07/12703

Ingeschreven in het register~n het "Hof van Justitie onder nr /i...&.9. ..:..f??.::.t.: .

28 november 2008

Eerste KamerLuxemburg, 0 4 -12- 2008

RM/MD

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

KLG EUROPE EERSEL B.V., voorheen KuijkenInternationaal Transport B.V.,

gevestigd te Eersel,

VERZOEKSTER tot cassatie, verweerster in het(voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep,

advocaten: mr. R.S. Meijer enM.G.M. de Bont,

t e gen

de rechtspersoon naar Duits recht

REEDEREIKONTOR ADOLF ZEUNER GmbH,

gevestigd te Düsseldorf, Duitsland,

VERWEERSTER in cassatie, verzoekster in het(voorwaardelijk) incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. M.V. Polak.

07/12703 2

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als KLG en

Zeuner.

1. Het geding in feitelijke instantie

Met een op 3 mei 2006 ter griffie van de rechtbank

Rotterdam ingediend verzoekschrift heeft Zeuner zich

gewend tot de voorzieningenrechter van die rechtbank en

verzocht, kort gezegd, het vonnis van het Landgericht

Düsseldorf van 20 januari 2006 te voorzien van een verlof

tot tenuitvoerlegging in Nederland.

De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van

1 juni 2006 het verzoek van Zeuner ingewilligd.

KLG heeft tegen deze beschikking het rechtsmiddel

als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening· ingesteld bij de

rechtbank Rotterdam.

Zeuner heeft hiertegen verweer gevoerd.

Bij beschikking van 21 augustus 2007 heeft de

rechtbank het verzet ongegrond verklaard.

De beschikking van de rechtbank is aan deze

beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van de rechtbank heeft KLG

beroep in cassatie ingesteld. Zeuner heeft verzocht het

beroep te verwerpen en voorwaarde1ijk incidenteel beroep

07/12703 3

ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift,

tevens houdende incidenteel cassatieberoep, zijn aan deze

beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Strikwerda

strekt ertoe dat de Hoge Raad, alvorens verder te

beslissen op het principaal en het voorwaardelijk inciden-

teel beroep, het Hof van Justitie van de Europese

Gemeenschappen zal verzoeken over de in de conclusie onder

(a) en {cl bedoelde vragen van uitleg van art. 34, aanhef

en onder 3, EEX-Verordening uitspraak te doen en het geding

zal schorsen tot het Hof van Justitie naar aanleiding van

dat verzoek uitspraak zal hebben gedaan.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) In juli 2000 heeft Zeuner aan "K." Line (Nederland)

B.V. (hierna: K-Line) opdracht gegeven een partij

camera's te vervoeren van Rotterdam naar Langenfeld,

Duitsland, ten behoeve van Agfa-Gevaert AG (hierna:

Agfa). K-Line heeft het vervoer uitbesteed aan KLG (toen

nog geheten: Kuijken Internationaal Transport B.V.), die

De Jong & Grauss heeft ingeschakeld. Laatstgenoemde heeft

Van Wonderen ingeschakeld,

uitgevoerd.

(ii) Tijdens het vervoer zijn de camera's gestolen.

die het vervoer heeft

07/12703 4

(iii) In februari 2001 heeft Zeuner aan K-Line last en

volmacht gegeven om alle rechten die Zeuner ter zake van

deze diefstal mogelijkerwijs jegens derden zou hebben in

haar eigen naam uit te oefenen.

(iv) In mei 2001 heeft Gerling als gesubrogeerde

verzekeraar van Agfa een procedure tegen Zeuner aanhangig

gemaakt voor het Landgericht Hamburg, Duitsland. Gerling

heeft gevorderd dat Zeuner wordt veroordeeld tot het

betalen van schadevergoeding ter zake van de diefstal ten

bedrage van US$ 87.556,-- met rente en kosten. Deze

procedure wordt hierna ook aangeduid als: de Hamburgs~

procedure.

(v) Op 17 januari 2003 heeft KLG een procedure tegen

K-Line, De Jong & Grauss, Van Wonderen en Gerling

aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam. KLG heeft

een verklaring voor recht gevorderd dat zij tegenover

deze gedaagden niet, subsidiair beperkt aansprakelijk is

voor schade als gevolg van de diefstal. Deze procedure

wordt hierna ook aangeduid als: de Rotterdamse procedure.

(vi) In februari 2004 heeft K-Line al haar rechten ter

zake van de diefstal gecedeerd aan Zeuner.

(vii) Op 19 april 2004 is Zeuner in de Hamburgse

procedure veroordeeld tot betaling aan Gerling van de

gevorderde schadevergoeding.

(viii) In juli 2004 heeft Zeuner een procedure tegen

,.

07/12703 5

onder meer KLG aanhangig gemaakt voor het Landgericht

Düsseldorf. Zeuner heeft gevorderd dat onder meer KLG

wordt veroordeeld tot het betalen - voor zover hier van

belang - van a) hetgeen waartoe Zeuner in de Hamburgse

procedure is veroordeeld en b) de door K-Line ter zake

van de gestolen camera's betaalde douanerechten ten

bedrage van € 21.410,--.

(ix) Op 20 januari 2006 is KLG in deze Düsseldorfse

procedure veroordeeld tot het betalen aan Zeuner van -

voor zover hier van belang - hetgeen waartoe Zeuner in de

Hamburgse procedure is veroordeeld en de door K-Line

betaalde douanerechten.

(x) Op 14 juni 2006 is in de Rotterdamse procedure in de

zaak tegen K-Line iedere beslissing aangehouden en is op

27 september 2006 (bij verstek) voor recht verklaard dat

KLG niet aansprakelijk is jegens K-Line.

3 .2 De voorzieningenrechter heeft het onder 1 vermelde

verzoek van Zeuner om de beslissing van het Landgericht

Düsseldorf op de voet van de EEX-Verordening binnen het

Koninkrijk der Nederlanden uitvoerbaar te verklaren,

ingewilligd.

KLG heeft tegen

voorzieningenrechter bij

de beschikking van

de rechtbank Rotterdam

de

het

rechtsmiddel als bedoeld in art. 43 EEX-Verordening

•

07/12703 6

ingesteld. Zij heeft zich beroepen op de weigeringsgrond

van art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening en heeft

daartoe aangevoerd dat de beslissing van het Landgericht

Düsseldorf niet in Nederland ten uitvoer gelegd kan

worden omdat de Rotterdamse procedure reeds liep toen de

Düsseldorfse procedure aanhangig werd gemaakt.

De rechtbank heeft het verzet ongegrond verklaard

na daartoe onder meer het volgende te hebben overwogen:

"2.5 Van 'dezelfde partijen I als bedoeld inartikel 34 aanhef en sub 3 EEX-Vo is sprakeindien de belangen van de ene partij identiekaan en onlosmakelijk verbonden zijn met die vande andere partij. (HvJ EG 19 mei 1998, NJ 2000,155).2.6 Beide procedures gaan over dezelfdediefstal tijdens het vervoer. Niet in geschilis dat KLG en/of haar rechtsvoorganger(s)partij zijn bij beide procedures en gelden alsdezelfde partij. In geschil is of K-Line, diepartij was in de Rotterdamse en niet in deDüsseldorfse procedure, geldt als dezelfdepartij als Zeuner, die partij was in deDüsseldorfse procedure, maar niet in deRotterdamse.2.7 (Terecht) niet in geschil is dat Zeuner enK-Line allebei gelden als (papieren) vervoerderen niet reeds op grond van hun positiein de vervoerketen en hun daarop gebaseerde(buiten)contractuele verhouding ten opzichte

van KLG en/of haar rechtsopvolger(s) zi jn aante merken als dezelfde partij als bedoeld inartikel 34 aanhef en sub 3 EEX-Vo (...).2.8 De in de Rotterdamse procedure gevorderdeverklaring voor recht had in algemene termenbetrekking op de schade, die (in de dagvaardingonder 7) werd gesteld op een bedrag van USD97.000,00 "eventueel nog te vermeerderen metboetes en/of heffingen". Niet blijkt dat dedoor K-Line betaalde douanerechten deel uit-maakten van het gestelde schadebedrag van USD97.000,00. Dit geldt eens temeer daar de

..

07/12703 7

dagvaarding (onder 8) vervolgt met de stellingdat Gerling deze (cursivering rechtbank) schadeaan Agfa heeft voldaan en in de rechten vanAgfa is gesubrogeerd en niet blijkt dat de doorK-Line betaalde douanerechten deel uitmaken vande uitkering van Gerling aan Agfa. Ook uit destelling dat deze schade eventueel (cursiveringrechtbank) wordt vermeerderd met boetes enheffingen kan worden afgeleid dat deze schade-posten kennelijk (nog) geen deel uitmaken vande schade waar de verklaring voor recht opziet. De grondslag van de vordering is nietlater in de procedure uitgebreid naar boetes enheffingen.Het voorgaande leidt tot de conclusiedat de Rotterdamse procedure, anders dan deDüsseldorfse, niet (mede) zag op de aansprake-lijkheid van KLG (en/of haar rechtsvoor-ganger(s» jegens K-Line ter zake van de doorhaar betaalde douanerechten.2.9 In de 'Klage' waarmee zij de Düsseldorfseprocedure heeft ingeleid heeft Zeuner gestelddat zij zowel uit eigen hoofde en krachtens decessie vorderingsgerechtigd is. uit deoverwegingen die ten grondslag zijn gelegd aande toewijzing van de vordering ter zake vanhetgeen waartoe Zeuner in de Hamburgseprocedure veroordeeld was, blijkt niet dat dezeveroordeling (mede) is gebaseerd op de (rechts-overgang van de rechten van K-Line op Zeuner opgrond van) de cessie. Ook in het Hamburgsevonnis is slechts Zeuners eigen positie (als(papieren) vervoerder) in de vervoerketen inaanmerking genomen. In de Rotterdamse procedureis slechts de positie van K-Line beoordeeld enis niet ingegaan op de positie van Zeuner, laatstaan dat de overgang van Zeuners rechten op K-Line in de beoordeling is betrokken.2.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie datde belangen van Zeuner in de Düsseldorfseprocedure niet identiek aan en onlosmakelijkverbonden zijn met die van K-Line in deRotterdamse procedure. Er is dus geen sprakevan 'dezelfde partij' in de zin van artikel 34aanhef en sub 3 EEX-Vo.2.11 Het voorgaande staat eveneens in de wegaan het aanmerken van Zeuner en K-Line als'dezelfde partij' in de zin van art. 31 lid 2CMR. "

r

07/12703 8

3.3 Beoordeling van de middelen in beide beroepen

3 • 3 • 1 Het door KLG in het principaal beroep voorgestelde

middel richt zich tegen rov. 2.9, 2.10 en 2.11 van

de rechtbank. Onderdeel 1 van het middel klaagt dat de

rechtbank heeft miskend dat de cessie door K-Line

van haar rechten aan Zeuner, respectievelijk de

"last/volmacht" van Zeuner aan K-Line, meebrengt dat een

rechterlijke beslissing, gegeven tussen KLG en cedent

respectievelijk lasthebber K-Line, ook cessionaris res-

pectievelijk lastgever Zeuner bindt, met als gevolg dat

zij als 'dezelfde partijen' in de zin van art. 34, aanhef

en onder 3, EEX-Verordening (en art. 31 lid 2 CMR) hebben

te gelden. Het onderdeel bevat voorts nog een motive-

ringskIacht.

3.3.2 Onderdeel 2 van het middel houdt in dat de

rechtbank buiten de grenzen van de rechtsstrijd is

getreden dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing

heeft gegeven, door te oordelen dat de Rotterdamse

procedure geen betrekking had op de door K-Line betaalde

douanerechten. Ook dit onderdeel bevat voorts nog een

motiveringsklacht.

3.3.3 Het door Zeuner in het voorwaardelijk incidenteel

..---------- --------------------------------------

07/12703 9

beroep voorgestelde middel komt op tegen rov. 2 .5 en

verwijt de rechtbank te hebben miskend dat het door haar

aan de rechtspraak van het Hof van Justitie van de

Europese Gemeenschappen (HvJEG) ontleende criterium om

vast te stellen of sprake is van 'dezelfde partijen'

uitsluitend mag worden gehanteerd in de context van de

litispendentieregeling van art. 27 EEX-Verordening, en

niet, althans niet zonder meer in de context van de

weigeringsgrond van art. 34, aanhef en onder 3,

EEX-Verordening. Van 'dezelfde partijen' in de zin van

laatstbedoelde bepaling kan, zo betoogt het mi.ddel,

primair, alleen sprake zijn indien dezelfde natuurlijke

of rechtspersonen partij zijn bij beide beslissingen.

3.3.4 Inzet van deze cassatieprocedure is derhalve in de

eerste plaats of de beslissingen in de Düsseldorfse en in

de Rotterdamse procedure zijn gegeven tussen "dezelfde

partijen" als bedoeld in art. 34, aanhef en onder 3,

EEX-Verordening, voorschrijvende dat een beslissing niet

wordt erkend indien deze onverenigbaar is met een tussen

dezelfde partijen in de aangezochte lidstaat gegeven

beslissing. Onbeantwoord kan blijven de vraag of ook

sprake is van beslissingen die zijn gegeven tussen

"dezelfde partijen" als bedoeld in art. 31 lid 2 CMR,

aangezien het in die verdragsbepaling niet gaat om

,.

07/12703 10

gronden voor weigering van een verzoek tot uitvoer-

baarverklaring.

3.3.5 Het antwoord op de vraag of een in een andere

lidstaat gegeven beslissing onverenigbaar is met een

in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing als bedoeld

in art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening is

afhankelijk van de objectieve en subjectieve omvang van

het gezag en het effect van beide beslissingen. Het gezag

en het effect van een beslissing worden bepaald door

het recht van de lidstaat waar de beslissing is gegeven

(vgl. HvJEG 4 februari 1988, zaak 145/88, Jurispr. 1988,

p. 645, NJ 1990, 209, HOffmann/Krieg). Van onverenig-

baarheid in de zin van art. 27, aanhef en onder 3,

EEX-Verdrag, de voorloper van art. 34, aanhef en onder 3,

EEX-Verordening, is - aldus het HvJEG in onder meer dit

arrest - sprake wanneer de betrokken beslissingen rechts-

gevolgen hebben die elkaar uitsluiten.

3.3.6 Dit zo zijnde, is niet aanstonds duidelijk wat de

betekenis is van de door art. 34, aanhef en onder 3,

EEX-Verordening gestelde voorwaarde dat sprake moet zijn

van 'tussen dezelfde partijen' gegeven beslissingen.

Zoals nader uiteengezet in de conclusie van de Advocaat-

Generaal onder 13 en 14, is aan gerede twijfel onderhevig

..

07/12703 11

of die woorden verordeningsautonoom moeten worden

uitgelegd en, zo ja, of voor die uitleg zonder meer

aansluiting kan worden gezocht bij de uitleg die in HvJEG

19 mei 1998, zaak C-351/96, Jurispr. 1998, p. 1-3075,

NJ 2000, 155 (Drouot/CMI) is gegeven aan het begrip

'tussen dezelfde partijen' als bedoeld in art. 21 EEX-

Verdrag, thans art. 27 EEX-Verordening.

3.3.7 Zeuner heeft in haar verweerschrift in cassatie

(blz. 8) aangevoerd dat art. 34, aanhef en onder 3,

EEX-Verordening in dit geval geen toepassing kan vinden,

omdat de Rotterdamse beslissing niet in kracht van

gewijsde is gegaan, zodat de in het principaal beroep

voorgestelde middelen naar haar mening falen wegens gemis

aan belang. Bij de beoordeling van het middel in het

principaal cassatieberoep rijst derhalve tevens de - in

de literatuur verschillend beantwoorde (vgl. de conclusie

van de Advocaat-Generaal onder 17) - vraag of voor een

geslaagd beroep op de weigeringsgrond van art. 34, aanhef

en onder 3, EEX-Verordening is vereist dat de in de

aangezochte lidstaat gegeven beslissing in kracht van

gewijsde is gegaan. Uit genoemde bepaling valt evenmin

buiten redelijke twijfel af te leiden of voorwaarde voor

het slagen van een beroep op de daarin vermelde

weigeringsgrond is dat de in de aangezochte lidstaat

07/12703 12

gegeven beslissing dateert van vóór de indiening van het

exequaturverzoek respectievelijk de verlening van het

exequatur.

4. Omschrijving van de feiten waarop de door het Hofvan Justitie te geven uitleg moet worden toegepast

De Hoge Raad verwijst naar de hiervoor in 3.1

vermelde feiten, waarvan te dezen moet worden uitgegaan.

5. Vragen van uitleg

1. Verwijst het begrip 'tussen dezelfde partijen' in

art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening naar de

regels inzake de subjectieve omvang van de werking van

rechterlijke beslissingen van de betrokken lidstaten of

is hiermee beoogd een nadere, verordeningsautonome,

invulling te geven aan de subjectieve omvang van de

werking van de concurrerende beslissingen?

2. Indien de eerste vraag aldus wordt beantwoord dat met

het begrip 'dezelfde partijen' is beoogd een nadere,

verordeningsautonome, invulling te geven aan de subjec-

tieve omvang van de werking van de concurrerende

beslissingen moet dan,

(i) bij de uitleg van dit begrip in art. 34, aanhef en

onder 3, EEX-Verordening aansluiting worden gezocht bij

de uitleg die het HvJEG in zijn arrest van 19 mei 1998,

zaak C-351/96, Jurispr. 1998, p. I-3075, NJ 2000, 155

r

07/12703 13

(Drouot/CMI) heeft gegeven aan het begrip 'tussen

dezelfde partijen' als bedoeld in art. 21 EEX-Verdrag,

thans art. 27 EEX-Verordening en

(ii) K-Line, die partij was in de Rotterdamse en niet in

de Düsseldorfse procedure, vanwege de cessie en de

lastgeving gelden als 'dezelfde partij' als Zeuner, die

partij was in de Düsseldorfse procedure, maar niet in de

Rotterdamse?

3. Moet, wil een beroep op de weigeringsgrond van

art. 34, aanhef en onder 3, EEX-Verordening kunnen slagen

(i) de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing in

kracht van gewijsde zijn gegaan?

(ii) de in de aangezochte lidstaat gegeven beslissing

dateren van vóór de indiening van het exequaturverzoek

respectievelijk de verlening van het exequatur?

6. Beslissing

De Hoge Raad:

verzoekt het Hof van Justitie van de Europese

Gemeenschappen met betrekking tot de hiervoor onder 5

geformuleerde vragen uitspraak te doen;

houdt iedere verdere beslissing aan en schorst het

geding tot het Hof van Justitie naar aanleiding van dit

verzoek uitspraak zal hebben gedaan .

..

07/12703 14

Deze beschikking is gegeven door de vice-

president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren

A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en

F.B. Bakels, en in het openbaar uitgesproken door de

raadsheer F.B. Bakels op 28 november 2008.

lI

Uitgegeven voor grosse, door mij Griffier van ële bHoge Raad·der Nederlanden. o~ .î..S V\ov~eJL 'l.O. ~

t~n behoeve_van ole... 3~i~ I\)~ W ~f I\)CV\.A-

~lM)\--'\.,y~ N<M.A. ~ \:.UA-O~ ~~~

V't-rrcA~

3

beschikkingRECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rekestnummer. 230554/ HA RK 07-156

Beschikking van 18 juli 2007

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidTNT EXPRESS NEDERLAND B.V.,voorheen h.o.d.n, TNT Nederland B.V.,gevestigd te Houten,verzoekster,procureur mr. l.M. van Noort,advocaat mr. J.H.J. Teunissen te Rotterdam,

tegen

de vennootschap naar Duits rechtAXA VERSICHERUNG AG,gevestigd te München, Duitsland,verweerster,procureur mr. RF. Keulen,advocaat mr. W.M. van Rossenberg te Rotterdam.

Partijen zullen hierna TNT en Axa worden genoemd.

1. Het verloop van de procedure

1.1. TNT heeft op 4 mei 2001 een verzoekschrift ter griffie van deze rechtbankingediend. Daarbij is overeenkomstig artike143 EEX-Verordening opgekomen tegen debeslissing van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 28 maart 2007.

1.2. Partijen zijn door de griffier van deze rechtbank opgeroepen voor de behandelingvan het verzoek tijdens de terechtzitting van 6 juni 2007.

1.3. Op 31 mei 2001 heeft Axa een verweerschrift ingediend.

1.4. Ter zitting zijn verschenen:mr. J.H.J. Teunissen;mr. W.M. van Rossenberg.

1.5. Ten slotte is de uitspraak bepaald op heden.

1"' ...

.'\ ..,

230554/ HA RI( 07-15618juli 2007

2

2. De vaststaande feiten

2.1. Tussen de verzekerde van Axa, Siemens Nederland N.V., en TNT is in april 2001een overeenkomst gesloten tot het vervoer van goederen met een waarde vanDM 103.540,00 en een gewicht van 12 kilogram van Zoetermeer naar Unterschleissheim,Duitsland. De betreffende goederen zijn niet op de plaats van bestemming afgeleverd.

2.2. Op voornoemde vervoersovereenkomst zijn de bepalingen van het Verdragbetreffende de overeenkomst tot internationaal vervoer van goederen over de weg (hierna:het CMR- Verdrag of CMR) dwingendrechtelijk van toepassing.

2.3. Op 6 mei 2002 heeft TNT bij de Rechtbank Rotterdam een vordering jegens Axaaanhangig gemaakt, strekkende tot het verkrijgen van een verklaring voor recht dat TNT tenopzichte van Axa niet aansprakelijk is voor enige schade ten gevolge van het verlies van degoederen, behoudens een bedrag van EUR 11,50 per kilogram, in totaal EUR 138,00,conform het bepaalde in artikel 23 CMR. De Rechtbank Rotterdam heeft de vorderingafgewezen bij vonnis van 4 mei 2005. TNT heeft van dit vonnis hoger beroep ingesteld bijhet Gerechtshof te 's-Gravenhage, alwaar op 21 juni 2007 pleidooi is bepaald.

2.4. Op 20 augustus 2004 heeft Axa bij het Landgericht München een vordering jegensTNT aanhangig gemaakt, strekkende tot vergoeding van de schade die de verzekerde vanAxa heeft geleden ten gevolge van het verlies van de goederen. Bij beslissingen van4 april 2006 en 7 september 2006 heeft het Landgericht München een schadevergoedingvastgesteld ten laste van TNT (hierna ook: de Duitse beslissingen).

2.5. De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft op verzoek van A:xa bijbeschikking van 28 maart 2001 op grond van artikel 41 EEX-Verordening de Duitsebeslissingen binnen het Koninkrijk der Nederlanden uitvoerbaar verklaard.

2.6. In artikel 31 van het CMR-Verdrag is bepaald:"(00')2. Wanneer in een rechtsgeding, bedoeld in het eerste lid van dit artikel, een vordering aanhangig is vooreen volgens dat lid bevoegd gerecht, of wanneer in een zodanig geding door een zodanig gerecht een uitspraak isgedaan, kan geen nieuwe vordering omtrent hetzelfde onderwerp tussen dezelfde partijen worden ingesteld.tenzij de uitspraak van het gerecht, waarover de eerste vordering aanhangig is gemaakt, niet vatbaar is voortenuitvoerlegging in het land, waarin de nieuwe vordering wordt ingesteld.3. Wanneer in een rechtsgeding, bedoeld in het eerste lid van dit artikel, een uitspraak, gedaan door eengerecht van een bij het Verdrag partij zijnd land, in dat land uitvoerbaar is geworden, wordt zij eveneensuitvoerbaar in elk ander bij het Verdrag partij zijnd land, zodra de aldaar terzake voorgeschreven fonnaliteitenzijn vervuld. Deze fonnaliteiten kunnen geen hernieuwde behandeling van de zaak meebrengen.('00)'"

3. Het verzoek en het verweer

3.1. TNT heeft de rechtbank verzocht om te bepalen dat de beslissing van devoorzieningenrechter van 28 maart 2007 wordt vernietigd of dat het verlof tottenuitvoerlegging wordt ingetrokken respectievelijk (alsnog) wordt geweigerd,

·. .'

230554/ HA RK 07-15618juli 2007

3

dan wel dat de beslissing op het verzoek tot het verkrijgen van verlof tot tenuitvoerleggingwordt aangehouden totdat het Gerechtshof te 's-Gravenhage onherroepelijk heeft beslistomtrent de vordering tot verklaring voor recht, met veroordeling van Axa in de kosten vanhet geding. Meer subsidiair heeft TNT de rechtbank verzocht om aan het Hof van Justitieprejudiciële vragen te stellen. Zij heeft hieraan het volgende ten grondslag gelegd.

3.2. TNi heeft zich op het standpunt gesteld dat de vordering van Axa, gelet ophetgeen in artikel 31 lid 2 van het CMR-Verdrag is bepaald, niet beoordeeld had mogenworden bij het Landgericht München omdat die vordering handelt omtrent hetzelfdeonderwerp en tussen dezelfde partijen als de vordering die reeds door TNT bij de RechtbankRotterdam op 6 mei 2002 was ingesteld. De regeling van artikel 31 CMR staat er mitsdienaan in de weg dat de beslissingen van het Landgericht München uitvoerbaar zijn inNederland, aldus TNT. Voorts heeft TNT naar voren gebracht dat ingevolge het derde lidvan artikel 31 CMR vereist is dat de formaliteiten van het land van tenuitvoerlegging zijnvervuld en dat in dat verband toetsing dient plaats te vinden aan de in artikel 34 EEX-Verordening (hierna ook: EEX-Vo) vastgelegde criteria. Naar het oordeel van TNT is ersprake van strijd met de openbare orde als in dat artikel genoemd, nu de Duitse beslissingenbinnen Nederland uitvoerbaar zijn verklaard, terwijl de Duitse rechter op grond van artikel31 lid 2 CMR niet bevoegd was om van de vordering kennis te nemen. De Duitsebeslissingen alsook de rechtspraak van het Bundesgerichtshof waarbinnen deze uitsprakenpassen zijn volgens TNT in strijd met jurisprudentie van het Hof van Justitie. Het Hof vanJustitie heeft in zijn arrest van 6 december 1994 (NJ 1995,659) beslist dat wanneer eenverklaring voor rechtprocedure eerder aanhangig is dan de vordering tot schadevergoedingbij het gerecht van een ander land, de laatste rechter zich onbevoegd dient te verklaren,aldus TNT. Daarnaast heeft TNT naar voren gebracht dat indien het Gerechtshof te 's-Gravenhage in hoger beroep het vonnis van de Rechtbank Rotterdam vernietigt en voorrecht verklaart dat TNT slechts aansprakelijk is tot een bedrag van EUR 138,00, er sprakezal zijn van onverenigbaarheid van beslissingen als bedoeld in artikel 34 sub 3 EEX-Vo.Zolang onzeker is hoe de beslissing van het Gerechtshof te 's-Gravenhage zal luiden, kan devoorzieningenrechter naar de mening van TNT, gelet op het risico van onverenigbarebeslissingen, geen verlof tot tenuitvoerlegging van de Duitse beslissingen binnen Nederlandverlenen.

3.3. Axa heeft tegen het verzoek gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd totafwijzing daarvan, met veroordeling van TNT in de kosten van de procedure.Axa heeft zich op het standpunt gesteld dat de Duitse beslissingen, gelet op het bepaalde inartikel 31 lid 3 CMR en het inmiddels verleende exequatur, direct ten uitvoer kunnenworden gelegd, aangezien het CMR-Verdrag er niet in voorziet dat een exequatur wordtvernietigd c.q. ingetrokken dan wel dat een beslissing wordt aangehouden. Indien tegen hetverleende exequatur al een rechtsmiddel zou kunnen worden aangewend ingevolge de EEX-Verordening, dan kan de verklaring van uitvoerbaarheid overeenkomst artikel 45 EEX-Voslechts op een van de in de artikelen 34 en 35 EEX-Vo genoemde gronden wordengeweigerd of ingetrokken. Ingevolge artikel 35 lid 3 EEX-Vo mag in de onderhavige zaakde bevoegdheid van de Duitse rechter niet worden getoetst door de Nederlandse rechter,terwijl bovendien is bepaald dat de bevoegdheidsregels niet de openbare orde betreffen alsbedoeld in artikel 34 sub 1EEX-Vo. Evenmin is volgens Axa sprake van onverenigbarebeslissingen, aangezien artikel 34 sub 3 EEX-Vo ziet op reeds gewezen beslissingen en debeslissing zoals die in Nederland is genomen niet in strijd is met de Duitse beslissingen.

• • ..

230554/ HA RK 07-15618juli 2007

4

. 4. De beoordeling

4.1. Artikel 43 van de EEX-Verordening bepaalt dat elke partij een rechtsmiddel kaninstellen tegen de beslissing op het verzoek om een verklaring van uitvoerbaarheid in de zinvan artikel 41 EEX-Voo Het rechtsmiddel moet binnen één maand na betekening van deverklaring van uitvoerbaarheid worden ingesteld. Partijen hebben ter terechtzitting verklaarddat het rechtsmiddel tijdig is ingesteld, zodat de rechtbank bevoegd is hiervan kennis tenemen.

4.2. De rechtbank overweegt dat in artikel 45 EEX-Vo is bepaald dat de verklaring vanuitvoerbaarheid slechts op één van de in artikel 34 en 35 EEX-Vo genoemde gronden kanworden geweigerd of ingetrokken door het gerecht dat oordeelt over het rechtsmiddel. Hetverweer van Axa, dat gelet op de bepalingen van het CMR-Verdrag tegen het verleendeexequatur geen rechtsmiddel ingevolge de EEX-Verordening kan worden aangewend, zodatde artikelen 45 jo. 34 en 35 EEX-Vo buiten beschouwing blijven; gaat niet op. De enkelestelling dat het CMR-Verdrag niet in deze mogelijkheid voorziet, acht de rechtbank hiervooronvoldoende.De rechtbank zal dan ook ingaan op de vraag of er sprake is van een weigeringsgrond zoalsgenoemd in de artikelen 34 en 35 EEX-Vo. De eerste weigeringsgrond waarop TNT zichbeeft.beroepen, houdt in dat de beslissing onverenigbaar is met een tussen dezelfde partijenin de aangezochte lidstaat gegeven beslissing. De rechtbank stelt vast dat door de RechtbankRotterdam tussen dezelfde partijen op 4 mei 2005 een beslissing is gegeven, welke nietonverenigbaar is met de Duitse beslissingen. Ten aanzien van het door TNT tegen dezebeslissing ingestelde hoger beroep overweegt de rechtbank dat artikel 34 sub 3 EEX-Vonaar haar oordeel niet in de mogelijkheid' voorziet dat een beslissing niet wordt erkendindien de beslissing eventueel onverenigbaar zal zijn met een tussen partijen in deaangezochte lidstaat nog te geven beslissing. Een beroep op deze weigeringsgrond gaatderhalve niet op. De tweede weigeringsgrond waarvan volgens TNT sprake is, houdt in datde erkenning strijdig is met de openbare orde van de aangezochte lidstaat, aangezien deDuitse rechter volgens haar niet bevoegd was om van de vordering van Axa kennis tenemen. Ook op deze weigeringsgrond kan TNT zich niet beroepen, aangezien debevoegdheid van het gerecht van de lidstaat van herkomst niet mag worden getoetst. Debevoegdheidsregels betreffen niet de openbare orde als bedoeld in artikel 34 sub 1, zo isexpliciet bepaald in artikel 35 lid 3 EEX-Vo. Aan de stelling van TNT dat deze bepalingniet geldt voor bevoegdheidsregels die voortvloeien uit verdragen gaat de rechtbank voorbijnu dit naar het oordeel van de rechtbank geen steun vindt in het recht. Nu er geen sprake isvan een weigeringsgrond zoals genoemd in de artikelen 34 en 3S EEX-Vo, treft hetrechtsmiddel geen doel. De rechtbank ziet geen reden of aanleiding om de beslissing op hetverzoek aan te houden in afwachting van de beslissing van het Gerechtshof, dan wel in dezezaak prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie voor te leggen.

4.3. Het voorgaande leidt tot de slotsom dat het verzoek van TNT zal wordenafgewezen. De bij beschikking van de voorzieningenrechter van 28 maart 2007 gegevenverklaring van uitvoerbaarheid blijft derhalve in stand.

4.4. TNT zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten wordenveroordeeld.

i: •-, .. n 1'"

. .'

230554/ HA RK 07-15618juli 2007

5

S. De besHssing

De rechtbank:

5.1. wijst het verzoek van TNT af;

5.2. veroordeelt TNT in de kosten van de procedure, aan de zijde van Axa tot op hedenbegroot op EUR 452,00 voor salaris van de procureur en op EUR 251,00 aan verschotten.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Dondorp en inhet openbaar uitgesproken op18juli 2007.

Vo~/ afschriftDe griffier van de rechtbank

AV

07/12652Parket, 5 sept. 2008

Mr L. Stri~werdaconclusie inzake

ITNT Express Nederland B.V.tegen IAXA Versicherung AG

I

Edelhoogachtbaar College,

1. Inzet van deze exequaturprocedure is Ln vraag van samen-loop van de regeling inzake de erkenning jen tenuitvoerleggingvan beslissingen van de EEX-Verordening (l~erOrdening (EG) nr.44/2001 van 22 december 2000, PbEG 2001 L 012) met die van hetCMR-Verdrag (Verdrag van 19 mei 1956, Trb. 1957, 84). Hetdraai t daarbi j om de uitleg van de samehlooPbepaling die isneergelegd in art. 71 lid 1 jo. art. 71 l~d 2, aanhef en onderb, 2e alinea, van de EEX-Verordening. ,

2. De feiten liggen als volgt (zie r.o. 2 van de bestredenbeschikking van de rechtbank).(i) Tussen Siemens Nederland N.V ., hierna: Siemens, en thans~verzoekster tot cassatie, hierna: TNT, i~ in april 2001 eenovereenkomst gesloten tot het vervoer van 19oederen over de wegmet een waarde van DM 103.540,- en een gewicht van 12 kg vanZoetermeer naar Unterschleissheim, Duitsla~d. De goederen zijnniet op de plaats van bestemming afgeleve~d. Thans verweersterin cassatie, hierna: AXA, is de verzekeraar van Siemens.(ii) op de vervoerovereenkomst zijn debeJalingen van het CMR-Verdrag dwingendrechtelijk van toepassing. I(iii) Op 6 mei 2002 heeft TNT bij de I rechtbank Rotterdamjegens AXA een vordering aanhangig gemaakt, strekkende tot het

k .. kl . hl.ver r1Jgen van een ver ar1ng voor rec t dat TNT ten opzlchtevan AXA niet aansprakeli jk is voor enigJ schade ten gevolgevan het verlies van de goederen, behoudenJ een bedrag van Euro11,50 per kg, in totaal Euro 138,-, conrorn het bepaalde in

Iart. 23 CMR. De rechtbank heeft de vordering bij vonnis van 4

1

mei 2005 afgewezen. TNT heeft van dit vonnis hoger beroepingesteld bij het gerechtshof te 's-Gravinhage. Ten tijde vande thans in cassatie bestreden beschikking van de rechtbankwas op dit hoger beroep nog niet beslist. I(iv) Op 20 augustus 2004 heeft AXA bij he~ Landgericht Müncheneen vordering jegens TNT aanhangig gemÁakt, strekkende totvergoeding van de schade die de verzeker6e van AXA, Siemens,heeft geleden ten gevolge van het verliesivan de goederen. Bijbeslissingen van 4 april 2006 en 7 september 2006 heeft hetLandgericht München een schadevergoeding ~astgesteld ten lastevan TNT (hierna: de Duitse beslissingen). \

3. AXA heeft bij een op 6 maart 2007 ter ~riffie van de recht-bank Utrecht ingediend verzoekschrift de Ivoorzieningenrechtervan die rechtbank verzocht de Duitse besil.issingenop de voetvan de EEX-Verordening binnen het Konink~ijk der Nederlandenuitvoerbaar te verklaren.

4. De voorzieningenrechter heeft bij beschikking van 28 maart,2007 het verzoek van AXA ingewilligd.

5. TNT heeft tegen de beschikking van devoorzieningenrechterbij de rechtbank Utrecht het rechtsmiddel als bedoeld in art.43 EEX-Verordening ingesteld en de rechtbank verzocht debeschikking van de voorzieningenrechter t~ vernietigen en hetverlof tot tenuitvoerlegging in te trekk~n althans alsnog teweigeren, althans de beslissing op het ve~zoek tot tenuitvoer-legging van de Duitse beslissingen aan te houden totdat hetgerechtshof te 's-Gravenhage onherroepeli!jk heeft beslist opde door TNT ingestelde vordering tot een verklaring voorrecht. Voor zover thans in cassatie van b~lang heeft TNT haarverzoek gebaseerd op de weigeringsgrond va~ art. 34, aanhef enonder 1, EEx-verordening (erkenning van d~ Duitse beslissingenis kennelijk in strijd met de Nederlandse I openbare orde). TNTheeft daartoe aangevoerd dat het Landgericht München ingevolgede litispendentiebepaling van art. 31 lid~ 2 CMR niet bevoegdwas kennis te nemen van de vordering vanl AXA aangezien deze

2

vordering is aan te merken als een vordering omtrent hetzelfdeonderwerp tussen dezelfde partijen als del eerder door TNT bijde rechtbank Rotterdam aanhangig gemaakte vordering tot ver-klaring voor recht. AXA heeft dit sta~dPunt bestreden en

Igesteld dat ingevolge art. 35 lid 3 EEX-Verordening de be-I

voegdheid van de Duitse rechter door del Nederlandse rechterniet mag worden getoetst, terwijl bovendien is bepaald dat debevoegdheidsregels niet de openbare orde Jetreffen als bedoeld

• 1 •1n art. 34, aanhef en onder 1, EEX-Verorden1ng.

6. Bi j beschikking van 18 juli 2007 hJft de rechtbank het1verzoek van TNT afgewezen. De rechtbank o,erwoog daartoe onder

meer (in r.o. 4.2) dat TNT zich op de weigeringsgrond van art.I34, aanhef en onder 1, EEX-Verordening niet kan beroepen,

"aangezien de bevoegdheid van het geJecht van de lidstaatvan herkomst niet mag worden getoetst. De bevoegdheidsre-gels betreffen niet de openbare orde als bedoeld inartikel 34 sub 1, zo is expliciet bepaald in artikel 35lid 3 EEX-Vo. Aan de stelling van T~T dat deze bepalingniet geldt voor bevoegdheidsregels die voortvloeien uitverdragen gaat de rechtbank voorbi;j nu dit naar hetoordeel van de rechtbank geen steun vindt in het recht."

7. TNT is tegen de beschikking van de rechêbank op de voet vanIart. 44 jo. bi jlage IV EEX-Verordening (tijdig; de cassatie-

termijn bedraagt drie maanden; zie I<luwerslBurgerlijke Rechts-vordering, losbl., Verdragen & Verordeningen, EEX-Verordening,,Art. 44, aant. 2 (P. Vlas» in cassatie ~ekomen met een uittwee onderdelen opgebouwd middel. AXA heeff een verweerschriftingediend en daarbi j het middel bestreden met conclusie totverwerping.

8. Het middel keert zich tegen de verwerping door de rechtbankvan het beroep van TNT op de weigeringJgrond van art. 34,aanhef en onder 1, EEX-Verordening. onderdkel 1 van het middelbetoogt dat de rechtbank met haar beslissihg heeft miskend datart. 31 CMR op grond van art. 71 lid 2, a~nhef en onder b, 2ealinea, EEX-Verordening derogeert aan het' verbod op bevoegd-

3

II

heidstoetsing in art. 35 lid 3 EEX-Verordening. Onderde~van het middel voegt hieraan toe dat h~t derogeren van deerkennings- en tenuitvoerleggingsregeling Ivan de EEX-Verorde-ning aan die van het CMR-Verdrag in ieder geval geldt, omdat

Ide regeling van art. 31 CMR exclusieve werking beoogt.I

9. Op de achtergrond van deze zaak start een verschil vanopvatting tussen de staten die partij zijn bij het CMR-Verdragover de uitleg van art. 29 CMR inzake he doorbraak van de,aansprakelijkheidsbeperking van de vervoetder ex art. 23 CMR.

IIn sommige verdragsstaten, waaronder Nederland, wordt demaatstaf van art. 29 CMR voor doorbraak v~n de aansprakelijk-heidsbeperking enger uitgelegd dan in anhere verdragsstaten,waaronder Duitsland (zie HR 5 januari 20d1, NJ 2001, 391 nt.KFH en HR 5 januari 2001, NJ 2001, 392 nt.1KFH). De vervoerderdie verwacht te worden aangesproken tot schadevergoeding,wegens verlies van de goederen met toepassing van de door-

Ibraakbepaling van art. 29 CMR, heeft derhalve belang bijberechting van de zaak door de rechter v~n een verdragsstaat,waar art. 29 CMR eng wordt uitgelegd, terw1ijlzijn wederpartijjuist belang heeft bij berechting van de kaak door de rechtervan een verdragsstaat waar art. 29 CMR r~im wordt uitgelegd.In verband met de vrij ruime bevoegheidsJegeling van art. 31

lid 1 CMR en de litispendentiebepaling va'~ art. 31 lid 2 CMR1ontstaat daardoor het gevaar van een 'rush to the courts': de!

vervoerder haast zich de zaak met een 1 rechtsvordering totverklaring voor recht dat hij niet dan wei beperkt aansprake-lijk is aan te brengen bij de rechter vAn een verdragsstaatwaar art. 29 CMR eng wordt uitgelegd, tetwijl de wederpartijde vervoerder vóór wil zijn door eenrechtbvordering tot onbe-perkte schadevergoeding in te stellen bijl de rechter van eenverdragsstaat waar art. 29 CMR ruim wordt uitgelegd. HetDuitse Bundesgerichtshof heeft aan dezel praktijk een haltwillen toeroepen door op grond van zijn uitleg van de litis-rpendentiebepaling van art. 31 lid 2 CMR jte beslissen dat derechtsvordering tot een negatieve verklar~ng voor recht ('ne-gative Feststellungsklage') niet kan wordeh aangemerkt als een

I!4

rechtsvordering in de zin van deze bepaling en dat de bevoegd-heid van de rechter om kennis te nemen vÁn de rechtsvorderingtot schadevergoeding ('positive Leistungsklage') derhalve nietkan worden doorkruist door een eerder lingestelde 'negativeFeststellungsklage'. zie over deze rech:tspraak van het BGHnader K.F. Haak, Jurisdictieperikelen ih het internationaal

I

wegvervoer: het einde van het sprookje v~n de verklaring voorrecht?, EVR 2004, blz. 137 e.v., en M.IA.W. van Maanen, Deverklaring voor recht door de Nederlkndse wegvervoerder,revisited, NTHR 2004, blz. 108 e.v. In ahdere verdragsstaten,

1 •waaronder Nederland en Engeland, wordt, evenals het geval 1S

onder de litispendentiebepaling van het IEEx-verdrag en thansde EEX-Verordening (zie HvJEG 6 december 1994, zk C-406/92,Ship Tatry, Jur. 1994, p. I-5439, NJ 199d, 659 nt. ThMdB), derechtsvordering die strekt tot een nega~ieve verklaring voorrecht aangemerkt als een vordering in dejzin van de litispen-dentiebepaling van art. 31 lid 2 CMR. Zie P. de Meij, Samen-loop van CMR-Verdrag en EEX-Verordening, jdiSS. RUG 2003, blz.194-199; Haak a.w., blz. 143-147, Van Maanen, a.w., blz. 109,en H. Boonk, M.A.W. van Maanen en V.R. pobl, Procesrechtelijke

faspecten van de CMR-regeling (art. 31 CMR), in: M.L. Hendrikseen Ph.H.J .G. van Hui zen (red.), CMR: lriternationaal vervoer

Ivan goederen over de weg, 2005, blz. 241 e.v., blz. 266.1

10. De rechtbank, die blijkens r.o. 4.2 van haar beschikkingkennelijk - en onbestreden in cassatie T ervan is uitgegaandat in het onderhavige geval sprake is van samenloop van de

Iregeling inzake de erkenning en tenuitvoerlegging van de EEX-verordening met die van het CMR-verdraJ, is in haar thansbestreden beschikking niet ingegaan op deJvraag of een rechts-vordering die strekt tot een negatieve verklaring voor recht,zoals ingesteld door TNT bij de rech~bank Rotterdam, kanworden aangemerkt als een vordering in de~Zin van de litispen-dentiebepaling van art. 31 lid 2 CMR, en ~eeft klaarblijkelijkgeoordeeld dat, ook indien als juist moet worden aanvaard datart. 31 lid 2 CMR meebrengt dat het LandJericht München onbe-

Ivoegd was kennis te nemen van de door AXA ingestelde rechts-

I5

vordering tot schadevergoeding, dit niet Jan leiden tot weige-ring van het gevraagde exequatur, aangezi~n ingevolge art. 35

.\ "lid 3 EEX-Verordening de bevoegdheid van ret Landger~cht n~etmag worden getoetst. Waar naar heersende opvatting aan deuitvoerbaarheid in een verdragsstaat van ~en uitspraak van derechter van een andere verdragsstaat onder het CMR-Verdragingevolge art. 35 lid 3 CMR wèl afhanke!lijk is van een be-voegdheidstoets (vgL De Meij, a.w., bI,. 216), moet wordenaangenomen dat het oordeel van de rechtbank steunt op de

. j

opvatting dat bij samenloop van de erkennings- en tenuitvoer-leggingsregeling van de EEX-Verordening Jet die van het CMR-Verdrag, de regeling van de EEx-verordeJling steeds voorrang

1heeft. Het middel stelt de vraag aan de orde of deze opvattingvan de rechtbank zich laat rijmen met de ~amenlooPbepaling vanart. 71 EEX-Verordening.

11. Art. 71 lid 1 van de EEX-Verordening bepaalt dat de veror-dening 'onverlet laat' de verdragen w~arbij de lidstaten

I .partij zijn en die, voor bijzondere onderwerpen, de rechter-lijke bevoegdheid, de erkenning en de Jenuitvoerlegging vanbeslissingen regelen. Het CMR-Verdrag ik zo'n verdrag: hetregelt voor een bijzonder onderwerp, 6e overeenkomst totlrrt t' j 1 dan erna Lonaa I vervoer van goederen over de weg, zowe erechterlijke bevoegdheid als de erkenning! en tenuitvoerleggingvan beslissingen (vgl. Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering,

Ilosbi. , Verdragen & Verordeningen, EEx-~erordening, Art. 71,aant. 3 onder 7 (P. Vlas». Nederland en Duitsland zijn EU-lidstaten en partij bij het CMR-verdrag. I12. In art. 71 lid 2, aanhef en onder b, 12e alinea, EEX-Veror-dening wordt aangegeven hoe de in het j eerste lid bedoeldesamenloopregel moet worden toegepast bij de erkenning entenuitvoerlegging van beslissingen: I

"Indien een verdrag of een overeenkhmst over een bijzon-der onderwerp, waarbij zowel de lids~aat van herkomst alsde aangezochte lidstaat partij is, roorwaarden vaststeltvoor de erkenning of tenuitvoerlegging van beslissingenvinden die voorwaarden toepassing. (!..)."

6

Geheel duidelijk is deze regel, die ook reeds was opgenomen inart. 57 van het EEX-Verdrag, niet. Brengt\ de regel mee dat devoorwaarden van het bi jzondere verdrag ~teeds moeten worden

"d I d b' , 1toegepast, ook wanneer het b~Jzon ere ver rag ~J samen oopmet de EEX-Verordening geen voorrang vJrlangt en strengerevoorwaarden stelt aan de erkenning en ten~itvoerlegging dan deEEx-verordening? Of brengt het beginsel vAn de 'favor executi-

~onis' (vgl. HR 19 april 1991, NJ 1991, 59~ nt. JeS) mee dat ineen zodanig geval de voorwaarden van het bijzondere verdragbuiten toepassing mogen worden gelaten eÀ de voorwaarden vande EEx-Verordening worden toegepast? EJ betekent dit dan,

!algemener gesteld, dat moet worden aangenomen dat de voorwaar-den van het bijzondere verdrag alleen danjvan toepassing zijn,indien het bijzondere verdrag bij samenloop exclusiviteitclaimt?

13. SPitS....m.en..d~.z.evrag.e...n ...t.o.e.op het onde~l\havigegeval, dan ishet van belang vast te stellen ...(a) dat de voorwaarden voor erkenning en tenuitvoerlegging vanhet CMR-Verdrag strenger zijn dan die van\ de EEX-Verordening,doordat het CMR-Verdrag, anders dan de EEX-Verordening,· alsvoorwaarde voor erkenning en tenuitvoerllgging stelt dat derechter die de beslissing heeft gegeven w~arop exequatur wordt

Iverzocht, daartoe op grond van de desbetreffende regels vanhet CMR-Verdrag bevoegd was (vgl. De Meij, ja.w., blz. 216);(b) dat het CMR-Verdrag geen uitdrukkelijke regel kent met

Ibetrekking tot de samenloop van de erkennings- en tenuitvoer-leggingsregeling met die van andere (executie)Verdragen;(c) dat er evenwel goede gronden zijn om laan te nemen dat deregeling inzake erkenning en tenuitvoerlegging van het CMR-

!Verdrag geen exclusieve werking ten opzichte van andere execu-tieverdragen claimt (vgl. De Meij, a.w.l' blz. 286/287, enBoonk, Van Maanen en Pool, a.w., blz. 260).

14. Bij deze stand van zaken zijn met betlekking tot de vraagwelke uitleg moet worden gegeven aan del samenloopregel vanart. 71 lid 2, aanhef en onder b, 2e alinea, EEX-Verordening

7

15. De ene opvatting, de enge opvatting, noudt zich strikt aande tekst van de samenloopregel en houdt ih dat de voorwaarden

1van het CMR-Verdrag steeds moeten worden toegepast, ook alI Lusi k' tmaakt het CMR-Verdrag geen'aanspraak op exc USleve wer lng enIopzichte van andere executieverdragen. In ons geval brengt

deze opvatting mee dat op de beslissingenl van het LandgerichtMünchen geen exequatur kan worden verle~nd, aangezien inge-volge de (heersende, ook in Nederland gevblgde uitleg van de)litispendentiebepaling van art. 31 lid 21 CMR het Landgerichtniet bevoegd was om kennis te nemen van de door AXA ingesteldevordering.

twee opvattingen denkbaar.I

16. De andere opvatting I de ruime opvatting, neemt tot uit-l .gangspunt dat de samenloopregel van art. 171 lld 2, aanhef en

onder b, 2e alinea, EEX-Verordening geen afbreuk wil doen aanI

het I favor executionis' -beginsel, en dt[s meebrengt dat deerkennings- en tenuitvoerleggingSregeling! van de EEX-Verorde-ning slechts terugtreedt ten behoeve van die van het bijzonde-re verdrag, indien de regeling van heJ bijzondere verdragexclusi vitei t claimt. Is dat niet het ge~al dan dient aan deexecutant de keuze van de meest geschikt~ regeling te worden

1 t .. Ige a en (HR 5 januaz.i, 1990, NJ 1991, 591 nt. JCS). In onsgeval brengt deze opvatting mee dat op de beslissingen van hetLandgericht exequatur kan worden verleend, aangezien het CMR-

IVerdrag geen exclusiviteit claimt en AXA haar exequaturverzoekkennelijk heeft gegrond op de EEx-verorde~ing.

17. Als bezwaar tegen de enge opvatting lan worden ingebrachtdat zij op gespannen voet lijkt te staan ~et de in art. 30 lid2 van het Weens Verdrag inzake het Verd~agenrecht van 23 mei1969, Trb. 1972, SI, geformuleerde regeli dat bij samenlooptussen verdragen de (uitdrukkelijke ofl door interpretatievastgestelde) samenloopbepalingen van die~verdragen (in samen-hang beschouwd) bepalen welk verdrag voocqaat , Zie over art.30 lid 2 De Meij, a.w., blz. 229. De enge opvatting houdt uit-

8

sluitend rekening met de samenloopbepaling van het ene verdrag(de EEX-Verordening), doch ,gaat geheel voorbi j aan de (doorinterpretatie vast te stellen) samenloFPbepaling van hetandere verdrag (het CMR-verdrag). Gevolg liS dat aan het CMR-Verdrag voorrang wordt verleend in een geval waarin het CMR-Verdrag geen voorrang verlangt.

j18. Bezwaar tegen de ruime opvatting is dat zij op gespannenvoet lijkt te staan met de duidelijke teksf van art. 71 lid 2,aanhef en onder b, 2e alinea, EEX-Verordening en ook moeilijkte rijmen valt met de kennelijke bedoeliJg van de opstellersvan het oorspronkeli jke art. 57 van het IEEX-Verdrag. In hettoelichtende Rapport van P. Jenard bij hef EEX-Verdrag (opge-nomen in Kluwers Burgerlijke Rechtsvordering, losbi., Verdra-gen & Verordeningen, EEX-Verdrag onder To~elichtende RapportenEEX-Verdrag) wordt ter toelichting op ~rt. 57 EEX-Verdrag(thans art. 71 lid 1 EEx-verordening) opgJmerkt dat gekozen isvoor de I klassieke' oplossing. Daarmee WO:tij'dtkenneli jk bedoelddat art. 57 EEX-Verdrag en thans art. 71 lid 1 EEX-Verordeningberust op het lex specialis-beginsel: i'!ndieneen bijzondez:verdrag bepalingen bevat betreffende de I voorwaarden gest,eldaan de erkenning en tenuitvoerlegging ran beslissingen' opgebieden waarop het bijzondere verdrag betrekking heeft,

Imoeten alleen deze voorwaarden verVUld! worden, aldus hetRapport-Jenard. De 'uitlegregel' van het !huidige art. 71 lid2, aanhef en onder b, 2e alinea, EEx-verhrdening (die terug-gaat op een destijds bij het Eerste ToetrJdingsverdrag bij hetEEX-Verdrag ingevoerde uitlegregel: zie Lj. strikwerda, Samen-loopperikelen in het internationaal procesrecht: art. 57 EEX,in: Brunner-bundel, 1994, blz. 389 e.v., IbIZ. 391/392, en DeMeij, a.w., blz. 237) stemt, naar de tekst genomen, overeenmet het door het Rapport-Jenard bedoeld~ ,klassieke' oplos-sing. I19. In de literatuur bestaat geen eenheJ van opvatting overde uitleg van art. 71 lid 1 en, meer bepa!ald, van art. 71 lid2, aanhef en onder bi 2e alinea, EEx-verdrdening. Zie Kluwers

9

Burgerlijke Rechtsvordering, losbl., ver?ragen & Verordenin-gen, Art. 71, aant. 2 (P. Vlas). De ruime opvatting wordtkennel ijk onderschreven door o ,a. J.P. vkrheul, Erkenning entenuitvoerlegging van vreemde vonnisse~, 1988, blz. 144,

Istrikwerda, a.w., blz. 395, De Meij, a.w., blz. 250/251, J.IKropholler, Europäisches Zivilprozessrecht, 8. Aufl. 2005,

blz. 544, RnNr 5, en U. Magnus & P. Mankdwski (ed.), Brussels,I Regulation, 2007, Art. 71, Nr. 11 (P. Mankowski). De engeopvatting vindt steun bij o.a. H. stein, Samenloop van execu-tieverdragen, in: Offerhauskring vijfentwintig jaar, 1987,

Iblz. 185 e.v., blz. 186/187, en R.Ch. ve~schuur, Vrij verkeervan vonnissen, diss. RUU, 1995, blz. 181. l20. Het Hof van Justitie van de EG heefJ zich over de vraaghoe de samenloopregel van art. 71 lid 2, Janhef en onder b, 2e

Ialinea, EEx-Verordening moet worden uitgelegd in gevallen alshet onderhavige nog niet uitgesproken. M~t betrekking tot de

I

samenloopregel inzake bevoegdheid van art.j 57 lid 2, aanhef ensub a, EEX-Verdrag (thans art. 71 lid 2, aanhef en sub a, EEX-verordening) heeft het Hof een uitspraak.lgedaan in het reedseerder genoemde Tatry-arrest. Het Hof verklaarde voor rechtdat de bepaling aldus moet worden uitgeleJd dat het bijzondereverdrag de toepassing van het EEx-verdrag\ uitsluit voor kwes-ties die door dat bi jzondere verdrag worden geregeld en nietvoor kwesties die daarin niet worden ger~geld. Al aangenomendat deze uitspraak over de uitleg van de JamenlOOpregel inzake

1bevoegdheid zonder meer van overeenkomstige toepassing kanworden geacht bij de uitleg van de s~menlOOpregel inzakeerkenning en tenuitvoerlegging, geeft de lUitspraak geen uit-sLui,tsel over de vraag of in een geval als het onderhavige,waarin het bijzondere verdrag een regelin~ inhoudt omtrent devraag of bevoegdheid een voorwaarde voor ~rkenning en tenuit-voerlegging is, het bijzondere Verdrag! de EEX-Verordeningsteeds uitsluit, ongeacht of het bijzondere verdrag al dan

1

i21. Van een 'acte clair' of een 'acte éclairé' kan derhalvej

I·

niet exclusieve werking claimt.

10

niet worden gesproken. Het lijkt mij daarom aangewezen dat deHoge Raad, alvorens verder te beslissen, bp de voet van art.

. .. 1 I k d234 J. 68 EG het Hof van Just~t~e za verzoe en over e gere-zen vragen van uitleg van art. 71 lid 2, a~nhef en onder b, 2eal inea, EEX-Verordening uitspraak te doen. I

1De conclusie strekt ertoe dat de Hoge Raadt alvorens verder te

Ibeslissen, het Hof van Justitie van de Europese GemeenschappenIzal verzoeken over de hierboven onder 12 e.v. bedoelde vragen

van uitleg van de EEX-verordening uitspr~ak te doen en hetIgeding zal schorsen tot het Hof van Justitie naar aanleiding

van dat verzoek uitspraak zal hebben gedaarl.

bijDe procureurjGeneraal

de H09~ R1i'á.dder Nederlanden,\ J I / .\1(\ LJ t1V II'-;~

j

I!i

I

11

HOUTHOFF BURUMA

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE(art. 44 EEX-Vo jo. Bijlage IV)

Hoge Raad der NederlandenPDA

l0gekomen

1 8 OKT 2007

Behandelaar. I (Zaaknummer: ot \"2.e.s ct.

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

Verzoekster tot cassatie, de besloten vennootschap TNT EXPRESS NEDERLAND B.V., voor-heen TNT Nederland B.v., gevestigd te Houten (hierna: TNT), te dezer zake woonplaats kiezen-de aan het Noordeinde 33 (postbus 205, 2501 CH) te 's Gravenhage, ten kantore van mr. R.S.

Meijer enmr-M.G.M -.deBof)t,advocatenbijde Hoge .Raad cjerNederlanden, die als zodanigdoor verz~eksterzijnaangewezen o~ haar indezeêassatiep~ocedure té vert~~~nwoordigenen

die dit verzoekschrift voor haar ondertekenen en indienen.

Verweerster in cassatie is de vennootschap naar Duits recht AXA VERSICHERUNG AG, geves-tigd te MOchen aan de Riedlerstrasse 75 (8033), Duitsland (hierna: AXA), die te dezer zake in devorige instantie laatstelijk woonplaats heeft gekozen ten kantore van haar procureur mr. B.F.Keulen, kantoorhoudende te (3508 AA) Utrecht aan de Euclideslaan 51.

TNT stelt hierbij cassatieberoep in tegen de onder zaaknummer/rekestnummer 230554/HA RK07-156 tussen haar als verzoekster en AXA als verweerster gegeven, op 18 juli 2007 uitgespro-ken beschikking van de Rechtbank Utrecht (hierna: de Rechtbank).

TNT legt de bestreden beschikking hierbij over tezamen met het overige procesdossier:1. Verzoekschrift van TNT, ingediend op 4 mei 2007, met daaraan gehecht de daarbij bestre-

den beschikking van de Voorzieningen rechter d.d. 28 maart 2007, waarin op verzoek vanAAP. de tussen partijen gegeven (tevens aangehechte) beslissingen van het LandgerichtMOnchen (Dld) van 4 april en 7 september 2006 op grond van art. 41 EEX-Vo binnen hetKoninkrijk uitvoerbaar zijn verklaard (hierna: 'Vzk');

2. Verweerschrift zijdens AAP., ingediend op 31 mei 2007 (hierna: 'Vws');

3. Spreekaantekeningen zijdens TNT voor de zitting van 6 juni 2007 (hierna: 'T-Pita');

HOUTHOFF BURUMA

4. Pleitnotities zijdens AXA voor de zitting van 6 juni 2007 (hierna: 'A-Pita').

TNT voert tegen de bestreden beschikking van 18 juli 2007 aan als:

MIDDEL VAN CASSATIE:

Schending van het recht en/of verzuim van essentiêle vormen doordat de Rechtbank heeft over-wogen en beslist zoals in haar bestreden beschikking is weergegeven, zulks om de navolgende,mede in hun onderlinge verband en samenhang te beschouwen, redenen.

INLEIDING

A. De relevante feiten

(i) Tussen een verzekerde van AXA en TNT is in april 2001 een - dwingendrechtelijkaan het CMR-verdrag onderworpen - overeenkomst gesloten tot vervoer van goede-ren (met een waarde van DM. 103.540,--) van Zoetermeer naar Unterschleissheim(Dld). De betreffende door TNT ten vervoer ontvangen goederen zijn niet op deplaats van bestemming afgeleverd.

(ii) Op 6 mei 2002 heeft TNT bij de Rechtbank Rotterdam een vordering tegen (o.a.)AXA aanhangig gemaakt tot verkrijging van een verklaring voor recht dat TNT, be-houdens de limiet ex art. 23 CMR (in casu: € 138,--), niet jegens AXA (c.s.) aanspra-kelijk is voor enige (verdere) schade ten gevolge van het sub (i) bedoelde verlies vande goederen. De Rechtbank heeft deze vordering afgewezen bij vonnis van 4 mei2005, waarna TNT - een thans nog aanhangig - hoger beroep heeft ingesteld bij hetGerechtshof Den Haag.1

(iii) Op 20 augustus 2004 heeft AXA bij het Landgericht München een vordering tegenTNT aanhangig gemaakt, strekkende tot vergoeding van de schade van AXA's ver-

1 Volgens TNrs grieven heeft de Rechtbank m.n. miskend dat voor doorbreking van de art. 23 CMR-limiet op grond vanart. 29 CMR moet worden vastgesteld dat het 'opzet ete.'-verwijt personen moet treffen ''van wier diensten de vervoerdervoor de bewerkstelliging van het vervoer gebruik maakt." Zie T-P/ta § 3.3. Het pleidooi is door het Hof pas bepaald op 19februari 2008.

2/10

HOUTHOFF BURUMA

zekerde ten gevolge van het sub (i) bedoelde verlies. Bij beslissingen van 4 april en 7september 2006 heeft het Landgericht een schadevergoeding vastgesteld ten laste

van TNT (ad € 52.916,71, exclusief rente en kosten).

(iv) Tussen partijen is in confess02 het overigens algemeen bekende feit dat de Duitserechter 'snel' accepteert dat er 'opzet of daarmee gelijk te stellen schuld' in de zin van

art. 29 CMR aanwezig is en dat de Nederlandse rechter terzake juist een restrictieveleer huldigt.3 Met het oog op de regeling van art. 31 CMR inzake bevoegdheid, Ii-tispendentie, erkenning en tenuitvoerlegging zullen daarom bij een geschil over de-zelfde ladingsschade vervoerders geneigd zijn 'eerst' een zgn. 'negatieve verklaringvan recht' (geen áansprakelijkheid boven de limiet) van de Nederlandse rechter tevragen en ladingbelanghebbenden juist geneigd zijn 'eerst' hun schadeclaim aan deDuitse rechter voor te leggen.

(v) Het Duitse BGH is echter van oordeel dat een 'Leistungsklage' (schadeclaim van deladingbelanghebbende tegen de vervoerder) boven een 'negative Feststelfungsklage'(door de vervoerder tegen de ladingbelanghebbende gevorderd declaratoir) gaat.4

Als consequentie hiervan acht de Duitse rechter - volgens TNT in strijd met art. 31 lid2 CMR, art. 27 EEX-Vo en HvJ EG NJ 1995. 659 (Tatry') - zich bevoegd om over la-dingclaims te oordelen, ook indien in Nederland al eerder over dezelfde schade tus-sen de zelfde partijen een 'negatieve verklaring van recht'-vordering voor de bevoeg-de rechter aanhangig is.

B. Het eerdere procesverloop

(i) Bij verzoekschrift van 6 maart 2007 heeft AXA de Rechtbank verzocht exequatur teverlenen voor de hierboven onder A. (iii) bedoelde beslissingen van het LandgerichtMOnchen. Het exequatur is bij beschikking van 28 maart 2007 door de Voorzieningen-rechter van de Rechtbank verleend.

2 AXA:Vws, p. 2, 48 en 5· al.: p. 3/4, 5e al./le al.; TNT:Vzk § 6: Pita §3.1. Zie voorts Haak, ETL 2004, p. 137 e.v. en VanMaanen, NTHR 2004, p. 108 e.v.3 Zie o.a. HR 5 januari 2001, S&S 2001, 61 en 62.4 Zie de BGH-uitspraak d.d. 20 november 2003; prod. 1 bij AXA's vws. Zie ook voetnoot 8 hierna.

3/10

HOUTHOFF BURUMA

(ii) TNT heeft op grond van de artt. 43 e.v. EEX-Vo de Rechtbank bij verzoekschrift van 4mei 2007 verzocht om, onder vernietiging van de bovenbedoelde beslissing van deVoorzieningenrechter, het exequatur in te trekken resp. alsnog te weigeren, althansde beslissing daaromtrent aan te houden totdat het Gerechtshof Den Haag onherroe-pelijk heeft beslist op het door TNT gevorderde declaratoir in de onder A. (ii) hierbo-

ven bedoelde procedure.

(iii) TNT heeft zich daartoe (kort gezegd) onder meers beroepen op de, gezien de eerdereaanhangigheid van haar vordering tegen AXA (c.s.) in de onder A. (ii) bedoelde pro-cedure, uit art. 31 CMR voortvloeiende onbevoegdheid van het Landgericht om in deonder A. (iii) bedoelde procedure kennis te nemen van de pas later aanhangig ge-maakte - spiegelbeeldige - vordering van MA tegen haar. Volgens TNT vormt dit opgrond van art. 31 CMR jo. art. 71 lid 2 sub b EEX-Vo een beletsel voor de verlening/

handhaving van het litigieuze exequatur.6

(iv) De Rechtbank heeft het verzoek van TNT tot intrekking van het exequatur (etc.) af-gewezen met verwerping van het beroep van TNT7 op de onbevoegdheid van hetLandgericht. Dragend voor de verwerping van dat beroep is het oordeel in r.o. 4.2 datTNT's verzoek slechts gehonoreerd kan worden op een in de artt. 34 en 35 EEX-Vogenoemde grond, dat art. 35 lid 3 bepaalt dat bevoegdheidsregels niet de openbareorde betreffen als bedoeld in art. 34 lid 1, en dat TNT's stelling dat dit niet geldt voorbevoegdheidsregels die voortvloeien uit bijzondere verdragen (als bedoeld in art. 71EEX-Vo) zodat de onbevoegdheid van het Landgericht aan afgifte van het exequaturin de weg staat. geen steun vindt in het recht. Tegen dit oordeel richt zich het cassa-tiemiddel.

5 TNT heeft tevens onder verwijzing naar art. 34 lid 3 EEX-Vo een beroep gedaan op de mogelijkheid van een met debeslissingen van het landgericht onverenigbare uitspraak van het Haagse Hof en subsidiair deswege gesteld dat deRechtbank haar besHssing over het exequatur zou moeten aánhouden lot een onherroepelijke uitspraak in de onder A. (ii)bedoelde procedure. Zie Vzk § 5; T-Plta § 3.e Vzk § 6; T-Plta § 2.7 Ten aanzien van TNTs beroep op de mogelijkheid van een met de Duitse beslissingen onverenigbare uitkomst van deonder A. (ii) bedoelde, eerdere Nederlandse procedure, besliste de Rechtbank dat art. 34 lid 3 EEX-Vo slechts ziet opeen reeds gegeven (onverenigbare) beslissing in de aangezochte lidstaat, waarvan in casu geen sprake is, gezien devoor TNT vooralsnog negatieve uitkomst bij de Rechtbank in de onder A. (ii) bedoelde procedure.

4/10

'HOUTHOFF BURUMA

KLACHTEN

1. De Rechtbank miskent met haar beslissing in r.o. 4.2 dat art. 31 CMR op grond van art. 71lid 2 onder b, 2e alinea, EEX-Vo derogeert aan het verbod op bevoegdheidstoetsing in art.35 lid 3 EEX-Vo. Art. 31 lid 3 Ui! leden 1 en 2) CMR verplicht immers de voor erkenningc.q. tenuitvoerlegging aangezochte rechter te toetsen of de rechter van de staat van her-komst bevoegd was kennis te nemen van de vordering van de het exequatur verzoekendepartij. Indien vast staat dat de rechter van de staat van herkomst zich in strijd met de li-tispendentiebepaling van art. 31 lid 2 CMR bevoegd heeft geacht van de vordering kenniste nemen, dient de aangezochte rechter het exequatur op die grond te weigeren. Deze vande erkennings- en tenuitvoerleggingsregeling van hoofdstuk 111van de EEX-Vo afwijkendebijzondere regeling heeft namelijk voorrang boven en derogeert derhalve aan die overi-gens door de EEX-Vo gegeven regeling.

In casu is in confesso, resp. staat minst genomen veronderstellenderwijs vast, 1e) dat zo-wel Nederland als Duitsland partij zijn bij de CMR, 2e}dat TNT haar vordering tot verkrij-ging van een negatieve verklaring van recht tegen (o.a.) AXA eerder ,bijde Nederlandse -o.g.v. art. 31 lid 1 CMR bevoegde - rechter aanhangig heeft gemaakt dan AXA haar vorde-ring tegen TNT bij de - deswege niet (meer) bevoegde - rechter in Duitsland, en 3e) datdeze beide vorderingen - in de zin van art. 31 lid 2 CMR als ook art. 27 EEX-Vo dezelfdepartijen en hetzelfde onderwerp betreffen. De Rechtbank had er daarom van uit moetengaan dat het Landgericht München onbevoegd was om op de vordering van AXA te beslis-

sen, en dat deze Duitse beslissingen dus op grond van art. 31 lid 3 CMR jo. art. 71 lid 2EEX-Vo (althans in Nederland) niet voor erkenning en tenuitvoerlegging in aanmerkingkwamen.8

2. Ook indien het ervoor moet worden gehouden dat van hoofdstuk 1/1 van de EEX-Vo tenaanzien van de erkenning en tenuitvoerlegging van beslissingen afwijkende regelingen invóór de EEX-Vo tot stand gekomen bijzondere verdragen, zoals het CMR, niet zondermeer aan hoofdstuk 111van de EEX-Vo derogeren, kan het oordeel van de Rechtbank niet

I De jurisprudentie van het BGH, waarop de beslissingen van het Landgericht München (mede) zijn gebaseerd, is - vol-gens TNT - bovendien in strijd met de jurisprudentie van het HvJ EG (zie het hierboven onder A. (v) en in § 1.4 hiernagenoemde 'Tatry'-arrest), en beoogt kennelijk aan de in voetnoot 3 bedoelde jurisprudentie van de Hoge Raad haarwerking in Duitsland te ontnemen.

"":-0--...Ns 5/10:!0000.....,

HOUTHOFF BURUMA

in stand blijven. De bijzondere regeling van art. 31 CMR beoogt namelijk onmiskenbaarexclusieve werking, hetgeen buiten twijfel stelt dat die regeling derogeert aan hoofdstuk lil

van de EEX-Vo.

Uitwerking en toelichting bij onderdeel 1

1.1 Art. 71 EEX-Vo luidt, voorzover in casu relevant, als volgt:9

1. Deze verordening laat onverlet de verdragen waarbij de lidstaten partij zijn en die, voor bijzondere on-derwerpen, de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen regelen.2. Teneinde de eenvormige uitlegging van lid 1 te waarborgen wordt dat lid als volgt toegepast:a) [ ... 1b) [00']Indien een verdrag of overeenkomst over een bijzonder onderwerp, waarbij zowel de lidstaat van herkomstals de aangezochte lidstaat partij is, voorwaarden vaststelt voor de erkenning of de tenuitvoerlegging vin-den die voorwaarden toepassing. In elk geval kunnen de bepalingen van deze verordening betreffende de

PfQCedutesvóor ~.eil<ermtng elltenullvóèd~Îrigl(allte~li$singe!twOl'd~nt~ast.

1.2 Over de betekenis van de laatste twee laatste volzinnen van lid 2 sub b bestaat geenovereenstemming. Strikwerdalo en De Meij11menen dat alleen anterieure verdragsbepa-lingen die exclusiviteit claimen, kunnen derogeren aan de regeling in hoofdstuk 11\ van de-ze verordening. Verheul12, Slein 13,Verschuur'" en Vlas 15 menen daarentegen dat voor ver-lening van een verzocht exequatur steeds aan de door daarop betrekking hebbendeanterieure, bijzondere verdragen gestelde voorwaarden voor tenuitvoerlegging van de be-treffende beslissingen moet worden voldaan.Laatstbedoelde opvatting hecht hiertoe bijzonder gewicht aan het in art. 71 lid 2 sub b EEXgemaakte onderscheid tussen voorwaarden voor tenuitvoerlegging enerzijds en procedu-

rele bepalingen anderzijds. Slechts de toegang tot de door het EEX-verdrag geTntrodu-ceerde en in de EEX-Vo gehandhaafde procedure voor erkenning en tenuitvoerlegging,die wordt gekenmerkt door een ex parte-karakter, kan door de werking van anterieure ver-dragen niet worden beperkt.

9 Deze bepaling is inhOudelijk gelijk aan art. 57 EEX-Verdrag met dien verstande dat lid 2 bij het aanpassingsverdrag van1978 is toegevoegd.10 Strikwerda, Samenloopperikelen in het internationaal procesrecht: art. 57 EEX, in: CJHB-bundel, p. 393.11 De Meij, Samenloop van CMR-Verdrag en EEX-Verordenlng (diss. 2002), p. 251.12 Verheul, Erkenning en tenuitvoerlegging van vreemde vonnissen (1989), p. 144.13 H. Stein, Samenloop van executieverdragen, in: Offerhaus-bundel, p. 185.14 Verschuur, Vrij verkeer van vonnissen (1995), p. 181.1$ Vlas, Losbi. Rechtsvordering, art. 71 EEX-Vo, aant. 2.

~...oe-...§:!

·0osr;;

6/10

HOUTHOFF BURUMA

1.3 Strikwerda en De Meij baseren hun standpunt op het aan de meeste executieverdragenten grondslag liggende beginsel van favor executionis; de executant dient over ruime mo-gelijkheden te beschikken om het verkregen vonnis te effectueren. Zij gaan daarmee voor-bij aan de in de EEX-Vo onderkende omstandigheid dat niet alle verdragen van internatio-naal privaatrecht de eiser c.q. executant ruime keuzemogelijkheden bedoelen te bieden. 16

Wat hier ook van zij, de Memorie van Toelichting bij de Nederlandse goedkeuringswet vanhet aanpassingsverdrag van 1978 onderkent eveneens dat krachtens het EEX-Verdrag dein anterieure verdragen gestelde voorwaarden voor tenuitvoerlegging blijven gelden (cursi-vering in het origineel): 17

"[Indien het bijzonder verdrag bijzondere bepalingen voor erkenning en tenuitvoerlegging bevat], dan kande rechter kiezen tussen de regels van het bijzonder verdrag en die van het verdrag van 1968 wat de pro-cedure voor erkenning en tenuitvoerlegging betreft. De vootwaa~en voor erkenning en tenuitvoerleggingworden evenwel uitsluitend door het bijzonder verdrag beheerst·

1.4 Het HvJ EG stelt ten aanzien van de rechterlijke bevoegdheid niet de eis dat een bijzonderverdrag exclusiviteit moet claimen om te kunnen derogeren aan de 'hoofdregels' inzake derechterlijke bevoegdheid van het EEX-Verdrag: 18

"Artikel 57 van het Verdrag van 27 september 1968 betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuit-voerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken, zoals gewijzigd bij het Verdrag van ,9 oktober1978 inzake de toetreding van het Koninkrijk Denemarken, Ierland en het Verenigd Koninkrijk van Groot-Brittanniê en Noord-Ierland, moet aldus worden uitgelegd, dat wanneer een verdragsluitende Staat ook par-tij is bij een ander verdrag, betreffende een bijzonder ondetwerp, dat regels inzake de rechterlijke be-voegdheid bevat, dit bijzonder verdrag de toepassing van het Executieverctrag slechts uitsluit in de gevallendie het bijzonder verdrag regelt, en niet in de gevallen die het niet regelt.'

Niet valt in te zien waarom dit anders zou zijn onder de - met die van het EEX-Verdragovereenkomende - bevoegdheidsregeling van de EEX-Vo, noch waarom dit oordeel vanhet HvJ EG niet net zo zou gelden voor de ten aanzien van bijzondere verdragen afzon-derlijke regeling inzake erkenning en tenuitvoerlegging van art. 57 EEX-Verdrag resp. art.71 EEX-Vo.

1.5 Ook overigens ligt het in de rede dat de EEX-Vo in art. 71 de mogelijkheid biedt te deroge-ren aan het verbod op bevoegdheidstoetsing in art. 35 lid 3 EEX-Vo. Immers, dat verbod

Ie Verschuur, a.w., p. 181.17 Tweede Kamer 1979-1980, 15882, nr. 3, p. 11.18 HvJ EG 6 december 1994, NJ 1995, 659 m.nt. ThMdB (Ship Tatry), r.o. 59,

7/10

HOUTHOFF BURUMA

wordt in art. 35 EEX-Vo reeds beperkt voor zaken waarin sprake is van, kort gezegd, ver-zekeringsovereenkomsten, consumentenovereenkomsten, of exclusieve rechterlijke be-

voegdheden ingevolge de verordening zelf.

1.6 Mocht Uw Raad het standpunt van TNT dat art. 71 lid 2 EEX-Vo ten aanzien van de dero-gerende werking van 'eigen' regelingen van erkenning en tenuitvoerlegging in bijzondereverdragen niet voorschrijft dat de betreffende regeling zelf exclusiviteit eist, niet reeds zon-der meer juist achten, dan verzoekt TNT Uw Raad daarover prejudiciêle vragen te stellenaan het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen te Luxemburg.

1.7 Dat het bestaan van de bevoegdheid van de rechter van de staat van herkomst overeen-komstig de leden 1 en 2 van art. 31 CMR een vereiste is voor de erkenning en tenuitvoer-legging van diens beslissingen overeenkomstig art. 31 lid 3 CMR, wordt algemeen aan-vaard. Zie o.a. De Meij:19

"Volgens de heersende leer in de ~chtspraak en literatuur dient uit de tekst van art. 31 lid 3 CMR te wor·den afgeleid, dat de rechter van het aangezochte verdragsland erkenning of tenuitvoerlegging mag20 wei-geren van een beslissing uit een ander CMR-Iand, indien de rechter van de staat van herKomst op grondvan het bepaalde in art. 31 lid 1 CMR geen intemationale bevoegdheid toekwam. Inderdaad lijkt de be-voegdheidstoets impliciet in de eerste regel van art. 31 lid 3 CMR besloten te liggen, aangezien daarinwordt gesproken van een beslissing gegeven in een 'rechtsgeding als bedoeld in het eerste lid' van art. 31CMR. Aangezien vrijwel alle executIeverdragen die dateren uit de periode vóór de totstandkoming van hetEEX·Verdrag in 1968 de bevoegdheidstoets kennen, ligt het bovendien voor de hand aan te nemen, dat deverdragsopstellers van het uit 1956 daterende CMR-Verdrag deze voorwaarde ook in art. 31 lid 3 CMRhebben willen opnemen."

Uitwerking en toelichting bij onderdeel 2

2.1 Ook indien de opvatting van Strikwerda en Oe Meij dat bijzondere verdragen in de zin vanart. 71 EEX.-Voslechts kunnen derogeren aan hoofdstuk lil van de EEX-Vo indien daaraanexclusieve werking toekomt, zou moeten worden aanvaard, is het bestreden oordeel vanr.o. 4.2 van de Rechtbank onjuist en moet dan onderdeel 2 tot cassatie leiden. De regelinginzake erkenning en tenuitvoerlegging van art. 31 lid 3 CMR claimt resp. beoogt namelijk

19 De Meij, a.w., p. 216; voorts in bevestigende zin: Verschuur, a.w., p. 234; Verheul, a.w., p. 108; Loewe, eTL 1976, nr.251. Zie Oe Meij t.a.p. voor aanvullende internationale literatuur.20 Uit het directe velVolg van zijn betoog blijkt dat de Meij met 'mag' in feite 'moet' bedoelt, nu hij daar spreekt van eendoor art. 31 lid 3 CMR gestelde "eis' dat de betreffende beslissingen afkomstig zijn van een bevoegde rechter.

8/10

HOU T HOF F B U RUM <A

exclusiviteit. 21 Dit wordt hieronder nader toegelicht.

2.2 De regeling van art. 31 CMR inzake rechterlijke bevoegdheid, erkenning en tenuitvoerleg-ging, heeft onmiskenbaar tot doel om het gevaar van tegenstrijdige beslissingen, waarvan

tenuitvoerlegging kan worden gevraagd, zo veel mogelijk te voorkomen.22 Dat doel wordt

bereikt door middel van een strenge litispendentie-bepaling in lid 2 en de doorwerkingdaarvan in de bepaling over erkenning en tenuitvoerlegging in lid 3 (zie § 17 supra). Metdat doel is het volstrekt onverenigbaar om het in art. 31 lid 3 opgenomen vereiste van be-voegdheid (in de zin van art. 31, leden 1 én 2, CMR) van de rechter van de staat van her-komst te laten doorkruisen door andere, generieke en meer toeschietelijke regelingen in-zake erkenning en executie, zoals die van titel 111 EEX-Verdrag resp. hoofdstuk lil EEX-Vo.23

2.3 Bovendien draagt de CMR een wezenlijk ander karakter dan normaaltypische bi- of multi-laterale ('loutere') erkennings- en executieverdragen c.q. -verordeningen, die (slechts) totdoel hebben in het algemeen het verkeer van (niet tot een specifiek onderwerp, zoals incasu internationaal wegvervoer, beperkte) rechterlijke vonnissen tussen staten te verge-makkelijken. De CMR beoogt daarentegen, mede blijkens haar preambule, uniforme voor-waarden te scheppen voor het internationale wegvervoer door onder meer de aansprake-lijkheid van de vervoerder op eenvormige wijze te regelen. Een wezenlijk onderdeel vandie uniforme regeling vormt nu juist de regeling betreffende bevoegdheid, litispendentie, entenuitvoerlegging.24 .

2.4 Ten slotte is aannemelijk dat bij het opstellen van de CMR, gezien de periode waarin ditgebeurde (begin van de SO'erjaren van de vorige eeuw), de vraag naar eventuele samen-loop met - laat staan posterieure - algemene erkennings- en executieregelingen nog niet

als een bijzonder in deze verdragstekst te expliciteren aandachtspunt was onderkend.25

De·opstellers zijn slechts daarom niet toegekomen aan het opnemen van een bepalingwaarin aan art. 31 CMR ten opzichte van dergelijke algemene, toen nog niet of nauwelijks

21 Haak, ETL 2004, p. 148.22 De Meij, a.w., p. 191.23 Zoals eerder opgemer1á in voetnoot 8 supra, beoogt het BGH nu juist om -In strijd met de leer van het 'Tatry'-arrest vanhet HvJ EG inzake bevoegdheid en litispendentie (art. 31 lid 2 CMR en art. 27 EEX-Vo) - aan met de Duitse uitleg vanart. 29 CMR 'onverenigbare uitspraken' van de Nederlandse rechter hun werking te ontnemen.24 Vgl. De Meij, a.w., p. 6<2S De CMR is ruim 12 jaar vóór het EEX-verclrag tot stand gekomen.

9/10

HOUTHOFF BURUMA

bestaande regelingen met zoveel woorden exclusiviteit is toegekend. Het internationaalprivaatrecht was op dit gebied ten tijde van de conceptie van de CMR nog lang niet zo ver

ontwikkeld als ten tijde van de opstelling van het EEX-verdrag.26 Het is volgens TNT ech-ter, gelet op al het bovenstaande, evident dat zodanige exclusiviteit wel degelijk het uit-gangspunt en oogmerk is geweest bij het ontwerpen van de regeling van art. 31 CMR.

CONCLUSIE

TNT verzoekt de Hoge Raad de bestreden beschikking van de Rechtbank Utrecht te vernietigenen, onder vernietiging van de beslissing van de Voorzieningenrechter d.d. 28 maart 2007, hetdoor AXA bij verzoekschrift d.d. 6 maart 2007 verzochte exequatur in te trekken resp. alsnog teweigeren, althans zodanige nadere voorziening als de Hoge Raad juist zal achten; kosten rech-tens.

~--.....envoud ingediend te 's-Gravenhage op 18 oktober 2007

2e Neervoort, lVR 2004-8, p. 221-222; Dorrestein, Recht van het intemationale wegvervoer (1977), p. 264.

10/10