Moet of mag de overheid zich organiseren als onderneming ......−Openbaarheid van bestuur...

Moet of mag de overheid zich organiseren als onderneming?

David D’HoogheDeeltijds Hoogleraar KU LeuvenAdvocaat

Leuven Centre for Public Law – www.publiclaw.be 2

Zakenmensen & politici


‘Contacten’ tussen zakenmensen & politici


Bestuurdersvergoedingen


Verkoop overheidsbedrijven


• Wat is overheid + implicaties• Wat is onderneming + implicaties • Kan onderneming beantwoorden aan specifieke

kenmerken van overheid en vice versa?• Governance• Relatie met personeel• Relatie met stakeholders• Modus operandi

Benadering


• Staat; Gemeenschappen & Gewesten; lokale besturen • Gemeenschapsonderwijs vs Katholiek onderwijs• Ziekenhuizen / Rust & verzorgingstehuizen• NMBS • Proximus• Belfius

Wat is overheid?


• Doelstelling van algemeen belang• Initiatief door de overheid• Controle door de overheid• Bevoegdheid om overheidsbeslissingen te nemen• Rechtsvorm

Wat is overheid - criteria


• Wat?• Beleidsmatige beoordeling (van nachtwakerstaat naar

verzorgingsstaat)• Ook andere doelstellingen dan algemeen belang? (cf.

federale overheidsbedrijven; Proximus) • Ook niet-overheden behartigen doelstellingen van

algemeen belang: arts / bakker / filantropie / milieuverenigingen

Doelstelling van algemeen belang


• Impact van verzuiling (onderwijs; gezondheidszorg)• Doelstellingen van algemeen belang kunnen ook op

andere wijze worden gerealiseerd (bv. subsidiëring; erkenning)

Initiatief van de overheid


• Diverse mechanismen van toezicht mogelijk (bv. regeringscommissaris; vetorecht)

Controle door de overheid


• Mogelijkheid om eenzijdig rechtsgevolgen tot stand te brengen

• Toepassingen: onteigening; boete; fiscale aanslag; regelgeving

• Wordt in beginsel vereist opdat private rechtspersonen als overheid kunnen worden gekwalificeerd

Eenzijdige beslissingsbevoegdheid


• Privaatrechtelijke rechtsvorm:• vzw; nv; cvba

• Publiekrechtelijke rechtsvorm:• Stad; gewest; staat; OCMW• Autonoom overheidsbedrijf• Nv van publiek recht

Rechtsvorm

Besluit mbt de criteria

Overheid als: −Doelstelling algemeen belang + oprichting + controle− Eenzijdige beslissingsbevoegdheid

Geen overheid als: −Geen doelstelling van algemeen belang (?)− Privaatrechtelijke rechtsvorm maar geen eenzijdige

beslissingsbevoegdheid



• Staat; Gemeenschappen & Gewesten; lokale besturen • Gemeenschapsonderwijs vs Katholiek onderwijs• Ziekenhuizen / Rust & verzorgingstehuizen• NMBS • Proximus• Belfius

Besluit mbt de criteria


• Bevoegdheid Raad van State • Toepasselijkheid van publiek recht:

−Openbaarheid van bestuur−Motiveringsplicht− Beginselen van behoorlijk bestuur

Maar : hangt ook af van specifieke wetgeving (bv. overheidsopdrachten)

Implicaties van kwalificatie overheid

Besluit mbt begrip overheid

• Geen eenduidige benadering• Afhankelijk van invulling van criteria en onderlinge

verhouding• Grijze zone publiek - privaat• Afhankelijk van toepassingsgebied van regels van

publiek recht (bv. bevoegdheid Raad van State versus overheidsopdrachtenwetgeving)


Begrip onderneming

• Onderneming = persoon die op duurzame wijze een economisch doel nastreeft

• Economische activiteit = aanbieden van goederen en diensten op de markt

• Geen economische activiteit : • Overheidstaken (bv. politie; douane; brandweer;

beheer sociale zekerheid)• Niet-commerciële dienstverlening


Begrip onderneming & economische activiteit

• Afvalophaling en –verwerking (?)• Onderwijs (?)• Ziekenzorg (?)• Mobiliteit (?)• Sport (?)


Overheden kunnen (ook) onderneming zijn

• Te bepalen in functie van activiteit (en kan dus gedeeltelijk zijn)

• Hangt samen met rechtsstelsel, de markt en de wijze van dienstverlening (kan dus verschillend zijn per land)

• Ziekenhuis; crematoria (IGS); NMBS; De Lijn;


Gevolg kwalificatie onderneming

• Toepasselijkheid ondernemingsrecht

• Behoudens uitzondering: bv. faillissement


EU – regels van toepassing op ondernemingen

Vrijheid van economische activiteit (cf. Dienstenrichtlijn)

Europees mededingingsrecht:− Verbod mededingingsbeperkende afspraken−Concentratieregeling (ziekenhuizen; sociale

huisvestingsmaatschappijen)− Verbod misbruik van machtspositie



Principieel verbod van staatssteun: - Een voordeel (bv. subsidie; fiscale vrijstelling)- Toegekend door de staat / met staatsmiddelen bekostigd- Selectiviteit (bepaalde ondernemingen of producties

begunstigen)- Mededinging vervalsen- Handelsverkeer tussen de lidstaten verstoren

Maar geen sprake van steun als ‘correcte’ en marktconforme vergoeding voor taak van algemeen belang



Steun toelaatbaar als - aanmelding (of vallend onder een groepsvrijstelling)- gesteund op verantwoording van algemeen belang

bv. bankencrisisbv. activiteiten die het algemeen belang dienen en die de markt anders niet (onder dezelfde voorwaarden) had verricht (bv. krantenbedeling)



@ Staatssteun: overheid kan zowel staatssteun verlenen (als overheid) als ontvangen (als onderneming)!


Vrijheid van dienstverlening & vestiging

• Liberalisering van traditionele (niet natuurlijke) monopolies (bv. telefonie; postale dienstverlening; vervoersdiensten)

• Opsplitsing infrastructuur (netbeheerder zoals Infrabel of Eandis) & gebruik van infrastructuur

• Opkomst van de (onafhankelijke) ‘regulator’ die toezicht houdt op de operatoren (bv. CREG/BIPT)

• Verplichtingen inzake universele dienstverlening


Status van vraagstelling

• Overheden kunnen (ev. voor een bepaalde activiteit) onderneming zijn en vice versa

=> Implicaties dat onderneming ook overheid is ?


Implicaties van hoedanigheid overheid

- Constituency / Accountability- Democratische rechtstaat- Gelijkheids- en transparantiebeginsel- EU-begrotingsregels


Constituency / Accountability

• De overheid treedt op voor wie?• Geen vrijwillig lidmaatschap• Geen ‘aandeelhouder’• Geen vrije in- en uittreding

‘Alle machten gaan uit van de Natie’

• ‘kiezer’ / rechtsonderhorige


Democratische rechtsstaat

• Rule of Law / Legaliteitsbeginsel

• Verantwoordingsplicht van uitvoerende macht tav parlementaire organen (cf. wifi in de trein)

• Rechtsbescherming tegen de overheid (o.m. Grondwettelijk Hof; Raad van State)



• Hof van Justitie, 16 februari 2012, Costa en Cifone, C-72/10 en C-77/10:

‘Het transparantiebeginsel (…) heeft (…) in wezen tot doel te verzekeren dat elke geïnteresseerde exploitant kan beslissen in te schrijven op de aanbestedingen op basis van het geheel van relevante informatie en dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgesloten. Het impliceert dat alle voorwaarden en modaliteiten van de aanbesteding duidelijk, precies en ondubbelzinnig worden geformuleerd (…)’

Europees gelijkheids – en transparantiebeginsel


• Dienstenrichtlijn 2006/123 : ‘Wanneer het aantal beschikbare vergunningen voor een activiteit beperkt is door schaarste van de beschikbare natuurlijke hulpbronnen of de bruikbare technische mogelijkheden, maken de lidstaten een selectie uit de gegadigden volgens een selectieprocedure die alle waarborgen voor onpartijdigheid en transparantie biedt, met inbegrip van met name een toereikende bekendmaking van de opening, uitvoering en afsluiting van de procedure.’ (Art. 12 - art. III.11 (boek III) van het Wetboek Economisch Recht).

Europees gelijkheids – en transparantiebeginsel

Belgische & EU - begrotingsregels

• Begrotingsregels verhinderen dat overheid uitgaven doet die niet vooraf zijn gemachtigd (bv. infrastructuur (OWV) ; kapitaalsverhoging; subsidie; lening)

• Europese impact op begrotingsvrijheid via Europees stelsel van nationale en regionale rekeningen (ESR)

• Begrenzing van overheidstekort (3 %)• Begrenzing van totale overheidsschuld [60% België >

100 % BBP]


Belgische & EU - begrotingsregels

• Impact op mogelijkheid om te investeren + wijze waarop:

• bv. opereren via begrotingsneutrale entiteit

• bv. gebruik van concessie / DBFM / PPS


Status van vraagstelling

• Gegeven specificiteiten gekoppeld aan hoedanigheid overheid, mag de overheid zich als onderneming organiseren?


Impact ‘overheidsgehalte’ op ‘zich als onderneming organiseren’?

• Bestuur:• Verhouding tot ‘the people’• Governance

• Relatie met personeel

• Bedrijfsmatige benadering

• Relatie met ‘klanten’, ‘gebruikers’, ‘stakeholders’


Bestuur

- Noodzakelijke mogelijkheid van controle door overheid

- Democratisch imperatief dat die controle & aansturing moet kunnen gebeuren door personen die tavparlementaire organen ter verantwoording kunnen worden geroepen (cf. Religieuze uitzendingen op VRT)

- Problematisering van het ‘terugtreden’ door de overheid (hetzij ‘als onderneming’, hetzij ‘als onafhankelijke regulator’)


Deugdelijk bestuur in Vlaamse publieke sector (D. 22/11/2013)

• Minimaal een derde leden van de raad van bestuur van verzelfstandigde entiteiten is een onafhankelijke bestuurder

• Voorkomen belangenvermenging (geen deelname aan beraadslaging & stemming)

• Deontologische code voor bestuurders en personeel• Klokkenluidersregeling• Vergoedingsregeling bestuurders • Vertrekpremie > max. één jaar salaris• Transparantie van vergoedingen


Statutair

• Eenzijdig / wijzigbaar• Vastheid van betrekking

(kan enkel worden ontslagen in de gevallen bepaald in het statuut)

• Pensioenrechten –uitgestelde wedde

Contractueel

• Tweezijdig /niet eenzijdig wijzigbaar

• Kan in beginsel steeds worden ontslagen

• Pensioenrechten –resultante van werkgevers –en werknemersbijdragen (federaal)


Relatie met personeel


• Historisch: politieke willekeur / continuïteit• Bezwaar: immobilisme; nauwelijks gebruik van

mogelijkheden tot ontslag (cf. ongunstige evaluatie) marktconforme verloning?

• Inhoudelijk verschil (bv. administratieve taken)?• Evolutie: naar hetzij keuzevrijheid statutair of contractueel

(gemeenten), hetzij contractueel• Nuancering:

• impact gelijkheidsbeginsel bij aanwerving • motiveringsplicht bij ontslag?• hoorplicht bij ontslag?



(Vlaams decreet 22/11/2013) ‘Het objectieve verschil tussen de statutaire arbeidsrelatie en de contractuele arbeidsrelatie kan, voor de personeelsleden van een overheid, een verschil in behandeling bij de uitoefening van het door het beginsel van behoorlijk bestuur audi alteram partem gewaarborgde recht niet verantwoorden.’ (GW Hof, arrest nr 86/2017), 6 juli 2017)


Bedrijfsmatige benadering

• Van beheerscontract naar ondernemingsplan:

• Omvat onder meer de beleids- en beheersdoelstellingen, operationele vertaling ervan

• Budgettaire middelen & personeel


Bedrijfsmatige benadering

• Sedert 2000: ruimte voor filialisering & uitbouw holdingstructuren (Decreet Bestuurlijk Beleid / Decreet IGS / Gemeentedecreet)


Bedrijfsmatige benadering: joint venture / PPP

• Van ‘gemengde intercommunales’• Naar publiek-private samenwerking (PPS - decreet

2003)


Bedrijfsmatige benadering: keuze private partner

• Contracten inzake verrichten van werken, leveringen of diensten => overheidsopdrachten

• Andere samenwerking => gelijkheids- en transparantiebeginsel


Bedrijfsmatige benadering: verkoop & privatisering?

• Quid Proximus - Bpost - Belfius? • Wat verantwoordt

(meerderheid)aandeelhouderschap BS?• Verankering? • Financiële baten gespreid in de tijd (courante

uitgaven) versus schuldafbouw?


Slotbeschouwingen

• Zolang een onderneming ook een kritisch overheidsgehalte heeft, zal die onderneming niet zonder meer kunnen opereren als een private onderneming (cf. NMBS))

• Handelen als een onderneming staat niet garant voor efficiëntie

• Ook een overheidsorganisatie die geen onderneming is moet gericht zijn op efficiëntie

• Bij nastreven van efficiëntie kan men zich laten inspireren door een bedrijfsmatige benadering (maar niet ‘doen alsof’)


Moet of mag de overheid zich organiseren als onderneming ......−Openbaarheid van bestuur...

Documents

Transcript of Moet of mag de overheid zich organiseren als onderneming ......−Openbaarheid van bestuur...