1

#200 juni 2017

Actioma viert feest, proost op onze 200e editie!

MR. DR. V. TWEEHUYSENVerkrijgende verjaring revisited

MR. DRS. T.E.J.H. VAN GENNIPHet EHRM en de strafbaarstelling van het ontkennen van de Armeense genocide

Nijmeegs Juridisch Faculteitsblad

200

2

ContactStichting Nijmeegs Juridisch FaculteitsbladMontessorilaan 106525 HR NIJMEGEN

CorrespondentieadresPostbus 90496500 KK NIJMEGENinfo@actioma.euwww.actioma.eu

Bestuur / RedactieEmily van den Brink (voorzitter)Melike Yigit (penningmeester)Anna Cleuters (secretaris)

Redactieraadprof. mr. C.J.H. Jansenprof. mr. R.J.N. Schlössels

Raad van ToezichtIne van den Heuvel (faculteitsdirecteur)prof. mr. Steven Bartels (decaan)Jeroen MeijerChristiaan van der MeerIrene TheunisseHilde Cornelese

OntwerpJust Bam, Osswww.justbam.nl

DrukGLD Grafimedia, Arnhem

Oplage2750 exemplaren

ISSN1380-7129

AbonnementGratis op aanvraag (excl. verzendkosten). Stuur een e-mail naar info@actioma.eu

Adverteren?Neem contact op met Melike Yigitvia info@actioma.eu

Beste lezer, De champagne mag open, de ballonnen mogen de lucht in, de vlag mag uit… Waarom? Editie 200 is een feit! Al sinds 1979 is Actioma het officiële rechtenfaculteitsblad en de grootste van Nederland (daar mogen we best trots op zijn). In deze bijzondere editie hebben wij weer ons best gedaan om juridisch interessant leesvoer op papier te krijgen. Zo ongeveer ieder rechtsgebied is vertegenwoordigd in deze editie, dus voor elk wat wils. Ik geef hieronder een korte preview van wat deze editie te bieden heeft. Mr. drs. T.E.J.H. van Gennip opent deze editie met zijn artikel over de Armeense genocide en de strafbaarstelling van de ontkenning daarvan. Naar Zwitsers recht is ontkenning van genocide verboden. Toen de Turkse politicus Dogu Perinçek in 2005 op drie Zwitserse conferenties de Armeense genocide ontkende, ontstond een complexe juridische procedure bij het EHRM over de vrijheid van meningsuiting (art. 10 EVRM). Wat betekent dit arrest voor een (potentiële) strafbaarstelling van de ontkenning van genocide in Nederland?

Het volgende artikel is geschreven door mr. dr. V. Tweehuysen en gaat over verkrijgende verjaring – van bijvoorbeeld aan je tuin grenzende gemeentegrond. De Hoge Raad heeft het de laatste jaren druk met het wijzen van arresten over dit onderwerp. De auteur bespreekt in haar artikel vier belangrijke, recente arresten over dit onderwerp. Voor studenten is dit artikel extra interessant omdat het laat zien hoe je kritisch over een arrest kan nadenken (handig voor het schrijven van annotaties!). Daarna volgt een artikel over het strafrechtelijke onderzoek uitgevoerd en geschreven door mr. drs. R. Salet en prof. dr. ir. J.B. Terpstra. Bijna was sprake van een derde crisis in de opsporing omdat de aanpak van veelvoorkomende criminaliteit (VVC) tekortschoot. In 2012 werd, onder druk vanuit de politiek, gestart met een nieuwe, directere en snellere vorm van afdoening van VVC-zaken onder de naam ZSM (Zo Selectief, Snel, Simpel, Slim, Samen Mogelijk). De vraag is of de zorgvuldigheid en kwaliteit van beslissingen gewaarborgd blijft door de snelheid.

In de categorie Alumni is Serdar Oba aan het woord die medewerker is bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND). Deze organisatie is regelmatig doelwit van de politiek, de burger en de media. Serdar Oba vertelt hoe de overgang van

rechtenstudent naar medewerker van de IND is en toont aan dat ‘de opgedane kennis toepassen in de praktijk’ alles behalve vanzelfsprekend is. Vervolgens neemt mr. dr. J.A.F. Peters ons mee in het ambtenarenrecht. In onze samenleving neemt de ambtenaar als werknemer van de overheid een aparte positie in. Al tientallen jaren klinkt het geluid tot ‘normalisering’ (lees: privatisering) van het ambtenarenrecht. Naar verwachting treedt in 2020 de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren in werking. De huidige Ambtenarenwet uit 1929 en de ambtenaar zelf zullen daarbij een flinke metamorfose ondergaan.

In the International section in collaboration with student association SILA, Krishna Sellathurai writes about an (or: the most?) important subject in the history of the EU: the Brexit. The rising question is whether Great-Britain will gain or lose from the Brexit. It’s clear that they cannot expect to only profit from the good aspects of the EU and leave out the bad. What will the future of Great-Britain look like?

Prof. mr. C.W.M. Lieverse geeft ons een kijkje in de keuken van de financiële toezichtwetgeving. Zij doet dit aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016. In casu komt een effectenleasecontract tot stand tussen een particulier en de aanbieder van dit product via bemiddeling van een tussenpersoon. Destijds gold een vergunningplicht voor dergelijke tussenpersonen en een verificatieplicht voor aanbieders van financiële producten. Hoe werkt het niet voldoen aan deze plichten door in het aansprakelijkheidsrecht? Last but not least staat traditiegetrouw de column voor je klaar. Onze anonieme columnist laat je nadenken over het conformisme dat overal op onze faculteit zichtbaar is: van kledingstijl tot het gedrag van studenten tijdens werkgroepen. Waar komt dit eensgezinde gedrag vandaan en is het wenselijk om je soms níet te conformeren aan groepsgedrag?

Tot slot wil ik de schrijvers van deze editie bedanken voor hun bijdrage en wens ik je veel leesplezier toe!

Emily van den Brink, hoofdredacteur

"De champagne mag open, de ballonnen mogen de lucht in, de vlag mag uit… Waarom? Editie 200 is een feit!"

Melike Yigit - Emily van den Brink - Anna Cleuters

4

5

OnderzoekMr. drs. T.E.J.H. van GennipHet EHRM en de strafbaarstelling van het ontkennen van de Armeense genocide

OnderzoekMr. dr. V. TweehuysenVerkrijgende verjaring revisited

OnderzoekMr. drs. R. Salet en prof. dr. ir. J.B. TerpstraZSM in de praktijk: spanning tussen snelheid en zorgvuldigheid

AlumniSerdar ObaWerken bij de IND

OnderzoekMr. dr. J.A.F. PetersDe ambtenaar als publiekrechtelijke feniks

InternationalKrishna SellathuraiWill it make Britain great again?

OnderzoekProf. mr. C.W.M. LieverseTussenpersonen in de financiële sector

ColumnNaomi NemensOpmerking verdient… Conformisme

In dit nummer

6

14

20

28

30

38

44

50

6ONDERZOEK

Het EHRM en de strafbaarstelling van het ontkennen van de Armeense genocide De Turkse politicus Doğu Perinçek sprak in 2005 op een drietal conferenties in Zwitserland over ‘de leugen van de Armeense genocide’. De kwestie leek een simpele optelsom: ontkenning van genocide is naar Zwitsers recht verboden en Zwitserland erkent de Armeense genocide. In het licht van de vrijheid van meningsuiting ontspon hier niettemin een controversiële en complexe juridische kwestie.

Het leven in Zwitserland is duur, zo ook de boetes: door zijn uitlatingen kreeg Perinçek een fikse boete van 3000 CHF, hij kreeg bovendien 90 day-fines van 100 CHF per stuk en hij moest schadevergoeding betalen aan de Armeense associatie in Zwitserland (1000 CHF). De veroordeling bleef in stand tot aan de hoogste Zwitserse rechter.¹ Het Hof deed in 2013 al een uitgebreide uitspraak in het voordeel van Perinçek.² De Zwitserse regering

ONDERZOEK

7

Mr. drs. T.E.J.H. van GennipMr. drs. T.E.J.H. van Gennip is junior-docent en promovendus staatsrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen

verzocht vervolgens om een verwijzing naar de Grote Kamer. Er was inderdaad sprake van een buitengewone zaak; maar liefst zeventien rechters moesten zich gaan buigen over de kwestie. In het najaar van 2015 oordeelde de Grote Kamer uiteindelijk met tien rechters tegen zeven dat Zwitserland art. 10 EVRM had geschonden. Deze stemverhoudingen kenmerkten de controverse. De meerderheid van de Grote Kamer gebruikte 116 pagina’s om de uitspraak uit te kunnen leggen, nog afgezien van de concurring en dissenting opinions die daarop volgden.

"Er was inderdaad sprake van een buitengewone zaak; maar liefst zeventien rechters moesten zich gaan buigen over de kwestie"

In dit artikel beantwoord ik de volgende centrale vraagstelling: wat zijn de implicaties van dit arrest voor een potentiële strafbaarstelling van de ontkenning van genocide in Nederland? Om deze vraag te kunnen beantwoorden, loop ik langs een aantal interessante constitutioneelrechtelijke leerstukken. Ten eerste, deze zaak geeft een blik in de verschillende toepassingen van de consensusmethode door de rechters in de Grote Kamer. In hoeverre verschillen deze toepassingen en tot welke verschillende uitkomsten leiden deze (§2)? Ten tweede, we zien hier een voorbeeld van een zogenaamde procedurele toetsing door het Hof. Ik ga hier in op twee vragen. Wat voor toetsing is dit en waarom biedt deze hier uitkomst (§3)? Ten derde bespreek ik de kritiek

¹ Tribunal Federale 12 december 2007, nr. 6B 398/2007.² EHRM 17 december 2013, nr. 27510/08, (Perinçek t. Zwitserland).

8

die het arrest krijgt. Deze kritiek schuilt vooral in een vergelijking van deze casus met de problematiek rondom de strafbaarstelling van de ontkenning van de Holocaust (§4). Ten slotte volgt een antwoord op de centrale vraagstelling (§5). In de eerstvolgende paragraaf schets ik de achtergrond van de zaak.

§1 De strafbaarstelling van ontkenning van genocide in ZwitserlandHistorici zijn aldoor verdeeld over de vraag of er bij de dood van honderdduizenden Armenen vanaf 1915 sprake was van genocide door het Ottomaanse leger. Sommigen menen dat er sprake was van een burgeroorlog en een hongersnood; anderen spreken wél van een systematische uitroeiing van het Armeense volk. Dit artikel heeft niet ten doel hier positie in te nemen. Zwitserland erkent de Armeense genocide wel.³ Daarbij bevat de Zwitserse strafwet de volgende bepaling:

‘[…] wer öffentlich durch Wort, Schrift, Bild, Gebärden, Tätlichkeiten oder in anderer Weise eine Person oder eine Gruppe von Personen wegen ihrer Rasse, Ethnie oder Religion in einer gegen die Menschenwürde verstossenden Weise herabsetzt oder diskriminiert oder aus einem dieser Gründe Völkermord oder andere Verbrechen gegen die Menschlichkeit leugnet, gröblich verharmlost oder zu rechtfertigen sucht, […] wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft.’4

Naar aanleiding van de uitlatingen van Perinçek volgde een klacht van de Armeense associatie in Zwitserland op grond van dit artikel. De Zwitserse politierechter veroordeelde Perinçek en het Hof van het kanton Vaud verwierp vervolgens het beroep van Perinçek. Ook het hoogste Zwitserse gerecht (het Tribunale Federale) liet de veroordeling in stand. Perinçek stapte naar aanleiding daarvan naar het Hof in Straatsburg met een beroep op onder andere art. 10 EVRM.5 Ik ga voornamelijk in op het arrest van de Grote Kamer.

Het Hof geeft aan dat het niet zijn taak is om vast te stellen of er daadwerkelijk sprake is geweest van genocide in 1915.6 Het Hof gaat immers niet over de uitleg van het begrip genocide, maar het Hof gaat over de vraag of de strafbaarstelling in overeenstemming met art. 10 EVRM is. Daarvoor loopt het Hof de systematiek van art. 10 EVRM langs om te beoordelen of de veroordeling een schending van dat artikel oplevert. Het is zonneklaar dat de gedragingen van Perinçek onder de reikwijdte van art. 10 EVRM vallen. Hij is door de veroordeling duidelijk in zijn recht van meningsuiting aangetast.

Het Hof bekijkt voornamelijk de vraag of de Zwitserse autoriteiten de vrijheid van meningsuiting van Perinçek hadden mogen beperken. De eerste twee criteria van de beperkingssystematiek van art. 10 lid 2 EVRM leverden betrekkelijk weinig problemen op. 1. De beperkende maatregel was bij wet voorzien.7 Perinçek klaagde bij de Kleine Kamer weliswaar al dat de Zwitserse strafwet niet voldoende precies was en dat de beperking daarom niet voorzienbaar was. Er valt immers te twijfelen over wat precies onder ‘Völkermord’ viel in het licht van de Zwitserse strafbepaling. De Grote Kamer beaamde dat laatste, maar geeft aan dat een wet niet alle eventualiteiten hoeft te dekken. Het is soms wenselijk dat de wet het mogelijk maakt dat autoriteiten op veranderende omstandigheden kunnen anticiperen. De Kleine Kamer gaf overigens al eerder aan dat Perinçek kon weten dat Zwitserland de Armeense genocide erkent en dat ontkenning van genocide daar strafbaar was gesteld.8 2. Over de vraag of de inperking een legitiem doel diende, zal ik kort zijn. Het doel van de beperking lag in de bescherming van de rechten van anderen. Meer concreet ging het bij deze rechten om de waardigheid van de Armeense slachtoffers en hun afstammelingen.9 Zoals zo vaak bij het Hof spande deze kwestie vooral om de vraag of de inperking noodzakelijk is in een democratische samenleving. Daarover waren de meningen erg verdeeld binnen de Grote Kamer.

³ Zie hiervoor: http://www.swissinfo.ch/ger/nationalrat--voelkermord-an-armeniern/3679338 (datum raadpleging: 10 mei 2017).4 Art. 261 bis lid 4 Strafgesetzbuch.5 Andere rechten waar Perinçek zich op beriep (zoals de artikelen 7 en 17 EVRM) laat ik hier buiten beschouwing.6 P.B.C.D.F. van Sasse van Ysselt, annotatie bij EHRM 15 oktober 2015 (GK), nr. 27510/08, EHRC 2015/246, pt. 3. 7 Zie voor de criteria: EHRM 26 april 1979, nr. 6538/74, Series A. Vol. 30, NJ 1980, 146 m. nt. E.A. Alkema (Sunday Times t. VK), par. 49-53.8 EHRM 17 december 2013, nr. 27510/08, (Perinçek t. Zwitserland), par. 69-72.9 Ibid., par. 141 – 157.

ONDERZOEK

9

"Het Hof bekijkt voornamelijk de vraag of de Zwitserse autoriteiten de vrijheid van meningsuiting van Perinçek hadden mogen beperken"

§2 De dilemma’s van het HofDe vraag die nu voorligt luidt als volgt: was er sprake van een dwingende maatschappelijke behoefte om Perinçek te veroordelen? Was de bestraffing van Perinçek proportioneel ten opzichte van het daarmee te dienen doel? Het Hof moest hier een afweging maken tussen het recht op vrijheid van meningsuiting van Perinçek o.g.v. art. 10 EVRM en de bescherming van de rechten van de Armeniërs. De rechten van de Armeniërs moeten we plaatsen in het kader van art. 8 EVRM. Het recht op de eerbiediging van het privéleven weegt bij de Grote Kamer dus mee, gelet op de mogelijke aantasting van de waardigheid en identiteit van de Armeniërs door de uitlatingen van Perinçek. In mijn ogen spelen hier twee dilemma’s. 1. Er moet een afweging volgen tussen de uitingsvrijheid van Perinçek en het respect voor het privéleven van de Armeniërs. 2. Hoeveel beoordelingsruimte (margin of appreciation) moet Zwitserland krijgen om deze afweging zelf te maken? Oftewel, moet hier een intensief of een terughoudend toezicht volgen?

De meerderheid koos voor een beperkte beoordelingsruimte voor Zwitserland. Om welke redenen beperkte de meerderheid van de rechters deze ruimte? Verschillende argumenten spelen hierbij een rol, maar één daarvan verdient bijzondere aandacht: de zogenaamde consensusmethode. Deze methode is een belangrijk instrument voor het Hof om de beoordelingsruimte te bepalen. De ratio achter deze methode lijkt simpel: als er weinig consensus bestaat tussen de lidstaten, dan is er een grote beoordelingsruimte voor de nationale autoriteiten; als er veel consensus bestaat, dan is een intensiever toezicht mogelijk door het Hof. Voor het Hof is dit een instrument om voor draagvlak te zorgen voor zijn uitspraken. Het onderzoek naar consensus kan

zich toespitsen op (1) het belang van de inperkende maatregel, (2) de toelaatbaarheid van een beperking van het grondrecht als zodanig en (3) de modaliteit van de beperking. Vaak is het bij de laatste categorie lastiger om consensus te vinden.¹0

Hoe pakt de consensusmethode nu in casu uit? Interessant is hier dat het Hof een landenanalyse heeft gemaakt. Er bestaan aldus het Hof vier categorieën landen in het kader van het (al dan niet) verbieden van de ontkenning van genocide: a. landen die ontkenning van genocide niet strafbaar stellen (Denemarken, Zweden en het Verenigd Koninkrijk); b. landen die alleen een ontkenning van de Holocaust strafbaar stellen (Duitsland, Oostenrijk en Nederland), c. landen die naast de ontkenning van misdaden van de nazi’s ook de ontkenning van zogenaamde ‘communist crimes’ verbieden (Tsjechië en Polen). d. de laatste categorie landen stelt iedere vorm van ontkenning van genocide strafbaar (waaronder Zwitserland). Zwitserland begeeft zich dus aan het uiterste van dit spectrum.¹¹ Bijzonder is dat het Hof beweert dat deze diversiteit aan opvattingen tussen de landen niet met zich brengt, dat er een grotere beoordelingsruimte voor Zwitserland moet zijn. Sterker nog, uit het gebrek aan consensus leidt het Hof af dat Zwitserland een betere belangenafweging had moeten maken (ik kom daar in §3 op terug). Juist op dit punt zijn zeven rechters het niet eens.

In hun joint dissenting opinion geven Spielmann e.a. juist aan dat Zwitserland niet de beoordelingsruimte heeft overschreden. Opvallend is hoe anders zij naar de betreffende consensusmethode kijken. Immers, de

"Er bestaan aldus het Hof vier categorieën landen in het kader van het (al dan niet) verbieden van de ontkenning van genocide"

dissenters gaan ervan uit dat deze onenigheid tussen de landen moet leiden tot een grotere beoordelingsruimte. Zij vatten de consensusmethode traditioneel op: als er consensus is over de vraag of de strafbaarstelling van de ontkenning van genocide proportioneel is, dan kan er strikt

¹0 J. H. Gerards, EVRM – algemene beginselen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p 193-199.¹¹ EHRM 15 oktober 2015 (GK), nr. 27510/08, par. 255 - 257.

10

toezicht worden gehouden. Er is echter geen consensus en daarom dient de rechter zich terughoudend op te stellen en een grotere ruimte aan de lidstaten te laten. Daarom nemen zij onder andere geen schending van art. 10 EVRM aan.¹²

Ironisch genoeg blijkt er geen overeenstemming te bestaan over het gebruik van de consensusmethode. De dissenters gebruiken deze methode op de gebruikelijke wijze, terwijl de meerderheid van het Hof de consensusmethode nu verdisconteren in een bredere afweging met een heel ander oordeel als gevolg. We stuiten hier op een kerndilemma van het Hof. De dissenters zien het Hof hier graag in een meer subsidiaire rol ten opzichte van de nationale instantie. De meerderheid zet juist in op een sterkere vorm van supervisie. Voor deze sterkere vorm wendt de meerderheid zich tot een procedurele vorm van toetsing.

§3 Procedurele toetsing Het Hof volgt zoals gezegd het pad van een procedurele toetsing. Wat is dat voor type toetsing? De rechter kijkt bij een procedurele toets niet zozeer naar de rechtmatigheid van de uitkomst van de Zwitserse rechtsprocedure, maar juist of deze uitkomst op zorgvuldige wijze tot stand was gekomen.¹³ De vraag is dan: heeft er überhaupt een adequate belangenafweging plaatsgevonden? Met een dergelijke toets stelt de rechter zich intensiever op ten aanzien van procedurele aangelegenheden.

Wat heeft Zwitserland dan procedureel nagelaten? Het Hof kijkt onder meer naar het wetgevingsproces. Belangrijk hierbij is hoe Zwitserland tot deze strafbaarstelling is gekomen. Saillant is overigens dat de Zwitserse regering bij de behandeling van het wetsvoorstel had gewezen op een potentieel conflict dat zou kunnen ontstaan met het oog op de vrijheid van meningsuiting.¹4 Dit kan er mede toe leiden dat de Zwitserse rechter een meer zorgvuldige afweging had moeten maken.

Heeft de Zwitserse rechter een dergelijke afweging gemaakt in het licht van art. 10 lid 2 EVRM? Het Hof ontkent dit stellig. Het Hof stelt immers dat de Zwitserse rechter onvoldoende rekening heeft gehouden met de volgende aspecten. Ten eerste, de vrijheid van meningsuiting (waar Perinçek een beroep op doet) behoort tot de essentiële grondslagen van een democratische samenleving. Dat weegt zwaar mee. Ten tweede, de uitlatingen hadden niet ten doel om op te roepen tot haat of intolerantie. In Zwitserland waren er volgens het Hof verder geen hoge spanningen of gevoeligheden omtrent de Armeense kwestie. Ten derde, het meest in het oog springende argument gaat over het gebrek aan consensus tussen de lidstaten. Zoals ik in de tweede paragraaf al heb uiteengezet draagt dit aspect juist niet bij aan een grotere beoordelingsruimte. Het feit dat er geen consensus is, betekent dat de rechter de afweging hier ook anders had kunnen maken. Dat is een hele andere implicatie van het gebrek aan consensus. Ten vierde, de mate van aantasting van de rechten van de Armeense gemeenschap legt – aldus het Hof – onvoldoende gewicht in de schaal om tot de afweging te komen die de Zwitserse rechter heeft gemaakt. Er was in Zwitserland geen grote Armeense gemeenschap ten tijde van de uitlatingen van Perinçek. Al deze factoren waren nauwelijks meegenomen in de oordelen van de Zwitserse rechters. De Zwitserse rechters hadden de wet namelijk vrij ‘binair’ toegepast, zonder al te veel in te gaan op de bovenstaande factoren in het kader van de noodzakelijkheid van de beperking in een democratische samenleving.¹5

De meerderheid zag hierin een procedureel gebrek en juist op dit punt volgt een intensiever toezicht. Het Hof ontwijkt zo op begrijpelijke wijze een principiële uitspraak over de verenigbaarheid van de strafbaarstelling van de ontkenning van de Armeense genocide ‘an sich’ met het EVRM. Het is mijns inziens verstandig dat het Hof geen principiële uitspraak heeft gedaan over een dergelijk beladen onderwerp. Die principiële keuze ligt eerder bij de lidstaten. Let wel,

¹² Zie par. 9 van de dissenting opinion van Spielman e.a. bij: EHRM 15 oktober 2015 (GK), nr. 27510/08. Overigens is het opmerkelijk dat deze dissenters wel expliciet aangeven dat de Armeense genocide heeft plaatsgevonden (zie par. 2), maar dat zij deze stelling niet relevant achten ter beantwoording van de rechtsvraag of er sprake is van een schending van art. 10 EVRM. ¹³ J. H. Gerards, EVRM – algemene beginselen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2011, p 211.¹4 EHRM 15 oktober 2015 (GK), nr. 27510/08, par. 34.¹5 EHRM 15 oktober 2015 (GK), nr. 27510/08, par. 229 - 282.

ONDERZOEK

11

het Hof zegt dus niet dat de strafbaarstelling van de ontkenning van de Armeense genocide op geen enkele wijze mogelijk is. Wel eist het Hof een zorgvuldige afweging in het kader van art. 10 lid 2 EVRM.

§4 Een vergelijking tussen de Armeense genocide en de HolocaustDe uitkomst van het arrest valt toe te juichen, omdat het Hof sterk insisteert op een open en vrij publiek debat over de geschiedenis; de rationale is hier dat niet de autoriteiten te bepalen hebben hoe geschiedenis moet worden geschreven. Toch heeft het arrest een achilleshiel en deze zit in het volgende.

Het Hof stelt namelijk dat het bij hen niet gaat om de vraag of er daadwerkelijk sprake is geweest van genocide in Armenië. Het antwoord op die vraag mag dus geen rol spelen. Het is dus niet relevant of er in Armenië daadwerkelijk genocide heeft plaatsgevonden. Juist omdat deze vraag geen rol speelt, is het interessant dat strafbaarstellingen van ontkenningen van de Holocaust in de regel geen schending van art. 10 EVRM opleveren en dat in deze zaak wel sprake is van een schending. Op welk criterium staaft het Hof dan het verschil in benadering?

Het Hof baseert zich hier op de geografische aspecten en tijdsaspecten. Er is namelijk geen (geografisch) verband tussen Zwitserland en de gebeurtenissen in het Ottomaanse rijk in 1915. Er liggen bovendien geen gevoeligheden in Zwitserland, behalve dan in een slechts kleine Armeense gemeenschap in Zwitserland.¹6 Tevens is er haast een eeuw verstreken, waardoor het belang is teruggelopen om hier strafrechtelijk op te treden ten behoeve van de Armeniërs.¹7 Deze argumenten wegen mee om minder gewicht te leggen bij de belangen van de Armeense gemeenschap.

De dissenters stellen juist de zwakheid van deze redenering aan de kaak. Strookt de inachtneming van de geografische aspecten en tijdsaspecten wel met de universalistische intentie om de rechten in het licht van art. 8 EVRM voor een ieder te beschermen? Verwatert de bescherming van groeperingen die door genocide

zijn getroffen uiteindelijk niet door deze geografische en temporele aspecten?¹8 De methode van het Hof kan zodoende implicaties hebben bij ontkenningen van bijvoorbeeld de genocide in Rwanda in 1994. Deze genocide vond weliswaar recenter plaats, maar ligt geografisch verder van de Europese landen. Bij het geografische aspect speelt ook een rol of er een gemeenschap is in het land waar de ontkenning van genocide strafbaar is gesteld. Bij de vraag of een strafbaarstelling van een ontkenning van genocide conform art. 10 lid 2 EVRM is, speelt dus mee of er een aanzienlijke Rwandese gemeenschap (gelet op het bovenstaande voorbeeld) in een land aanwezig is die door de ontkenning wordt geraakt. Echter, denkbaar is nu dat de zeer kleine Rwandese (evenals de Armeense) gemeenschap juist minder bescherming geniet o.g.v. geografische aspecten, dan de Joodse gemeenschap bij een ontkenning van de Holocaust. Dit lijkt mij enigszins willekeurig.

"Bij het geografische aspect speelt ook een rol of er een gemeenschap is in het land waar de ontkenning van genocide strafbaar is gesteld"

§5 De strafbaarstelling van ontkenning van genocide in NederlandTot slot keer ik terug naar de centrale vraagstelling: wat zijn de implicaties van dit arrest voor een (potentiële) strafbaarstelling van de ontkenning van genocide in Nederland? In Nederland kan het ontkennen van de Holocaust een strafbaar feit opleveren in het licht van vooral art. 137c Sr (groepsbelediging).¹9 Een meer expliciete bepaling kent het Nederlandse recht niet. Er is momenteel wel een initiatiefvoorstel aanhangig bij de Tweede Kamer, maar dat voorstel ligt stil. Het voorstel beoogt de ontkenning van de strafbaarstelling van genocide expliciet strafbaar te stellen.²0 Bij een mogelijke verdere parlementaire behandeling kan het arrest aanknopingspunten ter discussie bieden. De wetgever kan zonder meer een specifieke bepaling

¹6 Ibid., par. 242-248.¹7 Ibid., par. 250.¹8 Zie par. 6 van de dissenting opinion van Spielman e.a. bij: EHRM 15 oktober 2015 (GK), nr. 27510/08.¹9 Kamerstukken II 2008/09, 30 579, 7, p. 4.²0 Kamerstukken II 2005/06, 30 579, 2.

12

maken inzake de strafbaarstelling van ontkenning van genocide (in het algemeen). Daaraan staat het arrest niet in de weg.

Een implicatie van het arrest Perinçek t. Zwitserland is wel dat een veroordeling van ontkenning van de Armeense genocide (of andere vormen van genocide) er niet makkelijker op zal worden. Strafbaarstelling van een ontkenning van de Holocaust zal echter geen problemen opleveren gelet op de jurisprudentie van het Hof.²¹

Het ligt overigens niet voor de hand dat in Nederland een dergelijke strafbaarstelling voor ontkenning van de Armeense genocide snel zal voorkomen. Immers, Nederland erkent de Armeense genocide niet. Mocht het wel ooit zover komen of Nederland erkent andere gebeurtenissen als genocide (en de ontkenning ervan strafbaar stelt), dan zal de rechter gelet op Perinçek t. Zwitserland een adequate belangenafweging moeten maken in het kader van het vrije woord.

"Een implicatie van het arrest Perinçek t. Zwitserland is wel dat een veroordeling van ontkenning van de Armeense genocide (of andere vormen van genocide) er niet makkelijker op zal worden"

²¹ Zie voor een overzicht: EHRM 15 oktober 2015 (GK), nr. 27510/08, par. 209 – 212. Overigens is de werkelijkheid complexer, omdat er diverse varianten zijn van ontkenningen van de Holocaust. Denk bijvoorbeeld als iemand het aantal slachtoffers of een specifieke gebeurtenis ontkent of betwist. Deze overwegingen laat ik hier verder buiten beschouwing. Zie hierover bijvoorbeeld: U. Belavusau, Armenian Genocide v. Holocaust in Strasbourg: Trivialisation in Comparison, VerfBlog, 2014/2/13, http://verfassungsblog.de/armenian-genocide-v-holocaust-in-strasbourg-trivialisation-in-comparison/, (datum raadpleging: 10 mei 2017).

ONDERZOEK

13

Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland, wordt geschreven voor en door studenten,

docenten en andere juridische professionals. We speuren ieder kwartaal weer naar nieuw talent.

Heb jij een passie voor het geschreven woord?

Stuur ons een mailtje naar info@actioma.eu en wij nemen

contact met je op.

SCHRIJF MEE!

14

Mr. dr. V. TweehuysenMr. dr. V. Tweehuysen is universiteit docent Burgerlijk recht aan de Radboud Universiteit Nijmegen en professional support lawyer bij Loyens & Loeff

Verkrijgende verjaring revisitedVerkrijging door verjaring is aan de orde van de dag: particulieren die als buren onderling ruziën over waar de schutting nou precies hoort te staan en of de ene buur dan misschien dat ene strookje grond inmiddels al door verjaring heeft verkregen; aan tuinen grenzende groenstroken van de gemeente die in gebruik worden genomen waardoor de gemeente in sommige gevallen haar eigendom verliest; en ga zo maar door. Rechtspraak.nl en de afleveringen van de Rijdende Rechter staan er bol van. De afgelopen twee jaar heeft de Hoge Raad een aantal belangrijke arresten gewezen over verkrijging door verjaring die stof geven tot nadenken. In deze bijdrage bespreek ik deze arresten kort en geef ik telkens aan waarin naar mijn mening de stof tot overdenking gelegen is.

"De afgelopen twee jaar heeft de Hoge Raad een aantal belangrijke arresten gewezen over verkrijging door verjaring die stof geven tot nadenken"

De uitbreidende erfpachterHet eerste arrest is van 4 september 2015¹ en is van belang voor het leerstuk van interversie van houderschap, dat terug is te vinden in art. 3:111 BW.² Dat artikel bepaalt dat “wanneer men heeft aangevangen krachtens een rechtsverhouding voor een ander te houden, men daarmede onder dezelfde titel voort[gaat], zolang niet blijkt dat hierin verandering is gebracht, … ” De genoemde verandering kan slechts bewerkstelligd worden “hetzij ten gevolge van een handeling van hem voor wie men houdt, hetzij ten gevolge van een tegenspraak van diens recht.” Een houder kan zichzelf dus niet door enkele wilswijziging van houder tot bezitter maken. En van de twee mogelijkheden die bestaan om het houderschap te wijzigen zal in verjaringsgevallen niet snel sprake zijn. Dit wordt wel samengevat met het ‘adagium’ ‘eens houder, altijd houder’. Is iemand op een zeker moment dus houder van een stuk grond, wordt verkrijging door verjaring zeer problematisch. De huurder van een stuk grond kan dat dus nooit door verjaring verkrijgen. Hetzelfde geldt voor

ONDERZOEK

15

ONDERZOEK

een geleende fiets en voor een aangrenzend strookje dat de huurder in gebruik neemt. Toch?

Niet dus. In het arrest van 4 september 2015 wordt met een kunstige interpretatie van de feiten door het hof het interversieverbod omzeild, en de Hoge Raad gaat daarin mee. Waar ging het om? Westendorp heeft al ruim twintig jaar een strook grond van de gemeente Arnhem in gebruik die grensde aan zijn tuin. Westendorp was echter geen eigenaar van de grond waarop zijn huis met tuin stond. Hij was eerst huurder en later erfpachter van

die grond van de gemeente. Pas in 1994 verkreeg hij de eigendom van die grond. Heeft hij de naastgelegen strook grond waarom het gaat nu altijd als houder voor de gemeente gehouden, net als de grond die hij huurde en later als erfpachter voor de gemeente hield? Dat lijkt wel voor de hand te liggen als de strook één geheel vormt met de rest van de grond, waarvan zeker is dat die krachtens een bepaalde rechtsverhouding voor de grondeigenaar wordt gehouden. En als dat zo is, staat het interversieverbod eraan in de weg dat Westendorp bezitter van de strook is geworden.

¹ HR 4 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2463, JOR 2015/352, NJ 2016/309 (Gemeente Arnhem/Westendorp).² Zie over dit leerstuk Asser/Bartels & Van Mierlo 3-IV 2013/167 met verdere verwijzingen.

16

Het hof oordeelt echter anders. Het hof oordeelt dat toen Westendorp in 1994 eigenaar werd van de grond die hij voorheen in erfpacht had, hij ook bezitter werd van de bewuste strook grond. “Omdat Westendorp geen erfpachter van de strook is geweest – en dus ook geen houder – geldt hier niet het interversieverbod van artikel 3:111 BW (…)”, zie r.o. 4.6 van het arrest van het hof.

Naar het oordeel van het hof is dus sprake van bezit. Omdat Westendorp niet als te goeder trouw (art. 3:11 BW, vgl. ook art. 3:23 BW) aangemerkt kon worden was van verkrijgende verjaring (art. 3:99 BW) geen sprake. Het komt dus aan op verkrijging door bevrijdende verjaring op grond van art. 3:105 jo. 306 BW. Ten tijde van de procedure was nog geen twintig jaar verstreken sinds Westendorp bezit had verkregen. Maar dat hoeft voor Westendorp niet het einde van het verhaal te zijn. Art. 3:314 lid 2 BW bepaalt immers dat de verjaring begint te lopen de dag na verkrijging van bezit óf de dag nadat de onmiddellijke opheffing gevorderd kon worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt. Het is dus niet zo dat voor een geslaagd beroep op art. 3:105 BW sprake moet zijn van bezit gedurende 20 jaar (anders dan bij art. 3:99 BW, waar bezit gedurende 3 of 10 jaar is vereist). Nee, de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit moet zijn verjaard, en ingevolge art. 3:314 lid 2 BW kan die termijn ook al gaan lopen vóórdat sprake is van bezit! Op zich was dat al bekend, het was alleen in verband met het interversieverbod van art. 3:111 BW nogal moeilijk een concrete toepassing hiervoor te bedenken. Die toestand waarvan het latere bezit de voortzetting vormt, zal toch al gauw kwalificeren als houderschap – en vanwege art. 3:111 BW werd aangenomen dat wijziging van dat houderschap in bezit praktisch onmogelijk was. Dit arrest van de Hoge Raad leert ons dat dat te kort door de bocht geredeneerd was.

"Dit arrest van de Hoge Raad leert ons dat dat te kort door de bocht geredeneerd was"

Omdat het hof oordeelde dat Westendorp vóór de eigendomsverkrijging in 1994 geen houder was –en

daarna bezitter – levert het interversieverbod van art. 3:111 BW geen problemen op. De toestand van vóór de eigendomsverkrijging merkt het hof aan als een toestand als bedoeld in art. 3:314 lid 2 BW, zodat aan alle vereisten van art. 3:105 BW is voldaan. Uitgaande van deze feitelijke vaststellingen klopt de redenering van het hof. De Hoge Raad laat het arrest van het hof dan ook in stand. Toch is dit niet zo evident, getuige alleen al de contraire conclusie van de A-G. Bij een iets andere interpretatie van de feiten – namelijk indien Westendorp vóór 1994 wel als houder van strook was aangemerkt – had de uitkomst geheel anders kunnen zijn. Het is ook denkbaar dat de Hoge Raad de motiveringsklacht had laten slagen, omdat er best nog vraagtekens te zetten zijn bij de motivering die het hof geeft. Met dit arrest lijkt bijvoorbeeld een soort ‘derde smaak’ van houderschap te zijn geïntroduceerd:³ vóór de eigendomsverkrijging in 1994 was Westendorp houder noch bezitter van de strook, terwijl er wel een toestand was waarvan het bezit de voortzetting vormt (art. 3:314 lid 2 BW).

"Met dit arrest lijkt bijvoorbeeld een soort ‘derde smaak’ van houderschap te zijn geïntroduceerd"

Het is daarom niet helemaal duidelijk hoe we dit arrest dogmatisch moeten inpassen. Is er naast bezit en houderschap nog een derde variant? Of moeten we de verklaring voor dit arrest erin zoeken dat het hof oordeelde dat Westendorp geen erfpachter en dus geen houder van de strook was? Hij was simpelweg nooit krachtens een rechtsverhouding de zaak gaan houden voor de gemeente, zodat art. 3:111 BW toepassing mist. En is dit een correcte interpretatie van de feiten door het hof?4 Of zouden we, zoals de A-G,5 moeten aannemen dat geen onderscheid te maken is in het houden (voor zichzelf dan wel voor een ander) van een stuk grond dat zich als één geheel aan ons presenteert, zoals hier het geval is met het in eigendom overgedragen perceel en het aansluitende litigieuze stuk grond? Vragen genoeg.6 Vanuit praktisch oogpunt echter is met dit arrest duidelijk geworden dat een houder van een stuk grond, zoals een huurder of erfpachter, een aangrenzend stuk grond door

³ Zie de noot van H.W. Heyman bij dit arrest in JOR 2015/352 en de noot van H.J. Snijders bij dit arrest in NJ 2016/309. 4 Zie de noot van H.J. Snijders bij dit arrest in NJ 2016/309.5 Conclusie A-G, ECLI:NL:PHR:2015:505, onder 19. 6 Zie voorts J.E. Jansen, “Drie uitspraken over erfpacht, inbezitneming en art. 3:105 BW”, MvV 2015-9, p. 255-263.

ONDERZOEK

17

verjaring kan verkrijgen indien die houder op een later moment eigenaar wordt van het door hem gehuurde of in erfpacht verkregen stuk grond.

Vogelzang/LandgraafUit het vorige arrest dat ik besprak blijkt al dat het bezit vaak een lastig te nemen hobbel is voor verkrijging door verjaring. Dit is een kwestie die zowel bij art. 3:99 als 105 BW speelt. Uit een arrest van de Hoge Raad van 18 september 20157 wordt duidelijk dat een eenvoudige redenering die men in dat kader soms geneigd was te hanteren, niet opgaat.

De redenering gaat ongeveer als volgt. Bezit is in zekere zin het tegenovergestelde van houderschap. Bezit is namelijk het houden van een goed voor zichzelf en houderschap is het houden van een goed voor een ander (art. 3:107 BW). Van bezit gaat eigendomspretentie uit, en gedraag je je net zoals een houder zich zou (kunnen) gedragen ten opzichte van de zaak, dan blijkt daaruit die eigendomspretentie dus niet – er is meer nodig. Als iemand in een concreet geval de feitelijke macht uitoefent op een wijze zoals een houder dat zou doen, dan is dat dus niet genoeg voor het aannemen van bezit; de uiterlijke feiten (art. 3:108 BW) wijzen dan niet op bezit.

Dit leek een handige vuistregel. Deze wijze van redeneren is nu echter door de Hoge Raad afgesneden. En terecht, want zij is wat te ongenuanceerd.8 Waar ging het om in deze zaak? Een strook grond van de gemeente was door Vogelzang bij zijn tuin getrokken. Op die strook was een stenen nummerbord met het huisnummer geplaatst en een pad aangebracht dat alleen toegang geeft tot de woning van Vogelzang. Het hof oordeelt over deze feiten dat zij niet duiden op een eigendomspretentie; ook een huurder kan een stenen nummerbord plaatsen en een pad aanleggen (r.o. 4.13 van het arrest van het hof). Er waren door Vogelzang nog meer omstandigheden aangevoerd waaruit zijn bezit zou blijken, maar hef hof ging daarin niet mee: geen bezit en geen verkrijging door verjaring. In cassatie gaat het om de overweging over het zojuist genoemde stenen nummerbord en pad.

De Hoge Raad oordeelt dat het hof hiermee een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. In r.o. 3.4.2 geeft de Hoge Raad eerst een lesje bezit. De Hoge Raad vervolgt in r.o. 3.4.3: dat een huurder ook op deze manier de feitelijke macht over de zaak uit had kunnen oefenen, betekent nog niet dat geen sprake is van bezit. (Ook niet dat er wél sprake is van bezit, overigens, want daar zegt de Hoge Raad niets over.) Dat een huurder op vergelijkbare wijze de macht over de zaak uit had kunnen oefenen, is pas van belang als er objectieve aanwijzingen zijn dat de machtsuitoefening door Vogelzang daadwerkelijk die van een huurder was. De Hoge Raad legt niet uit wat die objectieve aanwijzingen zouden kunnen zijn. Ik denk aan de situatie dat Vogelzang grond van de gemeente zou huren9 en de naastgelegen strook als één geheel met de gehuurde grond in gebruik heeft.¹0

Een interessante vraag is wat de betekenis van dit arrest is voor verkrijging door verjaring van beperkte rechten. Neem bijvoorbeeld verkrijging van het recht van erfdienstbaarheid door verjaring. Bezit van de erfdienstbaarheid – bijvoorbeeld een recht van overpad – wordt als een bijna onmogelijk te nemen horde beschouwd. Hoe valt immers naar verkeersopvatting uit de uiterlijke feiten (art. 3:108 BW) af te leiden of iemand over de grond loopt op basis van toestemming, louter gedogen of op grond van bezit van een erfdienstbaarheid?¹¹ Wordt nu met dit arrest in de hand het aannemen van bezit van een erfdienstbaarheid ietsje makkelijker, omdat je (zonder objectieve aanwijzingen in die richting) niet de redenering mag hanteren dat het dagelijks over een pad van de buurman lopen ook op toestemming gebaseerd had kunnen zijn en er dus niet voldoende ‘bezitsdaden’ worden uitgeoefend?

Eisers/Gemeente Nuenen Dit derde arrest dateert van 8 juli 2016¹² en gaat ook over de vraag wanneer sprake is van bezit. De zaak werd door de Hoge Raad afgedaan met art. 81 RO, dus in de uitspraak van de Hoge Raad valt geen informatie over de zaak te vinden. We zullen het moeten doen met de uitspraak van het hof en met de conclusie van de A-G,

7 HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, NJ 2016/78 (Vogelzang/Landgraaf). 8 Zie de noot van Verstijlen onder het arrest in NJ 2016/78 met verdere verwijzingen. 9 Of in erfpacht zou hebben, vergelijk het als eerst besproken arrest. ¹0 Verstijlen wijst in zijn noot onder het arrest in NJ 2016/78 in nr. 9 op het incasseren van betalingen, wat daarmee samenhangt. ¹¹ Vgl. S.E. Bartels in zijn noot bij het arrest HR 2 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK6588 (Rodewijk/Bouwman), AAe 2010, p. 598 over het ‘bezittersloopje’. ¹² HR 8 juli 2016, ECLI:NL:HR:2016:1469, afgedaan met art. 81 RO, zie dus vooral ook de conclusie, ECLI:NL:PHR:2016:198 en 21 april 2015, ECLI:NL:GHSHE:2015:1487.

18

al weten we natuurlijk niet zeker of de Hoge Raad het cassatieberoep verwerpt om exact dezelfde redenen als de A-G.

In de lagere jurisprudentie, met name in die van het Hof ’s-Hertogenbosch, maar ook in die van andere ressorten,¹³ is een lijn te zien waarin wordt aangenomen dat minder snel sprake is van bezit als het gaat om gemeentegrond dan wanneer het gaat om grond van een particulier. Kort gezegd kun je dus eerder door verjaring eigenaar worden van een strook grond van de buurman omdat de schutting verkeerd staat, dan van de strook gemeentegroen die achter je tuin ligt en die je in de loop der jaren ‘subtiel’ bij je tuin hebt getrokken.

"In de lagere jurisprudentie, met name in die van het Hof ’s-Hertogenbosch, maar ook in die van andere ressorten, is een lijn te zien waarin wordt aangenomen dat minder snel sprake is van bezit als het gaat om gemeentegrond dan wanneer het gaat om grond van een particulier"

Een geval uit deze lijn van lagere jurisprudentie was aan de orde in dit arrest van de Hoge Raad. In cassatie wordt (onder meer) de volgende overweging van het hof aangevochten:¹4 de rechtbank heeft terecht “vooropgesteld dat bij onroerende zaken […] niet snel een intentie tot het houden voor zichzelf door een niet rechthebbende pleegt te worden aangenomen. Dat

geldt naar het oordeel van het hof temeer bij stroken publieke eigendom die grenzen aan percelen die aan privépersonen in eigendom toebehoren” (r.o. 3.3.3). Tja, tegen zo’n feitelijke vaststelling dat iets ‘pleegt te worden aangenomen’ kan weinig ingebracht worden. Als dat pleegt te worden aangenomen, dan is dat zo. De A-G concludeert ook langs deze lijn.¹5

De écht interessante vraag is natuurlijk: is het ook een goede zaak dat dit pleegt te worden aangenomen? Is dit een bestaande norm en/of is dit een norm die we zouden moeten willen hanteren? In de onderhavige zaak valt uit de uitspraak van het hof geen duidelijke normatieve voorkeur af te leiden, maar er zijn ook uitspraken waarin het hof iets verder lijkt te gaan.¹6 Ook de A-G neigt enigszins die kant op.¹7 Is dat terecht? De A-G bespreekt het onderwerp zeer genuanceerd en geeft terecht aan dat alle omstandigheden van belang zijn om te beoordelen of sprake is van bezit – en dus ook de publieke bestemming van de grond. Maar kunnen en moeten we verder gaan dan dat en een algemene regel formuleren?

Gemeente Heusden/VerweerdersVers van de pers is het laatste arrest dat ik bespreek.¹8 Het is een opmerkelijk arrest. Niet zozeer vanwege datgene waar de zaak over ging, maar vooral vanwege waar de zaak niet over ging. De zaak ging namelijk niet over de vraag of de grondeigenaar die zijn recht verliest nog een actie uit onrechtmatige daad in kan stellen tegen degene die de grond door verjaring op grond van art. 3:105 BW heeft verkregen. Toch gaf de Hoge Raad in een overweging ten overvloede antwoord op deze vraag. Het antwoord luidt – en ook dat is verassend – ja. In de literatuur is enkele jaren terug een debat gevoerd over de vraag of de grondeigenaar die door de werking van art. 3:105 BW zijn eigendom verliest nog een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking in kon stellen.¹9 De

¹³ Rb. Noord-Holland 25 mei 2016, ECLI:NL:RBNHO:2016:4185. ¹4 Conclusie A-G, ECLI:NL:PHR:2016:198, onder 2.10-11.¹5 Conclusie A-G, ECLI:NL:PHR:2016:198, onder 2.10-11. ¹6 Hof ’s-Hertogenbosch 11 oktober 2016, ECLI:NL:GHSHE:2016:4559, r.o. 3.8.1, waarin het hof nog steeds spreekt van ‘pleegt te worden aangenomen’, maar daaraan diverse wenselijkheidsargumenten toevoegt, die het geheel toch een normatief tintje geven. ¹7 Conclusie A-G, ECLI:NL:PHR:2016:198, onder 2.10-11.¹8 HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309.¹9 B. Hoops & L.C.A. Verstappen, “Van 20 naar 40 jaar: De Hoge Raad helpt eigenaars in de strijd tegen landjepik”, WPNR 2017/7143.

ONDERZOEK

19

meningen verschilden daarover, maar iedereen leek het erover eens dat een actie uit onrechtmatige daad in ieder geval uitgesloten was. Misschien nam men impliciet aan dat een eventuele vordering tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad is verjaard op het moment dat de eigendom door verjaring is verkregen. De Hoge Raad oordeelt nu dat dat niet het geval is.

Het betrof een geval waarin het hof oordeelde dat de verweerders een strook grond van de gemeente door verjaring in eigendom hadden verkregen. In het arrest van de Hoge Raad zijn in r.o. 3.4-5 nog enkele interessante overwegingen over bezit te vinden in lijn met de hiervoor besproken arresten. Ik ga daarop echter niet in, maar sta stil bij de overweging ten overvloede in r.o. 3.7.1 e.v. De uitkomst van r.o. 3.4-5 is in ieder geval dat verweerders op grond van art. 3:105 BW door verjaring eigenaar zijn geworden.

De Hoge Raad overweegt dat in zo’n geval de voormalig grondeigenaar een actie uit onrechtmatige daad in kan stellen tegen de bezitter, die willens en wetens (te kwader trouw) de grond van een ander in bezit heeft genomen. Als aan de overige voorwaarden voor een actie uit onrechtmatige daad is voldaan, kan schadevergoeding worden gevorderd, waarbij het – nog steeds aldus de Hoge Raad – voor de hand ligt dat de rechter de bezitter op de voet van art. 6:103 BW veroordeelt bij wijze van schadevergoeding de zaak terug over te dragen. De Hoge Raad merkt tot slot nog op: a) dat de bezitter de benadeelde niet kan tegenwerpen dat deze laatste heeft nagelaten regelmatig onderzoek te doen naar eventuele inbezitnemingen; en b) dat de vordering tot

²0 Vgl. B. Hoops & L.C.A. Verstappen, “Van 20 naar 40 jaar: De Hoge Raad helpt eigenaars in de strijd tegen landjepik”, WPNR 2017/7143.²¹ Gemeentes en andere grondeigenaren zullen met dit arrest in de hand ongetwijfeld (subsidiaire) acties uit onrechtmatige daad instellen tegen degenen die grond door verjaring krijgen, waarbij (de advocaten van) deze laatsten ongetwijfeld alles in het werk zullen stellen om de vordering onderuit te halen. Wellicht dat daarom toekomstige jurisprudentie ons nog antwoorden zal geven op vragen die dit arrest oproept. Vgl. ook e. van Wechem & J. Rinkes, “Kroniek van het vermogensrecht”, NJB 2017/833. ²² B. Hoops & L.C.A. Verstappen, “Van 20 naar 40 jaar: De Hoge Raad helpt eigenaars in de strijd tegen landjepik”, WPNR 2017/7143.²³ B. Hoops & L.C.A. Verstappen, “Van 20 naar 40 jaar: De Hoge Raad helpt eigenaars in de strijd tegen landjepik”, WPNR 2017/7143.

schadevergoeding onderworpen is aan verjaring op grond van art. 3:310 lid 1 BW, maar dat die termijnen – even (te) kort door de bocht gezegd – pas gaan lopen nadat de verjaring van art. 3:105 BW is voltooid en de bezitter eigenaar is geworden. Dit zijn nogal wat handreikingen ten overvloede die de Hoge Raad hier doet!

"Dit zijn nogal wat handreikingen ten overvloede die de Hoge Raad hier doet"

Op dit arrest zullen naar ik verwacht nog veel reacties verschijnen. De al verschenen reacties zijn niet onverdeeld positief.²0 Het is niet in lijn met de ratio achter het leerstuk van verjaring dat met de eigendomsverkrijging de kous niet af is, maar nog een mogelijkheid bestaat om de eigendom terug te krijgen bij wijze van schadevergoeding. Daarnaast kan men, als men het arrest naast art. 6:162 BW en art. 3:310 BW legt en uiteenrafelt, vragen stellen bij de interpretatie van de Hoge Raad van ons recht.²¹ Is het bijvoorbeeld terecht de voltooiing van de verjaring aan te merken als schadeveroorzakende gebeurtenis in de zin van art. 3:310 lid 1 BW?²² Anderzijds wordt in de literatuur opgemerkt dat het aansluit bij het rechtsgevoel dat de grondeigenaar die zijn eigendom verliest door ‘landjepik’ niet met lege handen staat.²³ En de interpretatie die de Hoge Raad geeft van ons recht is niet onverdedigbaar. Zowel wat betreft het geldende als het wenselijke recht vallen dus argumenten voor en tegen dit arrest te geven. Naar welke kant slaat voor u de balans door?

20

ONDERZOEKProf. dr. ir. J.B. TerpstraProf. dr. Ir. J.B. Terpstra is hoogleraar Criminologie bij de vaksectie Strafrecht & Criminologie aan de Radboud Universiteit Nijmegen

Mr. drs. R. Salet Mr. drs. R. Salet is universitair docent Criminologie bij de vaksectie Strafrecht & Criminologie aan de Radboud Universiteit Nijmegen

ONDERZOEK

21

ZSM in de praktijk: spanning tussen snelheid en zorgvuldigheidInleidingAl vanaf eind jaren tachtig werd met enige regelmaat geconstateerd dat de aanpak van veelvoorkomende criminaliteit¹ (VVC) in Nederland tekortschoot. Strafrechtelijke reacties waren te traag, bleven achterwege of kwamen helemaal niet van de grond. Ook in 2009 werd geconstateerd door onder andere de politie en het Openbaar Ministerie dat de aanpak en afdoening van VVC te wensen overlaat. Er werd zelfs gesproken over de dreiging van een derde crisis in de opsporing.² Dit vormde de aanleiding voor een ingrijpende verandering van de aanpak en inrichting van de opsporing voor zaken van VVC. Dit resulteerde in de invoering van een nieuwe, directere en snellere vorm van afdoening van VVC-zaken onder de naam ZSM. Hiermee werd landelijk gestart in 2012.

De term ZSM staat in de beleidsstukken bekend als afkorting van ‘Zo Selectief, Snel, Simpel, Slim, Samen Mogelijk’. Hoewel werd gekozen voor een bredere invulling van ZSM, lag in de beginperiode in belangrijke mate de nadruk op snelheid. Uit onderzoek bleek de gemiddelde doorlooptijd van eenvoudige

strafzaken op acht tot negen maanden te liggen.³ Het toenmalige kabinet stelde daarom in 2011 als doel dat uiterlijk binnen vier jaar minstens twee derde van de eenvoudige strafzaken binnen één maand moest worden afgehandeld. Om dit doel te kunnen bereiken moesten de werkprocessen bij eenvoudige strafzaken drastisch worden veranderd, waardoor een snellere en effectievere afhandeling kon plaatsvinden. Het Openbaar Ministerie, de politie, reclassering, slachtofferhulp en de Raad voor de Kinderbescherming moesten daartoe op één locatie met elkaar samenwerken. Daarbij staat niet alleen het streven naar snellere reacties en kortere doorlooptijden centraal, maar ZSM zou ook moeten leiden tot ‘gerichte’, ‘effectieve’ en ‘betekenisvolle’ reacties en interventies.4

ZSM heeft vanaf het begin uiteenlopende reacties opgeroepen. Aan de ene kant wordt gewezen op de positieve bijdrage die ZSM zou moeten hebben. Met de ZSM-werkwijze zou immers zichtbaarder en sneller kunnen worden gereageerd op VVC-zaken. Dit is belangrijk om effectief te kunnen optreden naar de dader/verdachte toe.5 Hierbij zouden ook slachtoffer en samenleving zijn gebaat. Daar staan een aantal kritische kanttekeningen tegenover die vooral afkomstig zijn vanuit strafrechtelijke hoek. Een van de belangrijkste kritiekpunten is de vrees dat de nadruk op snelheid ten koste zou gaan van de zorgvuldigheid en de kwaliteit van de beslissingen.6

"vrees dat de nadruk op snelheid ten koste zou gaan van de zorgvuldigheid en de kwaliteit van de beslissingen"

¹ Onder veelvoorkomende criminaliteit worden verstaan delicten die door hun aard en omvang veel overlast veroorzaken voor een groot deel van de bevolking, bedrijven en instellingen. Het gaat daarbij vooral om inbraak, fietsdiefstal, diefstal van auto en andere voertuigen, zakkenrollerij, beroving, vandalisme, mishandeling en bedreiging (Akkermans, M.M.P. en Rosmalen, M.M., van (2014). Criminaliteit en slachtofferschap. In N.E. de Heer- de Lange en S.N. Kalidien (Red.), Criminaliteit en Rechtshandhaving 2013: Ontwikkelingen en Samenhangen. Den Haag: Boom Lemma). ² De eerste crisis in de opsporing speelt zich af rond de parlementaire enquête Van Traa (midden jaren negentig). De justitiële dwaling in de Schiedammer parkmoord wordt gezien als de tweede crisis in de opsporing. ³ Zuijderwijk, A.M.G., Cramer, B., Leertouwer, E.C., Temürhan, M. & Busker, A.L.J. (2012). Doorlooptijden in de strafrechtsketen: Ketenlange doorlooptijden en doorlooptijden per ketenpartner voor verschillende typen zaken, Den Haag: WODC ; Algemene Rekenkamer (2012). Prestaties in de strafrechtketen, Den Haag: Algemene Rekenkamer.4 o.a. Landelijk programma ZSM (2013). Ontwerp 2.0 ZSM-werkwijze: versie 1.0. z.p.:z.u. 5 Bac, J. & Vink, M (2014). ZSM, Zo Selectief Mogelijk… Triage in de strafrechtsketen. PROCES, 2014/1, p. 79-88; Lucas, J.J.A. (2013). ZSM – een huis dat samen gebouwd wordt, staat steviger. Strafblad, 2013/4, p. 282-288. 6 Brûle, I. van den (2014). Gezocht: rol voor de advocatuur bij ZSM. PROCES, 2014/1, p. 89-96.; Meij, P. van der (2014). De andere kant van de ZSM-medaille. Het gebrek aan controle op beleid en beslissingen van het Openbaar Ministerie. NJB, 2014/25, 1225 ; Frielink, P.M. (2013). ZSM en OM-strafbeschikking floreren niet op Rechtspraak.nl. Strafblad, 2013/4, p. 277-280 ; Leliveld, J. (2012). ZZM bij afhandeling van strafzaken. NJB, 2012/28, p. 1952-1954 ; Kwakman, N.J.M. (2012). Snelrecht en de ZSM-aanpak. DD, 2012/17.

22

In deze bijdrage gaan wij in op de snelheid en de zorgvuldigheid waarmee bij ZSM in de praktijk wordt gewerkt. We gaan daarbij na in hoeverre de zorgvuldigheid en kwaliteit van de beslissingen onder druk staan door de snelheid. Voordat op de snelheid en zorgvuldigheid wordt ingegaan, geven we eerst een beschrijving van de ZSM-werkwijze.

Dit artikel is gebaseerd op onderzoek bij vier verschillende ZSM-locaties en dertien basisteams van de Nationale Politie.7 Op basis van 32 dagen aan observaties en 160 (formele en informele) gesprekken en interviews met betrokken medewerkers is nagegaan welke werkwijzen bij ZSM worden gehanteerd en hoe de dagelijkse werkzaamheden eruitzien aan de ZSM-tafel en bij de politieteams die zich bezig houden met VVC-zaken. Daarbij is een aantal concrete zaken gevolgd. De geobserveerde zaken aan de ZSM-tafels (44 zaken in totaal) vormden de basis voor een juridische analyse van de ZSM-beslissingen. Aanvullend zijn op de verschillende onderzoekslocaties advocaten (17 in totaal) telefonisch geïnterviewd. Ten slotte heeft op basis van bestaande registratiegegevens een analyse plaatsgevonden van de snelheid waarmee zaken bij ZSM worden afgedaan.

ZSM-werkwijze De gehanteerde werkwijzen bij de afhandeling van VVC-zaken zijn bij de invoering van ZSM in belangrijke mate veranderd. Beslissingen die voorheen achter elkaar werden genomen, vinden nu min of meer gelijktijdig plaats. De beoordeling van de zaak en beslissingen over straf en tenuitvoerlegging worden in elkaar geschoven en de beslissing van de officier van justitie vindt eerder plaats. ZSM is erop gericht om zo mogelijk beslissingen af te doen zonder dat daarbij een rechter wordt betrokken. Daarbij zou voor een belangrijk deel moeten worden gesteund op de inzet van strafbeschikkingen. Om een mogelijk misverstand te voorkomen, de invoering van ZSM houdt geen fundamentele juridische wijziging in: het is vooral een verandering in werkwijze.

Bij aanvang van ZSM werd beoogd dat ZSM een landelijk min of meer uniforme werkwijze zou hebben. Uit ons onderzoek blijkt echter dat zich in de praktijk grote verschillen voordoen. Zowel de werkwijze en organisatie aan de verschillende ZSM-tafels als bij de politie (die een toegangspoort vormt voor ZSM) lopen uiteen.

Per arrondissement is een zogenaamde ZSM-tafel ingericht. Aan deze tafel (soms letterlijk op te vatten) zitten vertegenwoordigers van de verschillende partijen die aan ZSM deelnemen. Aan deze tafel worden de zogenaamde selectie- en afdoeningsbeslissingen genomen. Deze laatsten kunnen bestaan uit het opleggen van een strafbeschikking, een transactie, een buitenstrafrechtelijke afdoening, een OM-zitting of uit een sepot, dan wel een dagvaarding waarbij de zaak alsnog voor de rechter komt. Ook is het mogelijk dat de zaak als ongeschikt wordt geacht binnen ZSM af te handelen, waarna overdracht van de zaak aan een andere afdeling binnen het OM volgt.

Maandelijks worden er in Nederland gemiddeld ongeveer 13.500 zaken aan de ZSM-tafels behandeld. Niet iedere ZSM-locatie behandelt even veel zaken. De hoeveelheid behandelde zaken zorgt voor verschillen in de wijze waarop de ZSM-tafels zijn georganiseerd. Zo wordt op sommige locaties gewerkt met twee of drie in plaats van één tafel om het grote aantal zaken te kunnen verwerken.

"Maandelijks worden er in Nederland gemiddeld ongeveer 13.500 zaken aan de ZSM-tafels behandeld"

Binnen de ZSM-werkwijze wordt onderscheid gemaakt tussen drie categorieën VVC-zaken, namelijk van aangehouden verdachten, ontboden verdachten en minderjarigen. De gehanteerde ZSM-procedure verschilt per categorie. Bij de eerste categorie wordt na aanhouding de verdachte direct aangemeld bij ZSM. Daarop wordt in deze gevallen vaak een voorlopige beslissing genomen op grond waarvan politie en andere instellingen verdere informatie verzamelen. Nadat vervolgens de officier van justitie de definitieve afhandelingsbeslissing heeft genomen, wordt deze in persoon aan de verdachte medegedeeld of uitgereikt.

Bij de tweede categorie, de ontboden verdachten, verloopt in de meeste gevallen de werkwijze als volgt. De politie verricht meestal eerst een deel van haar onderzoek tot aan het verhoor van de verdachte en meldt vervolgens de zaak aan bij de ZSM-tafel. Pas daarna mag de verdachte worden ontboden voor verhoor. Daarbij

7 Zie uitvoeriger voor deze studie: R. Salet, J. Terpstra, m.m.v. P. Frielink, VVC onder de aandacht: Een onderzoek naar ZSM en de gevolgen voor het politiewerk, Apeldoorn: Politie & Wetenschap, 2017.

ONDERZOEK

23

geldt dat tussen aanmelding van de zaak en het verhoor minimaal zeven tot tien dagen moet zitten. Nadat het verhoor door de politie heeft plaatsgevonden en de uitkomst daarvan is doorgegeven, zou aan de ZSM-tafel binnen uiterlijk een half uur de afdoeningsbeslissing moeten worden genomen. Deze wordt door de politie vervolgens aan de verdachte uitgereikt of betekend. Op twee van de onderzochte locaties wijkt de werkwijze hiervan enigszins af. Daar wacht de politie niet met het verhoor van de ontboden verdachte. Het complete dossier (inclusief de uitkomsten van het verhoor) wordt daar aangemeld bij de ZSM-tafel. Voordeel van deze werkwijze is dat de wachttermijn van zeven tot tien dagen bij de politie wordt vermeden. Met deze werkwijze kan echter wel een voorraad zaken ontstaan aan de ZSM-tafel (zogenaamde ‘plankzaken’).

De bij minderjarigen gehanteerde werkwijzen komen grotendeels overeen met die bij meerderjarigen. Belangrijkste verschil is dat geprobeerd wordt de wachttijden bij minderjarigen zoveel mogelijk te vermijden. Het gaat hierbij zowel om het wachten door aangehouden verdachten na hun verhoor op de uitslag van de beslissing aan de ZSM-tafel, als om de zeven- tot tiendagentermijn voordat de ontboden verdachte mag worden verhoord.

ZSM zou zich vooral moeten richten op de behandeling van eenvoudige strafzaken. Uit ons onderzoek blijkt dat het in de praktijk aan de ZSM-tafel inderdaad om de behandeling van vooral dergelijke eenvoudige misdrijven gaat. Er worden echter ook zwaardere zaken behandeld die soms eerder lijken thuis te horen onder de noemer High Impact Crimes (HIC) dan VVC.8 Het gaat dan bijvoorbeeld om zaken als huiselijk geweld, (poging tot) zware mishandeling en drugsdelicten zoals het bezit of het dealen daarvan of hennepteelt. Niet alleen de aard van de feiten, maar ook de ernst daarvan loopt uiteen. Ook zwaardere en ingewikkelder zaken worden door ZSM behandeld.

SnelheidOp basis van ons onderzoek is een nauwkeurige vergelijking van de gerealiseerde gemiddelde snelheid voor en na invoering van ZSM niet goed mogelijk. Dit heeft onder andere te maken met het feit dat bij dit onderzoek is uitgegaan van bestaande registratiegegevens. Deze gegevens kennen nogal wat

beperkingen waardoor berekeningen met de cijfers niet goed mogelijk zijn. De beschikbare gegevens over de eerste helft van 2015 wijzen er echter wel op dat de gemiddelde doorloopsnelheid van VVC-zaken met de ZSM-werkwijze flink is teruggedrongen. Landelijk gezien is in bijna de helft van de gevallen de afdoeningsbeslissing bij ZSM genomen binnen één dag. In de meeste gevallen (83 procent) is deze beslissing er binnen een maand. Dat is aanmerkelijk sneller dan de gemiddelde doorloopsnelheid van acht tot negen maanden in 2012. In ons onderzoek zijn overigens tussen de onderzochte locaties grote verschillen geconstateerd in de gerealiseerde gemiddelde doorlooptijd. Hoe die verschillen moeten worden verklaard, is niet duidelijk. Wel blijkt dat de ZSM-locatie met het grootste aanbod van zaken de laagste gemiddelde snelheid heeft.

Overigens moeten bij het voorgaande wel twee belangrijke kanttekeningen worden geplaatst. ZSM heeft als doel bij gevallen van veelvoorkomende criminaliteit zo snel mogelijk tot een reactie te komen. Echter, de beschikbare cijfers laten zien dat in bijna driekwart van alle door de politie ingebrachte gevallen het eindpunt van het ZSM-proces niet bestaat uit een werkelijke afdoening, maar uit een dagvaarding, sepot of overdracht aan een andere afdeling binnen het OM. Het streven dat ZSM tot snelle straffen of een andere maatregel of interventie leidt, wordt in het merendeel van de zaken dus niet gehaald. Ook de veronderstelling dat ZSM vooral steunt op de inzet van strafbeschikkingen moet op basis van deze cijfers worden bijgesteld. Nog geen tien procent van alle ZSM-gevallen blijkt in de praktijk te resulteren in het opleggen van een strafbeschikking.

Ten slotte moet worden opgemerkt dat ZSM soms te snel kan gaan voor zowel slachtoffer als verdachte in een zaak. Zo kwam tijdens één van de observaties een slachtoffer op het politiebureau om de schade te melden van een vernieling aan zijn scootmobiel. Op het bureau bleek echter dat de afdoeningsbeslissing aan de ZSM-tafel al was genomen waardoor het niet meer mogelijk was de schadevergoeding mee te nemen. Voor verdachten geldt dat zij mogelijk onder druk staan door de nadruk op snelheid en eerder zouden overgaan tot het accepteren van een strafbeschikking, zonder dat zij daarvan de gevolgen goed kunnen overzien. Hoe vaak dit voorkomt, is overigens met dit onderzoek niet vast te stellen.

8 Het onderscheid tussen eenvoudige zaken van VVC en andere, zwaardere delicten (HIC) is overigens niet altijd eenvoudig te maken.

24

ZorgvuldigheidBij de invoering van ZSM werd gevreesd dat de nadruk op snelheid negatieve gevolgen zou kunnen hebben voor de zorgvuldigheid. De mogelijkheid een afgewogen oordeel te kunnen vormen komt onder druk te staan, waardoor de kans op fouten mogelijk stijgt. De kwaliteit van de beslissingen zou daaronder kunnen lijden. Uit onderzoek van de Hoge Raad blijkt dat de ‘grondigheid en zorgvuldigheid waarmee de schuldvaststelling dient te geschieden’ bij ZSM vaak te wensen overlaten.9

"Uit onderzoek van de Hoge Raad blijkt dat de ‘grondigheid en zorgvuldigheid waarmee de schuldvaststelling dient te geschieden’ bij ZSM vaak tewensen overlaten"

Uit de juridische analyse die in het kader van dit onderzoek is uitgevoerd, blijkt dat in de meeste onderzochte gevallen weinig valt af te dingen op de gekozen afdoeningswijze. In zijn algemeenheid kan op basis hiervan niet worden gesteld dat bij ZSM onzorgvuldig wordt gewerkt. Slechts in vier van de 44 gevallen kunnen enkele kritische kanttekeningen worden geplaatst. Het gaat daarbij in drie gevallen om zaken waarin sprake is van mededaderschap. Dit roept de vraag op of zaken waarin meerdere verdachten zijn betrokken zich lenen voor behandeling door ZSM. Dit onderzoek suggereert dat dit niet het geval is.

Ook op basis van de interviews en observaties kan niet worden geconcludeerd dat bij ZSM onzorgvuldig wordt gewerkt. De mate waarin bij de werkwijze aan de ZSM-tafel wordt vertrouwd op grotendeels mondelinge informatie afkomstig van de politie, brengt echter wel de nodige risico’s met zich mee. In sommige gevallen is de beslissing al genomen, zonder dat iemand aan de ZSM-tafel de onderliggende politiestukken heeft bekeken. In de werkwijze is wel een controlepost ingebouwd. De parketmedewerker aan de ZSM-tafel dient namelijk bij het uitwerken van de genomen beslissing te beoordelen of de onderliggende stukken de beslissing kunnen dragen. Als de parketmedewerker van mening is dat dit niet het geval is, dan wordt verwacht dat hij of zij zich tot de officier van justitie wendt om de zaak opnieuw voor te leggen. Dit is soms lastig voor de parketmedewerker omdat niet alle officieren openstaan voor dergelijke kritiek. Ook vergt het nogal wat van het reflexief vermogen van

de betrokken medewerkers. Bovendien kan de controle door de parketmedewerker onder druk komen staan als het druk is aan de ZSM-tafel. Dit roept de vraag op of parketmedewerkers voldoende in staat zijn de stukken grondig te lezen, de beslissing te toetsen, de zaak opnieuw aan de officier voor te leggen en deze te overtuigen een andere beslissing te nemen. Deze werkwijze is vooral riskant bij strafbeschikkingen waarbij doorgaans een rechterlijke controle ontbreekt.

Daarnaast blijkt uit voorbeelden die in dit onderzoek zijn gegeven dat de politie door tijdsdruk soms onvoldoende onderzoek verricht. Het gaat dan bijvoorbeeld om situaties waarin een verdachte over andere zaken een bekentenis aflegt dan waarvoor hij op dat moment is aangehouden. Aan het belang van een snelle beslissing wordt dan meer waarde gehecht dan aan uitputtend onderzoek naar de andere feiten. Ten slotte wordt gesignaleerd dat de kwaliteit van de dossiers van de politie soms te wensen overlaat en dat dossiers niet altijd (op tijd) compleet zijn.

Conclusie: SpanningsveldUit het voorgaande blijkt dat door de nadruk op snelheid aan de ZSM-tafel de zorgvuldigheid soms onder druk komt te staan. In zijn algemeenheid kan niet worden gesteld dat bij ZSM onzorgvuldig wordt gewerkt. Er zijn echter wel spanningen en risico’s in dit onderzoek naar voren gekomen voor de zorgvuldigheid waarmee wordt gewerkt.

Belangrijke factoren die een rol spelen bij deze spanningen en risico’s zijn de omvang en de ingewikkeldheid van het werkaanbod. Juist wanneer het druk is en er niet alleen ‘eenvoudige zaken’, maar ook complexere zaken voorliggen bij de politie en aan de ZSM-tafel, kan de zorgvuldigheid onder druk komen staan. Overigens is het dan niet alleen de zorgvuldigheid die in het geding kan komen, maar ook de snelheid heeft daaronder te lijden.

Hiervoor werd geconstateerd dat aan de ZSM-tafel niet alleen de ‘eenvoudige zaken’ worden behandeld, maar ook steeds meer ingewikkelder zaken aan de orde komen. Ook is daarbij gesignaleerd dat zaken met meer verdachten zich niet lenen voor behandeling bij ZSM. Zaken met meer verdachten en complexere zaken vragen meer aandacht en onderzoek dan binnen het ZSM-verband vaak mogelijk is. Ook is daarvoor soms meer deskundigheid vereist. Het is de vraag in hoeverre de huidige werkwijze bij ZSM toereikend is om deze ingewikkelde zaken naar behoren te behandelen. Bovendien kan dit tot verdringing leiden van de ‘eenvoudige’ zaken waarvoor ZSM oorspronkelijk was bedoeld.

9 Knigge, G. & De Jonge van Ellemeet, C.H. (2014). Beschikt en gewogen: Over de naleving van de wet door het openbaar ministerie bij het uitvaardigen van strafbeschikkingen. Den Haag: Hoge Raad: p. 60.

ONDERZOEK

25

Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland. Alle Nijmeegse rechtenstudenten

en faculteitsmedewerkers krijgen het ieder kwartaal toegestuurd. Het blad is gratis voor abonnees en daarom afhankelijk van financiële steun uit de juridische wereld.

Uw bijdrage aan ons blad maakt onze bijdrage aan uw toekomst mogelijk.

Neem voor meer informatie contact op met Melike Yigit via: info@actioma.eu

ADVERTEREN IN ACTIOMA IS INVESTEREN IN KENNIS.

26

6

ONDERZOEK

Het naderende einde van de oude Onteigeningswet1. IntroductieDe voorbije zomer is (via internet) een wetsvoorstel in consultatie gegaan dat beoogt om de huidige Nederland-se onteigeningswetgeving fundamenteel te herzien.1 Op dat voorstel valt de nodige kritiek te leveren, hetgeen ik in deze bijdrage dan ook zal doen. Om die kritiek goed te kunnen doorgronden, is het echter nuttig om enerzijds enige kennis te hebben van het huidige onteigenings-recht en anderzijds te weten wat het nieuwe voorstel beoogt. Ook die elementen krijgen daarom in dit artikel aandacht. Sterker nog, daar zal ik mee beginnen.

Prof. mr. J.A.M.A. SluysmansProf. mr. J.A.M.A. Sluysmans is partner bij Van der Feltz advocaten en is als bijzonder hoogleraar Onteigeningsrecht verbonden aan de Radboud Universiteit Nijmegen

LEES ACTIOMA OOK ONLINEVia onze website heeft u altijd en overal toegang tot de digitale versie van Actioma. Naast de meest recente versie vindt u ook eerder gepubliceerde edities zodat u deze nog eens terug kunt lezen.

WWW.ACTIOMA.EU

ONDERZOEK

27

6

ONDERZOEK

Het naderende einde van de oude Onteigeningswet1. IntroductieDe voorbije zomer is (via internet) een wetsvoorstel in consultatie gegaan dat beoogt om de huidige Nederland-se onteigeningswetgeving fundamenteel te herzien.1 Op dat voorstel valt de nodige kritiek te leveren, hetgeen ik in deze bijdrage dan ook zal doen. Om die kritiek goed te kunnen doorgronden, is het echter nuttig om enerzijds enige kennis te hebben van het huidige onteigenings-recht en anderzijds te weten wat het nieuwe voorstel beoogt. Ook die elementen krijgen daarom in dit artikel aandacht. Sterker nog, daar zal ik mee beginnen.

Prof. mr. J.A.M.A. SluysmansProf. mr. J.A.M.A. Sluysmans is partner bij Van der Feltz advocaten en is als bijzonder hoogleraar Onteigeningsrecht verbonden aan de Radboud Universiteit Nijmegen

28

Multilateral Environmental Agreements and the WTO: From potential conflict to silent reconciliation1. IntroductionTwenty-five years ago, the Tuna-Dolphin ruling caused a lot of controversy.1 Due to a restrictive interpretation of Article XX of the General Agreement on Tariffs and Trade (henceforth: GATT), it seemed that no unilateral measures restricting trade for environmental reasons could ever

triumph in a conflict before the WTO’s dispute settlement system.2 To this day, there have been no cases before the WTO’s dispute settlement bodies about a conflict between multilateral environmental measures in the form of a Multilateral Environmental Agreement (henceforth: MEA) and the WTO.3 What if such a conflict would arise in the future; could an MEA survive in proceedings before the WTO’s dispute settlement bodies?

2. The WTO and its dispute settlement system2.1 The WTOShortly after World War II, attempts to create an international organization regulating world trade failed due to opposition from the United States Congress. However, the attempts did lead to the creation of GATT.4 From 1947 to 1994, GATT operated as a multilateral forum to negotiate on the reduction of trade barriers.5 The last round of GATT negotiations – the Uruguay Round (1986-1995) – led to the establishment of the World Trade Organization: an international organization which provides institutional structures to oversee and implement rules on trade in goods and services and on the protection of intellectual property.6 These rules can be found in a great

Wouter DoelemanWouter Doeleman is onderzoeksmasterstudent Publiekrecht (afstudeerrichting Staats- en bestuursrecht) en geeft werkgroepen Inleiding tot de Rechtswetenschap

28

ALUMNI

Serdar ObaSerdar Oba is hoor- en beslismedewerker asiel bij de IND en alumnus van de Radboud Universiteit Nijmegen (master Staats- en Bestuursrecht met Nederlands migratierecht, European Comparitive Refugee Law en European Migration Law)

Werken bij de INDDe Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) is de toelatingsorganisatie die het vreemdelingenbeleid uitvoert in Nederland. Dat betekent dat de IND alle verblijfsaanvragen beoordeelt van mensen die in Nederland willen wonen of die graag Nederlander willen worden. Gelet op mijn interesse in het migratierecht en de daarmee samenhangende studievakken was de IND bij uitstek de organisatie voor mij om te solliciteren.

Van rechtenstudent naar medewerker van de IND. Hoe zou dat voelen? Ik heb op internet gezocht naar woorden die het beeld kunnen weergeven dat er soms wordt geschetst. Boeman? Bullebak? Pestkop? Nijdas? En zo kan ik wel even doorgaan. Helaas kon ik geen juiste omschrijving vinden. Wel is mij duidelijk dat het gaat om een organisatie waar men nogal wat van vindt. Soms is de IND te streng en harteloos. De machtige overheid tegen het individu. Soms zijn we te soft en laten we iedereen zomaar toe. Ik vertel in dit artikel graag hoe het voelt om bij een organisatie als de IND te werken.

29ALUMNI

Integriteit, correctheid en zorgvuldigheid zijn begrippen die zo in me opkomen als ik denk aan mijn inwerktraject. Er wordt mij duidelijk gemaakt dat ik werk bij een uitvoerende instantie die nogal eens in de belangstelling kan staan in de politiek, bij de burger of de media uiteraard. Zo valt er te denken aan wets-/ en beleidswijzigingen, de vluchtelingencrisis of individuele zaken die de aandacht van de media krijgen. Gedurende familiefeestjes of bij de kapper hoor je ook wel wat over vluchtelingen en de IND. Tja... wat doe je dan als beginneling? Uiteraard gewoon je werk, maar dat begrip blijkt nogal veel te omvatten. Het standaard riedeltje ‘de opgedane kennis toepassen in de praktijk’ uit motivatiebrieven blijkt opeens niet zo vanzelfsprekend te zijn. Wat valt er nog een hoop te leren!

"Het standaard riedeltje ‘de opgedane kennis toepassen in de praktijk’ uit motivatiebrieven blijkt opeens niet zo vanzelfsprekend te zijn"

Leren (samen)werken bij een grote organisatie kan soms al behoorlijk lastig zijn. En spannend natuurlijk! Dan hebben we het nog niet gehad over het beleid, de asielrelazen, beslissingen, uitspraken en jurisprudentie die op je afkomen. Wellicht cliché, maar waar: geen dag is hetzelfde! Immers, geen mens is hetzelfde. Verveeld en uitgekeken raken is dus geen optie bij de IND. De informatie en kennis blijven maar komen. Wat de kennisvergaring en ervaring betreft is de IND dus zeker een organisatie om enthousiast van te worden.

Langzamerhand begin ik mijn weg te vinden. Van gehoor naar gehoor, van beslissing naar beslissing en van beleid naar beleid. Geen verhaal blijkt hetzelfde te zijn. Dat betekent niet alleen de ogen de kost geven, maar ook de oren. Voor de medewerker is dat niet meer dan normaal, maar dat geldt niet voor de vreemdeling. Voor de vreemdeling is het vaak een spannende eerste ervaring. Een ervaring met een gigantische organisatie

waarbij dossiers inderdaad een nummer hebben. Voor mij als medewerker geldt dat uiteraard niet. De vreemdeling voelt niet als vreemdeling, omdat ik zijn dossier ken. Ik merk dat de vreemdeling zijn feiten zo duidelijk mogelijk op papier wil hebben. Ik merk ook dat dat nou exact is wat ik ook wil. Ik wil namelijk graag weten wie ik tegenover mij heb zitten. Tijdens het gehoor blijk ik daarom helemaal niet ‘de akelig overheid’ te zijn en ontstaat er een geweldige wisselwerking.

Is het niet heel zwaar om te beslissen over de toekomst van mensen? Wat mij betreft mag die vraag onder de FAQ. De juridische rechtsgang richting de rechtbanken tot aan het Europees Hof biedt in dit geval uitkomst. De gedachte dat ik dus niet dé beslissing maak, is dan misschien een schrale troost. Misschien ja, want is er wel sprake van een troost? Nee, eigenlijk niet. Immers, ik weet heel goed waar ik dagelijks mee bezig ben. Ook ken ik de gevolgen van mijn handelingen en beslissingen. Zo kent en neemt iedereen zijn verantwoordelijkheid binnen de organisatie. Iedereen weet dus waar hij of zij voor heeft gesolliciteerd. Als we het dan moeten hebben over de angsten voor zwaarte en een schrale troost, dan is de IND wellicht niet de juiste organisatie voor jou.

Ik merk dat ik vandaag de dag nog steeds ‘gewoon’ mijn werk doe. Werk waarbij ik aan het eind van de dag het gevoel heb dat ik een zorgvuldig genomen beslissing heb genomen. Werk waarbij ik het gevoel heb dat ik oog heb gehad voor alle individuele belangen die ik ook daadwerkelijk heb afgewogen tegen het algemeen belang vervat in regelgeving. Ik merk dat de vreemdeling ‘ons’ eigenlijk helemaal niet zo vervelend of onaardig vindt. We voeren ‘simpelweg’ het beleid uit, waarbij we ook het belang van de vreemdeling centraal in het vizier hebben. Door zorgvuldig te werk te gaan, merk ik dat alle neuzen eigenlijk dezelfde kant op staan. De vreemdeling wil dat wij goed ons werk doen. De burger, de media en de politiek willen dat ook. Goed ons werk doen betekent voor mij in dit geval zorgvuldig en efficiënt werken conform beleid en politieke opdracht én recht doende aan ieder individueel relaas. Naar mijn mening is dat de juiste balans. Dat is uiteraard ook de doelstelling waar ik dagelijks voor ga.

30ONDERZOEK

1. De ongewone ambtenaarDe ambtelijke status heeft van oudsher tot de verbeelding gesproken. Er is echter veelal geen sprake van een positieve connotatie: de ambtenaar vormt vaak het lijdend voorwerp van grappenmakerij en volksspot. Daarvoor vallen verschillende oorzaken aan te wijzen. De primaire associatie die bij velen opkomt bij de ambtenaar en de ambtenarij – dat laatste begrip heeft al op voorhand een negatieve klank – is sloomheid en stroperigheid. Naast een breed gedeeld onbegrip voor het feit dat bestuurlijk optreden dient te berusten op een

zorgvuldige belangenafweging en dat aldus goed werk tijd kost, is de arbeidsrechtelijke zekerheid, die aan de ambtelijke status wordt toebedacht, daaraan zeker debet. In de negatieve benadering gaat tegelijkertijd wellicht ook een uiting van burgerlijke frustratie schuil. Met de ambtenaar heeft men van doen met de overheid, die vaak een machtspositie bezit ten opzichte van de burger en waartegen die laatste zich dientengevolge graag afzet ter compensatie van zijn afhankelijkheid. De ambtenaar vormt dan een makkelijke kop van Jut.²

De ambtenaar als publiekrechtelijke feniks¹

ONDERZOEK

31

Mr. dr. J.A.F. PetersMr. dr. J.A.F. Peters is universitair hoofddocent bestuursrecht aan de Radboud Universiteit Nijmegen

De gemengde gevoelens die de ambtelijke status oproept in onze poldercultuur – waarin andersoortigheid hooguit op individuele basis nog wel wordt gewaardeerd, maar niet op veel grotere schaal – ten spijt; valt niet te ontkennen dat de ambtenaar een aparte positie inneemt. Die hangt samen met de eigenheid van de organisatie waarbinnen hij zich bevindt. Niessen drukt dat sterk uit met: 'niet de ambtenaar is een bijzondere werknemer, maar de overheid is een bijzondere werkgeverʼ.³ Dat bijzondere karakter van de organisatie stelt eisen aan de ambtenaar, die Niessen weergeeft in een drieslag binnen 'de ambtelijke verantwoordelijkheid' te weten het democratisch besef, het rechtsstatelijk besef en het integriteits¬bewustzijn.4 Nu hoeft het bijzondere karakter van de organisatie niet per definitie terug te slaan op alle overheidswerknemers en hoeft de ambtelijke status ook niet per se voor iedereen binnen de overheidsorganisatie te gelden. De kunst van het ambtenarenrecht is dan ook mede daarin gelegen om niet alleen de aparte positie vorm te geven, maar die ook toe te kennen aan de juiste personen.

"niet de ambtenaar is een bijzondere werknemer, maar de overheid is een bijzondere werkgever"

Sinds de jaren tachtig van de vorige eeuw wordt geroepen om een normaliseringʼ van het ambtenarenrecht, met als doel om de arbeidsverhoudingen bij de overheid te modelleren naar de voorwaarden en verhoudingen in de private sector.5 In dat normaliseringsproces zijn ook al wel stappen gezet door de wetgever en de rechter. Zo zijn de wettelijke werknemersverzekeringen (WW, ZW, WAO) van toepassing verklaard op ambtenaren, zijn overheidsdiensten onder de werking van de Wet op de Ondernemingsraden en de Arbeidstijdenwet gebracht en

¹ Dit artikel leunt op onderdelen sterk op eerdere beschouwingen, m.n. J.A.F. Peters, De ambtenarenrechtelijke over¬heid, NTB 2007/60 en J.A.F. Peters, De ‘genormaliseerde’ ambtenaar en de overheidswerkgever, NTB 2017/1.² Vgl. Herman Jansen, De Ambtenarenplaag, Eindhoven: Uitgeverij Pepijn 2006, die ingaat op de vooroordelen die er leven ten aanzien van ambtenaren en bureaucratie.³ C.R. Niessen, Ambtenaar in de overheidsorganisatie, Deventer: Kluwer 2003, p. 83.4 Ibidem, p. 5.5 Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 3.

32

is het Algemeen burgerlijk pensioenfonds geprivatiseerd. Daarnaast wordt gelijkluidende normering gehanteerd zoals 'goed werkgeverschapʼ en is ook in de rechtspraak toenadering zichtbaar tussen het ambtenarenrecht en het private arbeidsrecht, bijvoorbeeld in de jurisprudentie rond de werkgeversaansprakelijkheid.

Het normaliseringsproces kent een voorlopige apotheose met de komst van de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren.6 Een bijzondere wet, nu het hier een initiatiefwetsvoorstel betreft dat de kamerleden Koşer Kaya (D66) en Van Hijum (CDA) op 3 november 2010 indienden. In zes jaar tijd (de Eerste Kamer gaf op 8 november 2016 zijn zegen) heeft dit wetsvoorstel – met Van Weyenberg en Keijzer als vervangende indieners – de eindstreep weten te halen. Dat is zeker niet ieder initiatief-wetsvoorstel gegeven.7 De wet treedt naar verwachting in 2020 in werking en behelst een flinke verbouwing van de huidige Ambtenarenwet 1929, die alsdan de Ambtenarenwet 2020 gaat heten. Dat leidt al tot de eerste belangrijke constatering: de voorgestane normalisering leidt niet tot het verdwijnen van de ambtenaar, maar deze wordt 'opnieuw uitgevondenʼ.

In deze bijdrage ga ik in op de wijzigingen die de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren met zich meebrengt ten opzichte van de huidige regeling in de Ambtenarenwet 1929. De nadruk komt daarbij voornamelijk te liggen op het bereik van de nieuwe ambtenarenrechtelijke regeling. Als de oude ambtenaar verdwijnt, wie geldt dan als de nieuwe ambtenaar? Slaagt het ambtenarenrecht er dan (beter) in om zijn uitgangspunten te verwezenlijken? Eerst bezie ik de huidige regeling, waarna de systematische aanpak van de nieuwe regeling aan de orde komt. Tenslotte komt de ultieme vraag aan de orde wat deze veranderingen per saldo daadwerkelijk opleveren.

2. De oude ambtenaar in openbare dienstIn artikel 1 van de Ambtenarenwet 1929 staat gedefinieerd wie als ambtenaar heeft te gelden. Het eerste lid bepaalt dat een ambtenaar degene is, die is aangesteld om in de openbare dienst werkzaam te zijn, waarbij het tweede lid de openbare dienst omschrijft als 'alle diensten en bedrijven door den Staat en de openbare lichamen beheerdʼ. Daarmee bestaat de ambtelijke status uit twee verschillende elementen: (1) de aanstelling als ambtenaar en (2) binnen een organisatie te zijn, die als ʻopenbare dienstʼ geldt. Er wordt soms wel een derde element onderscheiden: het werkzaam zijn. Uiteraard is dit criterium aanleiding voor de nodige grapjes,8 maar als juridisch constitutief element is de betekenis relatief. Met de aanstelling doen de werkzaamheden er niet (meer) toe. Andersom kunnen werkzaamheden wel de ambtelijke status aantonen in geval de formele aanstelling ontbreekt.9 Daaruit volgen twee belangrijke gevolgtrekkingen.

Ten eerste kent de kwalificatie als ambtenaar geen materieel criterium: toekenning van de ambtelijke status is niet per se afhankelijk van de aard van het werk. Er is in het verleden wel gezocht naar een 'materieel ambtenaarsbegripʼ, waarbij werd uitgegaan van een correlatie tussen de begrippen staat en ambtenaar. Als daarover wordt doorgedacht komt men al snel uit bij onderscheidingen van staatstaken en als vanzelf bij de moeilijkheid om die te hanteren als criterium bij alzijdige staatsactiviteiten.¹0 Om die reden is er in het Nederlandse ambtenarenrecht nooit een materieel begrip ontstaan.¹¹ Kortom, zodra er binnen de openbare dienst sprake is van een aanstelling als ambtenaar – toepassing van een formeel criterium – speelt de ambtelijke

6 Wet van 9 maart 2017, Stb. 2017/123.7 Getuige de lotgevallen van het wetsvoorstel Wolfsen betreffende de strafvervolging van overheden dat in november 2015 – na een parlementaire omloop van bijna tien jaar – met één stem verschil in de Eerste Kamer sneuvelde. Zie Hans Peters, Wordt niet vervolgd...., NTB 2016/1.8 Exemplarisch: als iedereen uit het busje van de gemeentelijke plantsoenendienst is gestapt, opent de voorman de achterklep en constateert dat ze de schoffels zijn vergeten. Waarop een van de mannen opmerkt: ʻdat geeft niet, dan leunen we toch tegen het busje!ʼ.9 Zie bijv. CRvB 15 november 2012, ECLI:NL:CRVB:2012:BY4177 en CRvB 11 december 2014, ECLI:NL:CRVB:2014:4161 en de instructieve noot van Berends-Schellens hierbij AB 2015/147. Zie recent: CRvB 23 februari 2017, ECLI:NL:CRVB:2017:642.¹0 Een criterium als exclusieve staatstaak blijkt (ook) in de praktische rechtstoepassing complex zoals moge blijken uit de Pikmeerjurisprudentie in het strafrecht. Zie daarover onder meer J.A.F. Peters, Öneryildiz en de verdronken brandweerman, NTB 2003/10.¹¹ Zie H. Jeukens, Het ambtenarenrecht, Alphen aan den Rijn: Samsom 1959, p. 21-23. Niettemin is nog altijd zeer lezenswaardig: H.J. de Ru, Staat, markt en recht, Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1987.

ONDERZOEK

33

status van artikel 1 Ambtenarenwet 1929.¹² Wel moet worden opgemerkt dat onder het huidige regime een verschil kan worden gemaakt tussen ambtenaren en arbeidscontractanten. Artikel 134 Ambtenarenwet 1929 biedt de mogelijkheid dat een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht wordt aangegaan. Dit geldt niet voor alle overheidswerkgevers, maar wordt (desondanks) veelvuldig en (te) breed toegepast.¹³ Bij de vraag welke arbeidsrelatie wordt aangegaan, speelt echter de aard van de werkzaamheden geen beslissende rol.

De tweede gevolgtrekking: omdat de aanstelling louter een formele rol speelt, komt de materiële nadruk te liggen op het tweede element, de openbare dienst. Hier geldt nadrukkelijk het adagium: zonder openbare dienst, geen ambtenaar! Verliest een organisatie de kwalificatie als openbare dienst, dan verliezen diens medewerkers per definitie de ambtelijke status.¹4

"Verliest een organisatie de kwalificatie als openbare dienst, dan verliezen diens medewerkers per definitie de ambtelijke status"

Aan het begrip 'openbare dienstʼ in artikel 1, tweede lid, Ambtenarenwet 1929 wordt een ruime uitleg gegeven. Van Zutphen¹5 noteert als gangbare interpretatie: 'Uit deze formulering kan geconcludeerd worden dat de Staat en de openbare lichamen in ieder geval tot de openbare dienst behoren. Tot de openbare lichamen behoren, naast de lichamen die in de Grondwet worden genoemd, tevens de lichamen waarvan de taak, inrichting en bevoegdheden door of namens het openbaar gezag krachtens de wet zijn geregeld en waarvan de eventuele rechtspersoonlijkheid niet volgens de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek tot stand is gekomenʼ. Van Zutphen legt hier een verband met de rechtspersoonlijkheid zoals

die is geregeld in Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Wordt haar uitleg vertaald naar de kernbegrippen van Boek 2 BW, dan gaat het bij de openbare dienst om publiekrechtelijke rechtspersonen zoals bedoeld in artikel 2:1, eerste lid, BW (Staat en openbare lichamen) alsook artikel 2:1, tweede lid, BW (andere lichamen). Dat betekent dus eenvoudigweg dat met de rechtsvorm van de publiekrechtelijke rechtspersoon meteen de ambtenarenrechtelijke kwalificatie als openbare dienst is gegeven. Dit wordt ook bevestigd in de jurisprudentie.¹6In de jurisprudentie van de Centrale Raad van Beroep is het begrip openbare dienst echter niet beperkt gebleven tot de typische publiekrechtelijke organisatievorm van het openbaar lichaam. Ook een privaatrechtelijke rechtspersoon kan in de ogen van de Centrale Raad tot de openbare dienst worden gerekend als die wordt beheerd door een openbaar lichaam. Dat is het geval indien de overheid op een actieve wijze overwegende invloed op het beheer van die rechtspersoon uitoefent. Volgens vaste jurisprudentie van de Centrale Raad moet voor die institutionele verbondenheid worden voldaan aan vier voorwaarden:

1e de overheid moet een overwegende invloed hebben op de samenstelling van het bestuur en de benoeming van de bestuursleden (benoemings- en ontslagrecht);2e de overheid moet een belangrijke invloed hebben op de financiën van de rechtspersoon (bijvoorbeeld goedkeuring begroting en verantwoording);3e de overheid moet een rol spelen ten aanzien van het personeelsbeleid (toestemming van of bevoegdheid tot aanstelling of ontslag personeel, invloed arbeidsvoorwaardenbeleid);4e de overheid moet een aantal besluiten van de rechtspersoon goedkeuren (materiële invloed op de rechtspersoon).¹7 Het begrip openbare dienst wordt met deze aanpak uitgebreid. Voor zover het ambtenaarschap geassocieerd

¹² Er spelen ter zake van de aanstelling ook louter formele vraagstukken, zoals de bevoegdheid van het tot aanstelling bevoegde gezag en de vraag of de aanstelling eenzijdig dan wel tweezijdig van rechtskarakter is. ¹³ Vgl. P.J.J.M. van der Heijden/S.F.H. Jellinghaus, Ambtenaarschap, sollicitatie en aanstelling, Apeldoorn/Antwerpen: Maklu 2008, p. 53 e.v.¹4 Zie vaste jurisprudentie zoals CRvB 6 september 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB4033 en CRvB 16 mei 2013, ECLI:NL:CRVB:2013:CA0376.¹5 A.H. van Zutphen, De rechtspositie van de Rijksambtenaar, Den Haag: Vuga 1991, p. 87.¹6 Bijv. CRvB 26 november 1985, ECLI:NL:CRVB:1985:AK2685 waarin een – op grond van een gemeenschap¬pelijke regeling – rechtspersoonlijkheid bezittend lichaam zonder meer tot de openbare dienst werd gerekend.¹7 Zie Van Zutphen, a.w., p. 92

34

wordt met een overheidskarakter – en niet louter gezien wordt als een bijzondere vorm van arbeidsrecht – raakt dat verband hiermee verder op de achtergrond. Het leidt dan ook tot opmerkelijke casus, zoals die waarin de vraag aan de orde was of de verkoopster in de souvenirshop van de Diergaarde Blijdorp ambtenaar was¹8 of welke status toekwam aan een wrokkige violist in het Rotterdams Philharmonisch Orkest.¹9 Die casus geven aan hoezeer het huidige ambtenarenrecht in zijn toepassing verwijderd is geraakt van de verwezenlijking van zijn uitgangspunten of misschien daar nooit in is geslaagd. Vraag is echter of het nieuwe ambtenarenrecht door de normalisatie daarin wel slaagt. In die vraagstelling schuilt iets onverenigbaars, maar dat is schijn: normalisatie kan leiden tot een herijking van het ambtenarenrecht, welke het systeem opnieuw in de sleutel van zijn uitgangspunten plaatst. Dat is namelijk de keerzijde van het normalisatiestreven. Normalisatie is uiteindelijk zeer gebaat bij het determineren van de bijzondere kanten van de ambtenaar en de overheidsorganisatie. Al het andere kan dan voor normalisatie in aanmerking komen.

3. De nieuwe ambtenaar met een dienstverbandZoals gezegd, wil men met de normalisatie een zo groot mogelijke eenvormigheid tussen de rechts¬positie van ambtenaren en werknemers tot stand brengen. Dit behelst meer dan een arbeidsrechtelijk streven. Op de eerste pagina van de toelichting bij het initiatief-wetsontwerp²0 wordt gesteld: 'Uitgangspunt is, dat de arbeidsverhoudingen bij de overheid uiteindelijk gelijk moeten zijn aan de verhoudingen in het private bedrijfsleven en dat afwijkende bepalingen alleen worden gehandhaafd in gevallen waarin er zwaarwegende argumenten daarvoor bestaanʼ. Zodra uitgangspunt en doel tezamen vallen, is er veelal sprake van een politiek statement. Dat is bij de Wet normalisering rechtspositie ambtenaren zeer zeker het geval. De wet wordt als een laatste belangrijke stap in het normaliseringsproces

gezien en met goede reden want het is deze wet waarbij voor de meeste ambtenaren het publiekrechtelijke karakter van de ambtelijke aanstelling wordt vervangen door de tweezijdige arbeidsovereenkomst en waarmee ook de publiekrechtelijke rechtsbescherming verdwijnt.

Het nieuwe regime geldt voor de meeste ambtenaren. In de toelichting²¹ wordt gesproken over 95% van de huidige ambtenaren. De overige 5% van de ambtenaren raakt niet 'genormaliseerdʼ. Zij behoren tot een van de categorieën werknemers in artikel 3 van de nieuwe Ambtenarenwet waarmee geen arbeidsovereenkomst wordt aangegaan. Het gaat dan onder meer om rechterlijke ambtenaren, militaire ambtenaren en politieambtenaren. Er ontstaan onder de nieuwe regeling dus twee soorten werknemers: die een arbeidsovereenkomst hebben en die een publiekrechtelijke aanstelling behouden. Vanuit het huidige systeem bezien, is het dan verwarrend dat degenen met een arbeidscontract een ambtenaar gaan heten en degenen met een publiekrechtelijke aanstelling juist geen ambtenaar zijn. Om het balletje-balletje-spel hier compleet te maken: degenen die een publiekrechtelijke aanstelling behouden, worden in de Ambtenarenwet 1929 ook niet als ambtenaar aangemerkt. Zij worden namelijk uitgesloten in artikel 2 Ambtenarenwet 1929.

Wat gaat er dan veranderen voor die 95% van de huidige ambtenaren? Zoals gezegd gaat hiervoor het civiele arbeidsrecht²² gelden en wordt een arbeidsovereenkomst – individueel bepaald alsmede aan de hand van een cao – aangegaan.²³ Voor de rechtsbescherming raken zij aangewezen op de burgerlijke rechter want met de privaatrechtelijke overeenkomst is de huidige rol van het bestuursrecht uitgespeeld.²4 De nieuwe Ambtenarenwet brengt echter wel bijzondere bepalingen mee voor de arbeidsovereenkomst. Er worden eisen gesteld aan de werkgever, die ingevolge de artikelen 4 en 5 van de nieuwe Ambtenarenwet een duidelijk en openbaar integriteitsbeleid moet voeren en aan de werknemer als goed ambtenaar, aldus artikel 6 van

18 CRvB 6 september 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB4033.19 CRvB 28 mei 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1664.20 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 1.21 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 8.22 Titel 10 van Boek 7 van het Burgerlijk Wetboek, maar ook bijv. de Arbeidstijdenwet en de Arbo-wet.23 Zie voor vergelijkende beschouwingen, m.n. ook op het punt van ontslagrecht, het verslag van het seminar ‘Normalisatie rechtspositie ambtenaren’ op 7 november 2014 in TAR 2015, p. 71 e.v.24 De publiekrechtelijke rechtsbescherming blijft wel bestaan voor de publiek¬rechtelijke aangestelden als bedoeld in artikel 3 van de nieuwe Ambtenarenwet.

ONDERZOEK

35

de nieuwe Ambtenarenwet. Bovenop de gebruikelijke arbeidsrechtelijke eisen gelden dan voor de ambtenaar bepalingen over integriteit (artikel 8), ambtseed (artikel 7), beperking van grondrechten (artikelen 10-11), geheimhouding (artikel 9) en vertrouwensfuncties (artikelen 12-13). Het is belangrijk te signaleren dat binnen het kader van de normalisatie hier oog is voor de bijzondere positie van de overheidsorganisatie (als werkgever) en voor de ambtenaar. Die bijzondere posities vormen klaarblijkelijk zwaarwegende argumenten waardoor afwijkende bepalingen worden geïndiceerd.

"Het is belangrijk te signaleren dat binnen het kader van de normalisatie hier oog is voor de bijzondere positie van de overheidsorganisatie (als werkgever) en voor de ambtenaar"

Wie is de ambtenaar voor wie de nieuwe regeling gaat gelden? Het antwoord staat in artikel 1 nieuwe Ambtenarenwet: dat is degene die krachtens een arbeidsovereenkomst met een overheidswerkgever werkzaam is. Bij die eenvoudige definitie moeten enkele opmerkingen worden geplaatst.

De eerste betreft het grove bereik van de definitie en daarmee van het normatieve kader. Natuurlijk leidt het normalisatiestreven niet tot een hernieuwde zoektocht naar een materieel ambtenaarsbegrip maar er bestonden wel zwaarwegende argumenten om afwijkende bepalingen op te nemen. Het kan niet anders dan dat die verband hielden met het overheidskarakter van de werkgever en het daarmee verband houdende werk van de ambtenaar. Maar met de definitie van ambtenaar gelden echter de afwijkende bepalingen voor eenieder die een arbeidsovereenkomst heeft ongeacht de functie of aard van de werkzaamheden. Dat valt moeilijk met elkaar te rijmen. Onder het regime van de Ambtenarenwet 1929 kon hierin nog worden gedifferentieerd met de figuur van de

arbeidscontractant maar die optie is verdwenen. Kortom: onder het nieuwe regime geldt het extra normatieve kader voor iedereen in dienst van de overheidswerkgever, ongeacht of ze zich met de toekenning van subsidies bezighouden of de verlening van omgevingsvergunningen dan wel een schoffel hanteren of huisvuil ophalen.

De tweede opmerking is dat in de definitie het element van de openbare dienst is verdwenen en is vervangen door 'een overheidswerkgeverʼ. Dat is vanuit het perspectief van de tweezijdige arbeidsrelatie waarvan de ambtenaar deel uitmaakt heel begrijpelijk. Vraag is dan: wie is in de nieuwe Ambtenarenwet de overheidswerkgever, waaraan de werknemer zijn ambtelijke status ontleent? Artikel 2 van de nieuwe Ambtenarenwet bepaalt dan dat overheidswerkgever zijn: (a) de Staat; (b) de provincies; (c) de gemeenten; (d) de waterschappen; (e) de openbare lichamen voor beroep en bedrijf;²5 (f) de andere openbare lichamen waaraan krachtens de Grondwet verordenende bevoegdheid is toegekend; (g) de Europese groeperingen voor territoriale samenwerking met een statutaire zetel in Nederland; (h) de overige krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen; en (i) andere dan krachtens publiekrecht ingestelde rechtspersonen, waarvan een orgaan is bekleed met openbaar gezag, waarbij de uitoefening van dat gezag de kernactiviteit van de rechtspersoon vormt.

In de definitiebepaling van artikel 2 valt onmiddellijk de overeenkomst met artikel 2:1 Burgerlijk Wetboek op: de beschrijving van de overheidswerkgevers (a) t/m (f) alsook (h) wordt daaraan ontleend.²6 Er wordt dus een rechtstreeks verband gelegd met de privaatrechtelijke subjectiviteit van de overheidswerkgevers. Dat is logisch nu het in de nieuwe Ambtenarenwet draait om een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst.²7 Maar dat laat ook hier de vraag onverlet of voor al deze overheidswerkgevers nu de 'zwaarwegende argumentatieʼ geldt opdat de afwijkende bepalingen van de nieuwe Ambtenarenwet – zowel voor werkgever als voor werknemer – in beeld dienen te komen. Dat speelt met name bij de restcategorie onder (h). Bij de andere publiekrechtelijke rechtspersonen

25 De bedrijfslichamen zijn per 1 januari 2015 bij wet van 17 december 2014, Stbl. 2014/571 (Wet opheffing bedrijfslichamen) opgeheven maar staan nog altijd genoemd in artikel 134 Grondwet, waarmee de vermelding syste¬matisch relevant blijft.26 Zie voor een analyse van artikel 2:1 BW: J.A.F. Peters, Publiekrechtelijke rechtspersonen, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1997.27 Zie voor een verfijnder commentaar punt 3 van mijn annotatie bij CRvB 28 mei 2015, JB 2015/139, JIN 2015/189, waarin ook de vraag aan de orde komt of voor de overheidswerkgever niet eenvoudigweg aangesloten had kunnen worden bij het begrip publiekrechtelijke rechtspersoon.

36

geldt steeds een publiekrechtelijke organisatievorm (openbaar lichaam) als uitgangspunt en daaraan kunnen 'zwaarwegende argumentenʼ worden ontleend, maar dat ontbreekt bij de categorie onder (h). Daar wordt een verband gezocht met artikel 2:1, tweede lid, BW, maar daarin staat alleen dat rechtspersoonlijkheid bij bijzondere wet kan worden verleend en wordt geen enkele inhoudelijke richting gegeven wat voor organisatie het dan betreft. Ook het feit dat de rechtspersoonlijkheid bij een publiekrechtelijke regeling wordt toegekend, geeft die niet.

Hoe zit het in de nieuwe Ambtenarenwet met de privaatrechtelijke rechtspersonen, die ingevolge de jurisprudentie tot de openbare dienst konden worden gerekend? In de nieuwe Ambtenarenwet worden naast publiekrechtelijke rechtspersonen²8 onder (i) ook andere rechtspersonen – derhalve privaatrechtelijke rechtspersonen als bedoeld in artikel 2:3 BW – tot de overheidswerkgever gerekend. Zoals in de vorige paragraaf uiteengezet, verloopt onder de Ambtenarenwet 1929 de kwalificatie als openbare dienst langs lijnen van institutionele verbondenheid.²9 Dat wordt anders onder de nieuwe Ambtenarenwet. Kwalificatie via institutionele verbondenheid lijkt uitgesloten onder de nieuwe Ambtenarenwet,³0 die als kwalificatiecriterium 'bekleed met openbaar gezag, waarbij de uitoefening van dat gezag de kernactiviteitʼ hanteert. Dat criterium is nieuw in ambtenarenrechtelijk perspectief maar komt tegelijkertijd heel bekend voor. Nader beschouwd,³¹ vertoont de definitiebepaling hier een opmerkelijke parallel met artikel 1:1 Awb, waarin de a-organen gebaseerd worden op publiekrechtelijke rechtspersonen en de b-organen zich kwalificeren via het openbaar gezag. Dat is in die zin opmerkelijk dat het begrip overheidswerkgever rechtstreeks gelieerd raakt aan de publiekrechtelijke definitie van een bestuursorgaan als zijnde het centrale publiekrechtelijke subjectbegrip terwijl het draaipunt hier een civielrechtelijke arbeidsovereenkomst is.

Tegelijkertijd is die verbinding hanteerbaar en nuttig omdat zich in de kwalificatie van de overheidswerkgever als bestuursorgaan een bijzondere (overheids)karakter toont. Daarmee blijft de ambtenaar – hoezeer ook 'genormaliseerdʼ – een publiekrechtelijke figuur!

Overigens worden niet alle privaatrechtelijke rechtspersonen bekleed met openbaar gezag tot de overheidswerkgever gerekend: dat openbaar gezag moet de 'kernactiviteitʼ vormen. Uit de toelichting³² blijkt dat het moet gaan om ‘fulltimers’ zoals de Stichting Autoriteit Financiële Markten en De Nederlandse Bank NV en dat ‘deeltijd-zbo's’ worden uitgesloten. Naast de vraag of hiermee het wettelijk begrip ‘kernactiviteit’ voldoende hanteerbaar is om een overheidswerkgever te kwalificeren, kan men zich afvragen waarom deze beperking wordt aangebracht. Speelt integriteit dan niet bij de deeltijders? Onttrekt de alom bekende APK-keurder zich daaraan? Of moeten we het daarbij ‘maar’ doen met de Awb-regels en algemene beginselen van behoorlijk bestuur die gelden voor het bestuursorgaan en het besluit? Ook op dit punt blijkt de voorgestane normalisatie in het ambtenarenrecht niet los te kunnen komen van de bestuursrechtelijke basis.

4. De ambtenaar is dood, leve de ambtenaar…..De beoogde inwerkingtreding van de nieuwe Ambtenarenwet is ‘pas’ 2020. In de overgangsbepaling van de nieuwe Ambtenarenwet staat droogjes dat de aanstelling van een ambtenaar van rechtswege wordt omgezet in een arbeidsovereenkomst. Maar de normalisatie van het ambtenarenapparaat zal naar verwachting een enorme klus blijken, zowel in tijd – het gaat immers om 95% van het huidige ambtenarenapparaat – als in financieel opzicht. De kosten van normalisering werden aan het begin van het wetgevingstraject in 2011 geschat op 146 miljoen

28 Ik laat overheidswerkgever (g) hier voor wat het is. Die wordt niet nader toegelicht in de parlementaire stukken. Het betreft hier niet alleen een hele specifieke groepering, maar ook een waaraan ofwel vanuit het Nederlandse recht de status van publiek¬rechtelijke rechtspersoon toekomt en als dat niet zo is, zal die een bijzondere status aan het Europese recht/Europese Unie ontlenen.29 Vgl. bijv. de meergenoemde jurisprudentie CRvB 6 september 2007, ECLI:NL:CRVB:2007:BB4033 en CRvB 28 mei 2015, ECLI:NL:CRVB:2015:1664.30 Ik zie niet in dat institutionele verbondenheid in het nieuwe wettelijke systeem nog een rol kan spelen maar sluit ook niet uit dat de rechter zich daar weinig aan gelegen laat en toch daarnaar op zoek gaat.31 Dit zijn mijn bespiegelingen en ik betwijfel ten zeerste of de initiatiefnemers van de nieuwe Ambtenarenwet tot deze inzichten zijn geraakt. Niettemin: blind in de roos geschoten, is ook raak.32 Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 3, p. 2133 Zie Kamerstukken II 2010/11, 32 550, nr. 4, p. 24.

ONDERZOEK

37

euro, met een inverdieneffect van 6,4 miljoen euro per jaar. Na 23 jaar zou derhalve de normalisering zijn terugverdiend.³³ Of over zo’n periode de financiële schatting nog wel accuraat is, valt te betwijfelen. Meestentijds gaat tijdsverloop gepaard met hogere kosten. Het is geen louter utiliteitsdenken om de vraag te stellen of de baten deze enorme kosten rechtvaardigen. Die vraag is echter door de politiek al beantwoord, waarbij symbolische impact en betekenis een grotere rol spelen dan juridische of feitelijke noodzaken. Maar dat is wel vaker het geval in Den Haag. Daarnaast is het speelveld bij de verwezenlijking van de nieuwe wetgeving ronduit hobbelig en ruig te noemen. In het wetgevingstraject zijn de werknemersorganisaties ternauwernood geconsulteerd³4 en hoezeer de eerste juridische stappen van de vakbonden niet succesvol waren,³5 lijken de messen geslepen. Geen fijn vooruitzicht als men voor een cao aan tafel moet!

Zitten er nog andere risico’s aan de nieuwe regeling? Dat lijkt zeker het geval te zijn. Met de normalisatie wordt ten principale gekozen voor een open verbinding met het private arbeidsrecht. Ontwikkelingen in de markt kunnen dan rechtstreekse werking in het ambtenarenrecht krijgen. Dat kan onder omstandigheden gaan wringen met de bijzondere status van het ambtenarenrecht, die het ook na de normalisatie nog altijd bezit en zal blijven bezitten omdat het om werknemers van/en een bijzondere werkgever gaat. Dat zal de nodige alertheid vereisen en kan leiden tot differentiatie, die uiteindelijk weer de vraag naar de zin van normalisatie kan opwerpen.

Alertheid zal ook gelden voor de kring van private instellingen, die thans via de institutionele verbondenheid tot de openbare dienst worden gerekend. Die kring wordt terecht beperkt onder de nieuwe Ambtenarenwet. Zoals echter ooit de doorwerking van het ambtenarenrecht deze instellingen kon overvallen, zal nu het wegvallen van de ambtelijke status kunnen verrassen. Afgaande op de overgangsbepaling zal ook hier het dienstverband van rechtswege veranderen in een gewone civielrechtelijke

arbeidsovereenkomst. Het lijkt wel raadzaam dat werkgevers en werknemers zich hiervan welbewust zijn.In de rechtsbescherming zijn de effecten van de nieuwe wetgeving het meest zichtbaar: geen bestuursrechter meer die zich over besluiten en andere handelingen ten opzichte van ambtenaren buigt, maar de burgerlijke rechter wordt bevoegd om te oordelen in het kader van de arbeidsovereenkomst. Die forumkeuze trekt wellicht de meeste kritische aandacht en juist dit aspect wekt de indruk dat het ambtenarenrecht om zeep geholpen wordt. Maar – dientengevolge – moet het effect van die forumkeuze toch worden gerelativeerd. Het streven naar normalisatie brengt logischerwijze deze keuze met zich mee. Een bijzondere ambtenarenrechter detoneert nu eenmaal met de nagestreefde gelijkheid van arbeidsverhoudingen bij de overheid en in het private bedrijfsleven. Maar overheerst beeldvorming hier de reacties niet al te zeer? Het is ʻmaarʼ een forumkeuze en de burgerlijke rechter zal met deze nieuwe groep werknemers en hun bijzondere normatieve kader vast wel uit de voeten kunnen. Dat laat wel de vraag onverlet of met deze keuze niet louter ten behoeve van het imago van de normalisatie veel rechterlijke kennis en ervaring met het ambtenarenrecht wordt weggegooid.

Gaan we in juridisch opzicht gelukkig(er) worden met de nieuwe Ambtenarenwet? Als wetgevingsproduct steekt de initiatiefwet heel behoorlijk in elkaar. Er is afgerekend met het vage begrip ‘openbare dienst’ en het ambtenarenschap is een strakke(re) wellicht moderne(re) invulling gegeven. Tegelijkertijd valt er bij de nieuwe regeling in systematisch opzicht wel wat kanttekeningen te plaatsen. Er wordt aangehaakt bij de privaatrechtelijke subjectiviteit van de overheid – begrijpelijk – waarbij de bestuursrechtelijke duiding blijft meespelen – dat kan winst opleveren – maar die verbinding is toch niet sluitend en leidt ook niet tot een keuze voor een meer materieel ambtenaarsbegrip. Het systeem van het ambtenarenrecht wordt met de nieuwe wetgeving wel degelijk herijkt maar de echte winst in de verwezenlijking van de uitgangspunten en doelstellingen van het ambtenarenrecht – die juist ook bij het streven naar normalisatie uiterst valide zijn – blijft uiteindelijk toch liggen.

34 Zie eerder S.F.H. Jellinghaus & B.B.B. Lanting, Ambtenarenbonden buitenspel bij het initiatiefwetsvoorstel Wet normalisering rechtspositie ambtenaren?, TAR 2012, p. 195 e.v. Het was voor de PvdA-fractie reden om in de Eerste Kamer tegen het voorstel te stemmen, zie Handelingen I 2016/17, 6, item 4.35 Zie Rb Den Haag 17 november 2016, ECLI:NL:RBDHA:2016:13777 en Hof Den Haag 23 december 2016, ECLI:NL:GHDHA:2016:3858. De voorzieningenrechter oordeelde dat de overlegplicht zoals neergelegd in ‘Regeling van het overleg met centrales van overheidspersoneel en sectorwerkgevers verenigd in de Raad voor het Overheidspersoneel’ niet geldt voor initiatiefwetsvoorstellen. Ook in hoger beroep hebben de bonden bot gevangen waarbij het hof met name overweegt dat het niet tot de taak van de rechter behoort om in te grijpen in het proces van totstandkoming van een formele wet, onder verwijzing naar HR 19 november 1999, NJ 2000/160 (Tegelen).

38

Krishna SellathuraiKrishna Sellathurai is derdejaars student European Law School en Economics and Business Economics

WILL IT MAKE BRITAIN GREAT AGAIN?1. Introduction “The British people have made a very clear decision, to take a different path”. This is, among other things, what was said by David Cameron during the press conference regarding the outcome of the referendum on the Brexit. When the referendum took place, it was expected the British would vote for a remain. However, against all the odds, the people of Britain voted, by 52% to 48%, to leave the European Union (hereafter: EU). As no Member State has ever left the EU since the establishment of the EU, this constitutes a historical moment for both the EU and Britain. In terms of European law and procedures, this is where things get interesting. The procedure is laid down in Article 50 of the Treaty on European Union (hereafter: TEU). This was codified in the TEU after the Treaty of Lisbon and it gave Member States a clear exit clause.¹

"As no Member State has ever left the EU since the establishment of the EU, this constitutes a historical moment for both the EU and Britain"

Consequently, the rising question is: Will it make Britain Great again? This paper examines and tries to provide an answer in a not too complex manner. We start our investigation by looking at Article 50 TEU. Subsequently, I discuss the future involvement of Great-Britain in the EU. Then I take a look at the consequences of the withdrawal. Finally, I provide a conclusion, in which all the facts and literature are taken into consideration in order to cancel out all the bias. Given the fact that this whole procedure has not been invoked before, this paper will mainly be based on sketches made in the literature.

2. Article 50 TEU Withdrawal of a Member state from an international organization has always been a legitimate option, which can be concluded from Article 56 VCLT.² So why was there an absence of a withdrawal provision and did they

¹ Wyrozumska, 'Article 50. Voluntary Withdrawal from the Union', in: H.J. Blanke & S. Mangiameli, The Treaty on European Union (TEU): A Commentary, Berlin Heidelberg: Springer 2013, p. 1387.² Vienna Convention on the Law of Treaties

39INTERNATIONAL

choose to include Article 50 TEU more than fifty years after the establishment of the European Community?³ The literature gives us several suggestions explaining why there was an absence. The most plausible suggestion is that a withdrawal from the EU would be contrary to the nature of the EU. The EU in terms of an organization is distinctive from other international organizations, as it has supranational characteristics. Consequently, when a Member State withdraws from the EU they act in contradiction with the principle of the precedence.4

There are different motives for including Article 50 TEU. The first one is for purely political reasons. For specific Member States, this provision made it easier to accept the Lisbon treaty.5 Due to the inclusion of Article 50 TEU, Member States may choose to remain as a member state, it would give their membership a voluntary character. The second reason, is that before the Lisbon Treaty a withdrawal from EU would have been a matter of international law. From a contemporary view, it is a matter of European

³ The Treaty of Rome is an international agreement that brought about the creation of the European Economic Community and came into force on 1 January 1958.4 Wessel, SEW 2017, afl. 1, p. 2.5 Idem.

INTERNATIONAL

40

Law.6 The final reason is that Article 50 TEU will put the leaving country in a rather unpleasant position. The country has to leave the EU in two years after invoking Article 50 TEU, in order to maintain a short time-span. Most Countries would, therefore, not consider to leave the EU.7

The procedure that is laid down in Article 50 TEU has a rather voluntary character. To make the withdrawal official, the leaving Member State does not need any type of consent from the other contracting parties.8 There are no substantive conditions either. This makes a withdrawal on the basis of European law easier than a withdrawal on the basis of International law, where conditions have to be fulfilled.9 This complies with the thought that the Member States will be assured that they are “the masters of the Treaty”.¹0 They only have to comply with Article 50(1) TEU, in which states: “Any Member State may decide to withdraw from the Union in accordance with its own constitutional requirements.” The constitutional requirements differ per Member State. In Great-Britain the constitutional requirement was the referendum.

After the Member State decides to withdraw from the union it will have to start the procedure. This starts by notifying the European Council of its intention to leave.¹¹ The British Prime Minister made a formal notice on the 29th of March 2017.¹² The fact that the prime minister has got the ability to make a notice caused substantial criticism. It is said, that the government does not

have the authority to do so.¹³ Under the contemporary constitutional arrangements of the UK the parliament should give an authorization, because a withdrawal from the EU would have a fundamental impact on the British Constitution.¹4 In January 2017, the Supreme Court decided that an Act of Parliament is required to authorise ministers to give Notice of the decision of the UK to withdraw from the European Union.¹5

After the notice, UK and EU have to negotiate and come to an agreement based on the guidelines provided by the European Council. This agreement has to be finalized within two years after the notice was sent out, otherwise the treaties will stop having effect in the UK.¹6 The agreement should contain both the details of withdrawal and nature of the future relationship between the EU and UK. If there is no agreement within two years, an additional period of two years can be requested.¹7 Both the EU and UK previously stated that they aim to finalize this agreement before the end of the two-year period.¹8 If both parties have come to an agreement it will be concluded on behalf of the Union by the Council of Ministers, acting by a qualified majority. The Council of Ministers still needs the consent of the European Parliament.¹9 This may delay the negotiations and may thus cause exceedance of the two-year period.

3. After the withdrawal under Article 50 TEU As mentioned before, the agreement will contain both the details of withdrawal and the nature of the future

6 Wyrozumska, 'Article 50. Voluntary Withdrawal from the Union', in: H.J. Blanke & S. Mangiameli, The Treaty on European Union (TEU): A Commentary, Berlin Heidelberg: Springer 2013, p. 1396.7 Cuyvers, NtEr 2016, afl. 7, p. 223.8 Wyrozumska, 'Article 50. Voluntary Withdrawal from the Union', in: H.J. Blanke & S. Mangiameli, The Treaty on European Union (TEU): A Commentary, Berlin Heidelberg: Springer 2013, p. 1406.9 E.M. Poptccheva, Briefing of European Parliament on Article 50 TEU: Withdrawal of a Member State from the EU, p. 3.10 Hofmeister, ELJ 2010, vol.16 no.5, P. 592.11 This follows from Article 50(2) TEU. 12 Statement by the European Council on the UK Notification. Can be found on: http://www.consilium.europa.eu/en/press/press-releases/2017/03/29-euco-50-statement-uk-notification/13 De Waele, Trema 2016, afl. 9(online).14 Cuyvers, NtEr 2016, afl. 7, p. 224.15 See the case: High Court of Justice 13 and 17 Oktober 2016, R (Miller) v Secretary of State for Exiting the European Union 16 Wyrozumska, 'Article 50. Voluntary Withdrawal from the Union', in: H.J. Blanke & S. Mangiameli, The Treaty on European Union (TEU): A Commentary, Berlin Heidelberg: Springer 2013, p. 1409.17 De Waele, Trema 2016, afl. 9(online).18 http://www.dailymail.co.uk/news/article-4379906/May-Brexit-trade-deal-two-years.html19 Hofmeister, ELJ 2010/16, no. 5, p. 593.

41INTERNATIONAL

relationship between the EU and UK. In terms of the withdrawal, certain matters have to be settled.²0 For instance, what to do about British national persons and undertakings whose rights are derived from European rules, till the moment of withdrawal? Rights, such as the agricultural support from the EU, have to be settled within the two years. Therefore, the agreement will contain transitional provisions that will provide a smooth transition.²¹ However, this particular transitional provision can only be made after the future involvement of the UK with the EU is determined.

4. The future involvement of the UK with the EU This raises the following question: what will the future involvement look like? There are several possibilities in terms of the future relationship, each containing its pros and cons. I discuss the following possibilities respectively: the Norwegian model, the Swiss model, the Turkish model, the Canadian model and the WTO-model:

Norwegian ModelChoosing the Norwegian model means that Britain will be joining the European Economic Area (EEA). The EEA consists out of the following countries: Norway, Iceland, Liechtenstein and all of the Member States of the EU. All of them are part of one internal market. The free movement of goods, services, people and capital are applicable in the EEA area. All of the EU rules concerning the internal market should be enforced by the EEA members.²² While the EEA members are part of the Internal market, they are not bound to the customs union. They can set their own external tariffs and are able to regulate their own trade policy with non-EU countries. There is also a possibility to rely on competition law. It is still by no means certain whether UK will choose this model, due to the clearly stated disadvantages of this model. The UK will have to supply monetary payments which are 80% of what they are currently used to.²³ In exchange, they will not be involved in any decision-making processes concerning the internal market.²4 Also,

they will fall in the jurisdiction of the European Court of Justice. The three specific disadvantages above are also the reason the UK wants to exit the EU. The UK being part of the EEA would cause more losses of money and sovereignty, whereas staying in the EU may provide them with better chances. Swiss ModelThe Swiss model is based on bilateral treaties between the EU and Switzerland. They are not a member of the EU or EEA. There is a free trading relationship, with a tariff-free access to the EU. It sounds like a perfect deal. There is a catch to it, however, since they will not have the same treatment in all aspects. The UK would still have to comply according to rules that are imposed by EU institutions. The benefit of this particular model is that there are fewer financial obligations towards the EU.²5

Turkish modelThe Turkish model is based on a common customs union between the EU and Turkey. This relationship provides free movement of goods between each other and there is an approved external tariff for importing goods. The free movement only covers industrial goods and important sectors, therefore agricultures are not taken into account. In addition, the Turkish model restricts movement of services, people and capital.²6 This makes this model rather unattractive.

Canadian modelThis model is based on the Free Trade agreements, somewhat comparable to the Transatlantic Trade & Investment Partnership²7 or the Free trade agreement with Canada. A FTA would give the UK semi-access to the internal market, therefore financial services would lose their privileges. However, in this model the UK is free to close trade agreements with non-EU countries.

WTO modelIf the negotiations between the EU and the UK fail, the UK could turn to the rules of the World Trade Organisation.

20 Hofmeister, ELJ 2010/16, no. 5, p. 593.21 De Waele, Trema 2016, afl. 9(online).22 Korsten & van Wanroij, BB 2016/70, afl. 22, p. 244.23 Van den Bogaert & Cuyvers, NJB 2016/1824, afl. 36, p. 267424 Korsten & van Wanroij, BB 2016/70, afl. 22, p. 244.25 Korsten & van Wanroij, BB 2016/70, afl. 22, p. 244.26 Idem. 27 Idem.

42

When these rules are applied to the UK, other contracting parties will create tariff barriers. Consequently, the UK will also create trade barriers in order to protect their own market. Otherwise the whole economy of the UK will be swamped by foreign goods. The free movement rules are not as developed as the EU free movement rules, therefore this model will cause more trade barriers than before leaving the EU. The UK could exploit the trade barriers as leverage for negotiations with other countries in case of trade treaties. The WTO model would lead to a “hard Brexit” and the result will consist of the greatest changes from a legal perspective.²8

"The WTO model would lead to a 'hard Brexit' and the result will consist of the greatest changes from a legal perspective"

BremainIf the negotiations between the EU and UK would fail there is little chance that the UK would choose for a Bremain. This is possible when both parties cannot come to an agreement or find a proper solution regarding the future involvement. The UK could then continue its EU-membership. They can do this on the basis of the settlement that David Cameron reached during a session of the European Council. This settlement would have been the “better deal for Britain”, but you could question this. The concessions that were conducted, were below the aspiration level of most people. Only one concession resulted in something the UK desired to have, namely its level of free movement and social security concerning free movement.²9 It is questionable whether all the Member states and the UK would want a Bremain or not.

All possibilities taken into consideration, it can be said that they all have one thing in common. None of them represents the UK its needs, since the UK wants to have total sovereignty whereas it also wants all the advantages of being a member of the EU. In terms of exchanges they do not want to contribute in any form of money. Therefore, it is expected that the negotiations will be difficult and be time-consuming. Both the UK and EU, have to make concessions and time will tell what the future involvement will look like.

Consequences of a BrexitIf the Brexit will have positive or negative consequences has to be awaited. The future relationship between the UK and EU will be decisive on the Brexit its impact. I discuss the remaining consequences of The Brexit: internal relationship in the UK and the external relationship with non-EU countries. Other consequences, such as the effect on the Financial services market or its effect on the Competition law, will not be discussed, as this it too complex.³0

Internal relationshipThe British people voted, by 52% to 48%, to exit the European Union. If the results are analyzed then, there are signs of discord in the UK. The UK, England and Wales voted to leave the EU, but Northern-Ireland and Scotland voted for a Bremain. The Brexit could lead to independence for Scotland, as they voted with 60% for a Bremain. Soon after the result of the Brexit referendum, people were requesting a new independence Referendum for Scotland. A few years before the Brexit referendum Scotland already had an independence referendum, during which a 55% majority voted to a stay in the UK. Scotland as a country is pro-EU, and the Scottish First minister Nicola Sturgeon already stated that if the results of the Negotiations between UK and EU will work out

28 Korsten & van Wanroij, BB 2016/70, afl. 22, p. 245.29 Look at the full list of concessions in: Van den Bogaert & Cuyvers, NJB 2016/1824, afl. 36, p. 2667-2669.30 See the following articles for a full list of consequences: Brexit, BB 2016/nr.22; Brexit supplement, German Law Journal 2016/vol. 16.

43INTERNATIONAL

badly for Scotland, it will start a procedure for a new independence Referendum for Scotland.³¹ There are also sounds of a possible unification between Ireland and Northern-Ireland.³² Whether this will happen is not sure, but if it happens this would change the UK and its internal situation

External relationships Member States of the EU are limited in their external relations. This is when the EU has full competence or when it applies its shared competence. Therefore, the EU is active and it is contract party to over 1100 treaties.³³ These treaties are only binding upon the institutions of the Union and on its Member States, this follows from Article 216(2) TFEU. If the UK is not a Member State anymore they have to come to new agreements with third parties. The UK has to halt negotiations, because they can only conclude agreements with third parties after EU law is no longer imposed on the UK. The problem the UK will face is that they will no longer have access to EU-like resources. In addition, there will be a period during which the UK will not have agreements with any countries.³4 The positive aspect is that the UK will be able to negotiate on its own terms in the future.

"The problem the UK will face is that they will no longer have access to EU-like resources"

5. Conclusion Article 50 TEU was composed to signal the possibility of leaving the EU. Nobody thought that a country would invoke Article 50 TEU. It starts with the procedure of Article 50 TEU and the whole procedure consists of uncertainty. The formal notice has already been given and the UK and EU now have two years to negotiate their terms and make an agreement that satisfies both parties. It does not matter on what basis the relationship will consist, since the UK will have to make concessions regardless of the scenario or model chosen. They cannot expect to only profit from the good aspects of the EU and leave out the bad. Will it make Britain Great again? I do not think that the UK will profit from a Brexit on a short term. After the negotiations are concluded and the future relationship is known, we will know whether the UK will gain from it or lose. Till then we have to wait and see what will happen.

31 see: http://www.bbc.com/news/uk-scotland-scotland-politics-3925788632 http://www.bbc.com/news/uk-northern-ireland-3926654733 Wessel, SEW 2017, afl. 1, p. 9.34 Idem.

44

Prof. mr. C.W.M. LieverseProf. mr. C.W.M. Lieverse is hoogleraar financieel toezichtsrecht, verbonden aan het Onderzoekscentrum Onderneming & Recht (OO&R) en het Instituut voor Financieel recht (IFR), Radboud Universiteit Nijmegen en advocaat te Amsterdam

Tussenpersonen in de financiële sector1. InleidingFinanciële producten, zoals verzekeringen en kredieten, worden vaak verkocht via tussenpersonen. Er is dan sprake van een driehoek. De tussenpersoon wordt ingeschakeld door de klant. Via de tussenpersoon komt een verzekeringsovereenkomst of een lening tot stand tussen de klant en de aanbieder van het product (de verzekeraar of de bank). Vaak (maar niet altijd) wordt de tussenpersoon voor zijn inspanningen betaald door de aanbieder. Deze verhoudingen worden in de financiële sector niet alleen bepaald door het burgerlijk recht, maar ook door de financiële toezichtwetgeving. Aan de hand van het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016¹

bespreek ik hoe de financiële toezichtwetgeving inwerkt op de verschillende verhoudingen.

2. Terug in de tijdIn dit arrest gaat het om een effectenleaseovereenkomst. Deze overeenkomst komt in 2001 tot stand tussen een particulier en de aanbieder van dit product. Een effectenleasecontract heeft een kredietelement (er wordt geld geleend) en een element van beleggingsdienstverlening. Met het geleende geld worden, voor rekening en risico van de klant, bepaalde effecten aangekocht door de aanbieder. Uiteraard moet tijdens de looptijd van de lening rente worden betaald. Afspraak is dat bij het einde van het contract de effecten worden verkocht. De bedoeling is dat de opbrengst dan (meer dan) voldoende is om de lening terug te betalen. Het effectenleasecontract komt tot stand via de bemiddeling van een tussenpersoon, SpaarSelect.

De verhouding tussen de klant en SpaarSelect kan worden gekwalificeerd als een overeenkomst van opdracht (art. 7:400 BW). SpaarSelect verbindt zich, als opdrachtnemer, om bepaalde werkzaamheden te verrichten voor de klant als diens opdrachtgever. Die werkzaamheden bestaan

ONDERZOEK

45

ONDERZOEK

uit het in contact brengen van de klant met de aanbieder van het effectenleaseproduct. In de verhouding tussen de klant en SpaarSelect is een logische aanname dat de klant niet zelf zal hebben bedacht dat hij graag geld wilde lenen om te gaan beleggen in effecten, maar dat SpaarSelect hem daarover zal hebben geadviseerd. Als deze aanname juist is, dan heeft dat belangrijke gevolgen.

In de tijd dat dit speelde (in 2001) gold als uitgangspunt dat voor een partij die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten een vergunning als effecteninstelling vereist was. Dat gold ook voor het enkel aanbrengen van klanten bij een (andere) effecteninstelling (zoals de aanbieder van de effectenleaseproducten). Er was destijds een vrijstelling van deze vergunningplicht beschikbaar. Een voorwaarde om van deze vrijstelling te mogen profiteren was dat de tussenpersoon zich zou onthouden van het geven van (beleggings-)advies aan de klant. Het informeren van de klant over de kenmerken van het product, in dit

geval: het effectenleasecontract, was wel toegestaan. Voor de aanbieder van het effectenleasecontract bij wie SpaarSelect klanten aanbracht gold destijds op grond van de financiële toezichtwetgeving een verbod om klanten te accepteren van een partij die niet beschikte over de vereiste vergunning. Inmiddels, in 2017, zijn de hier bedoelde regels allemaal opnieuw vastgesteld en zij hebben een andere (Europese) basis dan destijds, maar de onderliggende uitgangspunten zijn in hoofdlijnen ongewijzigd gebleven.

"In de tijd dat dit speelde (in 2001) gold als uitgangspunt dat voor een partij die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten een vergunning als effecteninstelling vereist was"

¹ HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012, JOR 2016/274.

46

Terug naar de aanname: als SpaarSelect inderdaad advies heeft gegeven, dan staat vast dat SpaarSelect in dat geval niet beschikte over de daarvoor vereiste vergunning en dan had de aanbieder de klant niet via SpaarSelect mogen accepteren. Welke impact heeft dit in de verhouding tussen de klant en de tussenpersoon SpaarSelect en tussen de klant en de aanbieder van het product?

3. De regel van art. 1:23 WftPer 1 januari 2007 is art. 1:23 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft) ingevoerd. Deze regel luidt als volgt: De rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels is niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voorzover in deze wet anders is bepaald. Op grond van deze regel is duidelijk dat het aangaan van het effectenleasecontract in strijd met de regels van de financiële toezichtwetgeving, niet leidt tot aantastbaarheid van het contract. Het effectenleasecontract is dus niet nietig of vernietigbaar als bedoeld in art. 3:40 lid 2 BW, ondanks het feit dat de aanbieder gehandeld heeft in strijd met de financiële toezichtwetgeving door een klant te accepteren van een partij die niet beschikte over de vereiste vergunning. In 2001 gold de regel van art. 1:23 Wft nog niet. Uit de wetsgeschiedenis bij deze bepaling² kan echter worden afgeleid dat voordien voor dit type voorschriften hetzelfde uitgangspunt gold, via de correctie van art. 3:40 lid 3 BW. Anders gezegd: het aangaan van het effectenleasecontract in strijd met de in 2001 geldende regels wordt niet bedreigd met aantastbaarheid op grond van art. 3:40 lid 2 BW, nu de regels van de financiële toezichtwetgeving die zijn geschonden, niet de strekking hebben om de geldigheid van daarmee strijdige rechtshandelingen aan te tasten. Conclusie: ook al zijn de regels omtrent de vergunningplicht van SpaarSelect en het daarop gebaseerde verbod aan de aanbieder om klanten via SpaarSelect te accepteren geschonden, het contract tussen de klant en de aanbieder is toch geldig.

4. De verhouding tussen de klant en SpaarSelectSpaarSelect beschikte dus niet over de voor haar werkzaamheden vereiste vergunning. In de verhouding met haar opdrachtgever, de klant, zal SpaarSelect hierdoor haar zorgplicht hebben geschonden (en

wellicht ook vanwege de inhoud van het advies om een effectenleasecontract aan te gaan, maar dit laat ik buiten beschouwing). De door art. 7:401 BW vereiste zorg die een goed opdrachtnemer in acht moet nemen, zal typisch inhouden dat een opdrachtnemer beschikt over de voor de uitvoering van zijn werkzaamheden vereiste vergunning. Het inmiddels ingetreden faillissement van SpaarSelect maakt echter enig verhaal van de klant op SpaarSelect illusoir. Voor een geval waarin dit niet zo was, en de klant de tussenpersoon aansprak wegens slecht advies over het aangaan van (onder andere) een effectenleasecontract, verwijs ik naar het arrest van de Hoge Raad van 6 september 2013.³ In dit arrest oordeelde de Hoge Raad dat op een adviseur die een klant een complex financieel product aanraadt een bijzondere zorgplicht rust, die mede strekt om de klant te beschermen tegen het gevaar van gebrek aan kunde en inzicht en van eigen lichtzinnigheid. Dan hoeft een klant zelf minder alert te zijn, en is er minder aanleiding om bij de causaliteitsafweging op grond van art. 6:101 BW schade toe te schrijven aan de eigen schuld van een klant (vergeleken met het geval waarin een klant zich zonder adviseur rechtstreeks wendt tot de aanbieder en nadien de aanbieder aanspreekt wegens schending van diens zorgplicht, waarover hieronder meer).

5. De verhouding tussen de klant en de aanbiederNu SpaarSelect niet meer aanspreekbaar was voor de klant, wordt daarmee het antwoord op de vraag wat de impact is van het ontbreken van de vereiste vergunning (nog steeds: op basis van de aanname dat SpaarSelect verboden advies heeft gegeven) in de verhouding tussen de klant en de aanbieder, belangrijker.

Los van deze complicatie is op basis van de uitgebreide jurisprudentie in effectenleasezaken reeds duidelijk dat in de verhouding tussen de aanbieder en de klant een (bijzondere) zorgplicht van toepassing is die bij schending leidt tot schadeplichtigheid. Zoals volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 20094, geldt een precontractuele zorgplicht voor een aanbieder van effectenleasecontracten jegens particuliere klanten om onderzoek te doen naar de inkomens- en vermogenspositie van de klant, om te kunnen beoordelen of het aangaan van het contract verantwoord is. Als het aangaan van het contract niet verantwoord is, moet de

² Kamerstukken II, 2005/06, 29708, nr. 19, p. 304 en p. 346-348 en p. 390-395, zie voorts: HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ5986, ³ HR 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, JOR 2013/311.4 HR 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, JOR 2009/199.

ONDERZOEK

47

klant worden ontraden om het contract aan te gaan. Er is voorts een plicht om een klant te waarschuwen voor het risico (als dat aan de orde is) dat aan het eind van de rit een restschuld kan overblijven. Schending van deze zorgplicht (die dus uit verschillende elementen bestaat) zal in het algemeen betekenen dat de aanbieder de door de klant geleden schade zal moeten vergoeden. Een correctie wegens eigen schuld aan de kant van de klant is in het algemeen aangewezen (art. 6:101 BW), omdat aan de klant normaal gesproken voldoende duidelijk zal zijn gemaakt dat het gaat om beleggen met geleend geld. De door de Hoge Raad, eveneens bij arrest van 5 juni 2009, vastgestelde correctie wegens eigen schuld komt erop neer dat de aanbieder 60% van de restschuld op zich neemt en 40% van de restschuld (en voorts de betaalde rente en aflossing) voor eigen rekening van de klant blijft. In geval het aangaan van de effectenleaseovereenkomst een onaanvaardbare financiële last vormde voor de klant komt ook de betaalde rente en aflossing voor deze 60/40 verdeling in aanmerking. Het Hof Amsterdam heeft in zijn arresten van 1 december 20095 (‘gesanctioneerd’ bij arresten van de Hoge Raad van 29 april 20116 , het zogenoemde ‘hof-model’) een berekeningsmodel uitgewerkt om te bepalen wanneer sprake is van een onaanvaardbare financiële last en voorts geoordeeld dat de restschuld (en ook de betaalde rente en aflossing in geval van een onaanvaardbare financiële last) in beginsel in de verhouding 2/3e (aanbieder) en 1/3e (klant) wordt verdeeld.

"Schending van deze zorgplicht (die dus uit verschillende elementen bestaat) zal in het algemeen betekenen dat de aanbieder de door de klant geleden schade zal moeten vergoeden"

In het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 wordt aan deze uitkomst toegevoegd het element dat de aanbieder een regel uit de financiële toezichtwetgeving heeft geschonden. De aanbieder

had eigenlijk de klant niet mogen accepteren, nu de tussenpersoon (SpaarSelect) niet beschikte over de vereiste vergunning om de klant aan te brengen. Uit het arrest van 2 september 2016 volgt dat dit element een grote impact heeft op de uitkomst. De Hoge Raad oordeelt dat de schending van de regel uit de financiële toezichtwetgeving een onrechtmatige daad oplevert van de aanbieder jegens de klant, ervan uitgaande dat SpaarSelect inderdaad heeft geadviseerd en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. Deze (extra) onrechtmatigheid aan de kant van de aanbieder wordt hem zwaar aangerekend, omdat een (beleggings-)adviseur mede tot taak heeft om diens klant te behoeden voor gebrek aan kunde en inzicht en lichtvaardigheid. Anders gezegd: de klant hoeft zelf minder goed op te letten, juist omdat hij (zelf) een adviseur heeft ingeschakeld. Dit werkt zó door in de verhouding tussen de klant en de aanbieder dat deze laatste (als hij inderdaad wist of behoorde te weten dat SpaarSelect acteerde als adviseur zonder over de vereiste vergunning te beschikken) had moeten weigeren om de klant te accepteren. Onder deze omstandigheden, waarbij de aanbieder ondanks deze weigeringsplicht het contract toch is aangegaan, oordeelt de Hoge Raad dat er geen ruimte is voor een correctie wegens eigen schuld en de schadevergoedingsplicht geheel in stand blijft, zelfs als het aangaan van het contract voor de klant geen onaanvaardbare financiële last vormde.

De aansprakelijkheid van de aanbieder jegens de klant wordt in dit geval dus gebaseerd op onrechtmatige schending van een eigen verplichting van de aanbieder uit de financiële toezichtwetgeving. Een mogelijk alternatieve insteek, namelijk: was SpaarSelect wellicht opgetreden als hulppersoon van de aanbieder en is de aanbieder op grond van art. 6:76 BW aansprakelijk voor gedragingen van deze persoon, komt niet aan de orde. Hiervoor zou vereist zijn geweest dat de aanbieder gebruik heeft gemaakt van SpaarSelect in het kader van de uitvoering van een verbintenis. Dat is denkbaar, als de aanbieding/distributie en het daaruit voortvloeiende proces van klant acceptatie als een verbintenis wordt gezien waarbij de aanbieder SpaarSelect als hulppersoon inschakelt. Een hiermee enigszins vergelijkbaar geval is terug te vinden in het arrest van het Hof Den Haag van 11 september 2014.7

5 Hof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK4978, JOR 2010/66.6 HR 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4012, JOR 2011/190.7 Hof Den Haag 11 september 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:2163, JOR 2014/238.

48

Tot slot wijs ik nog op de parallel die getrokken kan worden met de zorgplicht die een aanbieder (die een bank is) kan hebben jegens derden, als sprake is van het ontbreken van een door de financiële toezichtwetgeving vereiste vergunning. Ik doel hier op de arresten inzake Safe Haven8 en Van den Berg9. Terwijl de casusposities uiteenlopen, is de hoofdlijn van beide zaken hetzelfde. Namelijk: een klant van de bank handelt mogelijk in strijd met de financiële toezichtwetgeving door, zonder te beschikken over de vereiste vergunning, beleggingsdienstverlening te doen en de bank weet of vermoedt dat dit het geval is. In dat geval is de bank verplicht om nader onderzoek te doen. Schending van deze onderzoekplicht levert een onrechtmatige daad op jegens derden die door het illegale optreden van de klant van de bank zijn benadeeld. Een belangrijke overweging hierbij is dat de vergunningplicht ertoe strekt om beleggers/klanten te beschermen. Het arrest van 2 september 2016 zou gezien kunnen worden als een gekwalificeerde toepassing van deze regel. Terwijl in de verhouding met derden een onderzoekplicht geldt als de bank weet of vermoedt dat de vereiste vergunning ontbreekt, geldt in de verhouding met eigen klanten in een dergelijk geval (althans: als het gaat om een risicovol product) een plicht om de klant te weigeren en het contract niet aan te gaan.

6. Conclusie De vergunningplichten voor tussenpersonen in de financiële sector en de verificatieplicht die andere partijen (zoals aanbieders van financiële producten) hebben, werken door in het aansprakelijkheidsrecht. Het niet checken of een tussenpersonen die optreedt voor een klant beschikt over de vereiste vergunning, kan ertoe leiden dat de aanbieder onrechtmatig handelt jegens diens klant.

9 HR 27 november 2015, ECLI:NL:PHR:2015:1975, JOR 2016/34.

ONDERZOEK

49

Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland, wordt geschreven voor en door studenten,

docenten en andere juridische professionals. We speuren ieder kwartaal weer naar nieuw talent.

Heb jij een passie voor het geschreven woord?

Stuur ons een mailtje naar info@actioma.eu en wij nemen

contact met je op.

SCHRIJF MEE!

50

Opmerking verdient… ConformismeEind vorig jaar liep ik over de campus naar de promovendus van de filosofiefaculteit die altijd alles lijkt te weten. Het weer was grauw en de campus lag er een beetje deprimerend bij. De colleges waren blijkbaar net afgelopen, want de gebouwen liepen leeg. Ineens was er weer kleur zichtbaar; die van de studenten. Studenten van andere faculteiten weliswaar. Ik probeerde te raden waar ze vandaan kwamen. Van de studies Filosofie, Sociologie? Ik wist het niet.

Gefascineerd door dit verschijnsel en geamuseerd door mijn eigen gedachten, vertraagde mijn gang een beetje. Ik probeerde de groepen te duiden zoals je dat – laten we eerlijk zijn – bij ons vaak kunt. Maar het lukte niet. Mensen die in groepjes bij elkaar liepen en die met elkaar praatten leken totaal niet op elkaar. Als ze naast elkaar stonden, vloekten ze misschien zelfs een beetje ten opzichte van de anderen. Toen ik

COLUMN

uiteindelijk bij Henk aankwam, hadden we gelijk stof om over te praten. Stof, nu ook in de letterlijke zin van het woord.

Qua kledingstijl lijken de studenten (en docenten) van onze faculteit nogal eensgezind. Hoe kan dat toch zo verschillen van die andere faculteiten? Wij van rechten lijken wel het meest conformistisch op dat gebied, op wat uitzonderingen na. Eigenlijk ook niet zo vreemd, wanneer je bedenkt dat groepsdenken best een ‘dingetje’ is binnen de juristerij. Waarschijnlijk wordt onze levenshouding, zonder dat we het door hebben, ingeprent via de studie: ons belangrijkste studiemateriaal, onze heilige geschriften, bestaan immers uit wetten en regelgeving. Die zijn er om je aan te conformeren, anders heb je een probleem. Van rechters en bestuurders wordt verwacht dat zij zoveel mogelijk hetzelfde oordelen als hun voorgangers deden. Dat zorgt voor die mooie voorspelbaarheid, waar we in onze kringen zelfs een apart woord voor hebben bedacht: ‘rechtszekerheid’. Op zich is conformisme dus helemaal niet verkeerd, ware het niet dat er ook nadelen aan zitten.

51COLUMN

Groepsregels zijn eigenlijk ook wetten, maar dan ongeschreven. Ze komen voort uit verwachtingsverwachtingen, zoals socioloog Luhmann het noemde. Doordat jij een verwachting hebt van de verwachting van een ander ga je je naar die verwachting gedragen, zodat de communicatie zinvol verloopt. En die verwachtingen baseer je op hoe de mensen in je omgeving zich eerder gedroegen. Regels zorgen voor voorspelbaarheid. Wij juristen houden daarvan of zijn in ieder geval opgeleid om zo te denken. Aan ons wordt geleerd om zoveel mogelijk te oordelen en onze omgeving te waarderen zoals de (gezaghebbende) voorgangers in onze omgeving dat ook deden. Dat is wellicht ook de verklaring voor de niet zo originele kledingstijl van rechtenstudenten, was de troostend bedoelde conclusie van Henk. Ik kon zelf niet zoveel doen aan mijn gebrek aan vrije wil en originaliteit; het was gewoon het sociaal determinisme dat door mijn opleiding nog eens extra ingeprent werd. En bedankt…

Maar Henk zou Henk niet zijn als hij me niet ook het licht wilde laten zien. Na zijn al enigszins lichtgevende conclusie liet hij me een paar filmpjes zien van – blijkbaar – gezaghebbende sociaalpsychologen, die aantonen dat conformisme, ook gewoon alledaags conformisme, naast heel nuttig ook heel gevaarlijk kan zijn. Voorbij kwamen onder andere experimenten van professor Philip Zimbardo en ene Solomon Asch.

"Doordat jij een verwachting hebt van de verwachting van een ander ga je je naar die verwachting gedragen, zodat de communicatie zinvol verloopt"

Proefpersonen bleven in brandende gebouwen zitten, puur omdat de mensen om hen heen dat ook deden. Personen antwoordden bewust fout op simpele opdrachten, omdat zij zagen dat de groep dat ook deed en zij niet tegen de stroom in wilden zwemmen. Mensen zetten zichzelf voor aap door op te staan bij belachelijke, nietszeggende piepjes, zoals de groep dat deed. Of men liet andere mensen, die op straat lagen te creperen, links liggen, ‘gewoon’ omdat de rest dat ook deed. Keer op keer.

Ik was geschokt. Misschien nog wel het meest om het feit dat het geen verkeerde, ongeïnteresseerde mensen waren die zo handelden. Integendeel! Het waren mensen

zoals jij en ik, met doorgaans goede bedoelingen. Zij durfden gewoon niet de eerste te zijn en hadden zich geconformeerd aan de regels en scripts van de groep, zoals ze altijd deden.

Het gedrag van studenten in werkgroepen kreeg ineens ook een wetenschappelijke verklaring. Hoe vaak denk ik zelf wel niet dat iemand anders uit de groep, die wellicht geschikter is of meer gezag heeft, wel met een oplossing komt? Een logische gedachte misschien, maar als de hele groep dat denkt… Tja…

Ineens zag ik de docent voor me als de hulpbehoevende persoon op straat uit het filmpje, wiens roep wordt genegeerd omdat de rest van de groep dat ook doet.

Heeft die ‘ouwe filosoof’ het toch weer voor elkaar gekregen; wat een gezellig kopje thee zou worden, is weer eens het begin van een levenshoudingsverandering gebleken. Dus wanneer in een college een vloekend geklede studente zomaar, in het openbaar ook nog, kritische vragen begint te stellen en uit zichzelf antwoord geeft; dat is geen streber. Dat ben ik. Ik schraap op dat moment al mijn moed bij elkaar om tegen de stroom van groepsregels in te zwemmen en red daarmee gewoon een creperende, hulpbehoevende docent van het juristenconformisme.

Maar ik blijf een rechtenstudent en omdat ik toch het best functioneer in een raamwerk van groepsregels, doe ik een oproep: Lieve medestudent, blijf je niet gedragen zoals de rest. Laat je docenten niet smeken, maar help ze aan een antwoord. Daar fleuren ze weer van op. Loop ze niet voorbij. Ze liggen creperend op straat en hebben ons nodig. Doe eens gek en antwoord vóórdat ze je aan moeten wijzen. Daarmee ben je niet raar, maar juist een held met vrije wil die het sociaal determinisme kan weerstaan. Zegt Henk. En die weet alles.

Naomi Nemens

52

Actioma is het grootste juridische faculteitsblad van Nederland. Alle Nijmeegse rechtenstudenten en

faculteitsmedewerkers krijgen het ieder kwartaal toegestuurd. Het blad is gratis voor abonnees en daarom afhankelijk van

financiële steun uit de juridische wereld.

Uw bijdrage aan ons blad maakt onze bijdrage aan uw toekomst mogelijk.

Neem voor meer informatie contact op met Melike Yigit via: info@actioma.eu

ADVERTEREN IN ACTIOMA IS INVESTEREN IN KENNIS.