249Kantonrechter Rechtbank Noord-Holland zpHaarlem28 maart 2018, nrs. 5933933\CV EXPL 17-4031e.v., ECLI:NL:RBNHO:2018:2491(mr. Jansen)Noot mr. dr. J.P.H. Zwemmer

“Inlener” is onderneming waar terbeschikking-stelling feitelijk plaatsvindt. Beloning uitzend-krachten volgens cao eindinlener.

[Waadi art. 8; BW art. 7:690]

Zestien uitzendkrachten zijn als vrachtmedewerkerwerkzaam (geweest) bij twee inleners. Op deuitzendovereenkomsten is de NBBU-CAO van toe-passing. De werkgever betaalde het wettelijk mini-mumloon. De uitzendkrachten stellen dat zij rechthebben op de inlenersbeloning, dat wil zeggen het(hogere) loon volgens de cao’s die bij de inlenersgelden. De werkgever meent dat hij niet de inle-nersbeloning verschuldigd is, nu de werknemersmiddels een doorlener worden doorgeleend aande inleners en bij de doorlener geen cao van toe-passing is.De kantonrechter overweegt dat sprake is van ge-lijke of gelijkwaardige functies bij de inlener alsbedoeld in art. 22 lid 1 NBBU-CAO en art. 8 lid 1Waadi. Bij de vraag wat moet worden verstaanonder “inlener” in art. 22 lid 1 NBBU-CAO moetde cao-norm worden toegepast (HR 18 december2015, ECLI:NL:HR:2015:3634). In het algemeen isde inlener degene aan wie op grond van eenovereenkomst van opdracht met de uitzendonder-neming een uitzendkracht ter beschikking wordtgesteld om arbeid te verrichten onder toezicht enleiding van de inlener. In zoverre kunnen de inle-ners in casu niet als inlener in de zin van de caoworden beschouwd, nu alleen een opdrachtover-eenkomst bestaat tussen de werkgever en dedoorlener. Echter, een redelijke uitleg brengt meedat als “inlener” moet worden aangemerkt de on-derneming waar de terbeschikkingstelling feitelijken daadwerkelijk plaatsvindt. Aan het doel van debepaling, namelijk een gelijke behandeling vanuitzendkrachten, kan alleen zinvol uitvoering wor-den gegeven als de werkzaamheden die de uitzend-kracht feitelijk en daadwerkelijk bij een bepaaldeonderneming verricht, de eindinlener, wordenvergeleken met functies die worden verricht doorwerknemers die rechtstreeks in dienst zijn van

diezelfde onderneming of met functies die voorko-men in het functiegebouw en de cao van de betref-fende onderneming. Dit brengt mee dat de uitzend-krachten, ongeacht doorlening, moeten wordenbeloond volgens de cao bij de eindinlener. Dekantonrechter stelt de werkgever in de gelegenheidom bij akte te reageren op de berekening van devorderingen. De hoogte van de vorderingen isvervolgens vastgesteld bij eindvonnis van 19 sep-tember 2018 (ECLI:RBNHO:2018:7811).

NB. Ktr. Nijmegen kwam, in navolging van HofAmsterdam («JAR» 2017/267, m.nt. J.P.H. Zwem-mer), tot een andere conclusie, namelijk dat bij hetvaststellen van de beloning moet worden gekekennaar het bedrijf van de doorlener. Het gevolgdaarvan is echter dat, zoals de Ktr. Haarlem in on-derhavige zaak opmerkt, dan geen vergelijking kanworden gemaakt met de functies van de werkne-mers in de onderneming waarin de uitzendkrachtfeitelijk werkt, hetgeen toch de bedoeling is vanart. 8 Waadi.

16 eisers, uitzendkrachten, allen met gekozenwoonplaats te Amsterdam,eisers,gemachtigde: mr. M.H.D. Vergouwen,tegen1. de besloten vennootschap Flexcargo Services BV,en2. de besloten vennootschap DienstverleningsMaatschappij Wijk aan Zee BV, beide te Beverwijk,gedaagden,gemachtigde: mr. M. Alkilic en mr. V. Kellenaar.

1. Het procesverloop(...; red.)

2. De feiten2.1. Flexcargo is een onderneming die zich richtop het detacheren en uitzenden van personeel.DMW is een onderneming die adviseert op hetgebied van management en bedrijfsvoering.2.2. Flexcargo en eisers zijn een “Uitzendovereen-komst fase 1 & 2” overeengekomen. In deuitzendovereenkomsten met eisers staat ondermeer het volgende:“De uitzendonderneming zal de uitzendkrachtter beschikking zal stellen aan de in de uitzendbe-vestiging genoemde inlener. De uitzendkracht zalkrachtens de door de inlener aan de uitzendonder-neming verstrekte opdracht arbeid verrichtenonder toezicht en leiding van de inlener.”

opmaat.sdu.nlSduJurisprudentie Arbeidsrecht 17-10-2018, afl. 142322

«JAR»249

2.3. een bevestiging van uitzending van Flexcargoontvangen. In die bevestiging van uitzending staatonder meer het volgende:“Functie: Vrachthal-medewerker (niveau 1) (...)Bruto uurloon: (...) per uur * (...)* Zolang niet op grond van de CAO voor uitzend-krachten (NBBU) de beloningsregeling van deopdrachtgever moet worden toegepast. (...)”2.4. In het geval van eiser 2 (eerste periode), eiser8, eiser 13, eiser 15 en eiser 16 is in de bevestigingvan uitzending als inlener DHL Amsterdam(hierna: DHL) genoemd.2.5. In het geval van eiser 1, eiser 2 (tweede perio-de), eiser 4, eiser 5, eiser 6, eiser 7, eiser 9, eiser10, eiser 11, eiser 12 en eiser 14 is in de bevestigingvan uitzending als inlener Menzies AviationContracts B.V. (hierna: MAC) genoemd.2.6. In het geval van K., eiser 4, eiser 9, eiser 12 eneiser 14 is zowel sprake van een bevestiging vanuitzending bij inlener MAC als een bevestigingvan uitzending van gelijke datum bij inlenerMenzies World Cargo B.V. (hierna: MWC).2.7. MAC heeft eiser 1, eiser 2, eiser 3, eiser 4, eiser5, eiser 6, eiser 7, eiser 10 en eiser 11 doorgeleendaan DHL.2.8. MWC heeft eiser 9 en eiser 12 ook doorge-leend aan DHL.2.9. Eiser 3 en eiser 16 zijn daarnaast in dienstgeweest van DMW op basis van een arbeidsover-eenkomst voor bepaalde tijd, eiser 3 van 24 novem-ber 2014 tot 24 juni 2015 en eiser 16 van 1 juni2013 tot 31 december 2015.2.10. DHL en MWC hebben beide een vrachthalop Schiphol, waar luchtvracht wordt afgehandeld.2.11. Eiser 1, eiser 2, eiser 5, eiser 6, eiser 7, eiser8, eiser 9, eiser 10, eiser 11, eiser 12, eiser 13, eiser15 en eiser 16 hebben gedurende de gehele periodevan hun dienstverband uitsluitend werkzaamhe-den verricht in de vrachthal van DHL.2.12. Eiser 3 en eiser 4 hebben zowel in devrachthal van DHL als in de vrachthal van MWCgewerkt. eiser 14 heeft de gehele periode van hetdienstverband uitsluitend in de vrachthal vanMWC gewerkt.2.13. Eisers zijn allen als vrachthalmedewerkerwerkzaam (geweest).2.14. In de uitzendovereenkomsten van eisers isde collectieve arbeidsovereenkomst voor uitzend-krachten van toepassing verklaard, zoals overeen-gekomen tussen de Nederlandse Bond van Bemid-delings- en Uitzendondernemingen en de vakbon-

den (hierna: NBBU CAO). Flexcargo is ook lidvan de Nederlandse Bond van Bemiddelings- enUitzendondernemingen.2.15. MWC past op haar eigen werknemers deCAO Menzies World Cargo Nederland toe (hier-na: MWC CAO).2.16. Op werknemers die rechtstreeks in dienstzijn bij de vennootschappen DHL Express(Netherlands) BV, DHL International BV en DHLAviation (Netherlands) BV is de CAO DHL Ex-pres Nederland van toepassing (hierna: DHLCAO).2.17. In het voorjaar van 2015 heeft de FNV on-derzoek gedaan naar de inzet van uitzendkrachtenvan Flexcargo door MWC en DHL. In een rapportvan 16 september 2015 heeft de FNV geconclu-deerd dat naar haar mening de uitzendkrachtenvan Flexcargo niet conform de DHL CAO en deMWC CAO werden betaald.2.18. Naar aanleiding van het rapport van de FNVhebben Flexcargo, MAC en DHL afgesproken datde werkgeversvereniging AWVN nader onderzoekzou doen naar de juiste toepassing van de NBBUCAO bij Flexcargo. In een rapport van 13 novem-ber 2015 heeft AWVN onder meer geconcludeerddat FlexCargo handelt in overeenstemming metde wettelijke bepalingen en de NBBU CAO.2.19. Een aantal eisers is per 1 april 2016 doorDHL rechtstreeks in dienst genomen, op basisvan een arbeidsovereenkomst voor onbepaaldetijd.2.20. FNV, Flexcargo, MAC, MWC en DHL zijnmet elkaar in gesprek gegaan en dit heeft in okto-ber 2016 geleid tot een minnelijke regeling tussendie partijen. Kern van de regeling is dat aan deuitzendkrachten van Flexcargo, die feitelijk wer-ken bij DHL, per 1 januari 2016 het (hogere) loonwordt betaald volgens de DHL CAO. Ook is afge-sproken dat Flexcargo over de periode van 17september 2015 tot en met 31 december 2015 aande uitzendkrachten loon nabetaalt, te weten hetverschil tussen het feitelijke betaalde loon en het(hogere) loon volgens de DHL CAO.2.21. In 2017 hebben eisers Flexcargo en DMWgesommeerd om over een periode vanaf 2011,2012, 2013 of 2014, en tot 17 september 2015,alsnog over te gaan tot betaling van loon op basisvan de DHL CAO of de MWC CAO. Flexcargoen DMW hebben daar geen gehoor aan gegeven.

2323Jurisprudentie Arbeidsrecht 17-10-2018, afl. 14Sduopmaat.sdu.nl

249«JAR»

3. De vorderingen3.1. Eisersvorderen dat de kantonrechter Flexcar-go veroordeelt – kort samengevat – tot nalevingvan de NBBU CAO en artikel 8 van de Wet allo-catie arbeidskrachten door intermediairs (hierna:Waadi), en dat Flexcargo in verband daarmee ookwordt veroordeeld tot betaling van achterstalligsalaris.3.2. Schematisch weergegeven wordt per eiser(bruto) gevorderd:

periodelooneiser26-07-2011 tot 17-09-2015

€ 16.495,78eiser 1

20-02-2012 tot 17-09-2015

€ 15.743,87eiser 2

11-04-2012 tot 24-11-201425-05-2015 tot 17-09-2015

€ 13.951,55eiser 3

20-03-2013 tot 14-09-2014

€ 6.740,20eiser 4

29-07-2011 tot 17-09-2015

€ 17.644,43eiser 5

29-07-2011 tot 09-06-2014

€ 28.477,13eiser 6

29-07-2011 tot 17-09-2015

€ 36.461,95eiser 7

25-09-2013 tot 15-09-2014

€ 4.029,60eiser 8

12-04-2013 tot 17-09-2015

€ 10.283,76eiser 9

29-07-2011 tot 22-09-2014

€ 23.626,83eiser 10

22-05-2012 tot 01-10-2015

€ 19.926,91eiser 11

18-11-2014 tot 17-09-2015

€ 6.170,43eiser 12

25-09-2013 tot 17-09-2015

€ 13.623,82eiser 13

03-04-2012 tot 25-02-201305-03-2015 tot 17-09-2015

€ 7.112,86eiser 14

09-12-2014 tot 17-09-2015

€ 5.162,40eiser 15

12-05-2012 tot 31-05-2013

€ 7.703,94eiser 16

3.3. Eisers leggen aan de vordering ten grondslag– zakelijk weergegeven – dat gelijke arbeid gelijkmoet worden beloond, en dat dit onder meer volgt

uit de NBBU CAO, artikel 8 Waadi en de Europe-se Uitzendrichtlijn. Eisers stellen dat zij doorFlexcargo direct of indirect zijn uitgeleend aanDHL en MWC, en dat zij bij DHL en MWC feite-lijk hetzelfde werk hebben verricht als vastewerknemers van DHL en MWC. Volgens eisershebben zij daarom vanaf het begin van hun terbe-schikkingstelling door Flexcargo recht op de zoge-noemde inlenersbeloning, dat wil zeggen het loondat werknemers in gelijke of gelijkwaardige func-ties verdienen volgens de DHL CAO en de MWCCAO. Flexcargo heeft slechts het wettelijk mini-mumloon betaald en eisers menen dat zij alsnogaanspraak hebben op de hogere inlenersbeloningconform de DHL CAO en de MWC CAO, inclu-sief de toepasselijke emolumenten.3.4. Eiser 3 en eiser 16 vorderen dat de kantonrech-ter ook DMW veroordeelt tot naleving van deNBBU CAO en artikel 8 Waadi, en tot betalingvan achterstallig salaris.3.5. Schematisch weergegeven wordt per eiser(bruto) gevorderd:

periodelooneiser24-11-2014 tot 25-05-2015

€ 3.013,32eiser 3

01-06-2013 tot 17-09-2015

€ 20.834,05eiser 16

3.6. Eiser 3 en eiser 16 leggen aan hun vorderingdezelfde feiten en argumenten ten grondslag alsde overige eisers in hun vordering ten aanzienvan Flexcargo. Verder wijzen eiser 3 en eiser 16erop dat op de arbeidsovereenkomst tussen eiser3 en eiser 16 enerzijds en DMW anderzijds de al-gemeen verbindend verklaarde collectieve arbeids-overeenkomst van toepassing is, gesloten tussende Algemene Bond Uitzendondernemingen eneen aantal vakbonden (hierna: ABU CAO). Vol-gens eiser 3 en eiser 16 volgt uit artikel 17 ABUCAO dat DMW als opvolgend werkgever vanFlexcargo moet worden beschouwd, en had DMWmet inachtneming daarvan het loon moeten beta-len zoals dat geldt bij de inlener, te weten MWCen DHL.

4. Het verweer van Flexcargo en DMW4.1. Flexcargo betwist de vordering. Zij voert aan– samengevat – dat zij het juiste loon heeft betaalden niet in strijd met de geldende wet- en regelge-ving heeft gehandeld, en met name niet in strijdmet artikel 8 Waadi. Flexcargo wijst erop dat gelet

opmaat.sdu.nlSduJurisprudentie Arbeidsrecht 17-10-2018, afl. 142324

«JAR»249

op de arbeidsovereenkomsten tussen Flexcargoen eisers MAC de inlener is en niet DHL of MWC,en dat Flexcargo dus niet de inlenersbeloningvolgens de DHL CAO of de MWC CAO verschul-digd is. Volgens Flexcargo kent MAC geen collec-tieve arbeidsovereenkomst en heeft Flexcargodaarom terecht een loon betaald volgens de Wetminimumloon en minimumvakantiebijslag.Daarbij is de NBBU CAO ook nageleefd, aldusFlexcargo.4.2. Verder voert Flexcargo aan dat haar opdracht-gevers, de arbeidsinspectie en de Stichting Nale-ving CAO voor Uitzendkrachten op de hoogtezijn van haar werkwijze, maar dat daarover nooiteen klacht is ingediend, zodat Flexcargo er gerecht-vaardigd vanuit mocht gaan dat de loonbetalingcorrect is geweest. Dat Flexcargo in het kader vaneen minnelijke regeling met ingang van 17 septem-ber 2015 aan eisers het (hogere) loon is gaan beta-len volgens de DHL CAO, houdt volgens Flexcar-go geen erkenning in dat zij dit loon ook vóór 17september 2015 verschuldigd is.4.3. Als Flexcargo aan eisers in beginsel wel eenloon verschuldigd zou zijn overeenkomstig deinlenersbeloning bij DHL of MWC, dan meentFlexcargo dat eisers ook dan geen aanspraakkunnen maken op een hoger loon. Volgens Flex-cargo is namelijk geen sprake van een gelijke ofgelijkwaardige functies bij DHL of MWC, en zijnvergelijkbare of gelijkwaardige functies ook niette vinden in (het functiegebouw van) de DHLCAO of de MWC CAO.4.4. Verder beroept Flexcargo zich op artikel 22lid 3 NBBU CAO, waarin volgens Flexcargo isneergelegd dat de inlenersbeloning niet met terug-werkende kracht kan worden gevorderd. Ook steltFlexcargo dat eisers hun loonvordering onvoldoen-de hebben onderbouwd, onder andere omdat erte weinig salarisspecificaties zijn overgelegd omhet gestelde aantal gewerkte uren en de emolumen-ten in het aan de orde zijnde tijdvak te kunnenberekenen en vaststellen.4.5. DMW betwist de vorderingen ook. Zij stelt– samengevat – dat zij slechts incidenteel werkne-mers in dienst heeft en geen uitzendbureau is,zodat de bepalingen van de Waadi niet op haarvan toepassing zijn. Volgens DMW is daarom tenaanzien van haar geen collectieve arbeidsovereen-komst van toepassing, ook niet het door eisersgenoemde artikel 17 ABU CAO betreffende opvol-gend werkgeverschap.

5. De beoordeling5.1. Het gaat in deze zaken in de kern om de vraagof eisers ten aanzien van de werkzaamheden diezij hebben verricht in de periode vanaf 2011 tot17 september 2015 aanspraak hebben op een inle-nersbeloning, dat wil zeggen op het (hogere) loonvolgens de DHL CAO of de MWC CAO, zoalseisers stellen, of dat Flexcargo en DMW mochtenvolstaan met betaling van het minimumloon, zoalsFlexcargo en DMW stellen.5.2. Bij de beantwoording van die vraag zijn geletop de vordering, de grondslag daarvan en hetverweer daartegen de volgende punten van belang.Die zullen hier achtereenvolgens worden behan-deld en besproken.

Artikel 22 lid 1 NBBU CAO5.3. Partijen zijn het erover eens dat tussen eisersen Flexcargo in de periode van 2011 tot 17 septem-ber 2015 sprake is geweest van een uitzendover-eenkomst als bedoeld in artikel 7:690 van hetBurgerlijk Wetboek (hierna: BW). Ook is niet ingeschil dat op die arbeidsovereenkomst de NBBUCAO van toepassing is. De NBBU CAO heeft inde periode tussen 2011 en 17 september 2015 eenaantal veranderingen ondergaan, maar die zijn indeze zaak niet van belang, behalve het hierna tebespreken artikel 22 lid 3 NBBU CAO.5.4. In de NBBU CAO staat in artikel 22 lid 1 hetvolgende:“Het loon en de vergoedingen van de uitzend-kracht zijn gelijk aan het loon en vergoedingendie worden toegekend aan werknemers, werkzaamin gelijkwaardige functies in dienst van de inlener.Dit loonverhoudingsvoorschrift dient ter bescher-ming van de rust op de arbeidsmarkt en is opge-nomen in artikel 8 Wet allocatie arbeidskrachtendoor intermediairs (Waadi).”5.5. In artikel 2 van de NBBU CAO staat dat als“inlener” wordt aangemerkt iedere natuurlijke-of rechtspersoon, die zich door tussenkomst vaneen uitzendonderneming voorziet van uitzend-krachten.

Artikel 8 Waadi en de Uitzendrichtlijn5.6. Volgens artikel 8 lid 1 Waadi, zoals deze be-paling luidt sinds 27 april 2012, heeft de ter be-schikking gestelde arbeidskracht recht op tenminste dezelfde arbeidsvoorwaarden als die welkegelden voor werknemers werkzaam in gelijke ofgelijkwaardige functies in dienst van de onderne-ming waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt,

2325Jurisprudentie Arbeidsrecht 17-10-2018, afl. 14Sduopmaat.sdu.nl

249«JAR»

met betrekking tot het loon en overige vergoedin-gen, en op grond van een collectieve arbeidsover-eenkomst met betrekking tot de arbeidstijden endergelijke. Van 1 juli 1988 tot 27 april 2012 hieldhet toen geldende artikel 8 lid 1 Waadi een soort-gelijke bepaling in.5.7. Artikel 8 lid 1 Waadi is ingevoerd ter imple-mentatie van de Europese Richtlijn 2008/104/EG,de zogenoemde Uitzendrichtlijn (zie: Kamerstuk-ken II, 2010-2011, 32 895, nr. 3). Artikel 8 lid 1Waadi moet daarom worden uitgelegd in overeen-stemming met de Uitzendrichtlijn (zie: HR 14april 2017, ECLI:NL:HR: 2017:689 (Focus on hu-man)).5.8. In artikel 5 lid 1 Uitzendrichtlijn staat hetbeginsel van gelijke behandeling, waarbij is be-paald dat de essentiële arbeidsvoorwaarden vanuitzendkrachten, voor de duur van hun opdrachtbij een inlenende onderneming, ten minste dezelf-de zijn als die welke voor hen zouden gelden alszij rechtstreeks door de genoemde ondernemingvoor dezelfde functie in dienst waren genomen.5.9. In artikel 5 lid 5 Uitzendrichtlijn is bepaalddat de lidstaten passende maatregelen nemen,overeenkomstig de nationale wetgeving en/ofpraktijk, met het oog op voorkoming van mis-bruik bij de toepassing van dit artikel, met namevoorkoming van achtereenvolgende opdrachtenom de bepalingen van deze richtlijn te omzeilen.

Geen afwijking van artikel 8 Waadi5.10. Op grond van artikel 8 lid 3 Waadi kan on-der voorwaarden bij collectieve arbeidsovereen-komst worden afgeweken van het eerste en tweedelid. Gelet op het feit dat artikel 22 lid 1 NBBUCAO nadrukkelijk verwijst naar artikel 8 Waadi,moet ervan worden uitgegaan dat in de NBBUCAO geen afwijking van artikel 8 lid 1 Waadi isneergelegd, maar dat juist is beoogd daarbij aante sluiten. Dat betekent naar het oordeel van dekantonrechter dat artikel 8 Waadi in deze zaakonverkort van toepassing is naast of in aanvullingop de NBBU CAO.5.11. Ook in de DHL CAO en de MWC CAOwordt niet afgeweken van artikel 8 lid 1 Waadi.Artikel 53 lid 3 DHL CAO sluit aan bij artikel 8lid Waadi, doordat daarin wordt bepaald dat aanuitzendkrachten die door een uitzendonderne-ming op uitzend- of detacheringsbasis ter beschik-king worden gesteld aan de werkgever, overeen-komstige lonen, onregelmatigheidstoeslagen,overwerktoeslagen en vakantiegeld worden toege-

kend als aan werknemers werkzaam in gelijke ofgelijkwaardige functies in dienst van de werkgever.In de MWC CAO staat een soortgelijke bepaling.

Directe inlening door DHL5.12. Vast staat dat eiser 2, eiser 8, eiser 13, eiser15 en eiser 16 door Flexcargo ter beschikking zijngesteld aan DHL als inlener, zonder tussenkomstvan een andere onderneming of inlener. Dat wilzeggen dat ten aanzien van deze eisers dus sprakeis van directe inlening door DHL. Zij hebben ookgedurende de gehele periode van hun dienstver-band uitsluitend werkzaamheden verricht in devrachthal van DHL.5.13. Gelet op deze directe inlening door DHLkan ten aanzien van eiser 2, eiser 8, eiser 13, eiser15 en eiser 16 als vaststaand worden aangenomendat DHL inlener is in de zin van de NBBU CAOen de Uitzendrichtlijn, en ook de ondernemingis waar de terbeschikkingstelling plaatsvindt, zoalsbedoeld in artikel 8 lid 1Waadi.5.14. Eiser 2, eiser 8, eiser 13, eiser 15 en eiser 16kunnen op grond van artikel 22 lid 1 NBBU CAOen artikel 8 lid 1 Waadi dus aanspraak maken opeen inlenersbeloning, dat wil zeggen op hetzelfdeloon en dezelfde vergoedingen als die welke gel-den voor werknemers werkzaam in gelijke of ge-lijkwaardige functies in dienst van DHL.

Gelijkwaardige of gelijke functies5.15. Naar het oordeel van de kantonrechter issprake van gelijke of gelijkwaardige functies, alsbedoeld in artikel 22 lid 1 NBBU CAO en artikel8 lid 1 Waadi. Daarbij is het volgende van belang.5.16. Bij de beoordeling of sprake is van gelijke ofgelijkwaardige functies bij de inlener, moet hetbegrip “gelijke of gelijkwaardige functies” ruimworden uitgelegd, gelet op doel en strekking indit kader van de NBBU CAO, de Waadi en deUitzendrichtlijn. Dat brengt onder meer mee datniet bepalend is of vast komt te staan dat DHLfeitelijk ook zelf werknemers in dienst heeft (ge-had) in een gelijke of gelijkwaardige functie, maarof de functie die eiser 2, eiser 8, eiser 13, eiser 15en eiser 16 hebben vervuld, past bij de functies ende functiebeschrijvingen genoemd in de DHLCAO (zie ook: Gerechtshof Den Haag, 7 juni 2016,ECLI:NL:GHDHA:2016:1855).

opmaat.sdu.nlSduJurisprudentie Arbeidsrecht 17-10-2018, afl. 142326

«JAR»249

5.17. Eiser 2, eiser 8, eiser 13, eiser 15 en eiser 16zijn feitelijk gedurende het dienstverband en deterbeschikkingstelling aan DHL werkzaam ge-weest als vrachthalmedewerker in de vrachthalvan DHL.5.18. Gelet op de stukken en hetgeen op de zittingis besproken, neemt de kantonrechter het volgen-de als vaststaand aan ten aanzien van de dooreisers, waaronder eiser 2, eiser 8, eiser 13, eiser 15en eiser 16, in de periode tussen 2011 en 17 sep-tember 2015 feitelijk verrichte werkzaamhedenals vrachthalmedewerker en de werkplek. In devrachthal van DHL wordt vracht die uit vliegtui-gen is gelost op pallets binnengebracht, waarnade vrachthalmedewerkers pakketten van de palletshalen, deze sorteren en op transportbandenplaatsen. De pakketten worden gesorteerd op on-der meer adressering, waarna deze via transport-banden in containers terechtkomen met verschil-lende eindbestemmingen. De vrachthalmedewer-kers scannen de pakketten, zodat deze ingeboektworden en traceerbaar zijn. De vrachthalmedewer-kers verrichten hun werkzaamheden dag en nachten in ploegendiensten.5.19. Eisers hebben op de zitting nader feitelijken gedetailleerd beschreven waaruit hun werk-zaamheden, en die van eiser 2, eiser 8, eiser 13,eiser 15 en eiser 16, in de vrachthal van DHLhebben bestaan. Daarbij is ook toegelicht dateisers samen met uitzendkrachten van andereuitzendbureaus aan de transportbanden werkten,maar dat ook met werknemers van DHL werdsamengewerkt aan die transportbanden. Diewerknemers van DHL waren ook feitelijk werk-zaam als vrachthalmedewerker, deden hetzelfdewerk en onderscheidden zich alleen van de uit-zendkrachten doordat zij bedrijfskleding van DHLdroegen. Daarvan uitgaande, moet worden gecon-cludeerd dat sprake is van gelijke of gelijkwaardigefuncties bij DHL. Eisers deden immers in essentiehetzelfde werk als vrachthalmedewerkers dierechtstreeks in dienst waren van DHL.5.20. Op de zitting heeft Flexcargo op genoemdebeschrijving en toelichting door eisers gereageerdmet de stelling dat haar uitzendkrachten in dien-sten van drie à vier uur werkten en dat de werkne-mers die rechtstreeks in dienst waren van DHLfulltime diensten werkten. Dit verschil in aantalgewerkte uren brengt volgens Flexcargo mee datgeen sprake is van gelijke of gelijkwaardige func-ties of werkzaamheden. De kantonrechter volgtFlexcargo hierin niet. Voor zover al sprake is ge-

weest van een verschil in het aantal gewerkt uren– eisers hebben dat ontkend – doet deze enkeleomstandigheid er niet aan af dat het gaat om gelij-ke of gelijkwaardige functies en werkzaamheden.Het gaat immers naar zijn aard en feitelijk omdezelfde werkzaamheden, die zowel door eisersalswerknemers van DHL in ploegendienst werdenverricht. Dat de werkzaamheden die eisers hebbenverricht in de loop van de tijd ingewikkelder zijngeworden en niet altijd gelijk zijn geweest in deperiode waarop de vorderingen zien, zoals Flex-cargo op de zitting ook nog heeft aangevoerd, isniet gebleken. Gelet op eerdergenoemde beschrij-ving van de werkzaamheden door eisers gaat hetom eenvoudige werkzaamheden, die blijkens detoelichting door eisers in ongeveer één weekkonden worden aangeleerd. Flexcargo heeftdaartegenover niet duidelijk kunnen makenwaarom de betreffende werkzaamheden in de loopvan de tijd ingewikkelder of anders zouden zijngeworden. Er is ook niet gebleken van andere re-levante verschillen die tot de conclusie kunnenleiden dat geen sprake is van gelijke of gelijkwaar-dige functies, of die kunnen rechtvaardigen omaf te wijken van het in de NBBU CAO, de Waadien de Uitzendrichtlijn neergelegde beginsel datgelijke arbeid gelijk moet worden beloond.5.21. In het kader van eerdergenoemde minnelijkeregeling tussen FNV, Flexcargo, MAC, MWC enDHL, is Flexcargo per 1 januari 2016 alsnog aaneisers een hoger loon gaan betalen op basis vande DHL CAO. Flexcargo heeft gelijk als zij steltdat het aangaan van deze minnelijke regeling nietinhoudt dat zij erkent dat zij ook vóór 1 januari2016 te weinig loon of een onjuist loon heeft be-taald aan eisers. Echter, wel van belang is datFlexcargo aan de minnelijke regeling uitvoeringheeft gegeven door bij de beloning van eisers per1 januari 2016 uit te gaan van de DHL CAO,waarbij eisers zijn beloond op basis van de functiewarehouse operator 1, respectievelijk warehouseoperator 2, te weten functies die zijn beschrevenin en ontleend aan de DHL CAO. Ook uit de terzitting overgelegde e-mail van 20 januari 2016van DHL en de e-mail 22 januari 2016 aan DHLblijkt dat DHL per 1 januari 2016 wilde startenmet “verloning van de uitzendkrachten volgensDHL CAO” en dat er in de DHL CAO loonscha-len zijn opgenomen voor flexwerkers. Daaruitvolgt dus ook dat de door eisers feitelijk verrichtewerkzaamheden kunnen worden ondergebracht

2327Jurisprudentie Arbeidsrecht 17-10-2018, afl. 14Sduopmaat.sdu.nl

249«JAR»

bij functies en loonschalen in de DHL CAO, endat die werkzaamheden gelijk of gelijkwaardigzijn aan functies bij DHL.5.22. Verder weegt mee dat uit een door eisers opde zitting overgelegde functiebeschrijving vanDHL van de functie warehouse operator 1, afkom-stig uit de DHL CAO van 2006, blijkt dat dewerkzaamheden die bij die functie behoren gro-tendeels gelijk zijn aan het werk dat eisersdeden.Het verweer van Flexcargo dat niet kan wordenaangeknoopt bij deze functiebeschrijving omdathet bij die beschrijving gaat om het lossen vanvrachtwagens en niet om het lossen van vliegtui-gen, treft geen doel. Kern van de functiebeschrij-ving is het verwerken, registreren en lossen vangoederen, waarbij niet onderscheidend is of diegoederen nu worden aangevoerd door vrachtwa-gens of vliegtuigen. Daarnaast is van belang datuit een door eisers overgelegd getuigschrift van 7juni 2013 van DHL blijkt dat eiser 6 vanaf 3 no-vember 2008 als uitzendkracht in de vrachthalvan DHL heeft gewerkt, waarbij de functie vaneiser 6 wordt beschreven als die van “warehouseoperator at our HUB at Schiphol Airport”. Ookhet voorgaande leidt dus tot de conclusie dat defunctie die eisers hebben vervuld, gelijk of gelijk-waardig is aan functies bij DHL en van de DHLCAO.5.23. De conclusie is dat de feitelijk door eiser 2,eiser 8, eiser 13, eiser 15 en eiser 16 verrichtewerkzaamheden gelijk of gelijkwaardig zijn aanfuncties bij DHL en functies benoemd in de DHLCAO. Concreet kan de functie “vrachthalmede-werker”, genoemd in de bevestiging van uitzen-ding van Flexcargo, als gelijk of gelijkwaardigworden aangemerkt aan de functie warehouseoperator 1, respectievelijk warehouse operator 2,genoemd in de DHL CAO. Dat zijn functies dieworden beloond overeenkomstig functiegroep 4en de bijbehorende loonschaal van de DHL CAO.5.24. De kantonrechter merkt nog op dat tenaanzien van eiser 2, eiser 5, eiser 6 en eiser 7 geldtdat zij een bepaalde periode (ook) andere werk-zaamheden hebben verricht, namelijk als (assis-tent) supervisor. Ook zij hebben hun vorderingechter uitsluitend gebaseerd op hun werkzaamhe-den als vrachthalmedewerker en indeling in defunctie warehouse operator 1, respectievelijkwarehouse operator 2, zodat de werkzaamhedenals (assistent) supervisor in deze zaak niet relevantzijn. Overigens moet ervan worden uitgegaan datook ten aanzien van de functie (assistent)

supervisor een gelijke of gelijkwaardige functiezou kunnen worden aangewezen in de DHL CAO,zoals blijkt uit hetgeen hierna onder 5.42 wordtoverwogen.

Inlenersbeloning volgens de DHL CAO5.25. Het voorgaande brengt mee dat eiser 2, eiser8, eiser 13, eiser 15 en eiser 16 moeten wordenbeloond volgens de DHL CAO en dus vanaf deaanvang van de terbeschikkingstelling door Flex-cargo en de inlening door DHL aanspraak hebbenop betaling van loon en emolumenten volgens deDHL CAO.

Doorlening aan DHL door MAC/MWC5.26. Afgezien van eiser 2, eiser 8, eiser 13, eiser15 en eiser 16, geldt ten aanzien van alle overigeeisers dat Flexcargo hen eerst ter beschikking heeftgesteld van MAC dan wel MWC, en dat MACdan wel MWC hen vervolgens heeft doorgeleendaan DHL. MAC en MWC zijn in die gevallen dusde doorlener en DHL de eindinlener.5.27. De doorleningen doen er op zichzelf nietaan af dat de arbeidsovereenkomsten van eisers-uitzendovereenkomsten zijn gebleven in de zinvan artikel 7:690 BW. Ook partijen gaan daarvanuit.5.28. Gelet op de standpunten van partijen komtbij deze eisers de vraag aan de orde of DHL alsinlener in de zin van artikel 22 lid 1 NBBU CAOen artikel 8 lid 1 Waadi moeten worden aange-merkt, dan wel MAC en/of MWC. Indien alleenMAC en/of MWC als inlener kunnen wordenbeschouwd, zoals Flexcargo stelt, kunnen eisersimmers geen aanspraak maken op de inlenersbe-loning volgens de DHL CAO. De vraag is dus ofgenoemde doorleningen, in het kader van de toe-passing van artikel 22 lid 1 NBBU CAO en artikel8 lid 1 Waadi, in de weg staan aan een aanspraakvan eisers op een inlenersbeloning volgens deDHL CAO.

Doorlening en artikel 22 lid 1 NBBU CAO/artikel8 lid 1 Waadi5.29. Zoals hiervoor is overwogen, volgt uit artikel22 lid 1 NBBU CAO dat de aanspraak op inleners-beloning moet worden gebaseerd op “gelijkwaar-dige functies in dienst van de inlener”. Dat roeptde vraag op wie als “inlener” in de zin van artikel22 lid 1 NBBU CAO moet worden gezien en hoede NBBU CAO in dit verband moet worden uit-gelegd.

opmaat.sdu.nlSduJurisprudentie Arbeidsrecht 17-10-2018, afl. 142328

«JAR»249

5.30. Bij de uitleg van artikel 22 lid 1 NBBU CAOkomt het aan op de tekst van dat artikel, gelezenin het licht van de gehele tekst van de NBBU CAOen de eventuele toelichting daarbij, de aanneme-lijkheid van de rechtsgevolgen en de kennelijkestrekking van de regeling waartoe de bepalingbehoort (zie: HR 18 december 2015,ECLI:NL:HR:2015:3634 (Balans Schoonmaak- enBedrijfsdiensten)).5.31. In zijn algemeenheid zal ervan moetenworden uitgegaan dat in het kader van een uitzend-relatie de inlener degene is aan wie op grond vaneen overeenkomst van opdracht met de uitzend-onderneming een uitzendkracht ter beschikkingwordt gesteld om arbeid te verrichten onder toe-zicht en leiding van de inlener. Dat volgt ondermeer uit de definitie van de uitzendovereenkomstin artikel 2 NBBU CAO en artikel 7:690 BW. Eris, behoudens in het geval van eiser 2, eiser 8, eiser13, eiser 15 en eiser 16, niet gebleken dat tussenFlexcargo en DHL direct een opdrachtovereen-komst is aangegaan. Die opdrachtovereenkomstbestaat alleen tussen Flexcargo en MAC en/ofMWC. In zoverre kan DHL in dit kader in begin-sel dus niet zonder meer als inlener worden aan-gemerkt ten aanzien van eisers.5.32. Echter, naar het oordeel van de kantonrech-ter moet ten aanzien van artikel 22 lid 1 NBBUCAO een uitleg worden gegeven aan het begrip“inlener” in het licht van de kennelijke strekkingvan dat artikel, en kan daarbij niet worden uitge-gaan van de meer algemene uitleg van dat begrip.Een redelijke uitleg van artikel 22 lid 1 NBBUCAO brengt mee dat als “inlener” moet wordenaangemerkt de onderneming waar de terbeschik-kingstelling feitelijk en daadwerkelijk plaatsvindt.Daarbij is het volgende van belang.5.33. Het kennelijke doel van artikel 22 lid 1 NB-BU CAO is om aan uitzendkrachten een aan-spraak te geven op gelijke arbeidsvoorwaardenals werknemers werkzaam in gelijkwaardigefuncties in dienst van de inlener. In dat artikel isdus het beginsel van gelijke behandeling van uit-zendkrachten neergelegd. Aan dat artikel en datbeginsel kan alleen dan zinvol uitvoering wordengegeven als de werkzaamheden die de uitzend-kracht feitelijk en daadwerkelijk bij een bepaaldeonderneming verricht, worden vergeleken metfuncties die worden verricht door werknemersdie rechtstreeks in dienst zijn van diezelfde onder-neming of met functies die voorkomen in hetfunctiegebouw en de collectieve arbeidsovereen-

komst van de betreffende onderneming. De on-derneming waar de werkzaamheden feitelijkworden verricht is de eindinlener, waar ook deterbeschikkingstelling feitelijk en daadwerkelijkplaatsvindt. Een vergelijking met werknemers vaneen doorlener zal in veel gevallen niet tot eenzinvolle toepassing van het beginsel van gelijkebehandeling kunnen leiden, alleen al niet omdateen doorlener een “papieren” onderneming kanzijn waar feitelijk geen werkzaamheden wordenverricht, dan wel uitsluitend werkzaamheden dievanwege de aard van de activiteit van de doorlenernooit gelijk of gelijkwaardig kunnen zijn aan hetwerk dat de uitzendkrachten verrichten. Dit ken-nelijke doel van artikel 22 lid 1 NBBU CAO brengtdaarom mee dat als “inlener” moet worden aange-merkt de eindinlener, dat wil zeggen de onderne-ming waar de terbeschikkingstelling feitelijk endaadwerkelijk plaatsvindt.5.34. Deze uitleg van de NBBU CAO wordt nietverhinderd door de definitie van het begrip “inle-ner” in de NBBU CAO. Volgens artikel 2 van deNBBU CAO is de “inlener” iedere natuurlijke- ofrechtspersoon, die zich door tussenkomst van eenuitzendonderneming voorziet van uitzendkrach-ten. Gelet op de tekst van dat artikel wordt daar-mee niet uitgesloten dat als “inlener” ook de ein-dinlener kan worden aangemerkt.5.35. Verder weegt mee dat artikel 22 lid 1 NBBUCAO, zoals hiervoor al is overwogen, nadrukkelijkverwijst naar artikel 8 Waadi, zodat ervan moetworden uitgegaan dat is beoogd aan te sluiten bijartikel 8 lid 1 Waadi. Volgens artikel 8 lid 1 Waadiheeft de uitzendkracht recht op dezelfde arbeids-voorwaarden als die welke gelden voor werkne-mers werkzaam in gelijke of gelijkwaardige func-ties in dienst van de onderneming waar de terbe-schikkingstelling plaatsvindt. Hieruit volgt naarhet oordeel van de kantonrechter dat het ook inhet kader van dit artikel gaat om de vraag waarde werkzaamheden door de uitzendkracht feitelijken daadwerkelijk worden verricht. Niet valt in tezien dat een doorlener kan worden aangemerktals de onderneming “waar de terbeschikkingstel-ling plaatsvindt”, als daar feitelijk geen werkzaam-heden worden verricht door de uitzendkracht ofdaar zelfs in het geheel geen activiteiten plaatsvin-den. Ook een uitleg van artikel 22 lid 1 NBBUCAO in overeenstemming met artikel 8 lid 1Waadi leidt dus tot de conclusie dat als “inlener”

2329Jurisprudentie Arbeidsrecht 17-10-2018, afl. 14Sduopmaat.sdu.nl

249«JAR»

moet worden aangemerkt de onderneming waarde terbeschikkingstelling feitelijk en daadwerkelijkplaatsvindt.5.36. Er is temeer reden voor de hiervoor genoem-de uitleg van artikel 22 lid 1 NBBU CAO, omdatiedere andere uitleg ertoe zou leiden dat aan debedoelde werking van dit artikel en het beginselvan gelijke behandeling van uitzendkrachteneenvoudig kan worden ontkomen door gebruikte maken van een constructie van doorlening.Immers, indien als “inlener” in de zin van artikel22 lid 1 NBBU CAO moet worden beschouwd de(eerste, tweede of volgende) doorlener, kan diedoorlener ervoor kiezen geen eigen werknemersin dienst te nemen en/of geen collectieve arbeids-overeenkomst van toepassing te laten zijn, als ge-volg waarvan er geen gelijke of gelijkwaardigefuncties zijn aan te wijzen en/of geen gunstigercollectieve arbeidsvoorwaarden. Meer specifiekvoor deze zaak zou dan het resultaat ook zijn dateiser 2, eiser 8, eiser 13, eiser 15 en eiser 16, diedirect zijn ingeleend door DHL, wel recht hebbenop de inlenersbeloning, terwijl de overige eisersdie via doorlening indirect zijn ingeleend doorDHL, maar overigens onder identieke omstandig-heden hebben gewerkt, dat recht zou wordenonthouden. Dat is geen aannemelijk rechtgevolgvan hetgeen de partijen bij de NBBU CAO metartikel 22 lid 1 NBBU CAO hebben beoogd. Ookdit pleit dus voor een uitleg als hiervoor bedoeld.Hetzelfde geldt voor de uitleg van artikel 8 lid 1Waadi. Daarbij moet mede in aanmerking wordengenomen dat artikel 8 lid 1 Waadi richtlijncon-form moet worden uitgelegd en dat uit artikel 5lid 5 Uitzendrichtlijn volgt dat misbruik bij detoepassing van het beginsel van gelijke behande-ling van uitzendkrachten moet worden voorko-men.5.37. Tegen de hiervoor genoemde uitleg zou nogkunnen pleiten dat een uitzendonderneming alsFlexcargo onder omstandigheden kan wordengeconfronteerd met uitzendkrachten die in gevalvan doorlening aanspraak maken op een inleners-beloning volgens de arbeidsvoorwaarden bij eeneindinlener, zonder dat die uitzendondernemingop de hoogte is van de doorlening. Echter, eenuitzendonderneming kan dat risico voorkomendoor in de opdrachtovereenkomst met de inlenerte bedingen dat doorlening niet is toegestaan.Voor zover de uitzendonderneming doorleningwel toelaat, heeft zij ook het risico te aanvaardendat een aanspraak kan ontstaan op genoemde in-

lenerbeloning. Overigens merkt de kantonrechternog op dat Flexcargo in dit geval in ieder gevalvanaf 2011 op de hoogte is geweest van de doorle-ning en het feit dat haar uitzendkrachten feitelijkbij DHL werkzaam waren.5.38. De hiervoor genoemde uitleg leidt ertoe datin het kader van de toepassing van artikel 22 lid1 NBBU CAO en artikel 8 lid 1 Waadi, DHL alsinlener moet worden aangemerkt, en niet MACof MWC, voor zover zij slechts doorlener zijn.Daarbij merkt de kantonrechter nog op dat is ge-bleken dat MAC zelf geen functies kent die op hetgebied van vrachtafhandeling liggen, dat bij MACkennelijk geen collectieve arbeidsovereenkomstgeldt, en dat eisers feitelijk nooit bij of voor MAChebben gewerkt.

Inlenersbeloning bij doorlening5.39. Het voorgaande brengt mee dat eisers, onge-acht een indirecte inlening door DHL en doorle-ning door MAC en/of MWC, moeten wordenbeloond volgens de DHL CAO en dus vanaf deaanvang van de terbeschikkingstelling door Flex-cargo en de indirecte inlening door DHL aan-spraak hebben op betaling van loon en emolumen-ten volgens de DHL CAO.

Leiding en toezicht5.40. Uit het voorgaande blijkt dat de kantonrech-ter bij de beoordeling wie als inlener in de zin vanartikel 22 lid 1 NBBU CAO en artikel 8 lid 1Waadi moet worden beschouwd, geen belangheeft toegekend aan de vraag wie leiding en toe-zicht heeft (gehad) over (de werkzaamheden van)eisers. Voor zover toch van belang zou zijn wiedie leiding en toezicht heeft (gehad) – de kanton-rechter acht dat belang dus niet aanwezig en par-tijen hebben zich daarover maar zeer beperktuitgelaten – wordt daarover nog het volgendeoverwogen.5.41. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de vraagof sprake is van toezicht en leiding als bedoeld inartikel 7:690 BW, moet worden beantwoord aande hand van dezelfde maatstaven als gelden voorde beantwoording van de vraag of sprake is vaneen gezagsverhouding als bedoeld in artikel 7:610BW (zie: HR 4 november 2016,ECLI:NL:HR:2016:2356 (Care 4 Care)). Dat brengtmee dat aan de hand van alle feiten en omstandig-heden moet worden vastgesteld bij wie toezichten leiding liggen (zie ook: conclusie A-G, 15 april2016, ECLI: NL:PHR:2016:238). Het Gerechtshof

opmaat.sdu.nlSduJurisprudentie Arbeidsrecht 17-10-2018, afl. 142330

«JAR»249

Amsterdam heeft in geval van een uitzendovereen-komst en doorlening geoordeeld dat voor de vraagwie als derde heeft te gelden onder wiens leidingen toezicht de uitzendkracht arbeid verricht, nietbeslissend is onder wiens feitelijke leiding de uit-zendkracht zijn arbeid verricht, maar de rechtsver-houding waaraan de eindinlener zijn instructiebe-voegdheid ten opzichte van de uitzendkrachtontleent (zie: Gerechtshof Amsterdam, 12 septem-ber 2017, ECLI:NL: GHAMS:2017:3723(StiPP/Percival)). Daarbij heeft het hof in aanmer-king genomen dat de instructiebevoegdheid opgrond van de arbeidsovereenkomst bij de uitzend-onderneming als werkgever berust, en dat bij ge-breke van een contractuele relatie tussen de uit-zendonderneming en de eindinlener, die eindin-lener de instructiebevoegdheid uitsluitend kanontlenen aan de contractuele relatie met dedoorlener.5.42. Uit de stukken en eerdergenoemde toelich-ting op de zitting door eisers blijkt dat in devrachthal van DHL steeds ongeveer 200 vrachthal-medewerkers tegelijkertijd aan het werk waren,waarvan een groot deel uitzendkrachten, en datdaarnaast in de vrachthal ongeveer zevensupervisors, een duty manager en een directorwerkten, die in dienst waren van DHL, en dietoezicht hielden op de werkzaamheden, pauzesregelden, aanwijzingen gaven en zo nodig hulpverleenden. Op de zitting is door Flexcargo ookerkend dat DHL supervisors in dienst heeft die inde vrachthal werkzaam waren. Gelet daarop kanals vaststaand worden aangenomen dat in de pe-riode waar het hier om gaat feitelijk sprake is ge-weest van leiding en toezicht (uitsluitend) doorDHL. Dat mogelijk bij aanvang van de werkzaam-heden in 2008 en enige tijd nadien MAC nog eenrol heeft gehad bij de planning en het toezicht inde vrachthal van DHL, zoals Flexcargo op de zit-ting heeft gesteld, is niet van belang, omdat nietis gebleken dat dit in de perioden waarop de vor-deringen zien nog steeds in relevante mate hetgeval was. Ook is niet gebleken dat Flexcargo,MAC of MWC feitelijk enig vorm van toezicht ofleiding hebben uitgeoefend over eisers.5.43. Voor de kantonrechter is ook voldoendekomen vast te staan dat Flexcargo, MAC en MWCsteeds op de hoogte zijn geweest van de feitelijkesituatie in de vrachthal van DHL en de omstandig-heden waaronder hun uitzendkrachten daarwerkten. Dat betekent dat zij ook geacht moetenworden op de hoogte te zijn geweest van het feite-

lijk uitoefenen van leiding en toezicht door DHL.Daarvan uitgaande moet worden aangenomendat Flexcargo, MAC en/of MWC de instructiebe-voegdheid, al dan niet stilzwijgend of impliciet,hebben gedelegeerd of overgedragen aan DHL.5.44. Voor zover bij de beoordeling wie als inlenerin de zin van artikel 22 lid 1 NBBU CAO en artikel8 lid 1 Waadi moet worden aangemerkt van be-lang zou zijn wie leiding en toezicht heeft (gehad)over (de werkzaamheden van) eisers, moet er dusvan worden uitgegaan dat dit DHL is geweest.Ook in dat geval is dus de conclusie dat eisersmoeten worden beloond volgens de DHL CAO.

MWC als (eind)inlener5.45. Hetgeen hiervoor is overwogen over DHLals eindinlener geldt ook voor die gevallen waarinMWC (eind)inlener is geweest, te weten in gevalvan eiser 3, eiser 4 en eiser 14. Dat betekent dateiser 3, eiser 4 en eiser 14 moeten worden beloondvolgens de MWC CAO.5.46. Flexcargo heeft aangevoerd dat er in deMWC CAO geen gelijke of gelijkwaardige functieszijn aan te wijzen. Daarbij is verwezen naar eene-mail van 5 oktober 2015 van A., general mana-ger bij Menzies Aviation Netherlands, aan B., in-direct bestuurder en indirect aandeelhouder vanFlexcargo, waarin onder meer wordt opgemerktdat “voor de werkzaamheden die de medewerkersvan FlexCargo uitvoeren bij Menzies, er geenfunctie bestaat in de CAO van Menzies WorldCargo” en dat de medewerkers van Flexcargo nietvoldoen “aan de functie-eisen van een allroundWarehouse Agent, de laagste functieschaal in deCAO”.5.47. Niet in geschil is dat in de MWC CAO eenaantal functies worden benoemd, waaronder defunctie werknemer cargo control, facility medewer-ker en warehouse agent. De eerste twee functiesvallen in functiegroep 2 (MC2), feitelijk de laagstefunctiegroep van de MWC CAO, de laatstgenoem-de functie valt in functiegroep 4 (MC4).5.48. Ook staat niet ter discussie dat eiser 3, eiser4 en eiser 14 hun werkzaamheden als vrachthal-medewerker voor MWC als (eind)inlener hebbenverricht in de vrachthal van MWC. Hetgeenhiervoor is overwogen over de aard van de werk-zaamheden van eisers in de vrachthal van DHLgeldt ook voor de werkzaamheden van eiser 3,eiser 4 en eiser 14 in de vrachthal van MWC. Metname is niet dan wel onvoldoende door Flexcargoweersproken dat in de vrachthal van MWC ook

2331Jurisprudentie Arbeidsrecht 17-10-2018, afl. 14Sduopmaat.sdu.nl

249«JAR»

vrachthalmedewerkers werkzaam zijn geweest dierechtstreeks in dienst waren van MWC en in we-zen hetzelfde werk deden als eiser 3, eiser 4 eneiser 14.5.49. Gelet op het voorgaande is voldoende geble-ken dat er in de MWC CAO een gelijke of gelijk-waardige functie kan worden aangewezen, te we-ten in ieder geval de functie werknemer cargocontrol of facility medewerker. Het andersluidendestandpunt van Flexcargo is in het licht van hetvoorgaande onvoldoende onderbouwd. De enkeleverwijzing naar genoemde e-mail van 5 oktober2015 schiet in ieder geval tekort.5.50. Eiser 3, eiser 4 en eiser 14 hebben hun vor-dering gebaseerd op de laagste functiegroep 2(MC2) en de daarbij behorende loonschaal vande MWC CAO, uitgaande van de functiewerknemer cargo control of facility medewerker.Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen,kan de kantonrechter eiser 3, eiser 4 en eiser 14daarin volgen.

Loonbetaling door DMW5.51. Aan eiser 1, eiser 2, eiser 6, eiser 9, eiser 10,eiser 10-Golinska en eiser 16 is gedurende eenperiode van 26 weken loon betaald door DMW.Aan eiser 5 en eiser 7 is twee keer een periode van26 weken loon betaald door DMW. Flexcargo steltzich op het standpunt dat gedurende die periodevan loonbetaling DMW als werkgever heeft tegelden en niet Flexcargo, zodat over de betreffen-de periode de vordering jegens Flexcargo niet kanworden toegewezen.5.52. De kantonrechter volgt het standpunt vanFlexcargo niet. Het enkele feit dat DMW over eenbepaalde periode het loon heeft betaald, betekentniet dat daarmee of daardoor de arbeidsovereen-komst tussen Flexcargo en genoemde eisers zouzijn gewijzigd of beëindigd, of dat een nieuwe ar-beidsovereenkomst met DMW zou zijn aange-gaan. Dat dit zou zijn beoogd, blijkt ook nergensuit. De enkele loonbetaling door DMW is daar-voor niet genoeg. DMW kan gelet op artikel 6:30BW de verplichting tot loonbetaling ook namensFlexcargo nakomen, zoals zij kennelijk (als zuster-vennootschap van Flexcargo) heeft gedaan, omdatde aard van de arbeidsovereenkomst zich daarte-gen niet verzet.

Artikel 22 lid 3 NBBU CAO5.53. Flexcargo heeft een beroep gedaan op artikel22 lid 3 NBBU CAO en heeft gesteld dat eisersge-let op deze bepaling geen betaling van achterstalligloon kunnen vorderen met terugwerkende kracht.5.54. Artikel 22 lid 3 NBBU CAO is met ingangvan 1 juli 2015 ingevoerd en in werking getredenen luidt:“De toepassing van de inlenersbeloning kan wor-den gebaseerd op de informatie als verstrekt doorde inlener over de functiegroep, de hoogte vanhet loon, de van toepassing zijnde arbeidsduurver-korting, de hoogte van de periodieken, de hoogtevan de initiële loonsverhoging, de onbelaste kos-tenvergoedingen en de toeslagen.Toepassing van de inlenersbeloning zal dan nooitworden aangepast met terugwerkende kracht,tenzij er sprake is van opzet danwel kennelijkmisbruik.”5.55. Flexcargo meent dat eisers als gevolg van deinwerkingtreding van artikel 22 lid 3 NBBU CAOgeen aanspraak meer kunnen maken op een inle-nersbeloning over de gehele periode van 2011 tot17 september 2015, en subsidiair dat deze bepalingvoorkomt dat eisers aanpassing van hun beloningover de periode van 1 juli 2015 tot 17 september2015 kunnen vorderen.5.56. Naar het oordeel van de kantonrechter kanFlexcargo artikel 22 lid 3 NBBU CAO niet aaneisers tegenwerpen over de periode van 2011 tot1 juli 2015. In die periode maakte dat artikel im-mers geen deel uit van de NBBU CAO en was datartikel dus niet van toepassing op de uitzendover-eenkomst tussen Flexcargo en eisers. Uit artikel22 lid 3 NBBU CAO kan ook niet worden afgeleiddat de partijen bij de NBBU CAO hebben beoogdom aan die bepaling terugwerkende kracht te ge-ven en dat is ook geen aannemelijk rechtsgevolgvan dat artikel.5.57. Verder is voor een geslaagd beroep op artikel22 lid 3 NBBU CAO vereist dat Flexcargo infor-matie heeft gevraagd en verkregen van eindinlenerDHL of MWC over onder meer de functiegroepen de hoogte van het loon. Niet is gebleken datFlexcargo in de periode waar het hier om gaatdergelijke informatie heeft gevraagd of verkregen,en Flexcargo heeft dat ook niet of onvoldoendegesteld, zodat alleen al hierom aan Flexcargo geenberoep toekomt op artikel 22 lid 3 NBBU CAO.De kantonrechter kan verder in het midden latenof het wel de bedoeling is geweest van artikel 22

opmaat.sdu.nlSduJurisprudentie Arbeidsrecht 17-10-2018, afl. 142332

«JAR»249

lid 3 NBBU CAO om een individuele uitzend-kracht een aanspraak op inlenersbeloning metterugwerkende kracht te ontnemen.

Instemming of rechtsverwerking door eiser 15.58. In de zaak van eiser 1 heeft Flexcargo nogaangevoerd dat eiser 1 als lid van de onderne-mingsraad van DHL heeft ingestemd met dehiervoor onder 2.20 genoemde minnelijke regelingen dat hij in verband daarmee zijn rechten heeftverwerkt. Dit verweer kan niet slagen. Uit de dooreiser 1 overgelegde e-mail van de FNV van 26 juli2016 blijkt dat bij de minnelijke regeling uitdruk-kelijk is bepaald dat die regeling niet kan afdoenaan vorderingen van individuele werknemers,ongeacht of deze lid zijn van de FNV. Het staateiser 1 dus vrij een individuele claim in te dienen,zoals hij in deze zaak heeft gedaan.

De vordering met betrekking tot DMW5.59. Eiser 3 en eiser 16 zijn beiden gedurende eenbepaalde periode ook in dienst geweest bij DMW.Gelet op de door partijen overgelegde arbeidsover-eenkomst gaat het bij eiser 3 om de periode van24 november 2014 tot 25 mei 2015 en bij eiser 16om de periode van 1 juni 2013 tot 17 september2015.Eeiser 3 heeft in die periode feitelijk gewerktbij MWC en eiser 16 bij DHL.5.60. Anders dan DMW stelt, moet zij ten aanzienvan eiser 3 en eiser 16 als uitzendwerkgever wor-den aangemerkt, als bedoeld in artikel 7:690 BW,artikel 8 Waadi en de ABU CAO. DMW heefteiser 3 en eiser 16 immers in het kader van deuitoefening van haar beroep of bedrijf ter beschik-king gesteld van een derde om arbeid te verrichtenonder toezicht en leiding van die derde. DatDMW zich niet als uitzendbureau presenteert enook niet als zodanig staat geregistreerd bij de Ka-mer van Koophandel, doet er niet aan af dat zijeiser 3 en eiser 16 beroeps- of bedrijfsmatig terbeschikking heeft gesteld. Er is immers geensprake van een incidentele uitzending door DMW,maar van uitzending van twee werknemers gedu-rende een periode van meer dan een half tot bijnaanderhalf jaar. Ook gelet op de definitie in artikel1, onderdeel t, ABO CAO is DMW als uitzendon-derneming aan te merken, omdat DMW eenrechtspersoon is die feitelijk uitzendkrachten terbeschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtge-vers.

5.61. Dat betekent dat eiser 3 en eiser 16 in iedergeval op grond van de ABU CAO en/of artikel 8lid 1 Waadi aanspraak kunnen maken op de inle-nersbeloning, mede gelet op hetgeen hiervoor isoverwogen. DMW heeft geen andere verweren ofargumenten dan de hiervoor genoemde naar vo-ren gebracht, die aan die aanspraak kunnen af-doen.5.62. De stelling van eiser 3 en eiser 16 dat DMWin de betreffende perioden is aan merken als op-volgend werkgever van Flexcargo, is door DMWbetwist, maar uitsluitend onder verwijzing naarhaar standpunt dat zij niet als uitzendwerkgeveris te beschouwen. Zoals hiervoor al is overwogen,kan dat standpunt niet worden gevolgd. Dat bete-kent dat ervan moet worden uitgegaan dat sprakeis geweest van opvolgend werkgeverschap als be-doeld in artikel 17 ABU CAO en dat eiser 3 eneiser 16 hun vordering terecht mede daarop heb-ben gebaseerd. Daarbij wordt in aanmerking ge-nomen dat uit artikel 17 ABU CAO volgt dat bijhet bepalen van de rechtspositie van de uitzend-kracht rekening moet worden gehouden met hetrelevante arbeidsverleden van die uitzendkrachtbij de vorige werkgever(s). Verder is van belangdat de ABU CAO in de periode waar het hier omgaat algemeen verbindend is verklaard.5.63. DMW is dus op basis van dezelfde uitgangs-punten als hiervoor is overwogen wat betreft devordering ten aanzien van Flexcargo, de inleners-beloning verschuldigd aan eiser 3 en eiser 16.Daarbij gaat het bij eiser 3 over de periode van 24november 2014 tot 25 mei 2015 om het loon opbasis van functiegroep 2 en de bijbehorendeloonschaal van de MWC CAO, en voor eiser 16over de periode van 1 juni 2013 tot 17 september2015 om functiegroep 4 en de bijbehorendeloonschaal van de DHL CAO.

Conclusie5.64. Gelet op het voorgaande kan de vorderingvan eisers om Flexcargo en DMW te veroordelentot naleving van de NBBU CAO en artikel 8 lid 1Waadi worden toegewezen. Die veroordeling zalnu nog niet in dit vonnis worden neergelegd,omdat Flexcargo en DMW de hierna te beprekengelegenheid krijgen om nog een akte te nemen,in verband waarmee een beslissing in deze zaakzal worden aangehouden.

2333Jurisprudentie Arbeidsrecht 17-10-2018, afl. 14Sduopmaat.sdu.nl

249«JAR»

De verdere beoordeling van de vordering en de be-rekening daarvan5.65. De kantonrechter stelt vast dat de hoogtevan het basisuurloon dat eisers aan hun vorderin-gen en de berekening van het achterstallig loonten grondslag hebben gelegd, tussen partijen nietin geschil is. Ook de berekening van de reserverin-gen en toeslagen aan de hand van dit basisuurloonis in essentie niet betwist door Flexcargo enDMW.5.66. Wel hebben Flexcargo en DMW aangevoerddat eisers hun vorderingen te weinig specifiekhebben onderbouwd, doordat er onvoldoenderepresentatieve salarisspecificaties zijn overgelegd,waardoor ook het aantal door eisers gestelde ge-werkte uren niet is te controleren.5.67. Eisers hebben in de dagvaarding voor iedereeiser en per halfjaar in een overzichtelijke tabel-vorm de diverse variabelen die ten grondslag lig-gen aan de berekening van het achterstallig loongepresenteerd, en hebben daarbij uitgelegd hoezij tot die variabelen zijn gekomen. Het totaalaantal gewerkte uren is daarbij per half jaarweergegeven. Ook is telkens een in tabelvormopgemaakt overzicht bij de dagvaarding gevoegd.Op de zitting hebben eisers de berekening van hetachterstallige loon nog nader toegelicht, en is metname de berekening en de onderbouwing van degevorderde onregelmatigheidstoeslag uitgewerkt.Daarbij is duidelijk geworden dat de berekeningvan de onregelmatigheidstoeslag op een schattingis gebaseerd, uitgaande van een gebruikelijke in-roostering van iedere eiser en de percentages dievolgens de DHL CAO en de MWC CAO geldenten aanzien van de onregelmatigheidstoeslag, va-riërend van 0 tot 30%.5.68. Op zichzelf voeren Flexcargo en DMW te-recht aan dat op basis van de overgelegde salaris-specificaties niet exact kan worden gecontroleerdof het door eisers genoemde aantal gewerkte urenin het door hen overgelegde overzicht juist is. Erzijn ook geen werkroosters overgelegd waaruithet recht op onregelmatigheidstoeslag zondermeer kan worden afgeleid. Echter, naar het oor-deel van de kantonrechter hebben eisers aan dehand van de door hen overgelegde gegevens enoverzichten hun vorderingen wel voldoende aan-nemelijk gemaakt. Flexcargo en DMW hebbenals werkgever de beschikking over de door hengevoerde loonadministraties en aangenomen moetworden dat zij daarom ook de beschikking hebbenover salarisspecificaties, urenspecificaties en

werkroosters. Flexcargo en DMW moeten daaromin staat zijn om op relatief eenvoudige wijze dedoor eisers aan hun vordering ten grondslag lig-gende stelling ten aanzien van gewerkte uren enwerktijden te kunnen controleren en zo nodiggemotiveerd te kunnen weerleggen. Het ligtdaarom bij de huidige stand van zaken op de wegvan Flexcargo en DMW om hun verweer tenaanzien van de berekening van de vorderingenvoldoende te onderbouwen, onder overleggingvan relevante gegevens.5.69. Het tussen partijen gevoerde debat heeft totnu toe voornamelijk gezien op de hiervoor behan-delde geschilpunten. Gelet op hetgeen hiervooronder 5.68 is overwogen, zullen Flexcargo enDMW, zoals zij ook hebben verzocht, nog in degelegenheid worden gesteld om bij akte te reage-ren op de berekening van de vorderingen vaneisers. Daarbij worden Flexcargo en DMW, mettoepassing van artikel 22 van het Wetboek vanBurgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv), bevolende hiervoor genoemde gegevens te overleggen, teweten salarisspecificaties, urenspecificaties enwerkroosters. Indien Flexcargo en DMW dat nietdoen of weigeren, en die weigering niet gerecht-vaardigd is, kan de kantonrechter daaraan opgrond van artikel 22 Rv de gevolgen verbindendie hij geraden acht. Indien nodig, zullen eisersin de gelegenheid worden gesteld nog te reagerenop de akte van Flexcargo en DMW.5.70. De kantonrechter wijst erop dat Flexcargoen DMW hun reactie in één akte kunnen neerleg-gen, maar wel in zestienvoud moeten indienen.

Gelegenheid tot reactie op nadere stukken5.71. Flexcargo heeft nog verzocht schriftelijk temogen reageren op de onder 5.22 genoemdefunctieomschrijving die door eisersop de zittingis overgelegd. Dit verzoek wordt afgewezen. Defunctiebeschrijving heeft een beperkte omvang,is bij aanvang van de zitting overgelegd en de zit-ting is twee keer geschorst. Gelet daarop heeftFlexcargo voldoende gelegenheid gehad om opde functiebeschrijving te reageren, temeer ookomdat op de zitting uit opmerkingen van eenaanwezige medewerker van Flexcargo is geblekendat Flexcargo feitelijk al goed op de hoogte wasvan de werkzaamheden die eisers hebben verrichtbij DHL.

6. De beslissingDe kantonrechter:

opmaat.sdu.nlSduJurisprudentie Arbeidsrecht 17-10-2018, afl. 142334

«JAR»249

6.1. bepaalt dat Flexcargo en DMW de gelegen-heid krijgen om zich bij akte uit te laten, zoalshiervoor onder 5.69 bedoeld, onder overleggingvan de daarbij behorende stukken;6.2. bepaalt dat Flexcargo en DMW die akteuiterlijk op de rolzitting van 9 mei 2018 om 10:00uur moeten indienen;6.3. bepaalt dat uitstel voor het nemen van de aktein beginsel niet wordt verleend;6.4. houdt iedere verdere beslissing in deze zakenaan.

NOOT

Doorlening van werknemers komt in verschillen-de situaties voor. Soms leent een uitzendbureaueen bij hem in dienst zijnde uitzendkracht tijdelijk'door' aan een ander uitzendbureau dat een op-drachtgever heeft aan wie deze uitzendkrachtter beschikking kan worden gesteld. Een anderevorm van doorlening doet zich voor bijcontracting in de situatie waarin het contracting-bedrijf een activiteit gaat verrichten voor eenopdrachtgever en de daarbij door hem ingezettewerknemers betrekt van een uitzend- of payroll-bedrijf. Een derde vorm van doorlening – ookaan de orde in onderhavige uitspraak – is diewaarin een (uiteindelijke) inlener de werknemersinleent via een doorlener die in dat kader eenovereenkomst is aangegaan met een payrollbe-drijf of uitzendbureau dat de werknemers indienst neemt (of al heeft). Het is de vraag of bijdoorlening sprake is van een uitzendovereen-komst: de werknemer verricht immers geen ar-beid voor de doorlener maar voor een anderederde en er is geen sprake van een (op-dracht)overeenkomst tussen zijn werkgever endie andere derde (zie hierover nader mijn nootonder «JAR» 2017/267).

In zijn arrest in de zaak StiPP/Percival overweegthet Hof Amsterdam dat de doorlener ten opzich-te van de werkgever kwalificeert als de derde exartikel 7:690 BW omdat deze doorlener aan dedoor hem met de werkgever gesloten (op-dracht)overeenkomst een instructiebevoegdheid(toezicht en leiding) ontleent ten opzichte vande werknemer. Dat de doorlener geen gebruikmaakt van zijn instructiebevoegdheid, omdat dewerknemer voor hem geen arbeid verricht, maardeze overdraagt aan de uiteindelijke inlener doet

naar het oordeel van het hof niet af aan de doorhem aangenomen uitzendovereenkomst tussende werkgever, de werknemer en de doorlener.Op basis van deze argumentatie heeft de kanton-rechter te Nijmegen op 9 maart 2018 («JAR»2018/153) geoordeeld dat de uitzendkrachtengeen recht hebben op een beloning conformdebij de uiteindelijke inlener van toepassing zijndecao. De kantonrechter overweegt dat de onder-neming onder wier toezicht en leiding de arbeidwordt verricht de onderneming is waar de terbe-schikkingstelling plaatsvindt in de zin van artikel8 lid 1 Waadi en dat het daarbij niet gaat om defeitelijke leiding over de arbeid, maar om derechtsverhouding waaraan de instructiebevoegd-heid wordt ontleend. Bij doorlening is dat deovereenkomst van opdracht tussen de uitzend-werkgever en de doorlener. Dat de doorlenergeen gebruik maakt van zijn instructiebevoegd-heid, maar deze overdraagt aan de uiteindelijkeinlener, doet naar het oordeel van de kantonrech-ter niet af aan het feit dat deze ten opzichte vande uitzendwerkgever kwalificeert als de derdeonder wiens toezicht en leiding de uitzendkrach-ten arbeid verricht.

In bovenstaande uitspraak gaat de kantonrechterte Haarlem niet in op de vraag of de doorlenerten opzichte van de werkgever kwalificeert alsde derde ex artikel 7:690 BW. De kantonrechtervolstaat met de overweging dat partijen het er-over eens zijn dat de betrokken werknemers opbasis van uitzendovereenkomsten als bedoeldin artikel 7:690 BW in dienst zijn van Flexcargoen het doorlenen van de uitzendkrachten er opzichzelf niet aan af doet dat de arbeidsovereen-komsten uitzendovereenkomsten zijn gebleven.Anders dan de kantonrechter te Nijmegen komtde kantonrechter te Haarlem tot de conclusiedat de uitzendkrachten recht hebben op eenbeloning conformde cao die van toepassing isbij de uiteindelijke inlener. De kantonrechter teHaarlem baseert dit op een 'redelijke uitleg' vande afspraken die in de op de uitzendovereen-komst van toepassing zijnde cao zijn gemaaktover de beloning van de uitzendkrachten. Artikel8 lid 1 Waadi is van driekwart dwingend rechten hiervan mag binnen de grenzen van artikel8 lid 3 Waadi bij cao worden afgeweken. Dat isgebeurd in de (tot 1 juni 2019 algemeen verbin-dend verklaarde) ABU-cao en in de in deze zaakvan toepassing zijnde NBBU-cao. In artikel 22

2335Jurisprudentie Arbeidsrecht 17-10-2018, afl. 14Sduopmaat.sdu.nl

249«JAR»

van de NBBU-cao dat betrekking heeft op hetloon en de vergoedingen van de uitzendkrachtis in lid 1 bepaald dat de beloning van de uitzend-kracht gelijk is “aan het loon en vergoedingendie worden toegekend aan werknemers, werk-zaam in gelijkwaardige functies in dienst van deinlener.” Op grond van de definities van inlener,uitzendonderneming en uitzendovereenkomstin artikel 2 NBBU-cao is de inlener degene dieeen overeenkomst van opdracht sluit met deuitzendonderneming krachtens welke de uitzend-kracht aan hem ter beschikking wordt gesteldom onder zijn toezicht en leiding arbeid te ver-richten. Dat zou betekenen dat op grond van deNBBU-cao – net als op grond van de ABU-cao –bij de bepaling van de inlenersbeloning moetworden aangeknoopt bij de cao of beloningsre-geling die van toepassing is bij de doorlener. Dekantonrechter te Haarlem oordeelt echter dat deuitzendkrachten moeten worden beloond con-form de bij de uiteindelijke inlener van toepas-sing zijnde cao. Hoewel de kantonrechter consta-teert dat de uiteindelijke inlener (DHL) op basisvan een tekstuele uitleg van de NBBU-cao nietzonder meer als inlener kan worden aangemerktbij de toepassing van artikel 22 NBBU-cao,brengt naar zijn oordeel “een redelijke uitleg”van dat artikel mee dat daarin als inlener moetworden aangemerkt “de onderneming waar deterbeschikkingstelling feitelijk en daadwerkelijkplaatsvindt.” Mijns inziens is nog maar de vraagof deze redelijke uitleg verenigbaar is met decao-norm. Dat een meer bij de bewoordingenvan de NBBU-cao aansluitende uitleg zou leidentot onaannemelijke rechtsgevolgen staat voormij niet vast. Bij cao mag immers worden afge-weken van artikel 8 (lid 1) Waadi en ook in (arti-kel 1 onder j en n) ABU-cao is – in nog duidelijkerbewoordingen – de inlenersbeloning gedefi-nieerd als de “beloning van de werknemer indienst van de opdrachtgever” van de uitzend-werkgever; de doorlener dus. Daardoor is mijnsinziens evenmin sprake van een situatie als inhet Condor-arrest (HR 25 november 2016, «JAR»2016/303) waarin grond bestaat voor een vande cao-norm afwijkende uitleg.

De kantonrechter te Haarlem lijkt te zijn gekomentot zijn redelijke uitleg van artikel 22 NBBU-caovanuit de gedachte dat het beginsel van gelijkebehandeling van uitzendkrachten een zekerdwingendrechtelijk karakter heeft en doorlening

van uitzendkrachten vooral een papieren con-structie is. Zo wijst de kantonrechter erop datde doorlener in deze zaak “zelf geen functieskent die op het gebied van vrachtafhandelingliggen, dat bij [de doorlener] kennelijk geencollectieve arbeidsovereenkomst geldt, en dat[de werknemers] feitelijk nooit bij of voor [dedoorlener] hebben gewerkt.” De kantonrechtervoegt daar ten overvloede aan toe dat de uitein-delijke inlener (DHL) toezicht en leiding had overde werkzaamheden. Dat DHL deze instructiebe-voegdheid ontleent aan de rechtsverhoudingtussen Flexcargo en de doorlener speelt voorde kantonrechter geen rol bij de beoordelingwie als inlener kwalificeert bij de toepassing vanartikel 8 lid 1 Waadi en artikel 22 NBBU-cao. Losvan de vraag of de door de kantonrechter gehan-teerde redelijke uitleg van artikel 22 NBBU-caoverenigbaar is met de cao-norm, gaan de over-wegingen van de kantonrechter in tegen die inde hiervoor aangehaalde uitspraken van het HofAmsterdam en de kantonrechter te Nijmegen.In de literatuur wordt doorlening geaccepteerden is betoogd dat de wet niet verbiedt dat deopdrachtgever van het uitzendbureau toezichten leiding over de aan hem terbeschikkinggestel-de uitzendkracht subdelegeert aan een vierde,zoals bij doorlening gebeurt (zie hierover mijnbijdrage 'Doorlening, toezicht en leiding en deuitzendovereenkomst', in ArbeidsRecht 2018/2).Het is dan aan sociale partners om afspraken temaken over de beloning van de uitzendkrachtin de situatie waarin deze wordt doorgeleenddie aansluiten bij het in artikel 5 Uitzendrichtlijn(2008/104/EG) opgenomen beginsel van gelijkebehandeling van uitzendkrachten.

Hoewel een deel van de vorderingen van deuitzendkrachten betrekking heeft op een periodeliggend na de inwerkingtreding van de Wetaanpak schijnconstructies, is de doorlener nietdoor hen gedagvaard in deze procedure. Dedoorlener is op grond van artikel 7:616a BWhoofdelijk aansprakelijk voor het na 1 juli 2015te weinig betaalde loon. Als vast zou komen testaan dat de doorlener geen verhaal biedt, kanop grond van artikel 7:616b BW de uiteindelijkeinlener worden aangesproken. De doorlener enuiteindelijke inlener zijn echter niet aansprakelijkindien zij in rechte aannemelijk maken dat hunniet kan worden verweten dat het loon niet(volledig) is voldaan. Een beroep op deze niet-

opmaat.sdu.nlSduJurisprudentie Arbeidsrecht 17-10-2018, afl. 142336

«JAR»249

verwijtbaarheid zou hier naar mijn mening kansvan slagen hebben gehad gelet op de in de NB-BU-cao – en in de ABU-cao – gemaakte afspra-ken over de inlenersbeloning en gelet op deandere wijze waarop het Hof Amsterdam en dekantonrechter te Nijmegen het element toezichten leiding bij doorlening hebben uitgelegd.

J.P.H. Zwemmer,advocaat bij Stibbe, Amsterdam

250Kantonrechter Rechtbank Overijssel zp Zwolle31 augustus 2018, nr. 6874023\HA VERZ 18-49,ECLI:NL:RBOVE:2018:3371(mr. Van Aerde)

Intrekken ontbindingsverzoek een dag voorde zitting. Proceskostenveroordeling.

[BW art. 7:669; Rv art. 289]

De werkgever heeft een verzoekschrift ingediendtot ontbinding van de arbeidsovereenkomst vande werknemer. Er is een mondelinge behandelinggepland en de werknemer heeft een verweerschriftingediend. Een dag voor de mondelinge behande-ling is op de griffie bericht van de werkgever ont-vangen dat hij het ontbindingsverzoek intrekt. Dewerknemer heeft vervolgens gevraagd om eenproceskostenveroordeling.De kantonrechter overweegt dat op grond van deuitspraak van de Hoge Raad van 3 juni 2016(ECLI:NL:HR:2016:1087) een gedaagde na intrekkingvan een kort geding door de eiser de voorzienin-genrechter kan vragen om een proceskostenveroor-deling uit te spreken. De gedaagde moet dit ver-zoek doen uiterlijk 14 dagen na de datum waarte-gen hij was opgeroepen. In onderhavig geval heeftde werkgever een aantal verwijten aan dewerknemer gemaakt. De geplande mondelingebehandeling is in eerste instantie uitgesteld inverband met een second opinion bij de bedrijfsarts.Vervolgens is de mondelinge behandeling bepaaldop 15 augustus 2018. Op 3 augustus 2018 heeft dewerknemer een verweerschrift met producties in-gediend. Op 14 augustus, één dag voor de geplan-de zitting, is het intrekkingsbericht van dewerkgever ontvangen. De werkgever heeft nagela-ten de werknemer hiervan gelijktijdig op de hoogtete stellen. De werknemer is telefonisch geïnfor-

meerd door de griffie. In die omstandigheden ishet verzoek om een proceskostenveroordelingtoewijsbaar. Nu de zitting niet is gehouden achtde kantonrechter 3/4e van het gebruikelijke tariefvan € 600,= (€ 450,=) voor een WWZ-procedureredelijk en toewijsbaar.

NB. De kantonrechter had ook kunnen verwijzennaar art. 1.2.8 Procesreglement verzoekschriftpro-cedures rechtbanken, kantonzaken, waarin staatdat, als een verzoekschrift wordt ingetrokken enbij het verweer om een kostenveroordeling wordtgevraagd en dit verzoek na intrekking wordt ge-handhaafd, de kantonrechter daarop zal beslissen.Zie voorts ook art. 289 Rv en «JAR» 2012/83, m.nt.M.W. Koole en «JAR» 2018/44, m.nt. C.G.M. Fruy-tier. Niet geheel navolgbaar is waarom de kanton-rechter hier niet de volledige proceskostenveroor-deling toekent in plaats van 3/4e ervan.

De stichting Stichting Bureau Sociaal RaadsliedenHardenberg te Hardenberg,verzoekende partij,gemachtigde: mr. F.A.J.M. Koekoektegende werknemer te (...),verwerende partij,gemachtigde: mr. M.C. Janus-Maaskant.

1. De procedure1.1. Het Bureau heeft een verzoekschrift tot ont-binding van een arbeidsovereenkomst ingediend,ontvangen ter griffie op 2 mei 2018. Op 1 augustus2018 heeft het Bureau nadere producties inge-diend.1.2. Aanvankelijk is een mondelinge behandelingbepaald op 12 juni 2018. Op verzoek van partijenis de zitting uitgesteld. De mondelinge behande-ling is vervolgens bepaald op 15 augustus 2018.1.3. De werknemer heeft een verweerschrift metproducties ingediend, ontvangen ter griffie op 3augustus 2018. Op 13 augustus 2018 heeft zijaanvullende producties ingediend.1.4. Bij brief van 13 augustus 2018, ontvangen tergriffie op 14 augustus 2018 (derhalve één dag voorde zitting), heeft de gemachtigde van het Bureauaan de kantonrechter meegedeeld dat zij het ver-zoek intrekt.1.5. Bij brief, verzonden en ontvangen per fax op14 augustus 2018, heeft (de gemachtigde van) dewerknemer om toekenning van een proceskosten-veroordeling gevraagd, zoals in het verweerschriftis omschreven.

2337Jurisprudentie Arbeidsrecht 17-10-2018, afl. 14Sduopmaat.sdu.nl

250«JAR»