanisme een kennelijk grove fout uitmaakt dat heeft bijgedragen tot het faillissement

Rechtspraak

Brussel 24 februari 1982 (wat is een “kennelijke grove fout” ?)– Totaal irrealistische speculaties (bijv. bij de verkoop van

goederen, doen van beleggingen, …), uitgevoerd ten nadele van de schuldeisers, maken een ernstige en gekarakteriseerde fout uit die bijgedragen hebben tot het faillissement.

Kh. Brussel 20 april 1983 (wat is een “kennelijke grove fout” ?)– De medeoprichter van een BVBA die het beheer ervan statutair

toevertrouwt aan een niet in eer herstelde gefailleerde begaat een fout die aan de oorzaak ligt van het faillissement wanneer niet betwist wordt dat het bestaand passief uitsluitend toe te schrijven is aan slecht beheer.

Rechtspraak

Luik 8 mei 2003– Tekortkomingen

De bestuurders begingen ernstige tekortkomingen t.a.v. boekhoudverplichtingen en andere wettelijke bepalingen

– Maar Hoewel het economisch project snel een catastrofe bleek te zijn, leek

het toch op zichzelf niet utopisch of hachelijk te zijn geweest de moeilijkheden sproten in werkelijkheid vooral voort uit ongelukkige

keuzes, die hun oorzaak vooral vonden in de ongunstige conjunctuur. de bestuurders kon niet verweten worden dat zij de activiteiten hadden

voortgezet.

Er was geen bewijs dat de tekortkomingen op zichzelf hadden bijgedragen tot het faillissement in de zin van art. 530 W.Venn.

Modaliteiten

Vordering in te stellen door de curator

Ook schuldeisers kunnen de vordering instellen, doch zij moeten de curator op de hoogte brengen

Vermoeden van kennelijk grove fout: “ernstige fiscale fraude”

Gevolgen voor de bestuurders

de bestuurders, de gewezen bestuurders of de feitelijke bestuurders, die een kennelijke grove fout begingen

kunnen door de rechtbank

persoonlijk en al dan niet hoofdelijk aansprakelijk worden verklaard

voor het geheel of een deel van de schulden van de vennootschap

evenwel beperkt tot het beloop van het tekort

Rechtspraak

Bergen 22 maart 1993 – Uiteenlopende veroordelingen gelet op

de taakverdeling tussen de zaakvoerders, de weerslag van de respectieve fouten op het faillissement zelfs de staat van het privé-vermogen van de betrokken

bestuurders.

Belangrijke uitzondering voor “kleine vennootschappen”

BVBA (art. 265) en CVBA (art. 409) drie boekjaren voor het faillissement : gemiddelde

jaaromzet minder dan 620.000 EUR (excl. B.T.W.)

en bij het einde van het laatste boekjaar : balanstotaal niet

hoger dan 370.000 EUR

Uitbreiding faillissement naar achterman

Principe– het faillissement wordt sporadisch uitgebreid naar bestuurders– de bestuurders worden persoonlijk aansprakelijk voor de

schulden van de vennootschap

Toepassing– de bestuurder heeft rechtspersoonlijkheid niet gerespecteerd– en misbruik gemaakt van de vennootschapsvorm– én de faillissementsvoorwaarden in hoofde

bestuurder/zaakvoerder zijn vervuld (Luik 28 maart 1991)

Voorbeelden

vermenging van vennootschapsgoederen en eigen goederen vennootschapsvermogen gebruiken alsof het eigen

vermogen was

boekhouding onregelmatig– facturen gaan uit van vennootschap en bestuurder– bedragen die verschuldigd zijn aan vennootschap worden

betaald aan bestuurder– persoonlijke schulden bestuurder worden betaald door

vennootschap

Doorbraakproblematiek tussen vennootschappen

Kh. Brussel 26 juni 2003

Het fictief afzonderlijk bestaan van een rechtspersoon kan leiden tot doorbraak van rechtspersoonlijkheid. – een vennootschap is de enige klant van een andere, – het niet respecteren van de belangenconflictenprocedures– de huisvesting van ene vennootschap in gebouwen van andere– het voorschieten van gelden– het aankopen en verder verkopen van goederen door de ene

vennootschap bij de andere, zonder deze te betalen– het zonder geschreven huurovereenkomst gebruik maken en

van gebouwen die toebehoren aan de achterman

Aansprakelijkheid voor RSZ-schulden

Zaakvoerders en bestuurders (ook feitelijke) zijn persoonlijk en hoofdelijk aansprakelijk voor achterstallige RSZ – wanneer hen een grove fout kan worden verweten die aan de

basis ligt van het faillissement (ernstige fiscale fraude is een vermoeden)

– wanneer zij 5 jaar vóór de faillietverklaring al betrokken waren bij twee of meer andere faillissementen, vereffeningen, e.d.m. waarbij RSZ werd benadeeld

– wanneer zij, op eenvoudig verzoek van de RSZ, geen of onjuiste gegevens mededelen omtrent klanten en derden, evenals omtrent de nog openstaande sommen die klanten en derden nog verschuldigd zijn aan de betreffende vennootschap

Aansprakelijkheid voor BV en BTW Zaakvoerders en bestuurders zijn persoonlijk en hoofdelijk

aansprakelijk voor de BTW en/of BV wanneer niet-betaling te wijten is aan een bestuursfout.

Wettelijke vermoeden van “bestuursfout” ten nadele van personen die met het dagelijks bestuur zijn belast– het herhaaldelijk niet betalen van BTW en/of BV wordt vermoed een

fout te zijn die de aansprakelijkheid met zich meebrengt.

Dit vermoeden speelt niet – t.a.v. bestuurders die niet met het dagelijks bestuur zijn belast – na aanvraag van een gerechtelijk akkoord, na aangifte van

faillissement of i.g.v. gerechtelijke ontbinding

Vrijstelling van borgen i.g.v. faillissement

Gefailleerde onderneming

BORG

Schuldeiser

Maar ik ben vrijgesteld !

Borg, ik spreek je rechtstreeks aan !

Vrijstelling van borgen i.g.v. faillissement Wet van 20 juli 2005 (wijziging Faillissementswet)

Toepassingsgebied1) het gaat om een natuurlijke persoon, geen rechtspersoon;2) het moet gaan om een persoonlijke zekerheid;(niet alleen borgtocht maar ook de solidaire medeschuldenaar tot zekerheid);3) de verbintenis moet kosteloos zijn aangegaan;4) de schuldenaar is failliet verklaard

Hevige discussie “kosteloos” versus “belangenloos”Wet 3 juni 2007 : sinds 01.12.2007 wordt ruime interpretatie gegeven aan het begrip “kosteloos”: “ontbreken van enig economisch voordeel, zowel rechtstreeks als onrechtstreeks”Recente Cassatiearresten vooral tegen uitspraken van het Hof van Beroep te Gent (mandataris is niet kosteloos)

Publicatie faillissementsbeslissing

1. Indienen van de schuldvorderingen met bewijsstukken, uitsluitend ter griffie van de rechtbank van koophandel, binnen de dertig dagen vanaf datum faillissementsvonnis.

2. Het eerste proces-verbaal van nazicht van de ingediende schuldvorderingen zal neergelegd worden op vrijdag (…), ter griffie van de rechtbank.

3. Elke schuldeiser die geniet van een persoonlijke zekerheidstelling vermeldt dit in zijn aangifte van schuldvordering of uiterlijk binnen zes maanden vanaf de datum van het vonnis van faillietverklaring (art. 63 F.W.).

4. Om te kunnen genieten van de bevrijding moeten de natuurlijke personen die zich kosteloos persoonlijk zeker hebben gesteld voor de gefailleerde ter griffie van de rechtbank van koophandel een verklaring neerleggen, waarin zij bevestigen dat hun verbintenis niet in verhouding met hun inkomsten en hun patrimonium is (artikel 72bis F.W. en artikel 10 wet 20 juli 2005).

Wanneer is de zekerheidssteller bevrijd ?

Schuldenaar is failliet verklaard

Schuldeiser van een gefailleerde moet melding doen van (art. 63 Faill.W.). – het feit dat diens schuldvordering gewaarborgd is door een

persoonlijke zekerheidsstelling én– de identiteit van de zekerheidssteller

Wanneer ?– bij zijn aangifte van schuldvordering – binnen de 6 maanden na de faillietverklaring,

Wanneer is de zekerheidssteller bevrijd ?

Een natuurlijke persoon heeft zich “kosteloos” persoonlijke zekerheid gesteld – verklaring gestaafd met stukken waaruit blijkt dat zijn

verbintenis niet in verhouding is met zijn inkomsten en vermogen.

– de rechtbank spreekt de gehele of gedeeltelijke bevrijding uit

Beoordelingscriterium : het evenredigheidsbeginsel– wanverhouding van de inkomsten en vermogen van de

zekerheidsteller t.a.v. de verbintenis van zekerheidsstelling– tenzij het onvermogen frauduleus werd georganiseerd (art. 80

lid 3 Faill.W.; art.1675/16 § 1 en 5 Ger.W.).

Wanneer is de zekerheidssteller bevrijd ?

Wanneer wordt de vrijstelling verleend ?

– In de regel: bij de sluiting van het faillissement. de zekerheidssteller en zijn schuldeiser worden opgeroepen en gehoord

– Bij uitzondering: vóór de sluiting van het faillissement, doch niet eerder dan 6 maanden na de faillietverklaring wanneer de steller van de persoonlijke zekerheid zelf (nadat deze de geëigende verklaring heeft afgelegd) of diens schuldeiser (voorzover deze de zekerheid heeft ingeroepen binnen de 6 maanden na faillietverklaring) daarom verzoekt

Onbeslagbaarheid van de HOOFDverblijfplaats Programmawet 25 april 2007

Zelfstandige in HOOFDberoep (ook vrije beroepers) tegen hun (exclusief) professionele schuldeisers (voor schulden ontstaan NA de verklaring)

– niet voor vennootschapsmandatarissen – niet voor bijberoepers en voor gepensioneerden

Voorwaarden– verklaring van niet-vatbaarheid voor beslag bij notaris (500 € erelonen) +

inschrijving op hypotheekkantoor (500 € registratierechten)– gedetailleerde omschrijving goed + omschrijving van zakelijke rechten – gemengde gebruik “privé-professioneel”

Professioneel deel < 30 % : volledige onbeslagbaar Professioneel deel > 30 % : pro rata beslagbaar

Verkoop : prijs onbeslagbaar o.v.w. van wederbelegging in hoofdverblijfplaats

Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen

Wetsvoorstel Vandeurzen (nog geen wet!!!)

Gooit de wetgeving en de praktijk inzake “ondernemingen in moeilijkheden” waarschijnlijk voor een groot stuk overhoop

Krijtlijnen - objectieven– ondernemingen in moeilijkheden kunnen "in going concern"

(dus als draaiende economische entiteit), worden overgedragen

– eenvoudigere mogelijkheden om tot een akkoord te komen met de schuldeisers

– verzoening van de belangen van werkgevers en werknemers

Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen

Onderneming in moeilijkheden heeft 3 belangrijke (nieuwe) opties – een overeenkomst tussen de schuldenaar (de onderneming

in moeilijkheden) en een aantal van zijn schuldeisers (het “minnelijk akkoord”

– de samenstelling van een reorganisatieplan met goedkeuring door de schuldeisers

– de overname van een onderneming in moeilijkheden door een andere onderneming

Onderneming in moeilijkheden kan kiezen uit 3 opties en kan zelfs voor verschillende van haar activiteiten verschillende opties selecteren

Wet betreffende de continuïteit van de ondernemingen

Hard gewerkt aan een raamakkoord met de vakbonden, dat evenwel nog verder moet worden uitgewerkt

Werknemers behouden hun rechten bij de overdracht van een onderneming in moeilijkheden: – behouden de werknemers in principe hun rechten; – kunnen overnemer, overdrager en werknemersvertegenwoordigers bij

collectief akkoord wijzigingen aanbrengen aan de arbeidsvoorwaarden; – kunnen overnemer en individuele werknemer bij individueel akkoord

wijzigingen aanbrengen aan de individuele arbeidsovereenkomsten; – heeft overnemer de vrije keuze van de werknemers die hij wenst over te

nemen gebaseerd op technische, economische en organisatorische redenen, dus zonder discriminatie (van bijv. vakbondsafgevaardigden);

– de arbeidsrechtbank kan de overname homologeren, waardoor rechtszekerheid wordt gecreëerd voor alle betrokken partijen;

INSCHRIJVEN VOOR DE GRATIS JURIDISCH-FISCALE E-NIEUWSBRIEF VAN ONS KANTOOR ?

stuur een e-mail naar luc.stolle@meritius.be

of schrijf in via de website www.meritius.be