M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk

5/14/2018 M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk - slidepdf.com

http://slidepdf.com/reader/full/mpc-hofkens-stille-cessie-tegen-de-achtergrond-van-de-securitisatieprakijk 1/41

II

[STILLE CESSIE TEGEN DE ACHTERGROND

VAN DE SECURITISATIEPRAKTIJK ]



III

Stille cessie tegen de achtergrond van de securitisatiepraktijk

Auteur:M.P.C. Hofkens (Mike)

NijmegenMaart 2012



I

Voorwoord

Voor u ligt de afsluiting van 6 jaar studie Nederlands Recht, aan de

Radboud universiteit Nijmegen. Twee jaar daarvan heb ik (af en

aan) besteed aan het schrijven van deze scriptie. Hoewel deze totstand is gekomen tijdens de kredietcrisis, is het niet de aanleiding

geweest voor mijn onderwerpkeuze. Mijn interesse voor “de stille

cessie” werd eerder al gewekt tijdens een college goederenrecht

verdiept over dit onderwerp. De manier waarop dhr. Biemans en

dhr. Steneker destijds met aanstekend enthousiasme verschillende

standpunten innamen, hebben mij geïnspireerd om dit onderwerp

verder te onderzoeken. Tijdens het onderzoek bleek Biemans een

autoriteit op het gebied van stille cessie te zijn. Vrijwel geen enkel

thema heeft hij onbesproken gelaten. Ik heb mij in de afgelopenperiode meermaals zijn tegenstander, maar even zo vaak zijn

medestander gevoeld. Ik vind het dan ook jammer dat zijn

proefschrift over ‘de rechtgevolgen van stille cessie’ pas werd

gepubliceerd op het moment dat ik me in de afrondende fase van

mijn afstuderen bevond. Ik was evenwel blij te horen dat hij de

door hem gehuldigde opvattingen, in het door mij veelvuldig

geraadpleegde ‘de curator, een octopus’, met zijn proefschrift niet

heeft verlaten.

Hoewel het niet een van de gemakkelijkste onderwerpen is, en ik

deze scriptie om die reden vaker dan eens heb vervloekt, doet het

mij deugd u dit verslag te mogen presenteren.

Vanaf deze plaats wil ik graag mijn scriptiebegeleider, dhr. Van der

Weijden, hartelijk danken voor zijn begeleiding tijdens mijn

afstuderen. Ook ben ik dank verschuldigd aan mijn vriendin en mijn

familie voor hun raad, maar bovenal hun geduld met de keren dat ik

het optreden met mijn band en het gemeenteraadswerk boven deafronding van mijn studie heb geplaatst.



II

Inhoudsopgave

Voorwoord IInhoudsopgave IIInleiding IIIOnderzoeksvragen en leeswijzer III Verklarende woordenlijst V

Literatuurlijst VI

Hoofdstuk 1 Een introductie

1.1 Inleiding 11.2 Achtergrond 11.3 De begrippen vordering en schuld 11.4 Openbare en stille cessie 21.5 Stille cessie onder het oude en nieuwe BW 3

Hoofdstuk 2 Securitisatie

2.1 Inleiding 52.2 Securitisatie 52.3 Contingent perfection structuur 6

Hoofdstuk 3 Het ontwerp van art. 3:94 lid 3 BW

3.1 Inleiding 83.2 Stille cessie naar het model van stille verpanding 8

3.3 Een vergelijking 93.3.1 Toekomstige vorderingen 103.3.2 Derdenbescherming 103.3.3 Verrekening 113.4 Conclusie 12

Hoofdstuk 4 Betaling aan- en inning door de cedent

4.1 Inleiding 13

4.2 Bevrijdende betaling of relativering: 13

visie van de wetgever

4.3 Bevrijdende betaling of relativering: 15

eigen visie

4.4 Mededeling, betaling en inningsbevoegdheid: 16

visie van de wetgever


een alternatieve visie


een eigen overweging

Hoofdstuk 5 Het faillissement van de cedent

5.1 Inleiding 22

5.2 Inning en verhaal 22

5.3 Afkoelingsperiode 26

5.4 Security trustee als pandhouder 27

5.5 Verrekening door de schuldenaar 28

Hoofdstuk 6 Conclusie 30



III

Inleiding

“Het vraagstuk van de cessie, of levering van schuldvorderingen op

naam is van practischen en van dogmatischen aard” (wiarda, 1937)

De binnen de doctrine gehuldigde opvatting dat vorderingen naast

persoonlijke rechten ook goederen zijn, werd in ons land voor het

eerst gecodificeerd in het BW van 1838. Wiarda’s dissertatie

”Cessie, of de overdracht van vorderingen op naam, naar

Nederlands Burgerlijk recht” ziet op de regeling van cessie zoals die

toen gold. Hierin behandelt hij onder andere het spanningsveld

tussen de doctrine en de praktische uitwerking van die doctrine in

het goederen- en verbintenissenrecht in het oude BW.

Reeds bij de invoering van art. 668 BW (oud), dat voorzag in de

levering van vorderingen op naam, ontstond discussie over haar

betekenis en de positie die zij binnen het burgerlijke recht innam.

Mede ingegeven door de wens vanuit de praktijk om vorderingen

tot zekerheid over te dragen werd het artikel op de voor de praktijk

wenselijke manier uitgelegd, en werd algemeen aangenomen dat

voor de levering van vorderingen op naam geen mededeling was

vereist. Met de invoering van het nieuwe BW maakte de wetgever

in 1992 een eind aan de mogelijkheid om vorderingen zondermededeling te cederen. De redenen die tot deze keuze hebben

geleid komen in deze scriptie uitvoerig aan bod. Medio jaren ’90

herleefde de behoefte aan een leveringsvorm zonder

mededelingvereiste door opkomst van nieuwe

financieringsinstrumenten als factoring en securitisatie. Het heeft

echter lang geduurd voordat de wetgever in die behoefte voorzag.

Dankzij de inspanning van de financiële sector, maakte de stille

cessie op 1 oktober 2004 uiteindelijk haar rentree in ons BW. Aan

art. 3:94 BW werd het huidige derde lid toegevoegd, dat hetmogelijk maakt om vorderingen te cederen zonder daarvan

mededeling te doen aan de schuldenaar. Ook met betrekking tot art

3:94 lid 3 BW is onduidelijkheid ontstaan over haar betekenis. De

verschillende visies met betrekking tot de lezing van lid 3 staan in

deze scriptie centraal.

Door de herinvoering van de stille cessie herleefde het

spanningsveld tussen de doctrine en de praktische uitwerking in het

goederen- en verbintenissenrecht. Te meer, daar bij het ontwerp

van het nieuwe BW geen rekening is gehouden met de mogelijkheid

dat vorderingen ooit weer stil zouden kunnen worden gecedeerd.

Hierdoor zijn met art. 3:94 lid 3 BW verbandhoudende artikelen in

het goederen- en verbintenissenrecht niet toegerust op deze

leveringsvorm. Dit spanningsveld loopt als een rode draad door

deze scriptie. Hoewel hiermee het hoge juridische en theoretische

gehalte van dit verslag lijkt gegeven, is het doel van deze scriptie

om uiteindelijk de praktische toepasbaarheid van de stille cessie

binnen de financiële praktijk aan te tonen. Het is immers die kant,

die tot de behoefte heeft geleid.



IV

Onderzoekvragen en leeswijzer

Het onderzoek richt zich voornamelijk op het ontwerp en de lezing

van art. 3: 94 lid 3 BW. Een goed inzicht in deze materie is nodig om

te kunnen bepalen of de stille cessie (uiteindelijk) een uitkomstbiedt voor de securitisatiepraktijk. Ter beantwoording van de

hoofdvraag: Biedt de stille cessie een uitkomst voor de

securitisatiepraktijk?, zal daarom eerst antwoord worden gegeven

op de volgende deelvragen:

1) Welke behoeften hebben geleid tot de herintroductie van destille cessie in het Burgerlijk Wetboek, en welke ontwikkelingengingen daar aan vooraf?

2) Hoe werd een securitisatietransactie voor de invoering van de

stille cessie vormgegeven?3) Welke uitgangspunten heeft de wetgever gehanteerd bij het

ontwerp van de stille cessie, en hoe passen deze binnen dedoctrine?

4) Welke betekenis wordt aan art. 3:94 lid 3 tweede volzintoegekend, en hoe past dit binnen de doctrine?

5) Welke rechten kunnen de verschillende partijen ontlenen aan

de stil gecedeerde vordering tijdens het faillissement van de

cedent?

De beantwoording van bovenstaande deelvragen leidt uiteindelijktot de beantwoording van de hoofdvraag in hoofdstuk 5. Dedeelvragen worden in de voorgaande hoofdstukken behandeld.Hoofdstuk 1 bevat naast de beantwoording van deelvraag 1, tevenseen introductie in het onderwerp, waarbij de definitie van een

vordering alsmede de positie van vorderingen binnen ons recht kortworden behandeld.

Hoofdstuk 2 ziet op de inrichting van securitisatietransacties, enmeer in het bijzonder op de inrichting van de zogenoemde

contingent perfection structuur. Hoofdstuk 3 ziet op deuitgangspunten die de wetgever heeft gehanteerd bij het ontwerpvan stille cessie, en tot welke kritiek dit heeft geleid. Hoofdstuk 4behandelt de betekenis die de wetgever aan art. 3:94 lid 3 BWtweede volzin geeft, almede de kritieken op deze uitleg. Tevenswordt in hoofdstuk 4 een alternatieve uitleg gegeven over art. 3:94lid 3 BW, die volgens schrijvers beter past binnen het recht. Omdatde gevolgen van stille cessie zich voornamelijk voordoen bij hetfaillissement van de cedent, of binnen een securitisatietransactie bijhet faillissement van de originator, wordt hier in hoofdstuk 5

uitvoerig op ingegaan. Aangezien deze gevolgen nauw verbandhouden met de in hoofdstuk 4 gegeven uitleg van de wetgever overart. 3:94 lid 3 BW tweede volzin en de alternatieve lezing die isontstaan naar aanleiding van de kritieken daarop, worden derespectievelijke gevolgen hiervan in het faillissement van de cedentgeduid. Vervolgens wordt in hoofdstuk 6 antwoord gegeven op devraag of de stille cessie uitkomst biedt voor de securitisatiepraktijk.



1

Hoofdstuk 1: Een Introductie

1.1 Inleiding

In dit hoofdstuk wordt ingegaan op het begrip vordering en meer inhet bijzonder de vordering op naam. Tevens wordt de plaats vanvorderingen op naam in het burgerlijk wetboek aangeduid. Meeruitgebreid wordt er ingegaan op historische ontwikkelingen tenaanzien van de levering van vorderingen en hun positie in heteconomische verkeer.

Welke behoeften hebben geleid tot de herintroductie van de stille

cessie in het Burgerlijk Wetboek, en welke ontwikkelingen gingen

daar aan vooraf?

1.2 Achtergrond

Naar huidig recht wordt een vordering naast een subjectief recht

tevens aangemerkt als een goed. Dit is niet altijd het geval geweest.

In het klassieke Romeinse recht was een vorderingsrecht

onoverdraagbaar. Het persoonlijke karakter van een vordering

verhinderde dat deze kon worden losgemaakt van de persoon van

de crediteur: de obligatio was een vinculum iuris (‘rechtsketen’)tussen debiteur en crediteur.1 Toch bestond de behoefte om

vorderingen naast subjectieve rechten als goederen aan te merken

1 R. Zimmerman (1996), The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition ,p. 58-59.

en over te kunnen dragen. Om vorderingen toch aan een derde te

kunnen overdragen werd destijds gebruik gemaakt van

verschillende juridische hulpconstructies, waaronder de machtiging

tot inning, novatie en lastgeving.2 Later werd lastgeving uitgebreid,

en kwam aan de lasthebber een zelfstandig vorderingsrecht toe, diezelfs na herroeping door- of het overlijden van de lastgever kon

worden ingeroepen. Hoewel deze constructie de facto gelijk was

aan een volwaardige overdracht, heeft het niet geleid tot de

opvatting dat een vordering een goed - en derhalve voor overdracht

vatbaar was. Deze status verkreeg het eerst aan het begin van de

19de eeuw - meer dan 1000 jaar later - in de Franse code civil van

1804 en het Oostenrijkse ABGB van 1811. Nederland volgde niet

veel later in het BW van 1830. Dientengevolge wordt een vordering

in ons huidige recht zowel als een persoonlijk recht van de

schuldeiser op zijn schuldenaar-, als een overdraagbaar goed in de

zin van art. 3:1 BW, aangemerkt.

1.3 De begrippen vordering en schuld

Op de eerste plaats worden vorderingen gekenmerkt door een

persoonlijk karakter. Ze zijn onderwerp van een verbintenis en

werken in beginsel slechts tussen diegene die partij zijn bij de

verbintenis. Een vordering moet op de eerste plaats dan ook

worden bezien binnen de vermogensrechtelijke rechtsbetrekking

2 Alle figuren kennen nadelen ten opzichte van een volwaardige overdracht: bij een machtigingmoest tevens worden overeengekomen dat de gemachtigde het geïnde mocht houden., bijnovatie was medewerking van de schuldenaar vereist en een lastgeving kon worden herroepen of eindigde door de dood van de lastgever. Zie M. Kaser en F.B.J. Wubbe (1991) p. 263.



2

tussen twee of meer personen, waarbij de één (de schuldenaar)

verplicht is tot een bepaalde prestatie en de ander (de schuldeiser)

tot die prestatie is gerechtigd. 3 “De verplichting tot de prestatie”

betreft de schuld, en “het recht op de prestatie”, de vordering. Ze

vormen respectievelijk de passieve- en actieve zijde van eenverbintenis.

Enerzijds is een vordering het relatieve en persoonlijke recht zoals

dat hierboven staat beschreven. Het kan slechts tegen één of meer

bepaalde personen worden uitgeoefend, en heeft geen werking

tegenover derden. Anderzijds is een vordering een goed in de zin

van art. 3:1 BW, en dientengevolge in beginsel overdraagbaar (art.

3:83 BW). De overdracht verschaft de verkrijger het absolute recht

op de vordering. De vordering wordt overgedragen aan een derde

die daarmee het recht op de prestatie van de schuldeiser verwerft.

Dit betekent echter niet dat de vordering daarmee haar persoonlijk

karakter verliest. In bepaalde gevallen staat de persoonlijke aard

van de verbintenis zelfs aan een overdracht in de weg. Art. 3:83

lid 1 BW bepaalt dat vorderingsrechten, eigendom en beperkte

rechten overdraagbaar zijn, tenzij de wet of de aard van het recht

zich daartegen verzet. Sommige vorderingen zijn zo aan de persoon

van de schuldeiser verbonden dat een overdracht van de daaruit

voortvloeiende rechten niet wenselijk wordt geacht. Voorbeelden

hiervan zijn de vordering tot het vergoeden van immateriële schade(art. 6:106 lid 2 BW), het recht op alimentatie (art. 1:392 BW),

pensioensrechten en de vordering van de curator op grond van art

3 Zie C. Asser en A.S. Hartkamp (2004), Mr. C Asser’s Handleiding de beoefening van het Nederlands

Burgerlijk Recht. Verbintenissenrecht,6-I, p. 5

2:138 en 2:248 BW.4 Een overdracht kan tevens door een beding

tussen de schuldenaar en schuldeiser worden uitgesloten (art. 3:83

lid 2 BW).5 Is een vordering overdraagbaar, dan wordt deze net als

ieder ander goed overgedragen door middel van een levering op

grond van een geldige titel door degene die bevoegd is over hetgoed te beschikken.

1.4 Openbare- en stille cessie

De wijze waarop een goed wordt geleverd is afhankelijk van haar

aard. Zo worden roerende zaken die in de macht van de

vervreemder zijn, op grond van art. 3:90 BW geleverd door middel

van bezitsverschaffing. De aard van het goed brengt met zich mee

dat de vervreemder het door middel van feitelijk overgave in de

macht van de verkrijger kan brengen. Onroerende zaken bezittendie eigenschap niet. De levering van deze zaken geschiedt door

middel van een notariële akte en inschrijving daarvan in de

openbare registers (art. 3:89 BW). Vorderingen kennen een

soortgelijk onderscheid. Vorderingen die zijn belichaamd in een

order of toonderpapier worden op grond van art. 3:93 BW, als

roerende zaken geleverd. Het waardepapier wordt in de macht van

de verkrijger gebracht, waarna deze zich als rechthebbende kan

legitimeren en het in het papier omschreven recht kan uitoefenen.6

4 Zie HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom/De Kreek). 5 Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van de onoverdraagbaarheid van vorderingen naar aard

en partijbeding: mr. drs. F.E.J Beekhoven van den (2003), Onoverdraagbaarheid van vorderingen

krachtens partijbeding, H.3. 6 W.H.M. Reehuis, A.H.T. Heisterkamp (2001), Goederenrecht , Pitlo deel 3.



3

In tegenstelling tot een vordering aan order of -toonder, is eenvordering op naam niet belichaamd in een waardepapier, noch isvoor haar bestaan een akte “op naam” van een schuldeiser vereist.

De toevoeging “op naam” betekent slechts dat de vordering niet

door een order of toonderclausule bij voorbaat vervangbaar is

gesteld. Wanneer er toch een geschrift is opgemaakt, dan dient datslechts als bewijs voor haar bestaan en niet als voorwaardedaarvan. De levering van vorderingen op naam wordt cessiegenoemd, en vindt op grond van art. 3:94 BW plaats door middelvan een onderhandse akte en mededeling aan de schuldenaar (lid1) of een onderhands geregistreerde of authentieke akte zondermededeling (lid 3). Omdat het onderscheid tussen lid 1 en 3 isgelegen in het vereiste van mededeling, worden de verschillendeleveringsvormen respectievelijk openbare- en stille cessie genoemd.De vervreemder wordt aangeduid als cedent, de verkrijger als

cessionaris en de schuldenaar van de gecedeerde vordering alsdebitor cessus. Soms wordt de term cessie gebruikt om het gehelecomplex van overdrachtshandelingen aan te duiden. In dat gevalwordt naast de leveringshandeling tevens de bewerkstelligderechtsovergang bedoeld.

1.5 Stille cessie onder het oude en nieuwe BW

Toen het nieuwe BW in 1992 in werking trad was het niet (meer)

mogelijk om vorderingen stil te cederen. Een levering waarbij de

betekening nog na faillietverklaring van de cedent geldig zoukunnen geschieden achtte Meijers onwenselijk.7 Ook zou het

ontbreken van publiciteit een valse schijn van kredietwaardigheid

7 H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen (2000), Cessie. De overdracht van vorderingen op naam.

Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht , p. 25

van de cedent in het leven roepen, en misbruik door middel van

schijnakten in de hand werken. Handhaving van het oude regime

van cessie, waarbij de levering reeds tot stand kwam bij

authentieke akte, en betekening/mededeling slechts betekende dat

de schuldenaar niet meer bevrijdend aan de cedent kon betalen,

stond hij dan ook niet voor. De wens van de praktijk om mededeling

uit de regeling van het pandrecht te schrappen, en hiermee aan te

sluiten bij het oude stelsel van cessie, stuitte eveneens op deze

bezwaren. Een gelijke regeling van cessie en pandrecht, waarbij

voor de levering en vestiging mededeling was vereist, kwam hem

daartegen het meest doelmatig voor. De tweede kamer merkte

hierover op, dat het motief om mededeling achterwege te laten

niet is om kredietwaardigheid te veronderstellen, maar juist om te

voorkomen dat derden onjuiste conclusies trekken uit het feit dat

de pandgever krediet heeft opgenomen tegenover

zekerheidverschaffing.8 Ook wees zij op de logistieke-,

commerciële-, en economische bezwaren die met het doen van

mededeling gepaard gaan. Dit heeft er toe geleid dat mededeling

uiteindelijk niet als vereiste voor vestiging van pandrecht werd

opgenomen. Voor wat betreft de regeling van cessie hield de

minister evenwel vast aan het mededelingsvereiste. Hij merkte op

dat het hem verdedigbaar voorkwam om in geval van cessie aan het

mededelingsvereiste meer betekenis toe te kennen, omdat in geval

van cessie de vordering overgaat in een ander vermogen, terwijl bijverpanding de vordering in het vermogen van de pandgever blijft.

Hij voegde daar aan toe dat de overdracht van een vordering op

8 H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, WPNR 2003/6456, p. 687.



4

naam, anders dan een pandrecht, volgens hem toch bestemd is om

te eniger tijd te worden geopenbaard.9 Volgens de minister bood

een stelsel waarbij mededeling constitutief is voor de levering een

transparantie en zekerheid ten aanzien van de overdracht die op

geen enkele andere wijze te verkrijgen was. Bovendien meende hij

dat het uitstellen van mededeling door het destijds eveneens nieuw

ingevoerde fiduciaverbod niet langer van waarde was.

Op grond van deze argumenten werd mededeling in art. 3:94 lid 1

BW als constitutief vereiste voor levering opgenomen, waardoor de

levering pas tot stand komt op het moment dat deze aan de

schuldenaar is medegedeeld. De wetgever deed hiermee afstand

van het oude stelsel van cessie, waarbij de levering reeds bij de

authentieke akte tot stand kwam, en het doen van mededeling

slechts betekende dat de schuldenaar niet langer bevrijdend aan de

cessionaris kon betalen. Tot een grootschalige toepassing van het

nieuwe artikel is het echter nooit gekomen. Ook na de invoering

van art. 3:94 lid 1 BW stuitte de regeling op kritiek. Met name in het

kader van medio jaren ’90 opgekomen financiële instrumenten als

factoring en securitisatie, waarbij vorderingen (veelal) in groten

getale worden overgedragen, bleek de cessie met haar verplichte

mededeling ongeschikt. Omdat de mededeling de schuldenaar op

grond van art. 3:37 BW persoonlijk moet bereiken, leidt het doen

van kennisgeving tot een grote administratieve last en hoge kosten.Bovendien kan het doen van mededeling leiden tot wantrouwen bij

de schuldenaar ten aanzien van de financiële positie van zijn

9 H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, WPNR 2003/ 6456, p. 687.

schuldeiser. Dit heeft ertoe geleid dat de cessie met

mededelingsvereiste in de financiële sector (vaak) buiten

toepassing werd gelaten. In plaats daarvan bediende zij zich van

alternatieve juridische figuren die geen mededeling behoefden.

Deze figuren zijn echter complex en verschaffen de cessionaris een

minder sterke (verhaals) positie.



5

Hoofdstuk 2: Securitisatie

2.1 Inleiding

Dankzij de inspanning van de financiële sector, maakte de stille

cessie op 1 oktober 2004 haar rentree in ons burgerlijk wetboek.

Aan art. 3:94 BW werd het huidige derde lid toegevoegd, dat het

mogelijk maakt om vorderingen te cederen zonder hiervan

mededeling te doen aan de schuldenaar. Vóór de invoering van de

stille cessie werden met name binnen de securitisatiepraktijk

alternatieve methoden gehanteerd om mededeling achterwege te

kunnen laten.

Hoe werd een securitisatietransactie voor de invoering van de stille

cessie vormgegeven?

2.2 Securitisatie

Securitisatie is een financieel instrument waarbij ondernemingen

hun illiquide activa samenvoegen en verkopen als verhandelbare

securities. Op die manier worden toekomstige gelden direct

geëffectueerd waardoor werkkapitaal vrijkomt, risico’s worden

afgedekt en balansverhoudingen worden verbeterd. De grootste

groep originators wordt gevormd door banken, die juist vanwege

dat laatste hun illiquide activa aan derden overdragen.10 Door de

10 Op grond van het Basel II akkoord zijn banken gehouden een solvabiliteit van 8% aan te houden.

transactie verlaten de vorderingen, die veelal voortvloeien uit

overeenkomsten van geldlening, de balans (activa) van de bank

waardoor de post debiteuren afneemt. Hierdoor hoeft de bank

minder eigen vermogen aan te houden om kredietrisico’s zeker te

stellen. Op deze manier verhogen banken hun vrij besteedbaar

vermogen en kunnen tegen een hoger rendement, nieuwe

activiteiten ontplooien.

Het mechanisme is als volgt: de activa - in het geval van securitisatie

zijn deze beperkt tot de onderliggende toekomstige geldstromen

(debiteuren) - worden door een originator gecedeerd aan een

speciaal daarvoor in het leven geroepen special purpose vehicle

(spv). De spv financiert de aankoop van de vorderingen door uitgifte

van openbaar verhandelbare effecten/obligaties. Deze worden

gedekt door de aan de spv gecedeerde vorderingen en de eventueel

tot zekerheid van betaling daarvan gevestigde rechten. Ze worden

daarom ook wel asset backed securities genoemd. De

effectenbezitters worden vertegenwoordigd door een security

trustee die in bepaalde gevallen voor het collectief van (steeds

wisselende) effectenbezitters optreedt. De belangrijkste taak van

de trustee is het controleren van de spv en het zo nodig uitwinnen

van de zekerheidsrechten die ten behoeve van de effectenbezitters

zijn gevestigd.

Aan het bovenstaande wordt in de praktijk op verschillende

manieren invulling gegeven. Alle methodes zijn echter gericht op

het uitstellen van mededeling. Nadat de stille cessie in 1992 uit ons

BW verdween, moest de financiële sector zich bedienen van andere



6

methodes dan juridische eigendomsoverdracht om de spv een

sterke positie te verschaffen. Omdat de openbare cessie in verband

met het mededelingsvereiste niet tot de opties behoorde, werden

verschillende alternatieven ontwikkeld. De onderstaande

contingent perfection structuur is zo’n alternatief. Opmerking

verdient dat, hoewel deze structuur is ontstaan na het verdwijnen

van de stille cessie, deze na de herinvoering in 2004 nog steeds

veelvuldig wordt toegepast.

2.3 Contingent perfection structuur

De cedent en spv komen overeen mededeling aan de schuldenaar

achterwege te laten. Omdat mededeling bij openbare cessie een

voorwaarde is voor overdracht, gaat slechts het economisch

eigendom van de vorderingen over. De cessie wordt pas aan deschuldenaar meegedeeld wanneer de cedent in gebreke blijft of het

faillissement van deze valt te verwachten.11 Tot die tijd voldoet de

schuldenaar zijn schuld gewoon aan de cedent. Die laatste zorgt op

zijn beurt voor de afdracht aan de spv. Tot zover staat de spv als

economisch eigenaar sterk, dat wil zeggen, niet minder sterk dan

wanneer hij juridisch rechthebbende zou zijn. De problemen

ontstaan echter wanneer het faillissement van de cedent wordt

uitgesproken voordat mededeling is gedaan. Op datum

faillissement verliest de failliet het beheer en de beschikking overzijn vermogen, en kan de vordering dientengevolge niet meer

leveren (art. 23 Fw). Omdat het door de cessionaris reeds verkregen

11 Van cessie is in dit verband eigenlijk geen sprake, daar er geen overdracht c.q. levering heeftplaatsgevonden.

economisch eigendom geen goederenrechtelijk figuur is, en binnen

een faillissement ook niet als zodanig wordt aangemerkt, rest hem

niks anders dan de vordering, vaak zonder enig resultaat, bij de

curator ter verificatie in te dienen.

Maar zelfs indien de mededeling vóór faillissement heeft

plaatsgevonden is dat niet zonder risico’s. Omdat een naderend

faillissement vaak als notification event wordt overeengekomen,

bestaat de kans dat de overdracht met een actio pauliana zal

worden vernietigd. De actio pauliana van art. 47 Fw ziet op de

gevallen dat de schuldeiser – in dit geval de cessionaris - ten tijde

van de mededeling wist dat het faillissement reeds was

aangevraagd of dat overleg tussen de cedent en cessionaris heeft

plaatsgevonden, met als doel laatstgenoemde boven de andere

schuldeisers te begunstigen. De term overleg wordt door de Hoge

Raad restrictief uitgelegd; het moet gaan om samenspanning,

waarbij voor zowel de cedent als de cessionaris oogmerk tot

begunstiging heeft voorgezeten.12 Op welk tijdstip het overleg moet

hebben plaatsgevonden wordt door de Hoge Raad echter niet

bepaald. Het staat mij voor dat partijen, door overeen te komen

mededeling uit te stellen tot het moment dat een faillissement

onafwendbaar lijkt, beogen om de cessionaris boven andere

schuldeisers te begunstigen. Dat deze afspraak reeds bij het

aangaan van de securitisatietransactie is gemaakt, doet daar mijnsinziens niet aan af. Om zowel het risico van een onvoltooide

levering als een actio pauliana af te wenden, wordt door de cedent

12 HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN)



7

zowel ten behoeve van de spv als de security trustee een stil

pandrecht op de vorderingen gevestigd. Omdat een pandrecht

alleen kan strekken tot zekerheid van betaling van een geldsom

(3:227 lid 1 BW), en niet tot levering van een vordering, strekt het

tot zekerheid voor betaling van de boete die de cedent verschuldigd

is, indien hij de vorderingen als gevolg van zijn faillissement of een

vernietiging niet meer kan leveren.13 Het pandrecht ten behoeve

van de trustee wordt eerst- en boven die van de spv gevestigd.

Partijen komen overeen dat wanneer de trustee tot uitwinning

overgaat, de vordering van de trustee op de spv en die van de spv

op de cedent met het uitgewonnen bedrag wordt verminderd.

Wanneer de spv de uitwinnende partij is, zal logischerwijs alleen de

vordering van de trustee op de cedent afnemen.14

Zolang het pandrecht niet aan de schuldenaar is medegedeeld, zal

deze tijdens het faillissement van de cedent bevrijdend aan de

boedel blijven betalen. Het pandrecht gaat teniet en komt niet bij

wijze van substitutie op het geïnde te rusten.15 De trustee en spv

verliezen hun preferente positie en hebben in hun hoedanigheid

van pandhouder slechts nog een verhaal op de boedel. Hoewel de

vordering met voorrang kan worden verhaald, delen ze mee in de

13

Omdat algmeen wordt aangenomen dat een vordering, en het tot zekerheid van betaling daarvanstrekkende recht, in één hand dienen te zijn verenigd, is de boete een vordering die aan detrustee toekomt. Kortmann, Rongen en Verhagen stellen in hun stuk “Zekerheidsrechten op

naam van een trustee I en II” , WPNR 01/6459 en WPNR 01/6460 dat dit niet vereist is indien

zekerheidsrechten aan een trustee toekomen. Zij wijken hiermee af, van wat algemeen wordtaangenomen.

14 Aangenomen wordt dat het creëren en secureren van een parallel debt alleen onder dezevoorwaarde gerechtvaardigd is.

15 Zie art. 3:81 lid 2 BW en HR 17 februari 1995, NJ 1996,471 (Mulder q.q./CLBN)

algemene faillissementskosten. Omdat deze vaak hoog oplopen,

zullen ze veelal slechts een klein deel van hun vordering voldaan

zien. Alle vorderingen die vóór mededeling van het pandrecht en

vóór het faillissement door de vervreemder zijn geïnd, vallen geheel

als concurrente schuld in de boedel. Daarnaast bestaat de kans dat

de rechter commissaris een afkoelingsperiode instelt. Dit verbiedt

de pandhouder weliswaar niet om mededeling van zijn pandrecht

te doen, maar wel om zich op het geïnde te verhalen (art. 63b Fw).

Hij dient het bedrag op rekening van een bewaarder te storten,

en zal zijn verhaal tot na de afkoelingsperiode moeten uitstellen

(490b Rv).

Onder erkenning van deze problematiek heeft de wetgever, slechts

10 jaar na de invoering van het BW, het huidige derde lid aan art.

3:94 BW toegevoegd, op grond waarvan vorderingen op naam

kunnen worden geleverd door middel van een daartoe bestemde

authentiekeof onderhands geregistreerde akte, zonder

mededeling daarvan aan de schuldenaar. Welke uitgangspunten de

wetgever heeft gehanteerd bij deze herintroductie vormt de basis

voor het volgende hoofdstuk.



8

Hoofdstuk 3: Het ontwerp van artikel 3:94

lid 3 BW

3.1 Inleiding

De mogelijkheid om vorderingen stil te cederen is niet nieuw.Onder het oude BW was het eerder al mogelijk om vorderingenover te dragen zonder hiervan mededeling te doen aan deschuldenaar. Toch heeft de wetgever er niet voor gekozen omaansluiting te zoeken bij de oude regeling van stille cessie.

Welke uitgangspunten heeft de wetgever gehanteerd bij het

ontwerp van de stille cessie, en hoe passen deze binnen de doctrine?

3.2 Stille cessie naar het model van stille verpanding

Met de herinvoering van de stille cessie leek de wetgever terug te

vallen op hetgeen in het oude BW met betrekking tot cessie was

geregeld. Art. 668 lid 1 BW(oud) bepaalde, net als het huidige art

3:94 lid 3 BW, dat de levering van schuldvorderingen die niet aan

toonder luiden, geschiedt door middel van een authentieke

of onderhandse akte. Overeenkomstig de tweede volzin van

art. 3:94 lid 3 BW, bepaalde het tweede lid van art 668 BW(oud) datde overdracht ten aanzien van de schuldenaar geen gevolg heeft

dan vanaf het ogenblik dat dezelve aan hem betekend is geworden,

of hij de overdracht schriftelijk heeft aangenomen of erkend. Toch

is het niet zonder meer de bedoeling geweest om voor wat betreft

de mededeling terug te keren naar het voor 1992 geldende recht.16

In de nota naar aanleiding van het verslag betreffende het

wetsvoorstel tot herinvoering van de stille cessie merkt de minister

op, dat met het wetsvoorstel immers wordt beoogd te komen tot

een stelsel zoals dat reeds voor het pandrecht op vorderingen op

naam geldt. Geheel in overeenstemming met die regeling heeft de

wetgever een tweede regeling aan art. 3:94 BW toegevoegd, welke

het mogelijk maakt om vorderingen op naam te leveren door

middel van een authentiekeof onderhands geregistreerde akte

zonder daarvan mededeling te doen aan de schuldenaar. Door de

bestaande regeling van cessie ongemoeid te laten, kent de regeling

van cessie net als de regeling van het pandrecht nu een openbare-

en stille variant. Niet alleen naar uiterlijke verschijningsvorm zijn de

twee regelingen aan elkaar verwant, maar ook inhoudelijk laat de

wetgever zien de regeling van pandrecht als uitgangspunt te

hebben genomen bij de aanpassing van art 3:94 BW en de

totstandkoming van haar derde lid.

Deze benadering krijgt bijval van Rongen en Verhagen, die al eerder

pleitten voor een naar het pandrecht gemodelleerde cessie zonder

mededelingvereiste.17 In de discussie rondom het wetsvoorstel dat

uiteindelijk tot de invoering van art. 3:94 lid 3 BW heeft geleid,

benadrukten zij nogmaals dat er geen goede rechtvaardiging

bestaat om de regeling van het pandrecht en cessie verschillend te

16 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 3. 17 H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Cessie. De overdracht van vorderingen op naam. Preadviezen

uitgebracht voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, p.25 en Rongen en Verhagen WPNR2003/6456.



9

behandelen. Zo valt het volgens Rongen en Verhagen niet in te zien

waarom een pandhouder wel zonder mededeling een

goederenrechtelijke aanspraak met betrekking tot vorderingen kan

verkrijgen, terwijl deze mogelijkheid niet bestaat voor een

cessionaris. De argumenten voor en tegen het doen van

mededeling zijn volgens hen immers in gelijke mate van toepassing

op zowel het pandrecht als op cessie. Voorts achtten zij de gronden

waarop de minister destijds een verschillende behandeling van

cessie en pandrecht rechtvaardigde, namelijk het verschil in

goederenrechtelijk gevolg tussen de twee regelingen, en de

onvermijdelijkheid van mededeling bij cessie in verband met de

inning en een mogelijke verdere vervreemding, niet overtuigend. 18

Bovendien was het argument, dat de noodzaak tot het achterwege

laten van mededeling bij cessie door het fiduciaverbod ontbrak,

met de opkomst van effectisering inmiddels achterhaald.

Rongen en Verhagen zijn tevens van mening dat het verschil tussen

pandrecht en cessie in praktische uitwerking vaak minder groot is

dan de minister doet voorkomen.19 Zo zou volgens hen de

mogelijkheid om ook toekomstige vorderingen bij voorbaat te

verpanden, zodat een vordering mogelijkerwijs niet slechts tijdelijk,

maar haar hele bestaan bezwaard is met een pandrecht, betekenen

dat het verschil tussen pand en een vermogensoverdracht nog

slechts conceptueel van aard is. Het is echter niet het verschil in

18 Inning kan in beide gevallen (cessie met of zonder mededelingsvereiste) zonder mededeling aande schuldenaar onder last plaatsvinden. Een cessie zonder mededelingsvereiste behoeft voor eenverdere overdracht van de vordering evenzeer geen mededeling aan de schuldenaar.

19 Zie H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, WPNR 2003/6546, p. 686

praktische uitwerking, maar het verschil in goederenrechtelijk

gevolg, waaronder verdere vervreemding en inning bij cessie, die

destijds aan een gelijke regeling van pand en cessie in de weg

stond. Het verschil in praktische uitwerking mag dan nagenoeg

hetzelfde zijn, het verschil in goederenrechtelijk gevolg is dat niet.

3.3 Een vergelijking

Anders dan Rongen en Verhagen, oordeelt Biemans dat wegens

essentiële verschillen tussen cessie en verpanding een enkele

verwijzing naar de regeling van het pandrecht als basis voor de

gekozen oplossing in veel gevallen ontoereikend, of zelfs

onjuist is.20 Deze opvatting is mijns inziens de juiste. Het verschil in

goederenrechtelijk gevolg tussen het door cessie verkregen

absolute recht en het door verpanding verkregen beperkte rechtstaat aan een volledige parallel in de weg. Toch heeft de wetgever

er niet voor gekozen om een geheel eigen regeling van (stille) cessie

in het leven te roepen, maar om aansluiting te zoeken bij de reeds

bestaande regeling van het pandrecht, die naast in een openbare

variant reeds in een stille variant voorzag. Hoewel de door Rongen

en Verhagen geschetste verwantschap tussen beide regelingen op

het eerste gezicht aanwezig lijkt, blijken de overeenkomsten vaak

enkel in hun uiterlijke verschijningsvorm te bestaan. Hieronder

volgen enkele (ogenschijnlijke) overeenkomsten tussen de tweeregelingen.

20 J.W.A. Biemans, WPNR 2004/ 6584, p. 533-536.



10

3.3.1 Toekomstige vorderingen:

Evenals de regeling van het stil pandrecht op vorderingen op naam,

kent de stille cessie de mogelijkheid om toekomstige vorderingen

bij voorbaat te cederen. De bepaling uit art. 3:239 lid 1 BW, die stelt

dat voor de verpanding bij voorbaat van toekomstige vorderingen is

vereist dat deze voortvloeien uit een reeds bestaande

rechtsverhouding is mutatis mutandis in art. 3:94 lid 3 BW

overgenomen. Dit betekent volgens de wetgever dat de rechtspraak

die zich met betrekking tot art. 3:239 lid 1 BW heeft gevormd ook

van toepassing is op de bepaling van art. 3:94 lid 3 BW.21

3.3.2 Derdenbescherming:

Ook met betrekking tot de bescherming van de cessionaris(tegoeder trouw), in het geval van beschikkingsonbevoegd van de

cedent, heeft de wetgever aansluiting gezocht bij de stille

verpanding van vorderingen op naam. Evenals art. 3:239 lid 4 BW,

bepaalt art. 3:94 lid 3 BW, dat de in art 3:88 BW geregelde

bescherming tegen de beschikkingsonbevoegdheid van de

vervreemder alleen van toepassing is, indien de verkrijger van het

vorderingsrecht op het moment van mededeling te goeder trouw

was. Dit sluit aan bij hetgeen met betrekking tot de overdracht van

roerende zaken is geregeld. Zo heeft de verkrijger die een roerendezaak constitutum possessorium aan zich laat leveren, een minder

sterke positie met betrekking tot derdenbescherming dan de

21Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 8.

verkrijger die de zaak direct na levering in zijn macht krijgt.22 Ook de

stille pandhouder op roerende zaken, heeft een minder sterke

positie dan de pandhouder die zijn recht aan de pandgever heeft

medegedeeld.23 Toch bestaat er met betrekking tot

derdenbescherming bij de overdracht of verpanding van roerende

zaken geen volledige parallel met vorderingen op naam. Anders

dan bij de overdracht van roerende zaken, geniet de verkrijger te

goeder trouw van vorderingen op naam, slechts bescherming tegen

de beschikkingsonbevoegdheid van de vervreemder in het geval dat

deze voortvloeit uit de ongeldigheid van een eerdere overdracht,

die niet het gevolg is van de beschikkingsonbevoegdheid van de

toenmalige vervreemder.

Art. 3:88 BW biedt derhalve slechts bescherming tegen de

beschikkingsonbevoegdheid als gevolg van een titel of

leveringsgebrek die voortvloeit uit een eerdere overdracht,

terwijl art 3:86 BW met betrekking tot de overdracht van

roerende zaken, bescherming biedt tegen iedere vorm van

beschikkingsonbevoegdheid. De wetgever heeft er evenwel niet

voor gekozen om in aansluiting op de bescherming van de verkrijger

te goeder trouw van roerende zaken en rechten aan order of -

toonder op basis van art. 3:86 BW, tevens ruimere bescherming te

bieden aan de (tweede) cessionaris te goeder trouw, in het geval

dat de cedent de vordering reeds eerder stil aan een ander hadgecedeerd of verpand. Een dergelijke regeling zou volgens de

wetgever te veel afwijken van het stelsel van boek 3, waarin art.

22 Art. 3:111 BW jo art. 3:115a BW jo art. 3:90 lid 2 BW jo art. 3:86 BW, art. 7:42 BW. 23 Art. 3:86 BW , 3:238 lid 1 BW, art. 7:42 BW



11

3:88 BW met betrekking tot de verkrijging van vorderingen op

naam, of de vestiging van een stil pandrecht daarop, expliciet geen

bescherming wordt geboden tegen absolute onbevoegdheid van de

vervreemder. De wetgever gaat in deze vergelijking met het

pandrecht echter voorbij aan het feit, dat niet de schijnbare

overeenkomst met het pandrecht een dergelijke benadering

rechtvaardigt, maar de overeenkomst van het onderhavige goed.

3.3.3 Verrekening:

Voorts trekt de wetgever ook met betrekking tot de

verrekeningsbevoegdheid van de schuldenaar van de vordering een

volledige parallel tussen stille verpanding.24 Zo is de schuldenaar op

grond van de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW bevoegd om, zolang

de cessie niet aan hem is medegedeeld, een tegenvordering op de

cedent in verrekening te brengen. Dit sluit volgens de wetgever aan

bij hetgeen voor stille verpanding van vorderingen geldt, namelijk,

dat de schuldenaar zijn schuld met een tegenvordering op de

pandgever kan verrekenen zolang mededeling niet heeft

plaatsgevonden. De wetgever duidt hier weliswaar een

overeenkomst tussen beide regelingen, maar miskent dat deze

voortvloeit uit het verwantschap van de beide regelingen:

Een cessie strekt ertoe om de vordering in het vermogen van decessionaris te brengen, terwijl de vordering bij het vestigen van een

pandrecht in het vermogen van de pandgever blijft. In beide

24 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p.114.

gevallen kan de schuldenaar, zolang aan hem nog geen mededeling

is gedaan, zijn schuld aan de cedent c.q. pandgever met een

tegenvordering verrekenen. Het verschil is echter, dat de vordering

bij stille verpanding in het vermogen van de pandgever blijft. Dit

betekent dat zowel de schuldenaar als de pandgever

(onverminderd) bevoegd zijn om hun schuld op grond van art. 6:127

BW met een tegenvordering op elkaar te verrekenen.25 In

tegenstelling tot bij het pandrecht, verlaat de vordering bij stille

cessie het vermogen van de cedent. Verrekening op grond van art.

6:127 BW is daardoor in beginsel niet meer mogelijk. Art. 6:127 lid

2 BW eist voor de verrekeningsbevoegdheid immers

wederkerigheid van de schuld. De verrekeningsbevoegdheid na

stille cessie vloeit volgens de minister dan ook (mede) voort uit de

2de volzin van art. 3:94 lid 3 BW, die volgens hem niet alleen

inhoudt dat de schuldenaar tot het tijdstip van mededeling bevoegd

blijft om de vordering aan de cedent te betalen, maar ook om de

voldoening van die vordering te bewerkstelligen door verrekening

met een tegenvordering op deze.26 Dit sluit aan bij hetgeen in de

literatuur wordt verdedigd, namelijk dat de eis van art. 6:127 BW,

dat de schuldenaar tot betaling van zijn schuld bevoegd moet zijn,

mede inhoudt dat hij bevrijdend aan de schuldeiser kan betalen.27

Na mededeling is de schuldenaar zowel in het geval van cessie als

van verpanding, op grond van art. 6:130 lid 1 BW slechts nog

25 Behoudens art. 348 Sr. 26 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p.11.27 N.E.D. Faber, verrekening, p.66.



12

bevoegd tot het verrekenen van zijn schuld met een tegenvordering

die uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit als de schuld, of die

reeds voor de overdracht aan hem is opgekomen. Dit recht vloeit

evenwel niet voort uit het verwante (stille) karakter van de beide

regelingen, maar uit de gedachte dat de goederenrechtelijke acties

van de pandhouder en de cedent aan de schuldenaar niet de

zekerheid mogen ontnemen zijn tegenvordering te kunnen

verrekenen met de prestatie die hij zelf nog moet verrichten.28

3.4 Conclusie

Bovenstaande illustreert dat de vergelijking tussen de regeling van

het pandrecht en die van cessie veelal semantisch van aard is. Van

voornoemde gevallen vloeit alleen de mogelijkheid om toekomstige

vorderingen stil te cederen voort uit het verwante stille karakter

van het pandrecht. De anderen kennen enkel ogenschijnlijke

overeenkomsten met het stille pandrecht, welke nader bezien niet

voortvloeien uit de verwantschap van beide regelingen, maar uit de

eigenschappen van de vordering op naam en hetgeen daarover in

de wet is geregeld. Ik ben het dan ook met Biemans eens, dat een

enkele verwijzing naar de regeling van het pandrecht in veel

gevallen ontoereikend of zelfs onjuist is. Het goederenrechtelijk

verschil tussen de regelingen is te groot om een volledige parallel te

kunnen trekken. Een pandrecht is immers slechts een (beperkt)zekerheidsrecht, dat de pandhouder het recht verschaft zich op het

goed te verhalen indien de pandgever niet aan zijn

28 Asser/Mijnssen, 3-I (2006) , nr. 288c

betalingsverplichting kan voldoen. Niet de pandhouder is eigenaar

van de vordering, maar de pandgever. In die hoedanigheid is alleen

hij bevoegd tot het innen van de vordering en bestaat de

verplichting van de schuldenaar tot het voldoen van zijn

verplichting alleen jegens hem. De schuldenaar heeft met de

pandhouder in principe niks te maken. Pas na mededeling van het

pandrecht is de pandhouder op grond van Art. 3:246 lid 1 bevoegd

om in en buiten rechte nakoming te eisen en betalingen in

ontvangst te nemen. In het geval van stille cessie verdwijnt de

vordering uit het vermogen van de cedent die daardoor niet langer

rechthebbende is. De cessionaris wordt als gevolg van de

overdracht rechthebbende, en is gerechtigd op de opbrengst. Dit

verschil in goederenrechtelijk gevolg roept onder andere de vraag

op wie tot aan mededeling bevoegd is om de vordering te innen.

Ligt het voor de hand om ook hier aansluiting te zoeken bij de

regeling van het pandrecht, of moet de oplossing, omwille van

essentiële verschillen tussen beide regelingen, elders in het recht

worden gezocht?



13

Hoofdstuk 4: Betaling aan- en inning door de

cedent

4.1 Inleiding

Zoals gezegd was het niet de bedoeling van de wetgever om voorwat betreft de herinvoering van de stille cessie terug te keren naarhet voor 1992 geldende recht, maar om aan te sluiten bij hetgeenvoor stil pandrecht op vorderingen op naam is geregeld. Door deverschillen in goederenrechtelijk gevolg ligt het echter niet voor dehand om een volledige parallel te trekken met de regeling van hetstille pandrecht. De regeling van cessie kent derhalve een eigenregime, met vraagstukken die niet met een enkele verwijzing naar

de regeling van pandrecht zijn af te doen. Met name de tweede zinvan art. 3:94 lid 3 BW heeft in de literatuur de vraag opgeroepenwat de wetgever ermee bedoelt.

Welke betekenis wordt aan art. 3:94 lid 3 tweede volzin toegekend,

en hoe past dit binnen de doctrine?

4.2 Bevrijdende betaling of relativering: visie van de wetgever

In art. 3:94 lid 3 BW tweede volzin staat dat de levering niet kan

worden tegengeworpen aan de personen tegen wie deze rechten

moeten worden uitgeoefend dan na mededeling daarvan aan die

personen door de vervreemder of de verkrijger. Tijdens de

behandeling van het wetsvoorstel, is de vraag gerezen of deze

passage strekt tot het relativeren van de levering, of dat het

betekent dat de schuldenaar voor mededeling nog bevrijdend aan

de cedent kan betalen.29 Onder andere Rongen en Verhagen zijn

van mening dat het niet voor de hand ligt dat de tweede zin strekt

tot het uitsluiten van een goederenrechtelijk gevolg voor de

schuldenaar (relativering). Volgens hen zou een dergelijke

goederenrechtelijke benadering met zich brengen dat de

schuldenaar voor de mededeling van cessie, op grond van art. 479h

Rv, nog beslag onder zichzelf kan leggen, of dat hij de vordering aan

zich zou kunnen laten cederen of verpanden, dit alles met werking

tegenover de cessionaris. Het ligt volgens Rongen en Verhagen niet

voor de hand dat de wetgever dit heeft bedoeld. De mededeling

van cessie heeft het voornaamste doel dat wordt voorkomen dat de

schuldenaar nog bevrijdend kan betalen aan de cedent. 30 Of uit

oogpunt van de schuldenaar: dat de schuldenaar, zolang nog geen

mededeling is gedaan, bevrijdend aan de cedent betaalt. De

wetgever deelt deze opvatting. Hij merkte op, dat de regeling op dit

punt overeenkomt met wat onder het vóór 1992 geldende recht

placht te worden aangenomen.31

Onder het vóór 1992 geldende recht werd cessie geregeld in art 668

BW (oud). Lid 1 van dit art. bepaalde, evenals het huidige art. 3:94

lid 3 BW, dat de levering van schuldvorderingen die niet aan

toonder luiden, geschiedt door middel van een authentiekeof onderhandse akte. Op grond van lid 2 had de overdracht ten

29 H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen,WPNR 2003/6546, p.688. 30 H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen,WPNR 2003/6546, p.689. 31 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p.10.



14

aanzien van de schuldenaar geen gevolg dan vanaf het ogenblik dat

dezelve aan hem betekend is geworden, of hij de overdracht

schriftelijk heeft aangenomen of erkend. De verhouding tussen

deze twee leden heeft in de doctrine en jurisprudentie ook destijds

aanleiding gegeven tot de vraag op welk ogenblik de cessie tot

stand komt, en de cessionaris als gevolg daarvan schuldeiser van de

debitor cessus wordt, op het moment van de akte uit lid 1 of dat

van de betekening, erkenning of aanneming uit lid 2. Schrijvers die

zich op het standpunt stelden dat de vordering pas op het moment

van betekening op de cessionaris overging, beriepen zich op de bij

het oude BW vergezelde memorie van toelichting, die stelde dat

art. 668 geregeld was “zonder dat men op ene merkelijke wijze van

BW 1830:708 is afgeweken”. Art. BW 1830:708 bepaalde dat de

levering van schuldvorderingen plaatshad door middel van een aan

de schuldenaar gedane betekening of door aanneming bijauthentieke akte. Deze uitleg verenigde zich echter niet met de

tekst van het eerste lid van art. 668 BW dat immers bepaalde dat de

levering plaatsvond bij authentieke of onderhandse akte. De Hoge

Raad oordeelde over deze kwestie in haar arrest van 24 mei 1911,

W9145, “dat de strekking van het eerste lid duidelijk blijkt uit de

gelijkluidende wijze waarop in dit art., en art. 667 en 671 de

eigendomsoverdracht van zaken door levering geregeld is, en uit de

tegenstelling met art. 708 van Wetboek 1830, naar welk art. de

levering van schuld vorderingen eerst plaatsheeft door middel vaneen aan hem gedane betekening”. Hoewel in de latere literatuur en

rechtspraak soms nog anders werd geoordeeld, werd sinds dit

arrest vrijwel algemeen aangenomen dat de cessie tot stand kwam

door en bij de in lid 1 genoemde akte.32 Op de vraag, welke

betekenis lid 2 dan wel toekomt, antwoordde de Hoge Raad dat

“veeleer de onthouding van enig gevolg ten opzichte van de

debiteur deze betekenis heeft, dat hetgeen door den debiteur vóór

de betekening der cessie is verricht voor geldig wordt gehouden

even alsof er geen cessie had plaatsgehad”. In navolging hiervan

kende art. 668 lid 2 BW (oud) nog slechts de beperkte lezing dat de

schuldenaar, voor de betekening wel-, en na de betekening niet

meer bevrijdend aan de cedent kon betalen.33

De betekenis die de wetgever aan de tweede volzin van art. 3:94 lid

3 BW heeft toegekend, heeft in de literatuur niet tot kritiek geleid.

Algemeen wordt aangenomen dat art 3:94 lid 3 BW betekent dat de

levering reeds tot stand komt bij authentiekeof onderhands

geregistreerde akte en dat de tweede volzin slechts inhoudt dat decedent voor mededeling bevrijdend aan de cedent kan blijven

betalen.34 Hoewel deze benadering vervolgens de vraag oproept op

welke grond de cedent bevoegd is om als niet rechthebbende de

vorderingen te mogen innen, valt de door de wetgever gekozen

weg mijns inziens te begrijpen. Vooral omdat een relativering van

de levering niet beantwoordt aan de vraag vanuit de praktijk om

een rechtszekere figuur voor bulkcessies. Eventuele

goederenrechtelijke rechten die de schuldenaar voor mededeling

32 Zie voor een uitgebreide uiteenzetting van deze discussie J. Wiarda, Cessie of de overdracht van

schuldvorderingen op naam (1937), p. 186-194. 33 W.H.M. Reehuis, A.H.T. Heisterkamp (2001), Goederenrecht , Pitlo deel 3, p. 219. 34 De wetgever kent aan art. 3:94 lid 3 eveneens de betekenis toe, dat de schuldenaar zijn schuld

aan de cedent op grond van art. 6:127 BW mag verrekenen zolang mededeling nog niet heeftplaatsgevonden.



15

op de vorderingen heeft, waaronder de mogelijkheid om onder

zichzelf beslag te leggen, zijn nadelig voor de securitisatiepraktijk.

De cessionaris zal bij veronderstelling van relatief eigendom, altijd

rekening moeten houden met de mogelijkheid dat hij in sommige

gevallen geen aanspraak kan maken op zijn eigendomsrecht. Dit

kan ertoe leiden dat de stille cessie binnen de securitisatiepraktijk

buiten toepassing wordt gelaten. Juist nu het artikel ten behoeve

van die praktijk is ingevoerd valt de uitleg van de wetgever te

begrijpen.

4.3 Bevrijdende betaling of relativering: eigen visie

Dat de voor de financieringspraktijk wenselijke uitleg voorkeur

geniet boven de aanname van een relativering van de levering valt

vanuit het oogpunt van de wetgever te begrijpen. Dat neemtevenwel niet weg dat de uitleg die de wetgever met betrekking tot

het derde lid geeft, op basis van een tekstuele analyse geenszins

bevredigend is. Volgens de wetgever komt aan de in art 3:94 lid 3

BW genoemde tweede zin de betekenis toe, dat aan de schuldenaar

niet kan worden tegengeworpen dat hij aan een ander dan de

rechthebbende betaalt. Met andere woorden, het recht dat in

beginsel aan de verkrijger/cessionaris toekomt om de aan hem

overgedragen vordering te innen c.q. in en buiten rechten

nakoming te vorderen, kan voor mededeling niet aan deschuldenaar worden tegengeworpen. Dit blijkt echter niet

ondubbelzinnig uit de tekst van het derde lid, welke niet spreekt

van inning, maar van het niet kunnen tegenwerpen van de levering.

Alleen indien de levering tot dit gevolg is beperkt, kan bevrijdende

betaling in lid 3 worden gelezen. Levering (van vorderingen op

naam) omvat echter meer dan enkel het aan de cessionaris

verschaffen van recht op nakoming. Indien de wetgever in lid 3

expliciet had opgenomen dat niet de levering maar het na de

levering ontstane recht op nakoming door de cessionaris niet aan

de schuldenaar kan worden tegengeworpen dan had de betekenis,

anders dan nu het geval is, ondubbelzinnig vastgestaan. Ook een

tekstuele vergelijking van art. 3:94 lid 3 BW, met bepalingen in het

recht die zien op de relativering van de levering, dragen bij aan de

onzekerheid omtrent haar betekenis. Zo kan een vergelijking met

art. 3:284 lid 2 BW, waarbij rechten van derden op het goed niet

aan de schuldeiser die wegens kosten tot behoud is bevoorrecht

kunnen worden tegengeworpen, doen vermoeden dat het om een

relativering van de levering gaat. Ook een vergelijking met andere

artikelen die zien op een relativering van de levering, waaronder dievan de levering cp van roerende zaken ex art. 3:90 lid 2 BW en de

relativering van de levering ten aanzien van de verkrijger met

betrekking tot een ondeugdelijke inschrijving in de registers op

grond van art 3:24 lid 1 BW, kan daartoe leiden. Opmerking

verdient echter, dat niet alle artikelen met een soortgelijke

formulering een relativering van de levering inhouden. Lange tijd

werd verdedigd dat art. 453a RV, die ook zo’n formulering kent,

betekende dat een vervreemding tegenover een eerdere

beslaglegging geen goederenrechtelijke werking had ten opzichtevan de beslaglegger.35 De Hoge raad oordeelde echter dat er in het

35 S.E Bartels en H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van het beslag bij vervreemding en

bezwaring van het beslagen goed I en II’, WPNR 1998-nr 6306, p. 192-196 en WPNR 1998/6307,p. 207-210.



16

kader van vervreemding van een beslagen goed geen sprake is van

relatieve nietigheid. Het goed behoort volgens de Hoge Raad na

overdracht niet meer tot het vermogen van de schuldenaar, ook

niet ten opzichte van de beslaglegger.36 Dit neemt echter niet weg

dat een andere formulering van art. 3:94 lid 3 BW een hoop

onduidelijkheid had kunnen wegnemen. De reden van de wetgever

om lid 3 toch op deze manier te formuleren laat zich enkel raden.

Het is mogelijk dat de wetgever, met de bedoeling om met

betrekking tot de positie van de schuldenaar aan te sluiten bij het

oude recht, tevens aansluiting heeft gezocht bij de bepalingen die

hieromtrent in het oude BW waren opgenomen. Een tekstuele

vergelijking tussen art. 3:94 lid 3 BW tweede volzin en art. 668 lid 2

BW (oud), die op enkele archaïsmen na aan elkaar gelijk zijn, sterkt

deze gedachtegang. Behoudens de onjuistheid van deze redenering,

wordt voorbij gegaan aan het feit dat art. 668 BW zelf ook nietondubbelzinnig was, en dat het na haar invoering nog 70 jaar

duurde alvorens de Hoge Raad duidelijkheid verschafte over haar

betekenis.

4.4 Mededeling, betaling en inningsbevoegdheid: visie van dewetgever

De wetgever kent aan de tweede zin van art 3:94 lid 3 de betekenis

toe dat zolang de cessie nog niet aan de schuldenaar ismedegedeeld, deze uitsluitend aan de cedent kan betalen. Dit

heeft de vraag opgeroepen aan wie de schuldenaar moet betalen,

36 HR 20 februari 2009, NJ 2009, 376 ( Ontvanger/de Jong)

indien hij anders dan door mededeling bekend raakt met de

levering. Op grond van art 6:34 BW is de schuldenaar die heeft

betaald aan iemand die niet bevoegd was de betaling te ontvangen

immers slechts bevrijd van zijn plicht, indien hij op redelijke

gronden heeft aangenomen dat de ontvanger der betaling als

schuldeiser op die prestatie gerechtigd was, of dat uit andere

hoofden aan hem moest worden betaald. Met andere woorden; de

betaling aan een niet rechthebbende, bevrijdt de schuldenaar

slechts indien hij ten tijde van de betaling te goeder trouw is. Dit

sluit aan bij hetgeen onder het oude recht werd aangenomen,

namelijk dat de schuldenaar die anders dan door betekening

bekend werd met de cessie niet meer te goeder trouw was, en

dientengevolge niet meer bevrijdend aan de cedent kon betalen. 37

Betekening wilde immers alleen zeggen dat de debiteur voortaan

aan de nieuwe crediteur moest betalen, en niet, dat hij het zonderdeze niet zou hebben gekund of zelfs had moeten doen.38

Toch heeft de wetgever er niet voor gekozen om art. 6:34 BW van

toepassing te verklaren op de tweede zin van art. 3:94 lid 3 BW. Het

verdient volgens hem geen aanbeveling, om de vraag of

rechtsgeldig is betaald af te laten hangen van moeilijk vast te stellen

factoren als wetenschap van de schuldenaar, noch om een situatie

in het leven te roepen dat in het geval van bulkcessies de ene aan

de cedent zou moeten betalen en de ander juist niet, al naar gelangzij toevallig van de cessie op de hoogte zijn geraakt.39 Volgens de

37 Art. 1422 BW (oud), art 668 lid 2 BW (oud). 38 I. van Creveld (1953), Cessie van schuldvorderingen, p. 47. 39 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p.11.



17

wetgever is niet het moment van wetenschap van cessie-, maar het

moment van mededeling bepalend voor de beantwoording van de

vraag of de schuldenaar nog bevrijdend aan de cedent kan betalen.

Vóór mededeling kan de schuldenaar uitsluitend bevrijdend aan de

inningsbevoegde cedent betalen. In de visie van de wetgever is de

cessionaris tot die tijd inningsonbevoegd. Volgens enkele schrijvers

is dit echter onverenigbaar met het stelsel van de wet waarin een

rechthebbende, behoudens expliciet in de wet genoemde gevallen,

bevoegd is nakoming te verlangen.40 Ook Biemans kan zich niet met

het standpunt van de wetgever verenigen. Volgens hem bevrijdt

een door de schuldenaar voor mededeling gedane betaling hem wel

terdege. De cessionaris is in de opvatting van de wetgever voor het

moment van mededeling immers al wel schuldeiser, doch

inningsonbevoegd.41 De volgens Biemans, door de wetgever

veronderstelde relatieve betaling aan de cessionaris zou deschuldenaar evenwel verplichten om nogmaals aan de

inningsbevoegde derde (cedent) te betalen. Of de schuldenaar

hetgeen aan de inningsonbevoegde cessionaris is betaald op grond

van art. 6:33 BW kan terugvorderen is afhankelijk van de vraag of

de betaling kan worden aangemerkt als een beletsel dat soortgelijk

is aan een betaling gedaan in weerwil van een beslag, een beperkt

recht of bewind. Biemans betwijfelt dit. Ook vraagt hij zich af of de

inningsbevoegdheid van de cedent, en de daaruit voortvloeiende

inningsonbevoegdheid van de cessionaris, enkel op grond van detweede zin van art. 3:94 lid 3 BW kan worden toegekend. Onder

andere Abendroth en Van der Weijden erkennen dat dit mogelijk is,

40 R.J. Abendroth, TvI 2006-nr 2, p.60, vgl. J.W.A. Biemans, WPNR 2004/6584.. 41 J.W.A. Biemans, WPNR 2004/6584, p. 533-536.

maar stellen dat dit dan expliciet uit de wet moet blijken.42 Ook het

argument van de wetgever dat zijn benadering aansluit bij hetgeen

omtrent het pandrecht is geregeld is niet sterk. Bij het vestigen van

een stil pandrecht blijft de pandgever immers rechthebbende, en

derhalve bevoegd om de vordering te innen, terwijl de vordering

zich na cessie niet meer in het vermogen van de cedent bevindt, en

het niet voor de hand ligt dat deze zonder meer inningsbevoegd

blijft. 43 Volgens Salomons had de wetgever een sterker argument

kunnen ontlenen aan een analogie met de levering cp, waarbij de

rechtovergang, die op grond van art. 3:115a BW reeds is voltooid,

niet aan een ouder gerechtigde kan worden tegengeworpen zolang

het goed nog in de macht van de vervreemder is.44 De achtergrond

van deze relativering zou schuilen in de onzichtbaarheid van de cp-

levering. Het karakter van stille cessie geeft volgens Salomons

aanleiding voor een vergelijkbare relativering jegens de schuldenaarbij stille cessie. Hiervoor is volgens hem vereist dat de debiteur niet

op andere wijze dan door mededeling met de cessie bekend is

geraakt. Dit is echter niet verenigbaar met de bedoeling van de

wetgever om de vordering reeds bij het verlijden van de

authentieke akte of registreren van de onderhandse akte volledig in

het vermogen van de cessionaris te brengen. Uit de parlementaire

geschiedenis blijkt bovendien, dat de wetgever een analogie met de

levering cp van roerende zaken niet voorstond.45

42 Vgl de regelingen van vruchtgebruik (art.3:210 lid 1 BW), pandrecht (art. 3:246 lid 1 BW), beslag(art. 702 Rv) en privatieve last (art. 7:423 BW).

43 R.J. Van der Weijden WPNR 2007/6716 en J.W.A. Biemans, WPNR 2004/6584. 44 A.F Salomons, WPNR 2004/6572, p. 241. 45 Kamerstukken I, 2003/04, 28 878, nr. C, p.3.



18

4.5 Mededeling, betaling en inningsbevoegdheid:

een alternatieve visie

De kritieken op de uitleg van de minister hebben binnen de

literatuur geleid tot een geheel andere visie op art 3:94 lid 3 BW.

Binnen deze visie wordt art. 3:94 lid 3 BW beschouwd als lex

specialis van art. 6:34 BW, op grond waarvan de schuldenaar tot

aan mededeling bevrijdend aan de inningsonbevoegde cedent kan

betalen.46 In afwijking van 6:34 BW is voor de bevrijdende betaling

door de schuldenaar niet het moment van wetenschap van cessie

bepalend, maar het moment waarop de overdracht aan hem is

medegedeeld. In het uitzonderlijke geval dat de cessionaris op de

hoogte komt van de stille cessie, zou een betaling aan de

cessionaris hem eveneens bevrijden. De cessionaris is na de

levering immers rechthebbende en derhalve inningsbevoegd.Bevrijdende betaling en inningsbevoegdheid worden binnen deze

visie duidelijk van elkaar onderscheiden. Biemans overweegt dat uit

het gegeven dat een schuldenaar bevrijdend aan de cedent kan

betalen niet automatisch volgt dat deze ook inningsbevoegd zou

zijn.47 Onder meer Reehuis, Salomons en Van der Weijden huldigen

deze opvatting, overwegende dat de wet, noch in art 3:94 lid 3 BW

noch elders een bepaling kent waaruit blijkt dat in afwijking van de

hoofdregel dat een rechthebbende op een vordering ook

inningsbevoegd is, de cedent bij uitsluiting van de cessionarisinningsbevoegd blijft.48 Het betekent volgens Biemans echter niet

46 J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus, Deventer 1996, p. 439. 47 J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus, Deventer 1996, p.439. 48 Reehuis (pitlo deel 3), nr. 269; Salomons, WPNR 2004/6572; Van der Weijden, WPNR 2007 /6716

dat de cedent nooit inningsbevoegd is. Vaak zal dit volgens hem

juist wel het geval zijn. De cessionaris kan, al dan niet stilzwijgend,

met de cedent zijn overeengekomen dat deze een last tot inning

heeft.49 Hij verwijst hierbij naar de - volgens hem - gelijkluidende

opvatting van Mijnssen, die opmerkt dat de cessionaris het op de

eerste plaats in zijn macht heeft mededeling van de cessie te doen

als bedoeld in art. 3:94 lid 3 BW, en dat zolang hij dit nalaat ervan

uit mag worden gegaan dat hij de cedent de bevoegdheid heeft

gelaten de vordering voor de cessionaris te innen.50 Geheel

gelijkluidend is deze opvatting evenwel niet. Anders dan Biemans,

gaat Mijnssen ervan uit dat de lastgeving reeds bij de levering

stilzwijgend tot stand komt. Hij stelt dat in de akte van cessie kan

worden opgenomen dat de cedent bevoegd blijft de vordering voor

de cessionaris te innen zolang de in art 3:94 lid 3 BW bedoelde

mededeling niet is gedaan, maar dat dit ten overvloede zou zijn.Biemans acht echter niet de gedragingen van partijen- (het gebruik

maken van stille cessie in plaats van openbare cessie), maar veeleer

de aard van de rechtsverhouding (het aangaan van een

securitisatieovereenkomst), bepalend voor het al dan niet

stilzwijgend tot stand komen van de last tot inning.51 Het verschil in

benadering, hoe minimaal deze op het eerste gezicht ook lijkt, is

wezenlijk. Waar Mijnssen lastgeving beschouwt als een

rechtshandeling die direct bij de levering stilzwijgend tot stand

komt, stelt Biemans het bestaan van een dergelijke last afhankelijkvan hetgeen partijen naar aard van hun rechtsverhouding

49 J.W.A Biemans, in: D,e curator een octopus, Deventer 1996, p. 439. 50 Asser/Mijnssen, 3-I (2006) , nr. 281e. 51 J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus. Deventer 1996, p. 439.



19

ogenschijnlijk bedoelen.52 Hoewel deze alternatieve visie, niet meer

of minder dan andere visies, gekunsteld op mij overkomt, acht ik de

theorie van Mijnssen in deze de meest aanvaardbare. Het staat

partijen immers vrij om reeds voor, dan wel gelijktijdig met de

levering mededeling te doen van de overdracht. Door dit na te laten

blijkt mijns inzien ten enen male dat partijen de bedoeling hebben

om de inning van de vordering bij de cedent te laten. Zouden

partijen die bedoeling niet hebben, dan stond hen op de eerste

plaats namelijk een eenvoudigere leveringsvorm ter beschikking. De

aard van de rechtsverhouding is daarbij naar mijn mening niet

bepalend. Naar mijn mening sluit de opvatting van Mijnssen beter

aan bij hetgeen omtrent de totstandkoming van rechtshandelingen

in art. 3:33 BW jo 3:37 lid 1 BW is geregeld dan die van Biemans.

Het is op grond van die artikelen immers de gedraging (het niet

doen van mededeling) die een rechtshandeling tot stand brengt, enniet het soort transactie (securitisatie of factoring).

4.6 Mededeling, betaling en inningsbevoegdheid: Een eigen

visie

Ik ben het met de in de vorige paragraaf genoemde schrijvers eens

dat de uitleg die de wetgever over de betekenis van art 3:94 lid 3

BW geeft niet (goed) aansluit bij andere in het recht genoemde

gevallen van inningsbevoegdheid door derden. Anders dan bij deregelingen van vruchtgebruik, stil pandrecht en beslag, waarbij de

inningsbevoegdheid van een niet rechthebbende expliciet in de wet

is geregeld, blijkt uit art. 3:94 lid 3 BW nergens dat de niet

52 Vgl. Van der Weijden, WPNR 2007/ 6716, p.579.

rechthebbende cedent bevoegd is om de vordering te innen.

Hoewel het nadrukkelijk de bedoeling was van de wetgever om de

cedent met uitsluiting van de cessionaris inningsbevoegd te laten,

is in de literatuur getracht om met een verwijzing naar art. 6:34 BW

een uitleg van lid 3 te geven die beter past binnen de doctrine. Een

vergelijkbare verwijzing naar art. 1422 BW (oud) leidde onder het

oude BW eerder al tot een uitleg van art. 668 lid 2 BW (oud). Op

grond van art. 1422 BW (oud) kon de schuldenaar die te goeder

trouw was toch bevrijdend aan zijn oorspronkelijk schuldeiser

betalen, wanneer deze later uit dat bezit gestoten bleek. Wanneer

de schuldenaar anders dan door mededeling bekend raakte met de

cessie werd hij niet meer geacht te goeder trouw te zijn en kon hij

niet meer bevrijdend aan de cedent betalen.53 Op dit laatste punt

verschilt de uitleg van art. 3:94 lid 3 BW evenwel met de uitleg van

art. 668 lid 2 BW. Omdat art. 3:94 lid 3 BW spreekt over het niet(eerder) kunnen tegenwerpen van de levering dan na mededeling,

wordt lid 3 binnen de alternatieve visie beschouwd als lex specialis

van art. 6:34 BW op grond waarvan de schuldenaar, ongeacht of

deze te goeder trouw is, tot aan mededeling bevrijdend aan de

schuldenaar kan betalen. Hoewel de tekst van het oude art. 668 lid

2 BW en het huidige art. 3:94 lid 3 BW aan elkaar gelijk zijn, heeft

het niet geleid tot eenzelfde lezing. Biemans merkt hierover op, dat

in art. 3:94 lid 3 BW duidelijk niet de goede trouw, maar het

moment van mededeling beslissend is op de vraag of deschuldenaar nog bevrijdend aan de cedent kan betalen.54 Schrijvers

die deze opvatting huldigen, miskennen echter dat de betaling van

53 Vgl, Wiarda (1937), Zwolle, p. 197 54 J.W.A. Biemans in: De curator, een octopus , Deventer 1996, p. 441.



20

de schuldenaar aan een niet rechthebbende, binnen de doctrine

juist door die goede trouw wordt gerechtvaardigd. In de gevallen

dat de wet, in afwijking van de hoofdregel dat de wet op goede

gronden slechts gevolgen verbindt aan werkelijke feiten en

verhoudingen, bescherming biedt tegen vermeende rechtsfeiten en

rechtsbetrekkingen, als de redelijkheid en billijkheid of de eisen

van het rechtsverkeer dit toelaat, is de goede trouw vereist. Noch

de redelijkheid en billijkheid noch de eisen van het rechtsverkeer

zouden worden gediend met kwade trouw. Op deze regel bestaat

nergens anders in de wet een uitzondering.55

In afwijking van de heersende opvatting, bestaat er naar mijn

mening dan ook geen goede grond om de schuldenaar bij stille

cessie nog langer te beschermen ten aanzien van zijn betaling aan

een niet rechthebbende, Indien hij anders dan door mededelingbekend raakt met de overdracht. Hij hoeft op basis van zijn

wetenschap immers niet te worden beschermd. Ook Salomons stelt

dat de schuldenaar die met de cessie bekend is niet meer aan de

cedent mag betalen, en moet kiezen tussen opschorting van de

betaling op grond van art. 6:36 BW of betaling aan de cessionaris,

terwijl de schuldenaar pas verplicht is aan de cessionaris te betalen

als hij mededeling van de cessie heeft ontvangen.56 Deze

benadering sluit aan bij andere in het burgerlijk wetboek genoemde

gevallen van (derden)bescherming. 57 De alternatieve visie leidt opdat punt derhalve evenmin tot een dogmatisch zuivere uitleg.

55 Mon. Nieuw BW, A22, Nieskens/Van der Putt, p. 17.56 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 10, A.F. Salomons, WPNR 2003/6546, p. 674.57 Vgl. artt. 3:36 BW, 3:86 BW, 3:88 BW, 7:243 BW, 2:6 BW

Tot toepassing van art. 3:94 lid 3 BW, tweede volzin als lex specialis

van art. 6:34 BW zal het binnen de alternatieve visie evenwel niet

snel komen. De cedent wordt op grond van een stilzwijgende-, of

ten overvloede in de cessie akte opgenomen lastgeving, op het

moment van levering immers inningsbevoegd. 58 Alleen in het geval

dat de lastgeving door faillissement van de cedent eindigt, kan door

de schuldenaar een beroep worden gedaan op de bevrijdende

betaling ex art. 3:94 lid 3 BW. Dat ook binnen de alternatieve

opvatting wordt erkend dat de cedent vaak op grond van een

lastgeving inningsbevoegd is, sterkt mij in de gedachte dat

bedoeling van de minister om de cedent inningsbevoegd te laten de

juiste is. De kritiek op zijn uitwerking acht ik evenwel terecht.

Van der Weijden werpt de vraag op, hoe te oordelen over de

situatie, waarin een redelijke wetsuitleg haaks staat op de uitlegvan de minister.59 Hij is geneigd om met de alternatieve visie, de

weg van de redelijke wetsuitleg te kiezen. Hij erkent dat de

Parlementaire Geschiedenis bij een wetsbepaling een bron is waar

autoriteit aan toegekend moet worden, maar overweegt dat de

wetgever bij de invoering van boek 3 zelf heeft benadrukt dat hij

principieel de uitleg van zijn eigen producten niet kan afdwingen,

ook niet door middel van uitlatingen die tijdens de parlementaire

behandeling van het wetsvoorstel zijn gedaan.60 Hoewel hij zich

hiermee m.i. op het juiste standpunt stelt, gaat hij voorbij aan hetfeit dat ook de alternatieve visie niet voorziet in een perfecte

58 Ik ga hier uit van de opvatting van Mijnssen die lastgeving als sequeel van de levering ziet. 59 Van der Weijden, WPNR 2007/6716, p.580 60 Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1009-1010



21

wetsuitleg, hoogstens in de meest redelijke. Het zal in de praktijk

echter vaak niet uitmaken op welke grond de schuldenaar

bevrijdend aan de cedent betaalt. Zolang de cedent aan zijn

(algehele) betalingsverplichting kan blijven voldoen, zal de

schuldenaar gewoon aan de cedent betalen. Deze zal het geïnde op

zijn beurt aan de cessionaris afdragen.61 Pas wanneer de cedent in

staat van faillissement verkeert, rijst de vraag wie bevoegd is de

vorderingen te innen, en wie zich op het geïnde kan verhalen.

61 Op welke grond de wetgever de doorbetalingsverplichting van de cedent aan de cessioanris

rechtvaardigt wordt nergens duidelijk. Deze wordt met de inningsbevoegdheid van de cedentverondersteld te bestaan.



22

Hoofdstuk 5: Stille cessie, Inning en afdracht

tijdens het faillissement van de cedent

5.1 Inleiding

Zoals gezegd zal bij gebruikmaking van de stille cessie geen

probleem ontstaan zolang de cedent aan zijn betalingsverplichting

kan voldoen. In het geval dat de stille cessie als securitisatie-

instrument wordt gebruikt bestaat er op dat punt geen verschil met

de contingent perfection structuur. De problemen doen zich bij de

traditionele securitisatiemethodes pas voor indien de

originator/cedent in staat van faillissement verkeert . Het is daarom

van belang te weten hoe rechten van verschillende partijen, teweten de cessionaris, de schuldenaar en de curator zich verhouden

binnen het faillissement van de cedent, om uiteindelijk te kunnen

bepalen of de stille cessie een uitkomst biedt voor de

securitisatiepraktijk.

Welke rechten kunnen de verschillende partijen ontlenen aan de stil

gecedeerde vordering tijdens het faillissement van de cedent?

5.2 Inning en verhaalTer beantwoording van de vraag wie bevoegd is om de vorderingen

tijdens het faillissement van de cedent te innen, dient onderscheid

te worden gemaakt tussen de verschillende visies op art. 3: 94 lid 3

BW. In de visie van de wetgever verliest de exclusief

inningsbevoegde cedent zijn inningsbevoegdheid op het moment

dat hij failliet gaat. 62 De cessionaris wordt eerst na mededeling

inningsbevoegd. Omdat de vordering niet in de boedel valt, is ook

de curator volgens hem niet bevoegd om de vorderingen te innen.63

Dit betekent dat voor mededeling van de cessionaris heeft

plaatsgevonden, niemand bevoegd is de vordering te innen.

Indien de schuldenaar zich bewust is van de cessie en het

faillissement, en hij als gevolg daarvan twijfelt aan wie hij moet

betalen, zal hij de betaling op grond van art. 6:37 BW kunnen

opschorten. In het geval dat de schuldenaar niet op de hoogte is

van de cessie, en daardoor aan de curator betaalt, dan kan de

cessionaris het door de curator ontvangen bedrag volgens de

wetgever op grond van art. 6:36 BW terugvorderen.64 Deze

vordering moet als concurrente boedelschuld worden beschouwd.Dit gegeven biedt volgens De Serière geen uitkomst voor de

securitisatiepraktijk. Hij stelt, dat als er enkel sprake is van een

concurrente vordering, de cessionaris wordt opgezadeld met het

probleem van de boedelkostenomslag, met mogelijke vertraging in

de uitbetaling en met het risico van een negatieve boedel. Hoewel

hij een preferente positie van de cessionaris voorstaat, erkent hij

dat de faillissementswet hiervoor geen aanknopingspunten geeft.65

62 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 13 63 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 13 64 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 1365 V.P.G de serrière, Ondernemingsrecht 2003/10, p.377



23

De vorderingen die voor faillissement door de cedent zijn geïnd, en

nog niet aan de cessionaris zijn afgedragen, vallen volgens de

wetgever in de boedel. Ofschoon ook deze vorderingen volgens de

wetgever voor verhaal in aanmerking komen, dienen ze bij de

curator ter verificatie te worden ingediend. Deze benadering sluit

volgens de wetgever goed aan bij hetgeen voor stil pandrecht op

vorderingen op naam geldt; Indien de schuldenaar aan de

pandgever betaalt voor mededeling heeft plaatsgevonden door de

pandhouder gaat het pandrecht teniet. Hoewel dit feitelijk juist is,

wordt het pandrecht gevestigd tot zekerheid van betaling van een

vordering. Het goed waar het pandrecht op rust behoort nimmer

toe aan de pandhouder. Er is derhalve geen reden voor verhaal, hij

is immers geen rechthebbende. Het enige verhaal dat de

pandhouder heeft is die van de vordering, tot zekerheid waarvan

het pandrecht op de tenietgegane vordering is gevestigd. Deze, enniet de vordering tot afdracht van het geïnde, kan ter verificatie

worden ingediend. De cessionaris kan daarentegen wel de

tenietgegane vordering ter verificatie indienen.

De wetgever ziet ook verschillen. Een betaling door de schuldenaar

aan de pandgever buiten faillissement gedaan, kan niet op grond

van art. 6:36 BW door de pandhouder worden verhaald.66 Heeft de

betaling plaatsgevonden tijdens het faillissement van de pandgever,

dan kan de pandhouder zich als schuldeiser met voorrang op hetgeïnde verhalen. Hij deelt dan wel mee in de algemene

faillissementskosten.67 Hierdoor is de positie van de cessionaris na

66 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 13 67 HR 17 februari 1995, NJ 1996,471 (Mulder q.q./CLBN)

de stille cessie van de vordering sterker dan die van een stil

pandhouder na stille verpanding van de vordering.68

De opvatting van de wetgever met betrekking tot de inning en

afdracht van vorderingen binnen het faillissement van de cedent,

komt echter niet overeen met zijn eigen uitleg over de betekenis

van art. 3:94 lid 3 BW buiten het faillissement. Volgens de wetgever

is de cedent in het laatste geval op grond van art 3:94 lid 3 BW

namelijk exclusief inningsbevoegd. Er is geen reden om aan te

nemen dat de curator dit tijdens het faillissement van de cedent

niet zou zijn.69 Nergens uit de wet blijkt dat art 3:94 lid 3 BW buiten

toepassing wordt gelaten op het moment dat de vervreemder in

staat van faillissement verkeert. Het had op grond van zijn eigen

uitleg dan ook meer voor de hand gelegen dat de curator tot het

moment dat de cessie aan de schuldenaar is medegedeeldinningsbevoegd is. Temeer, daar de wetgever de tijdens

faillissement voldane vorderingen ook zonder de

inningsbevoegdheid van de curator als concurrente boedelschulden

aanmerkt. Het valt evenwel niet te ontkennen dat de uitleg van de

minister met betrekking tot de positie van partijen tijdens het

faillissement van de cedent, niet goed past binnen het recht. De

curator is in faillissement immers alleen inningsbevoegd in het

geval de cedent dat buiten faillissement ook is. Dat laatste wordt

weliswaar door de wetgever verdedigd, maar is in de literatuurmeermaals bestreden.

68 Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5, p. 1369 Zie ook, R.J. Abendroth, TvL 20 06/2, p.60 en J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus.

Deventer 1996, p. 443



24

Binnen de visie dat art. 3:94 lid 3 BW als lex specialis van art. 6:34

BW ziet op de bevrijdende betaling aan de cedent, en niet op diens

inningsbevoegdheid, is de curator tijdens het faillissement van de

cedent, evenals in de visie van de wetgever, inningsonbevoegd. De

inningsbevoegdheid van de cedent die op grond van lastgeving

bestaat, eindigt ingevolge art. 7:422 lid 1 sub b BW van rechtswege

wanneer de lasthebber failliet wordt verklaard. Indien de cedent op

grond van een privatieve last inningsbevoegd was, dan herleeft de

inningsbevoegdheid van de cessionaris vanaf het moment van

faillietverklaring. Indien de schuldenaar zich bewust is van de stille

cessie en het faillissement, dan kan hij op grond van art. 3:94 lid 3

BW jo art. 68 Fw zowel bevrijdend aan de curator- als aan de

cessionaris betalen. De schuldenaar zal voor mededeling in de

meeste gevallen aan de curator betalen. De vordering van de

cessionaris tot afdracht van het geïnde vloeit vervolgens voort uitart. 6:34 BW jo. art. 3:94 lid 3 BW jo. art. 6:36 BW. Uit de

parlementaire geschiedenis volgt dat art. 6:36 BW een uitwerking is

van onder meer het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking

uit art. 6:212 BW, en de onrechtmatige daad uit art. 6:162 BW.70

Biemans stelt dat indien aan de vereisten van deze bepalingen is

voldaan, zij alternatieve grondslagen vormen voor een vordering tot

betaling.71 Verder vraagt Biemans zich af of de verplichting tot

afdracht van vóór en tijdens faillissement ontvangen gelden, kan

worden gebaseerd op een inmiddels beëindigde overeenkomst van

70 Parl. Gesch. Boek 6, (Inv, 3, 5 en 6 ), p.164; J.W.A. Biemans in, de curator, een octopus ,Deventer 1996, p. 450.

71 J.W.A. Biemans in, de curator, een octopus , Deventer 1996, p. 450

lastgeving. Hij zegt dat dit zeker het geval is.72 Voorts stelt Biemans

dat tussen de stille cedent en de stille cessionaris een

rechtsverhouding ‘in afwikkeling’ blijft bestaan, op grond waarvan

het ontvangen bedrag aan de cessionaris dient te worden

afgedragen. Hij verwijst hierbij naar de parlementaire geschiedenis,

waarin met betrekking tot lastgeving wordt gesproken over de het

bestaan van een restverplichting, in het geval de lastgeving door de

dood of ondercuratelestelling van de lasthebber eindigt. Uit de

parlementaire geschiedenis blijkt weliswaar dat er ook andere

redenen van beëindiging bestaan die leiden tot een

restverplichting, maar die worden door de wetgever limitatief

opgesomd. Beëindiging van de lastgevingsovereenkomst door het

faillissement van de lasthebber komt in die opsomming niet voor.73

Ook de door Biemans gestelde analogie met de regeling van het

vruchtgebruik leidt niet tot een afdrachtverplichting van de curatorvan voor faillissement geïnde gelden. Art. 3:225 BW spreekt

namelijk niet over een restverplichting, maar over de plicht om de

goederen na beëindiging van het vruchtgebruik, ter beschikking van

de hoofdgerechtigde te stellen. Met andere woorden; de curator,

die de vordering reeds op de faillissementsdatum ter beschikking

had moeten stellen aan de hoofdgerechtigde, is gehouden tot

afdracht van het tijdens faillissement geïnde, indien de

vordering(het goed) door betaling aan de curator teniet is gegaan

en hij het goed dientengevolge niet meer ter beschikking kanstellen aan de hoofdgerechtigde. Deze bepaling ziet dus niet op een

vóór het faillissement aan de vruchtgebruiker gedane betaling,

72 J.W.A. Biemans in, de curator, een octopus , Deventer 1996, p. 450 73 Parl. Gesch. Boek 7,(Inv. 3,5 en 6), p375.



25

omdat de daaraan ten grondslag liggende vordering immers met die

betaling teniet is gegaan en er op dat moment geen verplichting

bestond om het goed aan de hoofdgerechtigde ter beschikking te

stellen. Art. 3:255 BW ziet daardoor naar analogie evenmin op vóór

faillissement van de cedent gedane betalingen. Maar ook een

analoge toepassing met betrekking tot betalingen die tijdens

faillissement zijn gedaan komt op mij gezocht over. Hoewel ik de

benadering van Biemans begrijp -de positie van de cessionaris is

immers dezelfde als die van de ingebruikgever bij vruchtgebruik-

ben ik van mening dat de verplichting tot afdracht bij lastgeving op

grond van art. 3:255 BW niet zonder een daartoe strekkende

schakelbepaling, maar slecht met analoge toepassing van de

regeling van vruchtgebruik, kan worden aangenomen. De

cessionaris is weliswaar absoluut rechthebbende op de vordering,

maar slechts schuldeiser ten aanzien van de opbrengst. Devordering gaat immers door betaling teniet.74 Uit de wet blijkt

verder nergens dat de curator gehouden is het geïnde voor en

tijdens faillissement af te dragen aan de cessionaris, en dat deze op

die wijze gerechtigd is op het geïnde.75 De wet kent deze

mogelijkheid wel, doch alleen in het geval dat de schuldenaar op

een kwaliteitsrekening heeft betaald. De door een derde, ten

behoeve van de schuldeiser aangehouden kwaliteitsrekening vormt

een afgescheiden vermogen, dat niet vatbaar is voor verhaal door

schuldeisers van die derde. Buiten de in de wet, en door de Hogeraad genoemde gevallen wordt de kwaliteitsrekening echter geacht

74 Vgl. J.W.A. Biemans, in: De curator, een octopus, Deventer 1996, p. 454. 75 Zie ook V.P.G de serière, Ondernemingsrecht 2003/10, p.377.

niet te bestaan.76 Hoewel een verruiming van deze regeling binnen

de praktijk gewenst is, en daar in de literatuur ook stemmen voor

opgaan, heeft het nog niet geleid tot een ruimere toepassing. 77 Een

verschil in gevolg lijkt er tussen de opvatting van de wetgever en de

hierboven verdedigde uitleg evenwel niet te bestaan. In beide visies

is de curator inningsonbevoegd en is de cessionaris met betrekking

tot het door de schuldenaar aan de curator betaalde slechts een

concurrente boedelschuldeiser. Maar ook voor wat betreft de door

de cedent vóór faillissement geïnde gelden, leiden beide visies naar

mijn mening niet tot een verschillend resultaat.

Voorts heeft Biemans met betrekking tot de inningsbevoegdheid

van de curator de vraag gesteld of hetgeen in ING/Verdonk q.q.

door de Hoge Raad is beslist, ook van toepassing is op mededeling

bij stille cessie.78 In dat arrest oordeelt de Hoge Raad dat de curatorniet in strijd met art. 58 FW handelt indien hij de schuldenaar na

twee weken instrueert om op een andere rekening te betalen.

Volgens de Hoge Raad bestaat er voor de curator geen reden om de

pandhouder een redelijke termijn te stellen als deze nog geen

mededeling heeft gedaan. Biemans stelt dat de vraag of

ING/Verdonk q.q. op de regeling van stille cessie van toepassing is

negatief moet worden beantwoord. Omdat de curator niet

inningsbevoegd is ten aanzien van de stil gecedeerde vorderingen,

76 O.a. Art. 25 van de Wet op het Notarisambt en art. 19 gerechtsdeurwaarderswet,HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752 (Slis-Stroom) HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 (ProCall).

77 Voor een uitgebreide uiteenzetting van dit onderwerp, H.J. Portengen en J. Kluver, O&F 2005/67en A. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen, Deventer 2005.

78 HR 22 juni 2007, HR 2007,520 (ING/Verdonk q.q., J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus.Deventer 1996, p.444.



26

komt de vraag of hij na een bepaalde periode tot inning mag

overgaan niet aan de orde.79 Dit lijkt mij, op basis van de opvatting

dat de curator inningsonbevoegd is, juist. Het nalaten van

mededeling door de cessionaris, doet immers niks af aan die

inningsonbevoegdheid. Indien de curator wel inningsbevoegd is,

dient deze vraag eveneens negatief te worden beantwoord. De

curator is in dat geval namelijk bevoegd om de vorderingen op

grond van art. 23 FW jo art. 68 Fw op de faillissementsdatum

terstond te innen, en de schuldenaar te instrueren om op een

aparte rekening te betalen. Hoewel dat laatste in het belang kan

zijn van een efficiënte afwikkeling van de boedel, bestaat daar op

grond van de heersende opvatting dat de curator inningsonbevoegd

is geen mogelijkheid toe.

5.3 Afkoelingsperiode

Een andere vraag die binnen het faillissement van de cedent speelt,

is of een door de curator op grond van art. 63a Fw ingestelde

afkoelingsperiode ook van toepassing is op mededeling bij stille

cessie. Op grond van art. 63a Fw kan de rechter-commissaris, de

curator of de rechter die het faillissement heeft uitgesproken een

afkoelingsperiode afkondigen, waar elke bevoegdheid van derden,

met uitzondering van boedelschuldeisers, tot verhaal op tot de

boedel behorende goederen of tot de opeising van goederen diezich in de macht van de gefailleerde of de curator bevinden, voor

een periode van ten hoogste twee maanden, niet dan met zijn

machtiging kan worden uitgeoefend. Uit de memorie van

79 J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus. Deventer 1996, p.444.

toelichting bij art. 63a Fw blijkt, dat het belang van de mogelijkheid

om een afkoelingsperiode in te stellen groot is; vooral de eerste tijd

na de faillietverklaring heeft de curator tijd nodig om zich een

oordeel te vormen over de vraag welke goederen in de boedel

vallen of welke goederen hij in elk geval voor de boedel wil

behouden, bijvoorbeeld in verband met een mogelijke voortzetting

of verkoop van het bedrijf. Het beleid van de curator kan in ernstige

mate worden doorkruist wanneer hij in deze periode door de

betreffende derde voor een fait à compli geplaatst wordt:

Separatisten kunnen goederen opeisen die zich onder de

gefailleerde bevinden, goederen kunnen aan de gefailleerde onder

eigendomsvoorbehoud zijn geleverd, de gefailleerde kan krachtens

een leasing of een ander ’gebruikscontract’ goederen in gebruik

hebben80 Het in de memorie van toelichting geschetste belang van

een afkoelingsperiode strekt zich zonder enige twijfel uit over destille cessie. Het kan voor de curator van belang zijn om vast te

stellen welke vorderingen door een eventuele bulkcessie op de

cessionaris zijn overgegaan en welke niet. Als eenmaal vaststaat dat

bepaalde vorderingen tot de boedel behoren, kunnen deze in het

kader van een activa/passiva transactie mee worden overgedragen,

bijvoorbeeld als onderdeel van contractsoverneming.81 Toch is het

niet duidelijk of een afkoelingsperiode zich tevens uitstrekt over de

stil gecedeerde vorderingen. Het is niet evident dat het in art 63a

Fw genoemde ”goederen die in de macht van de gefailleerde of curator bevinden” betrekking heeft op stil gecedeerde vorderingen

80 Parl.Gesch.Wijziging Rv, e.a.w, (inv.3,5 en 6), p.414. 81 E.e.a naar analogie met de levering c.p. van roerende zaken , J.W.A Biemans, in:

De curator, een octopus. Deventer 1996, p.460.



27

Biemans overweegt dat het goed verdedigbaar is dat als de

cessionaris zijn bevoegdheid tot het doen van mededeling

uitoefent, hij daarmee een bevoegdheid uitoefent tot opeising van

zijn goed die zich in de macht van de gefailleerde (stille) cedent

bevindt zoals bedoeld in art. 63a Fw.82 Deze uitleg is de praktisch

wenselijke. Toch zou evengoed kunnen worden verdedigd dat de

vordering zich niet in de macht van de curator bevindt, de curator is

immers inningsonbevoegd. Deze lezing zou voor de

securitisatiepraktijk een voordeel opleveren. De spv/cessionaris kan

na de faillietverklaring terstond mededeling doen van de

overdracht en vrijelijk over het geïnde beschikken.

5.4 Verrekening door de schuldenaar

Een ander vraagstuk dat binnen het faillissement van de cedentspeelt, is die van verrekening. Op grond van art 53 FW kan degene

die zowel schuldenaar als schuldeiser is van de gefailleerde, zijn

schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien

beiden zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit

handelingen, vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht.

Hoewel na cessie niet meer woordelijk aan dit artikel wordt

voldaan, is de schuldenaar tijdens het faillissement van de cedent

tot aan mededeling bevoegd zijn schuld met een tegenvordering op

de cedent te verrekenen.

83

Als de cessie tijdens het faillissementvan de cedent aan de schuldenaar wordt medegedeeld, kan deze

zich enkel nog tegenover de cessionaris op verrekening beroepen.

82 J.W.A Biemans, in: De curator, een octopus. Deventer 1996, p.462. 83 N.E.D. Faber, verrekening, p.478.

Art. 53 Fw is dientengevolge niet meer van toepassing. Wel kan de

schuldenaar nog een beroep doen op art. 6: 130 BW, op grond

waarvan hij zijn schuld met een vordering op de cedent kan

verrekenen, indien deze uit dezelfde rechtsverhouding voortvloeit,

of de vordering reeds voor de overgang aan de schuldenaar was

opgekomen en opeisbaar geworden. Van belang is de vraag of, en

op welke grond, de cessionaris het door de schuldenaar verrekende

kan verhalen.

Anders dan in het geval van verrekening van een stil verpande

vordering tijdens het faillissement van de pandgever, behoudt de

cessionaris volgens de wetgever een verhaalsvordering op grond

van art. 6:36 BW ten aanzien van hetgeen door de schuldenaar is

verrekend. De verrekening leidt immers tot voldoening van de

cedent, die de voldoening in de zin van dat artikel “zonder recht

heeft ontvangen”.84 De vordering zou naar analogie met hetgeen

tijdens faillissement van de cedent aan de curator wordt betaald,

aangemerkt worden als een concurrente boedelschuld. Hiermee

zou de positie van de cessionaris met betrekking tot verhaal van de

verrekende vordering sterker zijn dan die van een stil

pandhouder.85 Hoewel de pandhouder voorrang heeft op het

geïnde/verrekende, deelt hij mee in de algemene

faillissementskosten.86

84 Kamerstukken II, 2003/04, 28878, nr.5, p.14.85 Kamerstukken II, 2003/04, 28878, nr.5, p.13.86 NJ 1996,471 (Mulder q.q./CLBN).



28

De Serière acht deze uitleg echter niet vanzelfsprekend. Het is

volgens hem onduidelijk wat het effect van verrekening is op de

vordering van de cessionaris op de failliete cedent. De failliete

cedent heeft immers geen betaling ontvangen, hij heeft slechts met

één concurrente crediteur minder van doen in de afwikkeling van

de boedel. Dat is economisch gezien iets wezenlijk anders dan het

ontvangen van betaling.87

5.5 Security trustee als pandhouder

Omdat de spv door middel van een stille cessie juridisch eigenaar

wordt van de vordering, kan deze volstaan met het vestigen van

een stil pandrecht op de vordering ten behoeve van de security

trustee. Hierdoor hoeft/kan zij geen gebruik meer (te) maken van

een omslachtige parallel debt constructie. De gesecureerdevordering behoort immers al tot het vermogen van de

cessionaris/spv. Het voordeel van die parallel debt constructie is

echter, dat de security trustee een zelfstandige bevoegdheid heeft

om bij een dreigend faillissement van de originator mededeling te

doen van zijn pandrecht. Het is niet vanzelfsprekend dat aan de

pandhouder van stil gecedeerde vorderingen diezelfde

bevoegdheid toekomt. Aan de orde is niet de vraag of de

cessionaris bevoegd is tot het stil verpanden van de gecedeerde

vordering op naam, de cessionaris is immers rechthebbende endientengevolge bevoegd, maar de vraag of de security trustee met

succes mededeling kan doen van zijn pandrecht nog voor

mededeling van stille cessie heeft plaatsgevonden, door de spv of

87 V.P.G de serière, Ondernemingsrecht 2003/10, p.377.

originator. De zinsnede uit art. 3:94 lid 3 BW, dat de levering niet

eerder kan worden tegengeworpen aan degene tegen wie deze

rechten moeten worden uitgeoefend dan na mededeling van de

vervreemder of de verkrijger, lijkt aan die mogelijkheid in de weg te

staan.88 Toch is het niet goed verdedigbaar dat een aan de

cessionaris toebehorende vordering, zonder interventie van de

cessionaris (spv) of de cedent (originator), niet voor verhaal door

diens schuldeisers vatbaar is. Een dergelijk benadering zou met zich

meebrengen, dat indien de cessionaris en de cedent nalaten om de

schuldenaar van de cessie op de hoogte te stellen, en de

schuldenaar als gevolg daarvan aan de boedel betaalt, de security

trustee slechts een concurrente boedelvordering toekomt. Hoewel

die lezing in casu niet leidt tot volledige verhaalsuitsluiting van de

security trustee, zijn er situaties denkbaar waarbij dat wel het geval

is; bijvoorbeeld bij beslag op vorderingen op naam 89 In dat verbandmerkt Biemans op, dat als de beslaglegger geen mededeling zou

kunnen doen, de vordering aan het verhaal door de schuldeisers

van de stille cessionaris worden onttrokken, waarvoor geen

rechtsgrond bestaat.90 Volgens hem dient de beslaglegger, de

cessionaris allereerst te verzoeken om mededeling te doen. Geeft

de cessionaris hieraan geen gehoor, dan ligt het in de rede dat de

beslaglegger dit zelf doet. In casu zou de mededeling van cessie

tegelijk plaatsvinden met de mededeling van het pandrecht.

88 Zie ook, R.J. Abendroth, TvL 2006/2, p.60. 89 De uitspraak van de HR van 17 februari 1995, NJ 1996, 471( Mulder/CLBN q.q.) heeft ervoor

gezorgd dat stil verpande vorderingen die door betaling aan de pandgever tijdens zijnfaillissement teniet zijn gaan, toch vatbaar zijn voor verhaal door de pandhouder. Dit geldt niet inhet geval op de vorderingen voor faillissement beslag is gelegd.

90 J.W.A Biemans, Derdenbeslag en stille cessie, WPNR 2010/6835.



29

Het dient te worden opgemerkt, dat aangezien de spv als gevolg

van de stille cessie juridisch eigenaar wordt van de vordering, het

niet mogelijk is om ten behoeve van de security trustee een parallel

debt te creëren die aan de vordering van de spv beantwoordt. De

security trustee is binnen de stille cessie structuur derhalve

aangewezen op een rechtstreeks pandrecht op de vordering.Hoewel ik het aannemelijk acht dat de security trustee de

bevoegdheid heeft om mededeling te doen van zijn pandrecht nog

voor mededeling heeft plaatsgevonden van de cessie, is dat niet

zeker. Hiermee is de zoveelste rechtsonzekerheid met betrekking

tot de stille cessie gegeven. Dit roept de vraag op, of de stille cessie

voor de securitisatiepraktijk wel geschikt is.



30

Hoofdstuk 6: Conclusie

Biedt de stille cessie uitkomst voor de securitisatiepraktijk?

Op het eerste gezicht lijkt de discussie omtrent de betekenis en delezing van art. 3:94 lid 3 BW de toepasbaarheid bij financiële

transacties niet te deren. Met de invoering van art 3:94 lid 3 BW is

voldaan aan de wens vanuit de praktijk om de spv een sterkere

positie te verschaffen met betrekking tot de vordering, zonder dat

daarvan mededeling moet worden gedaan aan de schuldenaar.

Zoals gezegd zal de schuldenaar zijn schuld in het normale geval

gewoon aan de cedent betalen. Mocht de schuldenaar anders dan

door mededeling op de hoogte raken van de overdracht, dan is hij

in de opvatting van de wetgever gehouden om aan de cedent teblijven betalen. De cessionaris is in zijn visie immers

inningsonbevoegd. De cedent zal het geïnde op zijn beurt afdragen

aan de cessionaris. Binnen de in de literatuur verdedigde opvatting

dat de cedent inningsonbevoegd is en dat de schuldenaar op grond

van art. 3:94 lid 3 BW bevrijdend aan de cedent kan betalen, zal dit

niet anders zijn. Indien de schuldenaar anders dan door mededeling

op de hoogte raakt van de cessie, is hij weliswaar bevoegd om aan

de cessionaris te betalen, maar evenzeer bevoegd om op grond van

art 3: 94 lid 3 BW of op grond van een overeenkomst van lastgevingaan de cedent te blijven betalen. Bovendien kan uit het kopie van

de cessieakte blijken dat de cedent en cessionaris een privatieve

last zijn overeengekomen op grond waarvan de schuldenaar

uitsluitend aan de cedent kan betalen. In het uitzonderlijke geval

dat de schuldenaar anders dan door mededeling op de hoogte raakt

van de overdracht zal deze daarom vaak gewoon aan de cedent

betalen. Die mogelijkheid heeft hij namelijk altijd. Dit maakt het

verschil tussen beide opvattingen slechts conceptueel van aard.

Ook binnen de contingent perfection structuur betaalt de

schuldenaar aan de ”cedent”. Deze zal het geïnde op zijn beurtafdragen aan de ”cessionaris”. In de situatie waarin iedereen aan

zijn betalingsverplichting voldoet bestaat er feitelijk geen verschil

tussen beide securitisatiestructuren. Deze verschillen worden pas

merkbaar op het moment dat de cedent/originator failliet wordt

verklaard.

De juridische overdracht van vorderingen op naam zal binnen een

securitisatietransactie in beginsel namelijk niet leiden tot een

vernietiging van de rechtshandeling op grond van een actiopauliana. Daarnaast voorziet de stille cessie structuur in een

sterkere verhaalspositie van de spv met betrekking tot de door de

curator in faillissement van de cedent geïnde gelden. Anders dan bij

de contingent perfection structuur, waarbij de door de curator

geïnde vorderingen worden aangemerkt als schulden die met

voorrang kunnen worden verhaald, worden door de curator geïnde

vorderingen binnen de stille cessie structuur aangemerkt als

concurrente boedelschulden. Huldigt men bovendien de opvatting

dat de cedent op basis van een lastgevingsovereenkomstinningsbevoegd is, en als gevolg van de beëindig daarvan door het

faillissement van de cedent, een restverplichting ontstaat op grond

waarvan al het voor en tijdens faillissement geïnde aan de



31

cessionaris moet worden afgedragen, dan is daarmee ten opzichte

van de contingent perfection structuur nog een voordeel gegeven.

Toch kent de stille cessie structuur ook enkele knelpunten. Één

Daarvan is de onzekerheid met betrekking tot de reikwijdte van een

afkoelingsperiode tijdens het faillissement van de originator. Deze

onduidelijkheid staat echter niet aan de gebruikmaking van de stillecessie structuur in de weg. Indien een afkoelingsperiode zich tijdens

het faillissement van de originator tevens uitstrekt over de

mededeling van stille cessie, dan levert dit ten opzichte van de

contingent perfection structuur geen extra nadeel op, er ontgaat

slechts een voordeel. Dit geldt echter niet voor het in hoofdstuk 4.7

geschetste geval. indien wordt aangenomen dat de pandhouder

slechts na mededeling van cessie door de spv of originator, over

mag gaan tot het doen van mededeling van het pandrecht, bestaat

het gevaar dat de security trustee met leden ogen moet toezienhoe de curator en de spv tijdens het faillissement van de originator

hun zaken afhandelen. Opmerking verdient dat aan de positie van

de security trustee binnen securitisatietransacties veel waarde

wordt gehecht. Hij is als houder van zekerheidsrechten belast met

het behartigen van de belangen van effectenbezitters. Daartoe is

onontbeerlijk dat hij die zekerheden zonder belemmering ten gelde

kan maken. Hoewel een parallel debt constructie binnen de

contingent perfection structuur omslachtig is, dient het wel doel.

Nu een dergelijke constructie binnen een stille cessie structuur nietmogelijk is, zou het kunnen leiden tot het buiten toepassing laten

van de stille cessie binnen de securitisatiepraktijk. Dat deze juist is

ingevoerd om die praktijk tot dienst te zijn, maakt dit gegeven extra

wrang. Of de stille cessie structuur een uitkomst biedt voor de

securitisatiepraktijk hangt af van het belang dat de praktijk aan de

positie van de security trustee hecht, het mogelijke nadeel dat de

stille cessie met betrekking tot die positie geeft, maar belangrijker,

of dit opweegt tegen de geschetste voordelen van een betere

verhaalspositie van de spv en het afwenden van een actio pauliana

bij het faillissement van de cedent.



VIII

Verklarende woordenlijst

Actio pauliana

De actio pauliana is de bevoegdheid om op te komen tegen

rechtshandelingen van een debiteur waardoor zijn schuldeisersworden benadeeld. Het gaat bijvoorbeeld om situaties waarin dedebiteur (in het zicht van een faillissement) zijn bezittingen vooreen zeer laag bedrag heeft verkocht, waardoor schuldeisers geenverhaal meer kunnen halen op die bezittingen.

Asset backed securities

Vaak afgekort tot ABS. Asset backed securities zijn vorderingenwaarvoor tot zekerheid van betaling zekerheden (pand enhypotheek) zijn gevestigd op goederen van de schuldenaar.

Constitutum possessorium

Een vorm van indirecte levering is de levering "constitutumpossessorium" (ook wel: "levering cp"), geregeld in art. 3:115 sub aBW. Bij deze leveringsvorm wordt het eigendom overgedragen,maar blijft de zaak onder de vervreemder.

Fiduciaverbod

Fiduciair eigendom is een eigendom tot zekerheid. Het fiducia

verbod van art. 3:84 lid 3 BW verbiedt eigendomsoverdracht totzekerheid, dat wil zeggen overdracht ten titel van verhaal ertoestrekkende dat de verkrijger in zijn verhaalsbelangen wordtbeschermd en derhalve een sterkere positie inneemt ten opzichtevan andere, 'gewone' schuldeisers.

Lex specialis

Een lex specialis (Latijn voor bijzondere wetgeving) is een wet, dievoorrang krijgt boven de algemene wetgeving (de lex generalis).

Notification event

Mededeling aan debiteuren vindt op een later tijdstip plaats dan ophet moment van verkoop en levering, indien zich bepaaldeomstandigheden, genaamd notification events, voordoen. Dieomstandigheden betreffen voornamelijk de situatie dat deorginator in financiële problemen raakt. De mededeling moet, omeen overdracht te bewerkstelligen, echter vóór het faillissementvan de orginator plaatsvinden.

Parallel debt constructie

Bij een parallel debt structuur komen de originator en de securitytrustee overeen dat de trustee een zelfstandige (parallelle)vordering heeft op de originator die gelijk is aan hetvorderingsrecht van de spv op de originator.

Security trustee

Een security trustee is een entiteit die verschillendezekerheidsrechten houdt en uitoefent voor de effect- enobligatiehouders.

Special purpose vehicleDe bank verkoopt haar activa aan een zogenaamde Special PurposeVehicle. Dit is een entiteit die slechts voor die transacties wordtgebruikt.

http://nl.wikipedia.org/wiki/Special_Purpose_Vehicle






IX

Literatuurlijst

Kort aangehaalde literatuur:

Abendroth

R.J. Abendroth, ‘Een jaar stille cessie’, TvI 2006-nr 2, p.58 - 61

Asser/Hartkamp

C. Asser en A.S. Hartkamp, Mr. C Asser’s Handleiding de beoefening

van het Nederlands Burgerlijk Recht. Verbintenissenrecht. (Serie 6-I),Deventer: Kluwer 2004

Asser/MijnssenF.H.J. Mijnssen, P. de Haan, Mr. C. Asser’s Handleiding voor de

beoefening van het Nederlands Burgerlijk Recht. Goederenrecht. (Serie 3-I), Deventer: Kluwer 2006

Bartels/Heyman

S.E Bartels en H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van

het beslag bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed Ien II’, WPNR 1998-nr 6306, p. 192-196.

Bartels/HeymanS.E Bartels en H.W. Heyman, ‘Het beschermingsmechanisme van

het beslag bij vervreemding en bezwaring van het beslagen goed Ien II’, WPNR 1998-nr 6307, p. 207-210.

Beekhoven van den Boezem

F.E.J. Beekhoven van den Boezem, Onoverdraagbaarheid van

vorderingen krachtens partijbeding, Deventer: Kluwer 2003

Biemans

J.W.A Biemans, Inning betaling en afdracht bij stille cessie in faillissement, in: S.C.J.J. Kortmann, De curator een octopus. (SerieOnderneming en Recht, Deel 6), Deventer: W.E.J Tjeenk Willink1996. p. 439

Biemans

J.W.A. Biemans, ‘Kritische kanttekeningen bij wetsvoorstel 28878,Cessie zonder mededelingsvereiste’, WPNR 2004-nr. 6584, p. 533-536.

Creveld, vanI. van Creveld, Cessie van schuldvorderingen, Zwolle: W.E.J. TjeenkWillink 1953

Kaser/Wubbe

M. Kaser en F.B.J. Wubbe, Romeins privaatrecht , Zwolle: W.E.J.Tjeenk Willink 1971

Kortmann

S.C.J.J. Kortmann, De curator een octopus. (Serie Onderneming en

Recht, Deel 6), Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 1996



X

Nieskens/Van der Putt

B.W.M. Nieskens-Isphording en A.E.M Van der Putt-Lauwers,‘ Monografieën nieuw BW : derdenbescherming’ , Deventer: Kluwer2002

Portengen/KluverH.J. Portengen en J. Kluver, Enkele nadere beschouwingen over dekwaliteitsrekening, O&F 2005-67 , p. 32-38.

Reehuis/Heisterkamp

W.H.M. Reehuis, A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht (Pitlo deel 3),11de druk, Deventer: Kluwer 2001

Reehuis/Heisterkamp

W.H.M. Reehuis, A.H.T. Heisterkamp, Goederenrecht (Pitlo deel 3),

12

de

druk, Deventer: Kluwer 2006

Ruys/ Raay, van

W. Ruys en M.H. van Raay, ‘Securitisation: Mogelijke structuren,

onderneming en financiering’, O&F 2004-nr 67, p. 12-17.

Salomons

A.F. Salomons, ‘Het wetsvoorstel tot aanpassing van art, 3:94:Nederland introduceert de stille cessie’, WPNR 2003-nr. 6546,p. 670-675.

Salomons

A.F Salomons, ‘Stille cessie: de verdere lotgevallen van het

wetsvoorstel’, WPNR 2004-nr. 6572, p. 241-242.

de Serière

V.P.G. de Serière, Stille cessie mogelijk gemaakt: goed nieuws voorsecuritisation en factoring transacties? Ondernemingsrecht 2003/10p. 376 - 378

StenekerA. Steneker, Kwaliteitsrekening en afgescheiden vermogen. (serieonderneming en recht, deel 31), Kluwer; Deventer 2005.

Verhagen/Rongen

H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, Cessie. De overdracht van

vorderingen op naam. Preadviezen uitgebracht voor de Vereniging

voor Burgerlijk Recht, 1ste druk, Deventer: Kluwer 2000

Verhagen/Rongen

H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, ‘Cessie naar huidig en komendrecht: de cirkel is weer rond’, WPNR 2003-nr. 6456, p. 687.

Verhagen/Rongen

H.L.E. Verhagen en M.H.E. Rongen, “Zekerheidsrechten op naam

van een trustee I en II”, WPNR 2001-nr 6459 en 6460 p. 846.

Weijden, Van der

R.J. Van der Weijden, ‘Overgang en uitoefenen van nevenrechten

bij stille cessie’, WPNR 2007-nr 6716, p.574 - 582

Wiarda

J. Wiarda, Cessie of de overdracht van schuldvorderingen op naam,Zwolle: W.E.J. Tjeenk Willink 1937



XI

Zimmerman

R. Zimmerman, The Law of Obligations. Roman Foundations of the

Civilian Tradition, Kaapstad/ Deventer/Boston: Juta & Kluwer 1992,herdruk Oxfort 1996

Parlementaire stukken:

Kamerstukken II, 2003/04, 28 878, nr. 5Kamerstukken I, 2003/04, 28 878, nr. CPG. Inv. Algemene opmerkingen over de boeken 3, 5 en 6

Wetten, besluiten:

Wet implementatie kapitaalakkoord Basel II

Jurisprudentie:

HR 24 mei 1911, W9145HR 3 februari 1984, NJ 1984, 752 (Slis-Stroom)HR 7 september 1990, NJ 1991, 52 (Den Toom/De Kreek).HR 24 maart 1995, NJ 1995, 628 (Gispen q.q./IFN)HR 17 februari 1995, NJ 1996, 471 (Mulder q.q./CLBN)HR 13 juni 2003, NJ 2004, 196 (ProCall)

HR 22 juni 2007, NJ 2007, 520 (ING/Verdonk q.q.)HR 20 februari 2009, NJ 2009, 376 ( Ontvanger/de Jong)

M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk

Documents

Transcript of M.P.C. Hofkens, Stille Cessie Tegen de Achtergrond Van de Securitisatieprakijk