Mededingingsautoriteiten

Europese Commissie

• EC, 26 juli 2016: E.ON niet langer verplicht tot kortlopende contracten om markttoegang gasnetwerk te bevorderen

• EC, 3 augustus 2016: Beoordeling en toestemming Nederlandse jont venture Vodafone en Liberty Global (Ziggo) op

Europees niveau

• EC, 8 augustus 2016: Konecranes mag Terex overnemen op voorwaarde dat het dochteronderneming Stahl afstoot

• EC, 11 augustus 2016: Europees onderzoek naar voorgestelde fusie tussen Dow en DuPont

• EC, 1 september 2016: Joint venture op Italiaanse telecommarkt toegestaan onder voorwaarde dat partijen nieuwe

toetreder faciliteren

Autoriteit Consument en Markt

• ACM, 17 juni 2016: Bevordering keuzes en kansen voor bedrijven en consumenten in de energiemarkt

• ACM, 21 juli 2016: Nog dit jaar besluit misbruik machtspositie NS inzake aanbesteding Limburg verwacht

• ACM, 23 augustus 2016: Register voor paramedisch specialisten mogelijk mededingingsbeperkend

• ACM, 25 augustus 2016: Ziekenhuizen regio Utrecht mogen samenwerken bij kankerzorg

• ACM, 7 september 2016: Ziekenhuisfusies leiden niet tot kwaliteitsverbetering zorg

Overige EU-lidstaten

• Bundeskartellamt (Dui), 27 juli 2016: Boetes voor Duitse TV studio studio’s vanwege informatieuitwisseling

• Bundeswettbewerbsbehörde (Oos), 12 augustus 2016: Boete voor SPAR wegens verticale prijsbinding in Oostenrijk

bevestigd

• Competition and Markets Authority (VK), 25 juli 2016: Hoger beroep belangenorganisatie medische professionals

afgewezen nu er geen verstoring van de mededinging plaatsvindt

• Competition and Markets Authority (VK), 12 augustus 2016: Boete voor prijsafspraken door aanbieders op

verkoopwebsite Amazon

• Competition and Markets Authority (VK), 5 september 2016: Geen verdere remedies voor private zorgmarkt in Londen

• Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (DK), 11 juli 2016: Concurrentie op prijs tussen hotel-boeking websites

• Konkurrensverket (SWE), 29 juli 2016: Boete voor “verliezersgarantie” in bid-rig in Zweedse aanbestedingsprocedure

• Konkurrensverket (SWE), 25 augustus 2016: De markt voor stadsverwarming groter dan Zweden - geheel Noord-

Europa

4 oktober 2016

Nieuwsbrief Mededingingsrecht

2

Internationaal

• Department of Justice (VS), 20 juli 2016: Voor toestemming overname SABMiller moet ABInBev Amerikaans

marktaandeel SABMiller afstoten

• Federal Trade Commission (VS), 27 juli 2016: Grootste remedie tot het afstoten van geneesmiddelen in Amerikaanse

farmaceutische fusiezaak ooit

• Federal Trade Commission (VS), 27 juli 2016: Mylan moet de rechten op twee generieke medicijnen afstoten, één

voor spierspasmen en stijfheid, de andere voor epilepsie

• Federal Trade Commission (VS), 28 augustus 2016: Amerikaanse fusie tussen fabrikanten semiconductoren onder

voorwaarden goedgekeurd

Jurisprudentie

Europees

• HvJ EU, 7 september 2016: Commissie mag gemiddelde wisselkoers gebruiken voor de boeteberekening

• Gerecht EU, 8 september 2016: Boete voor Lundbeck voor pay-for-delay afspraken houdt stand bij Gerecht

Nationaal

• Gerechtshof Den Haag, 26 april 2016: Onvoldoende bewijs mededingingsbeperkend gevolg van branche-

beschermingsbeding

• Rechtbank Midden-Nederland, 20 juli 2016: Te weinig concreet en individueel bewijs tegen fabrikanten liftenkartel om

hen civielrechtelijk aansprakelijk te stellen

• Rechtbank Limburg, 27 juli 2016: Geen afbreuk aan mededinging door beperking verkoop in verhuurde ruimten

• Rechtbank Midden-Nederland, 29 juli 2016: Geen beperking van de mededinging, KPN had zelf voor korte looptijd

overeenkomsten gekozen

• Gerechtshof Den Haag, 2 augustus 2016: Leveringsweigering geen misbruik omdat productmarkt ruimer is dan alleen

perspulp

• Gerechtshof Den Haag, 16 augustus 2016: Branchebeschermingsafspraak toegestaan door ontwikkelingsdoel van de

verhuurder

Overige EU-lidstaten

• Competition Appeals Tribunal (VK), 14 juli 2016: MasterCard moet supermarktketen Sainsbury’s schadevergoeding

betalen voor beperken mededinging

• England and Wales Court of Appeal (VK), 15 juli 2016: Tabaksproducenten krijgen boetebedrag terug wegens

ongelijke behandeling door mededingingsautoriteit

• High Court (Chancery Division) England and Wales (VK), 29 juli 2016: Engelse rechter beslist over de territoriale

toepassing artikel 101 VWEU

Wet en regelgeving

• Commissie rechtseenheid bestuursrecht, augustus 2016: Rechtseenheid tussen de Hoge Raad en de Afdeling

bestuursrechtspraak van de Raad van State

3

Mededingingsautoriteiten

Europese Commissie

EC, 26 juli 2016: E.ON niet langer verplicht tot kortlopende contracten om markttoegang gasnetwerk te bevorderen

De Europese Commissie verplicht E.ON niet langer om de toegang tot de Duitse gassector te bevorderen door het

beperken van zijn lange-termijnbookingen voor toegang tot haar gasnetwerk. De Duitse gasmarkt is namelijk sneller

dan verwacht opengesteld voor concurrenten. Van oudsher maakte E.ON gebruik van lange-termijnbookingen op het

gasnetwerk en plande daarbij vijf jaar vooruit. Hierdoor was het moeilijk voor concurrenten om de Duitse gasmarkt te

betreden. E.ON zou aanvankelijk tot 2021 de tijd hebben om zijn marktaandeel te verlagen tot 54%, maar heeft nu al

minder beslag gelegd op de totale capaciteit. Zo hebben concurrenten snel en succesvol de Duitse gasmarkt kunnen

betreden.

TOP

EC, 3 augustus 2016: Beoordeling en toestemming Nederlandse jont venture Vodafone en Liberty Global (Ziggo) op Europees niveau

De Europese Commissie heeft de joint venture tussen Vodafone en Liberty Global goedgekeurd op voorwaarde dat

Vodafone zijn Nederlandse afdeling voor vaste lijnen voor consumenten verkoopt. Telecombedrijf Vodafone en Liberty

Global - onder de naam Ziggo in Nederland - bieden in Nederland vaste en mobiele telefonie, breedbandinternet en

televisiediensten aan. Voor de vaste diensten maakt Vodafone gebruik van het koper- en glasvezelnetwerk van KPN.

Liberty Global exploiteert een eigen kabelnetwerk. Met de voorwaarde dat Vodafone zijn afdeling vaste lijnen verkoopt,

blijft er op de Nederlands markt voldoende ruimte voor concurrerende prijzen en keuzes voor consumenten, aldus de

Commissie.

De Commissie wees het verwijzingsverzoek van de Autoriteit Consument & Markt af, aangezien zij zelf beschikt over

uitgebreide ervaring op het gebied van telecomfusies en zo wordt gewaarborgd dat het concentratietoezicht in de EU

consistent wordt toegepast.

TOP

EC, 8 augustus 2016: Konecranes mag Terex overnemen op voorwaarde dat het dochteronderneming Stahl afstoot

De Finse producent van hijskranen Konecranes is voornemens het onderdeel van de Amerikaanse machinebouwer Terex

over te nemen dat bedrijfs- en havenkranen produceert. De Europese Commissie heeft deze overname goedgekeurd

onder de voorwaarde dat Konecranes de dochteronderneming Stahl, die takeltoestellen, kraanonderdelen en

reserveonderdelen levert, afstoot.

4

Door de verkoop van Stahl wordt voorkomen dat de fusieonderneming de mededinging in de EER en met name op de

Duitse en Franse markt te veel zal kunnen beperken. Konecranes en Terex mogen de concentratie pas tot stand brengen

nadat de Commissie de koper(s) van de af te stoten activa heeft goedgekeurd.

TOP

EC, 11 augustus 2016: Europees onderzoek naar voorgestelde fusie tussen Dow en DuPont

De Europese Commissie heeft aangekondigd de voorgenomen concentratie tussen Dow en Dupont diepgaand te

onderzoeken. De twee wereldwijd opererende concerns zijn onder andere actief in de markt voor gewasbescherming,

de zaadveredelingsmarkt en in diverse petrochemische markten, zoals voor verpakkingen. De voorgenomen fusie zou

‘s werelds grootste geïntegreerde gewasbescherming- en zadenveredelingsbedrijf creëren in verschillende markten die

wereldwijd al geconcentreerd zijn.

De Commissie ziet onder andere mogelijke beperkende gevolgen in de markt voor onderzoek en ontwikkeling in de

zadenveredeling, nu een van de twee partijen wegvalt. Daarnaast wil de Commissie de gevolgen onderzoeken op de

markt voor het verlenen van licenties voor diverse technologieën in de gewasbeschermings- en zadenmarkt. Tevens

zullen de verticale aspecten, toegang voor concurrenten tot belangrijke distributeurs, in de verschillende betrokken

markten nader worden onderzocht.

De voorgenomen transactie is op 22 juni 2016 gemeld bij de Commissie. Op 20 juli 2016 hadden partijen nog een

voorstel voor remedies gedaan. De Commissie achtte deze echter onvoldoende voor een markttest en heeft besloten een

tweede fase onderzoek te starten. Gezien de wereldwijde activiteiten van de bedrijven werkt de Europese Commissie in

haar onderzoek nauw samen met andere mededingingsautoriteiten, zoals autoriteiten van de VS, Canada en Brazilië.

TOP

EC, 1 september 2016: Joint venture op Italiaanse telecommarkt toegestaan onder voorwaarde dat partijen nieuwe toetreder faciliteren

Hutchison en Vimpelcom hebben toestemming van de Europese Commissie gekregen voor het opzetten van een joint

venture in de telecommunicatiesector in Italië. In de joint venture zullen de dochtervennootschappen van Hutchison, H3G,

en van Vimpelcom, WIND, hun activiteiten op de Italiaanse retailmarkt voor mobiele telecomdiensten combineren. WIND

en H3G zijn respectievelijk de nummer drie en vier aanbieders op de retailmarkt voor mobiele telecomdiensten.

De Commissie voorzag mededingingsproblemen doordat de markt na de concentratie zou worden bediend door drie

ongeveer even grote mobiele netwerkondernemingen. Daarnaast zou sprake zijn van afname van keuzemogelijkheden

en kwaliteit van dienstverlening. Daarbij kwam dat H3G de laatste toetreder en de aanbieder was die het sterkst

concurreerde op de markt. De Italiaanse telecommarkt bestaat uit vier grote netwerkoperators, te weten WIND, H3G,

TIM en Vodafone, en een aantal kleine mobiele operators. Partijen hebben structurele remedies aangeboden, die de

Commissie heeft geaccepteerd. De betrokken ondernemingen zullen het mogelijk maken dat de Franse telecom operator

Iliad de Italiaanse retailmarkt voor mobiele telefonie kan betreden. Door deze toetreding van een nieuwe marktspeler tot

de Italiaanse telecommarkt wordt de keuzemogelijkheid voor Italiaanse consumenten verzekerd.

TOP

5

Autoriteit Consument en Markt

ACM, 17 juni 2016: Bevordering keuzes en kansen voor bedrijven en consumenten in de energiemarkt

Op 17 juni 2016 heeft Anita Vegter, bestuurslid Autoriteit Consument & Markt (ACM), een toespraak gehouden op de

conferentie ‘Bouwstenen voor een duurzaam reguleringskader voor de energiesector’. In deze toespraak geeft Vegter

aan hoe ACM de kansen en keuzes voor bedrijven en consumenten in de energiemarkt zal bevorderen.

Vegter beantwoordt in haar toespraak drie vragen. Allereerst de vraag hoe ACM omgaat met publieke belangen in de

energietransitie. Duurzaamheid speelt hierbij een belangrijke rol. ACM houdt zich echter niet bezig met de beleidskeuzes.

Zij houdt toezicht op de wet- en regelgeving, hoe gedetailleerder de regelgeving op het gebied van duurzaamheid is

uitgewerkt, hoe beter ACM kan aansluiten bij de politiek gewenste invulling van duurzaamheid in de energiesector.

De tweede vraag die Vegter in haar toespraak beantwoordt is de vraag hoe ACM ervoor gaat zorgen dat kansen en keuzes

voor bedrijven en consumenten bevorderd worden. Een goed functionerende groothandelsmarkt is een voorwaarde voor

een goed functionerende energiemarkt voor consumenten. Op dit moment leidt decentraal opgewekte energie, zoals zon

en wind, op sommige momenten tot een piekbelasting van de regionale netten. ACM meent dat het teveel aan aanbod

op die momenten moet worden weggeleid, door middel van regionaal congestiemanagement. Men kan hier bijvoorbeeld

denken aan Demand Side Response (DSR), waarbij afnemers een financiële prikkel krijgen om hun energieverbruik te

verlagen of op een ander moment te gebruiken.

Daarbij verwacht ACM dat er op de consumentenmarkt nieuwe spelers zullen komen, die het leveren van elektriciteit

en gas niet als corebusiness hebben. Ook bestaande energieleveranciers zullen steeds meer inzetten op energie-

gerelateerde diensten en producten. Een voorbeeld hiervan zijn de slimme meters, waarmee inmiddels ongeveer 2 miljoen

huishoudens zijn voorzien. De verkregen data kan worden gebruikt bij de ontwikkeling van nieuwe producten en diensten.

ACM zal, eventueel samen met andere toezichthouders, toezicht moeten houden op de wijze waarop deze data wordt

gebruikt. Tevens zal zij moeten zorgen voor een gelijk speelveld als het gaat om de toegang tot deze consumentendata.

TOP

ACM, 21 juli 2016: Nog dit jaar besluit misbruik machtspositie NS inzake aanbesteding Limburg verwacht

ACM heeft bij besluit op 3 juni 2015 vastgesteld dat NS in de aanloop naar de aanbestedingsprocedure voor het openbaar

vervoer (trein en bus) in de provincie Limburg voor de periode 2016–2031, de Spoorwet had overtreden door geen

redelijk aanbod te doen voor diensten op stations aan (haar concurrent) Veolia. NS deed het aanbod te laat, onvolledig,

vrijblijvend of geheel niet. Daarnaast had NS concurrentiegevoelige informatie - van onder meer Veolia - doorgespeeld aan

haar dochteronderneming Abellio. Het onderzoek naar eventueel misbruik van machtspositie onder de Mededingingswet

was op dat moment nog niet afgerond.

De Minister van Financiën, die verantwoordelijk is voor het beleid rond staatsdeelnemingen, heeft aangegeven dat

ACM het feitenonderzoek inmiddels heeft afgerond. NS is vervolgens gevraagd haar zienswijze hierop te geven. De

verwachting is dat ACM dit jaar nog tot een besluit komt.

TOP

6

ACM, 23 augustus 2016: Register voor paramedisch specialisten mogelijk mededingingsbeperkend

Op verzoek van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) heeft de Autoriteit Consument en Markt (ACM) een informele

zienswijze gegeven inzake een declaratievoorwaarde voor paramedische zorg, zoals fysiotherapie en logopedie. De NZa

twijfelde of een bepaalde declaratievoorwaarde is toegestaan onder de Mededingingswet.

De bewuste declaratievoorwaarde bepaalde dat alleen een afwijkend tarief mag worden gehanteerd indien de

paramedicus is ingeschreven in een register van Zorgverzekeraars Nederland (ZN) en de relevante beroepsorganisatie.

Dit register zou worden vastgesteld door ZN en de beroepsorganisatie, maar niet door de NZa. Het ontbrak verder aan

concrete, transparante en objectieve normen waaraan ZN en de beroepsorganisaties moesten voldoen bij het bepalen en

aanwijzen van een register.

Het beheer over een register, kan ZN en de beroepsorganisaties de mogelijkheid geven om hogere eisen te stellen aan

de zorgaanbieder waardoor zorgverzekeraars makkelijker zorgaanbieders kunnen selecteren. Op deze manier kunnen

ZN en de beroepsorganisaties tot zekere hoogte belemmeren dat bepaalde (buitenlandse) paramedici toegang krijgen tot

de Nederlandse zorgmarkt. Bovendien kunnen andere registers minder aantrekkelijk worden door afwijzing van ZN en de

beroepsorganisaties. Dit zou de markttoegang aanzienlijk belemmeren en in strijd zijn met de mededingingswetgeving.

Uit het onderzoek van ACM volgde dat de declaratievoorwaarde in de huidige vorm mogelijk in strijd is met de

Mededingingswet. Hierop heeft NZa besloten om de declaratievoorwaarde in te trekken.

TOP

ACM, 25 augustus 2016: Ziekenhuizen regio Utrecht mogen samenwerken bij kankerzorg

Drie ziekenhuizen in de regio Utrecht mogen samenwerken bij het aanbieden van complexe kankerzorg. ACM ziet

voldoende voordelen voor patiënten en verzekerden bij deze samenwerking.

Het Universitair Medisch Centrum Utrecht, het Meander Medisch Centrum en het St Antonius Ziekenhuis willen graag

intensief samenwerken bij de behandeling van enkele zeldzame tumoren. Het gaat om kankervormen zoals lever-

alvleesklier- maag-, en slokdarmkanker. Door de samenwerking kunnen chirurgen kennis en ervaring opdoen. Ook zal de

kwaliteit van de operaties verbeteren als gespecialiseerde chirurgische teams deze operaties vaker uitvoeren.

De drie ziekenhuizen hebben ACM verzocht om een informele zienswijze. ACM heeft de samenwerking getoetst aan de

criteria van de vrijstelling van art. 6 lid 3 Mw. Daartoe heeft zij ook de standpunten van zorgverzekeraars en patiëntenraden

meegenomen. ACM concludeert dat de voordelen van de samenwerking groter zijn dan de nadelen voor de mededinging,

zoals beperking van keuzemogelijkheden voor patiënten.

TOP

7

ACM, 7 september 2016: Ziekenhuisfusies leiden niet tot kwaliteitsverbetering zorg

Autoriteit Consument en Markt (ACM) heeft onderzoek laten doen naar de kwaliteitseffecten van veertien ziekenhuisfusies

in de periode 2007-2013. Hieruit blijkt dat de fusies niet hebben geleid tot een kwaliteitsverbetering in de zorg. De

kwaliteitsontwikkelingen zijn bekeken aan de hand van 97 kwaliteitsindicatoren, zowel zorginhoudelijke indicatoren

als patiëntervaringen, wachttijden en sterftecijfers. Naar aanleiding van het onderzoek heeft ACM kenbaar gemaakt

het kwaliteitsaspect bij de fusiebeoordeling voortaan kritisch te beoordelen. De kwaliteitsverbetering voor de patiënt

moet concreet, specifiek en feitelijk worden onderbouwd. Fusies zijn volgens ACM bovendien niet noodzakelijk om

kwaliteitsvoordelen te realiseren, ook minder ingrijpende vormen van samenwerking zouden mogelijk zijn.

TOP

Overige EU-lidstaten

Bundeskartellamt (Dui), 27 juli 2016: Boetes voor Duitse TV studio studio’s vanwege informatieuitwisseling

Het Bundeskartellamt, de Duitse mededingingsautoriteit, heeft een boete van in totaal € 3,1 miljoen opgelegd aan Studio

Berlin Adlershof, Studio Berlin Broadcast GmbH en Bavaria Studios & Production Services GmbH voor het uitwisselen

van informatie. Het Bundeskartellambt is het onderzoek naar de kartelafspraken gestart naar aanleiding van het

clementieverzoek van MMC Studios Köln GmbH, die eveneens heeft deelgenomen aan het kartel. Uit het onderzoek is

gebleken dat partijen van september 2011 tot december 2014 informatie hebben uitgewisseld over onder andere prijzen

en aanbiedingen. Dit gebeurde tijdens regelmatige bijeenkomsten van vertegenwoordigers van de betrokken bedrijven.

Door het delen van dergelijke informatie werd de concurrentie beperkt.

Bij het berekenen van de boete is rekening gehouden met het feit dat partijen hebben meegewerkt bij het onderzoek. In

verband met de clementieregeling is aan MMC Studios Köln GmbH geen boete opgelegd.

TOP

Bundeswettbewerbsbehörde (Oos), 12 augustus 2016: Boete voor SPAR wegens verticale prijsbinding in Oostenrijk bevestigd

Het Bundeswettbewerbsbehörde (BWB), de Oostenrijkse mededingingsautoriteit, heeft een boete ter hoogte van ruim

€ 10 miljoen opgelegd aan supermarktketen SPAR wegen het sluiten van verticale prijsafspraken in 2012 en 2013. SPAR

had met leveranciers verticale prijsafspraken gemaakt ten aanzien van de verkoop van levensmiddelen. Het ging daarbij

voornamelijk om niet-alcoholische dranken, meel, boordmixen, delicatessen en kruiden. De prijsafspraken omvatten

zowel courant- als promotieprijzen.

Bij het berekenen van de boete is in acht genomen dat SPAR meewerkte met het onderzoek van de BWB. Deze boete is

nu bevestigd door de mededingingsrechtbank Kartellobergericht. SPAR heeft aangegeven niet in hoger beroep te zullen

gaan.

TOP

8

Competition and Markets Authority (VK), 25 juli 2016: Hoger beroep belangen-organisatie medische professionals afgewezen nu er geen verstoring van de mededinging plaatsvindt

Het hoger beroep dat was ingesteld door FIPO, een organisatie die de belangen behartigt van onafhankelijke

medische professionals, is afgewezen. FIPO had het rapport van de Competition and Markets Authority (CMA), de

Britse mededingingsautoriteit, van april 2014 aangevochten, waarin de CMA had gesteld dat er geen verstoring van

de mededinging was als gevolg van de macht die private medische verzekeraars uitoefenen. Evenmin was sprake

van een verstoring van de mededinging door de verplichting, opgelegd door CMA, de informatie met betrekking tot de

vergoedingen voor een consult openbaar te maken.

In december 2014 was het Private Healthcare Information Network aangewezen om patiënten van informatie te voorzien

met betrekking tot de prijzen en prestaties van zorgaanbieders. Het resultaat van de uitspraak is dat de website met deze

informatie nu beschikbaar kan worden gemaakt. De publicatie was tegengehouden tijdens de duur van de gerechtelijke

procedure.

TOP

Competition and Markets Authority (VK), 12 augustus 2016: Boete voor prijsafspraken door aanbieders op verkoopwebsite Amazon

Competitions and Markets Authority (CMA), de Britse mededingingsautoriteit, heeft op 12 augustus een besluit genomen

over de kartelafspraken van Trod Ltd en GB eye Ltd. Beide partijen zijn online verkopers van sport en entertainment

merchandise, waaronder posters en frames. Het besluit van CMA volgt op de aankondiging van 21 juli 2016, waarin Trod

Ltd toegeeft dat zij met GB eye Ltd afspraken heeft gemaakt, inhoudende dat zij niet elkaars prijzen voor posters en

frames zouden onderbieden op de verkoopwebsite Amazon.

Het kartel is gemeld door GB eye Ltd. Uit het daaropvolgende onderzoek van CMA is gebleken dat partijen met gebruik

van bepaalde repricing software van 24 maart 2011 tot 1 juli 2015 uitvoering hebben gegeven aan de kartelafspraken.

Naar aanleiding van de resultaten van dit onderzoek heeft Trod Ltd ingestemd met een boete van £ 163.371 (na aftrek

van een korting van 20%, in verband met het meewerken aan het onderzoek). Indien GB eye Ltd blijft meewerken en

voldoet aan de overige clementievoorwaarden van de CMA, zal zij niet beboet worden.

TOP

Competition and Markets Authority (VK), 5 september 2016: Geen verdere remedies voor private zorgmarkt in Londen

De Competition and Markets Authority (CMA), de Britse mededingingsautoriteit, heeft aangekondigd als gevolg van nieuw

bewijs geen verdere remedies toe te passen op de private zorgmarkt in Londen. In 2012 startte CMA een onderzoek naar

de zorgmarkt. De mededingingswaakhond kwam tot de conclusie dat de toenmalige private zorgmarkt leidde tot negatieve

effecten op de gehele zorgmarkt. Hierop verplichtte CMA de grootste zorginstelling HCA International Ltd. in Londen

twee ziekenhuizen te verkopen om de markt in evenwicht te brengen. Tegen deze remedies werd beroep aangetekend

bij de Competition Appeal Tribunal. In deze zaak verklaarde CMA dat fouten zijn gemaakt in de marktanalyse en vroeg

zodoende om terugverwijzing zodat deze fouten konden worden hersteld.

9

Volgens CMA zou in de nieuwe marktsituatie de verkoop van twee ziekenhuizen niet proportioneel zijn en werd

besloten drie alternatieve remedies in te stellen. Ten eerste werd een Private Health Information Network ingesteld om

onafhankelijke informatie beschikbaar te stellen aan patiënten in de private zorg. Ten tweede moesten voordelen uit

doorverwijzing van patiënten door private zorginstellingen worden afgeschaft. Tot slot krijgt CMA de mogelijkheid in de

toekomst om overeenkomsten te toetsen die mogelijk negatieve effecten hebben op de mededinging.

TOP

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (DK), 11 juli 2016: Concurrentie op prijs tussen hotel-boeking websites

Uit onderzoek van het Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, de Deense mededingings- en consumentenautoriteit, naar

de drie grootste hotel vergelijkingswebsites (booking.com, hotels.com en hrs.com) is gebleken dat de wijzigingen in de

laagsteprijsgarantie tussen de vergelijkingswebsites en de hotels van ongeveer een jaar geleden effect lijkt te hebben

gehad. Gedurende een periode van twee maanden heeft de Deense autoriteit een onderzoek uitgevoerd door dagelijks

de genoemde websites na te gaan en daarbij prijzen te verzamelen van een specifiek type kamer bij 12 verschillende

hotels. Het ging om een verblijf van één nacht in een kamer voor twee volwassenen. Uit dit onderzoek blijkt dat vier hotels

dezelfde prijs hanteren op alle drie de websites, twee hotels bijna dezelfde prijs hanteren, maar de overige zes hotels

hanteren verschillende prijzen op een of meer verschillende websites gedurende het merendeel van de onderzochte

periode.

TOP

Konkurrensverket (SWE), 29 juli 2016: Boete voor “verliezersgarantie” in bid-rig in Zweedse aanbestedingsprocedure

De rechtbank van Stockholm heeft drie zorgverleners beboet, omdat zij hebben samengespannen in een

aanbestedingsprocedure van Provinciale staten van Stockholm. Zij hebben een boete gekregen van 28,5 miljoen

Zweedse kronen, ongeveer € 3 miljoen. Het betreft de zorgverleners Aleris, Capio en Hjärtkärlgruppen.

Het Konkurrensverket, de Zweedse mededingingsautoriteit, heeft de drie zorgverleners aangeklaagd, nadat zij had

vastgesteld dat de drie partijen een ‘losers agreement’ waren overeengekomen betreffende de aanbesteding van

klinische fysiologische diensten. Deze aanbesteding had een waarde van 800 miljoen Zweedse kronen, ongeveer € 84,5

miljoen, verspreid over vier jaar. De aanbesteding zou aan twee zorgverleners worden toegewezen en de prijs was

doorslaggevend, niet de capaciteit.

In de contracten tussen de ondernemingen stond dat Aleris zou optreden als onderaannemer voor Capio en

Hjärtkärlgruppen wanneer Aleris de aanbesteding zou verliezen en vice versa. Omdat Capio en Hjärtkärlgruppen niet

onderling een dergelijk afspraak hadden gemaakt, krijgt Aleris de hoogste boete. De rechtbank oordeelde in lijn met

de nationale mededingingsautoriteit dat een dergelijke “verliezersgarantie” een mededingingsbeperking als doel heeft.

Daarnaast weerhield het de zorgaanbieders ervan om optimaal met elkaar te concurreren. Van de totale boete moet

Aleris er 25,3 miljoen Zweedse kronen betalen, ongeveer € 2,7 miljoen. Alle partijen zijn in beroep gegaan.

TOP

10

Konkurrensverket (SWE), 25 augustus 2016: De markt voor stadsverwarming groter dan Zweden - geheel Noord-Europa

Logstor en Powerpipe zijn twee grote spelers op de Zweedse markt voor stadsverwarming. Logstor is voornemens om

Powerpipe over te nemen waardoor zij 80% van de markt voor stadsverwarming verkrijgt. Konkurrensverket, de Zweedse

mededingingsautoriteit, heeft zich tot de rechtbank in Stockholm gewend om deze fusie te voorkomen. De rechtbank

Stockholm oordeelde dat de markt voor stadsverwarming geheel Noord Europa beslaat, waardoor geen machtspositie

ontstaat. Konkurrensverket heeft hoger beroep ingesteld bij het hoogste gerecht.

TOP

Internationaal

Department of Justice (VS), 20 juli 2016: Voor toestemming overname SABMiller moet ABInBev Amerikaans marktaandeel SABMiller afstoten

Anheuser-Busch InBev (ABInBev) is met het Amerikaanse Department of Justice (DoJ) afspraken overeengekomen om

de geplande overname van het wereldwijd opererende SABMiller door te kunnen laten gaan. Door de overname van

SABMiller zou ABInBev een meerderheidsbelang krijgen in MillerCoors. Hierdoor zou de concurrentie op de nationale

en 58 lokale markten verminderen. Op de nationale markt zouden de ondernemingen gezamenlijk een marktaandeel

verkrijgen van ongeveer 70%. In bepaalde lokale markten zou dit zelfs oplopen tot een marktaandeel van 90%.

Afgesproken is dat ABInBev volledig afscheid neemt van het Amerikaanse marktaandeel van SABMiller. Hieronder valt

ook het meerderheidsbelang in MillerCoors, het recht om SABMiller bier te brouwen en te verkopen in de Verenigde

Staten en de wereldwijde merkrechten van Miller bier. Daarnaast voorkomen de afspraken dat ABInBev haar macht

gebruikt om onafhankelijke distributeurs te beperken in de verkoop van concurrerende biermerken.

Alleen de verkoop van het meerderheidsbelang in MillerCoors aan Molsen Coors is volgens de DoJ een ontoereikende

remedie, aangezien Molson Coors en ABInBev buiten de Verenigde Staten veel samenwerken. Dit zou op de Amerikaanse

markt kunnen leiden tot prijscoördinatie.

TOP

Federal Trade Commission (VS), 27 juli 2016: Grootste remedie tot het afstoten van geneesmiddelen in Amerikaanse farmaceutische fusiezaak ooit

Teva Pharmaceutical Industries Ltd. (Teva) heeft ingestemd met de verkoop van de rechten en activa gerelateerd aan

79 farmaceutische producten om tegemoet te komen aan de mededingingsbezwaren van de Federal Trade Commission

(FTC), de Amerikaanse mededingingsautoriteit, die het gevolg zijn van de voorgenomen overname van Allergan plc’s. De

remedie betekent dat Teva de geneesmiddelen portfolio van elf bedrijven moet afstoten.

FTC heeft onderzocht of deze transactie concurrentiebeperkende gevolgen zou hebben buiten de markten van de

79 individuele producten en concludeerde dat dit niet het geval zou zijn. Om de concurrentiebeperkende gevolgen te

ondervangen die mogelijk ontstaan voor de 15 farmaceutische producten die Teva aan huidige concurrenten van

Allergan levert, heeft FTC geoordeeld dat Teva bestaande klanten een optie moet bieden tot het aangaan van meerjarige

contracten.

11

Teva is gevestigd in Israël en is de grootste producent voor generieke geneesmiddelen in de wereld. Allergan is ook

een wereldwijde producent van generieke farmaceutica en de drie na grootste producent in de VS. Eerder heeft Teva

al omvangrijke remedies moeten aanbieden om goedkeuring te krijgen bij de Europese Commissie voor overname van

Allergan (M.7746).

TOP

Federal Trade Commission (VS), 27 juli 2016: Mylan moet de rechten op twee generieke medicijnen afstoten, één voor spierspasmen en stijfheid, de andere voor epilepsie

Als voorwaarde voor de overname van de Zweedse geneesmiddelen fabrikant Meda eist de Federal Trade Commission

(FTC), de Amerikaanse mededingingsautoriteit, dat Mylan Inc. de rechten op twee generieke medicijnen afstoot, (i) één

voor spierspasmen en stijfheid, (ii) de andere voor epilepsie. Zonder deze remedie zou de overname twee van de drie

ondernemingen combineren die momenteel het medicijn voor epilepsie aanbieden, waardoor de consument hogere

prijzen zal gaan betalen.

Met betrekking tot het medicijn voor epilepsie houdt de voorgestelde remedie onder meer in dat al Mylan’s rechten en

activa zullen worden overgedragen aan het in de VS gevestigde generiek farmaceutisch bedrijf Alvogen Pharma, Inc. Met

betrekking tot het generieke medicijn voor spierspasmen en stijfheid (carisoprodol) is Mylan een potentiele toetreder op

de markt. Mylan bezit namelijk de distributierechten voor een verbeterde versie van dit medicijn. De remedie houdt in dat

de producent van deze verbeterde versie, Indicus Pharma LLC, zelfstandig zal gaan concurreren in de VS.

Eerder heeft Mylan al remedies moeten aanbieden om goedkeuring te krijgen bij de Europese Commissie (M.7975).

TOP

Federal Trade Commission (VS), 28 augustus 2016: Amerikaanse fusie tussen fabrikanten semiconductoren onder voorwaarden goedgekeurd

ON Semiconductor Corporation is akkoord gegaan met de verkoop van haar IGBT business om het geschil met de

Federal Trade Commission (FTC) te beslechten. De FTC vond dat de voorgestelde fusie tussen ON Semiconductor

Corporation en Fairchild Semiconductor International Inc. concurrentieverstorend is.

De twee bedrijven zijn beide ontwikkelaars en producenten van semiconductoren. Ze zijn elkaars naaste concurrenten op

het gebied van Ignition IGBT semiconductoren. Dit zijn semiconductoren die gebruikt worden voor het ontstekingssysteem

in motorvoertuigen. Volgens de FTC zou het gefuseerde bedrijf een gecombineerd marktaandeel krijgen van 60% in de

IGBT business. Dit zou dan kunnen leiden tot minder concurrentie op de markt, hogere prijzen omhoog en verminderde

innovatie.

In het voorstel van de FTC moet ON haar IGBT business verkopen aan een derde partij, Littlefuse Inc. Hieronder vallen

ook de ontwerpen en het intellectuele eigendom die nodig zijn voor de productie. Daarnaast moet ON haar klantrelaties

overdragen en Littlefuse bevoorraden totdat deze een eigen productielijn heeft opgezet.

TOP

12

Jurisprudentie

Europees

HvJ EU, 7 september 2016: Commissie mag gemiddelde wisselkoers gebruiken voor de boeteberekening

Pilkington heeft een boete gekregen van € 357 miljoen voor deelname aan het autoglaskartel (COMP/39.125 – Autoglas).

Zij is tegen deze boete in beroep gegaan en heeft bij het Gerecht geen gelijk gekregen. Nu heeft het HvJ EU zich erover

uitlaten.

In het eerste middel stelt Pilkington dat er sprake is van een onjuiste rechtsopvatting bij de uitlegging van punt 13 van

de richtsnoer van 2006. Volgens Pilkington moeten de litigieuze verkopen niet mee worden genomen, omdat deze

verkopen op geen enkele manier onder de inbeuk vallen. Het HvJ EU overweegt hier dat de richtsnoer als doel heeft een

boete op te leggen naar het economisch belang van de inbreuk en naar het relatieve gewicht van de onderneming. De

overeenkomsten waren gebaseerd op de leveringscontracten die gesloten waren tijdens de inbreuk periode, maar het is

niet direct duidelijk of ze deel uitmaakte van het kartel. De verkopen zijn meegenomen op basis van het doel en de modus

operandi van het kartel, namelijk de leveringen van autoglas te verdelen onder de karteldeelnemers. Het betreft dus alle

activiteiten op de markt. Daarom vallen ook de litigieuze verkopen onder de boeteberekening.

Het tweede middel ziet op het voorbijgaan aan het wettelijk maximum van de boete. Pilkington’s omzet wordt berekend in

pond sterling en daarom moet bij de berekening van de boete een wisselkoers gebruikt worden. De Europese Commissie

doet dit aan de hand van de gemiddelde wisselkoers van het boekjaar waarover de boete bepaald wordt. Pilkington stelt

dat de wisselkoers van de dag waarop het boetebesluit wordt vastgesteld gebruikt moet worden. Aan de hand van het

maximum-beginsel, wat gebruikt wordt bij het vaststellen van de boete, is het van belang om de economische realiteit van

dat boekjaar weer te geven. Volgens het HvJ EU doet een gemiddelde wisselkoers dit wel en is deze ook correct gebruikt.

Daarnaast ziet art. 23 lid 2 Verordening (EG) nr. 1/2003 erop dat in ieder geval de maximumboete vooraf kan worden

bepaald zodat bedrijven daar rekening mee kunnen houden. Daar ziet het gebruikt van een gemiddelde wisselkoers ook

op.

Het derde middel wat door Pilkington wordt ingebracht is dat het gelijkheids- en evenredigheidsbeginsel geschonden

worden. Pilkington vindt dat zij zwaarder getroffen worden door de boete dan andere partijen. Volgens het HvJ EU

is het inherent aan de berekeningsmethode dat deze niet is gebaseerd op de totale omzet van alle betrokkenen.

Daardoor ontstaan er verschillen in de boetes. Dit is daarom ook geen voldoende grond voor een schending van het

gelijkheidsbeginsel.

TOP

13

Gerecht EU, 8 september 2016: Boete voor Lundbeck voor pay-for-delay afspraken houdt stand bij Gerecht

Lundbeck is een Deens bedrijf dat gespecialiseerd is in onderzoek naar en verkoop van nieuwe medicijnen. In de jaren ’70

van de vorige eeuw heeft het een antidepressivum op de markt gebracht met het ingrediënt ‘Citalopram’. Het basisoctrooi

verliep op enig moment waardoor producenten van generieke medicijnen de markt konden betreden. Lundbeck had wel

nog een aantal beperktere octrooien op het ingrediënt.

Om de markt toch geheel voor zichzelf te behouden, heeft Lundbeck in 2002 afspraken gemaakt met zes producenten

van generieke medicijnen om geen medicijnen met Citalopram op de markt te brengen. De bedragen die Lundbeck

hiervoor betaalde kwamen ongeveer overeen met de winst die bedrijven hadden kunnen maken als ze de markt hadden

betreden. Het Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, de Deense mededingingsautoriteit, is hierachter gekomen en is naar

de Europese Commissie gestapt. Deze heeft onderzoek gedaan en boetes opgelegd (besluit van 19 juni 2013). Partijen

zijn hiertegen in beroep gegaan.

Het Gerecht heeft in deze zaak overwogen dat in afwezigheid de overeenkomst niet gesloten was, de concurrenten

een reële mogelijkheid hadden gehad om toe te treden tot de markt. Lundbeck had volgens het Gerecht de toetreding

kunnen voorkomen door gebruik te maken van de gespecialiseerdere octrooien die zij in bezit had. In eventuele

licentieovereenkomsten hadden afspraken kunnen worden vastgelegd met concurrerende producenten. Het Gerecht

merkte wel op dat vraagtekens gezet konden worden bij de vraag of dit daadwerkelijk was gelukt.

Volgens het Gerecht moest de Europese Commissie ook alleen maar laten zien of er sprake was van een beperking van

de mededinging. Er behoefte geen onderzoek te worden gedaan naar de effecten van de afspraken. Volgens het Gerecht

ondervond Lundbeck concurrentiedruk door de plannen van concurrenten om de markt te betreden. Door de afspraken

die gemaakt zijn, is die druk weggenomen. Dit is volgens het Gerecht al een restrictie van de mededinging op zichzelf.

TOP

Nationaal

Gerechtshof Den Haag, 26 april 2016: Onvoldoende bewijs mededingingsbeperkend gevolg van branchebeschermingsbeding

Corfu is een Grieks specialiteiten restaurant in het winkelcentrum Ypenburg. In de huurovereenkomst is een

branchebeschermingsbeding opgenomen. Hierin staat dat de verhuurder verplicht is, gedurende de looptijd, geen

huurovereenkomsten af te sluiten met een partij die werkzaam is in dezelfde branche als de huurder. In het geval van

Corfu, aan een shoarmazaak in de ruimste zin van woord.

In de zomer van 2010 verhuurt Ypenburg een winkelruimte aan het Turkse restaurant Tazè. In deze verhuurovereenkomst

is opgenomen dat de verkoop van shoarma is toegestaan. Corfu vindt dat Ypenburg hierdoor toerekenbaar tekortschiet

en spant een kort geding aan. In het kort geding krijgt Corfu gelijk, maar wanneer zij haar geleden schade bij de

kantonrechter probeert te vorderen worden haar vorderingen afgewezen. Corfu gaat in hoger beroep.

14

In hoger beroep bepleit verhuurder Ypenburg dat het branchebeschermingsbeding in strijd is met artikel 6 Mw. Aan de

hand van het Maxima-arrest bepaalt het hof of er inderdaad sprake is van strijdigheid met het kartelverbod. Volgens het

Hof van Justitie is loutere omstandigheid dat de overeenkomst een branchebeschermingsbeding bevat, niet voldoende

om de impliceren dat de overeenkomst een mededingingsbeperkende strekking heeft. Na een grondige analyse van de

economische en juridische context, en de bijzonderheden van de referentiemarkt, kan wel geconcludeerd worden dat de

overeenkomst aanzienlijk bijdraagt aan de afscherming van de markt en dat de overeenkomst “tot gevolg” heeft dat de

mededinging beperkt wordt.

Het hof komt in de onderhavige zaak tot het oordeel dat er geen wezenlijk verschil is tussen het branchebeschermingsbeding

en de clausule uit het Maxima-arrest. Dat het branchebeschermingsbeding een verbod inhoudt en die clausule alleen een

vetorecht, staat hieraan niet in de weg. Vervolgens moet worden gekeken of de overeenkomst “tot gevolg” heeft dat de

mededinging wordt beperkt. Ypenburg laat echter na om dit te bewijzen.

Het hof gelast een comparitie van partijen om onder andere tot een schadevergoeding te komen.

TOP

Rechtbank Midden-Nederland, 20 juli 2016: Te weinig concreet en individueel bewijs tegen fabrikanten liftenkartel om hen civielrechtelijk aansprakelijk te stellen

East West Debt B.V. (EWD) stelt dat de liftfabrikanten civielrechtelijk aansprakelijk zijn voor de geleden schade door de

144 achterliggende partijen ten gevolge van hun inbreuk op het kartelverbod. De achterliggende partijen hebben hun

schadevorderingen op gedaagden aan EWD gecedeerd.

Wat betreft het toepasselijk recht stellen de moedervennootschappen van de liftenfabrikanten dat de vorderingen, voor

zover tegen hen gericht, moeten worden beoordeeld met toepassing van het recht van het land waarin zij zijn gevestigd.

De rechtbank volgt deze stelling niet. Omdat vrijwel gelijktijdig in vier lidstaten van de Europese Unie sprake was van

liftenkartels door hun dochtervennootschappen mag er vanuit worden gegaan dat de moedervennootschappen bij de

onrechtmatige handelingen, beperking van de mededinging op de Nederlandse markt, betrokken zijn geweest. Om die

reden moet op grond van artikel 4 lid 1 van de Wet conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD) Nederlands recht worden

toegepast op de handelingen op of na 1 juni 2001, de datum waarop de WCOD in werking trad. Voor de handelingen vóór

die datum moet Nederlands recht worden toegepast op basis van de lex loci delicti-regel.

Wat betreft de aansprakelijkheid van de moedervennootschappen heeft EWD geen feiten of omstandigheden gesteld

waaruit betrokkenheid van de moedervennootschappen bij de inbreuken op het kartelverbod kan worden afgeleid.

Het standpunt van EWD dat de moedervennootschappen aansprakelijk zijn op grond van Europees recht, omdat zij

deel uitmaken van ondernemingen in de zin van artikel 101 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese

Unie (VWEU) volgt de rechtbank niet. In het Nederlandse recht is een vennootschap in beginsel niet aansprakelijk voor

schade die wordt veroorzaakt door een onrechtmatige daad van een andere vennootschap, ook niet wanneer die twee

vennootschappen tot hetzelfde concern behoren.

15

Tot slot wordt de vordering van EWD afgewezen op grond van de weigering van EWD om concrete informatie en

documentatie te overleggen over de cessies en over welke achterliggende partij wanneer welke zaken of diensten van

welke liftfabrikant heeft afgenomen.

TOP

Rechtbank Limburg, 27 juli 2016: Geen afbreuk aan mededinging door beperking verkoop in verhuurde ruimten

In 1987 zijn door [de Bakkerij] met [de Supermarkt] afspraken gemaakt over de verkoop van brood- en banketproducten

(hierna: brood- en banketafspraken). In deze afspraken werd vastgelegd dat [de Supermarkt] maar bepaalde soorten

brood mocht verkopen en tegen bepaalde prijzen. Deze afspraken zijn in de loop der tijd nog een aantal maal herzien.

Zo ook in 2014. [De Supermarkt] is van plan uit te breiden en gaat daarom in overleg met [de Bakkerij]. Op 14 september

2015 zegt [de Supermarkt] in een e-mail dat de brood- en banketafspraken uit de jaren ’80 niet meer van deze tijd zijn.

Daarnaast zijn zij er vrij zeker van dat de huidige situatie in strijdt is met de Mededingingswet. Ongeveer een jaar daarna

geeft [de Supermarkt] aan dat er een formulewijziging gaat plaatsvinden. Na de formulewijziging verkoopt [de Supermarkt]

een volledig brood- en banketassortiment. [de Bakkerij] stelt dat dit in strijd is met de afspraken en stapt naar de rechter.

Als verweer voert [de Supermarkt] onder andere aan dat er sprake is van nietigheid op grond van artikel 6 Mw. De

rechtbank overweegt daarover het volgende. De brood- en banketafspraken verbieden niet om in de nabijheid deze

producten te gaan verkopen. De afspraken beperken zich tot de verhuurde ruimten. Daarom ziet de voorzieningenrechter

geen mededingingsrechtelijke inbreuk.

Daarnaast oordeelt de rechter dat wanneer een partij stelt dat sprake is van een merkbare verstoring van de

mededinging in een bepaalde markt, een verzwaarde stelplicht geldt. In beginsel volstaat een algemene aanduiding van

mededingingsrechtelijke verboden niet. Of er sprake is van een nietig beding ex art 6 Mw vergt een nader onderzoek. De

rechtbank veroordeelt [de Supermarkt] om de verkoop van brood en/of gebak te staken en gestaakt te houden.

TOP

Rechtbank Midden-Nederland, 29 juli 2016: Geen beperking van de mededinging, KPN had zelf voor korte looptijd overeenkomsten gekozen

De voorzieningenrechter van de rechtbank Midden-Nederland heeft de vordering van KPN afgewezen om Fox

Media te verplichten de huidige contracten tussen beide partijen te verlengen. Fox Media en KPN zijn verwikkeld in

onderhandelingen over nieuwe contracten met betrekking tot de uitzendrechten van de Eredivisie vanaf 1 augustus 2016.

Onder het nieuwe contract verlangt Fox Media een minimumvergoeding op basis van het totale aantal televisieabonnees

van KPN, onder het oude contract betaalt KPN aan Fox Media per televisieabonnee die de sportkanalen tegen bijbetaling

afnemen. Fox Media biedt extra sportzenders aan ter compensatie. KPN gaat hier echter niet mee akkoord. KPN stelt dat

de nieuwe bedongen voorwaarden discriminatoir en beperkend voor de mededinging zijn, nu concurrent Ziggo/UPC wel

nog gebruik kan maken van de oude overeenkomsten met Fox Media.

16

De voorzieningenrechter oordeelt dat KPN in 2013 – in tegenstelling tot Ziggo/UPC – heeft gekozen voor een kortere looptijd

van de overeenkomsten. KPN had zich hierbij bewust moeten zijn van het risico van uiteenlopende contractvoorwaarden.

Tot slot wordt uitdrukkelijk geoordeeld dat deze uitspraak niet strekt tot beoordeling van de rechtvaardigheid van de

verschillende contractvoorwaarden. Dit werd namelijk onvoldoende onderbouwd tijdens de zitting.

TOP

Gerechtshof Den Haag, 2 augustus 2016: Leveringsweigering geen misbruik omdat productmarkt ruimer is dan alleen perspulp

Soltens B.V. was de enige vennootschap die perspulp (een product dat vrijkomt bij de verwerking van suikerbieten tot

suiker) verkocht in Nederland. Soltens heeft besloten om vanaf 2013 de perspulp nog maar aan drie handelaren aan te

bieden waardoor appellanten geen nieuwe overeenkomst voor de afzet van perspulp konden sluiten. Appellanten komen

op tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een economische machtspositie van Soltens.

Het hof stelt dat een onderneming een economische machtspositie heeft als zij in staat is de instandhouding van een

daadwerkelijke mededinging op de relevante markt te verhinderen doordat zij de mogelijkheid heeft zich in belangrijke

mate onafhankelijk van haar concurrenten, leveranciers, afnemers te gedragen. Om te kunnen bepalen of hiervan sprake

is, dient de relevante markt te worden afgebakend.

Het hof oordeelt dat appellanten onvoldoende hebben onderbouwd dat andere veevoederproducten geen

vervangingsproducten voor perspulp zijn. De substitueerbaarheid aan de vraagzijde hangt af van de waarde die de

afnemers aan de verschillende productkenmerken hechten. Met de in het geding gebrachte studie van een deskundige,

zonder nadere toelichting, hebben appellanten de door hen gestelde uniekheid van het product onvoldoende

onderbouwd. Uit het feit dat perspulp op 1 juli 2013 was uitverkocht kan niet worden geconcludeerd dat de relevante

productiemarkt beperkt is tot perspulp. Appellanten hadden in hun memorie van grieven zelf opgemerkt dat perspulp door

tal van veevoederproducten kan worden vervangen. Nu is vast komen te staan dat de relevante productiemarkt ruimer

is dan door appellanten gesteld, kan in het midden blijven hoe de geografische grenzen van de relevante markt precies

afgebakend moeten worden.

TOP

Gerechtshof Den Haag, 16 augustus 2016: Branchebeschermingsafspraak toegestaan door ontwikkelingsdoel van de verhuurder

[Geïntimeerde] heeft een bakkerij en lunchroom in Rotterdam en huurt het bedrijfspand van de Wijk Ontwikkelings

Maatschappij (WOM). De WOM is opgericht door de gemeente Rotterdam om meer invloed te krijgen op achterstandswijken

door middel van aankoop, verkoop en verhuur.

In de huurovereenkomst is vastgelegd dat het gehuurde uitsluitend bestemd is als bakkerij en lunchroom. Ook is het

“Ondernemingsplan voor Chimney Cake Bakery” ingebracht, waarin staat dat het plan is een bakkerij te starten die

gespecialiseerd is in het maken van Chimney Cake. [Geïntimeerde] verkoopt in zijn zaak vooral Turkse specialiteiten

en weinig producten die normaal gesproken in een bakkerij te vinden zijn. WOM wilt daarom de huurovereenkomst

ontbinden. Het geschil gaat vooral over of de producten die [geïntimeerde] verkoopt wel of niet thuis horen in een bakkerij

en lunchroom.

17

[geïntimeerde] heeft gesteld dat de bepalingen opgenomen in de huurovereenkomst dienen als

branchebeschermingsafspraak en dat dit een mededingingsbeperkende afspraak is, in strijd met artikel 6 Mw. Het hof

verwerpt dit. Het oordeelt dat er onvoldoende is aangetoond dat er sprake is beperking, verhindering of vervalsing van de

mededinging, mede gelet op de doelstelling van de WOM.

TOP

Overige EU-lidstaten

Competition Appeals Tribunal (VK), 14 juli 2016: MasterCard moet supermarktketen Sainsbury’s schadevergoeding betalen voor beperken mededinging

Aan de supermarktketen Sainsbury’s is een schadevergoeding van £68.5 miljoen plus rente toegekend voor inbreuk op

de mededingingsregels door MasterCard. Het Competition Appeals Tribunal (CAT), het hof voor hoger beroepen inzake

mededingingsovertredingen, kwam tot dit oordeel omdat MasterCard met de multilaterale afwikkelingsvergoedingen

(MIFs) voor de credit- en debetkaarten die zij hanteerde de mededinging had beperkt.

MIFs zijn de vergoedingen die retailers moeten betalen aan de banken voor elke credit- of debetkaart betaling. De claim

van Sainsbury’s zag dan ook op het tarief dat onder het wereldwijde betalingsschema door MasterCard gehanteerd

werd. Om voor schadevergoeding in aanmerking te komen moest Sainsbury’s aantonen dat MasterCard een inbreuk had

gemaakt op het (Europese) mededingingsrecht en dat zij als gevolg daarvan schade had geleden.

Het CAT achtte zich niet gebonden aan uitspraken van het Europese Hof van Justitie, omdat die zaken betrekking hadden

op andere territoriale gebieden. Het erkende wel dat het hanteren van een MIF door MasterCard een besluit was van

een vereniging van ondernemingen. Vervolgens vergeleek het CAT de situatie op de markt met en zonder MIFs. Indien

de MIFs niet zouden zijn gehanteerd door MasterCard zouden deze tarieven zijn afgesproken tussen de retailers en de

banken, wat tot lagere kosten voor retailers zou hebben geleid. Daarnaast vond het CAT dat als banken zelf deze tarieven

hadden kunnen vaststellen er meer onderlinge concurrentie zou hebben plaatsgevonden. Het beroep van MasterCard

op een uitzondering van art. 101(3) VWEU werd niet geaccepteerd door. Het CAT overwoog dat MasterCard niet had

aangetoond dat een van de vier uitzonderingsgronden van art. 101(3) VWEU was vervuld.

De schadevergoeding werd door het CAT berekend door eerst vast te stellen hoeveel Sainsbury’s in totaal zou hebben

betaald zonder de MIFs gedurende de periode van de claim. In het verweer van MasterCard dat Sainsbury de extra

kosten zou hebben doorberekend aan de consumenten, het ‘passing-on verweer’, werd niet meegegaan door het CAT.

TOP

England and Wales Court of Appeal (VK), 15 juli 2016: Tabaksproducenten krijgen boetebedrag terug wegens ongelijke behandeling door mededingingsautoriteit

In maart 2003 was de Britse mededingingsautoriteit, Office of Fair Trade (OFT), de voorganger van CMA, een onderzoek

gestart naar onder andere Gallaher Group Limited (Gallaher) en Somerfield Stores Limited & Cooperative Group Food

Limited (Somerfield) in verband met potentiele inbreuken op de mededinging. OFT had haar punten van bezwaar

vervolgens aan dertien tabaksfabrikanten verzonden. Gallaher en Somerfield was de mogelijkheid geboden, die zij

hadden geaccepteerd, om een schikking te treffen waardoor zij in aanmerking kwamen voor een boeteverlaging en

waarbij zij zouden afzien van hoger beroep bij het Competition Appeals Tribunal (CAT).

18

TM Retail Ltd (TMR) was ook betrokken in het onderzoek en de situatie waarin TMR zich bevond was gelijk aan die van

de partijen. Ook TMR had een schikking getroffen met de mededingingsautoriteit, echter onder de toezegging dat zij

het boetebedrag zou terugkrijgen mocht het besluit van OFT succesvol worden aangevochten door een van de andere

tabaksfabrikanten (zonder schikking). De Tabacco Decision werd succesvol aangevochten en TMR heeft zich op de

toezegging van OFT beroepen en het boetebedrag terug gekregen.

In 2012 zijn Gallaher en Somerfield een procedure gestart tegen het OFT en nu heeft uiteindelijk het England and Wales

Court of Appeal besloten dat zij ook in aanmerking komen voor terugbetaling van de boete, omdat Gallaher en Somerfield

zich in een vergelijkbare situatie als TMR bevonden. De schending van het gelijkheidsbeginsel wordt hiermee opgelost,

waardoor Gallaher en Somerfield weer in een gelijke positie komen met TMR.

TOP

High Court (Chancery Division) England and Wales (VK), 29 juli 2016: Engelse rechter beslist over de territoriale toepassing artikel 101 VWEU

De rechtbank oordeelde in twee op elkaar volgende schadevergoedingsclaims over de toepassing van artikel 101 VWEU,

inzake het cathode ray tube (CRT) kartel en het liquid crystal display (LCD) kartel. In beide zaken werd de procedure

gestart door de Iiyama groep (opererend in Engeland en Wales, Duitsland, Nederland, Polen, Frankrijk en Japan) die

Iiyama merkproducten produceert en distribueert, waaronder LCD televisies en computermonitors. Gedaagden, kortweg

Samsung Electronics, opererend in Zuid-Korea, is de moedermaatschappij van de andere gedaagden en deze opereren

in Engeland en Wales. Eisers vorderen schadevergoeding voor de overtredingen op grond van artikel 101 VWEU en

artikel 53 EER naar aanleiding van genoemde kartels.

De eisers stellen ondanks dat ze geen monitoren in de EU hebben gekocht, de prijs die ze voor de monitoren hebben

betaald, beïnvloed was door het wereldwijde kartel, waardoor de prijzen over de gehele wereld zijn verhoogd en dus ook

in de EU. De gedaagden voeren aan dat de Engelse rechtbank geen jurisdictie heeft, aangezien de aankopen van deze

kartelproducten buiten de EU hebben plaatsgevonden en dus buiten de territoriale grenzen van de EU-mededingingsrecht

vallen.

In deze zaak aanvaardt de rechter dat het territoriale toepassingsgebied van artikel 101 VWEU wordt beperkt door de

uitvoeringstoets en de gekwalificeerde effecten-toets. De rechtbank oordeelt dat uit het besluit van de Commissie in de

LCD-kartelzaak volgt dat er in de EU uitvoering is gegeven aan het kartel en dat de enige vraag voor de rechtbank was of

de eisers konden aantonen dat zij schade hebben geleden als gevolg van de uitvoering van het kartel.

Kortweg accepteert de rechter aldus dat de vordering valt binnen de territoriale werkingssfeer van het Europese

mededingingsrecht. Van belang is dat de rechter oordeelt dat dit theoretisch mogelijk is, maar dat het bewijzen van

het oorzakelijk verband (tussen de geleden schade en kartelinvloed in de EU) lastig wordt. Eisers moeten aantonen

dat de afwezigheid van het LCD-kartel in de EU, het gebruik van LCDs verkocht in de EU en omzetten in monitoren,

minder kostbaar zou zijn geweest dan het gebruikmaken van monitoren die zijn gemaakt in Azië van Aziatisch geleverde

LCD’s. De vordering van Iiyama zal worden toegestaan, maar is beperkt tot de vorderingen die vallen binnen het EU-

mededingingsrecht en strekt niet tot de vorderingen voor de betaling van de verhoging van de prijzen van de producten

van het kartel buiten de EU.

TOP

www.loyensloeff.com

Hoewel deze publicatie met grote zorgvuldigheid is samengesteld, aanvaarden Loyens & Loeff N.V. en alle andere entiteiten, samenwerkingsverbanden, personen en praktijken die handelen onder de naam ‘Loyens & Loeff’, geen enkele aansprakelijkheid voor de gevolgen van het gebruik van de informatie uit deze uitgave zonder hun medewerking. De aangeboden informatie is bedoeld ter algemene informatie en kan niet worden beschouwd als advies.

De Nieuwsbrief Mededingingsrecht is een uitgave van de praktijk-groep Mededinging & Overheid van Loyens & Loeff. Deze praktijkgroep bundelt de specialistische kennis op de deelgebieden mededingings- en aanbestedingsrecht, bestuursrecht, het grensvlak van publiek- en privaatrecht en het overheidsaansprakelijkheidsrecht. De Nieuwsbrief Mededingingsrecht wordt uitsluitend verzonden aan relaties van Loyens & Loeff.

ContactpersonenMaurice Essers en Gert-Wim van de Meent

Disclaimer

Wet- en regelgevingCommissie rechtseenheid bestuursrecht, augustus 2016: Rechtseenheid tussen de Hoge Raad en de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Op verzoek van het kabinet heeft de commissie rechtseenheid bestuursrecht een advies uitgebracht over de wijze

waarop kan worden voorzien in rechtseenheid binnen het bestuursrecht, binnen de kaders van het wetsvoorstel

over de vormgeving van de hoogste bestuursrechtspraak. Volgens het wetsvoorstel blijven er slechts twee hoogste

bestuursrechters over, namelijk de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) en de Hoge Raad

(HR).

De commissie rechtseenheid bestuursrecht adviseert dat een algemene bepaling dient te worden opgesteld die

voorschrijft dat de Afdeling en de HR over en weer de eenheid en consistentie van het recht bevorderen. Ter waarborging

van de transparantie dient de wet tevens te voorzien in procedures voor rechtseenheid. Aangezien rechtseenheidsvragen

niet van gelijke zwaarte zijn is een gedifferentieerde aanpak nodig. De commissie maakt de volgende driedeling:

1. De belangrijkste rechtseenheidsvragen kunnen worden voorgelegd aan de rechtseenheidskamer, die wordt

ingesteld bij elk van de hoogste rechtscolleges. De leden van deze kamers zullen worden gekozen doormiddel van

kruisbenoeming.

2. De procedure voor de tussencategorie met diverse rechtseenheidsvragen dient tevens door (leden van) de

rechtseenheidskamer te worden behandeld, maar kan flexibeler zijn.

3. Voor de lichte rechtseenheidsvragen is het voldoende als daarover via afstemmingsoverleg tussen beide

rechtscolleges een gezamenlijke lijn wordt bereikt.