Hoe bescherm ik mijn onderneming tegen concurrentie? · • Jochen Schraeyen (intellectueel...

Minervastraat 5 • 1930 ZAVENTEM • T +32 (0)2 275 00 75 • F +32 (0)2 275 00 70 • www.contrast -law.be

Hoe bescherm ik mijn onderneming tegen concurrentie? Frank Wijckmans

14 november 2013

Panelleden

• Bart Bellen (vennootschaprecht / M&A)

• Edward Carlier (arbeidsrecht / sociaal recht)

• Ludo Cornelis (verbintenissenrecht)

• Dirk De Meulemeester (conflict management)

• Jochen Schraeyen (intellectueel eigendomsrecht)

• Filip Tuytschaever (mededingingsrecht)

2

Structuur

Deel I. Opstart onderneming

Deel II. Uitvinding innovatief product

Deel III. Overname van concurrent

Deel IV. Concurrent zet aanval in

3

Deel I : opstart onderneming

De onderneming Slim Ondernemen (“SO”) wordt opgestart

en moet zich wapenen tegen de gevestigde (dominante)

onderneming Microhard die de nieuwkomer het leven

moeilijk kan maken. De drie oprichters-aandeelhouders van

SO zijn voormalige werknemers van Microhard. SO

ontwikkelt en verkoopt software aan zowel professionele

klanten als consumenten.

4

1.1 Arbeids- en sociaal recht

Kunnen de oprichters zomaar weg bij Microhard?

Wat kunnen zij al doen tijdens hun opzeg? Wat niet?

Wat met vrijheidsbeperkende clausules in hun

arbeidsovereenkomst?

5

Deel 1. Opstart Onderneming

1.1 Opstart onderneming

• Vrij vertrek mogelijk? – Arbeidsovereenkomst van bepaalde vs. onbepaalde

duur

• (On)geoorloofde activiteiten lopende de arbeidsovereenkomst – Loyauteitsverplichting: verbod op concurrentie – Rechtspraak: voorbereidende handelingen vs.

daadwerkelijke concurrentie – Sanctie?

• Vrijheidsbeperkende bedingen in arbeidsovereenkomst (Financieel afkoopbaar?)

1.2 Conflict management

De werknemers hebben een geldig contractueel niet-

concurrentiebeding geschonden. Microhard laat dit duidelijk

weten en uit dreigende taal. Hoe zwaar kan Microhard

uithalen en hoe wordt dit conflict best geëvacueerd zodat SO

zorgenvrij van start kan gaan?

7


1.2. Schending geldig contractueel niet-concurrentiebeding

• Goede trouw

• Kort geding Arbeidsrechtbank – Hoogdringendheid (bevoegdheid- én gegrondheidvereiste)

– Ernstig bedreigd recht

– Preventief verbod

– Dwangsom

• Ten gronde Arbeidsrechtbank – Schadevergoeding cfr. niet-concurrentiebeding

• Vermijden – Praten (of)

– Hoofd onder het maaiveld

1.3 Intellectuele eigendomsrechten

Kunnen de ex-werknemers van Microhard verder werken op

wat ze hebben ontwikkeld terwijl ze voor Microhard werkten?

9


1.3

• Verschillende IP-rechten zijn onderworpen aan een

onderscheiden juridisch regime

• IP-rechten niet steeds automatisch bij werkgever

• Belang van goede contractuele clausules inzake overdracht IP-

rechten en bescherming vertrouwelijkheid

10

1.4 Vennootschapsrecht

Zijn er bij de oprichting reeds risico’s? Hoe zich verzekeren

dat er vennootschapsrechtelijk geen kink in de kabel komt?

11


1.4 Corporate aandachtspunten bij oprichting

• Vennootschapsvorm

• Oprichtersaansprakelijkheid

– Art. 229, 5 W. Venn.

– Art. 405, 5 W. Venn.

– Art. 456, 4 W. Venn.

• Aandeelhoudersovereenkomst

12

1.5 Verbintenissenrecht

De nieuwe vennootschap wil contracten sluiten met haar

nieuwe klanten en leveranciers. Op tijd betaald worden door

haar klanten is zeer belangrijk. Waar moet zij op letten?

13


14

1.5. Financiering van de bedrijfsactiviteit d.m.v. (tijdige) betaling van produkten / diensten

Aandachtspunten • de bestelling (het aanbod) afhankelijk maken van de betaling van een

voorschot (waardoor de kost van de bestelde diensten / produkten – grotendeels – is gedekt)

• sanctie bij laattijdige of gedeeltelijke betaling?

- algemene voorwaarden: toestemming vergt voorafgaande kennis; toestemming vergt klare en duidelijke tekst

- algemene voorwaarden t.a.v. onderneming (o.m. WBA) algemene voorwaarden t.a.v. consument (WMPC)

- kernbegrippen:

* interest (conventionele, verhoogde interestvoet; van rechtswege verschuldigd)

* schadebeding

maar controle mogelijk zowel via het algemene verbintenissenrecht en de WBA, als via het consumentenrecht (WMPC).

1.6 Mededingingsrecht

SO heeft nood aan een distributienetwerk. Zij wil dat dit

netwerk zich in de mate van het mogelijke concentreert op

de producten van SO. Hoe kan SO tewerk gaan?

15


1.6 Keuze van een gepast distributiestelsel

• Distributieformules – Verticale integratie

• Handelsvertegenwoordigers

– Agentuur

– Wederverkoop • Exclusieve distributie

• Selectieve distributie

• Niet-exclusieve distributie

• Niet-concurrentieverplichting – Tijdens de duur van de overeenkomst

– Na afloop van de overeenomst

16

Deel 2. Uitvinding innovatief product

SO ontwikkelt samen met een externe R&D onderneming

(“Research.com”) een innovatief product.

17


Heeft het zin voor SO om de ontwikkeling van het

innovatieve product in een afzonderlijke vennootschap te

steken?

Andere corporate aandachtspunten?

18


2.1 Corporate aandachtspunten bij R&D

• Risico-allocatie

• Financiering

• Fiscaliteit

19


SO wenst aan Research.com een vertrouwelijkheids-, een

niet-concurrentieverplichting en een afwervingsverbod op te

leggen. Research.com blijkt deel uit te maken van een

grotere groep van ondernemingen. Hoe kan dit contractueel

worden opgelost?

20


2.2. Contractuele bescherming t.a.v. een groep van vennootschappen

• beter voorkomen dan genezen: op feiten gesteund

vertrouwen; belang van de precontractuele informatie-inwinning

• contractualisering van werkwijzen (chinese walls e.a.)

• vertrouwelijkheidsclausule (wat is vertrouwelijk; t.a.v. wie?; de sanctie; geldigheidsduur)

• niet-afwervingsbedingen (t.a.v. wie / wat; de sanctie; geldigheidsduur) – niet-aanwervingsbedingen (idem)

• niet-concurrentiebeding (t.a.v. wie / wat; sanctie; geldigheidsduur)

• t.a.v. wie/wat: rechtstreeks of onrechtstreeks

• t.a.v. de aandeelhouders: rechtstreeks of onrechtstreeks

• medeschuldenaar / sterkmaking

21


Welke beperkingen kunnen worden opgelegd aan

Research.com?

22


2.3 R&D groepsvrijstellingsverordening

• Concurrenten of niet?

– Belang van marktaandeeldrempel

• Exclusieve samenwerking op vlak van R&D?

• Exploitatie?

– Gezamenlijke exploitatie

– Specialisatie op het vlak van exploitatie

• “situatie waarin slechts één partij de contractproducten

vervaardigt en distribueert op basis van een door de andere

partij(en) verleende exclusieve licentie”.

23

2.4 Intellectuel eigendomsrechten

Welke bescherming van de resultaten van het onderzoek is

aangewezen?

24


2.4 Praktische overwegingen bij

octrooien

• Afweging octrooibescherming vs. geheimhouding

• Octrooibescherming:

▫ Geografisch

▫ Financieel

▫ Afdwinging

25


De vakbond constateert dat er een enorm groeipotentieel is

en dringt aan op instelling van een orgaan voor

werknemersvertegenwoordiging. Moet SO hierop ingaan?

26


2.5 Uitvinding innovatief product

• Soorten werknemersvertegenwoordigingsorganen – Comité voor Preventie en Bescherming op het Werk en

Ondernemingsraad: 4-jaarlijkse sociale verkiezingen

– Syndicale Delegatie / Vakbondsafvaardiging: op elk moment

• Strategische optie: ad hoc overlegorgaan – Goodwill creëren

– Afhouden oprichting Syndicale Delegatie / Vakbondsafvaardiging?

– Ontslagbescherming? Zoja, let op precieze formulering ivm opheffing bescherming


Wanneer het product reeds op de markt is gebracht, blijkt

dat er in de ontwikkeling een fout is gemaakt. Waar kan SO

zich aan verwachten en wat kan SO zelf ondernemen?

Welke actie kan zij instellen tegen Research.com?

28


2.6. Fout in de ontwikkeling van gelanceerd product

• Productaansprakelijkheid – Gemeen recht [1644 en 1645 B.W.; 1382 B.W.; Wet 09.02.1994)

– WPA [wet 25.02.1991]

• Class Action (collectieve vordering tot schadevergoeding) – Wetsontwerp d.d. 5 juni 2013

• Recall – Gestandaardiseerde en gedocumenteerde procedure

• Vordering tot staken (WMPC) – Voorzitter rechtbank van koophandel (zoals in kort geding)

• Verzekering – ‘BA Na Levering’

Deel 3. Overname van concurrent

SO is te klein om op te boksen tegen de grote speler en

overweegt om concurrent Z over te nemen.

Z heeft een data room opgesteld.

In dit deel wordt gepeild naar de aandachtspunten bij het

screenen van de data room en de verwerking van die

aandachtspunten in de overnamedocumenten.

Het doel is te vermijden dat het overgenomen Z later

bijzonder kwetsbaar blijkt voor een aanval door een

concurrerende onderneming.

30


Wat zijn de aandachtspunten?

Welke pragmatische aanpak stelt u voor?

31



• Concentratiecontrole

• Due diligence

– “Successor liability”

– Identificatie van mededingingsbeperkende afspraken,

gaande van onafdwingbare clausules/contracten tot

kartelafspraken (probleem = geheim)

• Deelname beroepsfederaties

• Interviews (persoonlijke aansprakelijkheid)

• Clementie

– Garantie en vrijwaring voor …

32



Welke aanpak stelt u voor?

Typische clausules die steeds moeten worden geverifieerd

voor materiële contracten

33


3.2. Contractuele aandachtspunten tijdens due diligence

• het contractueel netwerk van de target moet in kaart worden gebracht (evt. vanaf een bepaalde – financiële – drempel (zowel schriftelijk, als mondeling)

• bijzondere aandacht voor overeenkomsten met de (belangrijkste) leveranciers en klanten; de samenwerkingsovereenkomsten; de leningen en kredietfaciliteiten; de overeenkomsten m.b.t. gebouw(en) en materiaal; de (persoonlijke en zakelijke) zekerheidsovereenkomsten (in beide richtingen; door target/door derden); de zgn. comfortverbintenissen (in beide richtingen); de toegestane leningen/ kredietfaciliteiten; de algemene voorwaarden (o.m. inzake diensten- en produktiegaranties); de overeenkomsten inzake distributie; de licentieovereenkomsten; de overeenkomsten tussen target en haar (rechtstreekse/ onrechtstreekse) aandeelhouders, bestuurders, directie.

• van belang zijnde clausules: de contractuele duur; de contractuele beëindigingsmogelijkheden; al dan niet exclusiviteit; overdrachts- dan wel change of controlclausules; goedkeuringsclausules; strafbedingen; toepasselijk recht; bevoegde rechtbank.

34




35


3.3 IP aandachtspunten bij due

diligence • Grondige doorlichting activa vanuit IP-perspectief

▫ Actuele en potentiële IP

▫ Identificatie van de bestaande eigendoms- en

gebruiksrechten

▫ Geldigheid

• Auteursrecht: vast datum? / Merken: gebruik?

• Licenties: tegenstelbaar?

• Adequate vrijwaringsclausules in overnameovereenkomst

36




Hoe omgaan met hangende geschillen?

37


3.4. Conflict management – due diligence

Third Party claims 9.11.1. Except as permitted under this clause 9.11, the Purchaser must not, and must ensure that the Company and the Purchaser does not: 9.11.1.1. accept, compromise or pay; 9.11.1.2. agree to arbitrate, compromise or settle; or 9.11.1.3. make any admission or take any action in relation to, a Third Party claim which may lead to liability on the part of the Vendors under a claim without the Vendors prior written approval (which

must not be unreasonably withheld or delayed) or except as may be reasonably required in order to prevent any judgment against the Purchaser or the Company.

9.11.2. Following, notice to the Vendors in respect of a claim which arises from or involves a Third Party claim, the Purchaser shall conduct the defence of the Third Party claim

9.11.3. The Purchaser will be responsible for the conduct of the defence of the Third Party claim and must procure that the Purchaser or

Company which is conducting any proceedings or actions in respect of that Third Party claim: 9.11.3.1. acts in good faith; 9.11.3.2. liaises with the Vendors in relation to the defence of the Third Party claim and take into account the views of the

Vendors in relation the conduct of such proceedings or actions; 9.11.3.3. provides the Vendors with reasonable access to a copy of any notice, correspondence or other document relating to the

Third Party claim; and 9.11.3.4. takes into account the likelihood of success of defending that Third Party claim and the effect of any proceedings or

action in relation to the defence of a Third Party claim on the goodwill and reputation of the Company. 9.11.4. The Vendors shall provide all reasonable assistance requested by the Purchaser for the sole purpose of any action taken or proposed to be

taken by the Purchaser in relation to that Third Party claim, including providing access to witnesses and documentary or other evidence relevant to the Third Party claim.


Voorkeur voor share deal of asset deal?

Wat indien ontslagen of belangrijke wijzigingen van

arbeidsvoorwaarden nodig zijn? Volstaat condition

precedent?

39


3.5 Overname van concurrent

• Share deal – Geen wijziging paritair comité – Behoud van bestaande arbeidsvoorwaarden/verworvenheden – In principe geen harmonisatie van arbeidsvoorwaarden (let wel op

vorming TBE bij sociale verkiezingen en gezamenlijk collectief overleg)

• Asset deal – Mogelijks wijziging van paritair comité – Behoud van bestaande arbeidsvoorwaarden/verworvenheden?

• Indien CAO 32bis: in principe wel, maar quid aanvullende pensioenen en arbeidsreglement?

• Indien geen CAO 32bis: akkoord vereist van werknemer

– Risico op harmonisatie van arbeidsvoorwaarden (hangt mede af van graad van integratie), vnl. aanvullende pensioenen

• Let op naleving wetgeving collectief ontslag igv voorzienbare ontslagen (of significante wijziging arbeidsvoorwaarden)


Hoe omgaan in overnameovereenkomst met de (potentiële)

risico’s die in de data room worden aangetroffen?

41


C.P. Warranties / Disclosures Specific Indemnity

• Structurele issues

• Algemene contractuele

bescherming koper

• Contractuele bescherming

voor specifieke issue

• Deal breakers / essentiële

elementen

• Onderworpen aan

contractuele limieten (cap)

• Eventueel correctie van

algemene afwezigheid van

warranty of disclosure van

volledige data room

• Ja / Neen of nuanceren door

disclosures – disclosure letter

• Vooral aangewezen voor

elementen met onmiddellijke

impact op prijs

Deel 4. Concurrent zet aanval in

Microhard verliest in sneltempo marktaandeel ten voordele

van het innovatieve SO. Microhard beslist de aanval in te

zetten en SO het leven moeilijk te maken.

43


Op welke aanvallen moet SO voorbereid zijn vanuit

vennootschapsrechtelijk oogpunt? Welke risico’s loopt SO?

44


4.1

• Art. 634. W. Venn.

“Wanneer het nettoactief gedaald is tot beneden (61 500 EUR),

kan iedere belanghebbende de ontbinding van de vennootschap

voor de rechtbank vorderen. In voorkomend geval kan de

rechtbank aan de vennootschap een termijn toestaan om haar

toestand te regulariseren. <KB 2001-07-13/46, art. 1, 006;

Inwerkingtreding : 01-01-2002>”

• Belanghebbenden?

45


Microhard probeert werknemers af te werven van SO. Kan

SO zich daartegen wapenen?

Als dat niet kan (of SO het niet heeft gedaan), is er dan iets

dat SO tegen Microhard kan ondernemen?

46


4.2 Concurrent zet aanval in

• Retention management – Type arbeidsovereenkomst (bepaalde duur

vs. onbepaalde duur) – Uitgestelde verloning (retention bonus) – Vrijheidsbeperkende bedingen

• Actiemiddelen tegen Microhard – Oneerlijke concurrentie/handelspraktijken – Derden-medeplichtigheid aan schending van

vrijheidsbeperkende bedingen


SO ontvangt een ingebrekestelling van Microhard waarin

deze laatste stelt dat SO de octrooien van Microhard (die de

SO oprichters zeer goed kennen) heeft geschonden. Welke

risico’s loopt SO en hoe pak je dit aan?

48


4.3

• Diverse burgerrechtelijke en strafrechtelijke

actiemogelijkheden

• Potentieel verregaande operationele en financiële gevolgen

▫ Stopzetting / recall / publiciteit

▫ Schadevergoeding / afdracht winst

▫ Kosten gerechtelijke procedure(s)

• Belang procedure beslag inzake namaak

49


SO ondervindt problemen met meerdere leveranciers. Deze

weigeren te beleveren omwille van exclusiviteitscontracten

met Microhard. Stel dat er geen contractuele leveringsplicht

is. Wanneer kan deze leveringsweigering illegaal zijn? Heeft

SO hier inhoudelijk een verhaal tegen de leverancier en/of

tegen Microhard?

50


4.4 Leveringsweigering

• Art. IV.1 WER – art. 101 VWEU

− Alleenverkoop

• Art. IV-2 WER – art. 102 VWEU

– 2 stappen:

• Dominantie

– Wie? Leverancier of Microhard

• Misbruik

– Wat?

» Bestaande / nieuwe klanten

» Uitsluitingsmisbruik

51


Een bestaande leverancier van SO levert niet meer van de

ene dag op de andere en de productielijn van SO dreigt stil

te vallen. De leverancier meent dat hij SO niet mag

beleveren omwille van zijn contractuele verplichtingen t.o.v.

Microhard. Welke procedurele stappen kan SO ondernemen

om levering te bekomen?

52


4.5. Verkoop- of contractweigering

• Kort geding (vgl. Urgentiearbiter CEPANI, ICC, NAI, ASA, …) • Wilsautonomie en vrijheid van handelen

– Objectieve bedrijfseconomische motieven (distributiepolitiek, handelsstrategie)

• Rechtsmisbruik – Wanneer het belang om niet te leveren ontbreekt (willekeurig) of – Wanneer kennelijk onevenwicht in de belangen van partijen ontstaat

• WER (Wet 03.04.2013) – Art. IV.1.: overeenkomst tussen ondernemingen of afgestemde

gedragingen – Art. IV.2., lid 1: misbruik maken van een machtpositie – Art. IV.2., lid 2, 2°: beperken van productie, afzet, technische ontwikkeling – Art. IV.2., lid 2, 3°: toepassen van ongelijke voorwaarden bij gelijkwaardige

prestaties


• Gesteld dat SO kan aantonen dat een bestaande leverancier

zijn contractuele leveringsplicht schendt, heeft SO een

verhaal tegen Microhard o.b.v. derdemedeplichtigheid aan

andermans contractbreuk ?

54


4.6. Derde medeplichtigheid aan andermans contractbreuk

- uitgangspunt: driehoeksverhouding contractueel tussen SO / leverancier

buitencontractueel tussen SO / Microhard en (wellicht) contractueel tussen leverancier / Microhard

- derde medeplichtigheid aan andermans contractbreuk betreft de buitencontractuele aanspraak (art. 1382 et seq. BW) van SO tegen Microhard

- delicaat: de (rechts)verhouding met de (bestaande) leverancier: hoe belangrijk is hij; zijn contractbreuk moet immers vaststaan

- tegen Microhard: verplichting tot schadeherstel (PM vordering tot staking)

• fout: - minstens – desbewust meewerken aan de contractbreuk van de leverancier

• schade: elk negatief verschil tussen de actuele en de hypothetische toestand van SO

• causaal verband= conditio sine qua non-verband (theorie van het rechtmatig alternatief).

55

Minervastraat 5 • 1930 ZAVENTEM • T +32 (0)2 275 00 75 • F +32 (0)2 275 00 70 • www.contrast -law.be Minervastraat 5 • 1930 ZAVENTEM • T +32 (0)2 275 00 75 • F +32 (0)2 275 00 70 • www.contrast -law.be

Hoe bescherm ik mijn onderneming tegen concurrentie? · • Jochen Schraeyen (intellectueel...

Documents

Transcript of Hoe bescherm ik mijn onderneming tegen concurrentie? · • Jochen Schraeyen (intellectueel...