Het voorkomen van de ontwijking van de vaste inrichting-status

Een onderzoek naar de samenloop tussen specifieke antimisbruikbepalingen ten aanzien van de vaste inrichting en de algemene antimisbruikbepaling van de Principal Purposes Test

Masterscriptie Fiscale Economie Auteur: Joerie Etienne (10766278) Begeleider: G.F. Boulogne Datum: 15 augustus 2020

2

Verklaring Eigen Werk

Hierbij verklaar ik, Joerie Etienne, dat ik deze scriptie zelf geschreven heb en dat ik de volledige verantwoordelijkheid op me neem voor de inhoud ervan.

Ik bevestig dat de tekst en het werk dat in deze scriptie gepresenteerd wordt origineel is en dat ik geen gebruik heb gemaakt van andere bronnen dan die welke in de tekst en in de referenties worden genoemd.

De Faculteit Economie en Bedrijfskunde is alleen verantwoordelijk voor de begeleiding tot het inleveren van de scriptie, niet voor de inhoud.

3

Inhoudsopgave

Afkortingenlijst ...................................................................................................................................................... 5

Hoofdstuk 1: Inleiding ........................................................................................................................................... 6 1.1 De aanleiding voor het onderzoek ................................................................................................................. 6 1.2 Centrale vraag en deelvragen ........................................................................................................................ 7 1.3 Onderzoeksopzet ............................................................................................................................................ 7

Hoofdstuk 2: De vaste inrichting en de wijze waarop kwalificatie ontweken wordt ....................................... 9 2.1 Inleiding ......................................................................................................................................................... 9 2.2 Begrip vaste inrichting in het OESO-Modelverdrag 2014 en eerder ............................................................ 9

2.2.1 OESO-Modelverdrag .............................................................................................................................. 9 2.2.2 Vaste inrichting in het OESO-Modelverdrag 2014 en eerder ................................................................ 9

2.3 Winsttoerekening aan een vaste inrichting .................................................................................................. 12 2.3.1 Winstbepaling van de vaste inrichting ................................................................................................. 12 2.3.2 Art. 7 OESO-Modelverdrag ................................................................................................................. 12 2.3.3 OESO-rapport ‘Attribution of profits to permanent establishments’ ................................................... 13

2.4 Voorkomen van de vaste inrichting-status ................................................................................................... 13 2.4.1 Het BEPS-Project ................................................................................................................................. 13 2.4.2 BEPS-Actiepunt 7: ‘Preventing the Artificial Avoidance of Permanent Establishment Status’ .......... 14

2.4.2.1 Commissionairsstructuren en vergelijkbare structuren ................................................................. 14 2.4.2.2 Uitzonderingen voor voorbereidende werkzaamheden en hulpwerkzaamheden .......................... 15 2.4.2.3 Opsplitsen van contracten ............................................................................................................. 15

2.5 Deelconclusie ............................................................................................................................................... 16

Hoofdstuk 3: Maatregelen tegen het voorkomen van de vi-status en implementatie .................................... 17 3.1 Inleiding ....................................................................................................................................................... 17 3.2 BEPS-Actiepunt 7 ........................................................................................................................................ 17

3.2.1 Commissionairsstructuren en vergelijkbare structuren ........................................................................ 17 3.2.2 Uitzonderingen voor voorbereidende werkzaamheden en hulpwerkzaamheden ................................. 19

3.2.2.1 Lijst van activiteiten opgenomen in art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag ......................................... 19 3.2.2.2 Fragmentatie van activiteiten tussen verbonden lichamen ........................................................... 20

3.2.3 Opsplitsen van contracten .................................................................................................................... 21 3.2.4 Gevolgen wijzigingen voor de winsttoerekening aan de vaste inrichting ............................................ 21

3.3 Implementatie ............................................................................................................................................... 23 3.3.1 BEPS-Actiepunt 15: Multilateraal Instrument ..................................................................................... 23

3.3.1.1 Achtergrond .................................................................................................................................. 23 3.3.1.2 Werking ......................................................................................................................................... 24 3.3.1.3 Voorbehouden (opt-outs) in het MLI ............................................................................................ 24

3.3.2 Art. 12 t/m 14 MLI ............................................................................................................................... 26 3.3.2.1 Art. 12 MLI: Commissionairsstructuren ....................................................................................... 26 3.3.2.2 Art 13 MLI: Uitzondering voor hulpwerkzaamheden .................................................................. 26 3.3.2.3 Art 14 MLI: Opsplitsing van contracten ....................................................................................... 27

3.4 Deelconclusie ............................................................................................................................................... 27

Hoofdstuk 4: Vaste inrichtingenproblematiek in het kader van de PPT ........................................................ 29

4

4.1 Inleiding ....................................................................................................................................................... 29 4.2 BEPS-Actiepunt 6 ........................................................................................................................................ 29 4.3 Principal Purposes Test ............................................................................................................................... 30 4.4 Vaste inrichtingenproblematiek ondervangen door de PPT? ...................................................................... 32 4.5 Verdrag bevat geen specifieke antimisbruikbepaling .................................................................................. 33

4.5.1 Vi-misbruiksituatie – het opsplitsen van contracten ............................................................................ 33 4.5.1.1 De bedoeling van verdragsluitende partijen, bezien vanuit het perspectief van Nederland en Zweden ...................................................................................................................................................... 34

4.5.2 Lex specialis derogat legi generali ....................................................................................................... 35 4.5.3 Visie Hoge Raad op vergelijkbare problematiek tussen specifieke bepalingen in de wet en fraus legis ....................................................................................................................................................................... 37 4.5.4 Toepassing twaalf-maanden-eis in overeenstemming met doel en strekking van de relevante verdragsbepaling ........................................................................................................................................... 38

4.6 Impact voorbehouden .................................................................................................................................. 39 4.7 Deelconclusie ............................................................................................................................................... 39

Hoofdstuk 5: Conclusie ........................................................................................................................................ 41 5.1 Inleiding ....................................................................................................................................................... 41

5.2.1 Wanneer is er sprake van een vaste inrichting in het OESO-Modelverdrag 2014 en eerder en op welke wijze wordt de kwalificatie als vaste inrichting ontweken? .......................................................................... 41 5.2.2 Welke oplossingen draagt de OESO in BEPS-Actiepunt 7 aan voor het kunstmatig ontgaan van vaste inrichtingen en hoe worden deze maatregelen geïmplementeerd? ................................................................ 41 5.2.3 In hoeverre wordt de vaste inrichtingenproblematiek ondervangen door de algemene antimisbruikmaatregel van de PPT en is een beroep op de PPT nog mogelijk in een vi-misbruiksituatie die onder een specifieke maatregel valt die slechts door één van beide jurisdicties wordt aangehangen? ......... 42

5.3 Conclusie ..................................................................................................................................................... 42 5.4 Aanbevelingen voor vervolgonderzoek ........................................................................................................ 43

Hoofdstuk 7: Bibliografie .................................................................................................................................... 44

5

Afkortingenlijst

AOA Authorised OECD Approach

BEPS Base Erosion and Profit Shifting

CTA Covered Tax Agreement

HR Hoge Raad

LOB Limitation-on-benefits

LRD Low-risk-distributors

MLI Multilateraal Instrument

OECD Organisation for Economic Co-operation and Development

OESO Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling

PE Permanent Establishment

PPT Principal Purposes Test

Vi Vaste inrichting

6

Hoofdstuk 1: Inleiding 1.1 De aanleiding voor het onderzoek In het internationale belastingrecht worden de termen ‘vaste inrichting’ en ‘vaste vertegenwoordiger’ gebruikt als aangrijpingspunt voor het ontstaan van heffingsbevoegdheid van de bronstaat over ondernemingswinsten van niet-inwoners (dat wil zeggen een niet in die staat gevestigd lichaam dan wel een niet in die staat woonachtig natuurlijk persoon). Bij de aanwezigheid van een vaste inrichting mag de bronstaat onbeperkt heffen over de winst die toerekenbaar is aan de vaste inrichting. Belastingverdragen bevatten derhalve een definitie van het begrip ‘vaste inrichting’. De functie van die definitie is feitelijk gelegen in de afspraak tussen beide staten over de vraag wanneer activiteiten dusdanig duurzaam vanuit het bronland worden uitgevoerd dat er ook een lokaal heffingsrecht zou moeten ontstaan.

Er bestaan echter verschillende structuren die de kwalificatie als vaste inrichting kunstmatig omzeilen om zodoende belastingheffing te ontwijken door inkomsten in andere staten aldaar onbelast te laten en in de staat van het hoofdhuis niet of slechts tegen lage tarieven te belasten. Tegen de achtergrond van de internationale belastingontwijking heeft de OESO/G20 in 2015 in het Base Erosion and Profit Shifting (BEPS)-project verschillende maatregelen ontwikkeld om te voorkomen dat belastingsystemen of -verdragen op een oneigenlijke wijze worden gebruikt met het doel om de belastinggrondslag uit te hollen of winst te verschuiven.1 Uit Actiepunt 7 van het BEPS-project blijkt dat het opzettelijk vermijden van de kwalificatie als vaste inrichting onwenselijk wordt geacht en dit rapport draagt dan ook verschillende maatregelen aan om dit te voorkomen. Als gevolg hiervan zijn de door de OESO voorgestelde maatregelen opgenomen in het OESO-Modelverdrag 2017 en het commentaar daarop waardoor eerder dan voorheen sprake is van een vaste inrichting. Daarnaast krijgen de door de OESO voorgestelde maatregelen versneld hun beslag in verdragsrelaties door de toepassing van het Multilateraal Verdrag. Het Multilateraal Verdrag heeft als doel de verdragsgerelateerde BEPS-maatregelen snel, op gecoördineerde wijze en consistent door te laten werken in bilaterale belastingverdragen van de deelnemende staten en andere jurisdicties (naar verwachting van de OESO uiteindelijk meer dan 2.000 belastingverdragen).2 Indien beide verdragspartners het Multilateraal Verdrag ratificeren en ten aanzien van het wederzijdse belastingverdrag dezelfde bepaling uit het Multilateraal Verdrag accepteren, werkt deze bepaling direct door in het reeds bestaande belastingverdrag.

Voorts worden in BEPS-Actiepunt 6 maatregelen aangedragen ter voorkoming van verdragsmisbruik. Het betreft een toevoeging van een algemene antimisbruikregel aan de Covered Tax Agreements3 (hierna ‘CTA’) waarbij staten onder andere mogen kiezen voor het opnemen van een Principal Purposes Test (hierna ‘PPT’). Op grond van de PPT worden verdragsvoordelen ten aanzien van een inkomensbestanddeel ontzegd indien het verkrijgen van het verdragsvoordeel één van de voornaamste redenen was voor een structuur of transactie die direct of indirect tot dat voordeel heeft geleid. De vraag rijst of en in hoeverre de vaste inrichtingenproblematiek door de toepassing van de PPT wordt ondervangen en of hiermee dezelfde misbruiksituaties worden gedekt als met de maatregelen van BEPS-Actiepunt 7.

Uit de Matching Database van de OESO blijkt echter dat veel staten niet hebben gekozen voor de specifieke bepalingen van BEPS-Actiepunt 7. Veel staten hebben daarentegen wel gekozen voor het opnemen van een PPT ter implementatie van de minimumstandaard tegen verdragsmisbruik. Voorts is niet duidelijk hoe dan in een verdragssituatie dient te worden omgegaan met een vi-misbruiksituatie die onder een specifieke maatregel valt die slechts door één van beide jurisdicties wordt aangehangen. De vraag komt op of er in dat geval dan nog een beroep

1 Kamerstukken II 2019/20, 35303, nr. 3, V-N 2019/47.6. 2 Zie https://www.oecd.org/tax/treaties/countries-adopt-multilateral-convention-to-close-tax-treaty-loopholes-and-improve-functioning-of-international-tax-system.htm. 3 In de Nederlandse versie van het MLI wordt het begrip ‘CTA’ vertaald als ‘gedekt belastingverdrag’.

7

op de algemene PPT kan worden gedaan. Het rapport inzake BEPS-Actiepunt 6 en het OESO-commentaar suggereert van wel. Is dit echter altijd zo?

1.2 Centrale vraag en deelvragen Het onderwerp van deze scriptie betreft de samenloop tussen de specifieke antimisbruikbepalingen ten aanzien van de vaste inrichting en de algemene antimisbruikbepaling van de PPT in het licht van de doelstelling om het kunstmatig omzeilen van de kwalificatie als vaste inrichting tegen te gaan. De centrale vraag die in deze scriptie centraal staat, luidt dan ook als volgt: Hoe verhouden de specifieke antimisbruikbepalingen ten aanzien van de vaste inrichting zich tot de algemene antimisbruikbepaling van de Principal Purposes Test? Om tot beantwoording van de centrale vraag te komen, is er een drietal noodzakelijke deelvragen geformuleerd: Deelvraag 1: Wanneer is er sprake van een vaste inrichting in het OESO-Modelverdrag 2014 en eerder en op welke wijze wordt de kwalificatie als vaste inrichting ontweken? Deelvraag 2: Welke oplossingen draagt de OESO in BEPS-Actiepunt 7 aan voor het kunstmatig ontgaan van vaste inrichtingen en hoe worden deze maatregelen geïmplementeerd? Deelvraag 3: In hoeverre wordt de vaste inrichtingenproblematiek ondervangen door de algemene antimisbruikmaatregel van de PPT en is een beroep op de PPT nog mogelijk in een vi-misbruiksituatie die onder een specifieke maatregel valt die slechts door één van beide jurisdicties wordt aangehangen? De relevantie van deze scriptie is om vast te stellen of de BEPS-maatregelen van Actiepunt 6 en Actiepunt 7 ten aanzien van de vaste inrichting, in samenhang bezien, effectief en proportioneel zijn. 1.3 Onderzoeksopzet De centrale vraag en de daaruit voortvloeiende deelvragen worden beantwoord met behulp van een kwalitatief literatuuronderzoek waarbij voornamelijk zal worden toegespitst op art. 5 van het OESO-Modelverdrag, het bijbehorend OESO-commentaar en de definitieve rapporten van de OESO inzake Actiepunt 6, 7 en 15 van het BEPS-project. Daarnaast wordt een beperkt rechtsvergelijkend onderzoek door middel van de MLI Matching Database uitgevoerd. Er wordt tevens gebruik gemaakt van relevante wet- en regelgeving omtrent de kwalificatie als een vaste inrichting. Om de centrale vraag te beantwoorden, wordt elke deelvraag in een afzonderlijk hoofdstuk behandeld. Aan het eind van elk hoofdstuk zal een deelconclusie worden geformuleerd waarin antwoord op de deelvraag wordt gegeven. Allereerst wordt in hoofdstuk 2 besproken wanneer er sprake is van een vaste inrichting. Hierbij zal een algemene definitie van het begrip vaste inrichting worden gegeven en komen de vereisten, inperkingen en uitbreidingen voor het vaststellen van een vaste inrichting aan bod. Daarna wordt ingegaan op de wijze waarop de winst aan een vaste inrichting moet worden toegerekend. Vervolgens wordt gekeken op welke verschillende manieren de kwalificatie als vaste inrichting door sommige multinationale ondernemingen opzettelijk wordt ontweken. In hoofdstuk 3 wordt ingegaan op de wijzigingen die het definitieve BEPS 7 rapport op de vaste inrichting definitie in art. 5 OESO-Modelverdrag en bijbehorend commentaar voorstelt om te voorkomen dat de status van de vaste inrichting kunstmatig wordt omzeild. Hierbij komen aan de orde de wijzigingen die zien op (i) commissionairsstructuren, (ii) specifieke uitzonderingen opgenomen in het vaste inrichting artikel, (iii) het kunstmatig opsplitsen van activiteiten en (iv)

8

het kunstmatig opsplitsen van contracten, waardoor eerder dan voorheen sprake is van een vaste inrichting. Voorts wordt beschreven hoe deze maatregelen door middel van het Multilateraal Instrument kunnen worden geïmplementeerd. In hoofdstuk 4 wordt allereerst gekeken of en in hoeverre de vaste inrichtingenproblematiek kan worden ondervangen door de algemene antimisbruikmaatregel van de PPT. Voorts komt aan bod of een beroep op de PPT nog mogelijk is in een vi-misbruiksituatie die onder een specifieke maatregel valt die in een verdragssituatie slechts door één van beide jurisdicties wordt aangehangen. In de eerste plaats wordt gekeken wat de bedoeling van de verdragsluitende partijen is en wat de relevantie hiervan is. In de tweede plaats wordt nagegaan of dit niet indruist tegen het beginsel lex specialis derogat legi generali. In de derde plaats komt de visie van de Hoge Raad op vergelijkbare problematiek aan bod. Tot slot wordt besproken of een ‘enge’ toepassing van de twaalf-maanden-eis in overeenstemming is met doel en strekking van het verdrag. Vervolgens wordt ingegaan op de impact die het maken van een voorbehoud kan hebben. Ten slotte volgt in hoofdstuk 5 een conclusie waarbij antwoord op de centrale vraag wordt gegeven. De conclusies uit de deelvragen staan hierbij centraal.

9

Hoofdstuk 2: De vaste inrichting en de wijze waarop kwalificatie ontweken wordt 2.1 Inleiding De aanwezigheid van een vaste inrichting wordt gezien als een van de aangrijpingspunten voor een staat om tot belastingheffing van een niet in die staat gevestigd lichaam of een niet in die staat woonachtig natuurlijk persoon over te gaan.4 Het begrip vaste inrichting vormt derhalve een belangrijk criterium bij de verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de woonstaat en de bronstaat. Om te bepalen of de activiteiten van de onderneming in de bronstaat een vaste inrichting constitueren, dient te rade te worden gegaan bij de definitie zoals doorgaans opgenomen in art. 5 van het van toepassing zijnde verdrag.

Sommige multinationale ondernemingen trachten echter door het opzetten van kunstmatige structuren de aanwezigheid van een vaste inrichting opzettelijk te omzeilen om belastingheffing in het bronland te voorkomen. De deelvraag die in dit hoofdstuk centraal staat, luidt als volgt: wanneer is er sprake van een vaste inrichting in het OESO-Modelverdrag 2014 en eerder en op welke wijze wordt de kwalificatie als vaste inrichting ontweken? In paragraaf 2.2 wordt allereerst een omschrijving van het begrip vaste inrichting gegeven. Hierbij wordt uitgegaan van de definitie opgenomen in art. 5 van het OESO-Modelverdrag 2014 en eerder en komen de vereisten, inperkingen en uitbreidingen voor het vaststellen van een vaste inrichting aan bod. Voorts wordt in paragraaf 2.3 de winsttoerekening aan een vaste inrichting besproken. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen de directe methode en de indirecte methode. Vervolgens zal art. 7 van het OESO-Modelverdrag worden behandeld waarbij tevens de Authorised OECD Approach aan bod komt. In paragraaf 2.4 wordt ingegaan op de mogelijkheden om de kwalificatie als vaste inrichting kunstmatig te omzeilen. Hierbij zal het eindrapport inzake BEPS-Actiepunt 7: ‘Preventing the Artificial Avoidance of Permanent Establishment Status’ centraal staan. Tot slot volgt in paragraaf 2.5 een conclusie waarin de deelvraag wordt beantwoord. 2.2 Begrip vaste inrichting in het OESO-Modelverdrag 2014 en eerder 2.2.1 OESO-Modelverdrag De OESO heeft op het gebied van het internationaal belastingrecht verschillende gezaghebbende documenten gepubliceerd. De belangrijkste daarvan is het OESO-Modelverdrag. Het OESO-Modelverdrag wordt gezien als een voorbeeldtekst bij het ontwerpen en onderhandelen van bilaterale belastingverdragen.5 Veel belastingverdragen zijn in sterke mate op deze OESO-standaard geënt en dit model heeft derhalve een sterke invloed op de verdragspraktijk, ondanks dat het geen formele rechtskracht bezit. Het OESO-Modelverdrag wordt regelmatig aangepast (laatstelijk in 2017) waardoor het steeds actueel blijft. Tevens is van belang dat elk artikel uit het model gepaard gaat met een uitgebreid commentaar. Dit commentaar speelt een belangrijke rol bij de uitleg en toepassing van concrete verdragsbepalingen en het beslechten van geschillen. Het OESO-commentaar wordt veelal geraadpleegd door (i) belastingdiensten van lidstaten bij de interpretatie van bilaterale belastingverdragen; (ii) belastingplichtigen bij het uitoefenen van hun bedrijf en het opzetten van zakelijke transacties en investeringen; (iii) rechters bij het nemen van hun beslissingen.6 2.2.2 Vaste inrichting in het OESO-Modelverdrag 2014 en eerder In art. 5 lid 1 van het OESO-Modelverdrag 2014 wordt een algemene definitie van het begrip vaste inrichting gegeven. Het begrip ‘vaste inrichting’ wordt gedefinieerd als een vaste bedrijfsinrichting door middel waarvan de werkzaamheden van een onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend. Hieruit volgt dat aan de hand van drie criteria kan worden

4 Overige fiscale maatregelen 2020, 35303 nr. 3 memorie van toelichting. 5 Van Gorp, Grondslagen internationaal belastingrecht, p. 24. 6 Par. 29.1 t/m 29.3 Introduction – OECD Tax Convention on Income and on Capital.

10

vastgesteld of er sprake is van een vaste inrichting. Er moet cumulatief aan de volgende criteria zijn voldaan:7

i. Er dient sprake te zijn van een ‘bedrijfsinrichting’; ii. De bedrijfsinrichting dient ‘vast’ van aard te zijn;

iii. De onderneming oefent (een deel van) haar werkzaamheden door middel van de bedrijfsinrichting uit.

Het eerste criterium voor het vaststellen van een vaste inrichting betreft de aanwezigheid van een ‘bedrijfsinrichting’ (in het OESO-Modelverdrag ook wel ‘place of business’ genoemd). De term bedrijfsinrichting omvat alle gebouwen, inrichtingen en installaties die voor het uitoefenen van de onderneming worden gebruikt, ongeacht of deze al dan niet uitsluitend voor dat doel worden gebruikt.8 Het is vereist dat de bedrijfsinrichting aan de onderneming ter beschikking staat. Hierbij is het niet relevant of deze beschikkingsmacht berust op grond van eigendom, huur of anderszins ter beschikking staat aan de onderneming. Of een bepaalde plaats aan de onderneming ter beschikking staat, hangt af van de vraag of die onderneming de daadwerkelijke macht heeft om van die locatie gebruik te maken, de mate van aanwezigheid van de onderneming op die locatie alsmede de activiteiten die aldaar worden uitgeoefend.9 In het verleden heeft de Hoge Raad nog de aanvullende voorwaarde gesteld dat de ruimte bovendien specifiek moet zijn ingericht om de ondernemingsactiviteiten uit te oefenen. Dit komt voort uit het zogenoemde Kunstogen-arrest10 waaruit volgt dat onder ‘vast’ moet worden verstaan dat de bedrijfsinrichting enigszins duurzaam ter beschikking dient te staan aan de belastingplichtige en ‘inrichting’ betekent dat de bedrijfsinrichting op enigerlei wijze voor het bedrijf moet zijn ingericht. In het OESO-commentaar is deze laatste voorwaarde echter niet terug te vinden. Het tweede vereiste is dat de bedrijfsinrichting ‘vast’ van aard dient te zijn. Met dit vereiste wordt bereikt dat slechts incidentele aanwezigheid in een andere staat, niet tot belastingheffing mag leiden. De term ‘vast’ heeft enerzijds betrekking op een geografische component – de plaats – en anderzijds op een tijdselement – de duur – van de aanwezigheid van de ondernemingsactiviteiten in een andere staat.11 In de eerste plaats dient er een verband te bestaan tussen de bedrijfsinrichting en een specifieke geografische locatie. Dit houdt in dat de bedrijfsinrichting een bepaalde duurzame vaste plaats moet kennen. Hiervoor is het niet vereist dat de bedrijfsinrichting aard- en nagelvast met de grond moet zijn verbonden. Voldoende is dat de bedrijfsinrichting op een specifieke plaats blijft. Dit blijkt uit het zogenaamde Ketenkamparrest12 waarin de Hoge Raad tot een vergelijkbare conclusie is gekomen. Het kampement, dat op vaste plaats stond, werd als een vaste inrichting aangemerkt. In het Circustent-arrest13 oordeelde de HR dat een complex circustenten onder het begrip vaste inrichting konden worden begrepen ondanks dat deze regelmatig werden verplaatst. Uit dit arrest blijkt dat het complex geografisch bezien niet vast is, maar toch als een vaste inrichting werd aangemerkt door de HR. Ten tweede dient de bedrijfsinrichting een zekere mate van permanentie te hebben. Uit het OESO-commentaar blijkt dat er geen consensus bestaat tussen de OESO-lidstaten over de vereiste mate van permanentie en derhalve wordt een indicatieve termijn van 6 maanden gehanteerd. Uit de praktijk is namelijk gebleken dat vaste inrichtingen niet aanwezig worden geacht in situaties waarin de bedrijfsuitoefening plaatsvindt in een bedrijfsinrichting die minder dan 6 maanden wordt aangehouden.14 Dit wordt tevens bevestigd in het Werkschiparrest15 en het Bouwkeetarrest16. Hierop zijn echter twee uitzonderingen voor kortdurende

7 Par. 2 van het Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag (2014). 8 Par. 4 van het Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag (2014). 9 Par. 4.2 van het Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag (2014). 10 HR 15 juni 1995, BNB 1955/277. 11 Par. 5 en par. 6 van het Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag (2014). 12 HR 11 maart 1970, BNB 1970/89. 13 HR 13 oktober 1954, nr. 11.908, BNB 1954/336. 14 Par. 6 van het Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag (2014). 15 BNB 1975/66. 16 BNB 1956/213.

11

ondernemingsactiviteiten van toepassing. Het betreft hier de activiteiten met een herhalend karakter, zoals een ondernemer die al jarenlang een stand op een jaarlijkse beurs heeft, en de kortdurende ondernemingsactiviteiten die uitsluitend in het bronland worden uitgeoefend.17

Tot slot is het vereist dat de werkzaamheden van de onderneming geheel of gedeeltelijk door middel van de vaste inrichting worden uitgeoefend. Hiervoor geldt niet dat die werkzaamheden tevens moeten bijdragen aan de winst van de onderneming. De woorden ‘door middel van’ moeten ruim worden opgevat. Dit is van toepassing in elke situatie waarin de bedrijfsactiviteiten worden uitgeoefend in een bepaalde plaats die de onderneming voor dat doel ter beschikking staat.18 In het tweede lid van art. 5 OESO-Modelverdrag worden een aantal voorbeelden van bedrijfsinrichtingen gegeven waarbij aanvankelijk sprake lijkt te zijn van een vaste inrichting, te weten: een plaats waar leiding wordt gegeven, een filiaal, een kantoor, een fabriek, een werkplaats en een mijn, olie- of gasbron, een steengroeve of een andere plaats waar natuurlijke rijkdommen worden gewonnen. Uit het OESO-commentaar volgt echter dat het tweede lid slechts voorbeelden bevat. Teneinde daadwerkelijk te kunnen kwalificeren als vaste inrichting dienen voornoemde bedrijfsinrichtingen tevens aan de algemene vereisten van het eerste lid te voldoen.19 Ingevolge het derde lid van art. 5 OESO-Modelverdrag is bij de uitvoering van bouwwerken, constructie- of montagewerkzaamheden sprake van een vaste inrichting indien de duur van het project ten minste een 12-maandsperiode overschrijdt. Deze 12-maandentoets dient per afzonderlijke bouwplaats of bouwproject in aanmerking te worden genomen.20 Het vierde lid van art. 5 OESO-Modelverdrag behelst de uitzonderingen die van toepassing kunnen zijn op de algemene omschrijving van het vaste-inrichtingsbegrip en de vaste vertegenwoordiger. De in dit lid omschreven activiteiten worden niet als vaste inrichting aangemerkt, zelfs als deze zouden worden uitgeoefend met behulp van een vaste bedrijfsinrichting.21 Het gemeenschappelijke kenmerk van deze activiteiten is dat het in het algemeen voorbereidende of ondersteunende activiteiten zijn. Deze activiteiten zouden immers haast niet bijdragen aan de daadwerkelijke winstrealisatie van de onderneming, zodat het moeilijk is om hier enige winst aan toe te rekenen. Het is vaak lastig om een onderscheid te maken tussen activiteiten die een voorbereidend of ondersteunend karakter hebben en activiteiten die dat niet hebben. Te denken valt aan het aanhouden van een magazijn voor de opslag van goederen. In beginsel is dit een hulpactiviteit, maar niet als warehousing de kernactiviteit van de onderneming is. Het doorslaggevende criterium is gelegen in de vraag of de activiteit van de vaste bedrijfsinrichting op zichzelf een wezenlijk en omvangrijk deel vormt van de activiteit van de onderneming in zijn geheel.22 Elke activiteit zal afzonderlijk moeten worden beoordeeld met inachtneming van de concrete feiten en omstandigheden. In ieder geval zal geen sprake zijn van voorbereidende of ondersteunende activiteiten indien de activiteiten en doelstelling van de vaste inrichting gelijk zijn aan die van de generale onderneming.23 Het vijfde lid van art. 5 OESO-Modelverdrag gaat in op de aanwezigheid van de zogenoemde ‘vaste vertegenwoordiger’. Om te kwalificeren als vaste vertegenwoordiger dient er sprake te zijn van een persoon, niet zijnde een onafhankelijke vertegenwoordiger in de zin van het zesde lid, die bevoegd is om overeenkomsten af te sluiten in naam van een buitenlandse onderneming en die dit met een zekere regelmaat doet. In dat geval wordt de buitenlandse onderneming geacht een vaste inrichting in het desbetreffende land te hebben ter zake van de werkzaamheden die de vertegenwoordiger voor de buitenlandse onderneming verricht.

17 Par. 6 en par 6.1 van het Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag (2014). 18 Par. 4.6 van het Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag (2014). 19 Par. 12 van het Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag (2014). 20 Par. 18 van het Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag (2014). 21 Par. 21 van het Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag (2014). 22 Par. 24 van het Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag (2014). 23 Par. 24 van het Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag (2014).

12

In het zesde lid van art. 5 OESO-Modelverdrag wordt ingegaan op de zogenoemde ‘onafhankelijke vertegenwoordiger’. De vertegenwoordiger vormt geen vaste inrichting in de zin van het vijfde lid indien hij (i) onafhankelijk is van de onderneming die hij vertegenwoordigt en (ii) bij het verrichten van de werkzaamheden voor de betrokken onderneming handelt in de normale uitoefening van zijn bedrijf.

Uit het zevende lid van art. 5 OESO-Modelverdrag volgt dat slechts het bestaan van een moeder-dochterverhouding nog niet wil zeggen dat die dochtermaatschappij als een vaste inrichting van de moedermaatschappij wordt beschouwd. Dit geldt tevens in de situatie dat de dochtermaatschappij door de moedervennootschap wordt gemanaged.24 Onder omstandigheden, genoemd in het eerste en het vijfde lid, kan dit evenwel wel het geval zijn. 2.3 Winsttoerekening aan een vaste inrichting 2.3.1 Winstbepaling van de vaste inrichting In het algemeen kunnen voor de winsttoerekening aan een vaste inrichting twee methoden worden onderscheiden: de indirecte methode en de directe methode. De indirecte methode schrijft winstsplitsing voor. Bij deze methode wordt de winst van de generale onderneming over de verschillende delen van de onderneming - de hoofdvestiging en de vaste inrichting(en) – verdeeld. De verdeling geschiedt aan de hand van een bepaalde verdeelsleutel, bijvoorbeeld op basis van omzetcijfers of loonsommen. Het vinden van een bruikbare verdeelsleutel levert echter vaak problemen op. De indirecte methode is immers voornamelijk geschikt voor een vaste inrichting en hoofdhuis die homogene ondernemingsactiviteiten uitoefenen, zodat de toegepaste sleutel tot een realistische winsttoerekening zal leiden.25 Tegenwoordig wordt deze methode nog maar zelden toegepast en is deze slechts in specifieke verdragssituaties voorgeschreven. De directe methode, ook wel aangeduid als ondernemingssplitsing, is de meest gebruikelijke methode. Bij deze methode wordt de vaste inrichting als een zelfstandige onderneming behandeld. Dit betekent dat de winst van de vaste inrichting wordt bepaald als ware zij een onafhankelijke onderneming die op basis van zakelijke voorwaarden handelt met het hoofdhuis (dealings at arm’s length).26 2.3.2 Art. 7 OESO-Modelverdrag De hoofdregel van het eerste lid van art. 7 OESO-Modelverdrag is dat de (wereld)winst van een onderneming exclusief in de vestigingsstaat van de onderneming mag worden belast. Dit betekent dat bij grensoverschrijdende ondernemingsactiviteiten in beginsel geen heffingsrecht aan het andere land (het bronland) toekomt. Op deze hoofdregel wordt echter een belangrijke uitzondering gemaakt indien de bedrijfsactiviteiten in het andere land een zodanige vorm en omvang aannemen dat sprake is van de aanwezigheid van een vaste inrichting aldaar.27 In dat geval mag de bronstaat over de winst die aan de vaste inrichting toerekenbaar is, belasting heffen. Voorts dient de vestigingsstaat van de onderneming voorkoming van dubbele belasting te verlenen ter zake van de winst die in de bronstaat mag worden belast. Dit kan aanleiding geven tot het creëren van (kunstmatige) structuren om onder de vaste inrichting drempel te blijven zodat aan het bronland geen of minder heffing toekomt. Nadat is vastgesteld dat de ondernemingsactiviteiten in de andere staat worden uitgeoefend met behulp van een vaste inrichting aldaar, dient vervolgens te worden bepaald op welke wijze de winst aan de vaste inrichting moet worden toegerekend. Het tweede lid van art. 7 OESO-Modelverdrag schrijft hiervoor de directe methode voor. Bij deze methode wordt uitgegaan van de winsten die de vaste inrichting zou hebben kunnen maken indien deze vaste inrichting een zelfstandige en onafhankelijke onderneming zou zijn die dezelfde of soortgelijke activiteiten verricht onder dezelfde of soortgelijke omstandigheden, rekening houdend met de

24 Par. 40 van het Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag (2014). 25 Van Raad, Janssen & Pötgens 2018, Cursus Belastingrecht IBR.0.8.2.C. 26 Van Raad, Janssen & Pötgens 2018, Cursus Belastingrecht IBR.0.8.2.C. 27 Van Raad, Janssen & Pötgens 2018, Cursus Belastingrecht IBR.3.4.2.A.a2.

13

functies die worden verricht, de activa die worden gebruikt en de veronderstelde risico’s van de vaste inrichting en van andere delen van de onderneming.28

Het derde lid voorziet in een voorkoming van dubbele belasting voor situaties waarin staten de winsttoerekeningsregels op verschillende wijzen interpreteren en/of toepassen.

Uit het vierde lid volgt tot slot dat indien enig winstbestanddeel tevens onder een andere toewijzingsbepaling van het verdrag valt, die andere bepaling voorrang heeft. 2.3.3 OESO-rapport ‘Attribution of profits to permanent establishments’ Uit het rapport van de OESO ‘Attribution of profits to permanent establishments’ (hierna ‘PE-rapport’) is gebleken dat de nationale wetgevingen van landen inzake de belastingheffing van vaste inrichtingen sterk uiteen liepen en daarnaast tussen de OESO-lidstaten geen overeenstemming kon worden bereikt over de toepassing van art. 7 OESO-Modelverdrag. Dit kan dubbele belasting tot gevolg hebben wanneer staten verschillende posities innemen. Een grotere internationale consensus met betrekking tot de winstallocatie aan vaste inrichtingen werd derhalve noodzakelijk geacht. Dit heeft geleid tot de publicatie van het OESO-rapport ‘Attribution of profits to permanent establishments’ in 2010. Het rapport bevat een nadere uitleg met betrekking tot de wijze waarop winsten aan een vaste inrichting moeten worden toegerekend. Uitgangspunt bij de winstallocatie is de Authorised OECD Approach (‘AOA’). Deze benadering houdt in dat aan een vaste inrichting de winst toegerekend dient te worden die door de vaste inrichting zou zijn behaald indien zij een afzonderlijke ongelieerde onderneming zou zijn geweest met dezelfde of soortgelijke functies, handelend onder dezelfde of overeenkomstige omstandigheden.29 In het PE-rapport wordt hiermee de ‘functionally separate entity approach’ bevestigd. De AOA bestaat uit twee stappen (de ‘two-step analysis’). In de eerste stap dienen de risico’s, functies, activa en passiva op basis van een functionele en feitelijke analyse aan de vaste inrichting te worden toegedeeld. Hierbij dient te worden aangesloten bij de plaats waar de zogenoemde ‘significant people functions’ worden uitgeoefend. In de tweede stap wordt de beloning van de vaste inrichting ten aanzien van transacties en dealings met andere onderdelen van de onderneming bepaald op basis van het dezelfde principes als de OESO TP Guidelines, oftewel het arm’s length beginsel. 2.4 Voorkomen van de vaste inrichting-status 2.4.1 Het BEPS-Project Het OESO-rapport Addressing Base Erosion and Profit Shifting en het Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting (BEPS Action Plan) van de OESO staan al enkele jaren in brede maatschappelijke belangstelling. Het huidige publieke debat is voornamelijk gericht op het gedrag van multinationals.30 De afgelopen jaren is de gedachte ontstaan dat multinationale ondernemingen inspelen op de onderlinge verschillen tussen de winstbelastingsystemen van landen om zo hun effectieve belastingdruk te verlagen. De interactie tussen de nationale belastingsystemen van landen lijkt de mogelijkheid te bieden de belastinggrondslag uit te hollen (‘base erosion’) of winsten kunstmatig te verplaatsen (‘profit shifting’). Dit komt enerzijds omdat het internationale belastingrecht geen gelijke tred heeft kunnen houden met de economische ontwikkelingen in verband met digitalisering en globalisering van de wereldeconomie en anderzijds omdat multinationals door middel van tax planning actief op zoek gaan naar de mazen van het internationale fiscale systeem.31 Volgens de G20/OESO is de oplossing om de BEPS-problematiek op omvattende wijze te adresseren met name gelegen in een gezamenlijke gecoördineerde internationale aanpak. 32 Daarbij staat het voorkomen van internationale dubbele

28 Par. 15 van het Commentaar op art. 7 OESO-Modelverdrag. 29 OESO-rapport ‘Attribution of profits to permanent establishments’. 30 F.A. Engelen & A.F. Gunn, Het BEPS-project: een inleiding en BEPS-rapport p. 7. 31 F.A. Engelen & A.F. Gunn, Het BEPS-project: een inleiding en BEPS-rapport p. 7. 32 De Wilde, Het OESO BEPS-project in vogelvlucht, MBB november 2016.

14

(non-)belastingheffing, het aanscherpen van de substance-voorwaarden, en het bevorderen van transparantie en gegevensuitwisseling centraal. Belastingheffing zou moeten plaatsvinden op de locatie waar de economische activiteiten worden verricht en de winsten worden gegenereerd. In het BEPS Action Plan komt de OESO daartoe met vijftien gerichte actiepunten en aanbevelingen op het gebied van de directe belastingen. 2.4.2 BEPS-Actiepunt 7: ‘Preventing the Artificial Avoidance of Permanent Establishment Status’ Belastingverdragen bepalen in het algemeen dat ondernemingswinsten van een buitenlandse onderneming slechts in een staat belastbaar zijn, indien en voor zover de onderneming in die staat een vaste inrichting heeft waaraan de winst kan worden toegerekend. De definitie van de vaste inrichting in belastingverdragen is derhalve cruciaal om te bepalen of een niet in die staat gevestigde onderneming belasting moet betalen in een andere staat.33 Het BEPS-actieplan (2013) riep op tot herziening van die definitie om te voorkomen dat bepaalde belastingontwijkingsstrategieën worden gebruikt om de bestaande vaste inrichtingsdefinitie te omzeilen.34 Bijvoorbeeld door overeenkomsten waarbij dochterondernemingen als distributeurs optraden te vervangen door commissionair-overeenkomsten met als gevolg dat er een verschuiving van de winst plaatsvindt uit het land waar de verkoop heeft plaatsgevonden, zonder dat er sprake was van een substantiële verandering van de in dat land uitgeoefende functies. Daarnaast werden de wijzigingen in de vaste inrichtingsdefinitie tevens nodig geacht om te voorkomen dat onterecht gebruik wordt gemaakt van de specifieke uitzonderingen opgenomen in het vaste inrichting artikel (art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag), een kwestie die met name relevant is in de digitale economie. Op 5 oktober 2015 heeft de OESO het definitieve rapport inzake BEPS-Actiepunt 7 gepubliceerd. In dit rapport wordt geconstateerd dat multinationale ondernemingen op verschillende manieren in staat zouden zijn om de aanwezigheid van een vaste inrichting op een kunstmatige wijze te omzeilen om zodoende een belastbare aanwezigheid in de bronstaat te voorkomen. In Actiepunt 7 staat het voorkomen van het kunstmatig ontgaan van vaste inrichtingen centraal. Het rapport bevat daartoe een aantal substantiële wijzigingen van de vaste-inrichtingsdefinitie in art. 5 OESO-Modelverdrag - dat wordt gebruikt als basis voor verdragsonderhandelingen - welke op een drietal ontwijkingsmogelijkheden betrekking hebben: 35

• Het kunstmatig vermijden van een vaste inrichting door gebruikmaking van commissionairsstructuren of vergelijkbare structuren;

• Het kunstmatig vermijden van een vaste inrichting door gebruikmaking van de specifieke uitzonderingen van art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag;

• Het kunstmatig vermijden van een vaste inrichting door het opsplitsen van contracten. 2.4.2.1 Commissionairsstructuren en vergelijkbare structuren Commissionairsstructuren zijn structuren met een principaal (de buitenlandse onderneming) in de woonstaat en een agent (de commissionair) in de bronstaat, waarbij de agent op eigen naam maar voor rekening en risico van de buitenlandse onderneming (die tevens de eigenaar van de producten is) producten verkoopt aan de klant in de bronstaat.36 Op deze manier kan de buitenlandse onderneming zijn producten verkopen in de bronstaat, zonder dat sprake is van een vaste inrichting aldaar waar deze verkopen aan kunnen worden toegerekend. Als gevolg hiervan is de buitenlandse onderneming in de bronstaat niet belastbaar voor de winst die uit dergelijke verkopen wordt verkregen. Aangezien de buitenlandse ondernemer tevens eigenaar van de producten is, kan ook de commissionair zelf niet in de heffing van de bronstaat worden betrokken voor de winst die met de verkoop van die producten wordt behaald. De commissionair kan slechts in de bronstaat worden belast voor de (aanzienlijk lagere) vergoeding die hij voor zijn

33 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 9. 34 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 9. 35 Redactie Vakstudie Nieuws, V-N 2015/56.2. 36 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 9.

15

dienstverleningsactiviteiten ontvangt (meestal een commissie). Een buitenlandse onderneming die gebruik maakt van een commissionair-overeenkomst heeft geen vaste inrichting voor de toepassing van art. 5 lid 5 OESO-Modelverdrag voor zover de contracten, die door de commissionair gesloten zijn, niet bindend zijn voor de buitenlandse onderneming. Aangezien art. 5 lid 5 OESO-Modelverdrag berust op de formele sluiting van contracten in naam van de buitenlandse onderneming, is het mogelijk om de toepassing van die bepaling te omzeilen door de contractvoorwaarden te wijzigen zonder dat er wezenlijke veranderingen in de uitgeoefende functies van een staat plaatsvinden.37 In het BEPS 7 rapport wordt geconcludeerd dat het evident is dat commissionair-overeenkomsten zijn opgezet met het oog op het uithollen van de belastinggrondslag van de bronstaat.

Vergelijkbare strategieën die de toepassing van art. 5 lid 5 OESO-Modelverdrag trachten te ontwijken hebben betrekking op situaties waarin overeenkomsten worden onderhandeld in de bronstaat maar aldaar niet formeel worden gesloten omdat deze overeenkomsten worden getekend of geautoriseerd in (a) een andere staat (de woonstaat) of (b) door een onafhankelijke vertegenwoordiger in de zin van art. 5 lid 6 OESO-Modelverdrag die desondanks nauw met de onderneming is verbonden.38 In beide situaties kan de bronstaat het met de verkooptransactie behaalde resultaat niet belasten. 2.4.2.2 Uitzonderingen voor voorbereidende werkzaamheden en hulpwerkzaamheden Op het moment dat de uitzonderingen op de definitie van de vaste inrichting in art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag werden geïntroduceerd, werden de activiteiten die onder deze uitzondering vallen over het algemeen als voorbereidende of ondersteunende activiteiten beschouwd.39 Sinds de invoering van deze uitzonderingen hebben er echter ingrijpende ontwikkelingen plaatsgevonden welke invloed hebben gehad op de manier waarop de ondernemingsactiviteiten worden uitgeoefend. Activiteiten die voorheen slechts een voorbereidend of ondersteunend karakter hadden, kunnen tegenwoordig als kernactiviteit van een onderneming worden beschouwd.40 Dit is echter afhankelijk van de omstandigheden. Om ervoor te zorgen dat de winst die voortvloeit uit het uitoefenen van kernactiviteiten in een land aldaar kunnen worden belast, kwam men toentertijd tot de conclusie dat art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag moest worden gewijzigd zodat elk van de daarin opgenomen uitzonderingen beperkt is tot activiteiten die anderszins een voorbereidend dan wel ondersteunend karakter hebben.41

Daarnaast kon art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag op een oneigenlijke manier worden gebruikt indien kunstmatige fragmentatie van activiteiten binnen een groep van gelieerde ondernemingen plaatsvindt. Activiteiten kunnen worden ondergebracht in verschillende groepsvennootschappen waardoor deze separaat bezien een ondersteunend of voorbereidend karakter zouden krijgen, die derhalve binnen de reikwijdte van lid 4 vallen en dientengevolge niet als vaste inrichting zouden worden aangemerkt. De uitzondering van lid 4 zou echter niet van toepassing zijn geweest indien de activiteiten door een enkele groepsvennootschap zouden worden verricht. Sommige multinationale ondernemingen trachten op deze wijze te profiteren van deze uitzondering. 2.4.2.3 Opsplitsen van contracten In het rapport42 wordt verwezen naar paragraaf 18 van het OESO-commentaar (2014) op art. 5 van het OESO-Modelverdrag waaruit blijkt dat de vereiste minimumperiode die art. 5 lid 3 OESO-Modelverdrag stelt voor de aanwezigheid van een vaste inrichting (veelal 12 maanden), door ondernemingen wordt ontgaan. Dit gebeurt door langdurige contracten voor de uitvoering

37 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 10. 38 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 10. 39 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 10. 40 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 10. 41 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 10. 42 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 42.

16

van bouwwerken, constructie- of montagewerkzaamheden op te splitsen in meerdere kortere contracten die door verschillende groepsvennootschappen worden uitgevoerd. Als gevolg hiervan blijft elk van de betrokken groepsvennootschappen onder de minimale termijn waardoor de werking van art. 5 lid 3 OESO-Modelverdrag op gekunstelde wijze wordt omzeild. 2.5 Deelconclusie Wanneer is er sprake van een vaste inrichting in het OESO-Modelverdrag 2014 en eerder en op welke wijze wordt de kwalificatie als vaste inrichting ontweken? Bij de toewijzing van heffingsrechten ten aanzien van ondernemingswinsten onder belastingverdragen vormt de aanwezigheid van een vaste inrichting van een onderneming in een andere jurisdictie een belangrijk aangrijpingspunt. Belastingverdragen bepalen in het algemeen dat ondernemingswinsten van een buitenlandse onderneming slechts in een staat belastbaar zijn indien en voor zover de onderneming in die staat een vaste inrichting heeft waaraan de winst kan worden toegerekend. De definitie van de vaste inrichting in belastingverdragen is derhalve cruciaal om te bepalen of een niet in die staat gevestigde onderneming belasting moet betalen in een andere staat. In dit hoofdstuk is uitgegaan van de definitie opgenomen in art. 5 van het OESO-Modelverdrag 2014 en eerder. In het eerste lid wordt een vaste inrichting omschreven als een vaste bedrijfsinrichting door middel waarvan de werkzaamheden van een onderneming geheel of gedeeltelijk worden uitgeoefend. Hiertoe dient er sprake te zijn van een fysieke constructie die op duurzame wijze aan de onderneming ter beschikking staat. In het tweede lid wordt een opsomming van fysieke constructies gegeven die kwalificeren als vaste inrichting mits aan de voorwaarden van het eerste lid wordt voldaan. In het derde lid is gegeven dat bouw- en constructiewerkzaamheden een vaste inrichting vormen indien de werkzaamheden ten minste twaalf maanden duren. Het vierde lid bevat de uitzonderingen op de kwalificatie als vaste inrichting, welke bestaan uit activiteiten die een hulp- en ondersteunend karakter hebben. Ingevolge het vijfde lid kwalificeert de aanwezigheid van een vaste vertegenwoordiger onder bepaalde voorwaarden eveneens als een vaste inrichting. Het zesde lid behandelt de kwalificatie als onafhankelijke vertegenwoordiger. In Actiepunt 7 van het BEPS-project is geconstateerd dat de definitie van het begrip vaste inrichting zoals die gold in het OESO-Modelverdrag 2014 en eerder sommige multinationale ondernemingen de mogelijkheid biedt om op verschillende manieren op een kunstmatige wijze de aanwezigheid van een vaste inrichting te omzeilen om zodoende een belastbare aanwezigheid in de bronstaat opzettelijk te voorkomen. Er kunnen hierbij een viertal ontwijkingsmogelijkheden worden onderscheiden: (i) zogenoemde commissionairsstructuren, waarbij een commissionair op zijn eigen naam maar voor rekening en risico van een ander in de bronstaat producten verkoopt; (ii) specifieke uitzonderingen opgenomen in het vaste inrichting artikel waarbij het kan voorkomen dat voorbereidende werkzaamheden of hulpwerkzaamheden een belangrijkere positie (kernactiviteit) innemen dan dat; (iii) het kunstmatig opsplitsen van activiteiten tussen verbonden lichamen waardoor deze afzonderlijk bezien een voorbereidend of ondersteunend karakter hebben en (iv) het kunstmatig opsplitsen van contracten met betrekking tot bouw- en constructiewerkzaamheden tussen verbonden lichamen om te voorkomen dat de contracten de duur van twaalf maanden overschrijden. De OESO heeft deze vormen van belastingontwijking onwenselijk geacht.

17

Hoofdstuk 3: Maatregelen tegen het voorkomen van de vi-status en implementatie 3.1 Inleiding De OESO heeft in het Base Erosion and Profit Shifting (BEPS)-project verschillende maatregelen aangedragen om internationale belastingontwijking te bestrijden. De OESO beoogt hiermee te voorkomen dat belastingsystemen of -verdragen op oneigenlijke wijze worden gebruikt met het oog op het uithollen van de belastinggrondslag van staten of het verschuiven van winsten.43 In het eindrapport bij BEPS-Actiepunt 7 wordt geconstateerd dat ondernemingen de kwalificatie als vaste inrichting op verschillende manieren op een kunstmatige wijze trachten te ontwijken. Dit wordt onwenselijk geacht en derhalve worden er in het definitieve BEPS 7 rapport verschillende maatregelen voorgesteld om dit tegen te gaan. De deelvraag die in dit hoofdstuk centraal staat, luidt dan ook als volgt: welke oplossingen draagt de OESO in BEPS-Actiepunt 7 aan voor het kunstmatig ontgaan van vaste inrichtingen en hoe worden deze maatregelen geïmplementeerd? Paragraaf 3.2 gaat in op de maatregelen die in BEPS-Actiepunt 7 tegen het voorkomen van het kunstmatig ontgaan van vaste inrichtingen worden voorgesteld. Hierbij wordt toegespitst op de aanbevelingen met betrekking tot de zogenoemde commissionairsstructuren en vergelijkbare structuren, de uitzonderingen voor voorbereidende werkzaamheden en hulpwerkzaamheden en het opsplitsen van contracten waarbij de drempel voor de aanwezigheid van een vaste inrichting op verschillende manieren wordt verlaagd. Vervolgens wordt gekeken wat de gevolgen van de wijzigingen voor de winsttoerekening aan de vaste inrichting zijn. Voorts beschrijft paragraaf 3.3 op welke wijze de maatregelen in belastingverdragen worden geïmplementeerd. Er wordt gekeken naar de achtergrond en de werking van het Multilateraal Instrument, die de maatregelen voor aanpassing van belastingverdragen in het kader van BEPS-Actiepunt 7 op een snelle en efficiënte wijze op deze verdragen beoogt door te laten werken. Hierbij zal tevens worden ingegaan op de mogelijkheid van het maken van voorbehouden (opt-outs) bij MLI-bepalingen. Ten slotte volgt in paragraaf 3.4 een deelconclusie waarin antwoord op de deelvraag wordt gegeven. 3.2 BEPS-Actiepunt 7 BEPS-Actiepunt 7 tracht te voorkomen dat ondernemingen op kunstmatige wijze de vaste inrichting-status ontwijken. Zowel in het BEPS-rapport als in het BEPS-actieplan wordt geconstateerd dat de definitie van het begrip vaste inrichting moet worden gewijzigd om dergelijke BEPS-structuren te adresseren.44 BEPS-Actiepunt 7 bevat een breed scala aan wijzigingen die uiteindelijk zijn doorgevoerd in de 2017-update van art. 5 van het OESO-Modelverdrag en het bijbehorende OESO-commentaar daarop. Lidstaten worden aangespoord het meest recente OESO-Modelverdrag in acht te nemen bij het sluiten van nieuwe bilaterale belastingverdragen of het heronderhandelen van bestaande verdragen. 3.2.1 Commissionairsstructuren en vergelijkbare structuren Wijzigingen art. 5 lid 5 OESO-Modelverdrag Ten aanzien van de commissionairsstructuur en/of vergelijkbare structuren is de drempel voor de aanwezigheid van een vaste vertegenwoordiger in de zin van art. 5 leden 5 en 6 OESO-Modelverdrag verlaagd. Daartoe is de voorwaarde van het ‘juridisch binden’ in de vaste-inrichtingsdefinitie van art. 5 lid 5 OESO-Modelverdrag komen te vervallen.45 In de meest recente versie van het OESO-Modelverdrag (2017) wordt een vaste inrichting in een marktjurisdictie aanwezig geacht in de situatie dat een buitenlandse onderneming de lokale markt bedient door middel van een commissionair, ongeacht of de vertegenwoordiger de buitenlandse onderneming juridisch al dan niet aan de afnemers van zijn producten kan binden.

43 Overige fiscale maatregelen 2020, 35303 nr. 3 memorie van toelichting. 44 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 14. 45 De Wilde, De verlaging van de vaste-inrichtingsdrempel via het Anti-BEPS-Verdrag; veel gescheer en weinig wol, MBB 2017/5.

18

Uit het vijfde lid van art. 5 OESO-Modelverdrag 2017 volgt dat sprake is van een vaste inrichting indien een persoon (dit kan zowel een natuurlijk persoon als een vennootschap zijn) (i) in een staat voor een onderneming werkzaam is, een machtiging bezit om namens de onderneming overeenkomsten te sluiten en dit recht gewoonlijk in de andere staat uitoefent of (ii) gewoonlijk de belangrijkste rol vervult bij het sluiten van overeenkomsten die stelselmatig - zonder materiële wijzigingen - worden afgesloten door de onderneming. Het dient hier te gaan om overeenkomsten die:

a. in naam van de onderneming zijn gesloten; of b. betrekking hebben op de eigendomsoverdracht van goederen, het verlenen van het

gebruiksrecht van goederen die aan die onderneming toebehoren of waarvan de onderneming het gebruiksrecht heeft; of

c. zien op het verstrekken van diensten door de onderneming. De voorwaarde die ziet op het ‘gewoonlijk de belangrijkste rol vervullen bij het sluiten van overeenkomsten die stelselmatig – zonder materiële wijzigingen - worden afgesloten’ heeft betrekking op situaties waarin het sluiten van een overeenkomst niet door de commissionair zelf gebeurt maar wel rechtstreeks voortvloeit uit handelingen die de commissionair in de andere staat namens de onderneming verricht.46 Op grond van de nieuwe definitie is het formele vereiste van het sluiten van overeenkomsten ‘op naam van de onderneming’ niet langer doorslaggevend en is gekozen voor een meer materiële invulling. Er kan in dit kader worden volstaan met het feit dat de vertegenwoordiger de belangrijkste rol speelt bij het aangaan van de contracten.47 De wijziging van de definitie van de vaste vertegenwoordiger ziet tevens op situaties waarin overeenkomsten materieel worden onderhandeld in de bronstaat maar waarvan de formalisatie in de woonstaat van de onderneming plaatsvindt.

De wijzigingen zijn echter niet gericht op de overdracht van risico’s tussen gelieerde ondernemingen die distributeursactiviteiten verrichten waarbij sprake is van zogenoemde ‘low-risk-distributors’ (‘LRD’).48 De BEPS-problematiek met betrekking tot het verschuiven van risico’s op basis van LRD-overeenkomsten is geadresseerd in Actiepunt 9 (Risks and Capital) van het BEPS-actieplan.49

De in BEPS-Actiepunt 7 voorgestelde en in 2017 doorgevoerde wijzigingen50 van art. 5 lid 5 OESO-Modelverdrag komen in onderstaande alinea naar voren (waarbij de vetgedrukte cursieve passages de nieuwe toevoegingen weergeven en de doorhalingen de verwijderde passages betreffen): 5. Notwithstanding the provisions of paragraphs 1 and 2 but subject to the provisions of paragraph 6, where a person - other than an agent of an independent status to whom paragraph 6 applies - is acting in a Contracting State on behalf of an enterprise and has, and habitually exercises, in a Contracting State, an authority to conclude contracts, in doing so, habitually concludes contracts, or habitually plays the principal role leading to the conclusion of contracts that are routinely concluded without material modification by the enterprise, and these contracts are

a) in the name of the enterprise, or b) for the transfer of the ownership of, or for the granting of the right to use, property owned by that

enterprise or that the enterprise has the right to use, or c) for the provision of services by that enterprise,

(…) Wijzigingen art. 5 lid 6 OESO-Modelverdrag Voorts wordt een onafhankelijke vertegenwoordiger die - bij het verrichten van zijn werkzaamheden in de marktjurisdictie - handelt in zijn normale bedrijfsuitoefening op grond van

46 R.A. Bosman, Het Multilaterale Instrument (MLI) 2020, p. 64. 47 De Wilde, De verlaging van de vaste-inrichtingsdrempel via het Anti-BEPS-Verdrag; veel gescheer en weinig wol, MBB 2017/5. 48 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 15 en 16. 49 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 16. 50 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 16.

19

art. 5 lid 6 OESO-Modelverdrag 2017 (nog steeds) van het vaste inrichtings-begrip uitgesloten. Er is echter wel tot uitdrukking gebracht dat een persoon die uitsluitend of nagenoeg uitsluitend optreedt namens één of meerdere verbonden lichamen niet als een onafhankelijke vertegenwoordiger wordt beschouwd. In dat geval is dus wel weer sprake van een vaste inrichting van de principaal.51 Deze wijziging beoogt een andere vorm van misbruik tegen te gaan. Het komt namelijk voor dat een intermediair binnen een groep op een zodanige wijze handelt dat aan de uitzondering voor een onafhankelijke vertegenwoordiger wordt voldaan, terwijl deze in werkelijkheid niet onafhankelijk is.52

De in BEPS-Actiepunt 7 voorgestelde en in 2017 doorgevoerde wijzigingen53 van art. 5 lid 6 OESO-Modelverdrag komen in onderstaande alinea naar voren (waarbij de vetgedrukte cursieve passages de nieuwe toevoegingen weergeven en de doorhalingen de verwijderde passages betreffen): 6. An enterprise shall not be deemed to have a permanent establishment in a Contracting State merely because it carries on business in that State through a broker, general commission agent or any other agent of an independent status, provided that such persons are acting in the ordinary course of their business.

a) Paragraph 5 shall not apply where the person acting in a Contracting State on behalf of an enterprise of the other Contracting State carries on business in the first-mentioned State as an independent agent and acts for the enterprise in the ordinary course of that business. Where, however, a person acts exclusively or almost exclusively on behalf of one or more enterprises to which it is closely related, that person shall not be considered to be an independent agent within the meaning of this paragraph with respect to any such enterprise.

b) For the purposes of this Article, a person is closely related to an enterprise if, based on all the relevant facts and circumstances, one has control of the other or both are under the control of the same persons or enterprises. (…)

3.2.2 Uitzonderingen voor voorbereidende werkzaamheden en hulpwerkzaamheden 3.2.2.1 Lijst van activiteiten opgenomen in art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag Wijzigingen art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag Het vierde lid van art. 5 OESO-Modelverdrag bevat een opsomming van activiteiten die een uitzondering vormen op de toepassing van het vaste-inrichtingsbegrip. Het gaat hier om activiteiten van voorbereidende aard of activiteiten die het karakter van een hulpwerkzaamheid hebben. De OESO heeft in 2011 en 2012 Discussion Drafts inzake (onder andere) de verduidelijking van de vaste-inrichtingsdefinitie gepubliceerd. Hierin werd een wijziging van paragraaf 21 van het oude commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag voorgesteld. Op grond van de toenmalige formulering van art. 5 OESO-Modelverdrag was de uitzondering uit hoofde van het vierde lid per definitie van toepassing indien een van de activiteiten vermeld in sub a tot en met d de enige activiteit van de onderneming was, zelfs al zouden deze worden uitgeoefend door middel van een vaste bedrijfsinrichting.54 Ongeacht de omvang van de activiteiten en de aard van de onderneming, kon in dat geval geen vaste inrichting worden vastgesteld.55 Zo leidde de aanwezigheid van een omvangrijk magazijn waar zich zeer omvangrijke goederenbewegingen bevonden, bijvoorbeeld niet tot de aanwezigheid van een vaste inrichting en derhalve niet tot materiële belastingplicht in die staat. 56 Dit leek niet te stroken met het oorspronkelijke doel van de bepaling om slechts de daadwerkelijk voorbereidende of ondersteunende activiteiten van de vaste inrichting-definitie uit te sluiten. Los van het oorspronkelijke doel van het vierde lid, werd het noodzakelijk geacht om situaties die aanleiding geven tot grondslaguitholling en

51 De Wilde, De verlaging van de vaste-inrichtingsdrempel via het Anti-BEPS-Verdrag; veel gescheer en weinig wol, MBB 2017/5. 52 R.A. Bosman, Het Multilaterale Instrument (MLI) 2020, p. 64. 53 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 16. 54 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 28. 55 R.H.M. Roumen, commentaar op art. 5 – OESO-Modelverdrag – Permanent Establishment, NDFR. 56 R.P. van den Dool & J. Verkerk, Het MLI en de vaste inrichting, TFO 2018/159.2.

20

winstverschuiving te adresseren. Bij de update van het OESO-Modelverdrag in 2017 is derhalve overeengekomen art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag aan te passen en een passage toe te voegen zodat de genoemde activiteiten thans slechts niet als een vaste inrichting worden beschouwd indien de activiteiten - bezien in het licht van de totale ondernemingsactiviteiten - daadwerkelijk van voorbereidende of ondersteunende aard zijn.57 Hiermee wordt beoogd dat de strekking van deze bepaling in het vervolg duidelijk is. Daarnaast is het commentaar op het vierde lid tevens ingrijpend gewijzigd. De in BEPS-Actiepunt 7 aanbevolen wijzigingen58 van art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag zijn in 2017 doorgevoerd en komen in onderstaande alinea naar voren (waarbij de vetgedrukte cursieve passages de nieuwe toevoegingen weergeven en de doorhalingen de verwijderde passages betreffen): 4. (…) e) the maintenance of a fixed place of business solely for the purpose of carrying on, for the enterprise, any other activity of a preparatory or auxiliary character; f) the maintenance of a fixed place of business solely for any combination of activities mentioned in subparagraphs a) to e), provided that the overall activity of the fixed place of business resulting from this combination is of a preparatory or auxiliary character, provided that such activity or, in the case of subparagraph f), the overall activity of the fixed place of business, is of a preparatory or auxiliary character. 3.2.2.2 Fragmentatie van activiteiten tussen verbonden lichamen Toevoeging lid 4.1 bij art. 5 OESO-Modelverdrag Een aantal lidstaten was echter van mening dat een aanpassing van art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag niet noodzakelijk is en dat de activiteiten opgesomd in sub a tot en met d niet moet worden onderworpen aan de aanvullende voorwaarde dat deze activiteiten een voorbereidend of ondersteunend karakter dienen te hebben.59 In BEPS-Actiepunt 7 heeft men tegelijkertijd geconstateerd dat grondslaguitholling en winstverschuiving die verband houden met art. 5 lid 4 OESO-modelverdrag voornamelijk wordt veroorzaakt door het kunstmatig opknippen van activiteiten tussen verbonden lichamen die zodoende gebruik trachten te maken van de uitzonderingen voor werkzaamheden van voorbereidende aard en hulpwerkzaamheden. In het commentaar is daarom staten - die deze visie aanhangen - de mogelijkheid geboden een andere versie van art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag op te nemen zolang deze maar een anti-fragmentatiebepaling bevat die het vermijden van de vaste inrichting door het kunstmatig opknippen van activiteiten tussen verbonden lichamen voorkomt. Paragraaf 27.1 van het oude commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag ziet op de toepassing van art. 5 lid 4 onderdeel f wanneer sprake is van ‘fragmentatie van activiteiten’. Hieruit blijkt dat onderdeel f niet relevant is indien een onderneming meerdere bedrijfsinrichtingen heeft in de zin van de onderdelen a tot en met e, mits deze bedrijfsvestigingen geografisch en organisatorisch van elkaar zijn gescheiden en voor elke bedrijfsinrichting afzonderlijk wordt beoordeeld of er sprake is van een vaste inrichting. Bedrijfsinrichtingen zijn niet ‘organisatorisch gescheiden’ als zij ieder in een verdragsluitende staat complementaire functies vervullen, zoals het ontvangen en opslaan van goederen op één plaats.60 Gezien de eenvoudige manier waarop dochterondernemingen kunnen worden opgericht, zou deze bepaling niet moeten worden beperkt tot gevallen waarin dezelfde onderneming verschillende bedrijfsinrichtingen in een land heeft. Deze regeling zou tevens de situaties waarin deze bedrijfsinrichtingen tot verschillende verbonden lichamen behoren, moeten treffen.61 De

57 De Wilde, De verlaging van de vaste-inrichtingsdrempel via het Anti-BEPS-Verdrag; veel gescheer en weinig wol, MBB 2017/5. 58 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 29. 59 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 28. 60 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 39. 61 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 39.

21

nieuwe anti-fragmentatiebepaling ziet derhalve op complementaire bedrijfsactiviteiten die deel uitmaken van een samenhangende bedrijfsvoering die door een onderneming óf een verbonden onderneming op dezelfde plaats of op een andere plaats in dezelfde staat worden uitgeoefend. In dat geval vinden de uitzonderingen van art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag geen toepassing op een vaste bedrijfsinrichting die door een onderneming wordt aangehouden. De activiteiten van betrokken groepsvennootschappen zullen met andere woorden worden geclusterd om vast te stellen of de aldus geclusterde activiteiten een vaste inrichting opleveren.62 Van deze bepaling kan slechts gebruik worden gemaakt ingeval (a) minstens een van de plaatsen waar de activiteiten worden uitgeoefend een vaste inrichting vormt of (b) het geheel van de activiteiten die voortvloeien uit de combinatie van de relevante activiteiten meer omvatten dan alleen voorbereidende werkzaamheden of hulpwerkzaamheden. Deze nieuwe bepaling is het gevolg van het besluit om de reikwijdte van art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag te beperken tot activiteiten die slechts een ‘voorbereidend of ondersteunend’ karakter hebben. Bij afwezigheid van de anti-fragmentatieregel zou het relatief eenvoudig zijn om verbonden ondernemingen te gebruiken om activiteiten te scheiden die, wanneer deze in samenhang zouden worden bezien, de drempel van het vierde lid zouden overschrijden en dientengevolge als een vaste inrichting zouden kwalificeren.63 De in BEPS-Actiepunt 7 voorgestelde en in 2017 aangenomen toevoeging64 van de nieuwe anti-fragmentatieregel in lid 4.1 van art. 5 OESO-Modelverdrag luidt als volgt: 4.1 Paragraph 4 shall not apply to a fixed place of business that is used or maintained by an enterprise if the same enterprise or a closely related enterprise carries on business activities at the same place or at another place in the same Contracting State and

a) that place or other place constitutes a permanent establishment for the enterprise or the closely related enterprise under the provisions of this Article, or

b) the overall activity resulting from the combination of the activities carried on by the two enterprises at the same place, or by the same enterprise or closely related enterprises at the two places, is not of a preparatory or auxiliary character,

provided that the business activities carried on by the two enterprises at the same place, or by the same enterprise or closely related enterprises at the two places, constitute complementary functions that are part of a cohesive business operation. 3.2.3 Opsplitsen van contracten Bij het toetsen of bouw- en constructiewerkzaamheden een vaste inrichting constitueren, dienen de activiteiten in totaal meer dan 12 maanden te duren op grond van art. 5 lid 3 OESO-Modelverdrag. Het opsplitsen van contracten om misbruik te maken van de uitzondering in art. 5 lid 3 OESO-Modelverdrag werd reeds in paragraaf 18 van het oude commentaar op art. 5 besproken. De drempel van twaalf maanden voor het vaststellen van een vaste inrichting heeft tot misbruik geleid. Ondernemingen trachten door het opsplitsen van contracten onder deze vereiste minimumperiode te blijven door langdurige contracten op te splitsen in meerdere korte contracten die elk een periode van minder dan twaalf maanden bestrijken en door groepsvennootschappen worden uitgevoerd. Een specifieke bepaling om dit misbruik te voorkomen ontbrak in het OESO-Modelverdrag 2014 respectievelijk ontbreekt in het OESO-Modelverdrag 2017. In het huidige OESO-commentaar wordt in dit kader gewezen op de mogelijkheid om een anti-splitsingsbepaling in bilaterale verdragen op te nemen voor zover de verdragsluitende staten dit noodzakelijk achten. De voorgestelde tekst van deze bepaling is in paragraaf 52 van het huidige commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag te vinden. Deze bepaling tracht het kunstmatig opsplitsen van contracten met het doel buiten de 12-maandsperiode te blijven, te bestrijden.

62 De Wilde, De verlaging van de vaste-inrichtingsdrempel via het Anti-BEPS-Verdrag; veel gescheer en weinig wol, MBB 2017/5. 63 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 39. 64 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 39.

22

Hiervoor is het vereist dat bij het beoordelen van de 12-maandsperiode de volgende perioden worden samengeteld:65

i. Werkzaamheden verricht door de onderneming gedurende een of meerdere perioden die, samengenomen, meer dan dertig dagen duren; alsmede

ii. Werkzaamheden verricht op dezelfde locatie door een of meerdere verbonden lichamen gedurende verschillende perioden die elk meer dan dertig dagen duren.

Ook hier vindt met andere woorden een clustering van activiteiten plaats om vast te stellen of de aldus geclusterde activiteiten een vaste inrichting opleveren.66 Deze bepaling ziet bijvoorbeeld op aannemers of onderaannemers die offshore activiteiten uitoefenen en hierbij hun contracten opsplitsen in separate overeenkomsten op naam van verschillende groepsvennootschappen, welke ieder een periode van minder dan twaalf maanden kent.67 In het rapport68 wordt geconstateerd dat het hiervoor beschreven opsplitsen van contracten tevens kan worden bestreden door toepassing van de Principal Purposes Test (PPT)-regel, die aan het OESO-Modelverdrag zal worden toegevoegd. Voor staten die contract-splitsing niet door middel van binnenlandse antimisbruikmaatregelen kunnen aanpakken, wordt naar voornoemde bepaling in paragraaf 52 van het commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag verwezen die zou moeten worden gebruikt (i) bij de toepassing van belastingverdragen die geen PPT bevatten of (ii) door staten die de onderhavige problematiek überhaupt liever met een specifieke antimisbruikmaatregel adresseren.69 3.2.4 Gevolgen wijzigingen voor de winsttoerekening aan de vaste inrichting Als gevolg van voorgaande wijzigingen is er eerder dan voorheen sprake van een vaste inrichting. De logische vervolgvraag die aan de orde kwam is of de huidige regels van art. 7 OESO-Modelverdrag met betrekking tot de winsttoerekening aan de vaste inrichting thans geschikt zouden zijn voor het bepalen van de winst van de vaste inrichting als gevolg van de wijzigingen in BEPS-Actiepunt 7.70 Het lijkt immers de bedoeling dat de belastbare winst voor een groter deel zou moeten neerslaan in de marktjurisdictie, maar het probleem is dat de internationale winsttoerekeningssystematiek daar niet op is ingericht.71 Dit speelt met name bij commissionairsstructuren. De Wilde (2016) stelt de vraag of er wel ruimte bestaat voor toerekening van ondernemingswinst aan de vaste inrichting, indien de vertegenwoordiger reeds een zakelijke beloning voor zijn diensten ontvangt. Als gevolg van deze ontwikkelingen lijkt een oude discussie nieuw leven te zijn ingeblazen.72 Volgens Pijl (2005) lijkt de benadering van de OESO de juiste benadering te zijn en worden aan de vaste inrichting de functies, risico’s en bedrijfsmiddelen toegerekend die bij de door de agent uitgeoefende functies horen.73 Hetgeen betekent dat de Authorised OECD Approach het primaat behoudt. Volgens de OESO vormt de aanpassing van het vaste-inrichtingsbegrip geen reden voor een wezenlijke aanpassing van de regels voor de toerekening van winsten van de vaste inrichting.74 De OESO ziet hiermee ruimte voor winsttoerekening aan de vaste vertegenwoordigingsvaste-inrichting, indien bij de principaal risico’s juridisch zijn ondergebracht in verband waarmee de ‘significant people functions’ door de

65 Par. 52 van het Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag. 66 De Wilde, De verlaging van de vaste-inrichtingsdrempel via het Anti-BEPS-Verdrag; veel gescheer en weinig wol, MBB 2017/5. 67 R.A. Bosman, Het Multilaterale Instrument (MLI) 2020, p. 66. 68 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 42. 69 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 42. 70 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 45. 71 De Wilde, De verlaging van de vaste-inrichtingsdrempel via het Anti-BEPS-Verdrag; veel gescheer en weinig wol, MBB 2017/5. 72 Zie de noot van Van Brunschot (“des keizers baard”) bij het cargadoors-arrest (HR 15 juni 1988, nr. 24.881, BNB 1988/258). 73 H. Pijl, Het Nullsummenspiel, des keizers baard en de authorised OECD approach, WFR 2005/1482. 74 R.P. van den Dool & J. Verkerk, Het MLI en de vaste inrichting, TFO 2018/159.2.

23

vertegenwoordiger worden uitgeoefend. In die situaties slaat de zakelijke vergoeding voor het functieloos aanvaarden van het juridische risico reeds neer in de vaste vertegenwoordigingsvaste-inrichting van de principaal, aldus de OESO.75 Volgens de Wilde (2017) is voor de winsttoedeling aan de marktjurisdictie echter een systeemwijziging noodzakelijk en dat lijkt (vooralsnog) niet aan de orde. Er is in ieder geval behoefte aan een nadere toelichting over de toepassing van de regels.76 3.3 Implementatie De in BEPS-Actiepunt 7 aanbevolen verdragswijzigingen kunnen ofwel worden geïmplementeerd via het Multilateraal Instrument als optionele bepalingen ofwel via bilaterale (her)onderhandelingen van belastingverdragen.77 3.3.1 BEPS-Actiepunt 15: Multilateraal Instrument Actiepunt 15 van het BEPS-project betreft de ontwikkeling van een multilateraal instrument om de implementatie van een aantal BEPS-maatregelen te faciliteren en bespoedigen. Het gaat in dit kader om die maatregelen die een wijziging van of een aanvulling op bilaterale belastingverdragen vereisen.78 Op deze manier trachtte men te voorkomen dat een groot aantal belastingverdragen individueel zou moeten worden heronderhandeld, hetgeen veel tijd zou kosten. De doelstelling van het Multilateraal Instrument is dan ook de BEPS-gerelateerde maatregelen op het gebied van belastingverdragen op een snelle, gecoördineerde en consistente wijze op de bilaterale belastingverdragen van participerende staten te laten doorwerken. 3.3.1.1 Achtergrond Belastingverdragen zijn gebaseerd op gemeenschappelijke heffingsbeginselen die ontworpen zijn om dubbele belastingheffing bij grensoverschrijdende economische activiteiten te voorkomen. Het huidige netwerk van bilaterale belastingverdragen stamt uit de jaren twintig van de vorige eeuw. Door de toenemende globalisering is de impact van fricties op de belastingstelsels van verschillende landen gestegen. Bepaalde kenmerken van het huidige verdragensysteem bieden de mogelijkheid om grondslaguitholling en winstverschuiving in de hand te werken en dit moet worden aangepakt.79 Naast de uitdagingen waarmee het huidige verdragenstelsel inhoudelijk wordt geconfronteerd, maakt het grote aantal bilaterale verdragen het aanpassen van het huidige verdragennetwerk zeer complex. Zelfs als er overeenstemming is over een wijziging van het OESO-Modelverdrag, kost het veel tijd en middelen om deze wijziging in de meeste bilaterale belastingverdragen op te nemen. Het huidige verdragennetwerk is derhalve niet goed gesynchroniseerd met modelverdragen en problemen die zich in de loop van de tijd voordoen, kunnen niet snel worden aangepakt. Zonder een mechanisme om wijzigingen snel te implementeren, wordt de kloof tussen de inhoud van de modellen en de inhoud van daadwerkelijke verdragen steeds groter.80 Dit is in tegenspraak met de politieke doelstelling om het systeem te versterken teneinde BEPS te adresseren door onder andere het bilaterale verdragennetwerk aan te passen. Regeringen zijn in 2015 daarom overeengekomen de haalbaarheid van een multilateraal instrument te onderzoeken, dat hetzelfde effect zou moeten hebben als het heronderhandelen van duizenden bilaterale belastingverdragen. BEPS-Actiepunt 15 voorziet in een analyse van de fiscale en internationale publiekrechtelijke vraagstukken in verband met de ontwikkeling van dit multilaterale instrument.

75 De Wilde, Het OESO BEPS-project in vogelvlucht, MBB november 2016. 76 OECD, Action 7 – 2015 Final Report, p. 45. 77 OECD/G20, Inclusive Framework on BEPS: Progress Report July 2019-July 2020, p. 20. 78 Pötgens & Broekhuijsen, WFR 2017/76. 79 OECD, Action 15 – 2015 Final Report, p. 9. 80 OECD, Action 15 – 2015 Final Report, p. 9.

24

In het voorlopige rapport inzake BEPS-Actiepunt 15 van 16 september 2014 is de technische haalbaarheid van een multilaterale benadering van harde wetgeving onderzocht en zijn de gevolgen voor het huidige verdragenstelsel in kaart gebracht. In navolging van dit rapport is geconcludeerd dat een multilateraal instrument zowel haalbaar als wenselijk was.81 De onderhandelingen over een dergelijk instrument dienden snel plaats te vinden. Op basis van deze analyse is door de OESO/G20 een mandaat gegeven voor de oprichting van de zogenoemde Ad Hoc Group. De Ad Hoc Group was een tijdelijk lichaam dat open stond voor deelname van alle geïnteresseerde staten (zowel OESO-lidstaten als niet-OESO-lidstaten), en werd ondersteund door het OESO-secretariaat. De Ad Hoc Group is in mei 2015 met haar werkzaamheden gestart en op 24 november 2016 waren de onderhandelingen met betrekking tot het MLI afgerond en is de definitieve tekst van het multilaterale verdrag vastgesteld. 3.3.1.2 Werking Alvorens het MLI in een bestaand belastingverdrag doorwerking kan vinden, is het in de eerste plaats vereist dat het MLI voor beide verdragsluitende staten in werking is getreden. In de tweede plaats dient er sprake te zijn van een ‘match’ bij de aanmelding van het belastingverdrag voor toepassing van het MLI. Het belastingverdrag is dan een covered tax agreement (‘CTA’). Voor zover het een optionele MLI-bepaling betreft, dient er ten slotte sprake te zijn van een ‘match’ in de keuze voor een inhoudelijke MLI-bepaling.

De verhouding tussen belastingverdragen en het MLI is gereguleerd door het opnemen van zogenoemde ‘compatibility clauses’ in het MLI, waarin wordt aangegeven in hoeverre en op welke wijze de MLI-bepalingen in bestaande verdragen doorwerken. Hierbij moet worden opgemerkt dat de bepalingen in het MLI prevaleren boven de bepalingen in bestaande verdragen. Het MLI implementeert de BEPS-minimumstandaarden die staten geacht worden toe te passen en daarnaast maatregelen die facultatief kunnen worden toegepast. De minimumstandaarden hebben betrekking op bijvoorbeeld de implementatie van de antimisbruikbepalingen van BEPS-actie 6 (art. 6 en 7 MLI) en zijn dwingend van aard. Al verschaft het MLI keuzevrijheid ten aanzien van de manieren waarop aan deze minimumstandaard kan worden voldaan. Met betrekking tot de niet-verplichte onderdelen van het MLI is een flexibele werkwijze gehanteerd met verscheidene opties. Staten wordt de mogelijkheid geboden om bepaalde MLI-bepalingen (voor zover het geen minimumstandaarden betreft) niet toe te passen en kunnen hiervoor een voorbehoud (‘opt-out’) maken. Voorts biedt het MLI in bepaalde situaties keuzemogelijkheden aan, zoals de keuze tussen verschillende alternatieve bepalingen of een hoofdregel aangevuld met optionele bepalingen. Optionele bepalingen zijn in relatie tot een CTA slechts van toepassing indien beide verdragsluitende staten hierbij dezelfde keuze hebben gemaakt. Ingeval het MLI op een bestaand verdrag van toepassing is, wordt de werking van dat verdrag gewijzigd.82 Het MLI kan het bestaande verdrag zowel aanvullen met nieuwe bepalingen als de werking van bestaande bepalingen wijzigen dan wel volledig vervangen. Gegeven het feit dat het MLI naast het bestaande verdrag bestaat, moet bij de toepassing van een verdrag in een concreet geval zowel het MLI als het bestaande verdrag worden geraadpleegd.83 3.3.1.3 Voorbehouden (opt-outs) in het MLI In art. 2 lid 1 van het Verdrag van Wenen (1969) wordt een voorbehoud gedefinieerd als een eenzijdige schriftelijke verklaring van een staat die ertoe strekt de rechtsgevolgen van een verdragsbepaling in hun toepassing – of het nu gaat om een volledig artikel of een enkele artikelleden, zinnen of woorden ervan - met betrekking tot deze staat te wijzigen dan wel geheel uit te sluiten. Het MLI volgt de definitie van voorbehouden die in het Verdrag van Wenen (1969)

81 OECD, Action 15 – 2015 Final Report, p. 10. 82 R.A. Bosman, Het Multilaterale Instrument (MLI) 2020, p. 6. 83 R.A. Bosman, Het Multilaterale Instrument (MLI) 2020.

25

is gegeven.84 Bijgevolg hebben de voorbehouden in het kader van het MLI tot doel de rechtsgevolgen van bepaalde bepalingen van het MLI uit te sluiten of te wijzigen. In het algemeen geldt dat de bepalingen van het MLI bindend zijn voor alle partijen, tenzij deze expliciet een voorbehoud hebben gemaakt. Wanneer een van de partijen ten aanzien van een CTA een voorbehoud maakt, worden de bepalingen van de CTA niet gewijzigd door de desbetreffende bepaling van het MLI of slechts voor zover dit in het voorbehoud wordt toegestaan.85 De bepalingen van art. 12 tot en met 15 van het MLI zien op het voorkomen dat de status van vaste inrichting kunstmatig wordt omzeild. Dit zijn allen optionele maatregelen. Voor zover er sprake is van een optionele maatregel in het MLI, hebben staten de mogelijkheid om een voorbehoud te maken. Op deze wijze kunnen zij zich geheel of ten dele aan de werking van een bepaling van het MLI onttrekken.86 In elke materiële bepaling van het MLI zijn de toegestane voorbehouden genoemd. Het eerste lid van art. 28 van het MLI voorziet in een lijst van de toegestane voorbehouden waarin tevens wordt verwezen naar de materiële bepaling waarin het voorbehoud te vinden is. Het is staten in dit kader dan ook niet toegestaan afwijkende voorbehouden te maken dan wel de reikwijdte van het voorbehoud te wijzigen anders dan die in art. 28 MLI uitdrukkelijk zijn toegestaan (met uitzondering van de arbitrageprocedure). Wanneer een staat een voorbehoud maakt, werkt dit door naar alle CTA’s van die betreffende staat. Er kan derhalve geen voorbehoud worden gemaakt ten aanzien van een afzonderlijke CTA. Ondanks dat voorbehouden eenzijdige handelingen betreffen, hebben ze bilaterale en wederzijdse effecten. Ingevolge het derde lid van art. 28 MLI geldt een voorbehoud dat door één van de staten wordt gemaakt bij een MLI-bepaling wederkerig in relatie tot alle andere staten die partij zijn bij het MLI, behoudens het voorbehoud anders bepaalt.87 Hieruit kan worden geconcludeerd dat voorbehouden een symmetrisch effect hebben, zelfs in de situatie dat de andere partij bij de desbetreffende CTA géén voorbehoud heeft gemaakt. Dit heeft tot gevolg dat staten met betrekking tot de implementatie van de materiële MLI-bepalingen in verdragen tevens afhankelijk zijn van de eventuele voorbehouden die door hun verdragspartners zullen worden gemaakt.88 Aangezien het MLI in zijn tekst expliciet de enig toegestane voorbehouden beschrijft, wordt ervan uitgegaan dat alle partijen bij het MLI de reikwijdte van de toegestane voorbehouden hebben aanvaard en derhalve met betrekking tot voorbehouden die in overeenstemming met het MLI zijn gemaakt, geen latere goedkeuring vereisen.89 Indien er sprake is van een minimumstandaard, zoals de implementatie van BEPS-Actiepunt 6 (art. 6 en 7 MLI) en BEPS-Actiepunt 14 (art. 16 MLI), is slechts in beperkte mate en onder bepaalde voorwaarden een voorbehoud mogelijk. Dit is bijvoorbeeld het geval indien de bepalingen in de CTA’s reeds aan de betreffende minimumstandaard voldoen omdat deze eenzelfde dan wel een vergelijkbare bepaling bevat of dat op een alternatieve wijze aan die minimumstandaard wordt voldaan.90 De andere bepalingen in het MLI betreffen optionele maatregelen waarbij meer flexibiliteit wordt geboden. In de regel kunnen staten ofwel voor een volledige opt-out dan wel in bepaalde gevallen voor een gedeeltelijke opt-out kiezen. De redenen voor het maken van een voorbehoud bij een MLI-bepaling kunnen variëren van: (i) strijd met een verdragsgerelateerde BEPS-maatregel; (ii) het onduidelijke economische effect van de verdragsgerelateerde BEPS-maatregel; (iii) de wens om een verdragsgerelateerde

84 N. Bravo, Interpreting Tax Treaties in the Light of Reservations and Opt-Ins under the Multilateral Instrument, 2020, p. 50. 85 N. Bravo, Interpreting Tax Treaties in the Light of Reservations and Opt-Ins under the Multilateral Instrument, 2020, p. 51. 86 R.A. Bosman, Het Multilaterale Instrument (MLI) 2020, p. 23. 87 R.A. Bosman, Het Multilaterale Instrument (MLI) 2020, p. 23. 88 R.A. Bosman, Het Multilaterale Instrument (MLI) 2020, p. 23. 89 N. Bravo, Interpreting Tax Treaties in the Light of Reservations and Opt-Ins under the Multilateral Instrument, 2020, p. 51. 90 N. Bravo, Interpreting Tax Treaties in the Light of Reservations and Opt-Ins under the Multilateral Instrument, 2020, p. 51.

26

BEPS-maatregel slechts te laten doorwerken in specifieke belastingverdragen, oftewel de voorkeur voor bilaterale heronderhandeling van bepaalde bepalingen; (iv) een voorkeur voor bepalingen die reeds in het gedekte belastingverdrag zijn opgenomen; (v) de opvatting dat de bepalingen van de gedekte belastingverdragen de verdragsgerelateerde BEPS-maatregel reeds implementeert en derhalve niet behoeven te worden gewijzigd via het MLI; (vi) de wens om flexibiliteit voor de toekomst te behouden vanwege de mogelijkheid om het voorbehoud te allen tijde in te trekken.91 Vooralsnog heeft ongeveer de helft van de staten die het MLI ondertekend hebben een volledig voorbehoud gemaakt bij de verschillende bepalingen over vaste inrichtingen (art. 12, 13 en 14 MLI).92 3.3.2 Art. 12 t/m 14 MLI De diverse BEPS-aanbevelingen worden door middel van de ‘materiële’ artikelen van het MLI geïmplementeerd.93 De aanbevolen wijzigingen in art. 5 OESO-Modelverdrag in het kader van BEPS-Actiepunt 7 worden door middel van het MLI in reeds bestaande belastingverdragen geïmplementeerd. De wijzigingen worden middels art. 12 tot en met 15 van het MLI doorgevoerd waarbij de uitbreiding van de vaste-inrichtingsdefinitie centraal staat. Deze bepalingen beogen de vaste-inrichtingsdefinitie in het desbetreffende belastingverdrag te harmoniseren tot een equivalent van de vaste-inrichtingsdefinitie in de zin van art. 5 OESO-Modelverdrag 2017. Art. 12 tot en met 14 MLI betreffen echter wel optionele maatregelen. Op grond van bovenstaande zijn deze bepalingen dus slechts van toepassing indien (i) beide verdragspartners het MLI hebben geratificeerd, (ii) het desbetreffende verdrag door beide verdragspartners is aangewezen als CTA en (iii) beide verdragspartners ervoor gekozen hebben de aanpassingen betreffende de definitie van een vaste inrichting toe te passen. Als aan al deze voorwaarden is voldaan, zal het MLI tot automatische verdragsaanpassing leiden voor wat betreft het vi-begrip. 3.3.2.1 Art. 12 MLI: Commissionairsstructuren Art. 12 MLI ziet op commissionairsstructuren en is het equivalent van de maatregelen die in BEPS-Actiepunt 7 tegen het voorkomen van de vi-status door middel van commissionairsstructuren en vergelijkbare structuren worden voorgesteld. De verruiming van de vaste inrichtingsdefinitie c.q. het verlagen van de drempel voor het creëren van een vaste vertegenwoordiger in art. 5 lid 5 en 6 OESO-Modelverdrag 2017 is opgenomen in art. 12 MLI. Staten kunnen ervoor kiezen art. 12 MLI in zijn geheel niet toe te passen.94 Van de 94 jurisdicties die partij zijn bij het MLI hebben 46 jurisdicties gekozen voor de wijzigingen in art. 5 lid 5 en 6 van het Modelverdrag. Dit heeft gevolgen voor 339 bestaande belastingverdragen.95 3.3.2.2 Art 13 MLI: Uitzondering voor hulpwerkzaamheden Art. 13 MLI ziet op de uitzondering voor hulpwerkzaamheden en is het equivalent van de maatregelen die in BEPS-Actiepunt 7 tegen het voorkomen van de vi-status door middel van de uitzonderingen voor voorbereidende werkzaamheden en hulpwerkzaamheden worden voorgesteld. Optie A van art. 13 MLI bevat een aanvulling die in overeenstemming is met art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag 2017. Optie B van art. 13 MLI betreft een bepaling in overeenstemming met paragraaf 78 van het herziene commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag 2017. Optie B houdt in dat de genoemde activiteiten niet als vaste inrichting worden aangemerkt

91 N. Bravo, Interpreting Tax Treaties in the Light of Reservations and Opt-Ins under the Multilateral Instrument, 2020, p. 57. 92 Kamerstukken II 2016/17, 25 087, nr. 148, p. 18. 93 R.A. Bosman, Het Multilaterale Instrument (MLI) 2020, p. 7. 94 Art. 12 lid 4 MLI. 95 OECD/G20, Inclusive Framework on BEPS: Progress Report July 2019-July 2020, p. 20; https://www.oecd.org/tax/treaties/mli-matching-database.htm.

27

ongeacht of zij van voorbereidende aard zijn of het karakter van hulpwerkzaamheid hebben (behoudens gevallen waarin de CTA zelf expliciet een toets ter zake van het karakter van de activiteit voorschrijft). Staten kunnen er tevens voor kiezen om géén van beide opties toe te passen. Voorts is de anti-fragmentatiebepaling in het nieuwe onderdeel van art. 5 lid 4.1 OESO-Modelverdrag gelijkluidend opgenomen in het vierde lid van art. 13 MLI. Staten kunnen ervoor kiezen art. 13 MLI in zijn geheel niet toe te passen (dat wil zeggen geen van beide opties en geen anti-fragmentatiebepaling), optie A niet toe te passen of de anti-fragmentatiebepaling niet toe te passen.96 Van de 94 jurisdicties die partij zijn bij het MLI hebben 55 jurisdicties gekozen voor het gewijzigde art. 5 lid 4 van het OESO-Modelverdrag (optie A), met gevolgen voor 379 belastingverdragen. Voorts hebben 54 jurisdicties gekozen voor de anti-fragmentatieregel in art. 5 lid 4.1 van het OESO-Modelverdrag (het vierde lid van art. 13 MLI), met gevolgen voor 542 belastingverdragen.97 3.3.2.3 Art 14 MLI: Opsplitsing van contracten Art. 14 MLI ziet op het opsplitsen van contracten en is het equivalent van de maatregelen die in BEPS-Actiepunt 7 tegen het voorkomen van de vi-status door middel van het opsplitsen van contracten worden voorgesteld. Art. 14 MLI bevat daartoe een anti-splitsingsbepaling. Zoals reeds aangegeven is er geen anti-splitsingsbepaling in het OESO-Modelverdrag 2017 opgenomen. De voorgestelde tekst van een vergelijkbare bepaling is te vinden in paragraaf 52 van het commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag 2017. Deze bepaling komt overeen met de anti-splitsingsbepaling van art. 14 MLI. Staten kunnen ervoor kiezen art. 14 MLI in zijn geheel niet toe te passen of art. 14 MLI niet toe te passen op bepalingen die betrekking hebben op de exploratie of exploitatie van natuurlijke rijkdommen.98 Van de 94 jurisdicties die partij zijn bij het MLI hebben 34 jurisdicties gekozen voor toepassing van de anti-splitsingsbepaling van art. 14 MLI (60 hebben een voorbehoud gemaakt). Dit heeft gevolgen voor 163 belastingverdragen.99 3.4 Deelconclusie Welke oplossingen draagt de OESO in BEPS-Actiepunt 7 aan voor het kunstmatig ontgaan van vaste inrichtingen en hoe worden deze maatregelen geïmplementeerd? In Actiepunt 7 van het BEPS-project wordt geconstateerd dat de aanwezigheid van een vaste inrichting op verschillende manieren op een kunstmatige wijze kan worden ontgaan en er zijn derhalve verschillende maatregelen voorgesteld om deze problematiek te adresseren. Het definitieve rapport heeft geleid tot een wijziging c.q. aanscherping van de vaste inrichting definitie in de 2017 versie van het OESO-Modelverdrag en bijbehorend commentaar om te voorkomen dat de status van vaste inrichting kunstmatig wordt omzeild. De wijzigingen hebben betrekking op (i) commissionairsstructuren, (ii) specifieke uitzonderingen opgenomen in het vaste inrichting artikel, (iii) het kunstmatig opsplitsen van activiteiten en (iv) het kunstmatig opsplitsen van contracten. De eerste wijziging ziet op het wijzigen van de criteria voor een vaste vertegenwoordiger in art. 5 lid 5 OESO-Modelverdrag zodat de drempel voor de aanwezigheid van een vaste vertegenwoordiger wordt verlaagd en dientengevolge wordt voorkomen dat in zogenoemde commissionairsstructuren de aanwezigheid van een vaste inrichting kan worden ontlopen. Daarnaast worden de criteria voor een onafhankelijke vertegenwoordiger in art. 5 lid 6 OESO-

96 Art. 13 lid 6 MLI. 97 OECD/G20, Inclusive Framework on BEPS: Progress Report July 2019-July 2020, p. 20; https://www.oecd.org/tax/treaties/mli-matching-database.htm. 98 Art. 14 lid 3 MLI. 99 OECD/G20, Inclusive Framework on BEPS: Progress Report July 2019-July 2020, p. 20; https://www.oecd.org/tax/treaties/mli-matching-database.htm.

28

Modelverdrag aangescherpt en wordt er aan toegevoegd dat geen sprake is van een onafhankelijke vertegenwoordiger indien deze uitsluitend of nagenoeg uitsluitend optreedt voor een nauw met hem verbonden onderneming. Ten tweede geldt ten aanzien van de specifieke uitzonderingen voor voorbereidende werkzaamheden en hulpwerkzaamheden in art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag de eis dat deze werkzaamheden ook daadwerkelijk – op basis van de feiten en omstandigheden van het concrete geval – van voorbereidende aard dienen te zijn dan wel het karakter van een hulpwerkzaamheid hebben. Voorts is met het oog op het kunstmatig opsplitsen van activiteiten tussen nauw verbonden lichamen een anti-fragmentatiemaatregel in een nieuw lid 4.1 bij art. 5 OESO-Modelverdrag toegevoegd waarmee wordt voorkomen dat deze activiteiten separaat bezien een ondersteunend karakter zouden krijgen en dientengevolge niet als een vaste inrichting zouden worden aangemerkt. Tot slot wordt met de anti-splitsingsbepaling in de optionele verdragstekst (die in het herziene OESO-commentaar is opgenomen) voorkomen dat contracten op kunstmatige wijze tussen nauw verbonden ondernemingen worden opgesplitst om te voorkomen dat de contracten de duur van twaalf maanden overschrijden. Hetgeen tevens zou kunnen worden bestreden door middel van de PPT, waar in hoofdstuk 4 nader op wordt ingegaan.

Deze wijzigingen hebben tot gevolg dat er eerder dan voorheen sprake is van een vaste inrichting waardoor de heffingsmogelijkheden in de bronstaat worden uitgebreid. Volgens de OESO geven deze wijzigingen geen aanleiding tot het aanpassen van de winstallocatieregels in art. 7 OESO-Modelverdrag en is er slechts behoefte aan een nadere toelichting over de toepassing van de regels. Bij het sluiten van nieuwe belastingverdragen en het heronderhandelen van bestaande belastingverdragen vormt de meest recente versie van het OESO-Modelverdrag voor veel staten het uitgangspunt. Door toepassing van het Multilateraal Instrument kunnen de door de OESO voorgestelde maatregelen versneld hun beslag krijgen in bestaande belastingverdragen. Het MLI bevat in art. 12 tot en met 14 drie optionele maatregelen om de vaste inrichtingsdefinitie in bestaande verdragen aan te passen conform de wijzigingen die uit BEPS-Actiepunt 7 volgen. Alvorens het MLI tot aanpassing van de vaste inrichtingsdefinitie in een bestaand verdrag leidt, is het vereist dat (i) het MLI voor beide verdragspartners in werking is getreden, (ii) er sprake is van een ‘match’ bij de aanmelding van het belastingverdrag voor toepassing van het MLI (een CTA) en (iii) er sprake is van een ‘match’ in de keuze voor toepassing van de betreffende MLI-bepalingen.

29

Hoofdstuk 4: Vaste inrichtingenproblematiek in het kader van de PPT 4.1 Inleiding Vanaf het moment dat het BEPS-traject is aangevangen, spelen antimisbruikbepalingen een aanzienlijk belangrijkere rol dan in het verleden het geval was.100 Uit de Matching Database van de OESO101 blijkt dat veel staten desondanks niet voor de specifieke bepalingen van BEPS-Actiepunt 7 hebben gekozen. Van de 94 jurisdicties die partij zijn bij het MLI hebben 81 jurisdicties daarentegen wel gekozen voor het opnemen van een PPT ter implementatie van de minimumstandaard tegen verdragsmisbruik.102 Op grond van de PPT worden de verdragsvoordelen niet toegekend indien het verkrijgen van deze voordelen één van de voornaamste motieven was voor een structuur of transactie, tenzij het toekennen van de verdragsvoordelen in lijn met doel en strekking van de relevante verdragsbepaling is. De vraag rijst of en in hoeverre de in hoofdstuk 2 geschetste vaste inrichtingenproblematiek kan worden ondervangen door de algemene antimisbruikmaatregel van de PPT. Voorts is niet duidelijk hoe in een verdragssituatie dient te worden omgegaan met een vi-misbruiksituatie die onder een specifieke maatregel valt die slechts door één van beide jurisdicties wordt aangehangen. Gezien de werking van voorbehouden (opt-outs) onder het MLI bevat het verdrag in die situatie geen specifieke antimisbruikbepaling. De vraag komt op of er in dat geval nog wel een beroep op de algemene PPT kan worden gedaan. In dit hoofdstuk staat derhalve de volgende deelvraag centraal: in hoeverre wordt de vaste inrichtingenproblematiek ondervangen door de algemene antimisbruikmaatregel van de PPT en is een beroep op de PPT nog mogelijk in een vi-misbruiksituatie die onder een specifieke maatregel valt die slechts door één van beide jurisdicties wordt aangehangen? Paragraaf 4.2 gaat in op de verschillende maatregelen die in BEPS-Actiepunt 6 zijn voorgesteld om het onterecht claimen van verdragsvoordelen c.q. verdragsmisbruik te bestrijden. Hierop volgend wordt in paragraaf 4.3 de werking van de PPT toegelicht. Voorts wordt in paragraaf 4.4 gekeken of de vaste inrichtingenproblematiek kan worden ondervangen door de PPT. In paragraaf 4.5 komt een specifieke vi-misbruiksituatie (het opsplitsen van contracten) aan de orde waarbij wordt onderzocht of een beroep op de PPT nog mogelijk is ingeval slechts één van beide jurisdicties voor toepassing van art. 14 MLI heeft gekozen. In de eerste plaats wordt gekeken wat de bedoeling van de verdragsluitende partijen is en wat de relevantie hiervan is. In de tweede plaats wordt nagegaan of dit niet indruist tegen het beginsel lex specialis derogat legi generali. In de derde plaats komt de visie van de Hoge Raad op vergelijkbare problematiek aan bod. Tot slot wordt besproken of een ‘enge’ toepassing van de twaalf-maanden-eis in overeenstemming is met doel en strekking van het verdrag. Voorts wordt in paragraaf 4.6 ingegaan op de impact die het maken van een voorbehoud kan hebben. Ten slotte volgt in paragraaf 4.7 een deelconclusie waarin antwoord op de deelvraag wordt gegeven. 4.2 BEPS-Actiepunt 6 Verdragsmisbruik en met name ‘treaty shopping’ is een van de belangrijkste oorzaken van grondslaguitholling en winstverschuiving. Belastingplichtigen die zich bezighouden met ‘treaty shopping’ of andere misbruikstrategieën trachten belastingen volledig of gedeeltelijk te ontlopen door aanspraak te maken op verdragsvoordelen in situaties waarin het niet de bedoeling was dat deze voordelen zouden worden toegekend. Dit heeft tot gevolg dat belastingverdragen worden ondermijnd en de belastingopbrengsten van verdragsluitende staten worden uitgehold. Actiepunt 6 van het BEPS-project van de OESO/G20 ziet op het tegengaan van verdragsmisbruik door te voorkomen dat verdragsvoordelen in oneigenlijke gevallen worden verleend. Actiepunt 6 bevat daartoe drie mogelijkheden die betrokken staten (met een zekere mate van flexibiliteit) als

100 P. Kavelaars, Antimisbruikmaatregelen in het MLI, TFO 2018/159.1. 101 https://www.oecd.org/tax/treaties/mli-matching-database.htm. 102 https://www.oecd.org/tax/treaties/mli-matching-database.htm.

30

minimumstandaard in hun belastingverdragen moeten opnemen teneinde oneigenlijk gebruik van belastingverdragen te adresseren, te weten:103

a. Uitsluitend een Principal Purposes Test (PPT); of b. Een PPT aangevuld met een (beperkte dan wel gedetailleerde) Limitation on Benefits

(LOB)-bepaling; dan wel c. Een gedetailleerde LOB-bepaling aangevuld met een nationale bepaling of een

verdragsbepaling die doorstroomstructuren bestrijdt. De PPT is een algemene antimisbruikmaatregel (general-anti-abuse rule; ‘GAAR’) waarbij wordt getoetst wat het voornaamste doel van een bepaalde structuur of transactie is. Onder de LOB-bepaling worden de voordelen van een verdrag slechts toegekend aan personen die aan specifieke voorwaarden voldoen, waarbij juist niet relevant is met welk doel een bepaalde structuur is opgezet of transactie is aangegaan. Het MLI voorziet in art. 7 in de implementatie van deze alternatieven. Hierbij dient te worden opgemerkt dat ingeval staten ten aanzien van deze minimumstandaard verschillende alternatieven prefereren, zij in onderling overleg een uitkomst moeten bereiken die in overeenstemming met de minimumstandaard dient te zijn. Gelet op de brede navolging bij de keuze van staten voor het opnemen van de PPT en de gedachte dat het doel van de artikelen 12 tot en met 15 van het MLI mogelijk kan worden ondervangen door de PPT, staat deze algemene antimisbruikmaatregel in dit hoofdstuk centraal. 4.3 Principal Purposes Test De PPT wordt nader uitgewerkt in art. 7 lid 1 t/m 5 van het MLI. Ingevolge het eerste lid van art. 7 MLI ontzegt de PPT de (beoogde) voordelen van een belastingverdrag indien er – rekening houdend met alle relevante feiten en omstandigheden - redelijkerwijs kan worden geconcludeerd dat het verkrijgen van dat voordeel een van de voornaamste doelen was van een constructie of transactie die direct of indirect tot dat voordeel heeft geleid. Dit wordt ook wel de subjectieve toets of de oogmerktoets genoemd. Indien het toekennen van het verdragsvoordeel echter in overeenstemming is met doel en strekking van de relevante verdragsbepaling, wordt het verdragsvoordeel toch toegekend. Dit wordt ook wel aangeduid als de objectieve toets of de normtoets. De PPT betreft derhalve een flexibele bepaling waarbij diverse open normen worden gehanteerd. Door gebruik te maken van open normen kunnen verschillende vormen van verdragsmisbruik worden bestreden zonder daarbij reële economische activiteiten te treffen en kan de PPT inspelen op nieuwe vormen van verdragsmisbruik.104 De essentie van de PPT is gelegen in de subjectieve toets waarbij de onderliggende beweegredenen van de belastingplichtige voor een bepaalde constructie of transactie doorslaggevend zijn. Om te beoordelen of aan de oogmerktoets is voldaan, dient een objectieve analyse te worden gemaakt van de doelstellingen van alle bij het opzetten van de constructie of transactie betrokken partijen.105 Het gaat in dit kader dus om de geobjectiveerde subjectieve bedoelingen van de belastingplichtige.106 Bij de toepassing van de oogmerktoets wordt de belastingdienst geacht alle relevante feiten en omstandigheden van het desbetreffende geval in aanmerking te nemen. Uit het commentaar blijkt dat het niet voor de hand ligt dat een van de voornaamste doelen is om verdragsvoordelen deelachtig te worden ingeval een structuur of transactie onlosmakelijk met een commerciële kernactiviteit is verbonden en de vormgeving ervan niet door fiscale overwegingen wordt gedreven.107 Zowel in het rapport inzake BEPS-Actiepunt 6 als in het OESO-commentaar op art. 29 OESO-Modelverdrag worden allerlei voorbeelden gegeven die de werking van de PPT verduidelijken.108

103 OECD, Action 6 – 2015 Final Report, p. 10. 104 Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2020, p. 8. 105 Par. 178 van het commentaar op art. 29 OESO-Modelverdrag. 106 Q.W.J.C.H. Kok, Enkele aspecten van de ‘principal purpose test’, WFR 2015/184. 107 Par. 181 van het commentaar op art. 29 OESO-Modelverdrag. 108 OECD, Action 6 – 2015 Final Report, p. 59 e.v.; par. 181 van het commentaar op art. 29 OESO-Modelverdrag.

31

Wanneer aan de PPT is voldaan, kunnen de verdragspartners de toepassing van het verdrag respectievelijk het verdragsvoordeel ontzeggen. Gezien de ruime bewoording waarmee de PPT is opgezet, kan ieder van de verdragsluitende staten de PPT naar eigen inzicht toepassen.109 De vraag of een voorkomend geval onder de PPT valt, dient doorgaans door de bronstaat te worden beoordeeld. De term ‘verdragsvoordeel’ ziet op alle soorten inkomsten die in art. 6 tot en met 22 OESO-Modelverdrag aan de orde komen, oftewel alle beperkingen (belastingvermindering, vrijstelling, uitstel of terugbetaling) die aan het heffingsrecht van de verdragsluitende staten door toepassing van deze artikelen kunnen worden opgelegd, alsmede de verplichting tot het verlenen van voorkoming van dubbele belasting (art. 23 OESO-Modelverdrag), de uit het non-discriminatieartikel (art. 24 OESO-Modelverdrag) voortvloeiende bescherming of enige andere verdragsvoordelen.110 De zinsnede ‘die direct of indirect tot dat voordeel heeft geleid’ is opzettelijk ruim geformuleerd zodat de PPT breed kan worden toegepast.111 Ook de termen ‘constructie en transactie’ moeten ruim worden geïnterpreteerd.112 Hieronder valt elke overeenkomst, structuur, transacties of reeks van transacties, ongeacht of deze al dan niet juridisch afdwingbaar zijn. Ze omvatten in het bijzonder de creatie, verwerving of overdracht van het betreffende inkomen, dan wel het vermogensbestanddeel of recht waaruit het inkomen voortvloeit.113 Daarnaast worden onder deze termen eveneens begrepen de constructies betreffende de oprichting, verwerving of instandhouding van een (rechts)persoon die het inkomen verkrijgt, met inbegrip van de kwalificatie van die persoon als verdragsinwoner en eventuele handelingen om als inwoner te worden aangemerkt. In het commentaar wordt een voorbeeld van een constructie gegeven waarin de vergaderingen van de raad van bestuur van een vennootschap (opgericht naar het recht van het ene land) bewust in een ander land plaatsvinden met het doel de verdragswoonplaats naar dat andere land te verplaatsen. Hiermee wordt geïmpliceerd dat verdragstoepassing van een vennootschap met een dubbele vestigingsplaats waarvan het inwonerschap op grond van de plaats van feitelijke leiding is bepaald, onder de PPT geweigerd kan worden mits aan de oogmerktoets wordt voldaan.114 Zowel in het geval dat een enkele transactie een voordeel oplevert als de situatie waarin een reeks van transacties gezamenlijk het voordeel opleveren, kunnen de bepalingen van de PPT onverkort van toepassing zijn. De verwijzing naar ‘een van de voornaamste doelen’ betekent dat het verkrijgen van het voordeel op grond van het belastingverdrag niet het enige of dominante doel van een bepaalde constructie of transactie hoeft te zijn. Het is in dit kader voldoende dat ten minste een van de hoofddoelen het verkrijgen van dat voordeel was.115 De bewijslastverdeling in het kader van de PPT is als volgt geregeld. Op de belastingautoriteiten rust de plicht om – aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden - aannemelijk te maken dat een structuur of transactie is opgezet of aangegaan met als één van de voornaamste doelen het verkrijgen van het verdragsvoordeel.116 Het is niet vereist om alomvattend bewijs van de motieven van de betrokken personen te overleggen, hetgeen impliceert dat het in redelijkheid concluderen dat aan de oogmerktoets is voldaan voldoende is voor een belastingdienst om de PPT in te roepen. Voorts is het aan de belastingplichtige om aan te tonen dat het in lijn met doel en strekking van de relevante verdragsbepaling is om het verdragsvoordeel toch toe te kennen.117 Het risico ligt echter op de loer dat belastingdiensten achteraf (te) snel

109 R.A. Bosman, Het Multilaterale Instrument (MLI) 2020, p. 54. 110 Par. 175 van het commentaar op art. 29 OESO-Modelverdrag. 111 Par. 176 van het commentaar op art. 29 OESO-Modelverdrag. 112 Par. 177 van het commentaar op art. 29 OESO-Modelverdrag. 113 Par. 177 van het commentaar op art. 29 OESO-Modelverdrag. 114 R.A. Bosman, Het Multilaterale Instrument (MLI) 2020, p. 55. 115 Par. 180 van het commentaar op art. 29 OESO-Modelverdrag. 116 R.A. Bosman, Het Multilaterale Instrument (MLI) 2020, p. 56. 117 Par. 170 van het commentaar op art. 29 OESO-Modelverdrag.

32

zullen concluderen dat aan de oogmerktoets voldaan is. Het is derhalve van belang het resultaat en het doel van een constructie of transactie van elkaar te onderscheiden. Het is niet evident of de bewijslast voor de belastingdienst respectievelijk de belastingplichtige even zwaar is. De bewijslast van de belastingdienst berust op de zinsnede ‘reasonable to conclude’ en de bewijslast van de belastingplichtige op de term ‘establish’, wat op een zwaardere bewijsrechtelijke toets voor de belastingplichtige duidt. In de literatuur wordt veelal bevestigd dat de PPT een lichtere bewijslast aan de autoriteiten toekent dan aan de belastingplichtige.118 Volgens Bosman (2020) is dit niet terecht en kan een belastingplichtige, in de Nederlandse context, voor het element van de objectieve toets ook volstaan met het gebruikelijke ‘aannemelijk maken’.119 4.4 Vaste inrichtingenproblematiek ondervangen door de PPT? De hiervoor beschreven werking van de algemene antimisbruikmaatregel in de vorm van de PPT wekt de indruk dat deze het doel van de artikelen 12 tot en met 15 van het MLI - het voorkomen dat de status van vaste inrichting wordt omzeild - tevens kan verwezenlijken. Ten aanzien van onder andere art. 12 tot en met 15 van het MLI bestond er desalniettemin consensus dat het beter is om deze situaties expliciet te regelen.120 Er zou onvoldoende vertrouwen zijn geweest dat een algemene antimisbruikmaatregel adequaat zou zijn om deze specifieke situaties te adresseren. Met betrekking tot misbruiksituaties die door artikel 14 van het MLI – het opsplitsen van contracten tussen nauw verbonden (rechts)personen om binnen de 12-maandsperiode van art. 5 lid 3 OESO-Modelverdrag te blijven – gedekt worden, blijkt dat dergelijke strategieën tevens zouden kunnen worden bestreden door middel van de PPT (art. 7 lid 1 MLI). 121

Ten eerste blijkt dit uit voorbeeld J van het OESO-commentaar op art. 29 OESO-Modelverdrag, waarin de werking van de PPT in een dergelijke misbruiksituatie als volgt wordt toegelicht: ‘In this example, in the absence of other facts and circumstances showing otherwise, it would be reasonable to conclude that one of the principal purposes for the conclusion of the separate contract under which SUBCO agreed to perform part of the construction project was for RCO and SUBCO to each obtain the benefit of the rule in paragraph 3 of Article 5 of the State R-State S tax convention. Granting the benefit of that rule in these circumstances would be contrary to the object and purpose of that paragraph as the time limitation of that paragraph would otherwise be meaningless.’ Ten tweede blijkt dit uit paragraaf 52 van het OESO-commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag waarin het volgende wordt opgemerkt over het opsplitsen van contracten: ‘(…) Apart from the fact that such abuses may, depending on the circumstances, fall under the application of legislative or judicial anti-avoidance rules, these abuses could also be addressed through the application of the anti-abuse rule of paragraph 9 of Article 29 (i.e. art. 7 MLI), as shown by example J in paragraph 182 of the Commentary on Article 29. Some States may nevertheless wish to deal expressly with such abuses. Moreover, States that do not include paragraph 9 of Article 29 in their treaties should include an additional provision to address contract splitting. Such a provision could, for example, be drafted along the following lines:’ (hier volgt een verwijzing naar gelijkluidende bepaling aan art. 14 MLI). Het blijft echter evengoed mogelijk om dergelijke misbruiksituaties expliciet aan te pakken. Uit bovenstaande passage uit paragraaf 52 van het OESO-commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag en de Explanatory Statement blijkt dat art. 14 MLI kan worden toegepast in situaties waarin ofwel de PPT geen toepassing kan vinden (bijvoorbeeld omdat deze niet is

118 R.A. Bosman, Het Multilaterale Instrument (MLI) 2020, p. 57. 119 R.A. Bosman, Het Multilaterale Instrument (MLI) 2020, p. 57. 120 Kamerstuk 34 853 (R2096) nr. 6, p. 25. 121 OECD, Action 6 – 2015 Final Report, par. 29 en 30, p. 69; par. 182 van het Commentaar op art. 29 OESO-Modelverdrag.

33

opgenomen in het voorkomende verdrag) dan wel in situaties waarin partijen wensen een expliciete antimisbruikbepaling op te nemen.122 De zinsnede ‘some states may nevertheless wish to deal expressly with such abuses’ suggereert dat staten de keuze hebben om het opsplitsen van contracten ofwel op basis van de PPT of middels een specifieke bepaling te bestrijden. Aldus kan er onduidelijkheid ontstaan hoe het verdrag in een dergelijke misbruiksituatie zou moeten worden toegepast indien zowel een PPT als een specifieke antimisbruikbepaling voor contractsplitsing in het verdrag is opgenomen. Indien staten er voor kiezen om de specifieke antimisbruikmaatregel van art. 14 MLI op te nemen in het verdrag en deze bij contract-splitsing reeds voorkomt dat (oneigenlijk) gebruik van de verdragsvoordelen kan worden gemaakt, komt de PPT niet aan de orde. Er is mijns inziens dan geen sprake meer van een verdragsvoordeel omdat dit voordeel reeds door de specifieke antimisbruikmaatregel is weggenomen en er derhalve aan een beroep op de PPT niet meer wordt toegekomen. Uit de letterlijke tekst van par. 52 van het OESO-Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag kan naar mijn mening worden afgeleid dat het opsplitsen van contracten kan worden bestreden met (i) een specifieke antimisbruikmaatregel (art. 14 MLI) of (ii) met de PPT indien een specifieke antimisbruikbepaling niet in het verdrag is opgenomen of een bepaald misbruik niet effectief wordt bestreden door de in het verdrag opgenomen specifieke antimisbruikbepalingen. Uit het gegeven dat staten om verschillende redenen (voorzichtigheidshalve) specifieke antimisbruikbepalingen hebben opgenomen om het ontwijken van de vi-status tegen te gaan, kan echter niet (a contrario) worden afgeleid dat toepassing van de PPT in dergelijke situaties niet aan de orde is. 4.5 Verdrag bevat geen specifieke antimisbruikbepaling 4.5.1 Vi-misbruiksituatie – het opsplitsen van contracten Nederland wenst art. 14 MLI toe te passen en heeft derhalve geen algeheel voorbehoud (opt-out) bij dit artikel gemaakt. Dit in tegenstelling tot veel andere verdragspartners, waaronder bijvoorbeeld Zweden123, die art. 14 MLI in het geheel niet wenst toe te passen op haar gedekte belastingverdragen. Er zouden hiervoor twee redenen kunnen zijn:

1. De betreffende verdragsluitende staten beschouwen het opsplitsen van contracten niet als misbruik.

2. De betreffende verdragsluitende staten beschouwen het opsplitsen van contracten weliswaar als misbruik maar achten het niet noodzakelijk om hiervoor een specifieke bepaling op te nemen omdat een dergelijke misbruiksituatie reeds op basis van ofwel de PPT ofwel het nationale recht kan worden bestreden;

De vraag of in deze situatie bij het opsplitsen van contracten toch sprake is van een vaste inrichting kan geïllustreerd worden aan de hand van een voorbeeld (ontleend aan voorbeeld J in par. 182 van het commentaar op art. 29 OESO-Modelverdrag). Gegeven is dat een Zweeds bouwconcern met succes een bod heeft uitgebracht op de bouw van een energiecentrale voor een Nederlandse vennootschap in Nederland. De bouwwerkzaamheden zullen in 2020 en 2021 plaatsvinden. Het bouwproject zal naar verwachting 22 maanden duren. Tijdens de onderhandeling over het contract is overeengekomen dat het project wordt verdeeld in twee verschillende contracten met elk een duur van 11 maanden. Het eerste deel van de werkzaamheden wordt uitgevoerd door de Zweedse vennootschap A AB en het tweede deel van de werkzaamheden wordt daaropvolgend uitgevoerd door de recentelijk opgerichte 100%-dochtervennootschap B AB. De Zweedse vennootschap A AB is hoofdelijk aansprakelijk jegens de opdrachtgever voor de uitvoering van de contractuele verplichtingen verricht door B AB.

122 Par. 182 van het Explanatory Statement. 123 http://www.oecd.org/tax/treaties/beps-mli-position-sweden.pdf; https://www.oecd.org/tax/treaties/mli-matching-database.htm.

34

Ingevolge het derde lid van art. 5 van het Verdrag Nederland – Zweden vormt een plaats van uitvoering van een bouwwerk slechts een vaste inrichting indien de duur ervan twaalf maanden overschrijdt. Aangezien Zweden een algeheel voorbehoud bij art. 14 MLI heeft gemaakt, werkt dit door naar alle CTA’s van Zweden en geldt dit dientengevolge wederkerig in relatie tot het belastingverdrag met Nederland. Art. 14 MLI zou slechts van toepassing zijn geweest indien beide betrokken staten (Nederland én Zweden) voor toepassing van art. 14 MLI hadden gekozen. Hierdoor zal de aanwezigheid van een (Nederlandse) vaste inrichting in beginsel per Zweedse vennootschap getoetst moeten worden, hetgeen tot gevolg heeft dat een vaste inrichting niet aanwezig wordt geacht vanwege de twaalf-maanden-eis.124 Aangezien het belastingverdrag Nederland – Zweden als een CTA is aangemerkt en art. 7 lid 1 MLI125 van toepassing is op dit verdrag, rijst de vraag of de Nederlandse inspecteur in bovenstaande casuspositie nog een beroep op de PPT zou kunnen doen om zodoende alsnog een vaste inrichting te constateren. Dit terwijl de staten er niet (gezamenlijk) voor hebben gekozen om een specifieke bepaling op te nemen waarmee dit misbruik zou kunnen worden bestreden. Zoals in paragraaf 4.4 is toegelicht, volgt uit paragraaf 29/30 in het OESO-Rapport over Actiepunt 6 en paragraaf 52 van het OESO-commentaar op art. 5 wel degelijk dat een beroep op de PPT nog mogelijk is. 4.5.1.1 De bedoeling van verdragsluitende partijen, bezien vanuit het perspectief van Nederland en Zweden De Zweedse regering heeft kennelijk voor een voorzichtige benadering met betrekking tot het MLI gekozen en heeft alleen voor de minimumstandaarden van art. 6 (preambule), art. 7 (voorkoming van verdragsmisbruik), art. 16 (aanpassing Mutual Agreement Procedure), art. 17 (verrekenprijscorrecties) en deel VI van het MLI (art. 18-26 inzake bindende arbitrage) gekozen.126 In het wetsvoorstel was het belangrijkste argument hiervoor dat het – vanwege de manier waarop het MLI is vormgegeven – na ratificatie van het MLI voor partijen alleen mogelijk is om hun internationale verplichtingen onder het MLI uit te breiden, door het intrekken van voorbehouden, en het aanmelden van additionele gedekte belastingverdragen (CTA’s) of bepalingen.127 Indien de toepassing van het MLI onvoorziene negatieve effecten of een verhoogd risico op dubbele belastingheffing tot gevolg zou hebben, is er geen mogelijkheid om nieuwe of verdergaande voorbehouden te maken om die effecten te verzachten. Slechts een bilaterale heronderhandeling van het belastingverdrag is dan nog mogelijk. Met andere woorden: staten kunnen de op hen rustende verplichtingen op grond van het MLI op een later moment niet verzwakken, alleen versterken.128 Een ander reden was dat - in de meeste gevallen – elke MLI-positie die wordt gekozen van toepassing zou zijn op elke CTA.129 Het MLI biedt immers geen ruimte voor maatwerk in dat opzicht. Er is geen nadere motivering gegeven waarom dit een voorzichtige aanpak zou vereisen. Een mogelijke verklaring zou kunnen zijn dat de Zweedse regering prefereert dat sommige MLI-bepalingen slechts van toepassing zouden zijn op bepaalde CTA’s. Het is derhalve voor sommige staten een beleidsmatige overweging om aanvankelijk meer en ruimere voorbehouden te maken, zodat zij deze later eventueel kunnen inperken, aangezien het

124 G.F. Boulogne, PPT-reflex, NTFR 2020/265. 125 https://www.oecd.org/tax/treaties/mli-matching-database.htm. 126 E. Mustapha, I. Eriksson, J. Svensson, The impact of the multilateral convention to implement tax treaty related measures to prevent BEPS on countries’ treaty policy: a study of the Swedish approach, IBFD, 2020, p. 54. 127 E. Mustapha, I. Eriksson, J. Svensson, The impact of the multilateral convention to implement tax treaty related measures to prevent BEPS on countries’ treaty policy: a study of the Swedish approach, IBFD, 2020, p. 54. 128 R.A. Bosman, Het Multilaterale Instrument (MLI) 2020, p. 25. 129 E. Mustapha, I. Eriksson, J. Svensson, The impact of the multilateral convention to implement tax treaty related measures to prevent BEPS on countries’ treaty policy: a study of the Swedish approach, IBFD, 2020, p. 54.

35

omgekeerde niet mogelijk is. De Nederlandse regering heeft dit effect bij andere staten onderkend.130 De Nederlandse regering is voorstander van de aanpak van internationale belastingontwijking die in de BEPS-rapporten is beschreven en wenst derhalve zo veel mogelijk Nederlandse belastingverdragen aan te passen aan de betreffende BEPS-standaarden waarover internationaal overeenstemming is.131 Kort gezegd komt deze positie erop neer dat Nederland alle MLI-bepalingen accepteert en slechts enkele voorbehouden van louter fiscaaltechnische aard heeft gemaakt.132 Oftewel, Nederland heeft hiermee voor een ‘ruime’ implementatie van het MLI gekozen en nagenoeg alle opties ‘aangevinkt’. Deze uitlatingen van de verdragsluitende staten geven de posities van de staten rondom het MLI weer. De relevantie voor de toepassing en interpretatie van het MLI lijkt echter zeer beperkt. Ten eerste zijn staten niet verplicht om hun keuzes toe te lichten en kenbaar te maken en daarnaast zijn de overwegingen van zowel Zweden als Nederland vrij algemeen van aard. Ze adresseren bijvoorbeeld niet specifiek de vi-misbruiksituaties, maar geven slechts weer wat de overwegingen zijn om juist wel of niet voor een ruime toepassing van de mogelijke voorbehouden te kiezen. Zonder in te gaan op specifieke voorbehouden in de verschillende artikelen van het MLI of op de uitwerking daarvan in specifieke belastingverdragen. Ten tweede betreft het een weergave van de eenzijdige positie van staten die het MLI ondertekend hebben. Anders dan bij de onderhandeling van een belastingverdrag heeft die positie geen invloed gehad op de inhoud van het MLI zelf. De definitieve tekst van het MLI was er immers al en Nederland en Zweden hebben pas daarna een keuze gemaakt over de toepassing van de geboden voorbehouden. De keuze die een staat achteraf maakt en de onderbouwing die daarvoor wordt gegeven, kan bezwaarlijk worden meegenomen in de interpretatie van de bepalingen van het MLI. Met de ondertekening van het MLI binden staten zich aan de toepassing ervan, maar de overeenstemming beperkt zich tot hetgeen in het MLI zelf is vastgelegd. Ten derde wordt - gezien het feit dat het MLI in zijn tekst expliciet de enig toegestane voorbehouden beschrijft - ervan uitgegaan dat alle partijen bij het MLI de reikwijdte van de toegestane voorbehouden hebben aanvaard en derhalve met betrekking tot voorbehouden die in overeenstemming met het MLI zijn gemaakt geen latere goedkeuring vereisen. De uitlatingen van lidstaten in de nationale context dienen mijns inziens op grond hiervan buiten beschouwing te worden gelaten en staan dus ook niet in de weg aan toepassing van de PPT in de beschreven vi-misbruiksituatie. 4.5.2 Lex specialis derogat legi generali Het kan voorkomen dat in een concreet geval meerdere rechtsnormen gelijktijdig van toepassing zijn. Welke rechtsnorm in dat geval moet worden toegepast c.q. welke van die regels voorgaat op de andere, kan met behulp van zogenoemde voorrangsregels worden bepaald.133 Een daarvan luidt: een bijzondere regel gaat voor op een algemene regel, ook wel aangeduid als lex specialis derogat legi generali. Deze voorrangsregel is pas relevent wanneer de voorrangsregel lex superior derogat legi inferiori (hoog gaat voor laag) geen soelaas biedt. Dat is het geval indien de van toepassing zijnde wettelijke regelingen een gelijke juridische status bezitten omdat ze afkomstig zijn van dezelfde overheidsorganisatie. In zo’n situatie moet de meest specifieke regeling de voorkeur krijgen.134 Voorrangsregels zijn niet als zodanig in de wet opgenomen. Toch zien we dat de rechter in voorkomende gevallen gebruikmaakt van een voorrangsregel (al dan niet impliciet).135

130 Kamerstukken II 2016/17, 25 087, nr. 148, p. 16. 131 Kamerstukken II 2016/17, 25 087, nr. 148; Kamerstukken II 2016/17, 25 087, nr. 135. 132 Kamerstukken II 2016/17, 25 087, nr. 148. 133 A.J.G.M. van Montfort, Hoofdstukken recht voor niet-juristen, p. 30. 134 A.J.G.M. van Montfort, Hoofdstukken recht voor niet-juristen, p. 30. 135 C. Bruijsten, Waarschijnlijkheid van fiscale rechtsgevolgen, par. 5.8.4 Conflicten tussen rechtsnormen.

36

Antimisbruikbepalingen kunnen worden verdeeld in specific anti-avoidance rules (‘SAAR’) en generic anti-avoidance rules (‘GAAR’).136 Specifieke antimisbruikbepalingen zijn uitdrukkelijk gericht op een bepaalde vorm van verdragsmisbruik, zoals de bepaling van art. 14 MLI specifiek gericht is op het opsplitsen van contracten. Algemene antimisbruikbepalingen zijn ruimer geformuleerd en zijn subjectief van aard waardoor zij een groter aantal misbruiksituaties treffen, zoals de PPT die in veel belastingverdragen wordt toegepast. In de regel werkt de toepassing van een SAAR in verhouding tot een GAAR als volgt: indien een beoogd belastingvoordeel wordt ontzegd op grond van een specifieke maatregel, maakt deze het gebruik van een algemene maatregel overbodig.137 Volgens Boulogne (2020) kan het opsplitsen van contracten niet worden bestreden via de PPT. Dat zou indruisen tegen het beginsel lex specialis derogat legi generali: art. 14 MLI is de specifieke bepaling, en indien daarvoor niet (gezamenlijk) wordt gekozen, kan dit niet (eenzijdig) worden gerepareerd met een beroep op de PPT.138 Ook De Broe en Luts (2015) bekritiseren de door de OESO voorgestelde oplossing om verdragsmisbruik tegen te gaan middels de PPT op grond van het beginsel ‘lex specialis derogat legi generali’. Deze auteurs zijn van mening dat ingeval een misbruiksituatie een SAAR doorstaat, slechts een beroep op de PPT mag worden gedaan voor zover het vermeende misbruik volledig buiten de reikwijdte valt van de misbruiksituaties die de SAAR beoogt te adresseren.139 Volgens Palao Taboada (2015) valt het echter te betwijfelen of de verhouding tussen een algemene antimisbruikmaatregel en een specifieke antimisbruikmaatregel vergelijkbaar is met de verhouding tussen een algemene regel en een speciale regel waar het beginsel ‘lex specialis derogat legi generali’ betrekking op heeft.140 De overeenkomst tussen de termen is misleidend: een specifieke antimisbruikmaatregel is geen specifiek geval van een algemene antimisbruikmaatregel, dat wil zeggen dat de hypotheses van de algemene antimisbruikmaatregel niet de hypotheses van de specifieke antimisbruikmaatregelen omvatten; het zijn eerder onafhankelijke regels met afzonderlijke juridische hypotheses. De algemene antimisbruikmaatregel is ‘algemeen’ in die zin dat het beoogt om allerlei soorten ontwijkingsmogelijkheden tegen te gaan, terwijl een specifieke maatregel is bedoeld om specifieke ontwijkingsmogelijkheden te bestrijden. 141 Volgens Palao Taboada (2015) is het kiezen tussen de twee oplossingen derhalve een beleidskwestie die besproken moet worden.

In beginsel kennen belastingverdragen geen vaste rangorde wat verdragsbepalingen betreft.142 Het is derhalve mogelijk dat verschillende toewijzingsbepalingen op een bepaald inkomensbestanddeel tegelijkertijd van toepassing zijn. In dat geval zal aan de hand van de beperkte rangorde die het verdrag kent (bijvoorbeeld in art. 7 OESO-Modelverdrag), alsmede aan de afbakening die tussen verschillende bepalingen bestaat, moeten worden uitgemaakt onder welke toewijzingsbepaling van het verdrag het betreffende inkomensbestanddeel classificeert.143 Voorts kan worden gesteld dat als de verdragspartners niet (gezamenlijk) voor art. 14 MLI hebben gekozen, het gevolg daarvan is dat er geen specifieke antimisbruikbepaling in het verdrag is opgenomen die misbruik middels het opsplitsen van contracten bestrijdt. Indien er geen specifieke

136 C. Palao Taboada, OECD Base Erosion and Profit Shifting Action 6: The General Anti-Abuse Rule, Bulletin for International Taxation, 2015 (Volume 69), No 10, p. 602. 137 C. Palao Taboada, OECD Base Erosion and Profit Shifting Action 6: The General Anti-Abuse Rule, Bulletin for International Taxation, 2015 (Volume 69), No 10, p. 605. 138 G.F. Boulogne, PPT-reflex, NTFR 2020/265. 139 L. De Broe & J. Luts, BEPS Action 6: Tax Treaty Abuse, 43 Intertax 2, p. 133 (2015). 140 C. Palao Taboada, OECD Base Erosion and Profit Shifting Action 6: The General Anti-Abuse Rule, Bulletin for International Taxation, 2015 (Volume 69), No 10, p. 605. 141 C. Palao Taboada, OECD Base Erosion and Profit Shifting Action 6: The General Anti-Abuse Rule, Bulletin for International Taxation, 2015 (Volume 69), No 10, p. 605. 142 F.P.G. Pötgens, Europarlementariër en pensioenbijdragen; wat rest is het restartikel, NTFR Beschouwingen – december 2007, p. 24. 143 F.P.G. Pötgens, Europarlementariër en pensioenbijdragen; wat rest is het restartikel, NTFR Beschouwingen – december 2007, p. 24.

37

maatregel in het verdrag is opgenomen, kan die mijns inziens ook niet voorgaan op de algemene antimisbruikmaatregel. Hieruit kan worden geconcludeerd dat bij gebrek aan een dergelijke antimisbruikbepaling een beroep op de algemene antimisbruikbepaling – de PPT – kan worden gedaan. Zoals in paragraaf 4.5.1 beschreven, zou een reden voor het niet kiezen voor art. 14 MLI kunnen zijn dat de betreffende staat het opsplitsen van contracten niet als misbruik beschouwd. Met andere woorden, als staten er bewust voor kiezen om een specifieke misbruiksituatie niet aan te pakken met het daarvoor ontwikkelde instrument, dan vinden staten het kennelijk geen misbruik. Het zou in die redenering niet terecht zijn om dan alsnog de PPT in te roepen, dit zou in strijd zijn met goede verdragstrouw. Het zal echter vaak niet duidelijk zijn of dat daadwerkelijk de motivatie van die staat is geweest, aangezien een toelichting op de keuzes in het MLI niet verplicht is en als die er al is niet specifiek ingaat op de verschillende artikelen (zoals in het geval van Zweden). Zoals in paragraaf 4.5.1 reeds beschreven, zou de andere verklaring kunnen zijn dat die staat art. 14 MLI juist niet nodig acht omdat ze al voor de PPT hebben gekozen en daarmee al het misbruik van art. 14 MLI kunnen bestrijden. Tot slot kan uit de redenering van Palao Taboada worden geconcludeerd dat het beginsel lex specialis derogat legi generali niet van toepassing is op antimisbruikbepalingen. Er is dus plaats voor toepassing van specifieke en algemene antimisbruikbepalingen naast elkaar. Meer concreet betekent dit dat de PPT altijd kan worden ingezet om het splitsen van contracten te bestrijden, ongeacht of er door één of beiden staten voor art. 14 MLI is gekozen. 4.5.3 Visie Hoge Raad op vergelijkbare problematiek tussen specifieke bepalingen in de wet en fraus legis Bij de toepassing van het leerstuk van fraus legis dient cumulatief aan de twee volgende vereisten te worden voldaan. Ten eerste moet de belastingplichtige de overwegende bedoeling hebben om de belastingheffing te verijdelen (het zogenoemde motiefvereiste). Ten tweede moet het resultaat van de uitgevoerde rechtshandelingen (de belastingbesparing) in strijd met doel en strekking van de wet zijn (het zogenoemde normvereiste). Ten aanzien van de vraag of met de invoering van art. 10a Wet VPB 1969 de fiscus zich nog met succes op fraus legis kan beroepen, is het relevant of de mogelijkheid bestaat om fraus legis naast (dan wel in aanvulling op) art. 10a Wet VPB 1969 toe te passen. Hiervoor dient de volgende vraag te worden beantwoord: kan fraus legis worden toegepast met betrekking tot rechtshandelingen die niet onder het bereik van art. 10a Wet VPB vallen? Of heeft de wetgever met de invoering van deze gedetailleerde antimisbruikmaatregel, daarmee zelf de grenzen van de bestrijding van misbruik getrokken en de speelruimte van de rechter verkleind?144 Winstdrainagesituaties waarin fraus legis vóór invoering van art. 10a Wet VPB 1969 kon worden toegepast, worden thans (gedeeltelijk) door art. 10a Wet VPB bestreden. In zoverre komt aan het leerstuk van fraus legis – dat immers een ultimum remedium vormt – geen betekenis toe.145 Interessanter is de betekenis van dit leerstuk in gevallen waarin art. 10a Wet VPB 1969 toepassing mist.146 Ten tijde van de parlementaire behandeling van de wijziging van art. 10a Wet VPB 1969 per 2007 heeft de Staatssecretaris van Financiën het standpunt ingenomen dat niet wordt uitgesloten dat fraus legis, in zeer uitzonderlijke situaties, van toepassing zou kunnen zijn bij renteaftrek. In dat geval zou de grens van geoorloofde belastingbesparing ruim zijn overschreden, hetgeen zich volgens de staatssecretaris niet snel zou voordoen. Voorts wordt na HR 1 juni 2012, nr. 11/00009, BNB 2012/213 geconcludeerd dat art. 10a Wet VPB 1969 niet aan de toepassing van fraus legis in de weg staat en dat dit wetsartikel derhalve niet een limitatieve regeling is om onaanvaardbare uitholling van de heffingsgrondslag te bestrijden.147 Marres (2008) deelt de opvatting dat fraus legis nog kan worden toegepast (in de situatie dat art. 10a Wet VPB 1969 een bepaald terrein niet heeft geregeld dan wel indien er strijd is met doel en strekking van

144 E.J.W. Heithuis & R.P. van den Dool, Compendium Vennootschapsbelasting, p. 144. 145 O.C.R. Marres, Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage, WFR 2008/1431. 146 O.C.R. Marres, Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage, WFR 2008/1431. 147 E.J.W. Heithuis & R.P. van den Dool, Compendium Vennootschapsbelasting, p. 144.

38

art. 10a Wet VPB 1969 zelf). Dat blijkt overigens ook uitdrukkelijk uit het arrest van 11 juli waarin is geoordeeld dat fraus legis kon worden toegepast in een situatie waarin de wetgever specifieke antimisbruikbepalingen in het leven had geroepen om winstdrainage tegen te gaan.148 De Hoge Raad laat de mogelijkheid van toepassing van fraus legis open in een situatie die net buiten het toepassingsbereik van art. 10a Wet VPB 1969 ligt.149

Geconcludeerd kan worden dat de Hoge Raad in beginsel ruimte ziet voor een beroep op fraus legis naast de specifieke bepalingen, maar niet altijd. Het ligt mijns inziens dan ook in de verwachting dat de Hoge Raad bij de toepassing van belastingverdragen ook ruimte ziet voor toepassing van de PPT, ook in situaties waarin het belastingverdrag (al dan niet als gevolg van het MLI) reeds voorziet in een specifieke antimisbruikbepaling en voor zover het betreffende misbruik niet of niet adequaat wordt bestreden door die specifieke antimisbruikbepaling.

4.5.4 Toepassing twaalf-maanden-eis in overeenstemming met doel en strekking van de relevante verdragsbepaling Zoals reeds in paragraaf 4.3 is besproken, worden met de PPT verdragsvoordelen ten aanzien van een inkomensbestanddeel niet toegekend indien het verkrijgen van dit verdragsvoordeel een van de voornaamste redenen was voor de constructie of transactie die tot dat voordeel heeft geleid, tenzij het toekennen van dat voordeel in overeenstemming is met het doel en strekking van de relevante verdragsbepaling. In de in paragraaf 4.5.1 geschetste misbruiksituatie heeft Zweden een voorbehoud gemaakt bij art. 14 MLI en kiest Nederland ervoor art. 14 MLI wel toe te passen, waardoor er geen sprake is van een ‘match’ in de keuze voor deze inhoudelijke MLI-bepaling. Als gevolg hiervan onttrekken de verdragspartners (in casu Zweden én Nederland) zich aan de werking van art. 14 MLI en bestaat er geen ‘gemeenschappelijke’ bedoeling om het opsplitsen van contracten te bestrijden. Hierdoor worden de perioden waarin de werkzaamheden die door de onderneming worden verricht en de perioden waarin de werkzaamheden die door een of meerdere verbonden ondernemingen op dezelfde locatie worden verricht, in beginsel niet samengenomen. Volgens Boulogne (2020) zou de belastingplichtige derhalve kunnen betogen dat ook toepassing van de PPT niet aan de orde is, omdat een ‘enge’ toepassing van de twaalf-maanden-eis in overeenstemming is met doel en strekking van het verdrag.150 De redenering hiervoor is dat als staten in hun belastingverdrag expliciet 12 maanden per belastingplichtige zijn overeengekomen, de afwezigheid van een vaste inrichting bij twee verschillende contracten met twee verschillende belastingplichtigen van elk 11 maanden in overeenstemming is met doel en strekking van dat verdrag. Het betreft immers een specifieke drempel en als de verdragspartners dit (vermeende) misbruik hadden willen adresseren, hadden ze ofwel een kortere termijn moeten opnemen in art. 5 lid 3 ofwel moeten kiezen voor art. 14 MLI (hetgeen ze in casu niet hebben gedaan). De PPT is dan weliswaar een fall back / gap-filler die alsnog zou kunnen worden ingeroepen om dit vermeende misbruik te bestrijden, maar in het verdrag is expliciet een periode van 12 maanden opgenomen waardoor het niet in lijn met doel en strekking van het verdrag is om bij projecten met een duur van 11 maanden al te gaan heffen. Het is echter de vraag of de twaalf-maanden-eis in art. 5 lid 3 met die bedoeling is opgesteld. Door de contracten op te splitsen worden bewust twee belastingplichtigen gecreëerd die voor hetzelfde bouwproject elk toch onder de drempel blijven. Zijn doel en strekking van het verdrag niet eigenlijk om een bouwproject van minder dan 12 maanden niet in de bronstaat in de heffing te betrekken? Bij een bouwproject waarvan de duur ervan 12 maanden overschrijdt, mag de bronstaat wel heffen. In die visie zou het opsplitsen van een bouwproject over twee verschillende contracten met twee verschillende ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren en feitelijk hetzelfde project uitvoeren, zij het voor een periode van elk minder dan 12 maanden, niet in lijn zijn met doel en strekking van het verdrag. Op grond van het OESO-commentaar moet

148 HR 11 juli 2008, nr. 43 376, BNB 2008/266. 149 O.C.R. Marres, Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage, WFR 2008/1431; HR 11 juli 2008. 150 G.F. Boulogne, PPT-reflex, NTFR 2020/265.

39

een bouwproject – ook al is het gebaseerd op meerdere contracten - immers als één geheel worden beschouwd, op voorwaarde dat het commercieel en geografisch bezien een samenhangend geheel vormt.151 Hetgeen in casu het geval is. Mijns inziens zou de belastingplichtige derhalve niet kunnen slagen in het tegenbewijs / de objectieve toets van de PPT. 4.6 Impact voorbehouden Het daadwerkelijke effect van het MLI zal voornamelijk afhangen van de keuzes en voorbehouden die aangesloten jurisdicties maken. Uit paragraaf 4.5.1.1 is gebleken dat de Zweedse regering voor een voorzichtige benadering van het MLI heeft gekozen door alleen te kiezen voor de minimumstandaarden in de artikelen 6, 7, 16 en 17 en de arbitragebepalingen in de artikelen 18-26 van het MLI. Een voorzichtige benadering is begrijpelijk aangezien het gebruik van een multilaterale overeenkomst zoals het MLI niet eerder op deze schaal en in deze vorm heeft plaatsgevonden. Er moet echter worden opgemerkt dat een belangrijke factor in het succes van het MLI toch zeker het aantal jurisdicties is dat aan het MLI deelneemt en de mate waarin hun MLI-standpunten op één lijn liggen. Een voorzichtige benadering waarbij veel jurisdicties voorbehouden maken tegen de meeste of alle MLI-bepalingen (die geen minimumstandaard betreffen), zou daarom een negatief effect kunnen hebben op de algehele effectiviteit van het MLI. Dat maakt het gebruik van bilaterale heronderhandelingen van bestaande belastingverdragen misschien toch noodzakelijk. 4.7 Deelconclusie In hoeverre wordt de vaste inrichtingenproblematiek ondervangen door de algemene antimisbruikmaatregel van de PPT en is een beroep op de PPT nog mogelijk in een vi-misbruiksituatie die onder een specifieke maatregel valt die slechts door één van beide jurisdicties wordt aangehangen? Actiepunt 6 van het BEPS-project van de OESO/G20 ziet op het tegengaan van verdragsmisbruik door te voorkomen dat verdragsvoordelen in oneigenlijke gevallen worden verleend en bevat daartoe drie mogelijkheden die betrokken staten als minimumstandaard in hun belastingverdragen moeten opnemen. Het MLI voorziet in art. 7 in de implementatie van deze alternatieven. In dit hoofdstuk wordt toegespitst op één van die voorstellen, namelijk de introductie van een zogenoemde ‘Principal Purposes Test’ in belastingverdragen.

Op grond van de PPT wordt een voordeel waarin een gedekt belastingverdrag voorziet niet toegekend wanneer er – rekening houdend met alle relevante feiten en omstandigheden – redelijkerwijs kan worden geconcludeerd dat het verkrijgen van dat voordeel een van de voornaamste doelen was van een constructie of transactie die direct of indirect tot dat voordeel heeft geleid, tenzij het toekennen van de verdragsvoordelen in lijn met doel en strekking van de relevante verdragsbepaling is. De werking van de PPT wekt de indruk dat deze het doel van de artikelen 12 tot en met 15 van het MLI – het voorkomen van het kunstmatig ontgaan van vaste inrichtingen – tevens kan verwezenlijken. Er bestond echter consensus dat het beter is om deze situaties expliciet te regelen, er zou onvoldoende vertrouwen zijn geweest dat een algemene antimisbruikmaatregel adequaat zou zijn om deze specifieke situaties te adresseren.

Ten aanzien van de misbruiksituaties die door art. 14 MLI worden gedekt, blijkt uit het rapport inzake BEPS-Actiepunt 6 en het OESO-commentaar dat het opsplitsen van contracten tevens zou kunnen worden bestreden door middel van de PPT. Uit de letterlijke tekst van par. 52 van het OESO-Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag kan naar mijn mening worden afgeleid dat het opsplitsen van contracten kan worden bestreden met (i) een specifieke antimisbruikmaatregel (art. 14 MLI) of (ii) met de PPT indien een specifieke antimisbruikbepaling niet in het verdrag is opgenomen of een bepaald misbruik niet effectief wordt bestreden door de in het verdrag opgenomen specifieke antimisbruikbepalingen.

151 Par. 19 van het Commentaar op art. 5 OESO-Modelverdrag (2014).

40

Voorts is een casuspositie behandeld waarin een dergelijke specifieke misbruiksituatie aan de orde kwam en waarbij slechts door één van beide jurisdicties voor art. 14 MLI is gekozen. Er is onderzocht of de Nederlandse inspecteur nog een beroep op de PPT zou kunnen doen terwijl staten er niet gezamenlijk voor hebben gekozen om een specifieke bepaling op te nemen waarmee dit misbruik zou kunnen worden bestreden.

In de eerste plaats is het vaak niet duidelijk wat de motivatie van een staat is geweest om een specifieke misbruiksituatie niet aan te pakken, aangezien een toelichting op de keuzes in het MLI niet verplicht is en als die er al is niet specifiek ingaat op de verschillende artikelen (zoals in het geval van Zweden). Mogelijk hebben staten art. 14 MLI juist niet nodig geacht omdat ze al voor de PPT hebben gekozen en daarmee al het misbruik van art. 14 MLI kunnen bestrijden. In de tweede plaats is gekeken of dit niet indruist tegen het beginsel lex specialis derogat legi generali. Mijns inziens kan in de situatie dat er geen specifieke maatregel in het verdrag is opgenomen, deze ook niet voorgaan op de algemene antimisbruikmaatregel. Uit de redenering van Palao Taboada kan worden geconcludeerd dat het beginsel lex specialis derogat legi generali niet van toepassing is op antimisbruikbepalingen en specifieke en algemene antimisbruikbepalingen derhalve naast elkaar kunnen worden toegepast. In de derde plaats is de visie van de Hoge Raad op vergelijkbare problematiek aan bod geweest. Hieruit blijkt dat fraus legis naast art. 10a Wet VPB kan worden toegepast, dat wil zeggen dat winstdrainagesituaties kunnen worden bestreden die niet onder art. 10a Wet VPB vallen. Het ligt mijns inziens dan ook in de verwachting dat de Hoge Raad bij de toepassing van belastingverdragen ook ruimte ziet voor toepassing van de PPT voor zover het betreffende misbruik niet of niet adequaat wordt bestreden door een specifieke antimisbruikbepaling. Tot slot is besproken of een ‘enge’ toepassing van de twaalf-maanden-eis in overeenstemming is met doel en strekking van het verdrag. Doel en strekking van het verdrag zijn eigenlijk om een bouwproject van minder dan 12 niet in de bronstaat in de heffing te betrekken. In die visie zou het opsplitsen van een bouwproject over twee verschillende contracten met twee verschillende ondernemingen die tot hetzelfde concern behoren en feitelijk hetzelfde project uitvoeren, zij het voor een periode van elk minder dan 12 maanden, niet in lijn zijn met doel en strekking van het verdrag. Op grond van het OESO-commentaar moet een bouwproject – ook al is het gebaseerd op meerdere contracten - immers als één geheel worden beschouwd. Mijns inziens zou de belastingplichtige derhalve niet kunnen slagen in het tegenbewijs / de objectieve toets van de PPT.

In mijn ogen kan op grond van bovenstaande worden geconcludeerd dat bij gebrek aan een specifieke antimisbruikbepaling – art. 14 MLI – in het verdrag een beroep op de algemene antimisbruikmaatregel – de PPT – kan worden gedaan. Deze conclusie verandert niet indien 1 van beide staten voor toepassing van art. 14 MLI heeft gekozen.

41

Hoofdstuk 5: Conclusie 5.1 Inleiding In dit onderzoek naar de samenloop tussen specifieke antimisbruikbepalingen ten aanzien van de vaste inrichting en de algemene antimisbruikbepaling van de Principal Purposes Test staat de volgende vraag centraal: hoe verhouden de specifieke antimisbruikbepalingen ten aanzien van de vaste inrichting zich tot de algemene antimisbruikbepaling van de Principal Purposes Test? De centrale vraag wordt beantwoord aan de hand van een drietal behandelde deelvragen. In paragraaf 5.2 worden de deelvragen nogmaals kort besproken. Vervolgens is op basis daarvan in paragraaf 5.3 een conclusie geformuleerd. Het hoofdstuk wordt met mogelijke aanbevelingen voor vervolgonderzoek afgesloten. 5.2.1 Wanneer is er sprake van een vaste inrichting in het OESO-Modelverdrag 2014 en eerder en op welke wijze wordt de kwalificatie als vaste inrichting ontweken? Bij de toewijzing van heffingsrechten bepalen belastingverdragen in het algemeen dat ondernemingswinsten van een buitenlandse onderneming slechts in de bronstaat belastbaar zijn indien en voor zover de onderneming in die staat een vaste inrichting heeft waaraan de winst kan worden toegerekend. In Actiepunt 7 van het BEPS-project is geconstateerd dat de definitie van het begrip vaste inrichting zoals die gold in het OESO-Modelverdrag 2014 en eerder sommige multinationale ondernemingen de mogelijkheid biedt om op verschillende manieren op een kunstmatige wijze de aanwezigheid van een vaste inrichting te omzeilen om zodoende een belastbare aanwezigheid in de bronstaat opzettelijk te voorkomen. Er kunnen hierbij een viertal ontwijkingsmogelijkheden worden onderscheiden: (i) zogenoemde commissionairsstructuren, waarbij een commissionair op zijn eigen naam maar voor rekening en risico van een ander in de bronstaat producten verkoopt; (ii) specifieke uitzonderingen opgenomen in het vaste inrichting artikel waarbij het kan voorkomen dat voorbereidende werkzaamheden of hulpwerkzaamheden een belangrijkere positie innemen dan dat; (iii) het kunstmatig opsplitsen van activiteiten tussen verbonden lichamen waardoor deze afzonderlijk bezien een voorbereidend of ondersteunend karakter hebben; en (iv) het kunstmatig opsplitsen van contracten tussen verbonden lichamen om te voorkomen dat de contracten de duur van twaalf maanden overschrijden. De OESO heeft deze vormen van belastingontwijking onwenselijk geacht. 5.2.2 Welke oplossingen draagt de OESO in BEPS-Actiepunt 7 aan voor het kunstmatig ontgaan van vaste inrichtingen en hoe worden deze maatregelen geïmplementeerd? In BEPS-Actiepunt 7 zijn verschillende maatregelen voorgesteld om te voorkomen dat de aanwezigheid van een vaste inrichting kunstmatig wordt omzeild. Het rapport heeft geleid tot een aanscherping van de definitie van de vaste inrichting in de meest recente versie van het OESO-Modelverdrag (2017) – dat wordt gebruikt als basis voor verdragsonderhandelingen – en aanpassingen in het bijbehorend commentaar. De wijzigingen zien op de hiervoor beschreven (i) commissionairsstructuren, welke tot aanpassing van art. 5 leden 5 en 6 OESO-Modelverdrag hebben geleid; (ii) specifieke uitzonderingen opgenomen in het vaste inrichting artikel, welke tot aanpassing van art. 5 lid 4 OESO-Modelverdrag heeft geleid; (iii) het kunstmatig opsplitsen van activiteiten, waarvoor een nieuw lid 4.1 bij art. 5 OESO-Modelverdrag is opgenomen; en (iv) het kunstmatig opsplitsen van contracten, hetgeen kan worden bestreden middels het opnemen van een optionele verdragstekst of via de PPT. Hierdoor is er eerder dan voorheen sprake is van een vaste inrichting en worden de heffingsmogelijkheden in de bronstaat uitgebreid. Door toepassing van het MLI kunnen de door de OESO voorgestelde maatregelen versneld hun beslag krijgen in bestaande belastingverdragen. Het MLI bevat in art. 12 tot en met 14 drie optionele maatregelen om de vaste inrichtingsdefinitie in bestaande verdragen aan te passen conform de wijzigingen die uit BEPS-Actiepunt 7 volgen. Alvorens het MLI tot aanpassing van de vaste inrichtingsdefinitie in een bestaand verdrag leidt, is het vereist dat (i) het MLI voor beide verdragspartners in werking is getreden, (ii) er sprake is van een ‘match’ bij de aanmelding van het belastingverdrag voor

42

toepassing van het MLI (een CTA) en (iii) er sprake is van een ‘match’ in de keuze voor toepassing van de betreffende MLI-bepalingen. 5.2.3 In hoeverre wordt de vaste inrichtingenproblematiek ondervangen door de algemene antimisbruikmaatregel van de PPT en is een beroep op de PPT nog mogelijk in een vi-misbruiksituatie die onder een specifieke maatregel valt die slechts door één van beide jurisdicties wordt aangehangen? In hoofdstuk 4 is gekeken of de PPT, die voortvloeit uit BEPS-Actiepunt 6, eveneens het doel van art. 12 tot en met 14 MLI kan verwezenlijken. Er bestond kennelijk consensus om deze situaties expliciet te regelen en er zou onvoldoende vertrouwen zijn geweest dat een algemene antimisbruikmaatregel adequaat zou zijn om deze specifieke situaties te adresseren. Desalniettemin lijkt toepassing van de PPT in dergelijke misbruiksituaties zeer goed mogelijk. Ten aanzien van de misbruiksituaties die door art. 14 MLI worden gedekt, blijkt uit het rapport inzake BEPS-Actiepunt 6 en het OESO-commentaar dat het opsplitsen van contracten tevens zou kunnen worden bestreden door middel van de PPT. Het opsplitsen van contracten kan mijns inziens derhalve worden bestreden met (i) een specifieke antimisbruikmaatregel (art. 14 MLI) of (ii) met de PPT indien een specifieke antimisbruikbepaling niet in het verdrag is opgenomen of een bepaald misbruik niet effectief wordt bestreden door de in het verdrag opgenomen specifieke antimisbruikbepalingen. Voorts is onderzocht of een beroep op de PPT nog mogelijk is indien staten er niet gezamenlijk voor hebben gekozen om een specifieke bepaling op te nemen waarmee dit misbruik zou kunnen worden bestreden. Dit heb ik gedaan aan de hand van de bedoeling van de verdragsluitende partijen van de posities rondom het MLI en de relevantie hiervan, het beginsel lex specialis derogat legi generali, de visie van de Hoge Raad op vergelijkbare problematiek en de vraag of een ‘enge’ toepassing van de twaalf-maanden-eis in overeenstemming is met doel en strekking van het verdrag. Naar mijn mening moet worden geconcludeerd dat bij gebrek aan een specifieke antimisbruikbepaling – art. 14 MLI – in het verdrag een beroep op de algemene antimisbruikbepaling – de PPT – nog mogelijk is. Deze conclusie verandert niet indien 1 van beide staten voor toepassing van art. 14 MLI heeft gekozen. 5.3 Conclusie Hoe verhouden de specifieke antimisbruikbepalingen ten aanzien van de vaste inrichting zich tot de algemene antimisbruikbepaling van de Principal Purposes Test? Het doel van deze scriptie is om vast te stellen of de BEPS-maatregelen van Actiepunt 6 en Actiepunt 7 ten aanzien van de vaste inrichting, in samenhang bezien, effectief en proportioneel zijn. Hiervoor is eerst gekeken op welke wijze de kwalificatie als vaste inrichting wordt ontweken en welke oplossingen de OESO hiervoor aandraagt. Het MLI bevat in art. 12 tot en met 14 drie optionele maatregelen om de vaste inrichtingsdefinitie in bestaande verdragen aan te passen conform de wijzigingen die uit BEPS-Actiepunt 7 volgen. Vervolgens is gekeken of de PPT, die voortvloeit uit BEPS-Actiepunt 6, het doel van art. 12 tot en met 14 MLI tevens kan verwezenlijken. Het opsplitsen van contracten kan worden bestreden met (i) een specifieke antimisbruikmaatregel (art. 14 MLI) of (ii) met de PPT indien een specifieke antimisbruikbepaling niet in het verdrag is opgenomen of een bepaald misbruik niet effectief wordt bestreden door de in het verdrag opgenomen specifieke antimisbruikbepalingen. In hoofdstuk 4 is op grond van een aantal verschillende benaderingen gebleken dat bij gebrek aan een specifieke antimisbruikmaatregel in het verdrag een beroep op de algemene antimisbruikmaatregel – de PPT – nog mogelijk is om de ontwijking van de vi-status te bestrijden. Hieruit kan worden geconcludeerd dat de specifieke maatregelen ten aanzien van de vaste inrichting en de algemene antimisbruikmaatregel van de PPT naast elkaar kunnen bestaan en deze beide kunnen voorkomen dat belastingheffing in de bronstaat wordt ontweken als gevolg van (het misbruik van) de bepalingen in belastingverdragen.

43

5.4 Aanbevelingen voor vervolgonderzoek De OESO heeft zich in eerste instantie voornamelijk gericht op de vraag hoe de aanwezigheid van vaste inrichtingen kan worden voorkomen en hoe dat te bestrijden. Pas daarna is men zich gaan afvragen hoeveel winst er überhaupt is toe te rekenen aan de (hiervoor genoemde uitbreidingen van) vaste inrichtingen. Zoals reeds in paragraaf 3.2.4 is aangegeven, speelt dit vraagstuk met name bij commissionairsstructuren. Op internationaal gebied bestaat er echter nog geen consensus of en hoe veel winst aan een dergelijke commissionair kan worden toegerekend. Als de transfer pricing in orde is en de commissionair een zakelijke vergoeding ontvangt, is er dan überhaupt nog winst toe te rekenen aan een vaste inrichting die zij vormt voor haar principaal? Dit is gezien de vele voorbehouden beslist van invloed geweest op de terughoudendheid van staten om te kiezen voor toepassing van art. 12 MLI. Dit speelt tevens bij andere vaste inrichtingen als gevolg van bijvoorbeeld hulpwerkzaamheden: alhoewel in die situaties buiten twijfel staat dat er in geval van een vaste inrichting een deel van de winst door de bronstaat in de heffing kan worden betrokken, zal die winst gezien de beperkte activiteiten en risico’s beperkt zijn en het belang van de heffing derhalve eveneens. Dat roept de vraag op waarom dan al die moeite wordt genomen om dit (vermeende) misbruik te bestrijden? Zijn de voorgestelde antimisbruikbepalingen nog wel proportioneel als de gevolgen (additionele administratieve lasten) voor de niet kwaadwillenden groot zijn en het belang van de fiscus in de bronstaat beperkt? Met betrekking tot dit vraagstuk zou het derhalve nuttig zijn vervolgonderzoek te doen naar de winstallocatie aan de vaste inrichting in het licht van het ruimere vaste inrichting-concept.

44

Hoofdstuk 7: Bibliografie Artikelen Albert, P. G. H. (2011). Vaste inrichting en aftrek tvvdb. Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, 2011/97. Bosman, R.A. (2018). Bestrijding van verdragsmisbruik in de 2017-update van het OESO-Modelverdrag. MBB, 2018/6. Boulogne, G. F. (2020). PPT-reflex. NTFR, 2020/265. de Wilde, M. F. (2016). Het OESO BEPS-project in vogelvlucht. MBB, 2016/11-01. de Wilde, M.F. (2017). De verlaging van de vaste-inrichtingsdrempel via het Anti-BEPS-Verdrag; veel gescheer en weinig wol?. Maandblad Belastingbeschouwingen, 2017(5). 157-167. Drobnik, P. (2018). The Attribution of Profits to a Dependent Agent PE – If the Dependent Agent Is a Commissionaire (Wholly Owned Subsidiary) of the Principal. International Transfer Pricing Journal, 2018(25)(3). Engelen, F. A., & Gunn, A. F. (2013). Het BEPS-project: een inleiding. WFR, 2013/1413. Grimme, A., & Meijer, S. Y. TH. (1998). De commissionair is niet een vaste vertegenwoordiger! Weekblad Fiscaal Recht, 1998(496). Kavelaars, P. (2018). Antimisbruikbepalingen in het MLI. Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, TFO 2018/159.1. Kleist, D. (2018). The Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent BEPS – Some Thoughts on Complexity and Uncertainty. Nordic Tax Journal, 2018; 1:31-48. Kok, Q. W. J. C. H. (2015). Enkele aspecten van de ‘principal purpose test’. Weekblad Fiscaal Recht, 2015(184). L. de Broe & J. Luts, ‘Beps Action 6: Tax Treaty Abuse’, Intertax: Vol. 43 (2015), uitgave 2. Marres, O. C. R. (2008). Fraus legis blijft een krachtig wapen tegen winstdrainage. WFR, 2008/1431. Mustapha, E., Eriksson, I., & Svensson, J. (2020). The impact of the multilateral convention to implement tax treaty related measures to prevent BEPS on countries’ treaty policy: a study of the Swedish approach, IBFD, 15 Apr. 2020. N. Bravo, Interpreting Tax Treaties in the Light of Reservations and Opt-Ins under the Multilateral Instrument, 74 Bull. Intl. Taxn. 4/5 (2020), Journals IBFD. Palao Taboada, C. (2015). OECD Base Erosion and Profit Shifting Action 6: The General Anti-Abuse Rule, Bulletin for International Taxation, 2015 (Volume 69), No 10.

45

Pijl, H. (2004). Het wettelijke vi-facettenbegrip en de verhouding tussen art. 5, eerste en derde lid, OESO-modelverdrag. Weekblad Fiscaal Recht, 2004(792). Pijl, H. (2005). Het Nullsummenspiel, des keizers baard en de authorised OECD approach. WFR, 2005/1482. Pötgens, F. P. G. (2007). Europarlementariër en pensioenbijdragen; wat rest is het restartikel. NTFR Beschouwingen, December 2007. Pötgens, F. P. G., & Broekhuijsen, D. M. (2017). Het Multilaterale Instrument met zijn vele bilaterale schakeringen. Weekblad Fiscaal Recht, 2017(76). Pötgens, F. P. G., & Kool, E. M. L. (2018). Nederland en het Multilaterale Instrument: een stand van zaken. Weekblad Fiscaal Recht, 2018(206). van den Dool, R. P., & Verkerk, J. (2018). Vaste inrichting en aftrek tvvdb. Tijdschrift voor Fiscaal Ondernemingsrecht, 2018/159.2. Wiebes, E. (2015). Appreciatie uitkomst BEPS-project en vooruitblik Nederlands fiscaal vestigingsklimaat. Ministerie van Financiën. Kamerstukken Kamerstukken II 2015/16, 25 087, nr. 112. Kamerstukken II 2016/17, 25 087, nr. 148. Kamerstukken II 2017/18, 34 853-(R2096) nr. 6. Kamerstukken II 2019/20, 35303, nr. 3, V-N 2019/47.6. Notitie Fiscaal Verdragsbeleid 2020. Geraadpleegd op 2 augustus 2020, van file:///Users/joerieetienne/Downloads/Notitie+Fiscaal+Verdragsbeleid+2020%20(1).pdf. Overige fiscale maatregelen 2020, 35303 nr. 3 MEMORIE VAN TOELICHTING. Geraadpleegd op 15 april 2020, van http://www.rijksbegroting.nl/2020/voorbereiding/begroting,kst265589.html Rapporten OECD (2013), Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting, OECD Publishing. OECD (2015), Developing a Multilateral Instrument to Modify Bilateral Tax Treaties, Action 15 -2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), Preventing the Artificial Avoidance of Permanent Establishment Status, Action 7 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris. OECD (2015), Preventing the Granting of Treaty Benefits in Inappropriate Circumstances, Action 6 - 2015 Final Report, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris.

46

OECD (2016), BEPS Project Explanatory Statement: 2015 Final Reports, OECD/G20 Base Erosion and Profit Shifting Project, OECD Publishing, Paris. OECD (2018), Additional Guidance on the Attribution of Profits to Permanent Establishments, BEPS Action 7. OECD (2018), Guidance for the development of synthesised texts, Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Measures to Prevent BEPS, OECD, Paris. OECD (2019), Model Tax Convention on Income and on Capital 2017 (Full Version), OECD Publishing, Paris. OECD/G20 (2020), Inclusive Framework on BEPS: Progress Report July 2019-July 2020. Jurisprudentie BNB 1956/213. BNB 1975/66. HR 1 juni 2012, nr. 11/00009, BNB 2012/213. HR 11 juli 2008, nr 43 376, BNB 2008/266. HR 11 maart 1970, BNB 1970/89. HR 13 oktober 1954, nr. 11.908, BNB 1954/336. HR 15 juni 1988, nr. 24.881, BNB 1988/258. HR 15 juni 1995, BNB 1955/277. Boeken Bruijsten, C. (2016). Waarschijnlijkheid van fiscale rechtsgevolgen. (FM nr. 145) 2016/5.8.4. Heithuis, E., & Dool, D. V. R. P. (2018). Compendium Vennootschapsbelasting (17de editie). Alphen aan de Rijn, Nederland: Wolters Kluwer. R.A. Bosman, Het Multilaterale Instrument (MLI) (FED Fiscale Brochures), Deventer: Wolters Kluwer 2020. van Montfort, A. J. G. M. (2017). Grondslagen en structuur van het Nederlands recht. In A. J. G. M. van Montfort (Ed.), Hoofdstukken recht voor niet-juristen (pp. 17-38). Den Haag: Boom juridisch. Van Raad, C., Janssen, G. T. W., & Pötgens, F. P. G. (2019). Studenteneditie Cursus Belastingrecht Internationaal Belastingrecht. Vogel, K., Klaus Vogel on Double Taxation Conventions, 4th Edition (2015).