HOOFDSTUK I

Plaatsbepaling en doelstrafproces(recht)

1 Strafrecht als sanctierecht

Strafrecht is

sanctierecht

In de strafrechtspleging staat optreden centraal tegen onrecht dat wordt of isbegaan. Rechtssubjecten, natuurlijke of rechtspersonen, hebben zich niet aan devoor hen geldende normen gehouden. Dat verschijnsel, wederrechtelijke gedragin-gen, is object van strafrechtspleging. Daarmee is al dadelijk een belangrijk verschil-punt met andere klassieke, grote rechtsgebieden aangeduid. In het burgerlijk rechtis onder meer bepaald hoe rechtssubjecten met elkaar geldig kunnen contracteren,hoe eigendom van de een naar de ander kan overgaan, hoe mensen met elkaar kun-nen huwen. In het staats- en bestuursrecht is geregeld welke overheidsambten erzijn en hoe hun onderlinge verhoudingen en die tot de burgers luiden. In die rechts-gebieden staat voorop wat volgens het recht geldt, hoe men zich volgens het rechtmoet gedragen. Natuurlijk is ook wel geregeld wat er kan gebeuren als iemand ofeen ambt zich niet aan de regels houdt. Anders zou het stelsel onvolkomen zijn. Zokan – een bekend voorbeeld uit het burgerlijk recht – van iemand die zich niet aande regels van het burgerlijk recht houdt, onder omstandigheden bij de rechter scha-devergoeding worden gevorderd. Bij overtreding van staatsrechtelijke normen kanonder omstandigheden een minister worden heengezonden. Dat is de zogehetenvertrouwensregel. Overtreding van bestuursrechtelijke normen kan soms totbestuursdwang leiden waartegen men bij de rechter kan opkomen. Het handhavings-aspect is dus niet geheel in het midden gelaten. Naast het materiele privaat- enbestuursrecht is er burgerlijk procesrecht en bestuursprocesrecht. In het staatsrechtligt de nadruk sterk op de organisatie van de overheid en is het handhavingaspectvooral tot uitdrukking gekomen wat betreft de verhouding tussen de regering en deStaten-Generaal in de genoemde vertrouwensregel.

In het strafrecht gaat het om (negatief) sanctioneren van wederrechtelijk gedrag.Men zegt wel: strafrecht is in de voornaamste plaats sanctierecht.1 Het strafrechtregelt wat er mag gebeuren als rechtssubjecten normen hebben overtreden. Dat isniet alleen het object van het strafprocesrecht, maar ook dat van het materiele straf-recht. Daarin wordt bepaald onder welke omstandigheden bepaald gedrag tot sanc-ties kan leiden. Het materiele strafrecht neemt dus als uitgangspunt wederrechtelijkhandelen. Indirect kan men daaruit afleiden hoe men zich wel moet gedragen. Diegedragsnormen zijn geformuleerd of geworteld in het burgerlijk of het staats- enbestuursrecht. Van belang is daarbij dat het burgerlijk recht een open begriponrechtmatigheid kent. Art. 6:162 lid 2 BW noemt onder meer onrechtmatig ‘eendoen of nalaten in strijd met hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschap-pelijk verkeer betaamt’. Het strafrecht zegt wat er mag gebeuren als dergelijkegedragsnormen niet worden nageleefd. Het strafrecht als geheel (materieel en for-meel) is dus op handhaving in geval van niet-naleving van uit andere rechtsgebie-

1

1. Enschede, par. 7.

den stammende gedragsnormen gericht. Het is heteronoom, niet autonoom vanaard. In zoverre gelijkt het als geheel op het burgerlijk en het bestuursprocesrecht.

Straf, non-

reparatoir

Het strafrecht beschikt over een speciale sanctie: de straf. Het bijzondere karakterervan is dat zij niet is gericht op herstel van onrecht. Met de oplegging van strafwordt de burger terechtgewezen en wordt hem leed toegevoegd en dit laatstewordt ook beoogd. Het concreet aangedane onrecht wordt door de straf niet gerepa-reerd. De straf is non-reparatoir van aard. Zij behelst een terechtwijzing door middelvan leedtoevoeging welke laatste in de eerste plaats op preventie is gericht: zorgendat de dader en derden in de toekomst van dit of dergelijk gedrag worden afgehou-den. Daarin verschilt zij van de meeste sancties die in het burgerlijk en het bestuurs-recht zijn voorzien. Burgerrechtelijke schadevergoeding is op herstel gericht. Dat-zelfde geldt voor bestuursdwang. In intrekking van een vergunning kan eenpreventief oogmerk besloten liggen, maar leedtoevoeging wordt er niet mee beoogd.Dit neemt niet weg dat enerzijds in het strafrecht ook wel enige plaats is ingeruimdvoor reparatoire sancties. Toewijzing van de vordering van de benadeelde partij (art.361), ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel (art. 36e Sr) en opleg-ging van de verplichting tot betaling van een som geld ten behoeve van het slachtof-fer aan de staat (art. 36f Sr) zijn strafrechtelijke sancties die tot concrete reparatievan onrecht strekken. Anderzijds kent het bestuursrecht boetes die door bestuur-lijke instanties zoals de fiscus, de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) en deAutoriteit financiele markten (AFM) mogen worden opgelegd. Deze boetes zijn inmateriele zin geheel of gedeeltelijk als straffen aan te merken. In de civielrechtelijkedwangsom is moeilijk een reparatoir karakter te ontdekken. Zij is op preventiegericht, maar zonder dat ermee leedtoevoeging wordt beoogd. In zoverre vertoontde dwangsom enige gelijkenis met een voorwaardelijke straf (art. 14a Sr). Tussenaan de ene kant het strafrechtelijk stelsel van rechtshandhaving en aan de anderekant de stelsels van burgerrechtelijke en bestuursrechtelijke rechtshandhavingstaan dus geen waterdichte schotten. Er is alleen een sanctie die met exclusiviteit inhet strafrecht is ondergebracht: de vrijheidsstraf.2

Afbakening

strafrecht-

bestuursrecht

Met het bestuursrechtelijk stelsel van rechtshandhaving heeft het strafrecht gemeendat de overheid de initierende partij is en zij het handhavingproces beheerst. Straf-recht is publiekrecht.3

Belangrijk verschilpunt tussen beide handhavingstelsels is dat administratievesancties in beginsel door het bestuur zelf zonder rechterlijke tussenkomst plegen teworden opgelegd. Het bestuur past bestuursdwang toe, legt een bestuursboete open trekt een vergunning in zonder dat daaraan een rechter te pas komt. Dat is geheelanders in het strafrecht. De straf mag alleen door de rechter worden opgelegd. Dat is

1.1 Strafrecht als sanctierecht

2

2. Zie art. 113 GW. Zie nader G.J.M. Corstens, Civielrechtelijke, administratiefrechtelijke of strafrech-

telijke rechtshandhaving, preadvies NJV, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1984, p. 55-58.

3. Dat wordt algemeen erkend. Zie over het onderscheid publiekrecht-privaatrecht Van Apeldoorn’s

Inleiding tot de studie van het Nederlands recht, 18e druk, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1985,

p. 36-41. Zie over de verhouding bestuursrecht-strafrecht o.a. O.J.D.M.L. Jansen, Het handhavings-

onderzoek, diss. UvA, Ars Aequi Libri, Nijmegen 1999, L.J.J. Rogier en A.R. Hartmann, Verschillen en

overeenkomsten tussen strafrecht en bestuursrecht, DD 1993, p. 1042-1058, G. Knigge, De ver-

houding van het strafrecht tot het bestuursrecht, in: M.S. Groenhuijsen en G. Knigge (red.), Het

vooronderzoek in strafzaken, tweede interimrapport Strafvordering 2001, Gouda Quint, Deventer

2001, p. 93-124 en A.R. Hartmann, Over de grenzen van de dogmatiek en into fuzzy law, oratie

Rotterdam, Maklu, Antwerpen/Apeldoorn 2011.

niet zo verwonderlijk, omdat met strafoplegging leedtoevoeging wordt beoogd. Datbehoeft meer rechtvaardiging dan concreet herstel van aangedaan onrecht, al danniet in de vorm van schadevergoeding. Wie een ander onrechtmatig bejegent, moetdit herstellen of de schade vergoeden. Dat kan men als een basisregel van rechtzien. Leedtoevoeging gaat aanzienlijk verder. De zwaardere fundering daarvan isonder meer gelegen in de verplichte rechterlijke tussenkomst en in de eis dat erschuld moet zijn, wil straf mogen worden opgelegd. Dan rijst de vraag waarom inhet fiscale recht van oudsher wel boetes door het bestuur mogen worden opgelegd,terwijl strafrechtelijke boetes door de rechter worden opgelegd. Daaraan ligt eenpraktisch argument ten grondslag: het zou tot een geweldige overbelasting van destrafrechtspleging leiden als die gevallen van fiscaal onrecht strafrechtelijk zoudenmoeten worden afgewikkeld.4

Wet administratief-

rechtelijke

handhaving

verkeersvoor-

schriften

Ditzelfde praktische argument heeft ertoe geleid dat de wetgever aan het einde vanjaren tachtig van de afgelopen eeuw een groot aantal verkeersovertredingen heeftgedecriminaliseerd.5 Dat zijn geen strafbare feiten meer, maar gedragingen waaropadministratieve sancties zijn gesteld. De politie heeft de bevoegdheid ter zake vandergelijke gedragingen bestuurlijke boetes op te leggen. In de doeleinden van dieboetes is vergeleken met de boetes die voorheen voor die feiten door de kantonrech-ter werden opgelegd, niets nieuws te ontdekken. De omstandigheid dat zij betrekke-lijk licht zijn, maakt het toelaatbaar deze door het bestuur te laten opleggen, zij hetdat wel goed moet zijn voorzien in de mogelijkheid van beroep op de rechter in eenbehoorlijke procedure.6 Art. 2 van de desbetreffende Wet administratiefrechtelijkehandhaving verkeersvoorschriften (WAHV, in de wandeling ook wel naar de beden-ker ervan Lex Mulder genoemd) geeft het bereik ervan aan: zij betreft de in een bij-lage bij de wet aangeduide verkeersgedragingen. Terzake daarvan zijn, zo zegt art. 2lid 1 WAHV, voorzieningen van strafrechtelijke of strafvorderlijke aard uitgesloten.7

Art. 2 lid 2 WAHV sluit vervolgens de in de bijlage aangeduide gedragingen weer uitals daarbij letsel aan personen of schade aan goederen is toegebracht.

Wet OM-afdoeningVoortbouwend op de met de WAHV opgedane ervaringen is een nieuwe tussenfi-guur ingevoerd: de OM-strafbeschikking.8 Volgens art. 257a kan de officier van jus-titie voor overtredingen en voor misdrijven waarop naar de wettelijke omschrijvinggevangenisstraf is gesteld van niet meer dan zes jaar, een strafbeschikking uitvaardi-gen. Zo’n strafbeschikking kan inhouden dat een taakstraf van ten hoogste hon-derdtachtig uren, een geldboete, een onttrekking aan het verkeer, een verplichtingtot betaling aan de staat van geld ten behoeve van het slachtoffer of een ontzeggingvan de bevoegdheid tot het besturen van motorrijtuigen voor ten hoogste zes maan-den wordt opgelegd. De strafbeschikking kan ook inhouden dat de verdachte zich

Strafrecht als sanctierecht 1.1

3

4. Zie daarover J. Wortel, Vervolgen in belastingzaken, diss. Nijmegen, Kluwer, Deventer 1991,

p. 134.

5. Wet van 3 juli 1989, Stb. 1989, 300.

6. Zie EHRM 21 februari 1984, A 73, NJ 1988, 937, zaak Ozturk.

7. Als toch strafrechtelijk wordt vervolgd, is de officier niet-ontvankelijk. Die ontvankelijkheid wordt

beoordeeld op grond van de tenlastelegging, zie bijv. HR 12 december 1995, NJ 1996, 397 m.nt.

’t H onder NJ 1996, 400 en HR 16 december 1997, NJ 1998, 353. WAHV-gedragingen kunnen

overigens wel onderdeel vormen van een strafrechtelijke vervolging wegens overtreding van art.

5 WVW: zie HR 23 juni 1998, NJ 1999, 47 m.nt. ’t H. Daarna mag echter geen bestuursboete meer

worden opgelegd voor zo’n gedraging: HR 12 januari 1999, NJ 1999, 289.

8. Wet van 7 juli 2006, Stb. 2006, 330.

aan bepaalde aanwijzingen van de officier van justitie moet houden. Niet alleen deofficier van justitie, maar ook opsporingsambtenaren en met een publieke taakbelaste lichamen en personen kunnen onder omstandigheden dergelijke, van ouds-her in het strafrecht geregelde sancties opleggen. Via deze tussenfiguur wordt dusgebroken met de gedachte dat binnen het stelsel van het strafrecht uitsluitend rech-ters strafrechtelijke sancties opleggen.9

Tendens richting

bestuursboete

Niet alleen op het terrein van het wegverkeer, maar ook op allerlei andere gebiedenis de figuur van de bestuursboete ingevoerd. Zo kunnen overtredingen van de Mede-dingingswet door de Nederlandse mededingingsautoriteit (NMa) en schendingenvan allerlei financiele Autoriteit financiele markten (AFM) een bestuurlijke autori-teit, worden beboet.10 Recent is in de Algemene wet bestuursrecht een algemeneregeling voor de bestuursboeten opgenomen.11

Afbakening

strafrecht-

tuchtrecht

Met tuchtrechtelijke stelsels van rechtshandhaving heeft het strafrecht gemeen datde tuchtrechtelijke sanctie naar de strekking vaak gelijk is aan de straf. In het alge-meen zijn de tuchtrechtelijke sancties wat minder zwaar van kaliber. Terwijl destrafrechtspleging eenieder kan treffen, wordt tuchtrecht echter uitgeoefend binnenbepaalde groepen. Dat kunnen verenigingen zijn, maar ook groepen als militairen enambtenaren. Het kan van zuiver privaatrechtelijke aard zijn of wettelijk zijn gere-geld. Ook al is tuchtrechtelijke sanctionering naar haar strekking gelijk aan straf-rechtelijke sanctionering, de grondslag ervan is een andere. Het verwijt is dat debetrokkene zich niet aan de groepsregels heeft gehouden, terwijl in het strafrechthet verwijt behelst dat men zich niet naar de voor eenieder geldende gedragsnormheeft gedragen. Tuchtrechtelijke sanctionering staat niet in de weg aan een daarop-volgende strafrechtelijke sanctionering. Wel zal de strafrechter het evenredigheids-beginsel moeten respecteren.12

2 De verhouding strafprocesrecht – materieel strafrecht

Deelgebieden

strafrecht

De term strafrecht wordt wel gehanteerd als verzamelnaam. Daaronder ressorterende drie grote onderdelen van achtereenvolgens het materiele strafrecht, het straf-procesrecht en het penitentiaire recht, en voorts het internationaal strafrecht, hetjeugdstrafrecht, het militair strafrecht alsmede de verschillende vormen van bijzon-der strafrecht, zoals het economisch strafrecht, het verkeersstrafrecht, het milieu-strafrecht, het fiscaal strafrecht en het financieel strafrecht.

Het materiele strafrecht zegt welke gedragingen onder welke omstandighedenstrafbaar zijn. Het strafprocesrecht bepaalt hoe en door wie wordt onderzocht ofeen strafbaar feit is begaan en door wie en naar welke maatstaven daarover en overde daaraan te verbinden strafrechtelijke sancties wordt beslist. Het penitentiairrecht leert welke de strafrechtelijke sancties zijn en door wie en hoe deze ten uit-

1.2 De verhouding strafprocesrecht – materieel strafrecht

4

9. Zie verder hoofdstuk XVIII, par. 5.

10. Zie voor deze algemene ontwikkeling G.J.M. Corstens, Een stille revolutie in het strafrecht,

afscheidsrede Nijmegen, Gouda Quint, Arnhem 1995 en A.R. Hartmann en P.M. van Russen Groen,

Contouren van het bestuursstrafrecht, diss. Rotterdam, Gouda Quint, Deventer 1998.

11. De zogeheten vierde tranche van de Algemene wet bestuursrecht, Wet van 25 juni 2009, Stb.

2009, 264, Kamerstukken 29702. Deze Wet is op 1 juli 2009 in werking getreden.

12. Zie G.J.M. Corstens, D.R. Doorenbos en J.F.L. Roording, Samenloop van sancties op strafrechtelijk

terrein, NJB 1992, p. 1343-1344.

voer worden gelegd. Dit laatste rechtsgebied, het penitentiair recht, kent een zekerezelfstandigheid. Het eerste onderdeel ervan, de strafrechtelijke sancties, wordt weltot het materieel strafrecht en het tweede onderdeel, de tenuitvoerlegging, tot hetstrafprocesrecht gerekend.13 Het materiele strafrecht behelst de algemene voor-waarden voor strafbaarheid alsmede de bijzondere delicten uit het tweede en derdeboek van het Wetboek van Strafrecht.

In dit boek staat het strafprocesrecht volgens de zo-even gegeven definitie cen-traal. Aan sancties en tenuitvoerleggingkwesties zal, ook al is het vijfde boek vanhet Wetboek van Strafvordering daaraan gewijd, geen aandacht worden besteed. Degenoemde deelgebieden zijn niet alle als vergelijkbare grootheden naast elkaar teplaatsen. Het jeugdstrafrecht is een stelsel van processuele en materiele regels. Hetverkeersstrafrecht bestaat in hoofdzaak uit een reeks bijzondere delicten. Het eco-nomisch strafrecht bestaat voor een deel uit een raamwet waaraan bijzondere wet-ten kunnen worden gekoppeld.

Onverbrekelijkheid

materieel en

formeel strafrecht

Burgerlijk, staats- en bestuursrecht fungeren ook zonder dat er wordt geprocedeerd.Men houdt zich aan contracten, leeft vergunningsvoorwaarden na, respecteert deverhoudingen tussen ambten in de staat. Procederen is een uitzondering en slechtszelden is procederen nodig om een civielrechtelijk of bestuursrechtelijk rechtsge-volg teweeg te brengen. Een voorbeeld van zo’n uitzondering is de echtscheiding.Die kan slechts via een procedure worden bewerkstelligd. Strafrecht is sanctierecht.Dit betekent dat het pas tot leven komt als daadwerkelijk wordt gesanctioneerd.Daartoe moet de voorgeschreven procedure worden gevolgd. Het proces is, afgezienvan de nog te bespreken ontwikkeling van de afdoening buiten geding, een noodza-kelijke voorwaarde voor de oplegging van de strafrechtelijke sanctie. Materieel enformeel strafrecht zijn dus ten nauwste aan elkaar verbonden. Het strafproces is denoodzakelijke schakel tussen het strafbaar feit en de door de rechter op te leggensanctie. Dit betekent niet dat de strafrechtspleging alleen betekenis heeft in degevallen waarin daadwerkelijk wordt geprocedeerd. In de eerste plaats kan vanstrafbaarstelling als zodanig een zeker nuttig effect op normnaleving uitgaan. Deomstandigheid dat bepaald gedrag strafbaar is, kan preventief werken. Zij kan ookleiden tot het ontstaan of versterken van andere sanctiestelsels. Zo kan een beroeps-groep die eigen tuchtrecht kent, zich geroepen voelen dit te activeren ter bestrijdingvan het gedrag dat inmiddels strafbaar is. Men geeft er dan de voorkeur aan misdra-gingen binnen de eigen groep te sanctioneren om te voorkomen dat de groep eenslechte naam krijgt door strafvervolging van leden ervan. Het is overigens plausibeldat dit effect uitgaande van alleen de strafbaarstelling als zodanig zal wegebben,indien gedurende langere tijd geen vervolgingen plaatsvinden ter zake van denieuwe delictsomschrijving. Waar de daarachter liggende gedragsnorm niet stevigis verankerd in de moraal in de samenleving, zal die norm levend moeten wordengemaakt door strafvervolgingen in te stellen.14

Ten tweede wordt met strafrechtelijke sanctionering ook een generaal preventiefeffect beoogd. Aan potentiele overtreders wordt duidelijk gemaakt dat het begaanvan strafbare feiten tot bestraffing leidt. Dat houdt hen mogelijk af van het plegenvan strafbare feiten. Ook wegens dit beoogde effect, voor zover het doel althans

De verhouding strafprocesrecht – materieel strafrecht 1.2

5

13. Vgl. Enschede, par. 7.

14. Zie G.J.M. Corstens, Civielrechtelijke, administratiefrechtelijke of strafrechtelijke rechtshandha-

ving, preadvies NJV, W.E.J. Tjeenk Willink, Zwolle 1984, p. 12-18.

wordt bereikt, reikt de arm van de strafrechtspleging verder dan de gevallen waarindaadwerkelijk wordt geprocedeerd.

Het preventieve effect wordt soms ook al bereikt door de enkele hantering vanstrafprocessuele bevoegdheden. Aanhouding door de politie kan en zal vaak reedsals een negatieve sanctie worden ervaren. Ook het enkele terechtstaan op de open-bare zitting kan dit effect sorteren. Dan worden reeds voordat daadwerkelijk straf-rechtelijk wordt gesanctioneerd, speciaal- en generaal-preventieve effecten bereikt.Strafprocesrecht fungeert dan in zekere zin los van het materiele strafrecht.

3 Doeleinden van het strafproces(recht), spanningen

Bevoegdheidstoede-

ling en begrenzing

Het strafproces is, zoals betoogd, de noodzakelijke schakel tussen het strafbaar feiten de door de rechter op te leggen strafrechtelijke sanctie. Dat wil niet zeggen datop een strafbaar feit ook altijd een strafrechtelijke reactie volgt. Het strafprocesdient ertoe om te onderzoeken of er inderdaad een strafbaar feit heeft plaatsgevon-den, en als dat zo is, of dat ook aanleiding geeft tot een reactie. In die zin is het straf-proces de schakel tussen feit en reactie en het strafprocesrecht regelt die schakel.Daartoe zijn bevoegdheden toegekend aan functionarissen en – in bescheiden mate– aan burgers. Deze bevoegdheidstoekenning staat voorop. Daarbij gaat het erom destrafwet toe te passen op schuldigen en toepassing ervan op onschuldigen te verhin-deren. Een bekende uitlating in dit verband is dat het beter is tien schuldigen niet teveroordelen dan een onschuldige wel te veroordelen.15 Die uitlating prent de straf-rechtspleging voorzichtigheid in. Het strafprocesrecht moet de structuur aanreikenop basis waarvan die voorzichtigheid wordt betracht.

Strafprocessuele bevoegdheden zijn geen blanco cheques die door de wetgeverzijn afgegeven. De bevoegdheden zijn steeds geclausuleerd, bijv. door de bevoegd-heid alleen aan bepaalde functionarissen toe te kennen, deze alleen in bepaaldegevallen te laten hanteren, de grond waarop deze mogen worden gebruikt aan tegeven, deze aan bepaalde termijnen te binden. De bevoegdheidstoedeling gaatsteeds gepaard met beperkingen. Daarmee is de ambivalentie van het strafproces-recht aangetoond. Enerzijds legitimeert het de overheid op een bepaalde, vaak voorde betrokkenen bezwarende wijze op te treden. Anderzijds worden tegelijk grenzenaangegeven waaraan de hanteerders van de bevoegdheid zich hebben te houden.Dat is de keerzijde van de medaille.16

Stelsel volgens MvT De twee aspecten van het strafprocesrecht, enerzijds bevoegdheidstoedeling, ander-zijds begrenzing van die bevoegdheid, zijn wezenlijk met elkaar verbonden. Diebevoegdheidstoedeling heeft gevolgen voor de bij de hantering van die bevoegdheidbetrokken burgers: toedeling van ruime bevoegdheden kan veel vrijheidsbeperkingimpliceren, niet alleen voor de verdachte, maar ook voor derden. De belangen vande strafvorderlijke overheid bij ruime toedeling van bevoegdheden zijn strijdig metde belangen van het individu dat aan die bevoegdheidsuitoefening wordt onderwor-

1.3 Doeleinden van het strafproces(recht), spanningen

6

15. Vgl. E. van Sliedregt, Tien tegen een, oratie VU Amsterdam, Boom, Den Haag 2009.

16. R. Foque en A.C. ’t Hart, Instrumentaliteit en rechtsbescherming, Gouda Quint-Kluwer Rechtswe-

tenschappen, Arnhem-Antwerpen 1990, p. 17: ‘Strafrecht is een gekanaliseerde vorm van machts-

uitoefening’. Vgl. voorts C.P.M. Cleiren, De openheid van de wet, de geslotenheid van het recht,

oratie Rotterdam, Gouda Quint, Arnhem 1992, p. 21-22.

pen. In de memorie van toelichting werd naar voren gebracht dat dit conflict optweeerlei wijze is op te lossen:

‘Die verzoening kan op tweeerlei wijze worden verkregen. Men kan aan de ver-volgende Overheid hare rechten zoo zuinig mogelijk toebedeelen, haar niet meermacht toekennen dan streng noodzakelijk, teneinde op die wijze de belangen vande individuen zoo min mogelijk te treffen, en dan daartegenover ook de rechten vanhet individu bij het optreden van die Overheid aan zeer beperkende maatregelenbinden, d.w.z. men kan uit wantrouwen tegenover beide partijen, aan beide nietmeer bevoegdheden toekennen dan even noodzakelijk is. Of wel men kan, vertrou-wende op het beleid der personen, die met de vervolgingstaak zijn belast, hun ooktegenover de bijzondere personen alle bevoegdheden verleenen, welke zij naar deomstandigheden kunnen behoeven, doch dan tevens aan alle bij het onderzoekbetrokkenen zooveel rechten verleenen als met het belang van het onderzoekslechts even bestaanbaar is. Men kan ruime rechten toekennen aan politie en justi-tie, doch de uitoefening ervan, voorzoover dit mogelijk is, stellen onder de controlevan den onafhankelijken rechter, tegen de beslissing van den lageren beroep open-stellen op den hoogeren rechter, er voor zorgen, dat iedere betrokkene in zijnebelangen door den rechter kan worden gehoord, hem voor de behartiging van diebelangen toestaan zich te allen tijde met een raadsman te beraden. M.a.w. men kanbeproeven het noodzakelijke compromis op zoodanige wijze te vinden, dat aan devervolging alle rechten worden gegeven, die zij voor hare taak behoeft, aan de ver-dachten en aan de verdediging alle bevoegdheden, welke met het doel van het straf-proces niet onvoorwaardelijk in strijd komen.

De voordeelen van eene regeling in laatstbedoelden geest liggen voor de hand enbij de samenstelling van het Ontwerp is er dan ook naar gestreefd, de wederzijdschebevoegdheden te omschrijven naar het in de tweede plaats aangegeven beginsel. Al-leen op die wijze kan eene krachtige repressie worden verkregen en toch wordenverzekerd, dat zij niet meer dan noodig individueele rechten aantast of in gevaarbrengt. Altijd zal dan hier dan daar, dan in deze, dan in gene richting eene concessienoodig blijken met betrekking tot hetgeen mogelijkerwijze zou kunnen worden ver-langd. Soms zal men de rechten van de vervolgende partij moeten beperken, omdatde gevaren voor mogelijk misbruik te groot lijken tegenover de in aanmerkingkomende belangen; een andermaal zullen rechten van den verdachte aan beper-kende voorschriften moeten worden gebonden, omdat vrije uitoefening het belangvan het onderzoek te zeer zoude kunnen benadeelen. Het blijft bij dit alles een wik-ken en wegen, een geven en nemen. Bij de beslissing zal verschil van inzicht nietkunnen uitblijven. De een zal de grens anders trekken dan de ander. Dit zal ook welhet geval zijn met hetgeen bij dit Ontwerp wordt voorgesteld. Zooveel mogelijk zaltelkens bij de verschillende onderwerpen rekenschap er van worden gegeven,waarom bij een mogelijk conflict van belangen eene bepaalde oplossing is aangeno-men’.17

Accusatoir-

inquisitoir

In dit verband gebruikten de opstellers van de memorie van toelichting18 de term‘gematigd accusatoir’. Daarmee wordt geduid op de tegenstelling tussen het accusa-toire en het inquisitoire proces.19 In het accusatoire proces strijden twee gelijkwaar-dige partijen met elkaar ten overstaan van een lijdelijke, passieve rechter die zich

Doeleinden van het strafproces(recht), spanningen 1.3

7

17. MvT, Inleiding, par. 3.

18. De staatscommissie Ort.

19. Zie daarover ook de beschouwingen van Keulen en Knigge, p. 32-41.

beperkt tot vervulling van de rol van scheidsrechter: hij ziet toe, dat de partijen deregels van het processuele spel in acht nemen, maar verder laat hij de zaken aanhen over. Een beslissing over de zaak geeft de rechter pas, als de partijen hemdaarom vragen. In het inquisitoire proces is justitie actief op zoek naar de waarheid.Hier verschijnen een vervolger en een beschuldigde tegenover elkaar. Die beschul-digde is geen gelijkwaardige procespartij, maar object van onderzoek. De justitie isin dit proces bekleed met allerlei bevoegdheden die inbreuk maken op anders doorhet recht gewaarborgde rechten. Het strafproces is geen accusatoir proces, omdat destrafvorderlijke overheid op de burger dwangmiddelen kan toepassen, hem kanbeschuldigen op basis waarvan de rechter een sanctie kan opleggen, terwijl hetomgekeerde niet kan. Het strafproces is beter te kenschetsen met de term getem-perd inquisitoir (of gematigd accusatoir), omdat de verdachte in de beginfase vooralobject van onderzoek is en als zodanig de uitoefening van dwangmiddelen heeft tedulden. Hij heeft daarbij overigens wel bevoegdheden om zich te weer te stellentegen de hantering van dwangmiddelen ten opzichte van hem. Tijdens het onder-zoek ter terechtzitting heeft het proces een meer accusatoir karakter. Dan wordt deverdachte in hoofdzaak op gelijke voet met het openbaar ministerie behandeld.Hoor en wederhoor vinden plaats. Van gelijke procespartijen, zoals in het burgerlijkproces, is echter geen sprake. De verdachte kan niet op zijn beurt dwangmiddelenop het openbaar ministerie gaan toepassen of een reconventionele vordering indie-nen. Er is sprake van wezenlijke ongelijkheid tussen de procespartijen. Dat noopt totextra zorgvuldigheid bij de toedeling en de hantering van bevoegdheden aan resp.door de strafvorderlijke overheid. Daarbij hebben de wetgever en de strafvorderlijkeoverheid respect te betrachten voor de burger. Die komen in een rechtsstaat allerleirechten toe die niet zomaar opzij mogen worden gezet. Men dient niet te redenerendat die rechten, voorzover de betrokken burger verdachte is, tijdelijk buiten werkingzijn gesteld. In de eerste plaats is en blijft een verdachte burger. Dit geldt onafhanke-lijk van het delict waarvan hij verdacht wordt: diefstal, moord of een terroristischmisdrijf. In de tweede plaats moet altijd rekening worden gehouden met de moge-lijkheid dat de verdachte onschuldig is. Art. 6 lid 2 EVRM en art. 14 lid 2 IVBP dwin-gen ertoe de verdachte voor onschuldig te houden, totdat zijn schuld overeenkom-stig de wet is bewezen. Dat is een wezenlijk onderdeel van onze strafvordering.

Het gematigd accusatoire karakter kan tot betere waarheidsvinding bijdragen.Uit de confrontatie van standpunten van de procespartijen kan de waarheid gemak-kelijker boven komen drijven dan indien de verdachte, zoals in een zuiver inquisitoirproces, slechts object van onderzoek is. In zo’n zuiver inquisitoir proces bestaat hetgevaar dat de strafvorderlijke overheid slechts zoekt naar dat wat de beschuldigdebelast en geen oog heeft voor hetgeen ten gunste van hem strekt.

Het door de memorie van toelichting verwoorde uitgangspunt is ook bij laterewijzigingen van het wetboek in acht genomen. Steeds weer is en wordt afgewogenof de strafvorderlijke overheid behoefte heeft aan nieuwe bevoegdheden en onderwelke voorwaarden en met welke middelen voor de betrokken burger die zoudenworden toebedeeld.

Betekenis

ongeschreven recht

en verdragsrecht

Door de bevoegdheidstoedeling en de gelijktijdige begrenzing ervan schept de wet-gever een stelsel waarbinnen de strafvordering moet functioneren. Dat stelselwordt vervolgens mede bepaald door de grenzen die aan mensenrechtenverdragenworden ontleend. Geleidelijk aan is daarnaast in de strafvordering erkend dat nietalleen het geschreven, maar ook het ongeschreven recht grenzen stelt. Daaropwordt in de Hoofdstukken II, paragraaf 9, en III, paragraaf 3, nader ingegaan.

1.3 Doeleinden van het strafproces(recht), spanningen

8

Betekenis functio-

narissen

Uiteindelijk gaat het strafprocesrecht pas functioneren, als het door met strafvorder-lijke bevoegdheden beklede personen in werking wordt gezet. Veel hangt af van hunbeslissingen en hun wijzen van optreden. Zij geven er concreet gestalte aan. Zij kun-nen slechte bepalingen acceptabel maken door deze humaan en met gevoel voorredelijkheid toe te passen. Maar omgekeerd kunnen zij goede wetsbepalingen ver-kwanselen door deze te negeren of door daar oneigenlijk mee om te gaan. Veelhangt dus af van het niveau van de strafrechtsfunctionarissen.

Strafvordering als

geregeld fatsoen

Strafrechtsfunctionarissen moeten ervoor zorgen dat het concrete optreden redelijk,fatsoenlijk, beschaafd is. Strafprocesrecht zou men in abstracte termen kunnenomschrijven als het bij de verwezenlijking van het materiele strafrecht te betrachtenfatsoen voor zover dit is gecondenseerd in geschreven en ongeschreven rechtsregels.Dat fatsoen is misschien niet altijd gemakkelijk op te brengen. Zeker niet wanneerhet gaat om het optreden tegen lieden die zelf met het fatsoen een loopje hebbengenomen, die op de meest grove wijze op medeburgers geweld hebben toegepast,die er niet voor terugschrokken ter bevrediging van hun eigen lusten anderen metzware, nog jaren drukkende lasten op te zadelen, die zich op stuitende wijze hebbenverrijkt ten koste van de samenleving of medeburgers. Dan zal blijken of de straf-rechtspleging zelf het fatsoen, de redelijkheid, de beschaving toont waaraan het bijde bedrijver van het onrecht nu juist heeft ontbroken. In de woorden van de oud-advocaat-generaal bij de Hoge Raad Leijten: ‘Wij zullen er altijd beducht voor moe-ten zijn dat wij, in begrijpelijke verontwaardiging over wat ons en de onzen is aan-gedaan, er geen oog meer voor hebben, dat een eerlijk proces, fatsoenlijk tot inmerg en been ook tegenover hen die niet fatsoenlijk zijn en fatsoen van anderenzelfs zouden willen misbruiken, op den duur zich zal ontvouwen als een waarborgvoor de kwaliteit van de samenleving’.20

Bij de vervulling van deze eis kunnen de strafrechtsfunctionarissen wordengeholpen door het besef dat het in hun leven ook wel eens anders zou kunnen zijngegaan, dat zij de daders zouden zijn geworden. Daarmee wordt niet beweerd datde strafrechtsfunctionarissen en de daders zonder daarop enige invloed te hebbenuitgeoefend in die respectieve posities terecht zijn gekomen. Het gaat erom dat destrafrechtsfunctionarissen zich realiseren dat zij, als zij zelf op enig moment eenfoute keuze hadden gemaakt, wellicht in een positie van dader waren beland. VanHattum verwoordde dit treffend met een verwijzing naar John Bradford die gecon-fronteerd met het geleiden van een ter dood veroordeelde naar de executieplaats,moet hebben uitgeroepen: ‘But for the grace of God, there goes John Bradford’.21 Endan rijst de vraag: hoe zouden zij in die positie verkerende hebben geoordeeld overwat zij als strafrechtsfunctionarissen nu doen? Kan dit optreden de toets van de dante geven kritiek doorstaan?

Wie dit gedachte-experiment uitvoert, moet trachten zich niet alleen in de posi-tie van de schuldige, maar ook in die van de onschuldige verdachte te verplaatsen.Zich verplaatsend in die laatste positie wordt de strafrechtsfunctionaris geconfron-teerd met de vraag of de verdachte een eerlijke en volledige kans heeft gekregenzijn ‘verhaal’ naar voren te brengen, of in het voorbereidend onderzoek en in het

Doeleinden van het strafproces(recht), spanningen 1.3

9

20. J.C.M. Leijten, De rol van het nietje in het strafprocesrecht, NRC Handelsblad 19 november 1990.

21. W.F.C. van Hattum, rede Rijksbelastingacademie.

eindonderzoek met de mogelijkheid dat de verdachte onschuldig is, voldoende reke-ning is gehouden dan wel dat de strafrechtspleger van zijn schuld is uitgegaan.22

Nevenfuncties

strafproces

Het hoofddoel van het strafprocesrecht is, zoals betoogd, het regelen van de schakeltussen het strafbaar feit en de door de rechter op te leggen strafrechtelijke sanctie.Het strafproces zelf heeft als hoofddoel de juiste toepassing van het materiele straf-recht te realiseren, opdat schuldigen (kunnen) worden gestraft en onschuldigenniet.23 Daarnaast heeft het strafproces nevenfuncties. Nevenfuncties zijn effectendie bij het nastreven van het hoofddoel, naast het al dan niet verwezenlijken vanhet hoofddoel, optreden.

Speciale preventie Reeds van het enkele terechtstaan of de enkele toepassing van dwangmiddelen kaneen nuttig preventief effect op de verdachte uitgaan. Dat kan zelfs zo groot wordengeacht, dat de oplegging van een sanctie overbodig wordt geacht. Het openbaarministerie kan om die reden seponeren. De rechter kan daarom volstaan met eenrechterlijk pardon (art. 9a Sr).

Generale preventie Ook de generale preventie kan zijn gediend met hantering van het strafprocesrecht.Derden ervaren dat verdachten in een strafproces worden betrokken, dat dwang-middelen op hen worden toegepast, dat zij moeten terechtstaan. Dat kan hen aan-zetten tot normconform gedrag.

Voorkomen

eigenrichting

Een volgend nevendoel van het strafproces is het voorkomen van eigenrichting. Desamenleving ziet dat tegen de verdachte wordt opgetreden, dat de overheid tegenstrafbaar gedrag opkomt. Indien de overheid dit niet zou doen, zou al gemakkelijkhet gevaar rijzen dat medeburgers zelf met door het recht verboden middelen deverdachte te lijf gaan. Dat kan tot maatschappelijke onrust en chaos leiden. Straf-rechtspleging die onvoldoende capaciteit heeft of deze inefficient of verkeerd inzet,roept dit gevaar op. Dit betekent niet dat burgers zelf niet zouden mogen opkomentegen criminaliteit waarmee ze worden geconfronteerd. Integendeel, dat kan somszijn burgerrecht (zie art. 53 en 95) en burgerplicht (zie art. 160) zijn. De overheidkan nu eenmaal niet tegen alle strafbaar gedrag optreden. Optreden van medebur-gers kan haar daarom zeer te pas komen. Een initiatief als dat van Meld MisdaadAnoniem (MMA) speelt daarop in.24

Orde scheppen Nauw met het nevendoel van het voorkomen van eigenrichting hangt dat van hetscheppen van orde samen. Met het strafproces kan maatschappelijke onrust wordengekanaliseerd. De burger ervaart dat de strafvorderlijke overheid tegen strafbaargedrag stelling neemt. Dat kan leiden tot zuivering van gevoelens van onveiligheiden in de steek gelaten zijn door de overheid.

De ordescheppende functie van het strafproces kan inhouden dat aan het straf-baar feit een einde wordt gemaakt. De ordeverstoorder wordt bijv. aangehouden.Dat is dan een direct gevolg van de toepassing van een dwangmiddel. Een zelfstan-dige bevoegdheid tot het beletten of beeindigen van strafbare feiten waardoor de

1.3 Doeleinden van het strafproces(recht), spanningen

10

22. Zie in dit verband J.C.M. Leijten, We need stories, afscheidsrede Nijmegen, W.E.J. Tjeenk Willink,

Zwolle 1991.

23. Zo ook Keulen en Knigge, p. 2 en T. Kooijmans, Dat is mijn zaak!, oratie Tilburg, Tilburg 2011, p. 5.

24. Zie o.a. HR 13 juni 2006, LJN AV4179, NJ 2006, 346.

openbare orde wordt of zal worden verstoord, komt overigens op grond van deGemeentewet aan de burgemeester toe.

Genoegdoening

slachtoffer

In de lijn daarvan ligt de gelegenheid die het strafproces aan het slachtoffer biedtvoor het behandelen van zijn vordering tot schadevergoeding. Dat is een belangrijknevendoel van het strafproces. Het slachtoffer dat in de loop van de geschiedenisvan het Nederlandse strafproces geleidelijk aan bijna helemaal uit het strafproceswas verdwenen, heeft terrein terugveroverd. Aldus kan het strafproces beter denevenfunctie van oplossing van het geschil tussen dader en slachtoffer gaan vervul-len.

Verhouding

hoofddoel

nevenfuncties

Hoofddoel van het strafproces is de juiste toepassing van het materiele strafrecht opdaders mogelijk te maken. Het strafprocesrecht normeert de schakel tussen hetstrafbaar feit en de door de rechter op te leggen sanctie, waaronder ook het rechter-lijk pardon is te verstaan. Indien het hoofddoel niet vooropstaat, dit niet wordtnagestreefd, mag geen strafproces worden geentameerd. Zo’n proces kan immersuitermate bezwarend zijn voor de verdachte: maatschappelijke diskwalificatie,emotionele belasting, financieel nadeel en tijdsbeslag kunnen ervan het gevolg zijn.Gebruik van het strafproces uitsluitend voor de bewerkstelliging van die nevenfunc-ties behelst gebruik voor een ander doel dan waarvoor het proces dient en is dusonrechtmatig. Bovendien worden met het vooropstellen van die nevenfuncties doel-einden nagestreefd die pas in het vizier mogen komen, als eenmaal is vastgestelddat de verdachte mag worden gestraft.

4 Consensuele procedures in plaats van klassieke afdoeningswijzen

GetallenWie zonder kennis van de praktijk het Wetboek van Strafvordering zou lezen, zougemakkelijk kunnen concluderen dat strafzaken door de rechter plegen te wordenberecht en dat misdrijven veelal in eerste aanleg door de meervoudige kamer vande rechtbank plegen te worden afgedaan. De praktijk weerspreekt dit. De klassiekewijze van afdoening van misdrijven door de meervoudige kamer is uitzonderinggeworden. Volgens gegevens van het CBS zijn in 2009 126.005 misdrijfzaken doorde rechter behandeld. Daarvan zijn er 11.830 (9,3%) door de meervoudige kamerbehandeld. De politierechter nam er 98.815 (78,4%) voor zijn rekening, terwijl deeconomische politierechter 4770 zaken (3,8%) en de kinderrechter 10.590 (8,4%)behandelde. Daarnaast zijn er 101.225 zaken buiten de rechter om afgedaan,25

waarvan 34.010 feiten zijn geseponeerd (15.120 technische sepots en 18.840beleidssepots), 65.115 met een transactie zijn afgedaan en in 2100 zaken een straf-beschikking is opgelegd.26

Buitengerechtelijke afdoening van misdrijven, door middel van de (politie)trans-actie en thans in toenemende mate ook door middel van de strafbeschikking, is duseen gebruikelijke wijze van afdoening. Ook via de variant van de dading,27 of meer

Consensuele procedures in plaats van klassieke afdoeningswijzen 1.4

11

25. Daar komen nog bij de zaken die het openbaar ministerie ad informandum heeft gevoegd (3960).

26. Zie de online-databank van CBS Statline (statline.cbs.nl).

27. Zie daarover P. Ingelse, Dading in plaats van strafrecht, NJB 1991, p. 963-967 en P.G. Wiewel e.a.

(red.), Dading in plaats van strafrecht, Gouda Quint, Arnhem 1993.

hedendaags gezegd: de mediation, kunnen zaken buiten de rechter om worden afge-daan.28

Een groot deel van de overtredingen was al gedecriminaliseerd (WAHV). Het zijngedragingen geworden waarop door de politie met bestuurlijke boeten mag wordengereageerd. Daar behoeft geen rechter aan te pas te komen. De feiten die overtredin-gen zijn gebleven, werden vaak door middel van transactie afgedaan. Vanaf 1 febru-ari 2008 kunnen ook die veelal door middel van een strafbeschikking worden afge-daan. Afdoening buiten geding is dus bij overtredingen de gebruikelijke wijze vanafdoening. Berechting door de strafrechter is uitzondering.

Consensualiteit Gemeenschappelijk aan de voeging ad informandum, transactie, bestuurlijke boete,strafbeschikking en mediation is dat de verdachte, resp. de belanghebbende, die wij-zen van afdoening kan tegenhouden. Als hij prijs stelt op afdoening door de rechterin een gewone strafrechtelijke, resp. bestuursrechtelijke procedure, zal die wegmoeten worden gevolgd, mits die wens – in het geval van de bestuurlijke boete ende strafbeschikking – tijdig en op de juiste wijze kenbaar is gemaakt. Het volgenvan de andere weg berust op instemming, althans op het niet laten blijken vanafkeuring, en dus op consensualiteit.29 Dat is aanvaardbaar indien het gaat ombetrekkelijk lichte delicten. Wanneer de ontwikkeling zich doorzet en ook ter zakevan zware delicten zou worden gewerkt met op consensualiteit berustende, vereen-voudigde wijzen van afdoening,30 is het zaak dat ter wille van de rechtsbeschermingdan daartoe ten minste een rechterlijk fiat wordt verlangd.

1.4 Consensuele procedures in plaats van klassieke afdoeningswijzen

12

28. Zie onder meer M.S. Groenhuijsen, Mediation in het strafrecht, DD 2000, p. 441-448, C.P.M. Clei-

ren, Geding buiten geding, oratie Leiden, Gouda Quint, Deventer 2001 en M. Lochs, Bemiddeling

in het Nederlandse strafproces, Boom, Den Haag 2010.

29. Zie over consensualiteit in het strafrecht (ook in een bredere context dan de buitengerechtelijke

afdoening) nader J.H. Crijns, De strafrechtelijke overeenkomst, diss. Leiden, Kluwer, Deventer

2010.

30. Gedacht zou kunnen worden aan zogeheten plea bargaining. Zie een brief van minister van justitie

Donner, Kamerstukken 29200 VI, nr. 31, waarin hij een negatief standpunt inneemt op basis van

een onderzoek van C.H. Brants en B. Stapert, Voor wat hoort wat: plea bargaining in het strafrecht,

Boom, Den Haag 2004. Zie hierover ook M. Hildebrandt e.a. (red.), Plea Bargaining in Holland?,

Gouda Quint, Arnhem 1994, A. den Hartog en E.F. Stamhuis, Onderhandelen in strafzaken, Gouda

Quint, Deventer 1996 en M. Hildebrandt, Straf(begrip) en procesbeginsel, diss. Rotterdam, Kluwer,

Deventer 2002.

HOOFDSTUK II

Bronnen van het Nederlandsstrafprocesrecht

1 Het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel1

Legaliteitsbeginsel:

waarborg voor de

vrijheid

Het eerste artikel van het Wetboek van Strafvordering bepaalt: ‘Strafvordering heeftalleen plaats op de wijze bij de wet voorzien’. Daarin is het strafvorderlijke legali-teitsbeginsel verwoord. Het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel is te onderscheidenvan het strafrechtelijk legaliteitsbeginsel dat in art. 1 lid 1 Sr is uitgedrukt: ‘Geenfeit is strafbaar dan uit kracht van een daaraan voorafgegane wettelijke strafbepa-ling’. Het belang van het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel beginsel wordtbenadrukt door de opneming (sinds 17 februari 1983) van de tekst van art. 1 lid 1Sr in art. 16 GW. Het materieelrechtelijke legaliteitsbeginsel is daarnaast vastgelegdin art. 7 lid 1 EVRM en art. 15 lid 1 IVBP. Daardoor krijgt het een zeer grote rechts-kracht: een nationale wet in formele zin die dit principe zou ondergraven, moet bui-ten toepassing blijven (art. 94 GW). Tezamen beogen beide bepalingen (art. 1 Sr enart. 1 Sv) de democratische, immers wettelijke grondslag van de strafrechtsplegingte verzekeren. Die vormt een zekere waarborg voor de vrijheid van het individu. Degrondslag van het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel is aldus gelegen in de rechtsze-kerheid van de burger. Hij is niet overgeleverd aan de willekeur van de met straf-rechtstoepassing belaste instanties: rechter en bestuurlijke instellingen. De wetge-ver heeft het primaat: de andere machten in de staat hebben zich te onthouden vanhet scheppen van strafbepalingen, het aanwijzen van bevoegde (rechterlijke) orga-nen en het vaststellen van procedureregels.2 Op de wetgever rust de plicht dit pri-maat gestalte te geven. Het legaliteitsbeginsel is dan ook niet alleen tot de rechter-lijke en de besturende macht gericht, maar ook tot de wetgever zelf. Het staat diewetgever niet vrij de op grond van het legaliteitsbeginsel op hem rustende taak uitte besteden aan rechter of administratie (zie daarover par. 2). Hij behoort dat ookniet impliciet te doen door het creeren van vage strafbepalingen, onduidelijke com-petentieregels en te veel ruimte latende procedurevoorschriften.

13

1. Zie o.a. G.J.M. Corstens, De wet als bron van strafprocesrecht, in: Naar eer en geweten (Remme-

link-bundel), Gouda Quint, Arnhem 1987, p. 93-104, J.B.H.M. Simmelink, De rechtsstaatgedachte

achter art. 1 Sv, Gouda Quint, Arnhem 1987, C.P.M. Cleiren, De openheid van de wet, de gesloten-

heid van het recht, oratie Rotterdam, Gouda Quint, Arnhem 1992, P.A.M. Mevis, Constitutioneel

strafrecht, oratie Rotterdam, Gouda Quint, Deventer 1998 en de prachtige verhandeling van M.S.

Groenhuijsen en G. Knigge, Het legaliteitsbeginsel en de taak van de wetgever, in: M.S. Groenhuij-

sen en G. Knigge (red.), Afronding en verantwoording, eindrapport Strafvordering 2001, Kluwer,

Deventer 2004, p. 8-77.

2. Zie HR 4 maart 1994, NJ 1994, 475 m.nt. ThWvV: het is onverenigbaar met het legaliteitsbeginsel

dat de rechter eigenmachtig een strafrechtelijke procesgang creeert en dusdoende een einde

maakt aan het openstaan van beroep op de burgerlijke rechter, welk beroep de burger, uit een

oogpunt van rechtsbescherming, voordelen biedt boven de door de rechter geschapen procesgang.

Formeel

wetsbegrip:

nationale eenheid,

kwaliteit Muilkorf-

arrest

Naar vaste opvatting wordt in art. 1 Sv, anders dan in art. 1 Sr, op een wet in formelezin, dus op een door de regering en Staten-Generaal vastgestelde wet, gedoeld.3 Datis in tweeerlei opzicht van belang. In de eerste plaats wordt daarmee beoogd deopkomst van plaatselijk of regionaal procesrecht te verhinderen.4 Strafprocesrechtis nationaal en niet lokaal of provinciaal recht. Daarentegen mag elke lagere rechts-gemeenschap, als zij maar de bepalingen van de titels I tot en met VIIIa van het eer-ste boek van het Wetboek van Strafrecht respecteert,5 haar eigen strafbepalingenmaken.

In de tweede plaats ligt in art. 1 Sv, meer dan in art. 1 Sr, in het algemeen de eisvan een zekere kwaliteitsgarantie besloten. Alleen het resultaat van het, in het open-baar gevoerd, overleg tussen regering en Staten-Generaal, gehoord de Raad vanState, geldt. Alleen in deze zware procedure die geldt voor de totstandkoming vanwetten in formele zin, mag strafprocesrecht worden vastgesteld. Daarmee wordtaan de burgers een belangrijke waarborg gegeven. De grondslag van zowel het straf-rechtelijke als het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel – het waarborgen van de vrij-heid van burgers – wordt daarmee versterkt. Op het voor de rechten en vrijhedenvan de burgers zo gevoelige terrein van de strafvordering is daarmee verzekerd datsteeds de wetgever in formele zin beslist of en tot op zekere hoogte aangeeft in hoe-verre daarop inbreuken mogen worden gemaakt, welke procedureregels moetenworden nageleefd om tot sanctieoplegging te mogen komen en welke organen com-petent zijn. De wet in formele zin biedt in abstracto meer bescherming tegeninbreuken op rechten en vrijheden van de burger en tegen onevenwichtige procedu-reregels dan welke andere regeling dan ook.

Meer dan van een algemene maatregel van bestuur mag men van een wet in for-mele zin verwachten dat daaraan een zorgvuldige afweging van de behoefte aan eeninbreuk op de rechten en de vrijheden van de burger en aan juist deze procedurere-gel tegenover de door de overheid in het kader van de strafvordering te dienenbelangen, vooraf is gegaan. De algemene maatregel van bestuur draagt het gevaar inzich dat bij de totstandkoming ervan meer wordt gelet op – kort gezegd – debeheersing van criminaliteit en op efficiency dan op rechtsbescherming. Daarmee isniet gezegd dat in de praktijk ook altijd de uitkomst van het wetgevingsproces ophet hoogste niveau van hogere kwaliteit is en zonder meer op een betere belangen-afweging berust dan het product van de lagere wetgever.

Strafbepalingen

behoeven altijd een

basis in de wet in

formele zin

Het verschil in wetsbegrip tussen art. 1 Sr en art. 1 Sv betekent niet dat lagere wetge-vers vrij zijn strafbepalingen te creeren zonder basis in de wet in formele zin. Art. 1Sv 1838 bepaalde: ‘Niemand mag tot straf vervolgd of veroordeeld worden dan op dewijze en in de gevallen, bij de wet voorzien’. Daarmee werd onder meer – dat aspectbenadrukt De Bosch Kemper6 – uitgedrukt dat strafbepalingen altijd moeten zijngebaseerd op een wet in formele zin. Via het befaamde blanketwetje7 werd indertijdin formele zin aan die eis voldaan. Thans eisen de leden 2 en 4 van art. 89 GW datalgemene maatregelen van bestuur en andere producten van de lagere centrale wet-gever, voor zover deze strafbepalingen bevatten, op de wet in formele zin steunen.8

2.1 Het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel

14

3. Zie voor art. 1 Sv Melai c.s., aant. 7 bij art. 1, suppl. 89 en HR 12 april 1897, W 6954; zie voor art. 1

Sr Noyon-Langemeijer/Remmelink, aant. 3 bij art. 1 Sr, suppl. 126.

4. Zie HR 12 april 1897, W 6954, Muilkorf-arrest.

5. Zie art. 91 Sr.

6. De Bosch Kemper I, p. 15.

7. Wet van 6 maart 1818, Stb. 1818, 12.

8. Zie ook De Hullu, p. 83.

Geen arbitraire

vervolgingen

Strikt genomen verbieden art. 1 Sv en art. 1 Sr niet tot strafvervolging over te gaan in gevallen

waarin van een strafbaar feit geen sprake is. Art. 1 Sr zegt dat strafbaarheid moet berusten op een

wet in materiele zin die anterieur is aan het te straffen gedrag. Art. 1 Sv zegt alleen dat de straf-

vordering volgens de wettelijke procesregels moet geschieden. Art. 1 Sv 1838 vulde dat gat op:

het verbood arbitraire vervolgingen omdat er mocht alleen worden vervolgd ‘in de gevallen, bij

de wet voorzien’. In het nieuwe wetboek van 1926 werd die clausule niet overgenomen. Daaruit

mag evenwel niet de conclusie worden getrokken dat vanaf de inwerkingtreding van het huidige

Wetboek van Strafvordering vervolgingen ter zake van niet-strafbaar gestelde feiten zijn toege-

staan. Niets wijst erop dat de wetgever een dergelijke bedoeling heeft gehad. In het voorstel van

de Commissie Ort en in het oorspronkelijk regeringsontwerp was de clausule ‘in de gevallen’

gehandhaafd. Art. 1 Sv luidde in die ontwerpen: ‘Strafvordering heeft alleen plaats op de wijze en

in de gevallen bij de wet voorzien’. De clausule werd in het gewijzigd ontwerp geschrapt.9 Dat

werd als volgt toegelicht: ‘In art. 1 zijn de niet zeer duidelijke woorden ‘‘in de gevallen’’ geschrapt.

Ook verordeningen van lagere wetgevers vestigen, door het scheppen nl. van strafbare feiten, tal

van gevallen, waarin strafvordering plaatsheeft. En dit dient zoo te blijven’.10 Klaarblijkelijk werd

geredeneerd dat het handhaven van de clausule erop zou kunnen duiden dat alleen de wetgever

in formele zin strafbepalingen zou mogen scheppen. Daargelaten de juistheid van deze argumen-

tatie (zie hieronder in paragraaf 2), enigerlei aanwijzing dat voortaan willekeurige vervolgingen,

dat wil zeggen vervolgingen ter zake van niet-strafbaar gestelde feiten, waren toegestaan, valt er

niet uit af te leiden.

2 Bij de wet voorzien

Delegatie van

strafvorderlijke

wetgeving

toegestaan

Art. 1 zegt niet dat de wijze van strafvordering in de wet (in formele zin) moet zijnbepaald. Het woordgebruik duidt erop dat delegatie is toegestaan.11 In zijn arrestvan 18 oktober 1983, NJ 1984, 97 m.nt. ThWvV, overwoog de Hoge Raad dat hetBloedproefbesluit en de Bloedproefbeschikking op art. 163 lid 10 (voorheen 33a lid11) WVW berusten, ‘zodat het bepaalde in art. 1 Sv aan hun verbindende kracht nietin de weg staat’. Art. 163 lid 7 WVW bepaalt dat bij of krachtens algemene maatregelvan bestuur nadere regels worden gesteld omtrent de wijze van uitvoering van art.160 lid 5 WVW en art. 163 WVW. Hier is dus sprake van delegatie en eventuele sub-delegatie en dat wordt volgens de Hoge Raad door art. 1 niet verboden.12

Uitgaande van deze interpretatie van de clausule ‘voorzien bij’ is het niet verwon-derlijk dat het Wetboek van Strafvordering reeds in de oertekst diverse artikelenbevat waarin aan lagere wetgevers wordt gedelegeerd. Belangrijke onderwerpen alsde rechtspositie van de in verzekering gestelde en de in voorlopige hechtenisgeplaatste verdachte en de onderzoeksmaatregelen die op hem kunnen worden toe-gepast, worden krachtens art. 62 lid 3 en 76 bij algemene maatregel van bestuurgeregeld. Men zou nog kunnen tegenwerpen dat art. 62 lid 3 niet de eigenlijke straf-vordering betreft. Voor zover art. 62 lid 3 over rechtsposities spreekt, betreft het ten-uitvoerlegging. De wetgever begrijpt de executie echter ook onder de strafvorde-ring.13 De in art. 62 lid 3 genoemde onderzoeksmaatregelen vormen onbetwistbaar

Bij de wet voorzien 2.2

15

9. Kamerstukken II 1917-1918, 77 nr. 1, p. 20, nr. 2, p. 70 en nr. 3, p. 121.

10. Aldus de toelichting, Kamerstukken II 1917-1918, 77, nr. 1, p. 20.

11. Anders: Melai c.s., aant. 7, ad art. 1, suppl. 89.

12. Overigens valt tegen het arrest van de Hoge Raad aan te voeren dat art. 163 lid 10 WVW niet aan

art. 1 mag worden getoetst, omdat het een latere wet betreft die afwijkt van art. 1. Een tweede

bezwaar is dat de constructie van art. 8 lid 2 WVW met zich brengt dat Bloedproefbesluit en

Bloedproefbeschikking van materieelrechtelijke aard zijn. Zie de conclusie van de A-G Leijten

voor en de noot van G.E. Mulder onder HR 20 september 1982, NJ 1983, 368.

13. Kamerstukken II 1917-1918, 77, nr. 1, p. 20.

een onderdeel van de strafvordering. Deze maatregelen zijn als dwangmiddelen aante merken.14

Ook naderhand zijn er bepalingen tot stand gekomen waarin aan lagere wetge-vers wordt gedelegeerd. Art. 162 lid 4 verwijst naar een algemene maatregel vanbestuur inzake de inlichtingenplicht van bepaalde rechtspersonen.15 In de wettelijkeregeling van de bijzondere opsporingsbevoegdheden staan verscheidene bepalingenwaarin aan een lagere wetgever wordt gedelegeerd. Daarmee wordt onder meer detechnologie-onafhankelijkheid van het wetboek bewerkstelligd (zie art. 126ee). Destrafvorderlijke wetgever was en is derhalve de opvatting toegedaan dat er ruimteis voor delegatie van regelgevende bevoegdheid.

Terughoudendheid

bij delegatie

De vraag rijst nog wel of geen terughoudendheid dient te worden betracht met dele-gatie. Voor een positieve beantwoording van die vraag pleit de in paragraaf 1 alsrechtsgrond van het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel opgevoerde kwaliteitsgaran-tie: door het stellen van de eis van voorziening bij wet in formele zin wordt de vrij-heid van de burger beter beschermd dan bij regeling op lager niveau het geval zouzijn. Die rechtsgrond zou wel eens kunnen worden ondergraven indien via ruimedelegatie de strafvordering in feite op een lager niveau dan dat van de wetgever informele zin zou worden geregeld.16 Het grondwettelijk codificatie-artikel is in ditopzicht van belang. Art. 107 GW bepaalt: ‘De wet regelt het burgerlijk recht, hetstrafrecht en het burgerlijk en strafprocesrecht in algemene wetboeken, behoudensde bevoegdheid tot regeling van bepaalde onderwerpen in afzonderlijke wetten’.

Voorkeur van de

wetgever voor

systematisering

De codificatiepraktijk of liever gezegd: de non-codificatiepraktijk, heeft geleerd dathet onmogelijk blijkt te zijn alle strafprocesrecht (en alle burgerlijk (proces)recht enalle misdrijvenstrafrecht)17 in een wetboek te regelen. Daardoor is het codificatiear-tikel blijkens de wetsgeschiedenis van het huidige art. 107 GW18 geevolueerd toteen aansporing het strafprocesrecht 1) zo veel mogelijk in een wetboek bijeen tebrengen, 2) zo nodig, waar het gaat om onderdelen strafprocesrecht van groteromvang, in algemene, stelselmatige wetten in formele zin op te nemen19 en (zo kandaaraan worden toegevoegd), als dit laatste ook niet doenlijk is, 3) desnoods inandere wetten in formele zin neer te leggen. In de benadering van de memorie vanantwoord is de betekenis van het codificatieartikel verschraald: ‘Deze uniformeregeling op nationaal niveau door de formele wetgever is als het ware de kern van

2.2 Bij de wet voorzien

16

14. Zie daaromtrent Hoofdstuk XII, par. 12.

15. Besluit van 31 maart 1987, Stb. 1987, 141. Verder valt te wijzen op art. 126g lid 9, 126h lid 4, 126i

lid 4, 126j lid 4, 126n leden 1 en 6, 126na leden 2 en 4, 126nc lid 7, 126nd lid 7, 126o lid 6, 126p

lid 4, 126q lid 4, 126qa lid 4, 126u leden 1 en 6, 126ua leden 2 en 4, 126za lid 4, 126zc, 126cc lid

4, 126ee, 154, 162 lid 5 t/m 7, 378a, 395, 395a, 539d, 552, 552i, 552k, 553, 567, 588, 588a, 589.

16. Zie echter ook de genuanceerde uiteenzetting van B.F. Keulen, Per amvb naar een nieuwe strafvor-

dering?, in: A.E. Harteveld e.a. (red), Systeem in ontwikkeling (bundel Knigge), Wolf Legal Publis-

hers, Nijmegen 2005, p. 313-330.

17. Het codificatieartikel heeft historisch gezien alleen daarop het oog gehad. Voorheen sprak de GW

alleen over lijfstraffelijk recht, zie Kamerstukken II 1979-1980, 15046, nr. 7, p. 7.

18. Zie Kamerstukken II, 15046.

19. Zie bijv. de Algemene wet inzake Rijksbelastingen, de Wet economische delicten en de Algemene

wet op het binnentreden.

de codificatiegedachte’.20 Met die formulering wordt de in het codificatieartikel ookbelichaamde voorkeur voor systematisering evenwel tekortgedaan.21

De wetgever neemt nogal eens zijn toevlucht tot de als derde genoemde groepvan wetten. Aan een bestuursrechtelijke wet worden dan enkele strafrechtelijke enstrafprocesrechtelijke bepalingen toegevoegd. Die gang van zaken bergt het risico inzich dat in zo’n wet in hoge mate rekening wordt gehouden met de belangen enwensen van direct betrokken groeperingen en ambtelijke diensten met als resultaatstraf(proces)rechtelijke bepalingen die net even afwijken van de desbetreffendebepalingen in verwante wetten en in de wetboeken van strafrecht en strafvordering.Elke wet in formele zin kan immers en dat steeds op eigen wijze afwijken van een inhet Wetboek van Strafvordering bepaald stelsel: zie bijvoorbeeld de diverse opspo-rings- en controlebevoegdheden in reeksen van bijzondere wetten.22 De met decodificatiebepaling beoogde samenhang, stelselmatigheid, overzichtelijkheid en toe-gankelijkheid van de wetgeving wordt door verspreide regeling van straf(proces)-recht in allerlei bijzondere wetten eenvoudig ondermijnd.

ConclusieUit het voorgaande kan worden geconcludeerd dat art. 1 Sv en art. 107 GW eisen dathet strafprocesrecht zo veel mogelijk door de wetgever in formele zin wordtbepaald. De bij de strafvordering vaak in het geding zijnde rechten en vrijheden vande burgers en de via de strafvordering op te leggen sancties eisen, zoveel als moge-lijk is, regeling op dit niveau. Met de door beide artikelen toegestane delegatiemoge-lijkheid moet voorzichtig worden omgesprongen. Noch de clausule ‘voorzien bij’ inart. 1 Sv, noch de termen ‘regelt’ en ‘regeling’ in art. 107 GW moeten als een aanspo-ring tot delegatie worden opgevat. De burgers zouden tekortkomen, indien de wet-gever zou volstaan met het aangeven van ruime grenzen binnen welke hun rechtenen vrijheden mogen worden aangetast en de procedures moeten worden gevoerden veel zou overlaten aan lagere wetgeving of aan beleidsregels.

De codificatiebepaling voegt hier nog iets aan toe. Zij gebiedt de wetgever destrafprocessuele wetgeving zo veel mogelijk te systematiseren in het Wetboek vanStrafvordering of, zo nodig, in stelselmatig opgezette wetten.23

3 Strafvordering

Het begrip straf-

vordering

Wat moet nu zo veel mogelijk in het Wetboek van Strafvordering worden geregeld?De wetgever zegt: strafvordering. Wat houdt die term in? Art. 1 Sv 1838 sprak over‘tot straf vervolgd of veroordeeld worden’. De Commissie Ort verving die woordendoor de term strafvordering, omdat zij te eng waren en ‘met name niet de proceduretot toepassing van strafrechtelijke maatregelen, als bijvoorbeeld de terbeschikking-stelling van minderjarigen’ omvatten.24 Daarom koos men voor de uitdrukking‘strafvordering’, ‘waaronder in deze wetsvoordracht wordt verstaan: de geheele pro-cedure in strafzaken’. Naderhand heeft de minister nog eens uitgesproken dat de

Strafvordering 2.3

17

20. Kamerstukken II 1979-1980, 15046, nr. 7 p. 5.

21. Kamerstukken II 1977-1978, 15046, nr. 3 p. 5. Zie ook Kamerstukken II 1977-1978, 15046, nr. 9,

p. 1.

22. Zie G.P.A. Aler, De politiebevoegdheid bij opsporing en controle, diss. UvA, W.E.J. Tjeenk Willink,

Zwolle 1982 en F.G.H. Kristen e.a. (red.), Bijzonder strafrecht, Boom, Den Haag 2011.

23. Vgl. Ch.J. Enschede, Problemen van strafwetgeving, in: Problemen van wetgeving, Kluwer, Deven-

ter 1982, p. 165-179.

24. MvT O.Sc., p. 47.

term strafvordering zowel de opsporing als de vervolging als ten slotte de tenuit-voerlegging omvat.25 Daaraan kan uiteraard het rechterlijk handelen in strafzakenworden toegevoegd. Deze wezenlijke schakel tussen enerzijds opsporing en vervol-ging en anderzijds tenuitvoerlegging ontbreekt in de opsomming van de minister,26

tenzij men met de term strafvordering ook de toestand aanduidt die door de vervol-gingsdaden van het openbaar ministerie in het leven wordt geroepen.27 Dat rechter-lijk optreden kan zowel de zaak zelf als allerlei procesincidenten betreffen. Strafvor-dering is derhalve een ruimer begrip dan strafvervolging. Daaronder vallen volgensde klassieke opvatting de handelingen waarmee een vervolgingsambtenaar in straf-zaken een onderzoek of een beslissing van de rechter uitlokt.28 Ook herzieningspro-cedures zijn onder strafvordering te begrijpen.29

Sommigen hechten aan art. 1 Sv alleen de betekenis dat het beoogt te bescher-men tegen niet door de wet in formele zin voorziene inbreuken door de strafvorder-lijke overheid op rechten en vrijheden van burgers.30 Daarmee verdwijnt evenweluit het blikveld dat het Wetboek van Strafvordering en andere, aanverwante wettenook allerlei procedurevoorschriften bevatten die moeten worden nageleefd om totsanctieoplegging te mogen komen en die ook competentieregels geven. De eenheiden de kwaliteit van deze onderdelen van de strafprocessuele wetgeving worden ookdoor art. 1 Sv bevorderd. Dat pleit ervoor, ook al zou de meer beperkte visie wellichthistorisch gezien de beste kaarten in handen hebben, een ruimer bereik te geven aanart. 1.31 Iets anders is dat indien fundamentele rechten van burgers in het gedingzijn, een specifieke wettelijke grondslag moet worden vereist, waar daarbuiten hetstrafvorderlijke legaliteitsbeginsel zich niet verzet tegen een (meer) algemene wet-telijke grondslag.32

Strafvordering

omvat ook

aanwijzing van

competente

instanties

Strafvordering omvat niet alleen de wijze van procedure in strafzaken, maar ook deorganisatie van de bij de strafrechtspleging betrokken organen. Denk aan debevoegdheid van opsporingsambtenaren, de organisatie van het openbaar ministerieen de aanwijzing en competentie van de diverse rechterlijke colleges. Die competen-tie dient in de wet te zijn geregeld. Het gaat niet aan dat aan die colleges zelf wordtovergelaten hun competentie te bepalen. Het is ook op dit punt aan de wetgever omduidelijke strafvorderlijke regels te scheppen. De verdachte dient te kunnen wetenwelke zijn procespositie is en wie zijn rechter is. Aan de rechter of aan de bestu-rende macht moet door de wetgever niet worden overgelaten de bevoegde rechteraan te wijzen. Deze uitwerking van het strafvorderlijke legaliteitsbeginsel is ook ver-woord in art. 17 GW: niemand kan tegen zijn wil worden afgetrokken van de rech-ten die de wet hem toekent, het zogenaamde ius de non evocando.33

2.3 Strafvordering

18

25. Zie Kamerstukken II 1917-1918, nr. 77, 1, p. 20.

26. Zo ook Melai, aant. 8 ad art. 1, suppl. 115.

27. Blok en Besier I, p. 67-68.

28. Vgl. Melai, aant. 8 ad art. 1, suppl. 115. Zie voorts Keulen en Knigge, p. 55-59, 163-164.

29. Aldus ook J.M. Reijntjes, Boef of burger, oratie OU, Gouda Quint, Arnhem 1989, p. 4.

30. Zie J.B.H.M. Simmelink, De rechtsstaatgedachte achter art. 1 Sv, Gouda Quint, Arnhem 1987, p. 39-

42 en J.M. Reijntjes, Boef of burger, oratie OU, Gouda Quint, Arnhem 1989, p. 9: ‘Alleen op over-

heidsaktiviteiten die de grondrechten raken heeft art. 1 betrekking’.

31. Zo ook G. Knigge, Van opsporing en strafvordering, DD 1990, p. 199.

32. Vgl. ook Keulen en Knigge, p. 23-26.

33. Zie in dit verband evenwel HR 7 juli 2009, LJN BI3413, NJ 2010, 44 m.nt. M.J. Borgers en S.E. Zijl-

stra. De Hoge Raad volgt niet de conclusie van A-G Knigge, waarin wordt betoogd dat art. 7 lid 1

van het Besluit nevenvestigings- en zittingsplaatsen een toereikende wettelijke grondslag ont-

beert en ook op gespannen voet staat met art. 17 GW.

Strafvordering

omvat ook

‘vroegsporing’

Het opsporingsbegrip markeert het beginpunt van de strafvordering.34 Aanvankelijkwerd pas van strafvordering gesproken als er een verdenking van een strafbaar feitwas. Met de inwerkingtreding van de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden(Stb. 1999, 245) en van de wet over de terroristische misdrijven (Stb. 2006, 580) isechter het begrip opsporing met een ruimere betekenis gecodificeerd: volgens art.132a wordt tegenwoordig van opsporing gesproken indien er sprake is van een‘onderzoek in verband met strafbare feiten onder gezag van de officier van justitiemet als doel het nemen van strafvorderlijke beslissingen’. Dus ook het onderzoeknaar sommige toekomstige strafbare feiten en het optreden op basis van louter aan-wijzingen van terroristische misdrijven vallen onder de opsporing. Daarmee is hetbeginpunt van de opsporing en daarmee ook van de strafvordering naar vorengehaald.35

Art. 2 Politiewet

1993 en art. 141

Het Wetboek van Strafvordering voorziet ten aanzien van uiteenlopende bevoegd-heden in een specifieke wettelijke regeling. Er zijn echter ook meer algemene wette-lijke grondslagen aan te wijzen. Daarbij kan in het bijzonder worden gewezen opart. 2 Politiewet 1993, waarin als taakstelling van de politie is opgenomen: ‘te zor-gen voor de daadwerkelijke handhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulpaan hen, die deze behoeven’. Een enigszins vergelijkbare bepaling is art. 141, waarinwordt aangegeven welke functionarissen zijn belast met opsporing. Daarmee wordtook een zekere taakstelling – namelijk het opsporen van strafbare feiten – geformu-leerd. Deze wettelijke bepaling legitimeert in principe niet tot het plegen vaninbreuken op rechten en vrijheden van burgers.36 Een andersluidend standpunt zoutot de merkwaardige consequentie leiden dat overal waar de politie haar in art. 2 enart. 141 opgesomde taken vervult, zij tot het plegen van die inbreuken zou zijngerechtigd. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad legitimeren art. 2 Politie-wet 1993 voor de fase voorafgaand aan de opsporing en art. 141 voor de fase daarnawel tot geringe inbreuken op grondrechten zoals het in het openbaar fotograferenvan personen.37 Andere voorbeelden zijn de inzet van lokmiddelen en het gebruikvan een warmtebeeldkijker. Ook daarvoor wordt geen specifieke wettelijke grond-slag vereist.38 Wel ziet de Hoge Raad zich soms genoodzaakt om zelf zekere grenzente stellen. Zo geldt voor de inzet van lokmiddelen dat de verdachte daardoor nietmag zijn gebracht tot andere handelingen dan die waarop zijn opzet reeds tevorenwas gericht.39 Op de keper beschouwd biedt dan de algemene wettelijke grondslag

Strafvordering 2.3

19

34. Zie, met nadere verwijzingen, J.M. Reijntjes, Boef of burger, oratie OU, Gouda Quint, Arnhem 1989,

p. 4. Vgl. ook reeds het Muilkorfarrest, HR 12 april 1897, W. 1897, 6964.

35. Zie daarover verder Hoofdstuk X, par. 1.

36. Zie bijv. HR 9 oktober 2009, LJN BJ1254, NJ 2010, 213 m.nt. P.A.M. Mevis.

37. HR 19 december 1995, NJ 1996, 249, overweging 6.4.5, m.nt. Sch en HR 25 mei 1999, NJB 1999,

p. 1211. Overigens is er – vooral in het licht van de verruiming van het opsporingsbegrip zoals

dat na het wijzen van deze arresten zich heeft voorgedaan – discussie mogelijk of art. 2 Politiewet

1993 nog steeds alleen ziet op de fase die voorafgaat aan de opsporing, of dat deze bepaling ook

voor de fase van de opsporing betekenis heeft. Zie hierover de noot van M.J. Borgers onder HR 20

januari 2009, LJN BF5603, NJ 2009, 225 en J.W. Fokkens en N. Kirkels-Vrijman, De artikelen 2 Poli-

tiewet 1993 en 141 en 142 Strafvordering als basis voor opsporingsbevoegdheden, in: M.J. Borgers

e.a. (red.), Politie in beeld (bundel Naeye), Wolf Legal Publishers, Nijmegen 2009, p. 105-124.

38. HR 28 oktober 2008, LJN BE9817, NJ 2009, 224, HR 20 januari 2009, LJN BF5603, NJ 2009, 225

m.nt. M.J. Borgers en HR 6 oktober 2009, LJN BI7084, NJ 2009, 503. Andere voorbeelden worden

genoemd door J. Naeye, Nederlands Politierecht, Kluwer, Alphen aan den Rijn 2009, p. 48-49.

39. HR 28 oktober 2008, LJN BE9817, NJ 2009, 224.

toch te weinig houvast voor de inzet van het opsporingsmiddel. Die lacune wordtdoor de rechter opgevuld met een rechtersregel.

Toezicht versus

strafvordering

De politie houdt zich op grond van de haar opgedragen taak bezig met toezicht.Denk bijvoorbeeld aan de surveillance op straat. Zolang er nog geen sprake is vanopsporing, houdt het Wetboek van Strafvordering zich daarmee niet bezig. In bij-zondere wetten is dat toezichthoudend of controlerend optreden wel geregeld.40

Voor zover dat optreden niet onder het opsporingsbegrip valt,41 is art. 1 Sv niet vantoepassing. Dat betekent echter niet dat een wettelijke grondslag niet van belangzou zijn. Indien het optreden in het kader van toezicht of controle inbreuk maakt opfundamentele rechten en vrijheden van burgers, moet aan dat optreden wel degelijkeen wettelijke regeling ten grondslag liggen.42

4 De exclusiviteit van de wettelijke regeling

De wettelijke

regeling is exclusief

In paragraaf 1 is vooral de nadruk gelegd op de competentie van de formele wetge-ver tegenover lagere wetgevers. Art. 1 bevat nog een ander element: de wettelijkeregeling is exclusief. Er staat in art. 1 dat strafvordering alleen op de bij wet voor-ziene wijze plaatsheeft. Dat lijkt te duiden op een gesloten systeem van strafvorde-ring. Het is natuurlijk een illusie te menen dat een wet alle handelen van de bij destrafrechtspleging betrokkenen zou kunnen regelen. De wijze van hantering vandwangmiddelen, het beschrijven en regelen van allerlei administratieve proceduresals het inschrijven van zaken in een parketregister, het bijhouden van registers vangedetineerden, het toezicht op in beslag genomen voorwerpen, zou zeer vele wets-artikelen beslaan. Daar is het de wetgever niet om te doen geweest. Evenmin heefthij bepalingen over verhoormethoden of over de praktische gang van zaken bij eendoorzoeking opgenomen. Hij heeft in het Wetboek van Strafvordering de belangrijk-ste punten geregeld, soms in detail, maar niet altijd. Wegens de in paragraaf 1 uit-eengezette grondslag van het strafvorderlijk legaliteitsbeginsel (waarborg voor devrijheid van het individu) staat art. 1 niet in de weg aan het in het kader van destrafvordering ontplooien van activiteiten waardoor geen zelfstandige inbreukwordt gemaakt op de vrijheid van het individu. Ruimte voor het nader vormgevenvan onderzoeksmethoden en voor het scheppen van allerlei administratieve proce-dureregels is er derhalve.43 Het is echter de vraag of de praktijk soms niet verder isgegaan en of geen fenomenen zijn opgekomen die eigenlijk in het wetboek zelf eenplaats hadden moeten krijgen. Hieronder wordt aandacht besteed aan een aantalvan dergelijke fenomenen.

2.4 De exclusiviteit van de wettelijke regeling

20

40. Zie daarover bijv. O.J.D.M.L. Jansen, Het handhavingsonderzoek, diss. UvA., Ars Aequi Libri, Nijme-

gen 1999 en M.J. Borgers, De onderzoeksfase: toezicht, controle en opsporing, in: F.G.H. Kristen

e.a. (red.), Bijzonder strafrecht, Boom, Den Haag 2011, p. 455-496.

41. Zie daarover Hoofdstuk X, par. 1.

42. Vgl. HR 29 mei 2007, LJN AZ8795, NJ 2008, 14 m.nt. J.M. Reijntjes en HR 21 december 2010, LJN

BM6857, NJ 2011, 23, over de (beperkte) uitleg van de douanebevoegdheid tot ‘lijfsvisitatie’.

43. Vgl. in dit verband C.P.M. Cleiren, De openheid van de wet, de geslotenheid van het recht, oratie

Rotterdam, Gouda Quint, Arnhem 1992.

Buitenwettelijke

dwangmiddelen

Getuige-Piet-Geus-

arrest

In enkele uitspraken van de Hoge Raad zijn buitenwettelijke dwangmiddelenerkend. In het arrest Getuige-Piet-Geus44 is aangenomen dat, op gelijke voet als inart. 52 met betrekking tot de verdachte is bepaald, de opsporingsambtenaarbevoegd is de getuige naar zijn naam, voornamen en woon- of verblijfplaats te vra-gen en hem daartoe staande te houden. Door uit te spreken dat de opsporingsamb-tenaar ook getuigen mag staande houden, heeft de Hoge Raad het bestaan van eenbuitenwettelijk dwangmiddel erkend. Dat staat op gespannen voet met het strafvor-derlijk legaliteitsbeginsel. Juist ook met het oog op het waarborgen van de rechtenen vrijheden van burgers is art. 1 geschreven. Met dit arrest is erkend dat daaropinbreuk kan worden gemaakt zonder dat de wet daartoe een grondslag verschaft.Mogelijk kan de rechtvaardiging erin worden gevonden dat de inbreuk op de bewe-gingsvrijheid van de getuige vrij beperkt is. Niettemin strookt het niet goed met hetfeit dat het staande houden van de verdachte wel wettelijk is geregeld, dat ter zakevan hetzelfde dwangmiddel een wettelijke grondslag ontbreekt.

Voeging ad

informandum

Eveneens buiten de wet om is de rechtsfiguur van de voeging ad informandumerkend. Deze figuur houdt in dat het openbaar ministerie naast het in de dagvaar-ding vermelde strafbaar feit ook nog een ander strafbaar feit ter afdoening aan derechter voorlegt. Dit andere strafbare feit is niet vervat in een tenlastelegging envormt derhalve ook geen voorwerp van de bewezenverklaring. Er wordt, indien deverdachte erkent dit te hebben begaan, bij de sanctionering mee rekening gehouden.De vrijheid van het individu is daarmee in het geding. Deze praktijk heeft alomingang gevonden en wordt door de Hoge Raad ook erkend.45 Het is een vereenvou-digde, buitenwettelijke wijze van afdoening. Een specifieke wettelijke basis is nietvoorhanden. De wet schrijft juist een andere wijze van afdoening voor, namelijk viatenlastelegging, bewezenverklaring en strafbaarverklaring. Er is hier geen sprakevan een verfijning van wettelijke regels. Hier wordt dan ook strafvordering bedrevenop een wijze die niet bij de wet is voorzien. De omstandigheid dat in de jurispruden-tie enige regels zijn ontwikkeld die deze praktijk beperken,46 heft die onwettigheidniet op. Wel kan inmiddels worden gesproken van een impliciete wettelijke grond-slag voor de ad informandum praktijk, gelet op het feit dat in art. 361 lid 2 en art.36f lid 1 wordt gerefereerd aan deze afdoeningswijze. Dat is in het licht van art. 1echter een schrale troost.

KroongetuigeIn de opsomming van buiten de wetgever om geschapen rechtsfiguren past ook dekroongetuige. Dat is een verdachte aan wie door het openbaar ministerie een toe-zegging is gedaan ter zake van strafvermindering of niet vervolging, dit in ruil vooreen verklaring ten laste van een andere verdachte. De Hoge Raad heeft die rechtsfi-guur niet ten principale afgewezen. Hij heeft er wel beperkingen aan gesteld enbovendien overwogen dat ‘niet kan worden uitgesloten dat een eventueel uitblijvenvan een wettelijke regeling te eniger tijd tot een andere afweging zal leiden bij debeoordeling van toekomstige gevallen waarin de vraag naar de toelaatbaarheid van‘‘de kroongetuige’’ aan de Hoge Raad wordt voorgelegd.’47 Nadien is die regeling erook gekomen.48

De exclusiviteit van de wettelijke regeling 2.4

21

44. HR 11 november 1947, NJ 1948, 126 m.nt. WP.

45. Zie o.a. HR 13 februari 1979, NJ 1979, 243 m.nt. ThWvV en HR 13 maart 1979, NJ 1979, 269 m.nt.

ThWvV.

46. Zie daarover Hoofdstuk XVI, par. 15.

47. HR 30 juni 1998, NJ 1998, 799, m.nt. Sch.

48. Zie art. 226g e.v. Zie over dit onderwerp verder Hoofdstuk XI, par. 12.