Kritische studie van enkele recente ontwikkelingen en ......5 INLEIDING De titel “kritische studie...

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent

Academiejaar 2009-2010

Kritische studie van enkele recente ontwikkelingen en perikelen inzake testamenten

Masterproef van de opleiding “Master in het notariaat”

Ingediend door

Sofie Westerlinck

(Studentennummer: 00905960)

Promotor: Professor Wylleman Annelies Commissaris: Mevrouw Baert Herlinde

1

DANKWOORD

In de eerste plaats zou ik professor Wylleman willen bedanken voor het aanreiken van dit

interessante onderwerp. Ik bevind mij in die fase van het leven waarin grootouders het

slachtoffer worden van aftakeling en dementie. In de praktijk werd ik dan ook geconfronteerd

met de vraag in hoeverre het voor hen nog mogelijk is om een testament op te maken, hoever

de bevoegdheden van de voorlopig bewindvoerder hierin reiken en in hoeverre de wet

bescherming biedt tegen misbruik van de zwakke positie waarin zij zich bevinden. Dankzij de

vrijheid die professor Wylleman gelaten heeft in de invulling van de titel “kritische studie van

enkele perikelen en recente ontwikkelingen inzake testamenten” heb ik mij kunnen toespitsen

op het zoeken naar een antwoord op deze vragen.

In de tweede plaats zou ik mijn zussen, mijn mama en mijn vrienden willen bedanken voor de

steun die ze mij boden gedurende het schrijven van deze masterproef. Ik heb vaak de

wenkbrauwen gefronst bij het lezen van dergelijke zin in het dankwoord van mensen uit mijn

omgeving. Nu ik zelf aan den lijve ondervonden heb wat het schrijven van een masterproef

inhoudt, begrijp ik wat ze hiermee bedoelden. Na uren staren naar je computerscherm en je

hoofd breken over hoe je iets zal formuleren, is het een verademing dankzij deze mensen even

afgeleid te worden. Bedankt voor alle aanmoedigingen en het herlezen van dit werk!

Tot slot nog een woord van dank voor mijn vader. Het is ongelooflijk hoe groot de invloed

kan zijn van een persoon die niet meer onder ons is. Je bent mijn grote voorbeeld en ik hoop

er op een dag in slagen in je voetsporen te treden en het ambt van te notaris kunnen

uitoefenen.

2

INHOUDSTAFEL

INLEIDING...................................................................................................... 5

HOOFDSTUK 1. GEZONDHEID VAN GEEST............................................. 6

1. De theorie van de versterkte toestemming...achterhaald?........................... ......... 6

2. “Gezondheid van geest”.................................................................................... 8

A. Begrip “gezondheid van geest”........................................................................... 8

B. Bewijs van “gezondheid van geest”...................................................................... 8

3. Gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische getuigschriften.................. 10

A. Beroepsgeheim van de arts.................................................................................. 10

B. Rechtspraak en rechtsleer voor de arresten van 19 januari 2001 en 7 maart 2002........ 10

1. Medisch getuigschrift bekomen op verzoek van de erfgenamen................................. 10

2. Medisch getuigschrift bekomen op verzoek van de notaris........................................ 11

3. Medisch getuigschrift bekomen uit andere procedures.............................................. 12

4. Getuigenis in rechte door de geneesheer................................................................. 13

C. De arresten van het Hof van Cassatie van 19 januari 2001 en 7 maart 2002............... 14

1. Het arrest van 19 januari 2001.............................................................................. 14

2. Het arrest van 7 maart 2002................................................................................. 15

D. De rechtspraak sinds de arresten van 19 januari 2001 en 7 maart 2002..................... 18

4. Gezondheid van geest en de weerslag op de notariële praktijk.............................. 19

A. Onderzoek naar de gezondheid van geest van de testator door de notaris................... 19

B. De notariële verklaring inzake de gezondheid van geest van de testator...................... 20

5. De Wet betreffende de rechten van de patiënt van 22 augustus 2002..................... 22

6. Besluit............................................................................................................. 24

HOOFDSTUK 2. DE MOGELIJKHEID OM EEN TESTAMENT TE MAKEN

DOOR PERSONEN ONDER VOORLOPIG BEWIND.................................. 25

1. De situatie vóór de inwerkingtreding van de Wet van 3 mei 2003.......................... 25

A. Discussie in de rechtsleer.................................................................................... 25

B. Het Hof van Cassatie schept klaarheid.................................................................. 26

3

2. Situatie sinds de inwerkingtreding van de Wet van 3 mei 2003............................. 27

A. Testeren kan als de beschermde persoon wilsgeschikt is en mits machtiging van de

vrederechter......................................................................................................... 27

B. Verleent de vrederechter een machtiging in concreto of in abstracto?........................ 28

C. Controle door de notaris van de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon............ 30

1. Het voordeel van het notarieel testament................................................................ 30 2. Controle van de wilsgeschiktheid van de gemachtigde, beschermde persoon door de notaris

........................................................................................................................... 30 3. Onderzoeksplicht van de notaris van de gezondheid van geest van de testator die

ogenschijnlijk gezond van geest is............................................................................ 32 3. Is de beperking van de testeervrijheid van de beschermde persoon door de

machtigingsvereiste uit art. 488bis, h), §2 BW grondwettig?................................... 32

4. De toekomst: het opmaken van het testament door de bewindvoerder?................. 34

5. Besluit............................................................................................................. 36

HOOFDSTUK 3. CAPTATIE EN ART. 909 BW........................................... 38

1. Erfenisbejaging, captatie en suggestie................................................................. 38

A. Begrippen......................................................................................................... 38

B. Bewijs van captatie en suggestie........................................................................... 38

2. De wetgever grijpt in: Art. 909 BW.................................................................... 39

A. De situatie vóór de wetswijziging van 22 april 2003................................................ 39

B. Nood aan aanpassing van het personeel toepassingsgebied van art. 909 BW............... 40

C. Discussie over de toepassing in de tijd van het nieuwe art. 909 BW........................... 41

3. Personeel toepassingsgebied en toepassingsvoorwaarden van art. 909 BW............ 43

A. Doctors in de genees-, heel- en verloskunde, apothekers en officieren van gezondheid.. 44

1. Geviseerde personen........................................................................................... 44

2. Toepassingsvoorwaarden..................................................................................... 46

B. Beheerders en personeelsleden van rustoorden....................................................... 48



4

C. Bedienaren van erediensten, andere geestelijken en afgevaardigden van de Centrale

Vrijzinnige Raad.................................................................................................... 49



D. Bedenkingen bij het onweerlegbaar vermoeden van art. 909 BW............................... 50

E. Uitzonderingen op de onbekwaamheid om te ontvangen.......................................... 51

4. Besluit............................................................................................................. 51

BIBLIOGRAFIE............................................................................................... 53

5

INLEIDING

De titel “kritische studie van enkele recente ontwikkelingen en perikelen inzake testamenten”

dekt een zeer ruime lading. Voor deze masterproef werd dan ook geprobeerd dit onderwerp te

benaderen op een manier die een zekere samenhang vertoont. Om dit te bereiken werd een

opdeling gemaakt in drie hoofdstukken.

In een eerste hoofdstuk wordt de “gezondheid van geest” besproken. Artikel 901 vereist dat

de testator “gezond van geest” moet zijn om een uiterste wilsbeschikking te maken.

Traditioneel leidde men hieruit af dat de toestemming bij giften volwaardiger moest zijn dan

deze bij handelingen ten bezwarende titel. In een eerste deel wordt onderzocht in hoeverre

deze “theorie van de versterkte toestemming” wordt gevolgd in de praktijk. In een tweede

deel wordt dieper in gegaan op de betekenis van het begrip “gezondheid van geest” en het

bewijs van de gezondheid van geest. Voor dit bewijs maakt men in de praktijk vaak gebruik

van medische getuigschriften. In het derde deel wordt onderzocht in hoeverre het gebruik van

dergelijke getuigschriften toegelaten is nu dit in conflict kan komen met het beroepsgeheim

van de arts. Vervolgens wordt in het vierde deel ingegaan op de weerslag van de vereiste van

de gezondheid van geest bij het opstellen van een testament op de notariële praktijk. Tot slot

volgt een korte bespreking van de de Patiëntenrechtenwet die het voor bepaalde nabestaanden

mogelijk maakt inzage te krijgen in het medisch dossier van de overleden testator.

In een tweede hoofdstuk wordt ingegaan op de mogelijkheid voor een onder bewind gestelde

om een testament op te maken. In het eerste deel bekijken we de situatie zoals ze was vóór de

invoering van artikel 488bis BW door de Wet van 3 mei 2003. Vervolgens bespreken we in

het tweede deel onder welke voorwaarden de onder bewind gestelde kan testeren sinds de

inwerkingtreding van de Wet van 3 mei 2003. In het derde deel wordt ingegaan op een arrest

van het Grondwettelijk Hof. Dit arrest spreekt zich uit over de grondwettelijkheid van de

beperking van de testeervrijheid door de machtigingsvereiste die wordt opgelegd door artikel

488bis, h), §2 BW. Tot slot wordt een wetsvoorstel besproken dat mogelijk zou maken dat

onder bepaalde voorwaarden voortaan de voorlopig bewindvoerder zelf het testament van de

onder bewind gestelde kan opmaken.

6

In het derde hoofdstuk wordt dieper ingegaan op het fenomeen van captatie en de

bescherming die de wetgever heeft willen bieden aan zwakke personen tegen

invloedsmisbruik van personen die omwille van hun beroepsmatige activiteiten een zekere

invloed hebben en kunnen uitoefenen op anderen. In een eerste deel wordt beschreven wat

captatie en suggestie inhoudt. Vervolgens wordt in het tweede deel toegelicht hoe de wetgever

heeft ingegrepen door in artikel 909 van het Burgerlijk wetboek een onweerlegbaar

vermoeden van captatie in te voeren ten aanzien van bepaalde categorieën van personen. Tot

slot wordt in het derde deel het personeel toepassingsgebied en de toepassingsvoorwaarden

van artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek besproken.

HOOFDSTUK I. GEZONDHEID VAN GEEST

1. De theorie van de versterkte toestemming...achterhaald?

Volgens art. 901 van het Burgerlijk Wetboek moet men gezond van geest zijn om een

schenking onder levenden te kunnen doen of een testament te kunnen maken.1

Traditioneel leidde men uit dit artikel af dat de wilsgeschiktheid om te testeren strenger moest

worden beoordeeld dan de wilsgeschiktheid om te beschikken onder bezwarende titel.2 De

toestemming bij giften zou dus “volwaardiger” moeten zijn dan deze voor rechtshandelingen

onder bezwarende titel.3 Dit wordt in de rechtspraak en rechtsleer “de theorie van de

versterkte toestemming” genoemd.4 Naast de volledige afwezigheid van toestemming en de

gemeenrechtelijke wilsgebreken, kan dus ook een gedeeltelijke verstoring of verzwakking van

de geestelijke vermogens worden ingeroepen om de nietigverklaring van de gift te bekomen.5

1 Art. 901 BW. 2 Rb. Brussel 27 maart 2009, JLMB 2009, 1190; F. DELPORTE, Sterven en erven, praktische handleiding voor erfrecht, testamenten en successierechten, Mechelen, Ced. Samsom, 2004, 71; M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur” (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 246; F. SWENNEN, “Het misverstand van de ‘theorie van de versterkte toestemming’ bij giften”, AJT 1998-99, 569; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 85. 3 I. MASSIN, “La preuve de l’insanité d’esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical?” (noot onder Cass. 19 januari 2001), Rev. trim.dr.fam. 2002, 138; F. SWENNEN, “Het misverstand van de ‘theorie van de versterkte toestemming’ bij giften”, AJT 1998-99, 570. 4 A. VERBEKE, Knelpunten Familiaal Vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 85. 5 Gent 27 mei 2004, NJW 2005, 208; Luik 26 november 2008, JLMBB 2009, 586, Rev.not.b. 2009, 372; I. MASSIN, “La preuve de l’insanité d’esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical?” (noot onder Cass. 19 januari 2001), Rev. trim.dr.fam. 2002, 139; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 437; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not. Fisc. M. 2007, 76.

7

Zowel in de rechtspraak als in de rechtsleer wordt steeds vaker kritiek geuit op de theorie van

versterkte toestemming.6 Zo is er bijvoorbeeld het arrest van het hof van beroep van Bergen

van 18 oktober 2005 dat stelt dat om de nietigverklaring van het testament te bekomen, de

eiser op een omstandige en precieze wijze, vrij van elke twijfel, moet aantonen dat de testator

op het ogenblik van het opmaken van het testament niet over de nodige geestelijke

gezondheid beschikte, en dat in geval van twijfel over de mentale toestand van de testator het

testament niet kan worden nietig verklaard.7

Uit de rechtspraak blijkt echter niet duidelijk waar het verschil zit tussen de beoordeling van

de toestemming bij een schenking of testament en de beoordeling van de toestemming bij een

overeenkomst onder bezwarende titel. Men kan moeilijk uit de bestaande rechtspraak afleiden

in hoeverre de geestelijke vermogens moeten verzwakt of verstoord zijn om te besluiten tot de

nietigheid van de gift.8

BAEL is van mening dat in de rechtspraak doorgaans de theorie van de verstrekte toestemming

als uitgangspunt wordt vooropgesteld, maar dat de toestemmingsvereiste van art. 901 van het

Burgerlijk Wetboek in werkelijkheid niet anders opgevat wordt dan de gemeenrechtelijk

toestemmingsvereiste. De rechters passen volgens hem in werkelijkheid de gemeenrechtelijk

toestemmingsvereiste toe en stellen zich dus bij de beoordeling van de geldige toestemming

niet strenger op dan in het gemeen recht.9

6 M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(ongeschiktheid) van de testateur” (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 244. 7 Bergen 18 oktober 2005, Rev. trim. dr. fam. 2006, 889. 8 J. BAEL, “Schenkingen en testamenten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht. Erfenissen. Schenkingen en testamenten, X, Brugge, die Keure, 2007, 146. 9 J. BAEL “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personenbelasting. Actuele ontwikkeling algemeen huurrecht en woninghuurrecht. Huwelijksvermogenstrecht en erfrecht. Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten, XV, Brugge, die Keure, 2009, 167.

8

2. “Gezondheid van geest”

A. Begrip “gezondheid van geest”

Om bij testament over zijn goederen te kunnen beschikken moet men dus gezond van geest

zijn en dit op het ogenblik waarop men het testament opmaakt.10 De wetgever heeft echter

nagelaten om het begrip “gezondheid van geest” te omschrijven en heeft de soevereine

appreciatie overgelaten aan de rechter.11

Een precieze omschrijving is moeilijk. Reeds in 1909 oordeelde het Hof van Cassatie dat

gezondheid van geest zowel vrijheid van wil als helderheid van geest inhoudt.12 Dit houdt in

dat de legataris zowel de betekenis als de draagwijdte van zijn daad moet begrijpen en er

vrijwillig moet in toestemmen.13

Gezondheid van geest is een juridisch en geen medisch begrip.14 Het doelt op het

intelligentie- en redeneringsvermogen van de testator. Ongezondheid van geest vloeit dus niet

noodzakelijk voort uit een psychische aandoening of kan niet met krankzinnigheid worden

gelijkgeschakeld.15 Ook fysieke verschijnselen kunnen leiden tot een aantasting van de wil,

bijvoorbeeld een zware val of oververmoeidheid. 16

B. Bewijs van “gezondheid van geest”

Het bewijs van ongezondheid van geest is een bewijs van feiten en kan worden geleverd door

alle bewijsmiddelen, ook door getuigenissen en vermoedens.17 Deze schijnbare soepelheid

10 Gent 18 maart 2004, RABG 2005, 753; Luik 10 juni 2008, Rev.not.b. 2009, 369; M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(ongeschiktheid) van de testateur” (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 246. 11 S. BROUWERS, “Over de gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische attesten” (noot onder Antwerpen 4 december 2000), AJT 2001‐02, 419; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not. Fisc. M. 2007, 75. 12 Cass. 18 maart 1909, Pas. 1909, I, 184. 13 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 437. 14 M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 245. 15 A. VERBEKE, Knelpunten Familiaal Vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 86. 16 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 438. 17 H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, 133; S. BROUWERS, “Over de gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische attesten” (noot onder Antwerpen 4 december 2000), AJT 2001-02, 419.

9

belet niet dat in de praktijk de bewijslast zeer zwaar is omdat men een omstandig en precies

bewijs vereist dat geen twijfel laat bestaan.18

In beginsel geldt dat de gezondheid van geest wordt vermoed, behoudens in geval van

onbekwaamverklaring.19 Dit heeft tot gevolg dat de eisers die de nietigheid van het testament

vorderen de bewijslast van de ongezondheid van geest of wilsongeschiktheid dragen.20 Meer

concreet kan men stellen dat de eiser moet bewijzen dat op het ogenblik waarop het testament

werd opgesteld de betrokkene niet gezond van geest was.

Deze zware bewijslast dat de testator ongezond van geest was, werd door de rechtspraak

verlicht door toe te laten dat het bewijs van ongezondheid van geest geleverd wordt door

vermoedens. Een eerste vermoeden houdt in dat de ongezondheid van geest is aangetoond als

bewezen wordt dat de erflater zich in een voortdurende staat van krankzinnigheid bevindt. Het

gaat hier om een blijvende staat van ongezondheid van geest en dit sluit het bestaan van

heldere tussenpozen uit zodat het bewijs daarvan niet mag worden geleverd.21

Een tweede vermoeden van ongezondheid van geest bestaat als de testator in een gewoonlijke

staat van krankzinnigheid verkeert en dit kort voor en kort na het ogenblik van de handeling

om niet.22 Daar waar bij de voortdurende staat van krankzinnigheid elke heldere periode

uitgesloten is, zijn bij de gewoonlijke staat van krankzinnigheid wel heldere tussenperiodes

mogelijk. Indien de eisers erin slagen aan te tonen dat de testator, kort voor en kort na het

opmaken van het testament, in een gewoonlijke staat van krankzinnigheid verkeerde, ontstaat

een feitelijk vermoeden dat de testator ongezond van geest was op het ogenblik van het

opmaken van het testament. Dit leidt dan tot een omkering van de bewijslast.23 Het is dan met

andere woorden aan de begunstigde om aan te tonen dat het testeren gebeurde in een heldere

periode.

18 I. MASSIN, “La preuve de l’insanité d’esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical?” (noot onder Cass. 19 januari 2001), Rev. trim.dr.fam. 2002, 139; A. VERBEKE, Knelpunten Familiaal Vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 86. 19 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH, K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Universitaire Pers Leuven, 2002, 653. 20 M. PUELINCKX-COENE, Giften, schenkingen en testamenten, Leuven, Faculteit Rechten, K.U. Leuven, 1996, 7; Cass 15 februari 1957, JT 1957, 335. 21 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 439. 22 A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 87. 23 H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 134.

10

3. Gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische getuigschriften

Artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek wordt regelmatig ingeroepen bij een vordering tot

nietigverklaring van een testament, ingesteld na het overlijden van de testator. De eisers

trachten dan het bewijs te leveren dat de testator niet gezond van geest was op het ogenblik

van het opmaken van het testament. Voor dit bewijs maken zij vaak gebruik van medische

attesten, attesten bekomen uit andere procedures, het medisch dossier of getuigenissen in

rechte van de arts van de overleden patiënt. In welke mate kunnen de hoven en rechtbanken

deze medische gegevens in overweging nemen bij de beoordeling van de gezondheid van

geest van de testator? In de rechtspraak van de hoven en rechtbanken tekende zich de voorbije

jaren een belangrijke evolutie af. In wat volgt, wordt een overzicht gegeven van de

rechtspraak in verband met het gebruik van getuigschriften en attesten in het kader van een

vordering tot nietigverklaring van een testament.

A. Het beroepsgeheim van de arts

Traditioneel waren artsen onderworpen aan een zeer strikt beroepsgeheim. Zij konden dit

slechts aan de kant schuiven om in rechte of voor een parlementaire onderzoekscommissie te

getuigen of in andere gevallen waarin de wet dit toeliet.24

Aangezien het beroepsgeheim het algemeen belang dient en bovendien vervat ligt in het

Strafwetboek werd algemeen aanvaard dat het van openbare orde is.25 Dit openbare-

ordekarakter heeft ertoe geleid dat men het medisch beroepsgeheim als een absolute plicht

beschouwde. Zelfs de toestemming van de patiënt of zijn erfgenamen kon het beroepsgeheim

niet opheffen. Het recht op bewijsvoering van de patiënt of zijn erfgenamen werd dus aan het

beroepsgeheim ondergeschikt gemaakt.

B. Rechtspraak en rechtsleer vóór de arresten van 19 januari 2001 en 7 maart 2002

1. Medisch getuigschrift bekomen op verzoek van de erfgenamen

De meerderheidsopvatting in de rechtspraak weert attesten die post mortem werden

afgeleverd aan de erfgenamen van de overledene.26 De geneesheer zou zijn beroepsgeheim

24 Art. 458 Sw. 25 I. VAN DER STRAETE, J. PUT EN E. LENAERTS, “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim”, TPR 2003, 1115. 26 Gent 21 februari 1997, T. Not. 1998, 196; Antwerpen 4 december 2000, AJT 2001-02, noot S. BROUWERS, 416; H. NYS, “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak 1970-1984”, RW 1985-86, 1274.

11

schenden wanneer hij na het overlijden van de testator een medisch attest betreffende de

geestelijke gezondheid van de testator tijdens zijn leven bezorgt aan de erfgenamen. De

verklaring die men hiervoor geeft is de volgende: tussen een patiënt en zijn geneesheer

bestaan geen geheimen. Als een arts een getuigschrift aan de patiënt aflevert, kan men ervan

uitgaan dat de patiënt zijn geneesheer van het beroepsgeheim heeft ontslagen.27 Als een

patiënt overleden is kan deze de geneesheer onmogelijk nog ontslaan van het beroepsgeheim

en dus zijn attesten die na het overlijden afgeleverd werden bijgevolg ongeoorloofd bewijs.28

2. Medisch getuigschrift bekomen op verzoek van de notaris

Een notaris die een authentiek testament opmaakt en die twijfelt aan de gezondheid van geest

van de testator kan deze laatste vragen om een medisch attest van zijn behandelende

geneesheer voor te leggen. Hierbij is het zeer belangrijk dat dit attest bekomen wordt zonder

schending van het beroepsgeheim van de geneesheer. Het attest dat afgeleverd wordt met

schending van het beroepsgeheim zal namelijk niet kunnen ingeroepen worden voor de

rechtbank en is dus onbruikbaar in geval van betwisting.29

Er is geen sprake van schending van het beroepsgeheim wanneer de testator de rol van

tussenpersoon vervult. Dit houdt in dat de testator na het verzoek van de notaris zelf een

medisch getuigschrift vraagt aan de geneesheer, deze laatste een getuigschrift overhandigt aan

de testator en de testator dit getuigschrift tenslotte aan de notaris bezorgt.30 Opdat zo’n

getuigschrift geldig zou zijn moeten een aantal voorwaarden vervuld worden.

Een eerste voorwaarde bestaat erin dat het getuigschrift moet opgesteld worden door een arts

die de testator heeft onderzocht in de periode dat hij het testament opmaakte. Hierbij is niet

vereist dat het de behandelende arts van de betrokkene op dat ogenblik is. Elke arts kan zo’n

27 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim.” (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), TBBR 2003, 59. 28 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim.” (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass 7 maart 2002), TBBR 2003, 59; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not. Fisc. M. 2007, 79. 29 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 131. 30 H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl.,145.

12

getuigschrift opstellen, op voorwaarde dat hij de beschikker ernstig en daadwerkelijk heeft

onderzocht.31

Een tweede voorwaarde houdt in dat het getuigschrift naar waarheid moet opgesteld zijn. Het

getuigschrift moet met andere woorden de reële uitkomst van het onderzoek weergeven. 32

Ten slotte moet het getuigschrift door de attesterende arts overhandigd worden aan de testator

zelf en niet rechtstreeks aan de notaris of een andere derde.33

In de rechtsleer wordt kritiek geuit op deze laatste voorwaarde. Men stelt zich de vraag wat

het verschil is tussen de rechtstreekse overhandiging van het getuigschrift aan de notaris (in

welk geval er sprake is van een schending van het beroepsgeheim) en de onrechtstreekse

overhandiging via de patiënt (in welk geval geen sprake is van een schending).34 Deze kritiek

wordt gefundeerd op het feit dat het medisch getuigschrift of attest per definitie bestemd is

voor een derde (in casu dus de notaris). Het is inderdaad moeilijk te begrijpen wat het verschil

is tussen een getuigschrift dat door de arts afgeleverd wordt aan de patiënt die het vervolgens

doorgeeft aan de notaris of een attest dat na toestemming van de patiënt door de arts

rechtstreeks aan de notaris gegeven wordt.

3. Medisch getuigschrift bekomen uit andere procedures

Vaak trachten de eisers de ongezondheid van geest van de testator te bewijzen aan de hand

van medische gegevens uit vroegere procedures zoals onbekwaamverklaring, aanstelling van

een voorlopig bewindvoerder of procedures in verband met alimentatiegeld.

De rechtspraak aanvaardt dat bij een vordering tot nietigverklaring van een testament

rekening gehouden wordt met medische getuigschriften bekomen in het kader van een

31 H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 145. 32 H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 146. 33 H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 146. 34 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 132; H. NYS, “De ontwikkeling van het gezondheidsrecht in 1996 en 1997”, T. Gez. 1998-99, 127.

13

procedure tot onbekwaamverklaring, 35 tot aanstelling van een voorlopig bewindvoerder 36 of

tot het bekomen van alimentatiegeld.37

4. Getuigenis in rechte door de geneesheer

De rechtspraak aanvaardt dat er rekening kan worden gehouden met de mondelinge verklaring

van de geneesheer die opgeroepen wordt ter zitting van de rechter. Naast dergelijke

mondelinge verklaring aanvaardt men ook een schriftelijke verklaring die door de geneesheer

voor de rechters afgelegd wordt.38

De arts is verplicht te verschijnen en de getuigenis af te leggen op grond van de artikelen 926

en 928 van het Gerechtelijk Wetboek. Artikel 458 Sw. bepaalt dan ook dat de arts niet

vervolgd kan worden wegens schending van zijn zwijgplicht als hij als getuige verklaringen

aflegt.39 De geneesheer die opgeroepen wordt om te getuigen heeft een spreekrecht maar geen

spreekplicht. De geneesheer behoudt het recht om te zwijgen: indien hij oordeelt dat hij het

geheim dient te bewaren kan men hem niet dwingen te spreken, zelfs indien hij van zijn

zwijgplicht werd ontslagen.40

BAEL trekt hier een terechte conclusie wanneer hij stelt dat het niet logisch is dat men een

medisch getuigschrift dat afgeleverd werd aan de erfgenamen na het overlijden van de testator

zonder de minste aarzeling uit de debatten weert, terwijl men wel rekening kan houden met

hetzelfde medisch getuigschrift opgemaakt door dezelfde geneesheer op verzoek van de

rechter .41 Een rechter die dergelijk getuigschrift vraagt zal dit doen als hij zich een oordeel

wil vormen over de gezondheid van geest van de testator, dus zal hij moeilijk anders kunnen

dan van deze mogelijkheid gebruik maken indien de beweringen van de erfgenamen

betreffende de ongezondheid van geest toch enige grond hebben.42 Het komt er dus met

andere woorden op aan te bekomen dat de rechter om een verklaring van de betrokken

geneesheer verzoekt.

35 M. PUELINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak (1958-1992). Giften”, TPR 1994,1627. 36 Rb. Luik 2 mei 1994, JT 1995, 85. 37 Rb. Luik 9 maart 1992, JLMB 1993, 384. 38 H. NYS, “Geneeskunde, recht en medisch handelen”, APR, Brussel, Story-Scientia, 1991, 398. 39 Art. 458 Sw. 40 H. NYS, “Art. 909 B.W.”, in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 142. 41 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 134. 42 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 135.

14

C. De arresten van het Hof van Cassatie van 19 januari 2001 en 7 maart 2002

1. Het arrest van 19 januari 2001

De feiten die aanleiding gaven tot het arrest van 19 januari 2001 zijn als volgt: een erfgenaam

stelde een vordering tot nietigverklaring in tegen het testament opgemaakt door een vrouw

waarbij hij argumenteerde dat op het ogenblik van het opmaken van haar testament niet meer

gezond van geest was. De erfgenaam wilde hiervoor beroepen op de medische attesten die

voordien gebruikt waren om het verzoekschrift tot onbekwaamverklaring van de vrouw te

steunen. In haar arrest van 5 maart 1997 weert het hof van beroep te Brussel die medische

getuigschriften en steunt zich hiervoor op het beroepsgeheim van de geneesheer. Het hof

verklaart dat de bepaling van artikel 1240 van het Gerechtelijk Wetboek wel de wettelijke

toelating inhoudt tot het afleveren van een medisch getuigschrift met het oog op de vordering

tot onbekwaamverklaring maar dat dit geenszins betekent dat men dit getuigschrift later in

andere omstandigheden mag aanwenden.

Dit arrest werd door het Hof van Cassatie verbroken op grond van volgende overwegingen:

“Overwegende dat artikel 458 van het Strafwetboek en artikel 1240, derde lid, van het

Gerechtelijk Wetboek niet verhinderen dat een doktersattest, regelmatig afgeleverd met het

oog op het instellen van een vordering tot onbekwaamverklaring van de testateur, wordt

overgelegd in een latere procedure tot nietigverklaring van het testament van deze testateur;

Dat het medisch beroepsgeheim niet absoluut is en tot doel heeft de patiënt te beschermen,

zodat het niet tot gevolg mag hebben dat de bescherming voortvloeiend uit artikel 901 van het

Burgerlijk Wetboek, aan de geesteszieke wordt ontnomen en dat de geesteszieke niet wordt

beschermd tegen zijn eigen daden.” 43

Met dit arrest stapt het Hof van Cassatie af van het absoluut karakter van het beroepsgeheim

en aanvaardt het dat een medisch attest dat voor een procedure van onbekwaamverklaring

regelmatig werd afgeleverd, kan gebruikt worden in een latere procedure tot nietigverklaring

van het testament van deze patiënt.

Na dit arrest bestond enige discussie in de rechtsleer over hoe men het moest interpreteren:

laat het Hof toe dat men het beroepsgeheim doelgebonden interpreteert of beperkt het zich tot

43 Cass 19 januari 2001, Arr. Cass. 2001, 135, Concl. DUBRULLE; Rev. trim. fam., 135, noot I. MASSIN.

15

de toelaatbaarheid van dubbel gebruik van een attest dat eerder regelmatig gebruikt werd in

een voorafgaande gerechtelijke procedure? 44

2. Het arrest van 7 maart 2002

Het Hof van Cassatie bevestigt haar rechtspraak in een arrest van 7 maart 2002 en schept

klaarheid over bovengeschetste discussie in de rechtsleer.

Ook hier bestond de aanleiding in een vordering tot nietigverklaring van een testament. Het

hof van beroep van Antwerpen verklaarde het testament nietig en steunde zich hiervoor onder

andere op de “Evaluatieschaal en Medisch Verslag van de aanvraag om tegemoetkoming in

een verzorgingsinrichting”. 45 De eiser in cassatie stelde dat het hof van beroep het medisch

beroepsgeheim schond door haar beslissing tot nietigverklaring van het testament te steunen

op vermeld medisch verslag en evaluatieschaal. Het Hof van Cassatie oordeelt dat dit middel

niet kan worden aangenomen en overweegt:

“Dat dit medisch beroepsgeheim niet absoluut is en tot doen heeft de patiënt te beschermen,

zodat het niet tot gevolg mag hebben dat de bescherming voortvloeiend uit artikel 901 van het

Burgerlijk Wetboek , aan de geesteszieke wordt ontnomen en dat de geesteszieke niet wordt

beschermd tegen zijn eigen daden;

Dat artikel 458 van het Strafwetboek niet verhindert dat een doktersattest dat tijdens het leven

van de geesteszieke regelmatig is afgeleverd zoals met het oog op het opnemen van de

testateur in een rust-en verzorgingstehuis betreffende de evaluatieschaal van de staat van

afhankelijkheid in tijd en ruimte op basis waarvan de residenten worden ingedeeld in

meerdere categorieën van zorgbehoevendheid, wordt overgelegd in een latere procedure tot

nietigverklaring van het testament van deze testateur.” 46

Een belangrijk verschil tussen dit arrest en dat van 2001 is dat het Hof van Cassatie hier

aanvaardt dat een medisch attest dat niet eerder openbaar was gemaakt in een gerechtelijke

procedure als bewijs gebruikt wordt.47 Hiermee werd duidelijk dat een beperkte interpretatie

van het arrest van 2001, waarbij men ervan uitging dat het arrest enkel toeliet dat wanneer een

44 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?” (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002), TBBR 2003, 60-61; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 89. 45 Antwerpen 14 september 1998, AJT 1998-99, 1041. 46 Cass. 7 maart 2002, AJT 2001-02, 921, noot. 47 W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 7.

16

attest in een voorgaande gerechtelijke procedure regelmatig is voorgelegd het zijn geheim

karakter verliest en dus ook in een nieuwe procedure mag gebruikt worden, wellicht niet de

juiste was.48 Het arrest van 2002 maakt duidelijk dat het Hof aanvaardt dat het mogelijk is dat

het beroepsgeheim in een belangenafweging moet wijken voor het belang van de patiënt. Het

wordt mogelijk om het beroepsgeheim te bekijken in functie van de belangen van de patiënt-

testator. Deze laatste moet worden beschermd en dit betekent dat ook de bescherming die

door art. 901 BW geboden wordt in acht moet worden genomen.49

Samengevat kan dus gesteld worden dat het medisch beroepsgeheim niet meer absoluut is en

dat de rechter het beroepsgeheim functioneel moet interpreteren door een belangenafweging

te maken tussen enerzijds de rechten van de patiënt en anderzijds deze van de erfgenamen met

het oog op de bescherming van de patiënt tegen zijn eigen daden.50 Het beroepsgeheim moet

nu met andere woorden wijken wanneer de patiënt geacht mag worden daarmee zijn voordeel

te doen.

Het Hof maakt wel een belangrijk voorbehoud: vooraleer men tot de belangenafweging

overgaat, moet vaststaan dat de attesten die men wil voorleggen regelmatig werden

afgeleverd. Hiertoe is vereist dat de arts het attest aflevert met toestemming van de patiënt dan

wel een wetsbepaling kan aanwijzen die hem toelaat een attest aan een derde af te leveren,

bijvoorbeeld in het kader van de ziekteverzekering.51

Hoewel met het arrest van 7 maart 2002 duidelijk werd dat het Hof van Cassatie koos voor

de belangenafweging blijven na dit arrest enkele discussies bestaan in de rechtsleer:

PINTENS stelt dat van zodra een medisch attest regelmatig afgeleverd werd, het irrelevant is op

welke wijze de erfgenamen het in bezit gekregen hebben.52 BAEL daarentegen is

genuanceerder en meent dat als men van oordeel is dat niet alle medische getuigschriften

kunnen aangewend worden in een procedure tot nietigverklaring van een schenking of

testament, men niet kan stellen dat bepalend is of het medisch attest regelmatig gebruikt werd

48 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?”, (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 7 maart 2002) TBBR 2003, 61. 49 B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not. Fisc. M. 2007, 78. 50 W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 8. 51 A. VERBEKE, “Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 90; B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not. Fisc. M. 2007, 61-62. 52 W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 8.

17

in een of andere procedure tijdens het leven van de schenker of testator, doch wel dat

bepalend is of degene die de nietigverklaring van de schenking of het testament vordert

regelmatig daarvan in het bezit is gekomen.53

Vervolgens bestaat discussie of post mortem attesten nu als bewijs van (on)gezondheid van

geest mogen gebruikt worden. VERBEKE stelt dat dit mogelijk is wanneer dergelijk attest

regelmatig werd afgeleverd.54 Hij is wel van mening dat het Hof hier beter nog een expliciete

uitspraak over zou doen aangezien het in de twee voornoemde arresten telkens om attesten

ging die tijdens het leven van de testator werden afgeleverd.

Ook PINTENS meent dat post mortem attesten die regelmatig werden afgeleverd in het raam

van een belangenafweging kunnen worden gebruikt.55 Dit betekent concreet dat dergelijke

attesten die door de geneesheer aan de erfgenamen worden afgeleverd zonder enige wettelijke

grondslag, uit de debatten moeten worden geweerd omdat ze het beroepsgeheim, dat ook na

de dood van de patiënt geldt, schenden. Gegevens die daarentegen verkregen zijn op grond

van een inzage van het medisch dossier door nauwe nabestaanden op grond van artikel 9 van

de Wet patiëntenrechten kunnen wel worden gebruikt omdat ze krachtens een wettelijke

grondslag verkregen werden.

Tot slot kan nog gewezen worden op volgende overweging van ALLEMEERSCH: het Hof van

Cassatie koos met het arrest van 7 maart 2002 voor de belangenafweging, maar er wordt

steeds minder duidelijk met welke belangen precies rekening moet worden gehouden.

Traditioneel wordt gesteld dat het beroepsgeheim zowel een privaat als een publiek belang

dient. ALLEMEERSCH wijst er op dat het Hof van Cassatie in voormeld arrest enkel nog de

belangen van de patiënt in rekening lijkt te brengen. De rechter moet proberen het private en

publieke belang met elkaar te verzoenen en die keuze zou eigenlijk een feitelijke appreciatie

moeten zijn waarover het Hof van Cassatie zich niet zou mogen uitspreken.56

53 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 142, vn.167. 54 A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 90. 55 W. PINTENS,“Giften en beschermde personen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 8. 56 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim” (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 2 maart 2002), TBBR 2003, 62.

18

D. De rechtspraak sinds de arresten van 19 januari 2001 en 7 maart 2002

De rechtspraak na voorgaande cassatiearresten vertoont niet veel eensgezindheid. Hierdoor is

het moeilijk om te bepalen wat momenteel wel en wat niet toegelaten is inzake het gebruik

van medische gegevens in procedures tot nietigverklaring van schenkingen en testamenten.

Het hof van beroep van Luik lijkt post mortem attesten te aanvaarden. Zowel in een arrest

van 19 maart 2002 als in een arrest van 10 juni 2008, acht het hof dat een medisch

getuigschrift dat enkele maanden na het overlijden van de testator afgeleverd werd, geldig kan

ingeroepen worden.57 58 In beide arresten wordt uitdrukkelijk verwezen naar de

Cassatiearresten van 19 januari 2001 en 7 maart 2002. Het hof aanvaardt ook het gebruik van

een medisch attest dat tijdens het leven van de testator rechtstreeks aan de legataris was

afgeleverd.59

Het hof van beroep van Gent weerde in een arrest van 27 mei 2004 een medisch getuigschrift

dat post mortem werd afgeleverd.60 Het hof verwijst in haar arrest uitdrukkelijk naar de hoger

vermelde cassatierechtspaak en stelt dat die rechtspraak moet worden beperkt tot het attest dat

tijdens het leven van de geesteszieke regelmatig afgeleverd werd.61 Het hof aanvaardt wel dat

bij de beoordeling van de gezondheid van geest van de testator rekening gehouden wordt met

medische attesten die tijdens het leven van de testator rechtstreeks aan de legataris afgeleverd

werden.62

Het hof van beroep van Bergen lijkt het vanzelfsprekend te vinden dat voor de beoordeling

van de gezondheid van geest van de testator rekening gehouden wordt met het medisch

getuigschrift dat opgesteld werd in het kader van een procedure van onderbewindstelling van

de testator.63 In een arrest van 18 oktober 2005 aanvaardt het hof in elk geval dergelijk

getuigschrift zonder zich ook maar enige vraag te stellen over een mogelijke schending van

het beroepsgeheim.64

57 Luik 19 maart 2002, JLMB 2003, 410. 58 Luik 10 juni 2008, Rev. not. b. 2009, 369. 59 Luik 7 februari 2007, Rev. trim. dr. fam. 2008, 1324. 60 Gent 27 mei 2004, NJW 2005, 208, noot B. WYLLEMAN. 61 B. WYLLEMAN noot onder Gent 17 mei 2004, NJW 2005, 210. 62 Gent 15 maart 2007, RABG 2008, 240, noot M. GOVAERTS; NJW 2008, 131, noot B. WYLLEMAN. 63 J. BAEL, “schenkingen en testamenten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen-en familierecht. Familiaal vermogensrecht. Erfenissen. Schenkingen en testamenten, X, Brugge, die Keure, 2007, 148. 64 Bergen, 18 oktober 2005, Rev. trim. dr. fam. 2006, 889.

19

Uit bovenvermelde rechtspraak kan moeilijk afgeleid worden wat wel en wat niet mogelijk is

inzake het gebruik van medische gegevens in procedures tot nietigverklaring.

4. Gezondheid van geest en de weerslag op de notariële praktijk

A. Onderzoek naar de gezondheid van geest van de testator door de notaris

In hoeverre is een notaris verplicht de gezondheid van geest van zijn cliënt te onderzoeken?

Omdat de notaris geen akte zal verlijden die manifest ongeldig is zal hij zijn ambt weigeren

wanneer hij zeker is van de ongezondheid van geest van de testator omdat de ongezondheid

van geest algemeen gekend is of omdat ze duidelijk blijkt. Maar wat indien de notaris twijfelt

aan de gezondheid van geest? Geen enkele wettelijke bepaling verplicht een notaris om zich

te vergewissen van de geestelijke gezondheid van de testator.65 Toch lijkt de rechtsleer en

rechtspraak te aanvaarden dat de notaris een deontologische plicht heeft zich ervan te

verzekeren dat de comparant beseft wat er gebeurt en daar de volle draagwijdte van snapt.66

Het hof van beroep te Gent stelde dan ook dat “de notaris de deontologische verplichting

heeft zich te vergewissen van het vermogen van de erflater om een bewuste wil uit te

drukken.”67

Houdt deze verplichting dan in dat de notaris bij twijfel aan de gezondheid van geest van zijn

cliënt aan die cliënt een medisch getuigschrift moet vragen dat de gezondheid van geest

bevestigt? DELVA verzet zich tegen dergelijke verplichting en dit op basis van volgende

argumenten:

- Geen enkele wettekst legt aan de notaris de verplichting op zich voorafgaandelijk een

getuigschrift van een geneesheer te doen voorleggen.

- Er mogen voor openbare testamenten geen andere bijzondere vereisten worden

opgelegd dan deze die de wetgever heeft voorgeschreven.

65 F. DEBUCQUOY, “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007,64. 66 Bergen, 21 december 2004, JLMB 2005, 1784; F. DEBUQUOY, “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 68; W. PINTENS, “Giften en beschermde personen”, in W. PINTENS en J. DU MONGH, (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 5; A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 93. 67 Gent, 27 mei 2004, NJW 2005 , 208.

20

- Het behoort noch tot de wettelijke taak, noch tot de bevoegdheid van de notaris om de

gezondheid van de erflater te attesteren.68

Samengevat kan men dus stellen dat de notaris vrij is in zijn oordeel omtrent de gezondheid

van geest van zijn cliënt. Bij twijfel kan hij zijn cliënt verzoeken een medisch attest voor te

leggen maar in geen geval rust op de notaris enige verplichting dit aan zijn cliënt te vragen.

Het staat de notaris vrij in dat geval zijn ambt te weigeren. Indien dan later, ingevolge een

medische expertise, zou blijken dat de cliënt toch gezond van geest was, kan de notaris niets

worden verweten, tenzij hij de beslissing tot ministerieweigering op een kennelijk lichtzinnige

wijze heeft genomen.69

B. De notariële verklaring inzake de gezondheid van geest van de testator

Sommige notarissen nemen in het notarieel testament de verklaring op dat de testator gezond

van geest is. Zoals hoger reeds vermeld werd, vermoedt men dat de testator gezond was van

geest op het ogenblik van het opstellen (of wijzigen) van het testament tot het bewijs van

tegendeel. Men kan zich dus de vraag stellen of dergelijke verklaring in het testament wel zin

heeft.

Rechtspraak en rechtsleer aanvaarden unaniem dat een dergelijke verklaring niet gedekt wordt

door de authenticiteit van de notariële akte.70 De authenticiteit geldt immers enkel voor

vermeldingen die de notaris zelf vaststelde en tot wier vaststelling hij bevoegd was.71 Dit

betekent dat de ongezondheid van geest met alle middelen tegen de inhoud van de notariële

akte kan worden bewezen.72

68 W. DELVA, “De verplichte ambtsuitoefening bij het opmaken van openbare testamenten en de notariële tucht”, T. Not. 1961, 213-214. 69 W. DELVA, “De verplichte ambtsuitoefening bij het opmaken van openbare testamenten en de notariële tucht”, T. Not. 1961, 212, H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 147, A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 94. 70 R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvoorwaarden inderdaad strenger ten aanzien van schenkingen dan ten aanzien van rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not. Fisc. M 2003, 44; F. DEBUCQUOY, “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator” in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 99; M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(ongeschiktheid) van de testateur” (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 250 71 R. DILLEMANS, M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en N. TORFS, “Overzicht van rechtspraak. Schenkingen en testamenten (1970-1984)”, TPR 1985, 544; M. PUELINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak (1958-1992). Giften”, TPR 1994, 1624. 72 W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 441; R. DILLEMANS, M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en N.

21

Heeft de verklaring betreffende de gezondheid van geest van de testator dan wel enige zin?

NYS wijst op het gevaar dat dergelijke verklaring een averechts resultaat zou kunnen hebben

doordat ze de vraag doet rijzen waarom men zo’n verklaring zou opnemen ondanks het

vermoeden van gezondheid van geest. Zou dergelijke verklaring dan misschien niet bedoeld

zijn juist om de ongezondheid van geest te maskeren? Anderzijds wijst hij erop dat het

klakkeloos aanvaarden van dergelijke verklaringen ertoe kunnen leiden dat de gezondheid van

geest in twijfel wordt getrokken van personen die het niet nodig achtten zo’n verklaring te

laten opnemen omdat ze ervan uitgingen dat daaraan niet kon worden getwijfeld.73 Hij komt

dan ook tot de conclusie dat de notariële verklaring dat de testator gezond van geest is over

het algemeen weinig zin heeft.

BAEL daarentegen is van mening dat aangezien een notaris verplicht is zijn medewerking te

weigeren aan het opmaken van een testament als hij denkt dat de testator niet gezond van

geest is, men uit het feit dat de notariële akte verleden wordt juist een feitelijk vermoeden kan

afleiden dat de testator gezond van geest was. Volgens hem blijkt dus uit het opmaken van het

notarieel testament zelf dat de testator gezond van geest was (althans als kan aangenomen

worden dat de notaris zijn taak naar behoren vervult). Hij stelt dan ook dat de vermelding van

de gezondheid van geest geen meerwaarde bezorgt aan het testament maar in tegenstelling tot

de visie van NYS zeker geen averechts effect heeft.74

VERBEKE wijst dan weer op het belang van de notariële tussenkomst inzake de

bewijsproblematiek over de gezondheid van geest. Door de notariële controle ten aanzien van

de wilsvorming van de comparant zal de betwisting wegens ongezondheid van geest bij een

notarieel of internationaal testament toch wat moeilijker zijn dan bij een eigenhandig

testament.75

TORFS, “Overzicht van rechtspraak. Schenkingen en testamenten (1970-1984)”, TPR 1985, 544; H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 144; J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 135. 73 H. NYS, “Artikel 901 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 143. 74 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 148. 75 A. VERBEKE, Knelpunten familiaal vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 94.

22

5. De Wet betreffende de rechten van de patiënt van 22 augustus 200276

Sinds de Wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt van kracht is

geworden, beschikt elke patiënt over het recht op inzage en afschrift van het medisch

dossier.77

Artikel 9 §4 van deze wet bepaalt: “na het overlijden van de patiënt hebben de echtgenoot, de

wettelijk samenwonende partner, de partner en de bloedverwanten tot en met de tweede

graad van de patiënt, via een door de verzoeker aangewezen beroepsbeoefenaar, het in § 2

bedoelde recht op inzage voor zover hun verzoek voldoende gemotiveerd en gespecificeerd is

en de patiënt zich hiertegen niet uitdrukkelijk heeft verzet. De aangewezen beroepsbeoefenaar

heeft ook inzage van de in §2, derde lid bedoelde persoonlijke notities.”

Het recht op inzage wordt dus slechts toegekend aan de voormelde nabestaanden voor zover

de aanvraag voldoende is gespecificeerd en gemotiveerd, alsook op voorwaarde dat de patiënt

zich hiertegen niet uitdrukkelijk heeft verzet. Bovendien zijn de nabestaanden beperkt in de

uitoefening van hun inzagerecht: inzage kan slechts mits tussenkomst van een door hen

aangewezen beroepsbeoefenaar.

Uit de voorbereidende werken die aan de Patiëntenrechtenwet zijn voorgegaan, blijkt dat het

voldoende gemotiveerd belang tot inzage en het bekomen van een afschrift van het medisch

dossier kan gelegen zijn in rechtsgeldigheid van een testamentaire beschikking.78

Art. 9 §4 Patiëntenrechtenwet heeft het enkel over inzage door de nabestaanden en vermeldt

niet het recht op afschrift. VAN ROY stelt dat de Patiëntenrechtenwet het recht op afschrift dat

de patiënt bij leven heeft, uitgebreid heeft tot de nabestaanden.79

Ook ALLEMEERSCH is van mening dat het de wil van de wetgever was om de nabestaanden

een werkzaam recht op inzage en op afschrift te verlenen.80 Dit houdt in dat wanneer zij

toegang krijgen tot medische informatie, het ook moet toegelaten zijn deze in rechte als

bewijs te gebruiken, ter verdediging van hun legitieme belangen. Hij stelt dat mag

aangenomen worden dat het recht om een afschrift te krijgen ook geldt als recht om het 76 Wet betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 september 2002. 77 Art. 9 § 2 Wet betreffende de rechten van de patiënt. 78 J. DU MONGH en G. DEKNUDT, “Erfrecht” in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.) Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, 247. 79 B. VAN ROY, “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not. Fisc. M. 2007, 80. 80 B. ALLEMEERSCH, “Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?” (noot onder Cass. 19 januari 2001 en Cass. 2 maart 2002), TBBR 2003, 63.

23

document in kwestie in rechte voor te leggen. NYS daarentegen wijst erop dat het inzagerecht

steeds onrechtstreeks is opdat de nabestaanden niet zelf kennis zouden kunnen nemen van de

vertrouwelijke medische gegevens van hun overleden familielid. Via een afschrift zouden zij

toch die gegevens kunnen inzien en dit strookt volgens NYS niet met de bedoeling van de

wetgever. 81

In een arrest van het hof van beroep van Gent van 15 maart 2007 weerhoudt het hof het

medisch verslag als middel tot bewijs van de aantasting van de wilsgeschiktheid in hoofde

van de testator.82

Het hof stelt: “ Wanneer voldaan is aan de voorwaarden van artikel 9 § 4 van de wet van 22

augustus 2002 impliceert het inzagerecht van de aanvrager dat de geheimhoudingsplicht van

de bewaarder(s) van die dossiers wordt opgeheven.”

Volgens GOVAERTS sluit het hof zich dus aan bij de stelling dat post mortem van het

inzagerecht door de nabestaanden kan gebruik gemaakt worden, zonder dat de schending van

het medisch geheim in vraag gesteld kan worden.83 Betekent dit dan dat het hof van beroep

afstand neemt van bovenvermelde strikte interpretatie betreffende de uitsluiting van medische

attesten post mortem in het kader van betwistingen rond de wilsgeschiktheid van de testator?

In elk geval wijst BAEL erop dat dit – door de rechtsleer ruim geïnterpreteerde – inzagerecht

slechts tot bepaalde personen beperkt is, hetgeen tot gevolg kan hebben dat zij veel beter

gewapend zouden kunnen zijn in een procedure tot nietigverklaring dan zij die niet tot de

categorie van personen bedoeld in artikel 9 § 4 van de Patiëntenrechtenwet behoren. Hieruit

leidt BAEL een mogelijk argument af voor de wenselijkheid van een vergaande interpretatie

van de cassatiearresten van 19 januari 2001 en 7 maart 2002.84

81 H. NYS, “Artikel 901 B.W.”, in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 142. 82 Gent 17 maart 2007, RABG 2008, noot M. GOVAERTS; NJW 2008, 131, noot B. WYLLEMAN. 83 M. GOVAERTS, “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur” (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 254 84 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 146.

24

6. Besluit

Artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek bepaalt dat men gezond van geest moet zijn om een

testament op te maken. Waar de rechtsleer vroeger uit dit artikel afleidde dat wilsgeschiktheid

om te testeren strenger moest worden beoordeeld dan de wilsgeschiktheid om te beschikken

onder bezwarende titel, lijkt de huidige rechtsleer meer en meer kritiek te uiten op deze

“theorie van de versterkte toestemming”. Wat “gezondheid van geest” inhoudt, is niet

eenvoudig te bepalen nu de wetgever de invulling van het begrip overgelaten heeft aan de

rechtspraak. Zeker is wel dat het gaat om een juridisch en geen medisch begrip.

In de praktijk wordt art. 901 BW regelmatig ingeroepen in het kader van een vordering tot

nietigverklaring van het testament, ingesteld na het overlijden van de testator. De eisers

trachten dan te bewijzen dat de testator op het ogenblik van het opmaken van zijn testament

niet gezond van geest was. Hiervoor maken zij dikwijls gebruik van medische attesten en

getuigschriften. Dit zorgde in de praktijk voor discussie over de verenigbaarheid van het

gebruik van dergelijke attesten met het medisch beroepsgeheim. Sinds de cassatiearresten van

19 januari 2001 en 7 maart 2002 lijkt de rechtspraak definitief de richting van de functionele

interpretatie van het beroepsgeheim te zijn ingeslagen. Rechters mogen nu bewijsstukken

bezwaard met het beroepsgeheim aanvaarden indien na een belangenafweging blijkt dat het

recht op bewijsvoering voorrang verdient op de belangen beschermd door het beroepsgeheim

en indien het bewijsstuk in kwestie regelmatig afgeleverd werd. Toch blijkt dat de rechtspraak

sinds deze arresten weinig eenduidigheid vertoont en dat ook in de rechtsleer nog veel

discussies bestaan.

Hoewel de notaris een deontologische verplichting heeft zich ervan te verzekeren dat de

testator, die een authentiek testament opmaakt, beseft wat er gebeurt en de volle draagwijdte

van de handeling begrijpt, lijkt men te aanvaarden dat een notaris, die twijfelt aan de

gezondheid van geest van de testator, niet verplicht is de overlegging van een medisch

getuigschrift dat de gezondheid van geest bevestigt te vragen. De notaris kan bij twijfel aan

gezondheid van geest zijn ambt weigeren. In de praktijk wordt soms een verklaring in het

notarieel testament opgenomen dat de testator gezond van geest is. De rechtsleer lijkt van

mening dat dit eerder overbodig is maar dat men uit het feit dat een notarieel testament

opgemaakt wordt, een vermoeden kan afleiden over de gezondheid van geest van de testator,

nu een notaris verplicht is zijn medewerking te weigeren aan het opmaken van een testament

als hij meent dat de testator niet gezond van geest is.

25

Sinds de wet van 22 augustus 2002 betreffende de rechten van de patiënt beschikken bepaalde

categorieën van nabestaanden over een recht van inzage in het medisch dossier. Dit recht

wordt slechts toegekend als de aanvraag voldoende gemotiveerd is en op voorwaarde dat de

patiënt zich niet uitdrukkelijk verzet heeft. Een deel van de rechtsleer lijkt te aanvaarden dat

de wetgever de nabestaanden niet enkel een recht op inzage, doch ook op afschrift heeft

willen verlenen. Indien men dit aanvaardt, betekent dit dat de in de Patiëntenwet opgesomde

personen veel beter gewapend zouden kunnen zijn in een procedure tot nietigverklaring dan

zij die niet tot de categorie van personen behoren.

HOOFDSTUK 2. DE MOGELIJKHEID OM EEN TESTAMENT TE MAKEN

DOOR PERSONEN ONDER VOORLOPIG BEWIND

1. De situatie vóór de inwerkingtreding van de Wet van 3 mei 2003

A. Discussie in de rechtsleer

Vóór de inwerkingtreding van de Wet van 3 mei 2003 bevatte het Burgerlijk Wetboek geen

enkele bijzondere bepaling betreffende de mogelijkheid voor een persoon onder voorlopig

bewind om een testament te maken. Er bestond in de rechtspraak en rechtsleer dan ook

betwisting omtrent de vraag of de beschermde persoon over de bekwaamheid beschikte om

een testament te maken.

Een deel van de rechtsleer was van mening dat bij een onderbewindstelling met een algemene

vertegenwoordigingsbevoegdheid de onder bewind gestelde persoon getroffen werd door een

volledige handelingsonbekwaamheid en dus niet meer kon testeren.85 Het argument ter

verdediging van deze stelling was dat een persoon die niet te bezwarende titel over zijn

goederen kon beschikken dit a fortiori niet ten kostenloze titel kon.86

Andere auteurs meenden dat ook indien een algemene vertegenwoordigingsbevoegdheid aan

de voorlopig bewindvoerder wordt toegekend, de beschermde persoon enkel onbekwaam is

om de handelingen te stellen die tot de bevoegdheid van de voorlopige bewindvoerder

85 F. SWENNEN, “De hervorming van het voorlopig bewind” in P. SENAEVE en F. SWENNEN, De hervormingen in het personen-en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 178. 86 W. PINTENS, “Voorlopig bewind en beschikkingen om niet” (noot onder Vred. Lier 30 juni 1992), Not. Fisc. M. 1993, 21; A. WYLLEMAN, “Familiaal Vermogensrecht” in X. (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat, Familierecht, V, Brugge, die Keure 2004, 91.

26

horen.87 Aangezien het testament een hoogstpersoonlijke rechtshandeling is die nooit tot de

bevoegdheid van de voorlopige bewindvoerder kan behoren, kan de beschermde persoon dus

een testament maken op voorwaarde dat hij gezond van geest is op het ogenblik dat hij het

testament maakt.88

De meerderheid van de rechtsleer volgde de laatste opvatting. Het voornaamste argument ter

verdediging van deze visie is dat de wet van 18 juli 1991 de bescherming van de persoon

onder voorlopig bewind beoogt.89 Aangezien men door een testament niet zichzelf maar enkel

zijn erfgenamen kan schaden is er geen reden waarom een persoon onder voorlopig bewind

die gezond is van geest geen testament zou kunnen opmaken.90

B. Het Hof van Cassatie schept klaarheid

Uiteindelijk bevestigde het Hof van Cassatie de laatstvermelde visie in haar arrest van 10

januari 2008 waar het Hof stelt dat “uit voormelde bepalingen niet volgt dat de onder de

voorlopige bewindvoerder geplaatste persoon van wie de bewindvoerder een algemene

vertegenwoordigingsbevoegdheid heeft, door een volledige onbekwaamheid wordt getroffen”

en dat “de persoonlijke rechtshandeling van het testeren, die een beschikking uitmaakt voor

na het overlijden van de testator en hem niet benadeelt niet getroffen wordt door de

onbekwaamheid en dat dit geldt onverminderd de wettelijke mogelijkheden tot betwisting

inzake de gezondheid van geest.” 91

Het Hof van Cassatie besluit dus dat een persoon onder voorlopig bewind vóór de

inwerkingtreding van de Wet van 3 mei 2003 een testament kon maken als hij gezond van

87 W. PINTENS, “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van de meerderjarige door de wet van 3 mei 2003” in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, 35. 88 H. CASMAN, “Voorlopig bewind over de goederen van een (geestes)ziek persoon” in G. BAETEMAN (ed.), Het nieuwe statuut van de (geestes)zieken, Brussel, Story-Scientia, 1992, 107. 89 Rb. Antwerpen 2 juni 1998, TBBR 2000, 106; A. MAELFAIT, “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003” in Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004, 44; W. PINTENS, “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003” in S. MAERTENS en G. BENOIT (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, 39. 90 Luik 19 mei 2004, Rev. not. b. 2008, 98; W. PINTENS en A. VERBEKE, “Voorlopig bewind over de goederen toebehorend aan een meerderjarige”, RW 1991-92, 178. 91 Cass. 10 januari 2008, Not. Fisc. M. 2008, 165, noot A. VAN DEN BOSSCHE.

27

geest was, ook wanneer aan de voorlopige bewindvoerder een algemene

vertegenwoordigingsbevoegdheid was toegekend.92

Dit arrest is zeer belangrijk voor de praktijk omdat het bevestigt dat de bekwaamheid om een

rechtshandeling te stellen beoordeeld moet worden op het ogenblik dat de rechtshandeling

gesteld werd. Dit betekent dus dat de testamenten opgemaakt door personen onder voorlopig

bewind vóór de inwerkingtreding van de wet van 3 mei 2003 moeten beoordeeld worden met

toepassing van de vroegere regels.

2. De situatie sinds de inwerkingtreding van de Wet van 3 mei 2003

A. Testeren kan als de beschermde persoon wilsgeschikt is en mits machtiging van de

vrederechter

De Wet van 3 mei 2003 maakte een einde aan de discussie over het al dan niet bekwaam zijn

tot testeren of schenken van een onder voorlopig bewind gestelde persoon. Volgens art.

488bis, h, §2 van het Burgerlijk Wetboek is de onder bewind gestelde bekwaam om een

testament te maken na machtiging, op zijn verzoek, door de vrederechter die moet oordelen

over de wilsgeschiktheid.93

De machtiging om een testament te maken dient te worden aangevraagd door de schenker

zelf. Dit gebeurt via een eenzijdig verzoekschrift gericht aan de vrederechter van het forum.

De verzoeker mag het verzoekschrift zelf ondertekenen. Bij het dit verzoekschrift moet, op

straffe van onontvankelijkheid, een omstandig geneeskundig verslag gevoegd worden van

hoogstens 15 dagen oud. Dit verslag moet de gezondheidstoestand van de verzoeker

omschrijven. In het geval van hoogdringendheid mag dit verslag neergelegd worden binnen

de acht dagen na het neerleggen van het verzoekschrift. 94

De vrederechter zal vervolgens de wilsgeschiktheid van de onder voorlopig bewind gestelde

beoordelen. Volgens zowel SWENNEN als BAEL is deze “wilsgeschiktheid” niets anders dan

een synoniem van het begrip “gezondheid van geest” uit artikel 901 van het Burgerlijk

92 J. BAEL, “De actuele betekenis van het arrest van het Hof van Cassatie van 10 januari 2008 voor de rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht betreffende personen onder voorlopig bewind” in W. PINTENS, J. DU MONGH en C. DECLERCK, Patrimonium 2009, Antwerpen, Intersentia, 2009, 243. 93 Wet tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de goederen van personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn die te beheren, BS 31 december 2003, erratum BS 13 april 2004. 94 V. BERTOUILLE, K. ROTTHIER en E. VAN DEN EEDEN, Voorlopig bewind, praktische handleiding, Mechelen, Kluwer, 2008, 216.

28

Wetboek.95 96 De vrederechter zal verifiëren of de beschermde persoon de rechtshandeling

begrijpt. Hij zal onder andere nagaan of de beschermde persoon het begrip testament kan

vatten, de personen kent die hij als legatarissen aanduidt, de rechtshandeling begrijpt etc.97 De

vrederechter zal de machtiging dus weigeren wanneer de beschermde persoon niet gezond van

geest is in de zin van artikel 901 van het Burgerlijk Wetboek en hij zal de machtiging

verlenen indien hij van oordeel is dat de persoon onder voorlopig bewind gezond van geest is.

De vrederechter kan een geneesheer-deskundige aanstellen die advies moet uitbrengen over

de gezondheidstoestand van de beschermde persoon.98 Hij kan alle nuttige informatie

inwinnen en éénieder die hem nuttige informatie kan verschaffen oproepen bij gerechtsbrief

om gehoord te worden.99 Hij is - in tegenstelling tot bij de machtiging tot schenking - niet

verplicht om de voorlopig bewindvoerder te horen.100 Dit lijkt logisch aangezien een

testamentaire beschikking geen effect heeft op het vermogen van de onder voorlopig bewind

gestelde persoon tijdens het voorlopig bewind.101

De machtiging van de vrederechter heeft tot gevolg dat de bekwaamheid van de testator niet

meer kan worden betwist. Men kan achteraf wel nog het bestaan van wilsgebreken evenals

captatie en suggestie aantonen.102

B. Verleent de vrederechter een machtiging in concreto of in abstracto?

Houdt de machtiging van de vrederechter in dat de onder voorlopig bewind gestelde vrij is om

vervolgens de inhoud van het testament te bepalen of machtigt de vrederechter tot het

opstellen van een testament met een bepaalde inhoud? Over deze kwestie heerst grote

discussie in de rechtsleer.

Volgens WUYTS kan de vrederechter enkel een machtiging in abstracto verlenen omdat hij

slechts over een marginaal toetsingsrecht zou beschikken. Hij argumenteert dat het testament

95 F. SWENNEN, “De hervorming van het voorlopig bewind”, in P. SENAEVE en F. SWENNEN, De hervormingen in het personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 182. 96 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 153. 97 Vred. Lier 15 maart 2007, T. Vred. 2007, 230 noot A. VAN DEN BOSSCHE. 98 Art. 488bis, h) §2, lid 4 BW. 99 Art. 488bis, h) §2, lid 5 BW. 100 A. WYLLEMAN, “Kanttekeningen bij enkele recente ontwikkelingen in het patrimoniaal familierecht” in J. BAEL e.a. (eds.), Liber amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, 243. 101 V. BERTOUILLE, K. ROTTHIER en E. VAN DEN EEDEN, Voorlopig bewind, praktische handleiding, Mechelen, Kluwer, 2008, 219. 102 F. SWENNEN, “De hervorming van het voorlopig bewind”, in P. SENAEVE en F. SWENNEN, De hervormingen in het personen- en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 184.

29

geen gevolgen heeft op de vermogenstoestand van de beschermde persoon tijdens het

voorlopig bewind en dat de bescherming van de erfgenamen niet behoort tot de opdracht van

de vrederechter.103

Ook BAEL stelt dat de vrederechter enkel kan machtigen tot het maken van een testament en

niet tot het maken van een testament met een bepaalde inhoud.104 Als de vrederechter oordeelt

dat de beschermde persoon wilsgeschikt is, kan deze laatste de inhoud van zijn testament

volledig vrij bepalen. Hij wijst erop dat nergens in de wet aan de vrederechter opgelegd wordt

om te oordelen over de inhoud van het testament, zodat een machtiging in abstracto perfect

geldig is.105

VAN DEN BOSSCHE benadrukt dat de vrederechter enkel moet oordelen over het feit of een

persoon onder voorlopig bewind kan gemachtigd worden om een testament te maken, niet

minder en niet meer. Nagaan of een bepaalde laatste wilsbeschikking “normaal” of

“aanvaardbaar” is, behoort niet tot zijn bevoegdheid. Het is enkel de testator zelf die hierover

kan oordelen of - na het overlijden van de testator - de rechter.106 Hij benadrukt ook zeer sterk

de vertrouwelijkheid van het testament.

Daartegenover stelt PINTENS dat de vrederechter moet kennisnemen van de inhoud van het

testament teneinde het in concreto te beoordelen.107 Dit betekent dus dat de testator een

ontwerp van testament zal moeten neerleggen en dat de vrederechter zijn machtiging zal

beperken tot dat ontwerp. Een notariële vorm opleggen is evenwel uitgesloten.

Ook MAELFAIT is van mening dat opdat de vrederechter zou kunnen oordelen met kennis van

zaken hij kennis moet nemen van de inhoud van het testament. Hieruit volgt volgens

MAELFAIT dat het moeilijk te verantwoorden valt, dat de vrederechter zijn machtiging in

abstracto zou verlenen. Indien de rechter kennis moet nemen van het ontwerp om met kennis

103 T. WUYTS, Vermogensbeheer door ouder(s), voogd en voorlopig bewindvoerder, Antwerpen, Intersentia, 2005, 189. 104 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 154. 105 J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat, Personenbelasting. Actuele ontwikkeling algemeen huurrecht en woninghuurrecht. Huwelijksvermogenstrecht en erfrecht. Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten, XV, Brugge, die Keure, 2009, 179. 106 A. VAN DEN BOSSCHE, “Het testament van de meerderjarige waaraan een voorlopige bewindvoerder is toegevoegd. Toch een taak voor de notaris?” (noot onder Vred. Lier 15 maart 2007), T. Vred. 2007, 222 107 W. PINTENS, “De testeerbekwaamheid van de onder bewind gestelde” (noot onder Vred. Aarschot 12 februari 2004), RW 2004-05, 518

30

van zaken te kunnen oordelen vloeit hieruit voort dat hij ook zijn machtiging tot dat ontwerp

dient te beperken omdat anders het voordeel van de machtiging verloren dreigt te gaan.108

Eénmaal de machtiging verkregen is, maakt de beschermde persoon zijn testament op zonder

bijstand van de voorlopig bewindvoerder. Dit testament kan zowel een notarieel als een

eigenhandig of internationaal testament zijn. De vrederechter kan volgens MAELFAIT en

PINTENS de notariële vorm niet opleggen.109 110

C. Controle door de notaris van de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon

1. Het voordeel van het notarieel testament

Om latere discussie te vermijden kan volgens BAEL best gekozen worden voor de notariële

vorm. Bij een eigenhandig testament zou getwist kunnen worden over het ogenblik waarop

het testament is opgemaakt en dus over de volgorde van machtiging en testament. Het is

namelijk zeer belangrijk om eerst de machtiging van de vrederechter te bekomen en dan pas

het testament op te maken. Zonder machtiging is de beschermde persoon immers niet

bekwaam om een testament te maken en de bekwaamheid wordt beoordeeld en moet

aanwezig zijn op het ogenblik van het stellen van de rechtshandeling.111 Bovendien wijst

BAEL erop dat men bij het eigenhandig testament geen garantie heeft dat de testator op het

ogenblik dat hij het testament opmaakt nog gezond van geest was.112

2. Controle van de wilsgeschiktheid van de gemachtigde beschermde persoon door de notaris

Indien men kiest voor een notarieel testament stelt zich de vraag of de notaris vrijgesteld

wordt van de verplichting na te gaan of de testator wel (nog) gezond van geest is. De

vrederechter heeft immers de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon reeds onderzocht

en in orde bevonden, aangezien hij de machtiging verleende. BAEL wijst erop dat een notaris

verplicht blijft zich de vraag te stellen of de testator wel gezond is van geest op het ogenblik

108 A. MAELFAIT, “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003, in X. (ed.), Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004, 44; V. BERTOUILLE, K. ROTTHIER en E. VAN DEN EEDEN, Voorlopig bewind, praktische handleiding, Mechelen, Kluwer, 2008, 220. 109 A. MAELFAIT, “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003, in X. (ed.), Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004, 44-45. 110 A. VAN DEN BOSSCHE, “Om een testament te kunnen maken moet men gezond van geest zijn en zo nodig gemachtigd worden door de vrederechter.” T. Not. 2007, 52. 111 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 155. 112J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 156.

31

van het opmaken van het testament.113 Het is steeds mogelijk dat tussen het ogenblik waarop

de machtiging verleend werd en het ogenblik waarop het testament wordt opgemaakt zich een

evolutie voordeed en de vereiste wilsgeschiktheid niet meer aanwezig is. Indien de notaris

vaststelt de testator op dat ogenblik effectief niet (meer) voldoende wilsgeschikt is, zal hij het

notarieel testament niet kunnen verlijden.114

Dit risico op evolutie van de wilsgeschiktheid van de beschermde persoon kan beperkt

worden door de machtiging te onderwerpen aan een termijn binnen dewelke het testament

moet opgemaakt zijn.115 Helemaal waterdicht is deze oplossing evenwel niet, aangezien nog

steeds de kans bestaat dat de geestelijke vermogens van de beschermde persoon gedurende

die termijn sterk achteruitgaan waardoor de nodige wilsgeschiktheid niet meer aanwezig is.

WYLLEMAN vraagt zich af of de vrederechter de machtiging tot testeren niet kan verlenen

onder de voorwaarde dat de beschermde persoon het testament schrijft in zijn aanwezigheid

en de aanwezigheid van een geneesheer-deskundige.116

Bovendien stelt zij de vraag of het niet mogelijk zou zijn dat de beschermde persoon

eigenhandig een testament schrijft en op zijn persoonlijk verzoek aan de vrederechter aan de

hand van een gesprek duidelijk maakt dat dit zijn laatste wil bevat en dat hij weet wat hij

doet.117

Beide suggesties lijken een goede oplossing om het risico op afname van de wilsgeschiktheid

tussen de machtiging en het opmaken van het testament uit te sluiten. De mogelijkheid

waarbij de beschermde persoon een eigenhandig testament opmaakt en vervolgens in een

gesprek met de vrederechter duidelijk maakt dat wat hij opgenomen heeft in dit testament

effectief zijn laatste wil is, verdient naar mijn mening de voorkeur. Zou de beschermde

persoon het niet als een te verregaande inmenging kunnen ervaren indien hij zijn testament

moet opmaken in aanwezigheid van de vrederechter en een geneesheer-deskundige? Nu

echter uit de wet duidelijk blijkt dat de machtiging verleend moet worden vóór het opmaken

113J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 154. 114 A. WYLLEMAN, “Kanttekeningen bij enkele recente ontwikkelingen in het patrimoniaal familierecht”, in J. BAEL e.a. (ed.), Liber amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, 244. 115 A. VAN DEN BOSSCHE, “Het testament van de meerderjarige waaraan een voorlopige bewindvoerder is toegevoegd. Toch een taak voor de notaris?” (noot onder Vred. Lier 15 maart 2007), T. Vred. 2007, 226. 116 A. WYLLEMAN, “Kanttekeningen bij enkele recente ontwikkelingen in het patrimoniaal familierecht”, in J. BAEL e.a. (eds.), Liber amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, 244; A. WYLLEMAN, “Familiaal Vermogensrecht”, in X. (ed.) Rechtskorniek voor het notariaat, Familierecht, V, Brugge, die Keure 2004, 93. 117 A. WYLLEMAN, “Kanttekeningen bij enkele recente ontwikkelingen in het patrimoniaal familierecht”, in J. BAEL e.a. (eds.), Liber amicorum Christian De Wulf, Brugge, die Keure, 2003, 244.

32

van het testament zal men vermoedelijk in de praktijk enkel van deze suggestie kunnen

gebruik maken.

3. Onderzoeksplicht van de notaris van de gezondheid van geest van de testator die

ogenschijnlijk gezond van geest is

Ook hier kan men zich de vraag stellen hoever de onderzoeksplicht van de notaris reikt indien

een persoon voor hem verschijnt die een notarieel testament wil opmaken en die

ogenschijnlijk gezond is van geest. Hierop werd in het eerste hoofdstuk al ingegaan. In dit

kader is de mening van het hof van beroep van Gent vermeldenswaardig: het hof stelt dat de

onderzoeksplicht van de notaris niet derwijze ruim moet worden uitgelegd dat hij voor elke

cliënt een opzoeking moet doen naar de bekwaamheid in het Belgisch Staatsblad of in het

register CAPA dat door de cvba CREDOC wordt gehouden indien er geen reden is om aan de

gezondheid van geest te twijfelen.118

Tot slot nog volgende bedenking: art. 488 bis, h) §2, lid 1 BW heeft tot gevolg dat in alle

gevallen waarin een voorlopig bewindvoerder is aangesteld, de beschermde persoon enkel een

geldig testament kan maken na machtiging door de vrederechter. BAEL wijst erop dat de wet

van 18 juli 1991 op het voorlopig bewind niet alleen van toepassing is bij aantasting van de

geestesvermogens, maar ook bij lichamelijk onvermogen.119 Dit betekent dat ook een persoon

met een louter lichamelijke handicap onder het statuut van voorlopig bewind geplaatst kan

worden. Indien deze persoon een testament wil opmaken, moet ook hij gemachtigd worden

door de vrederechter aangezien de wet op het voorlopig bewind geen uitzondering voorziet

voor personen die om fysische redenen worden beschermd. Daar waar de verplichting tot het

bekomen van een machtiging bij personen die beschermd worden omwille van hun

geestestoestand zeker nuttig is, kan men zich afvragen in hoeverre diezelfde verplichting niet

overbodig is bij personen die omwille van fysische redenen beschermd worden.

3. Is de beperking van de testeervrijheid van de beschermde persoon door de

machtigingsvereiste uit art. 488bis, h), §2 BW grondwettig?

Het Grondwettelijk Hof sprak zich in een arrest van 30 september 2009 uit over de vraag of

de beperking van de testeervrijheid van de beschermde persoon door de machtigingsvereiste

een schending inhoudt van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in samenhang gelezen met

118 Gent 17 februari 2005, T. Not. 2006, 91. 119 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten”, in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 155.

33

het ongestoord genot van eigendom gewaarborgd door artikel 1 van het Eerste Aanvullend

Protocol bij het EVRM.120

Aanleiding voor deze prejudiciële vraag waren volgende feiten: op 16 juni 2003 werd een

persoon onder voorlopig bewind geplaatst. Deze beschermde persoon dicteerde op 6 maart

2006, dus op het ogenblik dat de nieuwe wet al van kracht was, een notarieel testament zonder

daartoe te zijn gemachtigd door de vrederechter. Bijgevolg stelde zich de vraag of dit een

geldig testament was. De rechtbank van eerste aanleg te Bergen oordeelde van wel. De

rechtbank stelde dat de vrederechter geen enkele reden zou gehad hebben om de machtiging

te weigeren en dat de ongezondheid van geest van de testatrice niet vaststond. Hierop stelde

de eiser hoger beroep in bij het hof van beroep te Bergen, dat vervolgens de prejudiciële vraag

stelde die leidde tot het arrest van het Grondwettelijk Hof.

Het Grondwettelijk Hof redeneert als volgt: aangezien het recht om bij testament over

goederen te beschikken valt onder het recht op het ongestoorde genot van iemands

eigendom121 moet de wet die een beperking op de testeervrijheid inhoudt noodzakelijk zijn

om toezicht te houden op het gebruik van eigendom in overeenstemming met het algemeen

belang.122 Art. 488bis, h) §2 B.W. dat tot doel heeft een persoon die zich in een zwakke

positie te beschermen, beoogt een doelstelling van algemeen belang. De noodzaak aan

bescherming neemt niet weg dat deze in een redelijk verband van evenredigheid moet staan

met de doelstelling ervan. Het Grondwettelijk Hof wijst erop dat art. 488bis, h) §2 BW niet

verbiedt om een testament de maken. De testeervrijheid wordt dus geenszins uitgesloten. Zij

wordt enkele beperkt door haar afhankelijk te stellen van een machtiging van de vrederechter.

Het Hof meent dat deze beperking grondwettig is.

SWENNEN vat samen dat een persoon die onder voorlopig bewind gesteld wordt dus getroffen

wordt door een principiële testeeronbekwaamheid, maar dat op deze onbekwaamheid een

uitzondering verleend kan worden door de vrederechter na een concreet onderzoek.123 In het

voorgaand arrest stond de vraag centraal welke voorwaarden tot machtiging evenredig zijn in

het licht van art. 1, tweede lid Eerste Aanvullend Protocol bij het EVRM. Artikel 488bis, h),

§2 van het Burgerlijk Wetboek eist slechts één voorwaarde, namelijk dat de rechter van

oordeel moet zijn dat de beschermde persoon wilsgeschikt is. Indien de rechter vaststelt dat 120 GwH 30 september 2009, nr. 147/2009, Arr. GwH 2009, 2095. 121 Art. 1, eerste lid Eerste Aanvullend Protol bij het EVRM. 122 Art. 1, tweede lid Eerste Aanvullend Protocol bij het EVRM. 123 F. SWENNEN, “De testeervrijheid van de beschermde persoon onder voorlopig bewind: grondwetsconform” (noot onder Grondwettelijk Hof 30 september 2009, arr. nr. 147/2009), T. Fam. 2010, 33.

34

dit het geval is, moet hij machtigen. Het Grondwettelijk Hof acht deze restrictieve

voorwaarde evenredig wat volgens SWENNEN dan ook zeer logisch is.124 Hij stelt dat de

testeeronbekwaamheid als bescherming van toepassing is wegens de zwakke positie waarin

de beschermde persoon zich door zijn gezondheidstoestand bevindt. Die bescherming kan ad

hoc worden opgeheven als blijkt dat de gezondheidstoestand haar niet rechtvaardigt. Omdat

de gezondheidstoestand evolueert, ligt het voor de hand dat de bescherming slechts hic et

nunc opgeheven wordt.

4. De toekomst: opmaken van het testament door de bewindvoerder?

In maart 2009 werd een wetsvoorstel ingediend in de Kamer van Volksvertegenwoordigers.125

Dit wetsvoorstel voorziet in een toevoeging in artikel 488bis, f), §3 tweede lid in fine van de

woorden: “j) het testament van de beschermde persoon maken of herroepen.”

Het voorstel is geïnspireerd op artikel 4:55 van het Nederlands Burgerlijk Wetboek. Vóór de

invoering van dit artikel was het in het Nederlandse recht onmogelijk om nog een testament

op te maken éénmaal men aan een geestesstoornis leed. Nu luidt artikel 4:55, 2 van het

Nederlandse Burgerlijk Wetboek als volgt:

“Hij die wegens een geestelijke stoornis onder curatele staat, kan slechts met toestemming

van de kantonrechter uiterste wilsbeschikkingen maken. De kantonrechter kan aan zijn

toestemming voorwaarden verbinden.”

De Nederlandse wetgever vereist dus dat de testator onder “curatele” staat. Die curatele126

komt overeen met ons “voorlopig bewind”.127

In de toelichting bij het wetsvoorstel wordt uitdrukkelijk vermeld dat er bewust niet gekozen

wordt voor de toevoeging van een tweede paragraaf aan artikel 901 BW, waar dan in zou

staan dat een testament bij ongezondheid van geest mits machtiging van de vrederechter toch

124 F. SWENNEN, “De testeervrijheid van de beschermde persoon onder voorlopig bewind: grondwetsconform” (noot onder Grondwettelijk Hof 30 september 2009, arr. nr. 147/2009), T. Fam. 2010, 33. 125 Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek teneinde de geestesgestoorde onder voorlopig bewind met machtiging van de vrederechter te laten testeren, Parl. St. Kamer 2008-09, nr. 1880/001. 126 Art. 378 e.v. NBW. 127 Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek teneinde de geestesgestoorde onder voorlopig bewind met machtiging van de vrederechter te laten testeren, Parl. St. Kamer 2008-09, nr. 1880/001, 4.

35

mogelijk zou zijn. “Gezond van geest” in art. 901 BW is immers een algemene term die ook

situaties dekt waarbij de testator niet onder een civielrechtelijk beschermingsstatuut staat.128

Er werd dus gekozen voor een wijziging aan de wet op het voorlopig bewind. Men wijzigt

niets aan de bepalingen betreffende de andere beschermingsstatuten zoals de gerechtelijke

onbekwaamverklaring en de toevoeging van een gerechtelijk raadsman. De reden die men

hiervoor aanhaalt is dat deze beschermingsstatuten nog maar zelden voorkomen.129

Indien het wetsvoorstel goedgekeurd wordt zou het dus voortaan mogelijk zijn dat de

bewindvoerder aan de vrederechter een machtiging tot testeren vraagt. De vrederechter

onderzoekt wat de beweegredenen van het testament zijn, oordeelt of er in hoofde van de

beschermde persoon animus donandi is en weegt de belangen van de wettelijke erfgenamen

en potentieel begunstigden tegen elkaar af.

Volgens de toelichting bij het wetsvoorstel betekent de machtiging van de vrederechter niet

dat de bewindvoerder gelijk welk testament kan maken. De vrederechter kan door de

bewoordingen van zijn vonnis de machtiging beperken tot een concrete wilsbeschikking.130

Hij kan zijn goedkeuring tot testeren verbinden aan beperkingen en/of voorwaarden.131

Hoewel dit niet uitdrukkelijk in de wettekst vermeld wordt, zou de vrederechter indien hij het

nodig acht dus een machtiging in concreto kunnen verlenen. Zoals eerder vermeld, gaat de

meerderheid van de rechtsleer ervan uit dat wanneer een beschermd persoon die nog gezond

van geest is een machtiging tot testeren vraagt aan de vrederechter deze laatste enkel een

machtiging in abstracto kan verlenen.

Toch lijkt mij ten zeerste verdedigbaar dat wanneer de vraag tot testeren uitgaat van de

voorlopig bewindvoerder de vrederechter wel een machtiging in concreto kan verlenen. In

tegenstelling tot wanneer men art. 488bis, h) §2 toepast is het hier niet de beschermde persoon

zelf die het testament opmaakt. Ik ga ervan uit dat men van deze mogelijkheid zal

gebruikmaken als de beschermde persoon niet meer gezond van geest is. Indien hij dit wel

nog zou zijn, kan men immers gebruik maken van art. 488bis, h) §2 BW.

128 Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek teneinde de geestesgestoorde onder voorlopig bewind met machtiging van de vrederechter te laten testeren, Parl. St. Kamer 2008-09, nr. 1880/001, 6. 129 Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek teneinde de geestesgestoorde onder voorlopig bewind met machtiging van de vrederechter te laten testeren, Parl. St. Kamer 2008-2009, nr. 1880/001, 6. 130 Wetsvoorstel tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek teneinde de geestesgestoorde onder voorlopig bewind met machtiging van de vrederechter te laten testeren, Parl. St. Kamer 2008-09, nr. 1880/001,7. 131 H. CASIER, Enkele nieuwigheden in testamentenland, Notariaat, september 2009, 3.

36

De vrederechter wordt geadieerd bij eenvoudig verzoekschrift.132 Het lijkt mij zeer

waarschijnlijk dat de bewindvoerder bij dit verzoekschrift een ontwerp van testament voegt.

Nu het niet de beschermde persoon zelf is die het uiteindelijke testament opmaakt lijkt mij

logisch dat de vrederechter slechts machtiging zal verlenen tot datgene waarvan men naar alle

redelijkheid kan aannemen dat de beschermde persoon in zijn testament zou willen opnemen

indien hij het zelf zou opstellen.

Ik denk hierbij aan de situatie waarin een persoon die onder bewind geplaatst werd gedurende

geruime tijd verzorgd en opgevangen werd door een persoon die niet tot de reservataire

erfgenamen behoort, terwijl deze laatsten weinig tot nooit naar de beschermde persoon

omkeken. In zo’n geval lijkt het mij niet meer dan redelijk dat die persoon dankzij dit nieuwe

artikel in het Burgerlijk Wetboek toch opgenomen kan worden in het testament indien de

beschermde persoon er op het ogenblik dat hij nog gezond van geest was niet aan toegekomen

is een testament op te maken of dergelijke bepaling op te nemen. Bovendien zijn er door de

toenemende complexiteit van de familiale verhoudingen steeds vaker personen waarmee de

beschermde persoon een sterke band heeft maar die geen automatisch erfrecht genieten, zoals

bijvoorbeeld stiefkinderen.

Samengevat kan men dus stellen dat het dankzij dit wetsvoorstel mogelijk zou worden dat de

voorlopig bewindvoerder een testament opstelt voor een persoon onder voorlopig bewind die

niet meer wilsgeschikt is. De vrederechter zal echter slechts machtigen indien voldoende

zeker is dat indien de beschermde persoon nog over de nodige wilsgeschiktheid beschikte, een

animus donandi ten opzichte van de personen die de voorlopig bewindvoerder wil opnemen in

het testament bestond.

Of het voorstel ooit effectief in het Burgerlijk Wetboek zal opgenomen worden, valt

voorlopig nog af te wachten. Wordt ongetwijfeld nog vervolgd...

5. Besluit

Vóór de Wet van 3 mei 2003 art. 488 bis BW invoerde, bevatte het Burgerlijk Wetboek geen

bijzondere bepaling betreffende de mogelijkheid een testament te maken door een persoon die

onder voorlopig bewind geplaatst was. Er heerste dan ook enige discussie in de rechtsleer

over de vraag of een persoon onder voorlopig bewind een testament kon opmaken of niet. In

132 Art. 488bis, h) §2, derde lid BW.

37

het arrest van 10 januari 2008 besliste het Hof van Cassatie dat een persoon onder voorlopig

bewind een testament kon opmaken als hij gezond van geest was.

De wet van 3 mei 2003 voerde art. 488bis, h, §2 BW in dat bepaalt dat een persoon onder

voorlopig bewind bekwaam is om een testament te maken, na machtiging, op zijn verzoek

door de vrederechter die moet oordelen over de wilsgeschiktheid. In de rechtsleer bestaat

discussie of de machtiging van de vrederechter inhoudt dat de onder bewind gestelde vrij is

om vervolgens de inhoud van het testament te bepalen, dan wel of de vrederechter machtigt

tot opstellen van een testament met een bepaalde inhoud. Men lijkt wel unaniem eens te zijn

dat de vrederechter de notariële vorm voor het testament niet kan opleggen. Indien de onder

bewind gestelde kiest voor een notarieel testament dient de notaris voorzichtig te zijn

aangezien er steeds een kans bestaat dat tussen het verlenen van de machtiging en het

opmaken van het notarieel testament de wilsgeschiktheid van de onder bewind gestelde

aangetast werd.

Het Grondwettelijk Hof sprak zich in een arrest van 30 september 2009 uit over de vraag of

de beperking van de testeervrijheid van de onder bewind gestelde door de machtigingsvereiste

een schending inhoudt van de artikelen 10 en 11 van de Grondwet in samenhang gelezen met

het ongestoorde genot van eigendom, gewaarborgd door artikel 1 van het Eerste Aanvullend

Protocol bij het EVRM. Het Hof komt tot de conclusie dat de machtigingsvereiste de

testeervrijheid geenszins uitsluit maar enkel beperkt. Deze beperking is verantwoord vanuit

een doelstelling van algemeen belang, namelijk de bescherming van personen die zich in een

zwakke positie bevinden.

Recent werd in de Kamer een wetsvoorstel ingediend waardoor het mogelijk zou worden dat

de bewindvoerder de machtiging tot testeren vraagt aan de vrederechter. De vrederechter

onderzoekt of wat de beweegredenen zijn voor het opmaken van het testament en of in hoofde

van de onder bewind gesteld animus donandi is. Hoewel dit niet uitdrukkelijk in de wettekst

vermeld wordt, stelt men in de toelichting bij het wetsvoorstel dat de vrederechter de

machtiging kan beperken tot een concrete wilsbeschikking. Hij kan zijn goedkeuring tot

testeren verbinden aan beperkingen en/of voorwaarden. Dit lijkt logisch aangezien van de

mogelijkheid tot testeren door de bewindvoerder vermoedelijk gebruik zal gemaakt worden

als de onder bewind gestelde niet meer wilsgeschikt is en men in dergelijke omstandigheden

niet voorzichtig genoeg kan zijn.

38

HOOFDSTUK 3. CAPTATIE EN ART. 909 BW

Personen die geveld worden door een langdurige ziekte of die vereenzamen, worden in meer

of mindere mate afhankelijk van hun -medische of geestelijke- verzorgers. Helaas wordt die

afhankelijke positie soms misbruikt om deze personen aan te zetten of te dwingen giften te

doen aan hun verzorgers. In dit hoofdstuk wordt dieper ingegaan op het fenomeen van

captatie en de wijze waarop de wetgever tracht zwakke personen te beschermen tegen

invloedsmisbruik voor bepaalde personen.

1. Erfenisbejaging, captatie en suggestie

A. Begrippen

Erfenisbejaging kan omschreven worden als “het ganse kunstmatige klimaat dat door derden

rond de erflater geschapen wordt om hem in hun voordeel te doen beschikken.133 Het bestaat

uit twee elementen: captatie en suggestie.

Suggestie kan omschreven worden als “het influisteren van een beschikking aan iemand die er

anders niet aan zou gedacht hebben.134 Captatie van zijn kant bestaat uit “het leveren van

doelbewuste inspanningen om iemands genegenheid te winnen uitsluitend met het oog op het

verkrijgen van financiële voordelen.”135

Nergens in het Burgerlijk wetboek zijn uitdrukkelijke bepalingen met betrekking tot suggestie

en captatie opgenomen. De meerderheid van de rechtsleer en rechtspraak heeft er dan ook op

gewezen dat aangezien er geen enkele wettekst ter zake bestaat, captatie enkel zal aanvaard

worden als nietigheidsgrond indien zij voldoet aan de gemeenrechtelijke vereisten inzake

bedrog.136

B. Bewijs van captatie of suggestie

Het bewijs van captatie of suggestie moet geleverd worden door de persoon die de geldigheid

van het testament of de beschikking in twijfel trekt. Dit dient te gebeuren aan de hand van

133 M. PUELINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak (1958-1992). Giften”, TPR 1994, 1629. 134 A. KLUYSKENS, Beginselen van Burgerlijk Recht: De schenkingen en testamenten, Antwerpen, Standaard, 1955, 61. 135 L. SWENNEN, “Over art.909 B.W. en feitelijk vermoeden van beïnvloeding en captatie” (noot onder Antwerpen 21 september 1977), RW 1977-1978, 1959 136 L. SWENNEN, “Over art. 909 B.W. en feitelijk vermoeden van beïnvloeding en captatie” (noot onder Antwerpen 21 september 1977), RW 1977-78, 1959.

39

precieze en concrete feiten.137 Bovendien dient ook bewezen te worden dat de captatie

determinerend was voor het maken van de beschikking.

Dit is zeker geen eenvoudig te leveren bewijs maar lijkt is verantwoord vanuit het standpunt

van de beschikkingsvrijheid. VAN SCHEL wijst erop dat indien men te makkelijk

erfenisbejaging zou kunnen bewijzen, het bijna onmogelijk zou worden voor de beschikker

om bij wijze van dankbaarheid een gift te maken aan personen die hem genegenheid geboden

hebben.138

Volstaat één precies en concreet feit tot bewijs van captatie? SWENNEN meent van niet.

Volgens hem moet er sprake zijn van een geheel van feiten die in de richting wijzen van

captatie.139 Andere auteurs zoals PUELINCKX-COENE en BARBAIX menen dat één enkel feit

kan volstaan.140 GRIMALDI stelt dan weer dat één enkel feit kan volstaan te besluiten tot het

bestaan van captatie op voorwaarde dat dit feit voldoende ernstig is.141

Als men kan bewijzen dat een testament opgemaakt werd bij captatie, strekt de nietigheid van

het testament zich uit tot al de personen die erdoor begunstigd werden en niet enkel tot de

persoon van wie de erfenisbejaging uitging.142

2. De wetgever grijpt in: Artikel 909 BW

A. De situatie vóór de wetswijziging van 22 april 2003

De wetgever was zich bewust van het gevaar dat bepaalde personen de afhankelijkheid of

ondergeschikte positie waarin anderen zich ten opzichte van hem bevinden, misbruiken om

hen ertoe aan te zetten of te dwingen in zijn voordeel giften te doen. De wetgever heeft

zwakke partijen willen beschermen door in art. 909 BW een relatieve rechtsonbekwaamheid

tot ontvangen in hoofde van bepaalde sterke partijen in te voeren. Deze rechtsonbekwaamheid

is gegrond op een onweerlegbaar vermoeden van captatie ten aanzien van bepaalde

137 M. PUELINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: Giften (1985-1992), TPR 1994, 1631. 138 S. VAN SCHEL, “Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 26. 139 F. SWENNEN, Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 261. 140 S. VAN SCHEL, “”Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 26. 141 M. GRIMALDI, Droit Civil: libéralités, partages d’ascendants, Parijs, Editions Litec, 2000, 54. 142 R. DILLEMANS, “Overzicht van Rechtspraak (1961-1964). Schenkingen en testamenten., TPR 1965, 613.

40

categorieën van personen die door hun beroepsmatige activiteiten een zekere invloed hebben

en kunnen uitoefenen op anderen.143

Artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek bevestigt de nauwe band die door de wetgever gelegd

wordt tussen captatie en gezondheid; een persoon die psychisch en fysisch aan het aftakelen

is, zal veel vatbaarder zijn voor beïnvloeding.144

Vóór de wetswijziging in 2003 trof artikel 909, eerste lid van het Burgerlijk Wetboek

doctoren in de geneeskunde of heelkunde, officieren van gezondheid en apothekers die een

persoon hebben behandeld gedurende de ziekte waaraan hij overleden is met een

onbekwaamheid tot ontvangen.145 Zij konden geen voordeel genieten van schenkingen gedaan

of testamenten opgemaakt in de loop van de laatste ziekte.

Daarnaast bepaalde artikel 911 van het Burgerlijk Wetboek dat giften aan de ouders, de

kinderen, de afstammelingen, de echtgenoot en (sinds 2000) ook de wettelijk samenwonende

partner van de in art. 909 BW vermelde personen eveneens nietig verklaard worden. Voor

hen geldt een vermoeden juris et de jure dat zij slechts tussenpersoon zijn en de gift eigenlijk

voor de relatief onbekwame bedoeld was.

Wel toegelaten waren beschikkingen tot vergelding van diensten, onder bijzondere titel

gemaakt, met inachtneming van het vermogen van de beschikker en van de bewezen

diensten.146 Ook toegelaten waren algemene beschikkingen ten voordele van bloedverwanten

t.e.m. de vierde graad, mits de overledene geen erfgenamen in rechte lijn naliet, tenzij degene

ten voordele van wie de beschikking gemaakt werd zelf tot die erfgenamen behoorde. 147

Dezelfde regels golden voor bedienaars van de eredienst.148

B. Nood aan aanpassing van het personeel toepassingsgebied van art. 909 BW

Gedurende de laatste decennia ontstond steeds meer de nood om het personeel

toepassingsgebied van art. 909 BW uit te breiden. In de praktijk bleek dat zich situaties van

143 H. NYS, “Art. 909 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 9. 144 M. PUELINCKX-COENE, “Wetsvoorstellen tot wijziging van art. 909 van het B.W., dossier 6306”, in X., Koninklijke federatie van Belgische notarissen, Verslagen en debatten van het comité voor studie en wetgeving, Brussel, Bruylant, 2002, 581. 145 oud art. 909, eerste lid BW. 146 oud art. 909, tweede lid, 1° BW. 147 oud art. 909, tweede lid, 2° BW. 148 oud art. 909, derde lid BW.

41

beïnvloeding voordeden door personen die niet in de bepaling waren opgenomen. Sinds 1804

werd de gezondheidszorg namelijk sterk uitgebouwd en traden ook andere actoren dan

geneesheren op de voorgrond.149 We denken hierbij aan gespecialiseerde verpleegkundigen en

bepaalde paramedici zoals kinesitherapeuten. Daarnaast deed zich ook een evolutie voor in

de opvang van bejaarden. Vroeger werden zieken en bejaarden overwegend thuis verzorgd, nu

worden zij steeds vaker toevertrouwd aan de goede zorgen van rust- en

verzorgingstehuizen.150 Het personeel van die instellingen viel niet onder het

toepassingsgebied van art. 909 B.W.

Sinds 1974 diende men wetsvoorstellen in om het personeel toepassingsgebied van artikel

909 BW uit te breiden. Het was uiteindelijk het wetsvoorstel GIET dat leidde tot de Wet van

22 april 2003 waardoor het toepassingsgebied van artikel 909 BW werd uitgebreid en nog

enkele andere wijzigingen werden aangebracht.151

C. Discussie over toepassing in de tijd van het nieuwe artikel 909 BW

In de rechtsleer bestond discussie over de toepassing in de tijd van het nieuwe artikel 909

BW. De wet van 22 april 2003 bevatte geen specifieke bepaling omtrent de inwerkingtreding

en dus trad het nieuwe artikel 909 BW in werking de tiende dag na de bekendmaking ervan in

het Belgisch Staatsblad, namelijk op 1 juni 2003.152

Onder andere NYS en VAN SCHEL zijn van mening dat op nalatenschappen die sinds 1 juni

2003 opengevallen zijn de nieuwe wet van toepassing is, zelfs al dateert het testament van

voor die datum.153 Het is dus met andere woorden het ogenblik van overlijden dat bepaalt of

het oude- dan wel het nieuwe art. 909 BW van toepassing is. Dit leidt tot situaties waarbij op

het ogenblik van het opstellen van het testament de legataris nog perfect bekwaam was om

begunstigd te worden door een bekwame erflater, maar dit bij het overlijden van de erflater

149 G. VERSCHELDEN, “De uitbreiding van het onweerlegbaar wettelijk vermoeden van captatie (art. 909 B.W.)”, T.v.W. 2003, 354; S. VAN SCHEL, ““Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 27. 150 S. VAN SCHEL, “Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 27; G. VERSCHELDEN “De uitbreiding van het onweerlegbaar wettelijk vermoeden van captatie (art. 909 B.W.), T.v.W. 2003, 354. 151 Wet van 22 april 2003 tot wijziging van art. 909 van het Burgerlijk Wetboek, BS 22 mei 2003; H. NYS, “Art. 909 B.W.”, in PUELINCKX-COENE, M. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 10. 152 G. VERSCHELDEN, “De uitbreiding van het onweerlegbaar wettelijk vermoeden van captatie (art. 909 B.W.), T.v.W. 2003, 356. 153 H. NYS, “Art. 909 B.W.”, in M. PUELINCKX-COENE., W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl.,11; S. VAN SCHEL, “Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 28.

42

niet meer is omwille van de wetswijziging die ondertussen van kracht is geworden.

Rechtsgeleerden die deze stelling verdedigen menen dat artikel 909 een onbekwaamheid tot

ontvangen invoert en dat de bekwaamheid om te ontvangen beoordeeld moet worden op het

ogenblik dat men ontvangt, in het geval van een legaat dus bij het overlijden van de

testator.154

Volgens BAEL dient de beoordeling te gebeuren overeenkomstig de wetgeving die van

toepassing was op het ogenblik van het opmaken van het testament.155 Dit betekent dat indien

het testament opgemaakt werd vóór 1 juni 2003 het oude art. 909 BW dient toegepast te

worden, ook als de testator overlijdt na 1 juni 2003. Hij haalt hiervoor 2 argumenten aan: ten

eerste wijst hij erop dat de wetgever de onbekwaamheid tot ontvangen invoerde omwille van

de vrees dat de personen opgesomd in art. 909 BW misbruik zouden maken van de

afhankelijke positie waarin de patiënt of bejaarde zich bevindt, zodat in hoofde van deze

laatste geen vrije toestemming zou zijn. Art. 909 BW regelt een probleem van toestemming

van de schenker of testator en die toestemming moet worden beoordeeld op het ogenblik dat

ze geuit wordt, dus bij opstelling van het testament.156 Ten tweede wijst hij erop dat

onbekwaamheid om te ontvangen in hoofde van bepaalde personen ook een onbekwaamheid

tot beschikken in het voordeel van bepaalde personen met zich meebrengt en dat de

bekwaamheid om een testament op te maken wordt beoordeeld op het ogenblik dat men het

testament opmaakt.157

Op vlak van schenkingen stelde bovengeschetst probleem zich niet. De bekwaamheid van

partijen moet immers beoordeeld worden op het ogenblik van de totstandkoming van de

schenking dus bij de aanvaarding ervan.158 Het nieuwe art. 909 B.W. is dus van toepassing

op schenkingen die na 1 juni 2003 aanvaard werden, maar niet op schenkingen voor deze

datum aanvaard. 159

154 J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2009, 185. 155 J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2009, 185. 156 J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2009,184. 157 J. BAEL, “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2009, 185. 158 Art. 932, eerste lid BW. 159 S. VAN SCHEL, ““Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 27; B. WYLLEMAN, “Schenkingen aan personeelsleden van rusthuizen” (noot onder Cass. 31 oktober 2008), NJW, 2009, 129.

43

Het Hof van Cassatie beslechtte de discussie in een arrest van 31 oktober 2008.160 De feiten

waren als volgt: op 18 februari 2003 werd een testament opgemaakt waarin de uitbaters van

een rusthuis, waar de testator op het ogenblik van het opmaken van het testament verbleef, als

legataris aangeduid werden. Op dat ogenblik was dus nog het oude art. 909 BW van kracht.

Op 25 november 2003, dus na de inwerkingtreding van het nieuwe art. 909 BW, overlijdt de

testator. Het hof van beroep te Brussel oordeelde in een arrest van 29 mei 2007 dat art. 909

BW moest toegepast worden zoals dat bestond op het ogenblik van het opmaken van het

testament en niet op het ogenblik van het overlijden. Het Hof van Cassatie oordeelde echter

dat ‘uit de samenhang van de artikelen 895 en 909, tweede lid B.W. volgt dat de in het geval

van de in het tweede lid van artikel 909 beschermde afhankelijkheid bestond op het ogenblik

dat het testament werd opgemaakt , ook al was op dit ogenblik dit tweede lid nog niet in

werking getreden maar was het reeds in werking getreden op het ogenblik van het overlijden

van de testator, de legataris onbekwaam is om het legaat te ontvangen.”161

Het Hof sloot zich dus aan bij de auteurs die verdedigden dat het ogenblik van overlijden

bepaalt of het nieuwe art. 909 BW toegepast kan worden.

3. Personeel toepassingsgebied en toepassingsvoorwaarden van art. 909 BW

Het art. 909 van het Burgerlijk Wetboek, zoals gewijzigd door de wet van 22 april 2003 voert

een onbekwaamheid in om het voordeel te genieten van beschikkingen onder de levenden of

bij testament voor:

1. doctors in de genees-, heel- en verloskunde (artsen), officieren van gezondheid en

apothekers, die een persoon hebben behandeld gedurende de ziekte waaraan hij

overleden is indien de beschikking gebeurde tijdens die ziekte;162

2. beheerders en personeelsleden van rustoorden, rust- en verzorgingstehuizen of

collectieve woonstructuren voor bejaarden, indien de beschikking gemaakt werd

tijdens het verblijf van de testator of schenker in de instelling;163

3. bedienaren van de erediensten, andere geestelijken of afgevaardigden van de Centrale

Vrijzinnige Raad164

160 Cass. 31 oktober 2008, NJW 2009, 127. 161 Cass. 31 oktober 2008, NJW 2009, 127. 162 Art. 909, eerste lid BW. 163 Art. 909, tweede lid BW. 164 Art. 909, derde lid, 3° BW.

44

A. Doctors in de genees-, heel- en verloskunde, apothekers en officieren van gezondheid

1. Geviseerde personen

Artsen

Het oorspronkelijke art. 909 BW bevatte volgende opsomming: “doctoren in de geneeskunde

of heelkunde, officieren van gezondheid en apothekers”. De wet van 2003 wijzigde het begrip

“doctoren in de geneeskunde of heelkunde” in “doctors in de genees-, heel- en verloskunde”.

Deze wijziging werd enkel doorgevoerd omdat men de terminologie van artikel 909 in

overeenstemming wilde brengen met de terminologie die men gebruikt in artikel 2 van het

K.B. nr. 78 van betreffende de uitoefening van de gezondheidszorgberoepen. Het betreft dus

een louter formele wijziging.165

De rechtsleer lijkt unaniem te aanvaarden dat ook onwettige beoefenaars van de genees-,

heel- en verloskunde binnen het toepassingsgebied van dit artikel vallen.166

Apothekers

Reeds vóór de wetswijziging werd aangenomen dat apothekers normalerwijze niet aan de

toepassingsvoorwaarden van art. 909 B.W. kunnen voldoen omdat zij niet betrokken zijn bij

de behandeling van de zieke en aldus niet in staat zouden zijn invloed op een patiënt te

hebben die zij in hun eigen voordeel kunnen aanwenden.167 Toch heeft men deze categorie

van personen behouden in het huidige art. 909 B.W. Men verdedigt dit met de stelling dat er

nog steeds bejaarden zijn die een vertrouwensrelatie met hun apotheker hebben.168

Officieren van gezondheid

De term “officieren van gezondheid” ontstond tijdens de Franse Revolutie. Hij slaat op een

beroep dat tijdens de Revolutie in het leven geroepen werd om tegemoet te komen aan het

tekort van universitair geschoolde artsen. Het ging om een soort assistent-artsen die deze 165 H. NYS, “Art. 909 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 11. 166 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure,164; W. PINTENS, B. VAN DER MEERSCH en K. VAN WINCKELEN, Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 461; M. PUELINCKX-COENE, “Wetsvoorstellen tot wijziging van art. 909 van het B.W., dossier 6306, in X., Verslagen en debatten van het comité voor studie en wetgeving Koninklijke federatie van het Belgische Notariaat, 2002, 581; S. VAN SCHEL, ““Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 28. 167 L. SWENNEN, “Over artikel 909 B.W. en feitelijk vermoeden van beïnvloeding en captatie” (noot onder Antwerpen 21 september 1997) RW 1977-78, 1957. 168 G. VERSCHELDEN, “De uitbreiding van het onweerlegbaar wettelijk vermoeden van captatie (art. 909 B.W.)”, T.v.W. 2003, 355.

45

graad verwierven zonder het volgen van een academische opleiding maar na een 6 jaar

durende stage bij een gediplomeerd geneesheer.169 In Frankrijk werd dit beroep opgeheven

door de Wet van 1 december 1892 zodat sinds het einde van de negentiende eeuw officieren

van gezondheid gewoonweg niet meer bestaan.170

In het wetsvoorstel GIET werd deze term dan ook geschrapt omdat deze beroepscategorie niet

meer bestaat. Men wilde in de plaats de term ‘leden van het verplegend personeel”

invoeren.171 De wetgever besliste uiteindelijk om toch de term “officieren van gezondheid” te

behouden. Er werd namelijk gevreesd dat de bewoordingen “leden van het verplegend

personeel” zouden leiden tot een te beperkende uitlegging, terwijl het wetsvoorstel

betrekking heeft op het verplegend personeel in de ruime betekenis.172 Het is dus de

rechtspraak die het begrip, in functie van de maatschappelijke evolutie moet invullen.

Hoewel uit de parlementaire voorbereiding blijkt dat men het toepassingsgebied van het eerste

lid van art. 909 BW wilde verruimen en het begrip “officieren van gezondheid” een nieuwe

betekenis wilde geven is aan de tekst van het artikel uiteindelijk nauwelijks iets veranderd.

NYS stelt dat men tot na het lezen van de parlementaire voorbereiding tot de conclusie kan

komen dat men het toepassingsgebied van het eerste lid heeft willen uitbreiden tot alle

“beoefenaar(s) van een gezondheidsberoep’ die er niet reeds uitdrukkelijk in vermeld worden

(artsen en apothekers) of niet beantwoorden aan het criterium van zelfstandige uitoefening

van de geneeskunde (tandartsen en vroedvrouwen).173 Deze stelling lijkt op bijval te kunnen

rekenen van andere auteurs.174

Net zoals dit het geval is bij artsen lijkt de rechtsleer ook hier unaniem te aanvaarden dat ook

diegenen die een gezondheidsberoep uitoefenen op een onwettige wijze onder het

toepassingsgebied van artikel 909 vallen. BAEL wijst er terecht op dat hoewel uit de

parlementaire voorbereiding tot de wet van 22 april 2003 blijkt dat het wel degelijk de

169 H. NYS, “Art. 909 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 13; S. VAN SCHEL, ”Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 28-29. 170J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 162. 171 Parl. St. Kamer 2002-03, 50K0150/001, 3-4. 172 Parl. St. Kamer 2002-03, 50K0150/004, 6. 173 H. NYS, “Art. 909 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 14. 174 N. LABEEUW, “Wet tot wijziging van artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek”, Notariaat 2003, 4; F. TAINMONT, “L’article 909 du Code civil revisité”, Rev. trim. dr. fam. 2009, 476.

46

bedoeling was, dit toepassingsgebied niet onbetwistbaar is nu men ook na de wetswijziging

geen duidelijke steun in de wet vindt voor die interpretatie.175

2. Toepassingsvoorwaarden

De wet van 22 april 2003 veranderde niets aan de toepassingsvoorwaarden in het eerste lid

van art. 909 BW. Er dienen nog steeds drie voorwaarden cumulatief voldaan te zijn opdat

men beroep kan doen op het onweerlegbaar vermoeden van artikel 909.

In de eerste plaats moet de begiftigde de beschikker hebben behandeld. NYS stelt dat opdat

van een behandeling sprake zou zijn er tussen beschikker en arts een relatie moet gegroeid

zijn, waaruit een zekere machtspositie van de arts en een zekere afhankelijkheid van de

beschikker kon ontstaan, waardoor invloedsmisbruik mogelijk werd.176

Kan men verzorging dan kwalificeren als een behandeling? Feit is dat verzorging door

verplegend personeel tot een relatie van afhankelijkheid kan leiden. Het moet daarom zelfs

niet gaan om mensen die slachtoffer zijn van zware fysieke pijnen. Neem bijvoorbeeld het

klassieke fenomeen van bejaarde personen die koste wat kost in hun eigen woning willen

blijven. Dankzij thuiszorg wordt dit mogelijk gemaakt, maar dit leidt mijns insziens tot een

relatie van afhankelijkheid aangezien die mensen zeer goed beseffen dat zij zonder de die

verzorging in een bejaardentehuis zullen terechtkomen. Toch lijkt het eerder twijfelachtig dat

beroepscategorieën die zich louter met verzorging bezighouden onder het toepassingsgebied

van art. 909 BW vallen, terwijl dit, gezien de ratio legis van dit artikel, toch de bedoeling

moet geweest zijn. PUELINCKX-COENE wijst erop dat dit probleem kan opgelost worden door

de term “behandeling” te vervangen door de term “bijstand”, zoals dit ook in het Nederlandse

Burgerlijk Wetboek het geval is.177

Ten tweede moet de behandeling plaatshebben gedurende de ziekte waaraan de beschikker is

overleden. De vraag die zich hier regelmatig stelt, is of de behandeling specifiek gericht moet

zijn op de ziekte waaraan de beschikker overleden is, dan wel of het volstaat dat de arts de

beschikker behandelde voor zijn overlijden ook al had die behandeling niet specifiek

175 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 164. 176 H. NYS, “Art. 909 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 21. 177 M. PUELINCKX-COENE, “Wetsvoorstellen tot wijziging van art. 909 van het B.W., dossier 6306”, in X., Koninklijke federatie van Belgische notarissen, Verslagen en debatten van het comité voor studie en wetgeving, Brussel, Bruylant, 2002, 591.

47

betrekking op de ziekte die uiteindelijk het overlijden veroorzaakte. De rechtspraak lijkt de

meest restrictieve zienswijze te volgen en gaat er van uit dat art. 909 BW betrekking heeft op

de behandeling voor de ziekte die het overlijden van de beschikker heeft veroorzaakt.178 Dit

betekent dus dat wanneer een arts een persoon behandelt voor een ziekte waarvan men zeker

is dat ze een fatale afloop zal kennen, maar de patiënt overlijdt uiteindelijk omdat de

ambulance waarmee hij vervoerd wordt bij een ongeval betrokken raakt, artikel 909 BW

geen toepassing zou vinden.179 PUELINCKX-COENE noemt deze zienswijze terecht absurd en

arbitrair.180

Gezien de ratio legis van art. 909 BW lijkt het logischer om artsen te viseren die patiënten

gedurende hun laatste levensfase behandelen. Aangezien de patiënt dan uiterst kwetsbaar is,

is de mogelijkheid invloedsmisbruik niet ondenkbaar.

Tot slot dient de beschikking te gebeuren tijdens de ziekte. Het probleem dat zich hier stelt is

dat ziektes vaak een chronisch verloop kennen. Zijn alle beschikkingen gedaan tijdens de

ganse duur van deze ziekte dan ongeldig? De rechtsleer lijkt een onderscheid te maken tussen

de fase van de ziekte waarin de patiënt nog op een vrij normale wijze aan het leven kan

deelnemen en de kritieke fase waarin de ziekte levensbedreigend wordt.181 Enkel als de

beschikking tijdens die laatste fase plaatsvindt, zal zij nietigverklaard kunnen worden op

basis van art. 909 BW.182

LAURENT daarentegen, is van mening dat het onweerlegbaar vermoeden van captatie van

toepassing is van zodra de eerste symptomen van de ziekte zich voordoen.183

178 Rb. Aarlen 29 mei 1979, Jur. Liège 1980, 301; Brussel 4 mei 1949, JT, 1949, 377. 179 H. NYS, “Art. 909 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer,, Antwerpen, Kluwer, losbl., 22. 180 M. PUELINCKX-COENE, “Wetsvoorstellen tot wijziging van art. 909 van het B.W., dossier 6306”, in X., Koninklijke federatie van Belgische notarissen, Verslagen en debatten van het comité voor studie en wetgeving, Brussel, Bruylant, 2002, 581. 181 S. VAN SCHEL, “”Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 31. 182 R. BARBAIX, “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger t.a.v. schenkingen dan t.a.v. rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not. Fisc. M. 2003, 60. 183 H. NYS, “Art. 909 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 24.

48

B. Beheerders en personeelsleden van rustoorden


Zoals eerder vermeld, heeft zich een evolutie voorgedaan in de opvang van bejaarden of

zieke personen. Daar waar zij vroeger vaak door de familie opgevangen werden, worden zij

nu steeds vaker aan de goede zorgen van een rusthuis of aanverwante tehuizen toevertrouwd.

Deze mensen bevinden zich in een zwakke en afhankelijke positie. Vaak voelen zij zich

vereenzaamd en worden ze geconfronteerd met psychische en fysieke aftakeling184

Het probleem vóór de wetswijziging van 22 april 2003 was dat de meerderheid van de

rechtspraak en rechtsleer van mening was dat het vermoeden van art. 909 van het Burgerlijk

Wetboek niet van toepassing was op beheerders en personeelsleden van rusthuizen. De twee

voornaamste redenen die hiervoor aangehaald werden, waren enerzijds het feit dat in ons

recht bekwaamheid de regel is en uitzonderingen bij wet moeten ingesteld worden.185

Anderzijds werd aangenomen dat men bezwaarlijk kan stellen dat directeurs en

personeelsleden van een rustoord de mensen die daar verblijven “behandelen”.186

De wet van 22 april 2003 bracht hier verandering in en zorgde voor de invoering van

volgende bepaling in art. 909 BW: “Beheerders en personeelsleden van rustoorden, rust-en

verzorgingstehuizen alsmede van om het even welke collectieve woonstructuur ook voor

bejaarden kunnen geen voordeel genieten van beschikkingen onder de levenden of bij

testament die een persoon die in hun instelling heeft verbleven gedurende zijn verblijf aldaar

te hunnen behoeve mocht hebben gemaakt.”

Uit de tekst van het artikel blijkt dus dat de relatieve onbekwaamheid tot ontvangen geldt

voor alle personeelsleden van de instelling. Het gaat dus niet enkel om de directeur maar ook

om de verpleegkundigen, het onderhoudspersoneel, het administratief personeel etc.187

Art. 909 BW vereist nergens dat dit natuurlijke personen moeten zijn. Het lijkt logisch dat

ook rechtspersonen die dergelijke instelling uitbaten getroffen worden door de relatieve

onbekwaamheid tot ontvangen. TAINMONT wijst erop dat het anders wel zeer makkelijk

184 M. PUELINCKX-COENE, “Overzicht van rechtspraak: Giften (1985-1992), TPR 1994, 1641. 185 F. DE BOCK, “Testament? Gezond van Geest? Captatie?” (noot onder Gent 18 maart 2004), RABG 2005, 761. 186 F. TAINMONT, “L’article 909 du code civile revisité”, Rev. trim. dr. fam. 2003, 482. 187 F . TAINMONT, “L’article 909 du code civile revisité”, Rev. trim. dr. fam. 2003, 485.

49

wordt om art. 909 BW te omzeilen door de beschikking te doen aan de vennootschap die

eigendom is van de directeur in plaats van aan de directeur zelf.188


Opdat art. 909 BW van toepassing zou zijn dient de beschikker te verblijven in de instelling

waarvan de begunstigde beheerder is of tot het personeel behoort en moet hij de beschikking

gemaakt hebben tijdens dat verblijf.189 Doorslaggevend is dus het ogenblik waarop de

beschikking plaatsvond.

Men kan zich afvragen of art. 909, tweede lid BW van toepassing is indien de bewoner

gedurende een bepaalde periode gehospitaliseerd wordt en tijdens zijn verblijf in het

hospitaal een beschikking maakt ten voordele van de beheerder of een personeelslid van de

instelling waar hij verbleef. Een strikte interpretatie van art. 909 BW zou ertoe leiden dat die

beschikking niet nietig is. De meerderheid van de rechtsleer lijkt zich te verzetten tegen zo’n

strikte interpretatie op basis van het argument dat men ook tijdens een verblijf in het

hospitaal nog steeds in de instelling verblijft indien men daar zijn kamer behoudt en de huur

blijft doorbetalen.190 BAEL meent mijns insziens terecht dat men pas ophoudt te verblijven in

een instelling vanaf het ogenblik het zeker is dat men niet meer zal terugkeren. 191

C. Bedienaren van erediensten, andere geestelijken en afgevaardigden van de Centrale

Vrijzinnige Raad


De wet van 22 april 2003 paste ook het laatste lid van art. 909 BW aan. Daar waar voordien

enkel verwezen werd naar “de bedienaar” van de eredienst is nu sprake van “de bedienaren

van de erediensten, andere geestelijken en afgevaardigden van de Centrale Vrijzinnige Raad.

Reeds voor de wetswijziging werd aanvaard dat omwille van de grondwettelijke vrijheid van

eredienst bedienaren van om het even welke eredienst geviseerd werden door art. 909 BW.192

Er werd dus niet vereist dat het om erkende erediensten moest gaan. Hoewel bij de

188 F. TAINMONT, “L’article 909 du code civile revisité”, Rev. trim. dr. fam. 2003, 486. 189 Art. 909, tweede lid BW. 190 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 165; S. VAN SCHEL, “”Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 34. 191J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V,Brugge, die Keure, 165. 192 S. VAN SCHEL, ““Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 35.

50

parlementaire voorbereidingen van de wet van 22 april 2003 gesteld werd dat men met

“bedienaren van erediensten” de bedienaren van alle erkende erediensten bedoelde lijkt de

meerderheid van de rechtsleer toch ook de niet erkende erediensten tot het toepassingsgebied

van art. 909 te rekenen.193


Vóór de wetswijziging werden bedienaars van de eredienst getroffen door de

onbekwaamheid tot ontvangen indien zij de geestelijke verzorging van de beschikker, tijdens

de ziekte waaraan die persoon overleden was, behartigd hadden en dit op een vrij continue en

stabiele wijze.194 Dit werd afgeleid uit het laatste lid van het vroegere art. 909 BW dat

bepaalde “dezelfde regels gelden voor de bedienaar van de eredienst”. Men paste dus de

regels voor artsen naar analogie toe op de bedienaars van de eredienst maar in plaats van een

medische behandeling was een geestelijke verzorging vereist.

Door de wetswijziging werd tussen beide leden de bepaling ingevoerd met betrekking tot

beheerders en personeelsleden van rustoorden. Dit heeft tot gevolg dat sindsdien de

bedienaars van de eredienst, andere geestelijken en afgevaardigden van de centrale vrijzinnige

raad, die verbonden zijn aan een rustoord, rust- en verzorgingstehuis of collectieve

woonstructuur van bejaarden onbekwaam zijn om te ontvangen van de personen die in

voornoemde instelling verblijven indien zij de beschikking deden tijdens hun verblijf in die

instelling.195

D. Bedenkingen bij het onweerlegbaar vermoeden van art. 909 BW

Het opzet van artikel 909 van het Burgerlijk wetboek is om invloedsmisbruik van bepaalde

personen ten aanzien van zwakkeren te verhinderen. Men kan zich afvragen of een

onweerlegbaar vermoeden van captatie verantwoord is om dit doel te bereiken. Het feit dat de

begiftigde niet kan bewijzen dat de vrijgevigheid zonder dwang en uit echte genegenheid

gebeurde kan tot onbillijke situaties leiden. Ook PUELINCKX-COENE lijkt deze mening

toegedaan. In haar verslag over de wetsvoorstellen tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek

193 Parl. St. Kamer 2002-03, 50K0150/004, 8; J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 166; S. VAN SCHEL, “”Captatie” en de “deus ex machina” in artikel 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 35. 194 H. NYS, “Art. 909 B.W.” in M. PUELINCKX-COENE, W. PINTENS en A. VASTERAVENDTS (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 34. 195 J. BAEL, “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X., (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 168.

51

verwijst zij naar een geval uit de rechtspraak waarbij een inwonende meid van een

doktersechtpaar de kinderen van dat echtpaar aangesteld had tot algemeen legataris.196 Ze had

die kinderen van kindsbeen af mee helpen opvoeden en beschouwde ze als het ware als haar

eigen kinderen. Op het einde van haar leven werd ze ziek en werd ze behandeld door de arts

waarvoor ze werkte. Het testament dateerde uit de periode waarin de behandeling plaatsvond

en dus werd het aangevallen op basis van artikel 909 BW juncto artikel 911 BW.

In bovengeschetste situatie zou toch mogelijk moeten zijn te bewijzen dat in het concrete

geval voldoende motieven aanwezig waren voor spontane en niet afgedwongen vrijgevigheid?

Naar mijn mening kan de door de wetgever beoogde bescherming tegen invloedsmisbruik van

bepaalde personen ook bereikt worden met een weerlegbaar vermoeden van captatie. Het

bezwaar dat zo’n toegestaan tegenbewijs onmogelijk zou zijn aangezien het gaat om het

bewijs van een negatief feit, namelijk de afwezigheid van captatie, valt eenvoudig te

weerleggen. Het zal immers volstaan dat de begunstigde een zekere band van genegenheid

aannemelijk maakt, wat geen onmogelijke opdracht is.

E. Uitzonderingen op de onbekwaamheid om te ontvangen

Het derde lid van art. 909 BW voorziet in een aantal uitzonderingen op de onbekwaamheid

om te ontvangen indien het gaat om:

1. beschikkingen ten bijzonderen titel om bewezen diensten te vergoeden, rekening houdend

met het vermogen van de schenker of testator en de bewezen diensten;

2. beschikkingen ten voordele van bloedverwanten t.e.m. de vierde graad, mits de

overledene geen erfgenamen in de rechte lijn achterlaat, tenzij degene ten voordele van

wie de beschikking is gemaakt zelf tot die erfgenamen behoort;

3. beschikkingen ten voordele van de echtgenoot, de wettelijk samenwonende of de

persoon met wie de beschikker een feitelijk gezin vormt.

4. Besluit

De wetgever heeft zwakke partijen willen beschermen tegen invloedsmisbruik van personen

die zich in een machtsverhouding ten opzichte van deze zwakke partij bevinden door in

artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek een relatieve onbekwaamheid tot ontvangen in 196 M. PUELINCKX-COENE, “Wetsvoorstellen tot wijziging van art. 909 van het B.W., dossier 6306, in X. Verslagen en debatten van het comité voor studie en wetgeving Koninklijke federatie van het Belgische Notariaat, 2002, 592.

52

hoofde van die personen in te voeren. Deze rechtsonbekwaamheid is gegrond op een

onweerlegbaar vermoeden van captatie ten aanzien van bepaalde categorieën van personen

die door hun beroepsmatige activiteiten een zekere invloed hebben en kunnen uitoefenen op

anderen.

Aanvankelijk beperkte artikel 909 BW zich tot doctoren in de geneeskunde of heelkunde,

officieren van gezondheid, apothekers en bedienaars van de eredienst. Gedurende de laatste

decennia ontstond echter de nood om het personeel toepassingsgebied van artikel 909 BW uit

te breiden aangezien zich in de praktijk situaties van beïnvloeding voordeden door personen

Nu die niet in de bepaling waren opgenomen. Dit werd verwezenlijkt door de wet van 22

april 2003. Naast de categorieën van personen die vroeger reeds in art. 909 vermeld werden,

geldt het vermoeden van captatie nu ten opzichte van beheerders en personeelsleden van

rustoorden en afgevaardigden van de Centrale Vrijzinnige Raad.

Nu het personeel toepassingsgebied van art. 909 van het Burgerlijk Wetboek gevoelig

uitgebreid werd, kan men zich de vraag stellen of men zwakke personen niet voldoende

beschermd met de invoering van een weerlegbaar vermoeden van captatie. Het zou toch

mogelijk moeten zijn te bewijzen dat voldoende motieven aanwezig waren voor spontane en

niet afgedwongen vrijgevigheid.

In de rechtsleer bestond discussie over de toepassing in de tijd van het nieuwe artikel 909 van

het Burgerlijk Wetboek. Het Hof van Cassatie besliste in een arrest van 31 oktober 2008 dat

het ogenblik van overlijden doorslaggevend is voor te toepassing van het nieuwe artikel 909

BW. Concreet betekent dit dat op nalatenschappen die sinds 1 juni 2003 openvallen de

nieuwe wet van toepassing is, zelfs al dateert het testament van voor die datum.

53

BIBLIOGRAFIE

BOEKEN

BAEL, J., “Erfenissen, schenkingen en testamenten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Familierecht, V, Brugge, die Keure, 2004, 97-172.

BAEL, J., “Schenkingen en testamenten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat. Personen- en familierecht. Familiaal vermogensrecht. Erfenissen. Schenkingen en testamenten, X, Brugge, die Keure, 2007, 137-202.

BAEL, J., “Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten” in X. (ed.), Rechtskroniek voor het notariaat, Personenbelasting. Actuele ontwikkeling algemeen huurrecht en woninghuurrecht. Huwelijksvermogenstrecht en erfrecht. Schenkingen, testamenten en erfovereenkomsten, XV, Brugge, die Keure, 2009, 161-215.

BAEL, J., “ De actuele betekenis van het arrest van het Hof van Cassatie van 10 januari 2008 voor de rechtshandelingen uit het familiaal vermogensrecht betreffende personen onder voorlopig bewind”, in PINTENS W., DU MONGH, J. en DECLERCK, C., Patrimonium 2009, Antwerpen, Intersentia, 2009, 237-251. BERTOUILLE V., ROTTHIER, K. en VAN DEN EEDEN, E., Voorlopig bewind, praktische handleiding, Mechelen, Kluwer, 2008, 407 p. CASMAN, H., “Voorlopig bewind over de goederen van een (geestes)ziek persoon” in BAETEMAN G. (ed.), Het nieuwe statuut van de (geestes)zieken: wetten van 1990-1991, Antwerpen, Story-Scientia, 1992, 107-141. DEBUCQUOY, F., “Het notarieel testament en (het bewijs van) de (on)gezondheid van geest van de testator”, in X. (ed.), Notariële clausules. Liber Amicorum Professor Johan Verstraete, Antwerpen, Intersentia, 2007, 63-123. DELPORTE, F., Sterven en erven, praktische handleiding voor erfrecht, testamenten en successierechten, Mechelen, Ced. Samsom, 2004, 256 p. DU MONGH, J. en DEKNUDT, G., “Erfrecht”, in W. PINTENS en J. DU MONGH (eds.) Patrimonium 2006, Antwerpen, Intersentia, 2006, 227-298. GRIMALDI, M., Droit Civil: libéralités, partages d’ascendants, Parijs, Editions Litec, 2000, 627 p. KLUYSKENS, A., Beginselen van Burgerlijk Recht: De schenkingen en testamenten, Antwerpen, Standaard, 1955, 524 p. MAELFAIT, A., “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van een meerderjarige door de wet van 3 mei 2003, in X. (ed.), Recht in beweging, Antwerpen, Maklu, 2004, 23-47. NYS, H., “Artikel 901 B.W.” in PUELINCKX-COENE, M., PINTENS, W. en VASTERAVENDTS, A. (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 125-148.

54

NYS, H., “Art. 909 B.W.” in PUELINCKX-COENE, M., PINTENS, W. en VASTERAVENDTS, A. (eds.), Erfenissen, schenkingen en testamenten. Commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Antwerpen, Kluwer, losbl., 5-39. PINTENS, W., VAN DER MEERSCH, B. en VAN WINCKELEN, K., Inleiding tot het familiaal vermogensrecht, Leuven, Universitaire Pers Leuven, 2002, 997p. PINTENS, W., “De hervorming van het voorlopig bewind over de goederen van de meerderjarige door de wet van 3 mei 2003” in MAERTENS, S. en BENOIT, G. (eds.), Actualia ouderlijk gezag, voogdij en voorlopig bewind, Brugge, die Keure, 2004, 1-45. PINTENS, W., “Giften en beschermde personen”, in PINTENS, W. en DU MONGH, J. (eds.), Themis familiaal vermogensrecht, Brugge, die Keure, 2006-07, 5-23. PUELINCKX-COENE, M., Giften, schenkingen en testamenten, Leuven, Faculteit Rechten K.U. Leuven, 1996, 234 p. PUELINCKX-COENE, M., “Wetsvoorstellen tot wijziging van art. 909 van het B.W., dossier 6306”, in X., Koninklijke federatie van Belgische notarissen, Verslagen en debatten van het comité voor studie en wetgeving, Brussel, Bruylant, 2002, 579-595. SWENNEN, F., “De hevorming van het voorlopig bewind” in SENAEVE, P. en SWENNEN, F., De hervormingen in het personen-en familierecht, Antwerpen, Intersentia, 2003, 141-205. SWENNEN, F., Geestesgestoorden in het burgerlijk recht, Antwerpen, Intersentia, 2001, 879 p. VERBEKE, A., Knelpunten Familiaal Vermogensrecht 2003, Brussel, Larcier, 2003, 109 p. WUYTS, T., Vermogensbeheer door ouder(s) voogd en voorlopig bewindvoerder, Antwerpen, Intersentia, 2005, 314 p. WYLLEMAN, A., “Kanttekeningen bij enkele recente ontwikkelingen in het patrimoniaal familierecht”, in J. BAEL e.a. (eds.), Liber amicorum Christian De Wulf, Brugge, Die Keure, 2003, 233-246. WYLLEMAN, A., “Familiaal Vermogensrecht”, in X. (ed.) Rechtskroniek voor het notariaat, Familierecht, V, Brugge, die Keure 2004, 71-95.

TIJDSCHRIFTEN

ALLEMEERSCH, B.,“Medische attesten gebruiken als bewijs in rechte. Hoe relatief is het beroepsgeheim?” (noot onder Cass. 19 maart 2001 en Cass 7 maart 2002) TBBR 2003, 58-64. BARBAIX, R., “Zijn de algemene geldigheidsvereisten inderdaad strenger t.a.v. schenkingen dan t.a.v. rechtshandelingen ten bezwarenden titel?”, Not. Fisc. M. 2003, 37-79.

55

BROUWERS, S., “Over de gezondheid van geest en de onvermijdelijke medische attesten” (noot onder Antwerpen 4 december 2000), AJT 2001-02, 419-420. CASIER, H., “Enkele nieuwigheden in testamentenland”, Notariaat 2009, 3. DELVA, W., “De verplichte ambtsuitoefening bij het opmaken van openbare testamenten en de notariële tucht”, T.Not. 1961, 209-219. DIJKHOFFZ, W., “Rol van medische getuigschriften in de functionele opvatting van het beroepsgeheim” (noot onder Cass. 7 maart 2002), T. Gez. 2002-2003, 87-98. DILLEMANS, R., “Overzicht van Rechtspraak (1961-1964). Schenkingen en testamenten, TPR 1965, 605-639. DILLEMANS, R., PUELINCKX-COENE, M., PINTENS, W. en TORFS, N., “Overzicht van rechtspraak. Schenkingen en testamenten (1970-1984)”, TPR 1985, 539-669. GOVAERTS, M., “Het bewijs in rechte van de wils(on)geschiktheid van de testateur” (noot onder Gent 15 maart 2007), RABG 2008, 245-254. LABEEUW, N., “ Wet tot wijziging van artikel 909 van het Burgerlijk Wetboek”, Notariaat 2003, 4. MASSIN, I., “La preuve de l’insanité d’esprit du testateur au moyen de certificats médicaux: violation du secret medical?” (noot onder Cass. 19 januari 2001), Rev. trim.dr.fam. 2002, 138-150. NYS, H., “Het beroepsgeheim in de gezondheidszorg. Overzicht van rechtspraak 1970-1984”, RW 1985-86, 1249-1274. NYS, H., “De ontwikkeling van het gezondheidsrecht in 1996 en 1997”, T. Gez. 1998-99, 111-137. PINTENS, W., “Voorlopig bewind en beschikkingen om niet” (noot onder Vred. Lier 30 juni 1992), Not. Fisc. M. 1993, 17-22. PINTENS, W., “De testeerbekwaamheid van de onder bewind gestelde” (noot onder Vred. Aarschot 12 februari 2004), RW 2004-05, 517-519. PINTENS, W. en VERBEKE, A., “Voorlopig bewind over de goederen toebehorend aan een meerderjarige”, RW 1991-92, 169-180. PUELINCKX-COENE, M., “Overzicht van rechtspraak (1958-1992). Giften”, TPR 1994, 1615-1856. SWENNEN, L., “Over art. 909 B.W. en feitelijk vermoeden van beïnvloeding en captatie”, (noot onder Antwerpen 21 september 1977), RW 1977-78, 1957-1962. SWENNEN, F., “Het misverstand van de “theorie van de versterkte toestemming” bij giften”, AJT 1998-99, 569-574.

56

SWENNEN, F., “ De testeervrijheid van de beschermde persoon onder voorlopig bewind; grondwetsconform”, (noot onder GwH 30 september 2009 nr. 147/2009), T. Fam. 2009, 30-34. TAINMONT, F., “L’article 909 du Code civil revisité” Rev. trim.dr.fam. 2003, 471-496. VAN NESTE, F., “Kan het beroepsgeheim absoluut genoemd worden.”, RW 1977-78, 1282-1303. VAN DEN BOSSCHE, A., “Het testament van de meerderjarige waaraan een voorlopige bewindvoerder is toegevoegd. Toch een taak voor de notaris?” (noot onder Vred. Lier 15 maart 2007), T. Vred 2007, 221-229. VAN DEN BOSSCHE, A. “Om een testament te kunnen maken moet men gezond van geest zijn en zo nodig gemachtigd worden door de vrederechter.”, T.Not. 2007, 526-537. VAN DER STRAETE, I., PUT, J. en LENAERTS, E., “Het beschikkingsrecht over het beroepsgeheim”, TPR 2003, 1093-1131. VAN ROY, B., “Recente rechtspraak inzake de wilsgeschiktheid om te testeren en het beroepsgeheim van de geneesheer”, Not. Fisc. M. 2007, 71-82. VAN SCHEL, S., “Captatie en de “deus ex machina” in art. 909 B.W.”, Not. Fisc. M. 2008, 23-37. VERSCHELDEN, G., “De uitbreiding van het onweerlegbaar wettelijk vermoeden van captatie (art. 909 B.W.), T.v.W. 2003, 354-356. WYLLEMAN, B., “Schenkingen aan personeelsleden van rusthuizen” (noot onder Cass. 31 oktober 2008), NJW 2009, 129. RECHTSPRAAK GwH 30 september 2009, nr. 147/2009, Arr. GwH 2009, 2095-2103. Cass. 18 maart 1909, Pas. 1909, I, 184-185. Cass. 15 februari 1957, JT 1957, 335. Cass. 19 januari 2001, Arr. Cass 2001, concl. DUBRULLE, 135-138; Rev. trim. fam., noot I. MASSIN,135-150. Cass. 7 maart 2002, AJT 2001-02, noot, 921-923. Cass. 31 oktober 2008, noot B. WYLLEMAN NJW 2009, 127-129. Cass. 10 januari 2008, Not. Fisc. M. 2008, noot A. VAN DEN BOSSCHE, 165-170.

57

Antwerpen 14 september 1998, AJT 1998-99, 1041-1043. Antwerpen 4 december 2000, AJT 2001-02, noot S. BROUWERS, 416-420. Bergen, 10 sept 2004, Rev. not. b. 2005, noot, 236-239. Bergen, 21 december 2004, JLMB 2005, 1784-1786. Bergen 18 oktober 2005, Rev. trim. dr. fam. 2006, 889-894. Gent 21 februari 1997, T. Not 1998, 196-205. Gent 18 maart 2004, RABG 2005, noot F. DE BOCK, 753-763. Gent 27 mei 2004, NJW 2005, noot B. WYLLEMAN, 208-210. Gent 17 februari 2005, T. Not. 2006, 91-95. Gent 15 maart 2007, RABG 2008, noot M. GOVAERTS, 240-254 NJW 2008, noot B. WYLLEMAN 131-132. Luik 19 mei 2004, Rev. not. b. 2008, 98-103. Luik 19 maart 2002, JLMB 2003, 410-413. Luik 7 februari 2007, Rev. not. b. 2009, 1324-1328. Luik 26 november 2008, JLMB 2009, 586-590, Rev. not. b., 372-377. Luik 10 juni 2008, Rev.not.b. 2009, 369-372. Rb. Antwerpen 2 juni 1998, TBBR 2000, 106-108. Rb. Brussel 27 maart 2009, JLMB 2009, 1190-1193. Rb. Luik 2 mei 1994, JT 1995, 85-86. Rb. Luik 9 maart 1992, JLMB 1993, 384-388. Vred. Lier 15 maart 2007, T. Vred. 2007, noot A. VAN DEN BOSSCHE 221-230. WETGEVING Art. 1, eerste lid Eerste Aanvullend Protocol bij het EVRM. Art. 1 tweede lid Eerste Aanvullend Protocol bij het EVRM. Wet betreffende de rechten van de patiënt, BS 26 september 2002.

58

Art. 9 § 2 Wet betreffende de rechten van de patiënt. Art. 9 § 4 Wet betreffende de rechten van de patiënt. Wet van 22 april 2003 tot wijziging van art. 909 van het Burgerlijk Wetboek, BS 22 mei 2003 Wet tot wijziging van de wetgeving betreffende de bescherming van de goederen van

personen die wegens hun lichaams- of geestestoestand geheel of gedeeltelijk onbekwaam zijn

die te beheren, BS 31 december 2003, erratum BS 13 april 2004.

Art. 488bis, h) §2, vierde lid BW.

Art. 488bis, h) §2, derde lid BW.

Art. 488bis, h) §2, vijfde lid BW.

Art. 901 BW.

Art. 909, eerste lid BW.

Art. 909, tweede lid BW.

Art. 909, derde lid, 3° BW.

Art. 932, eerste lid BW.

Art. 458 Sw.

Kritische studie van enkele recente ontwikkelingen en ......5 INLEIDING De titel “kritische studie...

Documents

Transcript of Kritische studie van enkele recente ontwikkelingen en ......5 INLEIDING De titel “kritische studie...