Het sanctieapparaat bij niet of gebrekkige …...Het onderwerp („het sanctieapparaat bij niet of...

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Universiteit Gent

Academiejaar 2009-10

Het sanctieapparaat

bij niet of gebrekkige uitvoering van overeenkomsten

Masterproef van de opleiding

„Master in de rechten‟

Ingediend door

Thijs Tanghe

(studentennr. 20050614)

(major: burgerlijk recht en strafrecht)

Promotor: Prof. dr. W. De Bondt

Commissaris: mevr. L. Van Valckenborgh

2

Masterproef contractenrecht

Voorwoord

Deze masterproef vormt het sluitstuk van mijn vijfjarige opleiding in de rechten. Mijn

interesse in het contractenrecht is door het schrijven van deze masterproef alleen nog maar

toegenomen. In de toekomst hoop ik dan ook dat ik me verder kan verdiepen in het

contractenrecht.

Dit voorwoord biedt tevens de gelegenheid mijn oprechte dank te betuigen aan enkele

personen. Een eerste woordje van (grote) dank gaat uit naar mevrouw Van Valckenborgh, bij

wie ik altijd terecht kon met al mijn vragen en opmerkingen. Daarnaast wil ik ook mijn dank

betuigen aan professor De Bondt. Professor De Bondt en zijn grondige studie zorgden ervoor

dat ik mateloos geboeid raakte door het contractenrecht. Een laatste woordje van dank dient te

worden gericht aan de mensen die gedurende mijn hele studie voor steun zorgden. Dit is mijn

familie en mijn vriendin.

Inhoudsopgave

3


Inhoudsopgave

I Inleiding…………………………………………………………………………………... 9

II Voorafgaande ‘opmerkingen’…………………………………………………….. 11

1 Wanprestatie ..................................................................................................................... 11

2 Voorafgaande ingebrekestelling ....................................................................................... 11

2.1 Algemeen ................................................................................................................... 11

2.2 Uitzonderingen .......................................................................................................... 14

3 Keuzerecht van de schuldeiser? ....................................................................................... 15

3.1 Uitvoering in natura of uitvoering bij equivalent? .................................................... 15

3.2 Ontbinding of gedwongen uitvoering? ...................................................................... 16

3.2.1 Algemeen ........................................................................................................... 16

3.2.2 Misbruik van keuzerecht .................................................................................... 17

3.2.3 Wijziging van keuze? ......................................................................................... 18

3.2.4 Cumulverbod ...................................................................................................... 19

III Bespreking van de verschillende sancties…………………………………...... 20

III.1 Algemene sancties

1 Uitvoering in natura ......................................................................................................... 20

1.1 Uitvoering in natura door de schuldenaar .................................................................. 20

1.1.1 Algemeen ........................................................................................................... 20

1.1.2 Toepassingsvoorwaarden ................................................................................... 21

1.1.3 Gevolgen ............................................................................................................ 22

1.2 Gedwongen uitvoering in natura door de schuldeiser of een derde .......................... 23

1.2.1 Algemeen ........................................................................................................... 23

1.2.2 Gerechtelijke vervanging ................................................................................... 23

1.2.3 Buitengerechtelijke vervanging .......................................................................... 24

1.2.4 Gevolgen ............................................................................................................ 25

1.3 Nederlands recht ........................................................................................................ 26

1.3.1 Algemeen ........................................................................................................... 26

Inhoudsopgave

4


1.3.2 Gelijkenissen en verschillen met Belgisch recht ................................................ 27

1.4 Unidroit-principes ...................................................................................................... 28

1.4.1 Algemeen: recht op nakoming ........................................................................... 28

1.4.2 Vervanging ......................................................................................................... 29

1.4.3 Middel om nakoming aan te sporen? ................................................................. 30

2 Uitvoering bij equivalent (de vervangende schadevergoeding) ....................................... 31

2.1 Algemeen ................................................................................................................... 31

2.2 Toepassingsvoorwaarden en gevolgen ...................................................................... 31

2.2.1 Algemeen ........................................................................................................... 31

2.2.2 Begroting van de schade .................................................................................... 32

2.3 Bijzondere regels voor geldschulden ......................................................................... 35

2.3.1 Algemeen ........................................................................................................... 35

2.3.2 Moratoire interest ............................................................................................... 35

2.3.3 Beperking van anatocisme.................................................................................. 36

2.3.4 Suppletief recht .................................................................................................. 37

2.3.5 Bijzondere regels met betrekking tot handelstransacties ................................... 37


2.4.1 Algemeen ........................................................................................................... 38

2.4.2 Vertraging in de voldoening van een geldsom ................................................... 40



III.2 Sancties bij wederkerige overeenkomsten

1 Ontbinding ........................................................................................................................ 44

1.1 Voorafgaande opmerking .......................................................................................... 44

1.2 Gerechtelijke ontbinding ........................................................................................... 44

1.2.1 Algemeen ........................................................................................................... 44


1.2.3 Gevolgen/resultaat .............................................................................................. 47

1.3 Buitengerechtelijke ontbinding .................................................................................. 51

1.3.1 Algemeen ........................................................................................................... 51


Inhoudsopgave

5


1.3.3 Rechterlijke controle a posteriori ....................................................................... 53

1.3.4 Gevolgen/resultaat .............................................................................................. 55

1.3.5 Evaluatie van de buitengerechtelijke ontbinding ............................................... 55

1.4 De verschillende beëindigingswijzen: verwarring troef? .......................................... 57

1.4.1 Algemeen ........................................................................................................... 57

1.4.2 De verschillende beëindigingswijzen in relatie met de ontbinding .................... 57


1.5.1 Algemeen ........................................................................................................... 58



1.6.1 Algemeen ........................................................................................................... 61

1.6.2 „Anticipatory breach‟ ......................................................................................... 62

1.6.3 Wijze van ontbinding ......................................................................................... 63

1.6.4 Gevolgen ............................................................................................................ 63

2 Opschortingsrechten ......................................................................................................... 64

2.1 ENAC (exceptio non adimpleti contractus) ............................................................... 64

2.1.1 Algemeen ........................................................................................................... 64


2.1.4 Gevolgen ............................................................................................................ 69

2.2 Retentierecht .............................................................................................................. 70

2.2.1 Algemeen ........................................................................................................... 70


2.2.3 Gevolgen ............................................................................................................ 74


2.3.1 Algemeen ........................................................................................................... 75

2.3.2 De exceptio non adimpleti contractus ................................................................ 76

2.3.3 Het retentierecht ................................................................................................. 77



Inhoudsopgave

6


III.3 Contractuele bedingen

1 Straf- of schadebedingen .................................................................................................. 81

1.1 Algemeen ................................................................................................................... 81

1.2 Toepassingsvoorwaarden/uitwerking ........................................................................ 82

1.3 Samenloop met andere rechtsmiddelen ..................................................................... 84

1.3.1 Keuzerecht? ........................................................................................................ 84

1.3.2 Cumulatie? ......................................................................................................... 84

1.4 Onderscheid met andere bedingen ............................................................................. 85

1.5 Bijzonder strafbeding: het rentebeding ...................................................................... 86

1.6 Sanctionering schadebedingen .................................................................................. 87

1.6.1 Voor de wetswijziging van 23 november 1998 .................................................. 87

1.6.2 Na de wetswijziging van 23 november 1998 ..................................................... 88

1.7 Controle op rechtsmisbruik ....................................................................................... 91

1.8 Strafbedingen in bijzondere wetgeving ..................................................................... 93


1.9.1 Algemeen ........................................................................................................... 94


1.10 Unidroit-principes .................................................................................................. 97

2 Exoneratiebedingen .......................................................................................................... 97

2.1 Algemeen ................................................................................................................... 97

2.2 Geldigheid ................................................................................................................. 98

2.2.1 Algemeen ........................................................................................................... 98

2.2.2 Geldigheidsbeperkingen ..................................................................................... 99

2.3 Gevolgen .................................................................................................................. 103

2.4 Sanctionering van ongeoorloofde exoneratiebedingen ............................................ 104

2.5 Afbakening met het vrijwaringsbeding ................................................................... 105

2.5.1 Begrip „vrijwaringsbeding‟ .............................................................................. 105

2.5.2 Geldigheid en gevolgen .................................................................................... 105

2.6 Nederlands recht ...................................................................................................... 106

2.6.1 Geldigheid ........................................................................................................ 106

2.6.2 Gelijkenissen en verschillen met Belgisch recht .............................................. 108

2.7 Unidroit-principes .................................................................................................... 109

Inhoudsopgave

7


3 Uitdrukkelijk ontbindend beding ................................................................................... 109

3.1 Algemeen ................................................................................................................. 109

3.2 Toepassingsvoorwaarden ......................................................................................... 111

3.3 Gevolgen .................................................................................................................. 113


3.5 Unidroit-principes .................................................................................................... 113

4 Contractuele clausules en de Unidroit-principes ............................................................ 114

4.1 Algemeen ................................................................................................................. 114

4.2 Strafbedingen in de Unidroit-principes ................................................................... 114

4.3 Exoneratiebedingen in de Unidroit-principes .......................................................... 115

III.4 Andere ‘mogelijkheden’ tot voldoening verbintenis

1 Inleiding ......................................................................................................................... 118

2 De zijdelingse vordering ................................................................................................ 118

2.1 Algemeen ................................................................................................................. 118


2.3 Gevolgen .................................................................................................................. 119


3 De pauliaanse vordering ................................................................................................. 121

3.1 Algemeen ................................................................................................................. 121


3.3 Gevolgen .................................................................................................................. 125


3.4.1 Algemeen ......................................................................................................... 126

3.4.2 Toepassingsvoorwaarden actio pauliana .......................................................... 127

3.4.3 Gevolgen .......................................................................................................... 128

3.4.4 Gelijkenissen en verschillen met Belgisch recht .............................................. 129

Inhoudsopgave

8


IV Besluit……………………………………………………………………………….... 131

V Bibliografie…………………………………………………………………………… 134

Inleiding

9


I Inleiding

1. Het onderwerp („het sanctieapparaat bij niet of gebrekkige uitvoering van

overeenkomsten‟) omvat een belangrijk en aanzienlijk deel uit het verbintenissenrecht. Het

belang van de sancties in het contractenrecht is evident. Iedere jurist, of zelfs ieder persoon,

kan zich immers afvragen wat de waarde zou zijn van een contract indien de niet-nakoming

van de in het contract vervatte verbintenissen niet zou worden gesanctioneerd.

2. De betrachting van deze masterproef is een omvattend overzicht te geven van de

verschillende sancties en deze vervolgens te bespreken en te analyseren. Zowel de

gerechtelijke als buitengerechtelijke sancties worden onderzocht en besproken. Er wordt bij

de analyse bijzondere aandacht besteed aan de moeilijkheden of pijnpunten die zich (kunnen)

voordoen bij de toepassing van een sanctie en aan de recente ontwikkelingen in het

contractenrecht.

3. Gelet op de omvang van dit leerstuk in het verbintenissenrecht, heb ik getracht de

bespreking van de verschillende sancties wat overzichtelijk en duidelijk te houden. Zo wordt

er gewerkt met verschillende onderverdelingen en zijn er ook tal van kruisverwijzingen. Het

bovengaande wil echter niet zeggen dat met deze masterproef geen grondigheid wordt

nagestreefd. Het grote aantal voetnoten, waar de nodige verwijzingen naar meer

gedetailleerde analyses telkens voorhanden zijn, toont duidelijk aan dat ik met deze

masterproef ook meer delicate juridische punten niet uit de weg ga.

4. De masterproef is ingedeeld in verschillende delen. Zo maak ik in eerste instantie een

onderscheid tussen de algemene sancties, de sancties bij wederkerige overeenkomsten en de

contractuele sancties. In tweede instantie kijk ik of er ook andere mogelijkheden zijn tot

voldoening van een verbintenis. Bij de bespreking van de verschillende sancties ga ik min of

meer telkens op dezelfde wijze te werk. Zo start ik met de omschrijving van de sanctie

(„algemeen‟). Ik vervolg met een onderzoek van de toepassingsvoorwaarden en tenslotte ga ik

dieper in op wat de gevolgen zijn van de toepassing van de desbetreffende sanctie.

5. Bij dit schrijven is er hoofdzakelijk gebruik gemaakt van een analyse van de rechtsleer en

de meest belangrijke rechtspraak. Er is ook aan rechtsvergelijking gedaan. Zo wordt het

Inleiding

10


Belgische recht inzake de sancties vergeleken met het Nederlandse recht. Het is daarbij

telkens de bedoeling eerst een kort overzicht te geven van de in Nederland geldende regeling

(vooral de wettelijke bepalingen worden besproken) om dan uiteindelijk te wijzen op de meest

frappante gelijkenissen en verschillen met het Belgische recht. Bij de analyse van de sancties

mag ook de tendens naar harmonisering (denkende aan initiatieven zoals de PECL, DCFR,

Unidroit-principes) van het contractenrecht niet uit het oog worden verloren. In deze

masterproef worden de verschillende sancties dan ook getoetst aan de Unidroit-principes. De

bekomen rechtsvergelijkende inzichten worden niet op geïntegreerde wijze naar voren worden

gebracht. Ze worden in afzonderlijke „afdelingen‟ besproken.

Voorafgaande opmerkingen

11


II Voorafgaande ‘opmerkingen’

1 Wanprestatie

6. Voor de toepassing van de hieronder besproken sancties moet er telkens sprake zijn van een

wanprestatie. Iemand maakt zich volgens VAN GERVEN schuldig aan een wanprestatie,

wanneer zij, bij uitslag- of resultaatsverbintenissen, niet het beloofde resultaat heeft

teweeggebracht of, bij inspannings- of middelenverbintenissen, niet de inspanningen heeft

geleverd die van een normaal vooruitziend persoon mochten verwacht worden, én wanneer de

niet-nakoming haar moet worden toegerekend, d.w.z. wanneer zij niet te wijten is aan de

schuld van de debiteur of van personen voor wie hij instaat.1 Of eenvoudiger gesteld: er moet

sprake zijn van een toerekenbare niet-nakoming of toerekenbare tekortkoming door de

schuldenaar van een verbintenis.2 Diverse wijzen van niet-nakoming kunnen worden

aangehaald.3 Zo kan de schuldenaar vooreerst zijn verbintenis in het geheel niet nakomen.

Daarnaast kan de schuldenaar met vertraging of laattijdig nakomen. Ten slotte kan hij zijn

verbintenis wel hebben uitgevoerd, maar dit op gebrekkige wijze.

Vereist is telkens dat de tekortkoming toerekenbaar is aan de schuldenaar. Als er sprake is van

een vreemde oorzaak of overmacht zal het niet mogelijk zijn om de schuldenaar wegens

contractbreuk te veroordelen (zie artikel 1147-1148 BW).

2 Voorafgaande ingebrekestelling

2.1 Algemeen

7. Een aanmaning, ook wel ingebrekestelling of in mora-stelling genoemd4, is van groot

belang bij de toepassing van de sancties bij wanprestatie. Opdat het niet nakomen van een

verbintenis immers zou kunnen worden gesanctioneerd, moet de schuldeiser de schuldenaar in

de regel eerst aanmanen. Het is van belang daarbij te benadrukken dat het enkele feit dat de

debiteur zijn verbintenissen niet nakomt, niet tot gevolg heeft dat hij daardoor reeds in

1 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 165.

2 S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 141.

3 I. CLAEYS, Algemeen verbintenissenrecht, onuitg. cursus tweede bachelor, Universiteit Gent, 2006-07, 1

ste

uitgave, 100. 4 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 594.


12


gebreke is.5 Ook het verstrijken van de termijn die voor uitvoering van de overeenkomst werd

bedongen, leidt niet tot ingebrekestelling van de schuldenaar (“dies non interpellat pro

homine”). De schuldenaar moet dus „expliciet‟ in gebreke worden gesteld.

8. De ingebrekestelling kan worden gedefinieerd als een duidelijke en ondubbelzinnige

aanmaning van de schuldenaar tot nakoming van de verbintenissen.6 De ingebrekestelling

strekt er m.a.w. toe om bij de schuldenaar alle twijfel en onzekerheid weg te nemen omtrent

de houding van de schuldeiser inzake de nakoming van de verbintenis.7

In een arrest8 van 9 april 1976 heeft het Hof van Cassatie de vereiste van een voorafgaande

ingebrekestelling verheven tot een algemeen rechtsbeginsel, waarvan artikel 1146 BW

toepassing maakt.9 Dit houdt in dat een ingebrekestelling in het contractenrecht steeds vereist

is wanneer de benadeelde partij zich op een civielrechtelijke sanctie bij wanprestatie wil

beroepen.

9. Inzake de vorm van de ingebrekestelling stelt artikel 1139 BW dat de schuldenaar in

gebreke wordt gesteld door een aanmaning of door een andere daarmee gelijkstaande akte.

Met aanmaning wordt traditioneel een deurwaardersexploot bedoeld.10

Met „een daarmee

gelijkgestelde akte‟ worden veelal een beslag, bevel, dagvaarding of verzoek tot minnelijke

schikking bedoeld. Sinds geruime tijd aanvaardt de rechtspraak echter dat het begrip

„ingebrekestelling‟ op een soepele - minder formalistische – wijze kan worden opgevat. Zo

zal in burgerlijke zaken een aangetekende brief met ontvangstbewijs veelal volstaan. In

handelszaken kan zelfs een gewone brief, althans wanneer niet kan worden betwist dat de

schuldenaar hem ontving, volstaan.11

Het Hof van Cassatie gaat recent nog verder en stelt dat

in handelszaken de ingebrekestelling niet noodzakelijk schriftelijk hoeft te geschieden.12

5 H. GEENS, “Ingebrekestellingsbedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules

rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 157. 6 Cass. 16 september 1983, RW 1984-85, 464; Cass. 18 december 1986, RW 1987-88, 55; Cass. 25 november

1991, Pas. 1992, 231; Cass. 26 oktober 1992, Pas. 1992, 1202; Cass. 28 maart 1994, RW 1994-95, 499. 7 A. VAN OEVELEN, “Actuele jurisprudentiële en legislatieve ontwikkelingen inzake de sancties bij niet

nakoming van contractuele verbintenissen”, RW 1994-95, 793. 8 Cass. 9 april 1976, RW 1976-77, 921.

9 S. STIJNS, “De noodzaak van een ingebrekestelling voor de uitwerking van een uitdrukkelijk ontbindend

beding: twijfels omtrent artikel 1656 B.W.”, R.Cass. 1995, 259-267. 10

W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 597-598. 11

W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 594; A. VAN

OEVELEN, “Actuele jurisprudentiële en legislatieve ontwikkelingen inzake de sancties bij niet nakoming van

contractuele verbintenissen”, RW 1994-95, 796. 12

Cass. 20 november 2008, AR C.06.0293.F, http://jure.juridat.just.fgov.be.


13


10. Ook inzake de inhoud van de ingebrekestelling zijn de vereisten soepel. Zo dienen voor

een geldige ingebrekestelling geen sacramentele bewoordingen zoals „ingebrekestelling‟ of

„aanmaning‟ te worden gebruikt.13

Het is voldoende dat de schuldeiser duidelijk en

ondubbelzinnig zijn wil tot nakoming van de verbintenis door de schuldenaar te kennen geeft.

Verder is het volgens het Hof van Cassatie niet vereist dat wordt meegedeeld dat de

schuldenaar de wettelijke en contractuele gevolgen van de niet nakoming zal moeten dragen

of waarin die gevolgen bestaan.14

Op dit laatste principe bestaan er wel enkele wettelijke

uitzonderingen.15

Zo bepaalt bv. artikel 15, laatste lid van de wet van 25 juni 1992 op de

landverzekeringsovereenkomst16

dat de aanmaning tot betaling dient te herinneren aan de

vervaldag van de premie en aan de gevolgen van niet-betaling binnen de gestelde termijn.

11. Met de ingebrekestelling wordt aan de schuldenaar een laatste kans geboden om, binnen

een bepaalde termijn, vooralsnog zijn contractuele verbintenissen na te komen. De

ingebrekestelling heeft echter ook nog andere gevolgen. Twee belangrijke gevolgen kunnen

worden aangehaald.17

Zo verplaatst de ingebrekestelling vooreerst het risico.18

De schuldenaar

zal vanaf de ingebrekestelling de gevolgen dragen van het toeval of de overmacht.19

Een

ander belangrijk gevolg is dat de aanmaning ook de nalatigheidinteresten (of moratoire

interesten) doet lopen.20

12. Ten slotte dient opgemerkt te worden dat een schuldenaar ook al in gebreke kan gesteld

worden, wanneer de verbintenis nog niet opeisbaar is (de zgn. ingebrekestelling ad futurum).21

Zo stelt het Hof van Cassatie uitdrukkelijk: “Geen enkele wetsbepaling verbiedt dat de

aanmaning tot betaling geschiedt voordat de schuld opeisbaar wordt. In dat geval sorteert de

13

S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 170. 14

Cass. 18 december 1986, RW 1987-88, 55; Cass. 25 november 1991, AR 9239, http://jure.juridat.just.fgov.be. 15

A. VAN OEVELEN, “Actuele jurisprudentiële en legislatieve ontwikkelingen inzake de sancties bij niet

nakoming van contractuele verbintenissen”, RW 1994-95, 796. 16

BS 20 augustus 1992. 17

S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 171. 18 C. VANACKERE, K. SWERTS en N. PEETERS, “De gedwongen uitvoering” in X., Bestendig Handboek

Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, Afl. 7 (augustus 2004), nr. 4226. 19

Er is hier echter wel een uitzondering op: indien de schuldenaar kan aantonen dat de zaak eveneens bij tijdige

nakoming zou tenietgegaan zijn, dan zal de hij ondanks de ingebrekestelling toch bevrijd zijn en blijft het risico

bij de schuldeiser (zie artikel 1302, tweede lid BW). 20

Zie infra nr. 53. 21

Voor gedetailleerde analyse: zie M. STORME, “De ingebrekestelling ad futurum en haar gevolgen” (noot

onder Cass. 25 februari 1993), TBH 1994, 143-146.


14


aanmaning effect zodra de schuld, mits die bestaat op het ogenblik dat zij geschiedt,

opeisbaar wordt”.22

2.2 Uitzonderingen

13. Op de principiële verplichting tot voorafgaande ingebrekestelling zijn er heel wat

uitzonderingen. Er kunnen drie grote categorieën van uitzonderingen worden aangehaald:

(1) Vooreerst zijn er de uitzonderingen welke uitdrukkelijk in de wet zijn opgenomen (zoals

bijvoorbeeld artikel 1657 BW23

en artikel 524

wet betalingsachterstand bij

handelstransacties25

).

(2) Verder kunnen de partijen ook een vrijstelling (contractuele vrijstelling) van aanmaning

overeenkomen (art. 1139 in fine BW). De vereiste van een voorafgaande ingebrekestelling is

immers niet van openbare orde en evenmin van dwingend recht.26

Dergelijk beding tot

vrijstelling van ingebrekestelling moet wel nauwkeurig en ondubbelzinnig zijn

geformuleerd.27

Tegelijk dient dergelijk beding restrictief te worden geïnterpreteerd omdat het

een uitzondering is op de algemene regel.28

Er dient wel te worden opgemerkt dat de vereiste

van ingebrekestelling in bepaalde bijzondere wetten op een dwingende wijze zijn

voorgeschreven (zie zo o.m. artikel 2929

wet consumentenkrediet30

en artikel 14-1531

wet

landverzekeringsovereenkomst).

22

Cass. 16 april 2009, AR C.07.0604.F, http://jure.juridat.just.fgov.be. 23

Artikel 1657 BW bepaalt dat bij de verkoop van waren en roerende goederen de ontbinding van de koop van

rechtswege en zonder aanmaning plaatsvindt ten voordele van de verkoper, na verloop van de tijd die voor de

afhaling is overeengekomen. 24

Krachtens artikel 5 wet betalingsachterstand heeft de schuldeiser, wanneer de schuldenaar niet betaalt binnen

de overeengekomen betalingstermijn of, bij ontstentenis hiervan, binnen de door deze wet bepaalde

betalingstermijn van dertig dagen, vanaf de daaropvolgende dag van rechtswege en zonder ingebrekestelling

recht op de betaling van een moratoire interest, behoudens indien de partijen anders zijn overeengekomen. 25

Wet van 2 augustus 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties, BS 7

augustus 2002. 26



W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 597. 28

H. GEENS, “Ingebrekestellingsbedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele

clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 167. 29

Artikel 29, 1° van de wet consumentenkrediet bevat een dwingende bepaling die de kredietgever verplicht de

consument eerst in gebreke te stellen alvorens toepassing te maken van een in de kredietovereenkomst

voorkomend uitdrukkelijk ontbindend beding of van een beding dat de kredietgever machtigt de onmiddellijke

betaling van de nog te vervallen termijnen te eisen. 30

Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 9 juli 1991. 31

Overeenkomstig artikel 14 WLVO kan de niet betaling van de premie op de vervaldag enkel een grond tot

schorsing opleveren of tot opzegging van de overeenkomst leiden mits de schuldenaar in gebreke is gesteld.

Deze bepaling is overeenkomstig artikel 3 WLVO van dwingend recht.


15


(3) Ten slotte worden er ook in de rechtspraak bepaalde uitzonderingen aangehaald. Zo kan

uit de rechtspraak van het Hof van Cassatie vooreerst worden afgeleid dat er geen

ingebrekestelling vereist is als uit het voorwerp of de aard van de overeenkomst of uit de

bedoeling van de partijen of uit andere door de feitenrechter vastgestelde omstandigheden

blijkt dat, na het verstrijken van de overeengekomen termijn, de uitvoering van de verbintenis

materieel onmogelijk is geworden of voor de schuldeiser geen nut meer kan vertonen.32

Verder wordt in de rechtspraak ook aangehaald dat geen ingebrekestelling vereist is wanneer

de schuldenaar formeel (bv. per aangetekende brief) had laten weten aan de schuldeiser dat hij

zijn contractuele verbintenis niet zal nakomen.33

3 Keuzerecht van de schuldeiser?

3.1 Uitvoering in natura of uitvoering bij equivalent?

14. Volgens de meerderheid van de rechtsleer heeft de uitvoering in natura voorrang op de

uitvoering bij equivalent.34

Ook het Hof van Cassatie is deze mening toegedaan en stelt dat

“de uitvoering in natura de normale wijze van gedwongen uitvoering is zowel van de

verbintenissen om iets te doen als van die om iets niet te doen”.35

In principe heeft de

schuldeiser dus recht op de uitvoering in natura en kan hij deze steeds vorderen. Ook een

opgenomen schadebeding of een uitdrukkelijk ontbindend beding in de overeenkomst brengt

daaraan geen verandering.36

De uitvoering in natura is niet alleen een recht van de

schuldeiser, maar ook van de schuldenaar.37

Zo is de schuldeiser verplicht de uitvoering in

natura te aanvaarden wanneer de schuldenaar de uitvoering in natura aanbiedt.38

Het staat dus

zeker niet vrij aan de schuldeiser om de vervangende schadevergoeding boven de uitvoering

32

Cass. 2 mei 1964, Pas. 1964, I, 934; Cass. 24 maart 1972, RW 1971-72, 2023; Cass. 25 november 1976, RW

1976-77, 1775; Cass. 29 november 1984, RCJB 1987, 213, noot F. GLANSDORFF; Cass. 14 maart 1991,

Arr.Cass. 1984-85, 446. 33

Cass. 17 januari 1992, TBH 1993, 237, noot M.E. STORME. 34

Zie B. CLAESSENS, W. VAN PUTTEN, M. VEGA LEON, T. HENS, J. DEENE en S. VEREECKEN, “De

uitwerking van de overeenkomst tussen partijen” in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen,

Kluwer, afl. 10 (september 2007), nr. 1828; B. WYLLEMAN, “Over de gedwongen uitvoering van

overeenkomsten: in natura of bij equivalent?”, AJT 1995-96, 163-165. 35

Cass. 14 april 1994, Arr.Cass. 1994, 374; Cass. 13 maart 1998, JLMB 2000, 136; Cass. 30 januari 2003, AR

C000632F, http://jure.juridat.just.fgov.be. 36


J. HERBOTS, S. STIJNS en S. COVEMAEKER, “Contractuele aansprakelijkheid”, Themis 2000-01, 57. 38

W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 182-183.


16


in natura te verkiezen.39

De rechter zal bijgevolg in principe maar overgaan tot veroordeling

bij equivalent wanneer de uitvoering in natura niet meer mogelijk is of wanneer het vorderen

van uitvoering in natura rechtsmisbruik in hoofde van de schuldeiser uitmaakt. De uitvoering

in natura zal evenmin kunnen worden gevorderd indien partijen contractueel anders zijn

overeengekomen of indien de schuldeiser afstand heeft gedaan van zijn recht uitvoering in

natura te eisen.40

3.2 Ontbinding of gedwongen uitvoering?

3.2.1 Algemeen

15. Artikel 1184, tweede lid BW stelt: “de partij jegens wie de verbintenis niet is uitgevoerd,

heeft de keus om ofwel andere partij te noodzaken de overeenkomst uit te voeren, wanneer de

uitvoering mogelijk is, ofwel de ontbinding van de overeenkomst te vorderen, met

schadevergoeding”. Wat wederkerige overeenkomsten betreft, is er dus, zoals dat blijkt uit

artikel 1184, tweede lid BW, voor de benadeelde schuldeiser een keuzerecht tussen de

gedwongen uitvoering en de gerechtelijke ontbinding.41

Dit keuzerecht komt enkel toe aan de

schuldeiser („het slachtoffer van de wanprestatie‟) en kan niet door de schuldenaar, noch door

de rechter worden opgelegd.42

De tekortkomende schuldenaar zal bijgevolg geen argument

kunnen halen uit zijn eigen tekortkoming om de ontbinding te eisen.43

Ook de rechter kan de

keuze in principe niet wijzigen (zie evenwel uitzondering bij rechtsmisbruik44

).45

16. Aan het keuzerecht is evenwel ook onlosmakelijk een keuzeplicht verbonden.46

Zo stelt

STIJNS uitdrukkelijk dat de benadeelde schuldeiser niet alleen de bevoegdheid tot keuze

heeft, maar ook de verplichting heeft om een keuze te maken tussen de gedwongen uitvoering

en de gerechtelijke ontbinding.47

Het is in de gedinginleidende akte dat de schuldeiser zijn

39

Cass. 23 december 1977, RW 1978-79, 362-366. 40


Zie uitgebreid: O. VANDEN BERGHE, “De keuze van de schuldeiser voor de uitvoering in natura boven de

ontbinding van de overeenkomst”, AJT 1999-2000, 511-516. 42

Cass. 30 januari 2003, AR C000632F, http://jure.juridat.just.fgov.be. 43


Infra nr. 17. 45

Cass. 15 april 1994, Arr.Cass. 1994-95, 378. 46

F. BRULOOT, “Gedwongen uitvoering of ontbinding van de overeenkomst” (noot onder Antwerpen 28 juni

2004), NJW 2005, afl. 124, 1058-1059. 47

S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding van wederkerige overeenkomsten,

Antwerpen, Maklu, 1994, 259.


17


keuze kenbaar moet maken, aangezien artikel 702, 3° Ger.W. op straffe van nietigheid vereist

dat het voorwerp van de eis wordt opgegeven in de dagvaarding.48

Dit heeft tot gevolg dat de

schuldenaar die niet verneemt wat effectief van hem gevorderd wordt, in zijn recht van

verdediging zal gekrenkt zijn en dat hij bijgevolg de nietigheid van de gedinginleidende akte

zou kunnen vorderen o.g.v. de exceptio obscuri libelli.49

3.2.2 Misbruik van keuzerecht

17. Het Hof van Cassatie besliste in een arrest van 16 januari 1986 dat de uitoefening door de

schuldeiser van zijn exclusieve keuzebevoegdheid geen rechtsmisbruik mag uitmaken, wat

een schending zou zijn van artikel 1134, derde lid BW.50

Uit dit arrest blijkt duidelijk dat het

keuzerecht geen absoluut karakter heeft en dat er bijgevolg geen misbruik kan van worden

gemaakt.51

Volgens STIJNS onderschreef het vernoemde arrest de matigende werking van de

goede trouw, aangezien de rechter bij wijze van sanctionering van het rechtsmisbruik, de

abusievelijke keuze mag wijzigen en ombuigen naar een andere optie.52

Zo mocht de rechter

overeenkomstig het vaak geciteerde vonnis van de rechtbank van Verviers53

, welke het

bovenvernoemde cassatiearrest voorafging, op grond van rechtsmisbruik van het keuzerecht

de ontbinding van het huurcontract uitspreken in de plaats van de gevorderde uitvoering.54

Opgemerkt dient te worden dat het toetsingsrecht van de rechter slechts marginaal is55

en dat

48


Antwerpen, Maklu, 1994, 259. 49


2004), NJW 2005, afl. 124, 1058-1059; B. CLAESSENS, W. VAN PUTTEN, M. VEGA LEON, T. HENS, J.

DEENE en S. VEREECKEN, “De uitwerking van de overeenkomst tussen partijen” in X., Bestendig Handboek

Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, afl. 11 (september 2008), nr. 1903. 50

Cass. 16 januari 1986, RW 1987-88, 1470, noot A. VAN OEVELEN. Zie ook N. VAN DE SYPE, “Over het

keuzerecht van artikel 1184, lid 2 BW en rechtsmisbruik” (noot onder Kh. Brussel 29 juni 2007), RABG 2008,

623-629. 51

Voor grondige analyse: zie K. VANDERSCHOT, “De sanctionering van abusieve partijbeslissingen genomen

bij contractuele wanprestatie: de verschillende gedaantes van de matigende werking van de goede trouw”, TBBR

2005, afl. 2, 93-95; A. VAN OEVELEN, “De goede trouw bij de keuze tussen de gerechtelijke ontbinding en de

gedwongen uitvoering van een wederkerige overeenkomst (art. 1184 B.W.)” (noot onder Cass. 16 januari 1986),

RW 1987-88, 1471-1473. 52


Rb. Verviers 16 januari 1985, JLMB 1985, 349. 54

De rechtbank was van oordeel dat de verhuurder misbruik had gemaakt van het keuzerecht doordat die zich

bleef beroepen op de voortzetting van een louter fictieve huurovereenkomst en weigerde een redelijk voorstel

van de huurder tot minnelijke beëindiging van de overeenkomst te aanvaarden. Op die manier had de verhuurder

volgens de rechter van de twee mogelijke wijzen van rechtsuitoefening die gekozen welke het meest nadelig was

voor de huurder, terwijl het voordeel dat deze oplossing hem bood duidelijk onevenredig was met het nadeel dat

de huurder erdoor onderging. 55

O. VANDEN BERGHE, “De keuze van de schuldeiser voor de uitvoering in natura boven de ontbinding van

de overeenkomst”, AJT 1999-2000, 514.


18


de rechter enkel op vraag van de schuldenaar de keuze van de schuldeiser naast zich neer kan

leggen56

.

18. In deze context dient er evenwel ook te worden gewezen op bepaalde „vaststellingen‟ van

CORNELIS.57

Deze auteur stelt dat de bovenvermelde rechtspraak inzake rechtsmisbruik wat

verbazing en vertwijfeling opwekt, aangezien aan de ene kant het keuzerecht van de

schuldeiser als een rechtsregel wordt voorgesteld en aan de andere kant een door de

schuldeiser uitgeoefende keuze door de rechter, op grond van rechtsmisbruik, terzijde wordt

geschoven en door een - niet-gekozen - sanctie wordt vervangen, waardoor uiteindelijk niets

meer van het keuzerecht overblijft. Deze auteur is dan ook van mening dat de feitenrechter,

die gevat wordt voor een vordering tot uitvoering in natura, waarvan hij kan aannemen dat zij

met rechtsmisbruik gepaard gaat, hij die vordering tot de grenzen van de normale

rechtsuitoefening moet herleiden of ze door toekenning van een schadevergoeding ongedaan

moet maken.58

De overstap van een uitvoering in natura naar een gerechtelijke ontbinding is

volgens deze auteur daarmee niet verenigbaar. Een herleiding tot de grenzen van de normale

rechtsuitoefening impliceert volgens CORNELIS dat de uitvoering in natura in de tijd zou

moeten worden beperkt tot de periode die kennelijk met de grenzen van de uitoefening van dit

recht door een redelijk mens verenigbaar blijft.59

Voor het overige zou de vordering tot

uitvoering in natura moeten worden verworpen.

3.2.3 Wijziging van keuze?

19. STIJNS (en in navolging verschillende andere auteurs60

) stelt het volgende: “de keuze

gemaakt door de benadeelde schuldeiser is, in ons recht, niet definitief of onherroepelijk. De

schuldeiser blijft zelf meester over zijn keuzerecht in die zin dat hij in beginsel niet gebonden

is door zijn keuze”.61

Dit impliceert dus dat ook na het instellen van een vordering waarbij een

bepaalde keuze is gedaan, de wijziging van de keuze is in principe nog mogelijk blijft. Ook

56

Zie bv. Rb. Hasselt 28 februari 2000, AJT 2000-01, 445. 57

L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 747 e.v. 58

L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 748. 59

L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 748. 60


2004), NJW 2005, afl. 124, 1058-1059; B. CLAESSENS, W. VAN PUTTEN, M. VEGA LEON, T. HENS, J.

DEENE en S. VEREECKEN, “De uitwerking van de overeenkomst tussen partijen” in X., Bestendig Handboek

Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, afl. 11 (september 2008), nr. 1904. 61


Antwerpen, Maklu, 1994, 365.


19


het Hof van Cassatie heeft dit reeds lange tijd bevestigd.62

Het adagium „electa una via non

datur recursus ad alteram‟ is bijgevolg niet van toepassing op het keuzerecht van artikel 1184,

tweede lid BW.63

Wijziging van de gemaakte keuze is mogelijk tot wanneer een rechterlijke

uitspraak in kracht van gewijsde treedt, behoudens wanneer anders werd bedongen door de

partijen of wanneer een partij verzaakte aan een keuzemogelijkheid.64

Opgemerkt moet

evenwel worden dat de schuldeiser door louter te kiezen voor de gedwongen uitvoering van

de overeenkomst daarom nog geen afstand doet van zijn recht om later de ontbinding te

vorderen65

of uitwerking te geven aan een uitdrukkelijk ontbindend beding66

. Afstand moet

immers duidelijk zijn en wordt eng geïnterpreteerd.67

Daarentegen is het wel zo dat wanneer

de schuldeiser, zonder enig voorbehoud, een beroep heeft gedaan op een uitdrukkelijk

ontbindend beding, hij hierop niet kan terugkomen, aangezien de ontbindingsbeslissing

definitief en onherroepelijk wordt van zodra de tegenpartij hiervan kennis heeft genomen of

redelijkerwijze heeft kunnen nemen.68

3.2.4 Cumulverbod

20. Ten slotte dient inzake het keuzerecht ook te worden opgemerkt dat er een cumulverbod

geldt tussen de voordelen van de uitvoering en die van de ontbinding.69

Zo sluit de uitvoering

bij equivalent (vervangende schadevergoeding) de schadevergoeding die de ontbinding

aanvult uit. Volgens STIJNS belet het cumulverbod de schuldeiser evenwel niet om in

hoofdorde de uitvoering in natura te eisen en daarnaast in subsidiaire orde de gerechtelijke

ontbinding (+ schadevergoeding) of andersom.70

62

Cass. 24 juni 1920, Pas. 1921, 24; Cass. 1 oktober 1934, Pas. 1934, 399. 63



B. CLAESSENS, W. VAN PUTTEN, M. VEGA LEON, T. HENS, J. DEENE en S. VEREECKEN, “De


Kluwer, afl. 11 (september 2008), nr. 1904. 65

Luik 30 juni 2004, JT 2004, 911; Rb. Turnhout 22 december 1986, TBBR 1987, 82. 66

Rb. Nijvel 13 december 1988, JLMB 1990, 1242. 67




S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 190.

Algemene sancties

20


III Bespreking van de verschillende sancties

III.1 Algemene sancties

1 Uitvoering in natura

1.1 Uitvoering in natura door de schuldenaar

1.1.1 Algemeen

21. De gedwongen uitvoering in natura door de schuldenaar wordt als de primaire sanctie

aanzien: ze is immers „bevoorrecht‟ ten aanzien van de uitvoering bij equivalent.71

Bij de

vordering tot uitvoering in natura verlangt de schuldeiser de uitvoering van de beloofde

prestatie en wordt de schuldenaar ertoe krachtens een rechterlijke veroordeling gedwongen.72

De uitvoering in natura mag niet verward worden met het herstel in natura.73

Bij uitvoering in

natura bekomt de schuldeiser immers precies datgene wat de partijen waren overeengekomen.

Bij herstel in natura daarentegen zal de schuldeiser zich moeten tevreden stellen met een niet-

geldelijk equivalent van wat oorspronkelijk was beloofd (= uitvoering bij equivalent).74

22. Belangrijk om te vermelden is dat de uitvoering in natura ook aan de overheid kan worden

bevolen. Dit blijkt uit een arrest75

van het Hof van Cassatie waarin het Hof overwoog dat de

rechter het herstel van schade (n.a.v. onrechtmatige daad) aan de overheid kan bevelen zonder

dat hij hierdoor het principe van de scheiding der machten schendt.76

Ingevolge artikel

1412bis Ger.W. is ook beslag op goederen van de overheid mogelijk binnen de door het

artikel bepaalde grenzen.77

Dwanguitvoering tegen de overheid wordt wel beperkt door het

algemeen beginsel van continuïteit van de openbare dienst.78

71

Zie supra nr. 14. 72

I. CLAEYS, Algemeen verbintenissenrecht, onuitg. cursus tweede bachelor, Universiteit Gent, 2006-07, 1ste

uitgave, 111. 73

Zie J. HERBOTS, S. STIJNS en S. COVEMAEKER, “Contractuele aansprakelijkheid”, Themis 2000-01, 56. 74

Zie ook infra nr. 44. 75

Cass. 26 juni 1980, Arr.Cass. 1979-80, 1365. 76

Zie S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 176. 77

Overeenkomstig artikel 1412bis Ger.W. is beslag op overheidsgoederen in beperkte mate mogelijk. Zo is het

alleen mogelijk op goederen waarvan de publiekrechtelijke rechtspersonen verklaard hebben dat ze in beslag

genomen kunnen worden, dan wel bij gebreke aan dergelijke verklaring op goederen die voor deze

rechtspersonen kennelijk niet nuttig zijn voor de uitoefening van hun taak of voor de continuïteit van de

openbare dienst. 78

W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 593.

Algemene sancties

21


1.1.2 Toepassingsvoorwaarden

23. Voor de toepassing van deze sanctie dient een beroep te worden gedaan op de rechter.79

Hij dient immers de schuldenaar tot de uitvoering in natura te veroordelen. De uitvoering van

deze sanctie zal evenwel niet altijd gemakkelijk zijn. Zo moet de uitvoering in natura

vooreerst nog mogelijk zijn. Dit zal bijvoorbeeld niet meer het geval zijn wanneer de

schuldenaar het beloofde goed heeft vernield.80

Verder is, behalve in enkele wettelijke

uitzonderingsgevallen81

, rechtstreekse (fysieke) dwang op de persoon van de schuldenaar

krachtens het algemeen rechtsbeginsel „nemo potest praecise cogi ad factum‟ ook

uitgesloten.82

Lijfsdwang (oude artikels 2059-2070 BW) is zelfs expliciet bij wet van 21

maart 185983

afgeschaft. Toch blijft, niettegenstaande dit verbod op fysieke dwang, de

dwanguitvoering in natura vaak mogelijk.84

Zo zal bijvoorbeeld bij een verbintenis tot

betaling van een geldsom, de gedwongen uitvoering in natura plaatsvinden door het leggen

van beslag op de aan de schuldenaar toebehorende vermogensbestanddelen.

24. De wet van 31 januari 198085

heeft de draagwijdte van het beginsel „nemo potest praecise

cogi ad factum‟ wat ingeperkt.86

Door deze wet werd de figuur van de dwangsom ingevoerd.

De dwangsom is een bijkomende veroordeling tot betaling van een geldsom die door de

rechter wordt uitgesproken voor het geval de schuldenaar zou weigeren een tegen hem

uitgesproken hoofdveroordeling ten uitvoer te leggen (artikel 1385bis Ger.W.). De dwangsom

vormt m.a.w. een belangrijk middel om een onwillige schuldenaar onder druk te zetten en

hem zo te bewegen zijn verbintenis toch uit te voeren.87

Volgens VAN GERVEN gaat het bij

het opleggen van een dwangsom over een indirecte dwang omdat de dwangsom ertoe strekt

de schuldeiser langs indirecte weg te verschaffen wat hem krachtens de verbintenis

79

Zie S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 173-174. 80




Zie bv. artikel 1344ter e.v. Ger. W. inzake de uithuiszetting bij huurovereenkomsten. 82

Cass. 7 maart 1975, Arr.Cass. 1975, 764-767. 83

BS 22 maart 1859. 84

Voor verschillende voorbeelden: zie I. CLAEYS, Algemeen verbintenissenrecht, onuitg. cursus tweede

bachelor, Universiteit Gent, 2006-07, 1ste

uitgave, 112; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER,

Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 593. 85

Wet van 31 januari 1980 houdende goedkeuring van de Benelux-Overeenkomst houdende eenvormige wet

betreffende de dwangsom, en van de Bijlage (eenvormige wet betreffende de dwangsom), ondertekend te 's-

Gravenhage op 26 november 1973, BS 20 februari 1980. 86


R. DE CORTE, Overzicht van het burgerlijk recht, Mechelen, Kluwer, 2003, 546.

Algemene sancties

22


rechtstreeks zou moeten worden verstrekt.88

Opgemerkt dient te worden dat de dwangsom niet

kan worden opgelegd in geval van een veroordeling tot betaling van een geldsom. In dergelijk

geval is er evenwel uitzonderlijk, zoals hierboven aangehaald, enige uitvoering mogelijk door

het leggen van beslag.89

25. Verder wordt in rechtspraak ook aanvaard dat de voorzitter in kort geding bevoegd is om

maatregelen te bevelen die strekken tot uitvoering in natura van de overeenkomst.90

Argumenten voor deze rechtspraak worden gezocht in de interpretatie van artikelen 584 en

1139 Ger.W. op grond waarvan wordt aanvaard dat de voorzitter in kort geding bevoegd is

om de rechten van partijen te onderzoeken, kennis te nemen van het bodemgeschil en

voorlopige ordeningsmaatregelen te nemen op voorwaarde dat de rechtspositie van de partijen

niet op een definitieve en onherstelbare/onomkeerbare wijze worden gewijzigd.91

De

kortgedingrechter kan daarbij ook gebruik maken van de dwangsom.92

Een gekend voorbeeld

van tussenkomst van de kortgedingrechter is de zaak waarbij een formule 1-piloot (M.

Schumacher)93

onder verbeurte van een dwangsom werd veroordeeld om een specifieke helm

(van Bell) te dragen.94

De voorzitter maakte daarbij volgende overweging: “qu’il n’est pas

question de contraindre le défendeur, manu militari, à porter le casque Bell, mais seulement

de le rappeler à son engagement contractuel, en le condamnant à l’exécution en nature sous

peine d’une astreinte ayant pour objet de le dissuader de s’en dispenser”.95

1.1.3 Gevolgen

26. Met de uitvoering in natura bekomt de schuldeiser precies datgene wat partijen waren

overeengekomen.

88





Cass. 9 september 1982, Arr.Cass. 1982-83, 51; A. VAN OEVELEN, “Actuele jurisprudentiële en legislatieve

ontwikkelingen inzake de sancties bij niet nakoming van contractuele verbintenissen”, RW 1994-95, 797. 92



Kluwer, afl. 10 (september 2007), 180. 93

In deze zaak had Schumacher eenzijdig beslist om zijn contract met een helmfabrikant voortijdig te beëindigen

en voortaan in wedstrijden en andere gelegenheden een andere helm te dragen. Zie I. CLAEYS en P.

TAELMAN, "Contract en kort geding" in V. SAGAERT en D. LAMBRECHT (eds.), Actuele ontwikkelingen

inzake verbintenissenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 181. 94

KG Rb. Brussel 1 maart 2001, JT 2001, 250. 95

De voorzitter oordeelde dus dat het er in casu niet om ging om de piloot manu militari te dwingen de helm te

dragen maar dat het was om de piloot te ontraden zich te ontrekken aan zijn contractuele verbintenissen.

Algemene sancties

23


1.2 Gedwongen uitvoering in natura door de schuldeiser of een derde

1.2.1 Algemeen

27. De schuldeiser heeft recht op uitvoering in natura.96

Wanneer de schuldenaar zijn

verbintenis (om iets te doen of niet te doen) echter blijft weigeren na te komen, kan de

schuldeiser zich door de rechter laten machtigen om hetzij de verbintenis te doen uitvoeren

door een derde (artikel 1144 BW), hetzij te vernietigen hetgeen in strijd met de verbintenis is

verricht (artikel 1143 BW) en dit telkens op kosten van de schuldenaar. Deze sanctie wordt de

gerechtelijke vervanging van de schuldenaar genoemd. Zonder tussenkomst van de rechter

spreekt men van buitengerechtelijke of eenzijdige vervanging. Enige tijd bestond er wat

onduidelijkheid over de aard van de „vervanging‟. De vraag was of de vervanging een

uitvoering in natura dan wel een uitvoering bij equivalent van de overeenkomst uitmaakt.

Vandaag is de meerderheid het erover eens dat de vervanging een vorm van uitvoering in

natura is, zij het (onrechtstreeks) door een derde of de schuldeiser zelf in plaats van door de

schuldenaar.97

28. Twee opmerkingen dienen bij deze sanctie nog te worden gemaakt. Vooreerst zal de

vervanging enkel „nuttig‟ zijn wanneer de verbintenis om iets te doen niet intuitu personae is

aangegaan.98

Een tweede opmerking is dat het Hof van Cassatie99

erkend heeft dat de

toepassing van artikel 1143-1144 BW ook tegen de overheid kan worden gevorderd.100

Daarbij is het wel weer zo dat de rechter zijn machtiging tot vervanging kan weigeren

wanneer de continuïteit van de openbare dienst in gedrang wordt gebracht.101

1.2.2 Gerechtelijke vervanging

29. De toepassing van de artikelen 1143-1144 BW vereisen in principe de voorafgaande

machtiging van de rechter. De rechter is evenwel niet verplicht deze machtiging te

96


Zie E. SWAENEPOEL, “De eenzijdige vervanging en de eenzijdige ontbinding: verwarring troef

…”, TBBR 2007, afl. 3, 157 en de daar aangehaalde rechtsleer. 98


Cass. 24 april 1998, RW 2000-01, 1195, noot S. BRIJS. 100


S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 177. Zie ook supra nr. 22.

Algemene sancties

24


verlenen.102

Hij beschikt ter zake over een beoordelingsbevoegdheid die erop gericht is na te

gaan of er nog een redelijke mogelijkheid bestaat dat de schuldenaar zelf zijn verbintenis zal

nakomen. Daarenboven kan de gerechtelijke vervanging niet worden toegestaan indien de

schuldenaar zelf de uitvoering in natura van zijn verbintenis aanbiedt en deze de schuldeiser

nog tot voldoening kan strekken.103

1.2.3 Buitengerechtelijke vervanging

30. In de rechtsleer en rechtspraak wordt aanvaard dat de schuldeiser onder bepaalde

voorwaarden op de vervangingsmogelijkheid een beroep mag doen zonder een voorafgaande

machtiging van de rechter, met dien verstande dat a posteriori-controle door de rechter wel

mogelijk blijft.104

Dit is de buitengerechtelijke of eenzijdige vervanging. Zo is het

bijvoorbeeld inzake handelskopen gebruikelijk dat de koper, bij in gebreke blijven van de

verkoper, zonder rechterlijke machtiging de beloofde maar niet geleverde goederen op de

markt mag aankopen en het verschil in prijs aan de verkoper in rekening mag brengen.105

31. Er zijn wel enkele voorwaarden verbonden aan de uitoefening van de buitengerechtelijke

vervanging.106

Zo moet er in de eerste plaats sprake zijn van hoogdringendheid of van een

urgente situatie die een snelle oplossing vereist. Voorts moet de in gebreke blijvende

schuldenaar vooraf in gebreke worden gesteld en moet er hem een redelijke termijn zijn

toegekend om de vastgestelde gebreken te verhelpen. En na afloop van die termijn, wanneer

de schuldenaar niet heeft uitgevoerd, moet de schuldeiser onmiddellijk met inachtname van de

goede trouw tot de eenzijdige vervanging overgaan.107

Ook moet de tekortkoming van de

schuldenaar ofwel in der minne en op tegenspraak tussen partijen ofwel in een gerechtelijk

deskundigenonderzoek voorafgaandelijk zijn vastgesteld.108

En ten slotte lijkt het aangewezen

102




Zie o.m. A. VAN OEVELEN, “Actuele jurisprudentiële en legislatieve ontwikkelingen inzake de sancties bij

niet nakoming van contractuele verbintenissen”, RW 1994-95, 798. 105




Kluwer, afl. 8 (september 2005), nr. 1835; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 175-176. 107

E. SWAENEPOEL, “De eenzijdige vervanging en de eenzijdige ontbinding: verwarring troef

…”, TBBR 2007, afl. 3, 158. 108



Kluwer, afl. 8 (september 2005), nr. 1835.

Algemene sancties

25


om aan de schuldenaar op gemotiveerde wijze mee te delen dat de schuldeiser de schuldenaar

door een derde buitengerechtelijk zal laten vervangen.109

Deze voorwaarden zijn vergelijkbaar met de voorwaarden die gelden voor de

buitengerechtelijke ontbinding.110

Tegelijk dient er wel direct te worden gewezen op één

verschilpunt: daar waar de buitengerechtelijke ontbinding een voldoende ernstige

tekortkoming vereist, lijkt de zwaarte van de tekortkoming voor de buitengerechtelijke

vervanging van geen belang.111

Niettegenstaande de andere gelijkenissen blijven het twee

verschillende rechtsfiguren met een totaal verschillende finaliteit.112

Met de vervanging wil

een partij de uitvoering in natura bekomen van de contractuele verbintenissen. Bij ontbinding

daarentegen streeft men de beëindiging van het contract na.

32. Wanneer partijen bepaalde moeilijkheden omtrent de toepassing van de „vervanging‟

willen vermijden, kunnen ze een clausule inzake de vervanging opnemen.113

Zo kunnen ze

met dergelijke clausule de schuldeiser expliciet ontslaan van de verplichting van een

voorafgaande rechterlijke machtiging. Deze soort clausules kunnen verder ook de

modaliteiten van de eenzijdige vervanging regelen. Zo kan bijvoorbeeld in dergelijk beding de

persoon worden aangeduid die de vaststellingen van de tekortkomingen zal doen of kan de

derde (bv. verwijzing naar algemene categorie) die zal vervangen al worden aangeduid of kan

worden bevestigd dat het prijsverschil aan de nalatige schuldenaar mag doorgerekend worden

en kan ook het maximale prijsverschil (bv. tussen 5 à 10%) worden bepaald.114

1.2.4 Gevolgen115

33. Bij toepassing van de vervanging (gerechtelijk of buitengerechtelijk) bekomt de

schuldeiser, weliswaar onrechtstreeks, de uitvoering van de beloofde prestatie. Dit betekent

109


uitgave, 113. 110


Zie P. WÉRY, Le droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du code civil, Brugge, La Charte,

2004, 351. 112

Zie uitgebreid: E. SWAENEPOEL, “De eenzijdige vervanging en de eenzijdige ontbinding: verwarring troef

…”, TBBR 2007, afl. 3, 160-161. 113

Zie meer uitgebreid: S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, ontbindende voorwaarden en

vervangingsbedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)

uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 119 e.v. 114

S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, ontbindende voorwaarden en vervangingsbedingen” in S.

STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van

contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 124. 115

E. SWAENEPOEL, “De eenzijdige vervanging en de eenzijdige ontbinding: verwarring troef

…”, TBBR 2007, afl. 3, 158.

Algemene sancties

26


evenwel niet dat de schuldeiser van zijn eigen verbintenissen zou bevrijd zijn. De schuldeiser

zal indien hij nog contractuele verplichtingen moest uitvoeren zelf nog gehouden zijn deze uit

te voeren. Bijgevolg wordt de initiële overeenkomst normalerwijze voortgezet.

Bij de buitengerechtelijke of eenzijdige vervanging kan de schuldeiser die zich beroept op de

eenzijdige vervanging, de meerkost van deze vervanging aanrekenen aan de in gebreke

blijvende schuldenaar. Voor de extra schade die de schuldeiser heeft geleden, kan hij ook nog

schadevergoeding vorderen.

1.3 Nederlands recht

1.3.1 Algemeen

34. Ook in het Nederlandse recht heeft de schuldeiser recht op nakoming van de

verbintenis.116

De schuldeiser kan de nakoming in rechte vorderen. In dergelijk geval zal de

schuldenaar bij vonnis veroordeeld worden tot de verschuldigde prestatie. De vordering tot

nakoming is uitdrukkelijk wettelijk geregeld in artikel 3:296 van het Nederlandse Burgerlijk

Wetboek (hierna: NBW).117

De afdwinging van de prestatie waartoe de gedaagde bij

rechterlijk vonnis is veroordeeld, wordt in Nederland reële executie genoemd.118

De gevolgen

van dergelijke reële executie zijn omschreven in artikel 3:297 NBW.119

Dit artikel bepaalt dat

indien de prestatie door de tenuitvoerlegging van een executoriale titel wordt afgedwongen,

dit dezelfde rechtsgevolgen heeft als de vrijwillige nakoming.

35. Verder is ook artikel 3:299 NBW van belang. Krachtens dit artikel kan de schuldeiser

door de rechter worden gemachtigd om zelf datgene te „bewerken‟ waartoe nakoming zou

hebben geleid. Dit wil zeggen dat de schuldeiser de verbintenis zelf kan uitvoeren, of door een

derde kan doen uitvoeren en dit op kosten van de persoon die zijn verplichting niet is

nagekomen.120

Artikel 3:299 NBW belet daarbij ook niet om, indien dit in gegeven

omstandigheden redelijk te achten is, deze keer zonder rechterlijke machtiging op eigen

116

Zie bv. M.W. HESSELINK, Contractenrecht in perspectief, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2004, 116

e.v. 117

Voor bespreking: zie J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W. L. VALK, Burgerlijk wetboek. Tekst

& Commentaar, Deventer, Kluwer, 2009, 1745-1747. 118

A.S. HARTKAMP, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht.

Verbintenissenrecht. Deel I: de verbintenis in het algemeen, Deventer, Kluwer, 2004, 595. 119

Dit artikel heeft een ruim toepassingsgebied. Zie HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102. 120


Verbintenissenrecht. Deel I: de verbintenis in het algemeen, Deventer, Kluwer, 2004, 600.

Algemene sancties

27


kosten en risico datgene te doen, wat de nalatige schuldenaar had moeten doen en daarna de

gemaakte kosten op deze schuldenaar te verhalen.121

Datzelfde artikel 3:299 bepaalt verder in

zijn tweede lid ook nog dat de schuldeiser zich door de rechter kan doen machtigen om, op

kosten van de schuldenaar, het gedane te doen vernietigen.

36. Ten slotte dient er nog gewezen te worden op de dwangmiddelen welke ten dienste van de

schuldeiser worden gesteld om de schuldenaar aan te sporen zijn verbintenissen na te

komen.122

Zo is er in Nederland in bepaalde omstandigheden en onder bepaalde voorwaarden

lijfsdwang mogelijk (zie daarvoor artikel 585123

e.v. van het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvordering).124

Daarnaast is er ook een mogelijkheid tot het opleggen van een

dwangsom (zie daarvoor artikel 611a e.v. van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering).

1.3.2 Gelijkenissen en verschillen met Belgisch recht

37. Net zoals in het Belgische recht, geldt in het Nederlandse recht dat de schuldeiser recht

heeft op nakoming van de verbintenis. Inzake dit recht op nakoming hebben het Belgische en

Nederlandse recht meer gemeen dan dat er verschillen zijn.125

Zo is vooreerst vervanging

(zowel gerechtelijk als buitengerechtelijk) ook mogelijk in Nederland. De gelijkenissen tussen

de tekst van de artikelen 1143 en 1144 van het Belgische BW en artikel 3:299 NBW zijn

daarbij opmerkelijk. Verder speelt de dwangsom ook in Nederland een belangrijke rol om een

schuldenaar aan te sporen zijn verbintenissen na te komen.

38. Grote verschillen kunnen niet worden aangehaald, enkel een paar minieme verschillen. Zo

is er bv. voor de ontvankelijkheid van de vordering tot nakoming, i.t.t. het Belgische recht,

121

J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W. L. VALK, Burgerlijk wetboek. Tekst & Commentaar,

Deventer, Kluwer, 2009, 1749. 122



Artikel 585 Rv bepaalt dat de rechter op verlangen van de schuldeiser de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang kan

toestaan van:

a. vonnissen en beschikkingen, voor zover zij een veroordeling tot iets anders dan het betalen van geld inhouden;

b. vonnissen, beschikkingen en authentieke akten waarbij een uitkering tot levensonderhoud, krachtens Boek 1

van het Burgerlijk Wetboek verschuldigd, daaronder begrepen het verschuldigde voor verzorging en opvoeding

van een minderjarige en voor levensonderhoud en studie van een meerderjarige die de leeftijd van een en twintig

jaren niet heeft bereikt, is bevolen of toegezegd, alsmede beschikkingen waarbij een uitkering krachtens artikel

85, tweede lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek door de ene echtgenoot of geregistreerde partner aan de

andere verschuldigd, is bevolen, en beschikkingen tot verhaal op grond van de Wet werk en bijstand. 124

Zie A.S. HARTKAMP, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht.

Verbintenissenrecht. Deel I: de verbintenis in het algemeen, Deventer, Kluwer, 2004, 604-605. 125

Zie G. DE VRIES, “Recht op nakoming in het Belgisch en Nederlands contractenrecht” in J. SMITS en S.

STIJNS (eds.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 28.

Algemene sancties

28


geen voorafgaande ingebrekestelling vereist.126

Ook is het opmerkelijk dat er in Nederland

expliciete wettelijke bepalingen inzake lijfsdwang zijn.

1.4 Unidroit-principes

1.4.1 Algemeen: recht op nakoming

39. De Unidroit-principes (hierna soms afgekort als: UP) stellen duidelijk in afdeling 2 van

het aan „Non-performance‟ gewijde hoofdstuk 7 dat er een recht is op nakoming („right to

performance‟).127

Zo stelt artikel 7.2.1 UP dat indien een partij die verplicht is een geldsom te

betalen, dit nalaat, de schuldeiser dan betaling kan eisen. Ook bij een verbintenis anders dan

tot betaling van een geldsom, kan de schuldeiser overeenkomstig artikel 7.2.2 UP de

nakoming door de schuldenaar eisen. Het vernoemde artikel 7.2.2 UP bevat tevens evenwel

enkele uitzonderingen op het recht om nakoming te eisen. Zo kan bv. geen nakoming worden

geëist wanneer de nakoming rechtens of feitelijk onmogelijk is (puntje a. van artikel 7.2.2

UP).

40. Het recht op nakoming kan niet zomaar door de schuldeiser worden opgelegd. Een

rechtbank moet de nakoming bevelen.128

De schuldeiser welke een recht op nakoming heeft,

is evenwel niet verplicht dit recht te gebruiken. Hij kan ook opteren voor een andere sanctie.

Deze keuzevrijheid is evenwel niet onbeperkt. Zo kan uit artikel 7.1.4 UP worden afgeleid dat

wanneer de in gebreke zijnde partij de schuldeiser aanbiedt om zijn verbintenis uit te voeren

en de schuldeiser geen legitiem belang („legitimate interest‟) heeft om deze uitvoering te

weigeren, hij dan deze uitvoering moet aanvaarden en bijgevolg geen beroep kan doen op de

andere sancties (bijgevolg geen keuzevrijheid).129

126

Aldus oude rechtspraak: zie HR 22 mei 1981, NJ 1982, 59. Zie ook A.S. HARTKAMP, Mr. C. Asser’s

handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Verbintenissenrecht. Deel I: de verbintenis in

het algemeen, Deventer, Kluwer, 2004, 594. 127

Zie G. DE VRIES, “Recht op nakoming in het Belgisch en Nederlands contractenrecht” in J. SMITS en S.

STIJNS (eds.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 31. 128

Preparatory work on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004, Rome, 2004,

Study L, Doc. 98, 212. 129

S. VOGENAUER en J. KLEINHEISTERKAMP, Commentary on the UNIDROIT principles of international

commercial contracts (PICC), Oxford, Oxford university press, 2009, 786.

Algemene sancties

29


1.4.2 Vervanging

A) Algemeen

41. Ook de „mogelijkheid‟ tot vervanging wordt in de Unidroit-principes behandeld.130

Zo

wordt door de Unidroit-principes aanvaard dat een partij bij niet nakoming van een bepaalde

prestatie (bv. levering van bepaalde goederen), deze prestatie (dezelfde goederen) op de markt

bij een andere partij mag (of zelfs moet) verwerven.131

De geldende regeling inzake

vervanging wordt afgeleid uit puntje (c) van artikel 7.2.2 UP dat stelt dat de schuldeiser, bij

een andere verbintenis dan deze tot betaling van een geldsom, geen nakoming kan vorderen

van de tekortschietende schuldenaar indien de schuldeiser de prestatie redelijkerwijs elders

kan verkrijgen.132

Uit de tekst van dit artikel blijkt dat de vervanging eigenlijk een

uitzondering is op het recht tot nakoming. Het is namelijk zo dat wanneer een prestatie

redelijkerwijze elders kan verkregen worden, de nakoming niet meer kan worden gevorderd.

Een beroep op een vervangende transactie is dan dus geen mogelijkheid, maar een

verplichting.133

Dit is naar Belgisch recht zeer merkwaardig. Daar is vervanging immers

gedefinieerd als een recht van de benadeelde partij en geldt er geen verplichting om een

vervangende transactie af te sluiten.

42. Belangrijk is wel dat er enkel een verplichting is tot vervanging wanneer dit redelijk

(„reasonable‟) is. Dit betekent dus dat van de benadeelde partij niet kan worden verwacht dat

hij in alle omstandigheden (zelfs de onredelijke) verplicht is een vervangende transactie af te

sluiten. De specifieke feiten en omstandigheden van de zaak zullen dus een belangrijke rol

spelen. Verder leidt de economische ratio van de bepaling inzake vervanging er ook toe dat de

in gebreke zijnde partij die zich wil beroepen op deze uitzondering van het recht tot nakoming

voldoende zekerheid dient te bieden voor de schadevergoedingen waartoe hij zal gehouden

zijn .134

130

Voor gedetailleerde analyse: zie S. VOGENAUER en J. KLEINHEISTERKAMP, Commentary on the

UNIDROIT principles of international commercial contracts (PICC), Oxford, Oxford university press, 2009,

793-794. 131

Zie Preparatory work on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004, Rome,

2004, Study L, Doc. 98, 213-214. 132

De Engelse tekst van artikel 7.2.2, (c) UP: “Where a party who owes an obligation other than one to pay

money does not perform, the other party may require performance, unless (c) the party entitled to performance

may reasonably obtain performance from another source”. 133


commercial contracts (PICC), Oxford, Oxford university press, 2009, 793. 134



Algemene sancties

30


B) Gevolgen van de vervanging

43. Zoals hierboven aangehaald, moet de vordering tot nakoming van de benadeelde partij

worden geweigerd wanneer een vervangende transactie redelijkerwijze mogelijk is. De

benadeelde partij zal zich dus moeten tevreden stellen met een vervangende transactie. De

benadeelde partij die een vervangende transactie afsluit, kan evenwel volgens de „preparatory

work‟ in dergelijk geval de initiële overeenkomst ontbinden overeenkomstig artikel 7.3.1

UP.135

Voor de in gebreke zijnde partij heeft de vervangende transactie tot gevolg dat hij

bevrijd is van zijn nakoming. Hij zal evenwel moeten instaan voor de vergoeding van de

bijkomende schade welke ingevolge de vervanging geleden wordt door de schuldeiser. Zo

stelt artikel 7.4.5 UP: “When the aggrieved party has terminated the contract and has made a

replacement transaction within a reasonable time and in a reasonable manner it may recover

the difference between the contract price and the price of the replacement transaction as well

as damages for any further harm”.136

1.4.3 Middel om nakoming aan te sporen?

44. De Unidroit-principes voorzien ook een middel om de in gebreke zijnde partij aan te

sporen zijn verplichtingen na te komen. Zo voorziet artikel 7.2.4 in een „judicial penalty‟

indien een partij zijn veroordeling tot nakoming niet naleeft. Dergelijke judicial penalty komt

grotendeels overeen met de in het Belgische recht gekende dwangsom. Het heeft immers net

zoals in België een accessoir (ter ondersteuning van de hoofdveroordeling) en voorwaardelijk

(voor het geval de hoofdveroordeling niet wordt nagekomen) karakter. Belangrijk

verschilpunt met het Belgisch recht is dat de dwangsom bij toepassing van de Unidroit-

principes wel kan worden opgelegd bij een veroordeling tot betaling van een geldsom.137

Andere belangrijke opmerking bij de bepaling inzake de „judicial penalty‟ is dat de procedure

voor de oplegging van een dwangsom beheerst wordt door de „lex fori‟.138

Dit heeft tot gevolg

dat wanneer het recht van een bepaald land (het forumland) de dwangsom ingevolge

135


Study L, Doc. 98, 214. 136

Nederlandse vertaling (zie http://webh01.ua.ac.be/storme/PICC.html): “Heeft de schuldeiser de overeenkomst

ontbonden en binnen redelijke termijn en op redelijke voorwaarden een vervangende overeenkomst gesloten, dan

kan hij het prijsverschil vorderen tussen de oorspronkelijke overeenkomst en de vervangende overeenkomst,

alsmede de vergoeding van elke andere schade”. 137


Study L, Doc. 98, 217. 138


Study L, Doc. 98, 218.

Algemene sancties

31


dwingend recht niet toestaat, de dwangsom in dat land niet kan worden opgelegd.139

Mijns

inziens hoort dergelijke regel echter niet in thuis in de Unidroit-principes, welke harmonisatie

beogen. Het is m.i. wat contradictorisch om enerzijds te kiezen voor een bepaalde rechtsfiguur

(de dwangsom) en anderzijds uiteindelijk toch de keuze te laten voor de nationale staat. Op

die manier bereik je volgens mij geen harmonisatie (de nationale verschillen blijven immers).

2 Uitvoering bij equivalent (de vervangende schadevergoeding)

2.1 Algemeen

45. Wanneer de uitvoering in natura onmogelijk is of wanneer zij de schuldeiser niet integraal

geeft waarop deze recht heeft volgens de overeenkomst (bv. wegens laattijdige uitvoering),

dan heeft de schuldeiser recht op uitvoering bij equivalent.140

Deze uitvoering bij equivalent

neemt meestal de vorm aan van een geldelijke schadeloosstelling.141

De rechter zal immers de

in gebreke blijvende schuldenaar veroordelen tot de betaling van een vervangende of

compensatoire schadevergoeding. Deze schadevergoedingsregeling is wettelijk geregeld in de

artikelen 1146 tot 1155 van het Burgerlijk Wetboek. Deze „schadevergoedingsplicht‟ neemt

echter niet weg dat de uitvoering in equivalent soms een andere vorm kan aannemen, welke

„herstel in natura‟ kan worden genoemd.142

Een voorbeeld uit de rechtspraak betreft de

levering van een rijtuig met dezelfde eigenschappen als deze die werd beloofd door de

verkoper.143

2.2 Toepassingsvoorwaarden en gevolgen

2.2.1 Algemeen

46. Om schadevergoeding te bekomen, moet de schuldeiser niet alleen een wanprestatie, maar

ook het bestaan van zijn schade aantonen. Bij het bepalen van die schadevergoeding wordt

een vergelijking gemaakt tussen de hypothetische situatie waarin de schuldeiser zich zou

139






S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, voetnoot 237. 143

Brussel 4 maart 1992, JT 1992, 699.

Algemene sancties

32


hebben bevonden indien de schuldenaar zijn prestatie daadwerkelijk was nagekomen en de

daadwerkelijke situatie waarin de schuldeiser zich bevindt, nu de schuldenaar zijn beloofde

prestatie niet heeft uitgevoerd.144

VAN GERVEN maakt daarbij terecht volgende opmerking:

“De mate van herstel wordt dus niet bepaald door de situatie waarin de schuldeiser zich zou

hebben bevonden indien het contract niet zou zijn gesloten, naar analogie met wat geldt

inzake buitencontractuele schade. Daar is de situatie bepalend waarin het slachtoffer zich zou

hebben bevonden indien de onrechtmatige daad niet zou zijn gepleegd. Bij contractuele

aansprakelijkheid is m.a.w. het positieve voordeel richtinggevend, d.i. het voordeel waarvan

de schuldeiser mocht verwachten dat het hem bij correcte uitvoering van de overeenkomst zou

zijn toegekomen; bij delictuele aansprakelijkheid is daarentegen het negatieve belang van de

schuldeiser richtinggevend, d.i. het belang van het slachtoffer bij het niet plegen van de

onrechtmatige daad”.145

De schadevergoeding strekt er m.a.w. toe om de schuldeiser zo goed

mogelijk in de toestand te plaatsen waarin hij zich zou bevonden hebben indien zijn

schuldenaar geen contractuele wanprestatie had gepleegd en de overeenkomst dus correct was

uitgevoerd. Belangrijk is wel dat schadevergoeding niet mag strekken tot bestraffing van de

nalatige schuldenaar. Punitive damages zijn immers naar Belgisch recht niet toegelaten.146

Het is wel mogelijk deze schadevergoeding vooraf contractueel te bepalen (zie

schadebedingen147

).

2.2.2 Begroting van de schade

A) Artikels 1149, 1150 en 1151 BW

47. De artikels 1149, 1150 en 1151 BW bepalen welke schade voor vergoeding in aanmerking

komt.148

Zo bepaalt artikel 1149 BW vooreerst dat de aan de schuldeiser verschuldigde

schadevergoeding in het algemeen bestaat in het verlies dat hij heeft geleden (damnum

emergens) en uit de winst die hij heeft moeten derven (lucrum cessans). Zoals reeds

aangehaald, strekt de schadevergoeding er immers toe om de schuldeiser zo goed mogelijk in

144


uitgave, 113. 145


J. SMITS, “De verkrijging van schadevergoeding bij niet-nakoming” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.),

Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 115-140. 147

Infra nr. 140 e.v. 148

Voor gedetailleerde analyse van deze artikelen: zie B. CLAESSENS, W. VAN PUTTEN, M. VEGA LEON,

T. HENS, J. DEENE en S. VEREECKEN, “De uitwerking van de overeenkomst tussen partijen” in X.,

Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, afl. 10 (september 2007), nr. 1838 e.v.; A. VAN

OEVELEN, “Actuele jurisprudentiële en legislatieve ontwikkelingen inzake de sancties bij niet nakoming van

contractuele verbintenissen”, RW 1994-95, 800-803.

Algemene sancties

33


de toestand te plaatsen waarin hij zich zou bevonden hebben indien zijn schuldenaar geen

contractuele wanprestatie had gepleegd („principe van de integrale vergoeding‟). Verder

bepaalt artikel 1150 BW dat in principe enkel de schade die was voorzien of die men heeft

kunnen voorzien ten tijde van het aangaan van het contract voor vergoeding in aanmerking

komt. De vereiste van de voorzienbaarheid van de schade duidt volgens het Hof van Cassatie

enkel op het ontstaan van de schade en niet op de omvang ervan.149

In geval van opzettelijke

fout laat artikel 1150 BW de vereiste van voorzienbare schade vallen en zal de schuldenaar

dus ook gehouden zijn tot vergoeding van de niet-voorzienbare schade.150

Artikel 1151 BW bepaalt op zijn beurt dat de schadevergoeding wegens de wanprestatie

alleen moet omvatten hetgeen een onmiddellijk en rechtstreeks gevolg is van het niet-

uitvoeren van de overeenkomst. Er moet m.a.w. een causaal verband zijn tussen de

contractuele tekortkoming en de schade.151

B) Verlies van een kans

Hierboven is er op gewezen dat er overeenkomstig artikel 1151 BW een causaal verband moet

zijn tussen de fout en de schade. In de rechtsleer en rechtspraak wordt echter aanvaard dat het

verlies van een kans ook vergoedbare schade uitmaakt.152

Dit is recent nog eens bevestigd

door het Hof van Cassatie in een arrest van 5 juni 2008 (Prizrak-arrest).153

Het Prizrak-arrest

betrof een zaak waarbij een dierenarts geen maagsondage (contractuele fout) bij een paard

(Prizrak) had uitgevoerd. Het paard kwam echter na verloop van tijd te overlijden. De

dierenarts werd veroordeeld tot schadevergoeding en dit ondanks het feit dat het niet honderd

procent vaststond (wel grote waarschijnlijkheid) dat de maagsondage door de dierenarts de

dood van het paard had kunnen voorkomen. Volgende overweging van het Hof van Cassatie

is van belang: “Het verlies van een reële genezings- of overlevingskans komt voor vergoeding

in aanmerking indien tussen de fout en het verlies van deze kans een conditio sine qua non

verband bestaat. De rechter kan vergoeding toekennen voor het verlies van een kans op het

verwerven van een voordeel of het vermijden van een nadeel indien het verlies van deze kans

te wijten is aan een fout. De rechter kan aldus een verlies van een kans op genezing of

overleving van een dier vergoeden indien hij vaststelt dat de eigenaar van een ziek dier dat

149

Cass. 11 april 1986, Arr.Cass. 1985-86, 1091; Cass. 4 februari 2010, AR C.09.0246.N,

http://jure.juridat.just.fgov.be. 150


Cass. 1 april 1982, Arr. Cass. 1981-82, 963. 152




Cass. 5 juni 2008, AR C.07.0199.N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

Algemene sancties

34


mits een zorgvuldige behandeling slechts een kans had op genezing of overlijden, de kans op

een gunstig resultaat heeft verloren door de fout van een dierenarts”.

Het verlies van kans speelt een belangrijke rol in de rechtspraak betreffende de medische

aansprakelijkheid154

en in de aansprakelijkheid welke advocaten155

kunnen oplopen.156

C) Andere specifieke schadeposten

48. Ook andere specifieke schadeposten zouden volgens de rechtspraak voor vergoeding

vatbaar zijn. Zo komt morele schade ook bij contractuele aansprakelijkheid voor vergoeding

in aanmerking.157

Ook de door de benadeelde contractant gemaakte kosten tot beperking van

de schade kunnen ten laste van de in gebreke gebleven contractant worden gelegd, behalve

dan wanneer deze laatste bewijst dat deze kosten voor het geheel of voor een gedeelte op een

onbedachtzame wijze werden gemaakt.158

D) Rol van de rechter

49. Aangezien de schadevergoeding de schade integraal moet vergoeden, dient de rechter zich

bij het begroten van de schadevergoeding te plaatsen op het ogenblik van de einduitspraak.159

Het Hof van Cassatie verwoordde het heel recent als volgt: “De vaststelling van het bestaan

en de elementen van de schade dient te gebeuren op het ogenblik van de niet-uitvoering van

de verbintenis terwijl de begroting ervan gebeurt naar het tijdstip dat dit van het effectieve

herstel ervan zo dicht mogelijk benadert, dit is praktisch naar het tijdstip van de

uitspraak”.160

De rechter kan verder volgens het Hof van Cassatie bij de beoordeling van de schade geen

gegevens in aanmerking nemen die zich na de tekortkoming hebben voorgedaan en met die

tekortkoming en de schade zelf geen verband houden en ten gevolge waarvan de toestand van

de schuldeiser verbeterd of verergerd is.161

154

Zie hierover meer uitgebreid: T. VANSWEEVELT, De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer

en het ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, 1997, 370 e.v. 155

Zie hierover meer uitgebreid: P. SOENS, “Termijn vergeten, kans verkeken?”, Ad Rem 2005, afl. 1, 7-13. 156



Kluwer, afl. 10 (september 2007), nr. 1853 en de daar aangehaalde rechtspraak. 157

Zie bv. Rb. Charleroi 30 januari 1990, JT 1990, 388. 158

Cass. 22 maart 1985, Arr.Cass. 1984-85, 1011. Zie ook: A. VAN OEVELEN, “Actuele jurisprudentiële en

legislatieve ontwikkelingen inzake de sancties bij niet nakoming van contractuele verbintenissen”, RW 1994-95,

802. 159

Cass. 28 september 1995, RW 1995-96, 924; Cass. 26 januari 2007, AR C050374N,


Cass. 4 maart 2010, AR C.09.0173.N, http://jure.juridat.just.fgov.be. 161

Cass. 26 januari 2007, AR C050374N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

Algemene sancties

35


50. Ten slotte dient te worden opgemerkt dat wanneer geen van de partijen elementen voor de

precieze begroting van de schade kan aanbrengen, de rechter de schade ex aequo et bono mag

ramen.162

De rechter dient dan wel te verklaren waarom hij de door de partijen voorgestelde

methode van raming niet kan aannemen en waarom het niet mogelijk is de schade op vaste

gegevens te berekenen.163

De rechter mag evenwel geen begroting ex aequo et bono

doorvoeren wanneer de benadeelde partij weigert gegevens bij te brengen waarover zij

beschikt en waardoor het juiste bedrag van de schade kan worden vastgelegd.164

2.3 Bijzondere regels voor geldschulden

2.3.1 Algemeen

51. Het Burgerlijk Wetboek bevat bijzondere regels voor de laattijdige betaling van

geldschulden. Zo bepaalt artikel 1153, eerste lid BW dat inzake verbintenissen die alleen

betrekking hebben op het betalen van een bepaalde geldsom, de schadevergoeding wegens

vertraging in de uitvoering nooit bestaat in iets anders dan de wettelijke interest, behoudens de

bij de wet gestelde uitzonderingen.

2.3.2 Moratoire interest

52. De verschuldigde interest voor de laattijdige nakoming van geldschulden wordt vaak de

moratoire interest of verwijlinterest genoemd en dient onderscheiden te worden van de

compensatoire interest. Compensatoire interest is de interest die toegekend wordt ingevolge

de vertraging in de voldoening van een verbintenis tot schadevergoeding.165

Bij dit

onderscheid wordt vaak gewezen op het daarbijhorende andere onderscheid tussen numerieke

geldschulden en waardeschulden.166

Zo zijn moratoire interesten verschuldigd wegens de

vertraging in de voldoening van een numerieke geldschuld. Numerieke geldschulden hebben

betrekking op de verbintenissen en schuldvorderingen welke voortvloeien uit een

overeenkomst of uit een wet en waarvan het oorspronkelijke voorwerp bestaat in de betaling

162


Cass. 15 juni 1979, Arr. Cass. 1978-79, 1226. 164

Cass. 20 september 2001, RW 2003-04, 296. 165

B. DE TEMMERMAN, “Interest bij schadevergoeding uit wanprestatie en onrechtmatige daad: kan de

Hollandse nuchterheid bijdragen tot het vinden van een uitweg uit het Belgisch labyrint?” in J. SMITS en S.

STIJNS (eds.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 328. 166

Zie o.a. W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 461.

Algemene sancties

36


van een numerieke geldsom.167

Tegenover deze numerieke geldschulden staan de

waardeschulden, waarvan het bedrag door de rechter wordt bepaald op de dag van zijn

einduitspraak.168

Zo maakt een verbintenis tot betaling van een schadevergoeding wegens

contractuele wanprestatie (voortvloeiende uit een andere verbintenis dan die betreffende de

betaling van een numerieke geldschuld) een waardeschuld uit.169

Bij vertraging in de

voldoening van een waardeschuld zijn compensatoire interesten verschuldigd. De

compensatoire interest wordt door de rechter vrij bepaald.170

53. De moratoire interest is gelijk aan de wettelijk interest. Deze wettelijke interest bedraagt

anno 2010171

3,25%.172

In geval van opzet van de schuldenaar kan de schadevergoeding de

wettelijke interest te boven gaan (artikel 1153, vierde lid BW). De interest is voorts

verschuldigd zonder dat de schuldeiser enig verlies hoeft te bewijzen en is te rekenen van de

dag der aanmaning tot betaling, behalve ingeval de wet de interest van rechtswege doet lopen

(artikel 1153, tweede en derde lid BW). Zonder aanmaning zullen de interesten dus in

principe niet lopen.173

2.3.3 Beperking van anatocisme

54. Artikel 1154 BW bevat een strikte regeling inzake anatocisme (d.i. de inlijving van

vervallen interesten in het kapitaal of kapitalisatie van vervallen interesten).174

Volgens

vermeld artikel kunnen vervallen interesten van kapitalen alleen interest opbrengen ingevolge

een gerechtelijke aanmaning of een bijzondere overeenkomst en mits de aanmaning of

overeenkomst betrekking heeft op interesten die ten minste voor een geheel jaar verschuldigd

167









Mededeling van de Algemene Administratie van de Thesaurie, BS 15 januari 2010, 1833. In 2009 en 2008

bedroeg de wettelijke intrest respectievelijk nog 5,5% en 7%. 172 Overeenkomstig de artikelen 87 en 88 van de Programmawet van 27 december 2006 (BS 28 december 2006)

wordt de wettelijke rentevoet zowel in burgerlijke als in handelszaken elk kalenderjaar vastgesteld op het

gemiddelde van de Euribor-rentevoet op één jaar tijdens de maand december voorafgaand aan het jaar waarop de

wettelijke rentevoet van toepassing is. Dit bedrag wordt vervolgens afgerond naar het hoger gelegen kwart

percent en ten slotte verhoogd met twee percent. 173

Zie bv. Cass. 8 mei 2009, AR F.08.0012.N, http://jure.juridat.just.fgov.be. 174


uitgave, 115.

Algemene sancties

37


zijn. In andere gevallen geldt er een verbod van anatocisme. Dergelijk verbod van anatocisme

beschermt de schuldenaar tegen de verrassend snelle vermeerdering van een schuld die het

gevolg is van kapitalisatie van interesten waardoor zij op hun beurt interesten opbrengen.175

2.3.4 Suppletief recht

55. Artikel 1153 BW is van suppletief recht (niet: artikel 1154 BW). Dit heeft tot gevolg dat

partijen conventioneel een afwijkende regeling kunnen invoeren. Zo kunnen partijen

overeenkomen dat er geen ingebrekestelling vereist is: bijvoorbeeld indien zij contracteerden

dat bij het verstrijken van de termijn van rechtswege en zonder ingebrekestelling interest

verschuldigd is.176

Ook de interestvoet kan conventioneel bepaald worden. Dergelijke

afwijkende bedingen worden infra bij de bespreking van rentebedingen uitgebreid

behandeld.177

2.3.5 Bijzondere regels met betrekking tot handelstransacties

56. Voor de vertraging in betaling bij handelstransacties178

heeft de wet van 2 augustus 2002

betreffende de bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties179

een bijzondere

regeling ingevoerd. De wet voorziet in een betalingstermijn van 30 dagen (artikel 4), in een

vrijstelling van ingebrekestelling, in een bijzondere wettelijke interest (artikel 5) en in een

redelijke schadeloosstelling voor de schuldenaar voor alle relevante invorderingskosten

ontstaan door de betalingsachterstand (artikel 6). Zo bedraagt de bijzondere wettelijke

rentevoet bij handelstransacties voor het eerste semester van 2010 8 %.180

Van de bijzondere regeling inzake handelstransacties kunnen partijen overeenkomstig artikel

7 contractueel afwijken. Deze contractuele regeling kan krachtens hetzelfde artikel 7 wel door

de rechter op verzoek van de schuldeiser worden herzien indien zij, alle omstandigheden in

175


Zie ook supra nr. 13. 177

Zie infra nr. 151 e.v. 178

Definitie in artikel 2 van de wet van 2 augustus 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand

bij handelstransactie: “een handelstransactie is een transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en

aanbestedende overheden of aanbestedende diensten die leidt tot het leveren van goederen of het verrichten van

diensten tegen vergoeding”. 179

BS 7 augustus 2002. 180

Mededeling Federale Overheidsdienst Financiën, BS 1 februari 2010, 4403.

Algemene sancties

38


acht genomen, met inbegrip van de goede handelspraktijken en de aard van het product of de

dienst, een kennelijke onbillijkheid jegens de schuldeiser behelzen.181


2.4.1 Algemeen

57. Net zoals in België, bevat het Nederlandse Burgerlijk Wetboek een wettelijke regeling

voor de schadevergoedingsverplichtingen. Deze Nederlandse regeling is redelijk omvangrijk.

Hieronder worden dan ook enkel de in het raam van dit werk meest belangrijke bepalingen

besproken.

Afdeling 6.1.10 NBW182

58. Deze afdeling (art. 6:95-6:110 NBW) geeft een aantal algemene bepalingen betreffende de

inhoud en de omvang van alle wettelijke verplichtingen tot schadevergoeding. Deze

bepalingen gelden voor alle wettelijke schadevergoedingsverplichtingen, ongeacht of deze

zijn gebaseerd op een wanprestatie, onrechtmatige daad, ongerechtvaardigde verrijking of

zaakwaarneming.183

Afdeling 6.1.10 is evenwel niet van toepassing op contractuele

schadevergoedingsverbintenissen (bv. het boetebeding).184

59. Afdeling 6.1.10 NBW bepaalt vooreerst welke schade vergoedbare schade uitmaakt. Zo

bepaalt artikel 6:95 NBW dat de schade die op grond van een wettelijke verplichting tot

schadevergoeding moet worden vergoed, bestaat in vermogensschade en ander nadeel, dit

laatste voor zover de wet op vergoeding hiervan recht geeft. Wat vermogensschade omvat,

wordt omschreven in artikel 6:96 NBW: “1.Vermogensschade omvat zowel geleden verlies

als gederfde winst. 2. Als vermogensschade komen mede voor vergoeding in aanmerking: a.

redelijke kosten ter voorkoming of beperking van schade die als gevolg van de gebeurtenis

waarop de aansprakelijkheid berust, mocht worden verwacht; b. redelijke kosten ter

181

Deze door de rechter bepaalde billijke voorwaarden kunnen overeenkomstig hetzelfde artikel 7 niet meer

rechten aan de schuldeiser verlenen dan deze waarover hij krachtens de bepalingen van dit hoofdstuk zou

beschikken. 182

Afdeling 10 onder titel 1 van boek 6 van het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. 183


Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 119. 184


Verbintenissenrecht. Deel I: de verbintenis in het algemeen, Deventer, Kluwer, 2004, 323.

Algemene sancties

39


vaststelling van schade en aansprakelijkheid; c. redelijke kosten ter verkrijging van

voldoening buiten rechte, wat de kosten onder b en c betreft, behoudens voor zover in het

gegeven geval krachtens artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de

regels betreffende proceskosten van toepassing zijn.”. Naast deze „vereisten‟ speelt ook de

voorzienbaarheid van de schade een grote rol in het Nederlandse recht.185

Verder bepaalt artikel 6:97 NBW: “De rechter begroot de schade op de wijze die het meest

met de aard ervan in overeenstemming is. Kan de omvang van de schade niet nauwkeurig

worden vastgesteld, dan wordt zij geschat”. Ten slotte is ook nog artikel 6:98 NBW van

belang. Dit artikel bepaalt dat voor vergoeding slechts schade in aanmerking komt die in

zodanig verband staat met de gebeurtenis waarop de aansprakelijkheid van de schuldenaar

berust, dat zij hem, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid en van de schade, als een

gevolg van deze gebeurtenis kan worden toegerekend. Artikel 6:98 NBW heeft m.a.w.

betrekking op de vereiste van een causaal verband.186

Er dient bij deze afdeling worden opgemerkt dat de grondslag voor de verbintenissen tot

schadevergoeding niet in afdeling 6.1.10 terug te vinden zijn.187

Artikel 6:74, artikel 6:85 en artikel 6:87 NBW

60. Artikel 6:74 NBW bepaalt de vereisten voor schadevergoeding in geval van niet nakomen

van een verbintenis. Zo stelt dit artikel de regel voorop dat de schuldenaar die op welke wijze

ook tekortschiet in de nakoming van zijn verbintenis, verplicht is de daardoor ontstane schade

te vergoeden, tenzij de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend. Er kan hierbij een

onderscheid gemaakt worden tussen de aanvullende schadevergoeding en de vervangende

schadevergoeding. De aanvullende schadevergoeding dient ter vergoeding van

vertragingschade (artikel 6:85 NBW) of zogenaamde gevolgschade (bijkomende schade die

de schuldenaar door de tekortkoming in zijn overige vermogen lijdt).188

De vordering tot

aanvullende schadevergoeding kan worden ingesteld naast de vordering tot nakoming,

ontbinding of vervangende schadevergoeding. De vervangende schadevergoeding

185


Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 135. 186

Volgens de Hoge Raad (HR 9 april 2004, NJ 2004, 308) kan er van „zodanig verband‟ zoals bedoeld is in

artikel 6:98 NBW eerst sprake zijn indien is voldaan aan de eis van het conditio sine qua non-verband. 187




Deventer, Kluwer, 2009, 2349.

Algemene sancties

40


daarentegen dient ter vervanging van de prestatie zelf (zie artikel 6:87 NBW).189

De vordering

tot vervangende schadevergoeding sluit een vordering tot nakoming of ontbinding uit.

2.4.2 Vertraging in de voldoening van een geldsom

61. De regeling inzake de vertraging in de voldoening van een geldsom („vertragingsschade‟)

is opgenomen in artikel 6:119 NBW. Dit artikel bepaalt dat de schadevergoeding,

verschuldigd wegens vertraging in de voldoening van een geldsom, bestaat in de wettelijke

rente van die som over de tijd dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is

geweest. De grootte van de daadwerkelijk geleden schade is bij toepassing van dit artikel

irrelevant.190

De schadevergoeding bestaat uit de wettelijke rente (niets meer of niets

minder).191

De hoogte van de wettelijke rente wordt bij algemene maatregel van bestuur

vastgelegd en gepubliceerd in het staatsblad.192

Voor 2010 bedraagt de wettelijke rente voor

niet-handelstransacties 3%.193

Van deze wettelijke rente kan contractueel worden afgeweken

(zie rentebedingen194

).

Voor handelsovereenkomsten is er een bijzondere regeling voorzien in artikel 6:119a. NBW.

Deze is grotendeels gelijklopend aan de Belgische regeling inzake de handelstransacties,

aangezien beide regelingen er gekomen zijn ten gevolge de omzetting van een Europese

richtlijn195

.


62. De Nederlandse regeling inzake de schadevergoeding vertoont grote gelijkenissen met die

van het Belgische recht. In beide stelsels duiken bij de vaststelling van de omvang van de

schadevergoeding dezelfde elementen op. Zo maken in beide stelsels de gederfde winst en het

geleden verlies vergoedbare schade uit. Ook dient de schade in beide stelsels voorzienbaar te

zijn. Voorts is er in beide stelsels een bijna identieke regeling voorzien voor de

189





HR 14 januari 2005, LJN AR0220, nr. C03/167HR, http://zoeken.rechtspraak.nl. 192


Verbintenissenrecht. Deel I: de verbintenis in het algemeen, Deventer, Kluwer, 2004, 483. 193 Besluit van 23 december 2009 tot wijziging van het Koninklijk Besluit van 18 januari 1971, Stb. 2009, 618. 194

Infra nr. 168. 195

Richtlijn nr. 2000/35 van 29 juni 2000 betreffende de bestrijding van betalingsachterstand bij

handelstransacties, Pb.L. 8 augustus 2000, afl. 200.

Algemene sancties

41


vertragingschade bij geldschulden en een specifieke regeling voor geldschulden uit

handelstransacties.

63. Één belangrijk verschilpunt is dat Nederland, i.t.t. België, een overkoepelende regeling

(afdeling 6.1.10 NBW) kent voor alle wettelijke schadevergoedingsverplichtingen

(wanprestatie, onrechtmatige daad, enz.).196

Andere opmerkelijke verschillen zijn er niet te

melden.


64. De regeling inzake de schadevergoeding („damages‟) bevindt zich in afdeling 4 van het

aan „Non-performance‟ gewijde hoofdstuk 7. In artikel 7.4.1 UP van deze afdeling is het recht

op schadevergoeding („right to damages‟) omschreven.197

Uit de tekst van dit artikel blijkt dat

schadevergoeding niet enkel als zelfstandige sanctie kan worden gevraagd, maar ook samen

met een andere sanctie.198

65. Uit de navolgende artikelen (art. 7.4.2 – 7.4.4 UP) van de afdeling 4 kunnen verschillende

elementen voor de begroting van de schadevergoeding worden afgeleid. De regels die daarin

vervat liggen, zijn grotendeels gelijklopend met deze van België (en dus ook Nederland). Zo

stelt artikel 7.4.2 vooreerst dat de schuldeiser recht heeft op volledige schadevergoeding („full

compensation‟). Deze schade omvat zowel het geleden verlies als de gederfde winst, waarbij

ieder voordeel dat de schuldeiser heeft genoten doordat hij door de tekortkoming kosten of

schade heeft ontlopen, in rekening moet worden gebracht199

. Volgens datzelfde artikel kan de

schade ook een ander nadeel dan vermogensschade („non-pecuniary‟) zijn, zoals lichamelijk

of geestelijk letsel. Artikel 7.4.3 UP legt de vereiste van „zekerheid van schade‟ („certainty of

harm‟) op. Deze vereiste wordt gesteld omdat het niet kan dat de in gebreke zijnde

196


Artikel 7.4.1 UP bepaalt: “Any non-performance gives the aggrieved party a right to damages either

exclusively or in conjunction with any other remedies except where the non-performance is excused under these

Principles”. 198

Artikel 7.4.1 UP stelt immers dat iedere tekortkoming de schuldeiser recht geeft op schadevergoeding, hetzij

afzonderlijk, hetzij samen met een andere sanctie („…a rigth to damages either exclusively or in conjunction

with any other remedies…‟). 199

Het laatste gedeelte is daarbij opgenomen, omdat de schuldeiser niet verrijkt mag worden door de

schadevergoeding. Zie Preparatory work on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts

2004, Rome, 2004, Study L, Doc. 98, 236.

Algemene sancties

42


schuldenaar wordt gevraagd schade te vergoeden welke zich niet heeft voorgedaan of welke

zich nooit zou kunnen voordoen.200

Het tweede lid van dat artikel 7.4.3 UP voorziet verder

evenwel in een mogelijkheid tot vergoeding in geval van verlies van een kans („loss of a

chance‟).201

Voorts dient de schade ook voorzienbaar te zijn. Artikel 7.4.4 UP stelt immers

uitdrukkelijk dat enkel de schade vergoedbaar is welke ten tijde van het sluiten van de

overeenkomst als waarschijnlijk gevolg van de tekortkoming voorzienbaar was of

redelijkerwijs kon worden voorzien.202

66. Ten slotte voorzien de Unidroit-principes, net zoals het Belgische en Nederlandse recht, in

de betaling van een rente wanneer de schuldenaar een geldsom niet betaalt op het tijdstip

waarop ze verschuldigd is. Deze verschuldigde rente wordt geregeld in artikel 7.4.9 UP. Het

eerste lid van dit artikel 7.4.9 bepaalt: “If a party does not pay a sum of money when it falls

due the aggrieved party is entitled to interest upon that sum from the time when payment is

due to the time of payment whether or not the non-payment is excused”.203

Opmerkelijk in

vergelijking met Belgisch recht is dat de niet-betaling door de schuldenaar niet toerekenbaar

hoeft te zijn bij toepassing van de Unidroit-principes. Dit betekent dat ook in geval van

overmacht („force majeure‟) interest verschuldigd blijft.204

Het tweede lid van de bepaling

heeft betrekking op de berekening van de rente.205

Het derde lid van artikel 7.4.9 UP ten slotte

bepaalt dat de schuldeiser recht heeft op een aanvullende schadevergoeding indien het

achterwege blijven van de betaling hem grotere schade veroorzaakt.206

Ook deze bepaling

vormt een verschilpunt met het Belgische recht. Naar Belgisch recht bepaalt artikel 1153,

200

Voor gedetailleerde bespreking: zie S. VOGENAUER en J. KLEINHEISTERKAMP, Commentary on the

UNIDROIT principles of international commercial contracts (PICC), Oxford, Oxford university press, 2009,

880-884. 201

Vergoeding voor het verlies van een kans dient overeenkomstig artikel 7.4.3, lid 2 UP in verhouding te zijn

tot de waarschijnlijkheid dat deze zich zou hebben verwezenlijkt („in proportion to the probability of its

occurrence‟). Voor gedetailleerde analyse: zie S. VOGENAUER en J. KLEINHEISTERKAMP, Commentary on

the UNIDROIT principles of international commercial contracts (PICC), Oxford, Oxford university press, 2009,

881-882. 202

Engelse tekst van artikel 7.4.4 UP: “The non-performing party is liable only for harm which it foresaw or

could reasonably have foreseen at the time of the conclusion of the contract as being likely to result from its non-

performance”. 203

Nederlandse vertaling (http://webh01.ua.ac.be/storme/PICC.html): “Betaalt de schuldenaar een geldsom niet

op het tijdstip waarop ze verschuldigd is, dan heeft de schuldeiser recht op rente over die som over de tijd tussen

het verschuldigd zijn en de betaling, ook al kan de niet-betaling hem niet worden toegerekend”. 204

Zie hierover: S. VOGENAUER en J. KLEINHEISTERKAMP, Commentary on the UNIDROIT principles of

international commercial contracts (PICC), Oxford, Oxford university press, 2009, 908. 205

Lid 2 van artikel 7.4.9 UP bepaalt: “The rate of interest shall be the average bank short-term lending rate to

prime borrowers prevailing for the currency of payment at the place for payment, or where no such rate exists at

that place, then the same rate in the State of the currency of payment. In the absence of such a rate at either place

the rate of interest shall be the appropriate fixed by the law of the State of the currency of payment”. 206

Engelse tekst van lid 3 van artikel 7.4.9 UP: “The aggrieved party is entitled to additional damages if the non-

payment caused it a greater harm”.

Algemene sancties

43


eerste lid BW immers dat inzake verbintenissen die alleen betrekking hebben op het betalen

van een bepaalde geldsom, de schadevergoeding wegens vertraging in de uitvoering nooit

(behoudens bij de in de wet gestelde uitzonderingen) in iets anders kan bestaan dan de

wettelijke interest.207

207

Zie supra nr. 51.

Sancties bij wederkerige overeenkomsten

44


III.2 Sancties bij wederkerige overeenkomsten

1 Ontbinding

1.1 Voorafgaande opmerking

67. Naar Belgisch recht zijn er drie regimes inzake ontbinding bij wanprestatie te

onderscheiden208

:

- het wettelijk regime van gerechtelijke ontbinding (artikel 1184 BW);

- het conventionele regime waarbij partijen voorzien in een uitdrukkelijk ontbindend

beding dat een buitengerechtelijke ontbinding mogelijk maakt;

- het uitzonderingsregime van de buitengerechtelijke ontbinding.

Het wettelijk regime en het uitzonderingsregime van de buitengerechtelijke ontbinding

worden hier bij de ontbinding besproken. Het conventionele regime wordt besproken bij de

contractuele bedingen.209

1.2 Gerechtelijke ontbinding

1.2.1 Algemeen

68. Wederkerige overeenkomsten kunnen worden beëindigd door ontbinding in geval van een

contractuele wanprestatie. De ontbindende voorwaarde (het stilzwijgend ontbindend beding)

is immers overeenkomstig artikel 1184, eerste lid BW steeds in wederkerige contracten

begrepen.210

Dit betekent evenwel niet dat de ontbinding automatisch of van rechtswege

intreedt bij wanprestatie, zoals in geval van een ontbindende voorwaarde.211

De ontbinding

dient in principe in rechte gevorderd te worden en vereist dus de voorafgaandelijke

tussenkomst van de rechter.

208



Kluwer, afl. 10 (september 2007), nr. 1892; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 191. 209

Zie infra inzake het uitdrukkelijk ontbindend beding (nr. 193 e.v.). 210




contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 90. Zie ook infra nr. 74 en nr. 194.


45


69. Ook dient herinnerd te worden aan het keuzerecht welke de benadeelde schuldeiser

overeenkomstig artikel 1184, tweede lid BW heeft tussen de gedwongen uitvoering van het

contract en de ontbinding.212


A) Wederkerige overeenkomst

70. Het moet gaan om een wederkerige overeenkomst opdat de overeenkomst voor ontbinding

vatbaar zou zijn. Het kan daarbij zowel gaan om benoemde als onbenoemde wederkerige

overeenkomsten, met daarbij inbegrepen dadingen, alleenverkoopovereenkomsten en

arbeidsovereenkomsten.213

Verder kan ook een overeenkomst onder opschortende voorwaarde

ontbonden worden (bv. wegens foutieve niet-nakoming van een van de niet opgeschorte

verbintenissen).214

Eenzijdige rechtsverhoudingen worden daarentegen niet voor ontbinding

vatbaar geacht.215

71. De te ontbinden overeenkomst moet wel nog bestaan op het ogenblik van de wanprestatie

waarop men steunt voor de ontbinding.216

Zo zal een persoon welke zijn overeenkomst op een

rechtsgeldige wijze eenzijdig heeft opgezegd, achteraf de gerechtelijke ontbinding niet meer

kunnen vorderen wegens een wanprestatie waarvan hij kennis had op het ogenblik van de

opzegging.217

De omstandigheid evenwel dat er tijdens de procedure en dus alvorens de

rechter uitspraak heeft gedaan over de ontbindingseis een einde aan de overeenkomst komt,

heeft daarentegen volgens het Hof van Cassatie niet noodzakelijk tot gevolg dat de vordering

zonder voorwerp is.218

212



Cass. 15 mei 1986, Arr.Cass. 1985-86, 1248. 215






Kluwer, afl. 10 (september 2007), nr. 1893/002. 217


Cass. 25 februari 1991, Pas. 1991, 616; Cass. 14 april 1994, Arr.Cass. 1994, 374.


46


B) Een voorafgaandelijke ingebrekestelling van de tekortkomende schuldenaar

72. Zoals bij de toepassing van elke sanctie, dient de tekortkomende schuldenaar in principe

voorafgaandelijk in gebreke te worden gesteld.219

C) Een ernstige wanprestatie door één van de partijen220

73. Opdat de ontbinding zou kunnen worden uitgesproken, dient de aan de basis liggende

wanprestatie (= toerekenbare tekortkoming) „voldoende ernstig‟ of „zwaarwichtig genoeg‟ te

zijn.221

De bijkomende voorwaarde van zwaarwichtigheid blijkt niet uit de tekst van artikel

1184 BW. Ze werd door de rechtspraak en de rechtsleer ontwikkeld.222

Volgens rechtspraak van het Hof van Cassatie komt het aan de rechter toe om na te gaan of de

beweerde tekortkoming voldoende zwaarwichtig is om de gevorderde ontbinding te

rechtvaardigen.223

De rechter dient bijgevolg de ernst van de tekortkoming af te wegen tegen

de ernst van de ontbindingssanctie. Deze appreciatiebevoegdheid van de feitenrechter is

soeverein224

en gebeurt aan de hand van feitelijke omstandigheden.225

D) Tussenkomst van de rechter

74. De ontbinding moet door de rechter worden uitgesproken en gebeurt dus niet van

rechtswege. Hierin ligt volgens STIJNS het grote verschil met de ontbindende voorwaarde

zoals geregeld in artikel 1183 BW, waarbij de overeenkomst automatisch (door het vervullen

van de voorwaarde) tot een einde komt.226

Over de draagwijdte van de rechterlijke

219

Zie daarover uitgebreid supra nr. 7 e.v. 220



Kluwer, afl. 10 (september 2007), 201-202; J. HERBOTS, S. STIJNS en S. COVEMAEKER, “Contractuele

aansprakelijkheid”, Themis 2000-01, 62-65; S. STIJNS, “Actualia inzake beëindiging van overeenkomsten: de

buitengerechtelijke ontbinding erkend door het Hof van Cassatie?” in STIJNS, S. (ed.), Verbintenissenrecht,

Brugge, die Keure, 2004, 5-7. 221

Zie bv. Cass. 24 september 2009, AR C.08.0346.N, http://jure.juridat.just.fgov.be. 222

S. STIJNS, “De buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie in wederkerige overeenkomsten: door

het Hof van Cassatie erkend, doch tegelijk miskend”, TBBR 2003, afl. 5, 260. 223

Cass. 12 november 1976, Arr.Cass. 1977, 293; Cass. 13 maart 1981, RW 1982-83, 1049; Cass. 31 januari

1991, Arr.Cass. 1990-91, 584. 224

Volgens STIJNS moet men deze soevereine appreciatiebevoegdheid onderscheiden van een discretionaire

appreciatiebevoegdheid. Het Hof van Cassatie oefent volgens deze auteur immers een marginale controle uit op

de wettelijkheid van de juridische gevolgtrekkingen van de rechter uit de door hem soeverein vastgestelde feiten.

Zie voetnoot 130 in J. HERBOTS, S. STIJNS en S. COVEMAEKER, “Contractuele aansprakelijkheid”, Themis

2000-01, 63. 225

Cass. 31 januari 1991, Arr.Cass. 1990-91, 584; Cass. 24 september 2009, AR C.08.0346.N,


Zie o.m. S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, ontbindende voorwaarden en

vervangingsbedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-

)uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 90. Zie ook infra nr. 194.


47


tussenkomst bestaat minder duidelijkheid.227

Zo beschikt de rechter vooreerst krachtens

artikel 1184, derde lid BW over een wettelijke uitstelbevoegdheid, waarbij hij oordeelt over

de opportuniteit van een uitstel voor nakoming door de schuldenaar.228

Daarnaast komt er een

ruime soevereine appreciatiebevoegdheid toe aan de rechter.229

Deze laatste bevoegdheid

wordt door STIJNS ook de matigingsbevoegdheid genoemd en is van zuiver pretoriaanse

oorsprong.230

De ruime appreciatiebevoegdheid houdt in dat de rechter dient na te gaan of de

beweerde tekortkoming voldoende zwaarwichtig is om de ontbinding te rechtvaardigen.231

De

rechter gaat langs deze weg ook na of de ontbinding als sanctie aangepast is aan de

tekortkoming.232

De rechter oordeelt m.a.w. over de opportuniteit van de gevorderde

ontbindingssanctie.233

1.2.3 Gevolgen/resultaat

A) Principe: werking ex tunc

75. De ontbinding heeft in principe terugwerkende kracht (werking ex tunc) en dit in beginsel

tot bij de contractsluiting.234

De werking ex tunc heeft tot gevolg dat contractspartijen door de

ontbinding in de situatie geplaatst worden waarin zij zich zouden hebben bevonden, indien

zijn niet hadden gecontracteerd.235

Dit betekent dat de reeds gedane prestaties moeten worden

teruggegeven.236

Deze verbintenissen tot teruggave worden ook de „wederzijdse

restitutieverbintenissen‟ of de „ongedaanmakingsverplichtingen‟ genoemd.237

Deze

teruggaveverbintenissen moet in de regel in natura worden nagekomen. Is een teruggave in

natura niet mogelijk, dan moet de teruggave bij equivalent (schadevergoeding) gebeuren.

Volgens CORNELIS ligt de retroactiveit voor de hand: indien de partijen immers bij de

totstandkoming van de overeenkomst zouden hebben geweten dat zij de nakoming ervan niet,

227

Zie o.a. S. STIJNS, “De buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie in wederkerige overeenkomsten:

door het Hof van Cassatie erkend, doch tegelijk miskend”, TBBR 2003, afl. 5, 260. 228

S. STIJNS, “Actualia inzake beëindiging van overeenkomsten: de buitengerechtelijke ontbinding erkend door

het Hof van Cassatie?” in STIJNS, S. (ed.), Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2004, 7. 229


Zie o.a. S. STIJNS, “De buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie in wederkerige overeenkomsten:

door het Hof van Cassatie erkend, doch tegelijk miskend”, TBBR 2003, afl. 5, 261. 231



Zie hierover uitgebreid: S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 192-195. 234


Voor uitgebreide analyse: zie T. STAROSSELETS, “Restitutions consécutives à la dissolution ex tunc”,

TBBR 2003, afl. 2, 67-86. 236

Cass. 4 juni 2004, AR C030408F, http://jure.juridat.just.fgov.be. 237

K. VANHALLE, M. VEGA LEON, T. HENS, B. CLAESSENS en W. VAN PUTTEN, “Beëindiging van de

overeenkomst” in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, Afl. 8 (september 2005), nr.

2118.


48


dan wel slechts gedeeltelijk zouden hebben bekomen, zouden zij die overeenkomst

ongetwijfeld niet, dan wel op sterk verschillende wijze hebben aangegaan.238

Deze stelling

van CORNELIS kan m.i. niet zomaar worden aangenomen. De terugwerkende kracht van de

ontbinding staat de laatste jaren immers erg onder druk.239

Zo ziet o.m. BAECK geen reden

meer om nog langer terugwerkende kracht toe te kennen aan de ontbinding.240

Volgens haar

kan de afschaffing van de terugwerkende kracht er immers toe leiden dat met de storende

gevolgen van de ontbinding voor derde-verkrijgers komaf wordt gemaakt.241

B) Uitzonderingen op de ex tunc-werking

76. De principiële terugwerkende werking van de ontbinding kent belangrijke uitzonderingen.

Zo kunnen de partijen het vooreerst anders bedingen, dit omdat de desbetreffende rechtsregels

niet van dwingend recht zijn.242

77. Een tweede uitzondering werd door de rechtspraak aangehaald met betrekking tot de

overeenkomsten met opeenvolgende prestaties of de overeenkomsten met een zogenaamde

doorlopende prestatie, ook wel duurcontracten genoemd.243

Voor deze contracten werkt de

ontbinding slechts voor de toekomst (werking ex nunc).244

Het Hof van Cassatie nuanceert

daarbij wel dat de ontbinding van een wederkerige overeenkomst met opeenvolgende

prestaties alleen voor de toekomst werkt wanneer de ter uitvoering van de overeenkomst

volbrachte prestaties niet meer teruggegeven kunnen worden.245

Er is m.a.w. geen

retroactiviteit wanneer de teruggave niet meer mogelijk is.

Vraag die bij deze „werking ex nunc‟ kan worden gesteld, is wat het beginpunt vormt van

deze ontbinding ex nunc. Werkt de ontbinding vanaf de wanprestatie of vanaf de rechterlijke

uitspraak inzake ontbinding of vanaf de akte van rechtsingang (van bij het vorderen van de

ontbinding)?246

Het Hof van Cassatie is zijn recente rechtspraak van mening dat de

gerechtelijke ontbinding van een duurcontract in beginsel terugwerkt tot de dag waarop de

238

L. CORNELIS, “De ontbinding: het treurige einde van een mooi verhaal?” in ARNOU, P., TILLEMAN, B.,

BOES, M. (eds.), Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 2003, 257. 239

Ook uit de rechtsvergelijking dit wordt gedaan, zal dit blijken. Het Nederlands recht (zie nr. 99) en de

Unidroit-principes (zie nr. 105) kennen immers geen terugwerkende kracht meer toe aan de ontbinding. 240

Zie J. BAECK, “Ontbinding en derden: niet storen a.u.b.”, TPR 2009, 689-763. 241




Cass. 24 januari 1980, Pas. 1980, 581; Cass. 31 januari 1991, Pas. 1991, 520. 244

Zie o.m. S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 206. 245

Cass. 19 november 2009, AR C080459N, http://jure.juridat.just.fgov.be. 246

W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 207.


49


rechtsvordering wordt ingesteld, tenzij de prestaties, geleverd in uitvoering van de

overeenkomst na datum van de inleiding, niet vatbaar zijn voor teruggave.247

De ontbinding

kan evenwel onder bepaalde voorwaarden ook eerder dan bij de vordering in rechte ingaan.248

Dit kan volgens het Hof van Cassatie wanneer, en vanaf het ogenblik dat, het probleem van de

teruggave, niet meer rijst (bijvoorbeeld indien de partijen vanaf de wanprestatie niets meer

hebben uitgevoerd).249

In dergelijk geval zou de ontbinding kunnen terugwerken tot op de

datum van de wanprestatie of de datum vanaf dewelke elke uitvoering werd gestaakt.250

C) Ontbinding lastens beide partijen

78. Het Hof van Cassatie251

aanvaardt dat de rechter de gerechtelijke ontbinding bij ernstige

tekortkomingen in hoofde van beide partijen ten laste van beide kan uitspreken, op

voorwaarde uiteraard dat de ontbinding langs beide zijden wordt gevorderd.252

De

wederzijdse wanprestaties ontslaan de partijen immers niet van hun contractuele

aansprakelijkheid.253

Er dient wel te worden opgemerkt dat volgens CORNELIS254

deze

rechtspraak enkel kan worden bijgetreden wanneer beide partijen tegelijk met de wanprestatie

zijn begonnen, doch niet wanneer de wederzijdse wanprestaties elkaar in de tijd opvolgen.255

D) Bijkomende schadevergoeding

79. De schuldeiser kan naast de ontbinding ook nog vergoeding voor de aanvullende schade

vorderen in geval zijn schade door de ontbinding nog niet volledig is hersteld (dit betreft een

contractuele aansprakelijkheid).256

Indien de rechter een overeenkomst ten laste van beide

contractspartijen ontbonden verklaart, dan dient de schadevergoeding te worden bepaald in

evenredigheid van de ernst van de respectieve wanprestaties.257

247

Cass. 23 juni 2006, AR C050215F, http://jure.juridat.just.fgov.be; Cass. 5 juni 2009, AR C070482N,


Zie hierover: W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 208. 249

Cass. 31 januari 1991, RW 1991-92, 774; Cass. 14 april 1994, Arr.Cass. 1994, 374. 250

Zie ook S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 207. 251

Cass. 9 mei 1986, RW 1986-87, 2699. 252


Cass. 15 juni 1995, RW 1995-96, 706. 254

L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 744-745. 255

Wanneer de (voldoende zwaarwichtige) wanprestaties zich niet gelijktijdig hebben voorgedaan, moeten zij

volgens CORNELIS afzonderlijk worden beoordeeld. Het is dan de eerste van die voldoende zwaarwichtige

wanprestaties die de ontbinding rechtvaardigt en die daartoe in aanmerking is te nemen. Latere wanprestaties

zullen niet meer „dienstig‟ zijn. Zie L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen,

Intersentia, 2000, 744. 256


uitgave, 120. 257

Cass. 16 april 2004, AR C030356F, http://jure.juridat.just.fgov.be.


50


E) Partiële ontbinding

80. De vraag naar partiële ontbinding slaat op situaties waarbij de ontbindingssanctie slechts

op een gedeelte van de overeenkomst betrekking heeft. Deze vraag rijst bijvoorbeeld wanneer

een koper aan wie slechts een gedeelte van de gekochte zaken is geleverd, het geleverde wil

behouden en de overeenkomst alleen voor het overige wil (doen) ontbinden. Over het begrip

partiële ontbinding is er weinig geschreven in België en bestaat er ook onduidelijkheid. Zo

roept het begrip vooreerst de vraag op wat er precies moet worden onder verstaan. Er wordt

bijvoorbeeld gesteld dat een niet-retroactieve ontbinding als een in de tijd partiële ontbinding

kan worden beschouwd.258

Tegelijk stelt zich de vraag welke plaats de partiële ontbinding in

ons recht inneemt (en of ze wel een plaats heeft). Het beantwoorden van deze vraag is niet zo

vanzelfsprekend. Dit blijkt o.m. uit een recente Franse thesis259

die resoluut tegen de

mogelijkheid van een partiële ontbinding stelling inneemt.260

F) Gevolgen ten aanzien van derden

81. De ontbinding en de daarmee samenhangende principiële retroactiviteit kunnen ook

gevolgen hebben ten aanzien van derden. Zo kan de retroactieve ontbinding krachtens het

adagium „nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet‟, nadelige of storende

gevolgen doen ontstaan voor de derden die zakelijke of persoonlijke rechten verkregen

hebben, maar welke ingevolge de retroactiviteit moeten verdwijnen.261

Het Hof van Cassatie

stelde zo bijvoorbeeld inzake de ontbinding van een koopovereenkomst: “wanneer een

koopovereenkomst met terugwerkende kracht wordt ontbonden of vernietigd, dan worden de

partijen, krachtens artikel 1184 van het Burgerlijk Wetboek, terug geplaatst in de toestand die

voorheen bestond en wordt de verkoper geacht steeds de eigenaar te zijn geweest. Deze

retroactieve werking heeft echter niet tot gevolg dat de verkoper schuldenaar wordt van

verbintenissen waartoe de koper met betrekking tot de eigendom gehouden is zij het op

contractuele of op reglementaire grondslag”.262

Dat de verkoper door de retroactiveit geacht

wordt steeds eigenaar te zijn geweest, heeft tot gevolg dat de verkoper zich bijgevolg op zijn

258



C. RIGALLE-DUMETZ, La résolution partielle du contrat, Parijs, Dalloz, 2003, 466 p. 260

Voor meer : zie ook C. RIGALLE-DUMETZ, “Le rejet de la résolution partielle ou la lecture normative de la

règle résolutoire” en C. CAUFFMAN, “Pour la résolution partielle! Quelques remarques du point de vue belge à

propos de la thèse de Mme Rigalle”, in H. COUSY, S. STIJNS, B. TILLEMAN en A. VERBEKE (eds.), Droit

des contrats : France, Belgique, Brussel, Larcier, 2005, 125-178. 261



2123. 262

Cass. 6 december 2007, AR C.06.0659.N, http://jure.juridat.just.fgov.be.


51


eigendomsrecht zal kunnen beroepen om het verkochte goed te revindiceren. Dit laatste zou,

niettegenstaande enkele bestaande beschermingsmechanismen263

, eventueel storende

gevolgen kunnen hebben voor derde-verkrijgers (zullen goed moeten afgeven) en derde-

schuldeisers van de koper (goed verlaat het vermogen van de koper).264

BAECK is van

mening dat met deze storende gevolgen van de ontbinding voor derde-verkrijgers en derde-

schuldeisers komaf kan worden gemaakt door de terugwerkende kracht van de ontbinding af

te schaffen.265

1.3 Buitengerechtelijke ontbinding

1.3.1 Algemeen

82. Zoals hierboven aangehaald, wordt traditioneel aangenomen dat er een rechterlijke

tussenkomst aan de ontbinding van de overeenkomst moet voorafgaan. In een belangrijk

gedeelte van de rechtspraak en de doctrine wordt echter al enige tijd aangenomen dat de partij

in een wederkerig contract, die wordt geconfronteerd met een aan haar wederpartij

toerekenbare wanprestatie, onder bepaalde voorwaarden kan overgaan tot een eenzijdige,

buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van die overeenkomst.266

83. Het Hof van Cassatie zou in twee arresten van 2 mei 2002 volgens verschillende

auteurs267

het principe van de buitengerechtelijke ontbinding uitdrukkelijk hebben

aanvaard.268

Van belang in beide arresten van het Hof van Cassatie is volgende overweging:

“overwegende dat, krachtens artikel 1184, lid 3 van het Burgerlijk wetboek de ontbinding van

een wederkerige overeenkomst wegens wanprestatie in rechte moet worden gevorderd; …;

263

Denk bijvoorbeeld aan artikel 2279 BW voor roerende goederen. 264

Zie hierover uitgebreid: J. BAECK, “Ontbinding en derden: niet storen a.u.b.”, TPR 2009, 689-763. 265

J. BAECK, “Ontbinding en derden: niet storen a.u.b.”, TPR 2009, 763. 266



Kluwer, afl. 10 (september 2007), nr. 1914-1916; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005,

202; A. VAN OEVELEN, “De buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van wederkerige overeenkomsten

wegens wanprestatie door het Hof van Cassatie aanvaard” (noot onder Cass. 2 mei 2002), RW 2002-03, 503; W.

VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 198 e.v. en de in deze

bronnen aangehaalde rechtspraak en rechtsleer. 267

Zie o.m. S. STIJNS, “De buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie in wederkerige

overeenkomsten: door het Hof van Cassatie erkend, doch tegelijk miskend”, TBBR 2003, afl. 5, 258-272; A.

VAN OEVELEN, “De buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van wederkerige overeenkomsten wegens

wanprestatie door het Hof van Cassatie aanvaard” (noot onder Cass. 2 mei 2002), RW 2002-03, 503-506. 268

Cass. 2 mei 2002, AR C990277N, http://jure.juridat.just.fgov.be; Cass. 2 mei 2002, AR C010185N,

http://jure.juridat.just.fgov.be.


52


dat die regel er niet aan in de weg staat dat een contractpartij in een wederkerige

overeenkomst op eigen gezag en op eigen risico beslist haar verbintenissen niet uit te voeren

en kennis geeft aan de wederpartij dat zij de overeenkomst als beëindigd beschouwt…”.

Dezelfde overweging werd nog eens herhaald in een recent arrest van 16 februari 2009 van

het Hof van Cassatie269

.

84. De twee arresten van 2 mei 2002 zijn in de rechtsleer uitvoerig geanalyseerd en

becommentarieerd.270

Er wordt in de rechtsleer in het bijzonder aandacht besteed aan de vele

onduidelijkheden en dubbelzinnigheden van de bovenvermelde arresten. Zo is er vooreerst

onduidelijkheid over de „a posteriori-bevoegdheid‟ van de rechter.271

Verder is er ook

betwisting over de juridische grondslag van de buitengerechtelijke ontbinding. De

buitengerechtelijke ontbinding is immers niet wettelijk geregeld. In de rechtsleer worden dan

ook verschillende grondslagen aangereikt, zoals de schadebeperkingsplicht en de aanvullende

werking van de goede trouw.272

De door STIJNS geponeerde grondslag lijkt echter de meest

geschikte en wordt ook gevolgd door andere auteurs.273

Volgens STIJNS vloeit de

mogelijkheid tot buitengerechtelijke ontbinding voort uit een interpretatie a contrario van

artikel 1184, derde lid BW. De auteur stelt immers dat de voorafgaande tussenkomst van de

rechter in artikel 1184, derde lid BW enkel verplicht is om de uitstelbevoegdheid mogelijk te

maken. Hieruit kan a contrario worden afgeleid dat telkens de uitstelbevoegdheid door de

rechter nutteloos of onmogelijk is geworden (bv. door spoedeisendheid), de tussenkomst van

de rechter niet meer verplicht vooraf moet plaatsgrijpen.274

269

Cass. 16 februari 2009, AR C.08.0043.N, http://jure.juridat.just.fgov.be. 270

Zie o.m. S. STIJNS, “De buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie in wederkerige

overeenkomsten: door het Hof van Cassatie erkend, doch tegelijk miskend”, TBBR 2003, afl. 5, 258-272; A.

VAN OEVELEN, “De buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van wederkerige overeenkomsten wegens

wanprestatie door het Hof van Cassatie aanvaard” (noot onder Cass. 2 mei 2002), RW 2002-03,503-506. 271

Zie infra nr. 87. 272 Voor meer uitgebreide analyse: zie S. STIJNS, De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding van

wederkerige overeenkomsten, Antwerpen, Maklu, 1994, 623-626. 273

Zie bv. A. VAN OEVELEN, “De buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van wederkerige overeenkomsten

wegens wanprestatie door het Hof van Cassatie aanvaard” (noot onder Cass. 2 mei 2002), RW 2002-03, 505. 274



53



85. Algemeen wordt aanvaard dat de buitengerechtelijke ontbinding enkel mogelijk is in

uitzonderlijke omstandigheden.275

In de doctrine zijn enkele toepassingsvoorwaarden

uitgewerkt welke cumulatief moeten aanwezig zijn.

(1) Vooreerst moet de schuldenaar zich schuldig maken aan een toerekenbare tekortkoming

die van die aard is een gerechtelijke ontbinding te rechtvaardigen.276

Er moet m.a.w. sprake

zijn van een voldoende ernstige contractuele wanprestatie.277

Er hoeft evenwel geen

zwaardere fout voorhanden te zijn.

(2) Een tweede voorwaarde is dat het vragen van rechterlijke machtiging zinloos of doelloos

moet zijn gelet o.m. op het spoedeisend karakter van de situatie of het wegvallen van het

nodige vertrouwen tussen de contractspartijen.278

(3) Verder moet de partij die op de eenzijdige ontbinding een beroep wil doen, na de

schuldenaar in gebreke te hebben gesteld en mits toekenning van een redelijke respijttermijn,

een kennisgeving richten tot zijn schuldenaar waarin hij zijn ontbindingsverklaring op

ondubbelzinnige wijze kenbaar maakt en waarin hij nauwkeurig het motief van de eenzijdige

ontbinding opgeeft.279

Wanneer deze voorwaarden voldaan zijn, mag de schuldeiser zelf het initiatief van ontbinding

nemen. Dit gebeurt volgens het Hof van Cassatie weliswaar op eigen risico en op eigen

gezag.280

86. Zoals reeds aangehaald, zijn de toepassingsvoorwaarden van de buitengerechtelijke

ontbinding vergelijkbaar met de voorwaarden voor de buitengerechtelijke vervanging.281

1.3.3 Rechterlijke controle a posteriori

87. Het Hof van Cassatie maakte in de arresten van 2 mei 2002 volgende overweging: “dat de

beoordeling van de rechtmatigheid van deze eenzijdige beslissing aan de rechter wordt

onderworpen bij een latere vordering tot gerechtelijke ontbinding”. Deze overweging van het

275


J. HERBOTS, S. STIJNS en S. COVEMAEKER, “Contractuele aansprakelijkheid”, Themis 2000-01, 69-70 277


A. VAN OEVELEN, “De buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van wederkerige overeenkomsten

wegens wanprestatie door het Hof van Cassatie aanvaard” (noot onder Cass. 2 mei 2002), RW 2002-03, 505. 279


Zie arresten van 2 mei 2002. 281

Zie supra nr. 31.


54


Hof van Cassatie zorgt voor heel wat verwarring. Het geeft immers de indruk dat

niettegenstaande de overeenkomst bij eenzijdige beslissing ontbonden wordt, de rechter

achteraf toch nog gevat moet worden bij een vordering tot gerechtelijke ontbinding. STIJNS

stelt dat deze indruk onterecht is en nuanceert dat de rechter inderdaad achteraf kan

tussenkomen op grond van een vordering in gerechtelijke ontbinding, maar dat dit niet

noodzakelijk het geval is.282

De rechterlijke tussenkomst betreft dus een mogelijkheid voor de

partijen. VAN OEVELEN en STIJNS geven de twee belangrijkste mogelijkheden/redenen

aan waarom partijen de rechter zouden adiëren.283

De eerste mogelijkheid is dat de partij aan

wie de buitengerechtelijke ontbindingsverklaring werd gericht, van oordeel is dat de

wederpartij zich ten onrechte daarop heeft beroepen. De partij kan dan volgens de vernoemde

auteurs ofwel vorderen dat de ten onrechte ontbonden overeenkomst opnieuw in werking

wordt gesteld; ofwel dat de wederpartij wordt veroordeeld tot betaling van schadevergoeding

wegens de contractuele tekortkoming begaan door ten onrechte tot een buitengerechtelijke

ontbinding te besluiten; ofwel dat om dezelfde reden de gerechtelijke ontbinding van die

overeenkomst ten nadele van de wederpartij wordt uitgesproken. De tweede mogelijkheid

welke STIJNS en VAN OEVELEN aanhalen is dat de partij die tot buitengerechtelijke

ontbindingsverklaring overging, de bekrachtiging daarvan vraagt aan de rechter. Op die

manier kan de partij, wanneer de eenzijdige ontbinding wordt bekrachtigd, een uitvoerbare

titel bekomen welke toelaat de restituties en/of bijkomende schadevergoeding af te dwingen.

88. CORNELIS is echter een andere mening toegedaan284

. Vernoemde auteur besluit uit de

bewoordingen van de arresten van 2 mei 2002 dat de zogenaamde buitengerechtelijke

ontbinding, op zich, geen ontbindende werking heeft en het dan bijgevolg ook niet verdient

als een ontbinding te worden aangemerkt.285

Volgens CORNELIS gaat bij een

buitengerechtelijke ontbinding om een louter feitelijke en precaire toestand, een voorspel op

282


het Hof van Cassatie erkend, doch tegelijk miskend”, TBBR 2003, afl. 5, 268. 283


het Hof van Cassatie erkend, doch tegelijk miskend”, TBBR 2003, afl. 5, 268; A. VAN OEVELEN, “De

buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van wederkerige overeenkomsten wegens wanprestatie door het Hof

van Cassatie aanvaard (noot onder Cass. 2 mei 2002)”, RW 2002-03, 505-506. 284

Voor vergelijking van de visies van STIJNS en CORNELIS: zie I. CLAEYS, “Ontbinding en nietigheid van

overeenkomsten: rechterlijke tussenkomst altijd vereist?” in I. CLAEYS (ed.), Contractenrecht in beweging,

Mechelen, Kluwer, 2004, 181-196. 285


BOES, M. (eds.), Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 2003, 251-253.


55


een latere procedure tot gerechtelijke ontbinding of tot nakoming.286

Volgens deze auteur doet

een partij er dan ook goed aan de nodige voorzorgsmaatregelen (zie toepassingsvoorwaarden)

te nemen om niet al te veel risico te lopen dat de zogenaamde eenzijdige ontbinding later zelf

als een wanprestatie wordt gekwalificeerd door de rechter.

1.3.4 Gevolgen/resultaat

89. De gevolgen van de buitengerechtelijke ontbinding zijn dezelfde als deze van de

gerechtelijke ontbinding.287

1.3.5 Evaluatie van de buitengerechtelijke ontbinding

A) Verwerping van de buitengerechtelijke ontbinding?

90. Hierboven heb ik reeds melding gemaakt van de afwijkende visie van CORNELIS.

Daarnaast wil ik hier ook wijzen op een recente bijdrage van BAECK waarin de eenzijdige

ontbinding wordt verworpen.288

Deze auteur stelt duidelijk dat er in de huidige stand van het

Belgische recht geen plaats is voor een veralgemeend recht op eenzijdige ontbinding (zelfs

niet onder bepaalde voorwaarden), los van een uitdrukkelijk ontbindend beding en buiten de

door de wet bepaalde gevallen.289

Ze haalt hiervoor m.i. enkele sterke argumenten aan. Zo

wijst ze eerst ook op de dubbelzinnige tekst (“dat de beoordeling van de rechtmatigheid van

deze eenzijdige beslissing aan de rechter wordt onderworpen bij een latere vordering tot

gerechtelijke ontbinding”) van de cassatiearresten van 2 mei 2002 waaruit volgens haar geen

veralgemeend recht op eenzijdige ontbinding kan worden afgeleid. Andere aangehaalde

argumenten zijn: de tekst van artikel 1184 BW (welke tweemaal gebiedt dat de ontbinding (in

rechte) moet gevorderd worden); de analogie van de ontbinding met de vernietiging (bij de

vernietiging wordt algemeen aanvaard dat omwille van de verregaande rechtsgevolgen die

ermee gepaard gaan, deze door rechter moet worden uitgesproken); de belangrijke rol van de

rechter bij ontbinding (bv. vaststellen of wanprestatie van de schuldenaar voldoende ernstig is

voor de ontbinding); strijdigheid van de eenzijdige ontbinding met de verbindende kracht van

de overeenkomst en met de regel van artikel 1134, tweede lid BW; het verbinden van

286



Zie supra nr. 75 e.v. 288

J. BAECK, “(Feitelijk?) vooruitlopen op de vernietiging en de ontbinding van contracten”, TPR 2008, 321-

374. 289

J. BAECK, “(Feitelijk?) vooruitlopen op de vernietiging en de ontbinding van contracten”, TPR 2008, 357.


56


verregaande rechtsgevolgen aan een eenzijdige wilsuiting, zonder dat hiervoor een wettelijke

grondslag bestaat, terwijl er precies een grote terughoudendheid bestaat om aan een eenzijdige

wilsuiting rechtsgevolgen te verbinden.290

91. Bij de afwijkende visies van CORNELIS en BAECK dient tegelijk wel volgende vraag te

worden gesteld: wat kan dan wel worden afgeleid uit de cassatiearresten van 2 mei 2002?

BAECK stelt, als antwoord op bovengaande vraag, dat de arresten van 2 mei 2002 aangeven

dat het vooruitlopen op de ontbinding niet noodzakelijk onrechtmatig hoeft te zijn. Zo heeft

het Hof van Cassatie volgens haar met die arresten bevestigd dat de feitelijke beëindiging van

het contract door de schuldeiser niet noodzakelijk een wanprestatie van die schuldeiser

oplevert.291

Wel wordt tevens nog eens benadrukt dat het vooruitlopen op de ontbinding niet

leidt tot de juridische beëindiging van het contract. Het betreft een louter feitelijke toestand

(zie ook visie CORNELIS292

).

B) Besluit inzake de buitengerechtelijke ontbinding

92. Uit de bovengaande bespreking blijkt dat er twee grote strekkingen zijn inzake de

buitengerechtelijke ontbinding. Een eerste strekking (o.a. STIJNS en VAN OEVELEN) stelt

duidelijk dat de buitengerechtelijke ontbinding juridisch een einde maakt aan de

overeenkomst en dat het beroep op de rechter slechts een mogelijkheid is. Een tweede

strekking (CORNELIS en BAECK) daarentegen is van mening dat de eenzijdige ontbinding

alleen een louter feitelijke toestand doet ontstaan. Beide strekkingen halen goede argumenten

aan en kunnen dan ook verdedigd worden. Het is m.i. bijgevolg aan de wetgever of aan het

Hof van Cassatie om de knoop definitief door te hakken. Het valt dan ook te betreuren dat het

Hof van Cassatie in het recente arrest van 16 februari 2009 opnieuw de onduidelijke en

dubbelzinnige bewoordingen van de arresten van 2 mei 2002 hanteerde in plaats van duidelijk

stelling in te nemen. Om moeilijkheden omtrent de buitengerechtelijke ontbinding te

vermijden, lijkt het volgens mij in elk geval aangewezen om een uitdrukkelijk ontbindend

beding op te nemen.293

290


359. 291

J. BAECK, “(Feitelijk?) vooruitlopen op de vernietiging en de ontbinding van contracten”, TPR 2008, 362. 292

Supra nr. 88. 293

Zie infra nr. 193 e.v.


57


1.4 De verschillende beëindigingswijzen: verwarring troef?

1.4.1 Algemeen

93. De drie voornaamste beëindigingswijzen van een overeenkomst zijn de nietigheid,

ontbinding en opzegging. Niettegenstaande deze begrippen op bepaalde vlakken grondig

verschillen van elkaar, worden ze soms met elkaar verward en door elkaar gebruikt. Hieronder

worden de verschillen kort toegelicht.

1.4.2 De verschillende beëindigingswijzen in relatie met de ontbinding

A) Opzegging

94. Met opzegging wordt bedoeld: “de eenzijdige rechtshandeling waarbij de ene

contractspartij aan de andere contractspartij ter kennis brengt dat zij besloten heeft een

tussen hen bestaande rechtsbetrekking, dadelijk of na verloop van tijd, definitief te beëindigen

voor de toekomst”.294

Door de opzegging komt de overeenkomst ex nunc tot een einde. Het

grote verschil, naast de ex nunc-werking, met de ontbinding is dat de ontbinding een sanctie

uitmaakt van een wanprestatie (wanprestatie is een wezenlijke toepassingsvoorwaarde voor de

ontbinding). De opzegging daarentegen staat los van enige wanprestatie.295

De opzegging is

eigenlijk een wat eigenaardige wijze van beëindiging aangezien een partij door de opzegging

eenzijdig een einde maakt aan de overeenkomst welke partijen in principe „tot wet strekken‟

(artikel 1134 BW).296

Gelet op deze bindende kracht van overeenkomsten („pacta sunt

servanda‟), zal een contractspartij bijgevolg niet zomaar de overeenkomst kunnen beëindigen

via een eenzijdige wilsuiting.297

Opzegging wordt dan ook slechts in bepaalde gevallen

mogelijk geacht. De voornaamste zijn: de opzegbevoegdheid o.g.v. de wet (bv.

woninghuurwet298

en arbeidsovereenkomstenwet299

), de contractuele opzegbevoegdheid en de

294

R. VAN RANSBEECK, “Schorsing en beëindiging van overeenkomsten” in X., Bijzondere overeenkomsten.

Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar verbintenissenrecht,

Mechelen, Kluwer, afl. 63 (16 februari 2005), afd. 5, 1. 295

Zie ook infra nr. 148 en nr. 195 (inzake het opzegbeding). 296





uitgave, 98. 298

Zie bv. artikel 3 woninghuurwet. 299

Zie bv. artikel 37 arbeidsovereenkomstenwet.


58


opzeggingsbevoegdheid in geval van overeenkomst van onbepaalde duur.300

De opzegging

gaat vaak gepaard met een opzeggingstermijn en/of –vergoeding.

Een beroep doen op de opzegging kan wel grote gevolgen hebben. Zo kan de persoon wie zijn

overeenkomst op een rechtsgeldige wijze eenzijdig heeft opgezegd, achteraf de gerechtelijke

ontbinding niet meer vorderen wegens een wanprestatie waarvan hij kennis had op het

ogenblik van de opzegging.301

B) Nietigheid

95. Door de nietigheid gaat de overeenkomst en al haar gevolgen met terugwerkende kracht

teniet („quod nullum est, nullum producit effectum‟).302

Daarin gelijkt de nietigheid dus

principieel op de ontbinding (voor zover deze ex tunc werkt). Toch moet de ontbinding

duidelijk onderscheiden worden van de nietigheid. De nietigheid betreft immers een sanctie

voor een gebrek (bv. bedrog) in de totstandkoming van de overeenkomst. De ontbinding

daarentegen betreft een geldig gesloten overeenkomst en vormt een sanctie voor een

contractuele wanprestatie.


1.5.1 Algemeen

96. Net zoals België, kent Nederland drie mogelijke wijzen van ontbinding: de gerechtelijke,

de buitengerechtelijke op grond van een contractueel beding en de buitengerechtelijke

krachtens een partijverklaring. De algemene regeling van het ontbindingsrecht kan worden

aangetroffen in Afdeling 5 van Titel 5 van Boek 6 welke de wederkerige overeenkomsten

„behandelt‟.303

Het artikel 265 NBW304

van dat Boek 6 kent aan de schuldeiser een algemene

ontbindingsbevoegdheid toe door te stellen dat iedere tekortkoming van een partij in de

nakoming van een van haar verbintenissen aan de wederpartij de bevoegdheid geeft om de

300



2103. 301



S. STIJNS, “Ontbinding van wederkerige overeenkomsten bij wanprestatie” in SMITS, J. en STIJNS, S.

(eds.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 60. 304

Voor bespreking: zie J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W.L. VALK, Burgerlijk wetboek. Tekst

& Commentaar, Deventer, Kluwer, 2009, 2739-2742.


59


overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar

bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt.305


A) Wijze van ontbinding

97. Artikel 6:267 NBW stelt in zijn eerste lid dat de ontbinding plaatsvindt door een

schriftelijke verklaring van de daartoe gerechtigde. In het tweede lid wordt daar aan

toegevoegd dat zij ook op zijn vordering door de rechter kan worden uitgesproken. Uit de

tekst van dit artikel kan worden afgeleid dat de gerechtelijke en de buitengerechtelijke

ontbinding naast elkaar staan: de schuldeiser heeft dus de keuze306

om ofwel het contract zelf

te ontbinden door een buitengerechtelijke verklaring, ofwel het contract door de rechter te

laten ontbinden.307

Hier ligt dan ook het grote verschil met het Belgische recht waar de

buitengerechtelijke ontbinding niet wettelijk geregeld is. De buitengerechtelijke ontbinding

wordt in België als het uitzonderingsregime beschouwd (welke enkel mogelijk is onder

bijzondere voorwaarden) en door sommigen zelfs afgewezen als juridische beëindigingswijze.

B) Toepassingsvoorwaarden

98. Beide landen kennen in hoofdlijnen drie voorwaarden welke gemeenschappelijk zijn aan

de gerechtelijke dan wel buitengerechtelijke ontbinding. Zowel in België als in Nederland

wordt vereist dat308

:

(1) er een geldig wederkerig contract is;

(2) de schuldenaar voorafgaandelijk in gebreke is gesteld;

(3) er een tekortkoming aan één van de opgenomen verbintenissen kan worden

vastgesteld.

305

Het is aan de wederpartij van de ontbindende partij om te stellen en te bewijzen dat de tekortkoming de

ontbinding niet rechtvaardigt. Zie HR 31 december 1993, NJ 1994, 317; HR 22 juni 2007, LJN BA4122, nr.

C05/332HR, http://zoeken.rechtspraak.nl. 306

In sommige rechtsleer wordt zelfs gesteld dat de buitengerechtelijke ontbinding de voorkeur (niet: voorrang)

zou genieten. Zie daarover: S. STIJNS, “Ontbinding van wederkerige overeenkomsten bij wanprestatie” in

SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen,


J. BAECK, “(Feitelijk?) vooruitlopen op de vernietiging en de ontbinding van contracten”, TPR 2008, 359; S.

STIJNS, “Ontbinding van wederkerige overeenkomsten bij wanprestatie” in SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.),

Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 67-68. 308


(eds.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 71.


60


Een opmerkelijk verschil is wel dat naar Nederlands recht iedere tekortkoming recht geeft om

te ontbinden. Het maakt dus niet uit of deze tekortkoming toerekenbaar is of niet (bv.

overmacht).309

C) Gevolgen

99. De gevolgen van de ontbinding zijn naar Nederlands recht expliciet wettelijk geregeld in

artikel 6:271 NBW. Dit artikel stelt: “Een ontbinding bevrijdt de partijen van de daardoor

getroffen verbintenissen. Voor zover deze reeds zijn nagekomen, blijft de rechtsgrond voor

deze nakoming in stand, maar ontstaat voor partijen een verbintenis tot ongedaanmaking van

de reeds door hen ontvangen prestaties”. Ook artikel 6:269 NBW is van belang. Dit artikel

stelt uitdrukkelijk dat de ontbinding geen terugwerkende kracht heeft. Uit de tekst van beide

artikels blijkt dus duidelijk dat de ontbinding niet retroactief werkt (dit in tegenstelling tot het

Belgische recht).310

De ontbinding zal dus ex nunc werken, d.i. vanaf het tijdstip van de

ontbinding.311

Het ontbreken van de terugwerkende kracht heeft tot gevolg dat de ontbinding

geen zakelijke werking heeft en dat zij bijgevolg geen afbreuk zal kunnen doen aan

concurrerende rechten van derden.312

Dit betekent dat de eigendomsoverdrachten aan derden

die ingevolge een overeenkomst zijn verricht, niet meer komen te „vervallen‟.313

Dat de

ontbinding ex nunc werkt, neemt evenwel niet weg dat, wanneer reeds uitvoering aan het

contract was gegeven, er voor de partijen toch een verbintenis tot ongedaanmaking ontstaat

van de reeds door hen ontvangen prestaties.314

De grondslag voor deze

ongedaanmakingsverbintenissen ligt in de wet (zie artikel 6:271) en wordt dus niet afgeleid

uit enige terugwerkende kracht van de ontbinding. Wanneer de aard van de prestatie echter

uitsluit dat zij ongedaan wordt gemaakt, dan treedt daarvoor overeenkomstig artikel 6:272

NBW een vergoeding in de plaats en dit ten belope van haar waarde op het tijdstip van de

ontvangst. Deze waardevergoeding stemt overeen met de restitutie bij equivalent, zoals

gekend in België. Ook gelijklopend met het Belgisch recht is dat de mogelijkheid bestaat om

309 C. BOLLEN, “Ontbinding van de wederkerige overeenkomst” in C. BOLLEN en H.J. DE KLUIVER (eds.),

Burgerlijk recht geschetst. Verbintenissenrecht geschetst, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1998, 77. 310



Volgens de Hoge Raad belet de afschaffing van de terugwerkende kracht echter niet dat de verplichting van

de schuldeiser om zelf te presteren vervalt vanaf het moment van het ontstaan van de tekortkoming (HR 6 juni

1997, NJ 1998, nr. 128). 312


361. 313


(eds.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 110. 314


(eds.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 110.


61


bij de ontbinding een bijkomende schadevergoeding op te leggen voor de schade die

voortvloeit uit de wanprestatie en uit de ontbinding van de overeenkomst (zie artikel 6:277

NBW).315

100. Een ander verschil met het Belgische recht is dat de figuur van partiële ontbinding

uitdrukkelijk voorzien/geregeld is in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Zo geeft artikel

6:270 NBW316

weer wat de gedeeltelijke ontbinding inhoudt en ook de tekst van artikel 6:265

NBW geeft aan dat gedeeltelijke ontbinding mogelijk is.317


1.6.1 Algemeen

101. Sectie 7.3 van de Unidroit-principes voorziet in artikel 7.3.1 voor de benadeelde partij in

een recht om de overeenkomst te ontbinden („right to terminate the contract‟). Opmerkelijk

naar Belgisch recht is dat zowel een niet-toerekenbare als een toerekenbare niet-nakoming een

grond kunnen vormen voor de ontbinding. Zo is er bijvoorbeeld ook een recht tot ontbinding

wanneer er een niet-nakoming is door overmacht („force majeure‟).318

Om een beroep te

kunnen doen op de ontbinding is wel vereist dat het gaat om een fundamentele/wezenlijke

niet-nakoming („doctrine of fundamental breach‟). Er moet dus, net zoals in België, sprake

zijn van een voldoende ernstige niet-nakoming. In het tweede lid van artikel 7.3.1 UP worden

verschillende elementen aangereikt waarop moet worden gelet bij de beoordeling of het een

wezenlijke niet-nakoming betreft. Zo moet o.m. worden gekeken of de tekortkoming niet

opzettelijk is veroorzaakt (zie puntje c van artikel 7.3.1 UP).

102. Bij de mogelijkheid tot ontbinding zijn verder nog twee andere zaken van belang. Zo

voorziet het derde lid van artikel 7.3.1 UP vooreerst, voor de gevallen van vertraagde

315

Zie J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W. L. VALK, Burgerlijk wetboek. Tekst & Commentaar,

Deventer, Kluwer, 2009, 2751-2752. 316

Artikel 6:271 NBW bepaalt: “Een gedeeltelijke ontbinding houdt een evenredige vermindering in van de

wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid”. 317

Zie ook A.S. HARTKAMP, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk

recht. Verbintenissenrecht. Deel II: Algemene leer der overeenkomsten, Deventer, Kluwer, 2005, 495 e.v.

318 Preparatory work on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2004, Rome, 2004,

Study L, Doc. 98, 221-222.


62


nakoming, in een zogenaamd „Nachfrist mechanisme‟ (zie ook artikel 7.1.5 UP).319

Dit

„mechanisme‟ vereist van de benadeelde partij dat hij aan de in de gebreke zijnde partij een

bijkomende termijn voor nakoming laat. Pas nadat deze bijkomende termijn is verstreken

zonder de vereiste nakoming, kan de benadeelde partij overgaan tot ontbinding. Benadrukt

moet wel worden dat dit enkel van toepassing is op gevallen van vertraging in de nakoming

en niet op andere gevallen van niet-nakoming.320

In tweede instantie moet er rekening

gehouden worden met artikel 7.1.4 UP. Dit artikel verschaft de in gebreke zijnde partij een

„right to cure‟, waardoor de partij door het nakomen van zijn verbintenis binnen een bepaalde

termijn kan voorkomen dat de overeenkomst effectief wordt ontbonden.321

Door de

kennisgeving van „cure‟ worden de rechten van de benadeelde partij welke onverzoenbaar

zijn met de nakoming, zoals bijvoorbeeld de ontbinding, geschorst totdat de periode voor

„cure‟ is afgelopen.322

De combinatie van deze twee elementen doet er toe besluiten dat er enkel een recht op

ontbinding bestaat in twee situaties.323

Een eerste situatie betreft het geval van een wezenlijke

niet-nakoming welke niet is „gezuiverd‟ („cured‟) in overeenstemming met artikel 7.1.4 UP.

In tweede instantie zal er een recht op ontbinding zijn wanneer, in de gevallen van vertraging,

de bijkomende termijn tot nakoming is verlopen zonder de vereiste nakoming.

1.6.2 ‘Anticipatory breach’

103. Verder dient er gewezen te worden op artikel 7.3.3 UP. Dit artikel heeft betrekking op de

zogenaamde „anticipatory breach‟324

en het bepaalt: “Where prior to the date for performance

by one of the parties it is clear that there will be a fundamental non-performance by that

party, the other party may terminate the contract”. Een partij heeft m.a.w. een recht van

ontbinding wanneer het voor de dag waarop nakoming verschuldigd is, vaststaat dat één van

319


commercial contracts (PICC), Oxford, Oxford university press, 2009, 815-816. 320



Verschil met het „Nachfrist mechanisme‟ is dat het „right to cure‟ wordt uitgeoefend door de in gebreke zijnde

partij en niet door de benadeelde partij. 322


Study L, Doc. 98, 201-202. 323



324

S. VOGENAUER en J. KLEINHEISTERKAMP, Commentary on the UNIDROIT principles of

international commercial contracts (PICC), Oxford, Oxford university press, 2009, 845.


63


de partijen wezenlijk zal tekortschieten. Daarnaast is ook artikel 7.3.4 UP van belang.325

Volgens dat artikel kan een partij die goede gronden heeft om te vrezen dat de wederpartij

wezenlijk zal tekortschieten een passende zekerheid eisen en ondertussen haar eigen

nakoming opschorten.326

Wanneer niet binnen een redelijke termijn deze zekerheid tot

nakoming is gesteld, kan de partij daarnaast ook de overeenkomst ontbinden.

1.6.3 Wijze van ontbinding

104. Het recht tot ontbinding wordt overeenkomstig artikel 7.3.2 UP uitgeoefend door

kennisgeving („by notice‟) door de benadeelde partij. Het betreft een buitengerechtelijke

ontbinding. Tussenkomst van de rechter is dus niet vereist (enkel een kennisgeving). Deze

kennisgeving dient te gebeuren binnen een redelijke termijn nadat de persoon die wil

ontbinden, kennis heeft gekregen of geacht wordt kennis te hebben van de wanprestatie.327

De

ontbinding wordt van kracht wanneer de in gebreke zijnde partij de kennisgeving ontvangt.

1.6.4 Gevolgen

105. De gevolgen van de ontbinding zijn geregeld in artikel 7.3.5 en artikel 7.3.6 van de

Unidroit-principes. Artikel 7.3.5 UP stelt dat de partijen voor de toekomst bevrijd zijn van

hun verbintenissen. De ontbinding zoals voorzien in de Unidroit-principes werkt m.a.w. ex

nunc. Dit betekent evenwel niet dat de ontbinding geen enkel retroactief effect zou hebben.328

Zo voorziet artikel 7.3.6. in de teruggave van prestaties welke al zijn gepresteerd. De tekst van

artikel 7.3.6 UP gaat als volgt: “On termination of the contract either party may claim

restitution of whatever it has supplied, provided that such party concurrently makes

restitution of whatever it has received. If restitution in kind is not possible or appropriate

allowance should be made in money whenever reasonable”.329

Uit bovenvermelde artikels

325

Artikel 7.3.4 UP bepaalt: “A party who reasonably believes that there will be a fundamental non-performance

by the other party may demand adequate assurance of due performance and may meanwhile withhold its own

performance. While this assurance is not provided within a reasonable time the party demanding it may

terminate the contract”. 326

Zie ook infra nr. 139. 327


Study L, Doc. 98, 225-226. 328



Nederlandse vertaling (zie http://webh01.ua.ac.be/storme/PICC.html): “Na de ontbinding kan iedere partij

hetgeen zij gepresteerd heeft terugvorderen, mits deze partij gelijktijdig hetgeen zij ontvangen heeft, teruggeeft.

Is uitvoering in natura niet mogelijk of niet passend, dan is, indien dit redelijk is, een vergoeding in geld

verschuldigd”.


64


blijkt dat wat de gevolgen van de ontbinding betreft, de Unidroit-principes gelijken op het

Nederlandse recht.330

Ten slotte dient nog te worden opgemerkt dat de ontbinding niet uitsluit dat er nog een

schadevergoeding wordt gevraagd. Deze schadevergoeding moet dan wel voldoen aan de

voorwaarden van sectie 7.4 UP.331

2 Opschortingsrechten

2.1 ENAC (exceptio non adimpleti contractus)

2.1.1 Algemeen

106. De exceptio non adimpleti contractus of de exceptie van niet-nakoming332

is een

„tijdelijk verweermiddel‟ welke een contractant (de excipiens) de mogelijkheid biedt de

nakoming van de eigen verbintenissen uit te stellen, zolang de wederpartij in gebreke blijft.333

Het Hof van Cassatie omschrijft de exceptio non adimpleti contractus op zijn beurt als een

tijdelijk verweer, dat in een wederkerige overeenkomst door de schuldenaar van een

verbintenis kan worden ingeroepen indien en zolang de andere partij zijn verbintenissen niet

uitvoert of aanbiedt uit te voeren.334

107. De exceptie van niet-nakoming van een verbintenis wordt aanzien als een algemeen

rechtsbeginsel335

, waarvan in de wet toepassingen voorkomen.336

De exceptio non adimpleti

contractus vindt volgens het Hof van Cassatie, mijns inziens terecht, zijn grondslag in de

onderlinge afhankelijkheid (of de connexiteit of interdepentie) van de wederzijdse

verbintenissen.337

In de rechtsleer wordt echter ook melding gemaakt van andere mogelijke

grondslagen: de goede trouw, artikel 1131 BW met betrekking tot de oorzaak van de

330

Zie dan ook supra nr. 99. 331


R. DE CORTE noemt het „de exceptie van niet-gelijk oversteken‟. Zie daarvoor R. DE CORTE, Overzicht

van het burgerlijk recht, Mechelen, Kluwer, 2003, 545. 333

J.H. HERBOTS, “De exceptie van niet-nakoming", TPR 1991, 380. 334

Zie bijv. Cass. 13 mei 2004, AR C020497N, http://jure.juridat.just.fgov.be. 335

Zie bijv. Cass. 14 maart 1991, Arr.Cass. 1990-91, 735; Cass. 21 november 2003, AR C010357N,

http://jure.juridat.just.fgov.be; Cass. 24 september 2009, AR C.08.0346.N, http://jure.juridat.just.fgov.be. 336


uitgave, 116; P. WERY, “L‟exception d‟inexécution dans la jurisprudence de la Cour de cassation”, TBBR 2006,

afl. 1, 40-41. 337

Cass. 26 mei 1989, Arr.Cass. 1988-89, 1131; Cass. 15 april 1993, Arr.Cass. 1993, 369; Cass. 15 juni 2000,

RW 2001-02, 916; Cass. 28 januari 2005, AR C.04.0035.N, http://jure.juridat.just.fgov.be; Cass. 25 maart 2005,

AR C030318N, http://jure.juridat.just.fgov.be.


65


verbintenis, de vermoedelijke wil der partijen en artikel 1184 BW met betrekking tot het

stilzwijgend ontbindend beding.338

Vaak wordt bij de enac aangehaald dat deze sanctie in feite een uitzondering vormt op het

verbod van eigenrichting339

omdat de contractant zonder tussenkomst van de rechter mag

overgaan tot het opschorten van de eigen verbintenissen teneinde op de wederpartij druk uit te

oefenen.340

108. De enac behoort tot het suppletieve recht.341

Dit heeft tot gevolg dat partijen eraan

kunnen verzaken of het kunnen wegbedingen. Ook wat de toepassingsvoorwaarden betreft,

kan er een andere regeling worden uitgewerkt.342

Er dient hierbij wel gewezen te worden op

artikel 32, 8° van de WHPC (artikel 74, 9° WMPC)343

waarvan de doelstelling erin bestaat te

verzekeren dat de consument de exceptio non adimpleti contractus kan inroepen indien de

verkoper nalaat zijn verbintenissen uit te voeren.344

109. In de rechtsleer wordt vaak gewezen op het verschil tussen de enac en de ontbinding.345

Er worden twee belangrijke verschilpunten aangehaald. Zo is de enac vooreerst een zuiver

defensief middel waarbij de schuldenaar er zich toe beperkt de uitvoering van zijn verbintenis

te weigeren en zelf geen initiatief neemt. Een tweede verschil kan worden gevonden bij de

gevolgen van de enac. Zo is de enac slechts een tijdelijk verweermiddel waarbij de

overeenkomst alleen wordt opgeschort. De ontbinding daarentegen maakt definitief (en dat in

principe met terugwerkende kracht) een einde aan de overeenkomst.

338

Zie C. CAUFFMAN, “Opschortingsrechten bij niet-nakoming” in SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.), Remedies

in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 146; N. SERCU, “De exceptio non

adimpleti contractus in de huurovereenkomst”, Jura Falc. 2002-03, nr. 2, titel II.3. 339


J.H. HERBOTS, “De exceptie van niet-nakoming", TPR 1991, 380. 341 P. WERY, “L‟exception d‟inexécution dans la jurisprudence de la Cour de cassation”, TBBR 2006, afl. 1, 41. 342


De wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de

consument (BS 29 augustus 1991, hierna „WHPC‟,) wordt opgeheven en vervangen door de wet van 6 april 2010

betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming (BS 12 april 2010, hierna „WMPC‟). De wet van 6

april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming treedt in werking op 12 mei 2010. 344

Artikel 32, 8° WHPC (artikel 74, 9° WMPC) bepaalt dat onrechtmatig zijn de bedingen en voorwaarden die

ertoe strekken de consument ertoe te verplichten zijn verbintenissen na te komen, terwijl de verkoper (WMPC:

de onderneming) de zijne niet is nagekomen, of in gebreke zou zijn deze na te komen. Zie ook R. STEENNOT

en S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007,

142. 345

J.H. HERBOTS, “De exceptie van niet-nakoming", TPR 1991, 382; B. CLAESSENS, W. VAN PUTTEN, M.

VEGA LEON, T. HENS, J. DEENE en S. VEREECKEN, “De uitwerking van de overeenkomst tussen partijen”

in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, afl. 11 (september 2008), nr. 1927.


66



110. De uitoefening van de exceptio non adimpleti contractus is onderworpen aan een aantal

toepassingsvoorwaarden. Het bestaan van deze toepassingsvoorwaarden kan a posteriori door

de rechter worden gecontroleerd.346

A) Wederkerigheid of samenhang

111. Vooreerst wordt traditioneel voor de toepassing van de enac vereist dat de verbintenis

voortvloeit uit een wederkerige overeenkomst. Het Hof van Cassatie347

heeft zich bij arrest

van 12 september 1989 echter ook aangesloten bij de gangbare opvatting in de rechtsleer348

dat de exceptie van niet-nakoming ook kan worden opgeworpen in het raam van wederkerige

rechtsverhoudingen die niet uit een overeenkomst voortvloeien. Zo zou de enac ook kunnen

worden toegepast bij de wederkerige rechtsverhoudingen die ontstaan na de ontbinding349

of

de vernietiging350

van een overeenkomst. Voorbeeld van een wederkerige rechtsverhouding

die kan ontstaan na ontbinding, is het geval waarbij een overeenkomst wordt ontbonden en de

ene partij gerechtigd is op schadevergoeding en de andere partij (welke de schadevergoeding

moet betalen) recht heeft op terugbetaling van de koopprijs. Bij deze wederzijdse „schulden‟

kan de enac worden toegepast.351

112. Het toepassingsgebied van de enac dient verder ook uitgebreid te worden tot

verschillende overeenkomsten die in een synallagmatisch verband staan met elkaar.352

Dit

werd door het Hof van Cassatie in een arrest van 8 september 1995 uitdrukkelijk bevestigd.353

In dit arrest stelde het Hof van Cassatie inzake een alleenverkoopconcessie met een

bevoorradingsplicht van de concessiegever en een merkenoverdracht met een afnameplicht

van de concessienemer, dat beide overeenkomsten volgens de bedoeling van de partijen een

onafscheidelijk geheel vormen en dat er tussen die overeenkomsten een wederkerig verband

bestaat. Om die reden kon het hof van beroep volgens het Hof van Cassatie naar recht

346

F. CLEEREN, “De exceptio non adimpleti contractus: ruime controlebevoegdheid van de rechtbank”, Limb.

Rechtsl. 2004, 25. 347

Cass. 12 september 1986, Arr.Cass. 1986-87, 43. 348

Zie A. VAN OEVELEN, “Actuele jurisprudentiële en legislatieve ontwikkelingen inzake de sancties bij niet

nakoming van contractuele verbintenissen”, RW 1994-95, 839 en de daar aangehaalde rechtsleer. 349

Cass. 21 november 2003, AR C010357N, http://jure.juridat.just.fgov.be. 350

Luik 18 juni 1991, TBH 1992, 264. 351

Zie Cass. 21 november 2003, AR C010357N, http://jure.juridat.just.fgov.be. 352

B. WYLLEMAN, “Het verband van wederkerigheid tussen verbintenissen als toepassingsvoorwaarde voor de

exceptio non adimpleti contractus” (noot bij Cass. 8 september 1995), R.Cass. 1996, 86-87. 353

Cass. 8 september 1995, R.Cass. 1996, 87-89, noot B. WYLLEMAN.


67


beslissen dat wegens een tekortkoming aan de verplichtingen uit de

alleenverkoopconcessieovereenkomst de enac kon worden tegengeworpen om de niet-

uitvoering te verantwoorden van de verbintenissen uit de overeenkomst van

merkoverdracht.354

Het arrest bevestigt dus dat de enac kan worden toegepast, niet alleen

binnen het kader van één wederkerige overeenkomst, maar telkens tussen twee verbintenissen

een voldoende band van wederkerigheid bestaat.355

Dat de verbintenissen daarbij

voortspruiten uit twee verschillende contracten, is daartoe geen beletsel.

Ook in de lagere rechtspraak zijn hiervan voorbeelden te vinden. Zo mag de koper van een

wagen de betaling van een factuur voor een klein onderhoud aan de wagen weigeren omdat

een vroegere onderhoudsbeurt blijkbaar niet deugdelijk werd uitgevoerd.356

B) Wanprestatie

113. Opdat een partij zich op de enac zou kunnen beroepen, moet er logischerwijze sprake

zijn van een reeds voltrokken wanprestatie in hoofde van de medecontractant. Het is de

persoon die zich op de exceptie van niet-nakoming beroept die hiervan het bewijs moet

leveren.357

Vroeger werd in de rechtspraak aangenomen dat er voor de toepassing van de

enac, net zoals bij de ontbinding, sprake moest zijn van een voldoende ernstige

wanprestatie.358

Het werd immers als strijdig met de goede trouw aanzien wanneer een partij

zich op een minieme tekortkoming van de tegenpartij beriep om elke uitvoering van de eigen

verbintenissen te weigeren. Deze rechtspraak is echter verlaten.359

Als enige vereiste geldt

thans dat er een proportionaliteit moet bestaan tussen de niet-nagekomen verbintenis en de

door de excipiens opgeschorte verbintenis.360

354

Samenvatting arrest uit I. SAMOY, “Nietigheid van een samenhangende overeenkomst: is er ruimte voor een

sneeuwbaleffect”, TPR 2008, 578. 355

B. WYLLEMAN, “Het verband van wederkerigheid tussen verbintenissen als toepassingsvoorwaarde voor de

exceptio non adimpleti contractus” (noot bij Cass. 8 september 1995), R.Cass. 1996, 87. 356

Vred. Brussel 4 juli 1977, T. Vred. 1980, 35. 357


Zie hierover uitgebreid: B. WYLLEMAN, “De beoordeling van de ernst van de wanprestatie bij de

gerechtelijke ontbinding van overeenkomsten en bij de exceptio non adimpleti contractus en het verband tussen

beide beoordelingen”, R.Cass. 1999, 7 e.v. 359

F. CORYN, “Exceptio non adimpleti contractus: bezint, vooraleer U -voorlopig- niet begint!”, AJT 2001-02,

412. 360

B. WYLLEMAN, “De beoordeling van de ernst van de wanprestatie bij de gerechtelijke ontbinding van

overeenkomsten en bij de exceptio non adimpleti contractus en het verband tussen beide beoordelingen”, R.Cass.

1999, 7. Zie ook infra nr. 115.


68


C) Een niet-betwiste/zekere en als eerste opeisbare schuldvordering

114. De schuldvordering dient voor de toepassing van de enac onbetwist of zeker te zijn.361

De bewijslast hiervan rust op de excipiens welke moet aantonen dat de tegenpartij haar

verbintenissen niet nakwam („reus excipiendo fit actor‟). Verder moet de schuldvordering als

eerste opeisbaar zijn.362

Zo zal een partij bijvoorbeeld de exceptie niet kunnen inroepen,

indien het tijdstip van de prestatie van de tegenpartij bij contract naar een later ogenblik werd

verschoven. Dit betekent m.a.w. dat er geen beroep op de enac kan worden gedaan indien de

contractuele verbintenissen niet gelijktijdig moeten worden uitgevoerd en de excipiens

verplicht is vooraf te presteren. Het is evenwel niet vereist dat de schuldvordering vaststaand

(precies in geld bepaalbaar) of effen363

is.364

Er dient wel te worden opgemerkt dat sommige rechtsleer melding maakt van een

onzekerheidsexceptie (exceptio timoris).365

Deze exceptie, die gelijkt op de enac, zou kunnen

worden opgeworpen wanneer de vordering van de excipiens nog niet eisbaar is maar waarbij

het wel reeds vaststaat dat de tegenpartij haar verbintenissen niet zal uitvoeren.366

D) Goede trouw

115. De toepassing van de enac mag niet strijdig zijn met de goede trouw.367

Zo kan er

bijvoorbeeld geen beroep gedaan worden op de enac als de excipiens zelf verantwoordelijk is

voor het uitblijven van de uitvoering door de tegenpartij (schuldeisersverzuim).368

VAN

GERVEN en STIJNS beschouwen dit als een vorm van subjectief te goeder trouw

handelen.369

Verder moet er ook een evenwicht of evenredigheid (proportionaliteit) bestaan

tussen enerzijds de schade of het nadeel die het gevolg zal zijn van de opschorting ingevolge

de enac en anderzijds de schade of het nadeel die het gevolg is van de niet-uitvoering van de

361

J.H. HERBOTS, “De exceptie van niet-nakoming", TPR 1991, 388. 362 M.E. STORME, “De exceptio non adimpleti contractus als uitlegvraag. Uitwerking van enkele aspecten in de

verhouding tussen partijen, meer bepaald evenredigheid en volgorde van de prestaties en bewijslast”, RW 1989-

90, 317. 363

„Effenheid‟ of een vaststaand karakter is dus niet vereist voor de toepassing van de enac. Dit in tegenstelling

tot de wettelijke compensatie. Zie S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, voetnoot 473. 364


J.H. HERBOTS, “De exceptie van niet-nakoming", TPR 1991, 389; L. LAMINE, Het retentierecht,

Antwerpen, Kluwer, 1993, 84 e.v. 366




Cass. 18 maart 1971, Pas. 1971, I, 667. 368

Cass. 23 oktober 2009, AR C.07.0521.F, http://jure.juridat.just.fgov.be; I. DEMUYNCK, “De exceptio non

adimpleti contractus als deel van de algemene contractsvoorwaarden”, TBBR 1992, 335-337. 369

S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 210; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER,

Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 211.


69


eisbare verbintenis.370

Dit is het „objectief‟ te goeder trouw handelen.371

Dat er een zeker

evenwicht vereist is tussen aanval en verweer, mag echter niet zo geïnterpreteerd worden dat

de verbintenissen van dezelfde aard moeten zijn, noch dat er een gelijkheid dient te bestaan

tussen de twee niet-nakomingen.372

Een proportionaliteit is voldoende.373

Verder mag de

uitoefening van de enac nooit de uiteindelijke realisatie van de rechtsbetrekking blijvend

onmogelijk maken.374

De opschorting mag m.a.w. geen onherstelbare schade toebrengen.375

E) Ingebrekestelling?376

116. In principe wordt vereist van de schuldeiser dat hij zijn schuldenaar op de hoogte brengt

van zijn verplichtingen.377

Bij de toepassing van de enac is het evenwel niet uitgemaakt of de

excipiens zijn wederpartij in gebreke moet stellen.378

Zo is volgens bepaalde auteurs een

formele ingebrekestelling niet vereist.379

Argument die daarvoor aangehaald wordt, is dat de

enac een verweermiddel is en dat daarvoor geen ingebrekestelling vereist is.380

Er is evenwel

rechtspraak en rechtsleer in tegenovergestelde zin.381

Het Hof van Cassatie heeft zich in deze

context nog niet uitgesproken.

2.1.4 Gevolgen

117. Zoals reeds aangehaald is de exceptie van niet-uitvoering slechts een tijdelijk

verweermiddel. Dit heeft tot gevolg dat zodra de schuldenaar zijn verbintenis heeft

370

F. CLEEREN, “De exceptio non adimpleti contractus: ruime controlebevoegdheid van de rechtbank”, Limb.

Rechtsl. 2004, 28-29. 371

S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 210; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER,

Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 211. 372




Cass. 18 november 1988, RW 1989-90, 324. 374

M.E. STORME, “De exceptio non adimpleti contractus als uitlegvraag. Uitwerking van enkele aspecten in de

verhouding tussen partijen, meer bepaald evenredigheid en volgorde van de prestaties en bewijslast”, RW 1989-

90, 321. 375


J.H. HERBOTS, “De exceptie van niet-nakoming", TPR 1991, 394; W. VAN GERVEN en S.

COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 210. A. VAN OEVELEN, “Kroniek van het

verbintenissenrecht (1993-2004)”, RW 2004-05, 1658. 377


S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 209, P. WÉRY, Le droit des obligations

contractuelles et le bicentenaire du code civil, Brugge, La Charte, 2004, 345. 379

L. LAMINE, Het retentierecht, Antwerpen, Kluwer, 1993, 89; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die

Keure, 2005, 209. 380


Gent 27 juni 1996, AJT 1996-97, 199, noot B. WYLLEMAN; C. CAUFFMAN, “Opschortingsrechten bij

niet-nakoming” in SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht,

Antwerpen, Intersentia, 2000, 161-162.


70


uitgevoerd, de excipiens ook verplicht is tot uitvoering van de door hem opgeschorte

verbintenis.382

Het is evenwel zo dat de partij die de exceptie inroept, van haar verbintenis kan

worden bevrijd, wanneer de wederpartij definitief in gebreke blijft haar verbintenis uit te

voeren en de rechter op grond daarvan de ontbinding van de overeenkomst uitspreekt.383

118. Er dient ten slotte te worden opgemerkt dat bij faillissement de exceptie, ondanks haar

tijdelijk karakter, haar uitwerking blijft bewaren en dit niet alleen ten opzichte van de in

gebreke blijvende schuldenaar maar ook ten opzichte van derden.384

In geval van faillissement

zal de enac dus ook gelden ten opzichte van de door de curator vertegenwoordigde

schuldeisers van de gefailleerde medecontractant. Dit betekent dat de excipiens in feite een

bevoorrechte positie heeft t.a.v. de boedel aangezien hij (in tegenstelling tot de andere

schuldenaren van de gefailleerde) zijn verbintenis niet moet nakomen.385

2.2 Retentierecht

2.2.1 Algemeen

119. Het retentierecht verleent volgens het Hof van Cassatie aan de schuldeiser het recht om

een zaak die hem door zijn schuldenaar werd overhandigd, te behouden zolang zijn

schuldvordering niet is voldaan.386

Hij die het retentierecht uitoefent, wordt de retentor

genoemd.387

120. Het retentierecht vertoont veel gelijkenissen met de enac en valt er soms ook mee

samen388

. Zo is het retentierecht, net zoals de enac, een opschortingsrecht (tijdelijk karakter)

welke op eigen gezag wordt uitgeoefend (dus in beginsel zonder rechterlijke tussenkomst).

Ook vervullen beide rechtsfiguren dezelfde functies.389

Zo zijn ze vooreerst beide

382




Cass. 13 mei 2004, RW 2004-05, 1578. 384



Cass. 27 april 2006, AR C040478N, http://jure.juridat.just.fgov.be. 387





J.H. HERBOTS, “De exceptie van niet-nakoming", TPR 1991, 397-398.


71


drukkingsmiddelen om de schuldenaar aan te sporen zijn verbintenis na te komen. In tweede

instantie dienen ze beide ook tot zekerheid. De retentor of de excipiens schorten immers de

uitvoering van de verbintenis of de teruggave van de zaak op om zich in te dekken tegen het

risico dat de schuldenaar definitief in gebreke zou blijven en insolvabel wordt.

LAMINE stelt, in navolging van het bovengaande en m.i. volledig terecht, dat het

retentierecht (en ook de enac) een belangrijk middel tot rechtshandhaving is.390

De auteur

haalt daarbij het voorbeeld aan van de garagist die dankzij het retentierecht de auto van een

klant welke hij hersteld heeft, kan terughouden totdat de klant de kosten heeft betaald. Door

de uitoefening van het retentierecht zal de garagist zich in de meest comfortabele positie

bevinden. Op die manier kan de garagist immers passief blijven en wordt de klant gedwongen

tot het nemen van initiatief (betalen of geding inleiden). Zonder retentierecht zouden de rollen

omgekeerd zijn. Dit laatste is vanuit economisch perspectief niet gunstig. Op die manier zou

de handelaar die bepaalde prestaties heeft verricht in zijn beroepsuitoefening (bv. herstelling

auto) immers telkens de last van het invorderen worden opgelegd.

121. Voor deze rechtsfiguur is er geen algemene wettelijke regeling uitgewerkt.391

Wel zijn er

in het Burgerlijk Wetboek enkele toepassingen van het retentierecht terug te vinden (zie bv.

artikelen 867, 1612, 1749, 1948, 2082 en 2087 van het Burgerlijk Wetboek). Ook in andere

wetten treft men toepassingen van het retentierecht aan (zie bv. artikel 6 opstalwet392

).


122. De zaak waarop het retentierecht wordt uitgeoefend, moet in de handel, vervreemdbaar

en vatbaar voor beslag zijn.393

Het retentierecht is mogelijk op zowel roerende als onroerende

goederen. In de wet zijn er trouwens voorbeelden van het retentierecht op onroerende zaken

terug te vinden (zie bv. 1749 BW en artikel 27 handelshuurwet).394

Uitoefening van het

retentierecht is daarentegen niet mogelijk op onlichamelijke zaken.395

De titel waarin een

390

L. LAMINE, Het retentierecht, Antwerpen, Kluwer, 1993, 11-12. 391

E. DIRIX, “Retentierecht” in X., Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van

rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, afl. 18 (juli 1999), 3. 392

Wet van 10 januari 1824 op het recht van opstal. 393

L. LAMINE, Het retentierecht, Antwerpen, Kluwer, 1993, 58-60. 394

Zo kunnen pachters (artikel 1749 BW) of huurders (artikel 27 handelshuurwet) het goed terughouden tot de

betaling van de verschuldigde uitzettingsvergoeding. Zie L. LAMINE, Het retentierecht, Antwerpen, Kluwer,

1993, 58. 395



Kluwer, afl. 8 (september 2005), nr. 1942.


72


onlichamelijke zaak wordt vastgelegd is evenwel een lichamelijke zaak en zou dus wel

vatbaar zijn voor retentie.396

123. Om een zaak terug te houden moet de retentor de zaak in zijn macht hebben.397

Deze

macht die de retentor over de zaak uitoefent, kan worden aangeduid als detentie,

houderschap.398

Sommigen stellen dat de retentor de zaak in zijn bezit moet hebben.399

Tussen

bezit en detentie bestaat er een theoretisch verschil. Zo wordt detentie of houderschap

omschreven als de loutere macht over een zaak, zonder dat men zich voordoet als eigenaar

van de zaak (dit i.t.t. bezit).400

Thans wordt aanvaard dat detentie van de zaak volstaat om het

retentierecht uit te oefenen.401

Het zou daarbij wel vereist zijn dat de retentor deze detentie

voor zichzelf heeft.402

Zo kan het retentierecht niet worden ingeroepen tegen de persoon voor

wiens rekening de detentor de zaak onder zich houdt (bv. werknemer kan het niet aanwenden

tegen zijn werkgever). De vereiste dat de retentor de detentie voor zichzelf moet hebben,

wordt wel betwist in sommige rechtsleer.403

Verder is het ook vereist dat deze feitelijke macht

over de zaak op een normale en geoorloofde wijze is verkregen.404

Het spreekt voor zich dat

wanneer de detentie op een onrechtmatige wijze (bv. door bedrog of diefstal) wordt

verkregen, de retentor in dit geval geen bescherming zal genieten.

124. De retentor moet beschikken over een zekere en opeisbare schuldvordering. Het is echter

niet vereist dat de schuldvordering vaststaand (bedrag is bepaald) is.405

396

L. LAMINE, Het retentierecht, Antwerpen, Kluwer, 1993, 58. 397


rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, afl. 18 (juli 1999), 8 e.v. 398

C. CAUFFMAN, “Opschortingsrechten bij niet-nakoming” in SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.), Remedies in

het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 166. 399




D. HEIRBAUT, Privaatrechtsgeschiedenis van de Romeinen tot heden, Gent, Academia Press, 2005, 250-

251. 401



Zo haalt CAUFFMAN aan dat deze vereiste niet uit de rechtspraak kan worden gedestilleerd. Zie

CAUFFMAN, “Opschortingsrechten bij niet-nakoming” in SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.), Remedies in het

Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 166. 404



L. LAMINE, Het retentierecht, Antwerpen, Kluwer, 1993, 70.


73


125. De uitoefening van het retentierecht veronderstelt een zekere samenhang of connexiteit

tussen de schuldvordering en de teruggehouden zaak.406

De feitenrechter oordeelt volgens het

Hof van Cassatie op onaantastbare wijze over het bestaan van dit verband.407

In de rechtsleer

wordt er traditioneel een onderscheid gemaakt tussen de juridische en de materiële

samenhang. Een juridische samenhang, die traditioneel ook als grondslag voor de enac wordt

aangehaald, is voorhanden wanneer beide vorderingen voortvloeien uit eenzelfde

synallagmatische rechtsverhouding.408

Hieronder worden niet enkel verbintenissen uit

wederkerige overeenkomsten verstaan, maar ook verbintenissen die voortvloeien uit de

vernietiging of ontbinding van de wederkerige overeenkomst of uit verschillende

overeenkomsten die in een synallagmatisch verband staan met elkaar.409

Er is sprake van

materiële samenhang wanneer er een nauw verband is tussen de schuldvordering en de

teruggehouden zaak. Een dergelijk nauw verband is er wanneer de schuldvordering is ontstaan

naar aanleiding van de zaak.410

Zo is er bijvoorbeeld materiële samenhang tussen de

onderhoudskosten van een zaak en de aldus onderhouden zaak.411

In de rechtsleer wordt dit

onderscheid tussen de materiële en de juridische samenhang vaak aangehaald om het

retentierecht te onderscheiden van de exceptio non adimpleti contractus.412

Zo zou het

retentierecht gebaseerd zijn op de materiële samenhang tussen de schuldvordering en een zaak

(„debitum cum re junctum‟) en de enac op een juridische samenhang. Het retentierecht kan

evenwel ook worden toegepast bij louter juridische samenhang.413

Zo zal bijvoorbeeld de

schuldvordering die betrekking heeft op vroegere onderhoudsbeurten van verschillende

vliegtuigen een juridische samenhang vertonen met het teruggehouden vliegtuig.414

In het

geval waar het retentierecht gebaseerd is op een juridische band, zou het volgens sommigen

406



Cass. 27 april 2006, AR C040478N, http://jure.juridat.just.fgov.be. 408

Zie C. CAUFFMAN, “Retentierecht. Tegenwerpelijkheid aan de verkoper, titularis van een

eigendomsvoorbehoud”, NJW 2005, 687. 409


het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 151. Zie ook supra nrs. 111-112. 410












Brussel 23 februari 1994, DAOR 1994, 103.


74


samenvallen met de exceptio non adimpleti contractus.415

Dit laatste lijkt m.i. eerder een

theoretische discussie.416

Verder wordt ook vrij algemeen aanvaard dat de werking van het retentierecht tussen partijen

conventioneel kan worden uitgebreid (conventioneel verlengd retentierecht).417

In dergelijk

geval kan een zaak ook worden ingehouden tot aan de voldoening van de schuldvordering,

zonder dat er voordien reeds een materiële of juridische samenhang tussen schuldvordering en

zaak moet bestaan. Er rijzen wel heel wat vragen rond de tegenwerpelijkheid van dergelijk

conventioneel verlengd retentierecht.418

126. Ten slotte moet het retentierecht, net zoals de enac, te goeder trouw worden

uitgeoefend.419

Zo zal de toepassing van het retentierecht bijvoorbeeld kunnen worden

geweigerd indien de niet-nakoming mede te wijten is aan de houding van de retentor.420

2.2.3 Gevolgen

127. Het retentierecht is een opschortingsrecht waarbij de afgifte van een zaak louter wordt

opgeschort. Dit betekent dat de retentor gehouden is de teruggehouden zaak terug af te geven

van zodra de schuldenaar zijn verbintenis heeft uitgevoerd. De retentor verkrijgt geen enkel

recht op de zaak.421

Zo mag de retentor zich de zaak niet toe-eigenen wanneer het verzuim

definitief wordt. Ook executie op de betrokken zaak is niet toegelaten (met uitzondering voor

hetgeen is bepaald inzake het uitvoerend beslag).422

Verder verschaft het retentierecht ook

geen voorrecht op de zaak. Ook is het verboden voor de retentor om gebruik te maken van de

zaak of zich de vruchten van de zaak toe te eigenen.423

Daarnaast rust er ook een positieve

415


Zie in dezelfde zin: J.H. HERBOTS, “De exceptie van niet-nakoming", TPR 1991, 400. 417

C. CAUFFMAN, “Retentierecht. Tegenwerpelijkheid aan de verkoper, titularis van een

eigendomsvoorbehoud”, NJW 2005, 687; E. DIRIX, “Retentierecht” in X., Voorrechten en hypotheken.

Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, afl. 18 (juli 1999),

16 e.v. 418

Voor gedetailleerde analyse: zie C. CAUFFMAN, “Retentierecht. Tegenwerpelijkheid aan de verkoper,

titularis van een eigendomsvoorbehoud”, NJW 2005, 686-689; E. DIRIX, “De tegenwerpelijkheid van het

retentierecht, TBH 1996, 219-225. 419









Voor gedetailleerde analyse: L. LAMINE, Het retentierecht, Antwerpen, Kluwer, 1993, 144-145.


75


verplichting op de retentor.424

Zo moet de retentor als een goed huisvader instaan voor de

bewaring en het behoud van de teruggehouden zaak. Wanneer de retentor kosten heeft moeten

maken om de zaak te bewaren, wordt aanvaard dat hij zijn retentierecht verder kan blijven

uitoefenen tot dat ook deze kosten volledig zijn betaald.425

128. Er bestaat heel wat betwisting omtrent de tegenwerpelijkheid van het retentierecht

tegenover derden. Samengevat426

kan worden verwezen worden naar hetgeen VAN GERVEN

daarover schrijft.427

Volgens deze auteur staat het vast dat het retentierecht aan de gewone

schuldeisers van de eigenaar van de teruggehouden zaak kan worden tegengeworpen. Het

wordt daarbij ook aanvaard dat het retentierecht tegenwerpelijk is ten aanzien van de curator

van het faillissement van de schuldenaar.428

Maar aan derden die een eigen zakelijk recht op

de zaak kunnen doen gelden en het zoals hypothecaire schuldeisers te gelde kunnen maken,

zou het retentierecht daarentegen volgens de bovenvermelde auteur niet tegenwerpelijk zijn.


2.3.1 Algemeen429

129. Het Nederlandse recht inzake de opschortingsrechten was lange tijd verwant aan het

Belgische recht.430

Sinds de invoering echter van het nieuwe Nederlandse Burgerlijke

Wetboek, kent het Nederlandse recht een uitvoerige wettelijke regeling van de

opschortingsrechten.431

Hierin ligt dan ook al het eerste grote verschil met België waar de

opschortingsrechten niet wettelijk (of slechts heel beperkt in enkele gevallen) geregeld zijn.

Het tweede grote verschil is dat het Nederlandse Burgerlijk Wetboek naast de enac en het

424





Voor gedetailleerde analyse: zie o.m. E. DIRIX, “De tegenwerpelijkheid van het retentierecht”, TBH 1996,

219-225; L. LAMINE, Het retentierecht, Antwerpen, Kluwer, 1993, 170. 427


Cass. 22 juni 1979, RW 1979-80, 2029; Cass. 12 september 1986, Arr.Cass. 1986-87, nr. 19. 429

Voor algemene bespreking: zie A.S. HARTKAMP, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het

Nederlands burgerlijk recht. Verbintenissenrecht. Deel I: de verbintenis in het algemeen, Deventer, Kluwer,

2004, 194-207; R.J.Q. KLOMP, “Opschorting” in C. BOLLEN en H.J. DE KLUIVER (eds.), Burgerlijk recht

geschetst. Verbintenissenrecht geschetst, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1998, 86-96. 430

Voor oude regeling: zie L. HEYNING-PLATE, Eigenrichting tot zekerheid: de exceptio non adimpleti

contractus en het retentierecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1969, 291p. 431


het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 144.


76


retentierecht ook nog een algemeen opschortingsrecht onderscheidt. Dat algemeen

opschortingsrecht is geregeld in artikel 6:52 NBW.432

Dit artikel bepaalt dat de schuldenaar

die een opeisbare vordering heeft op zijn schuldeiser, bevoegd is de nakoming van zijn

verbintenis op te schorten tot voldoening van zijn vordering plaatsvindt, indien tussen

vordering en verbintenis voldoende samenhang bestaat om deze opschorting te

rechtvaardigen. En een zodanige samenhang kan volgens datzelfde artikel onder meer worden

aangenomen ingeval de verbintenissen over en weer voortvloeien uit dezelfde

rechtsverhouding of uit zaken die partijen regelmatig met elkaar hebben gedaan.

130. Voorts zijn er nog algemene regels inzake de opschortingsrechten terug te vinden in de

artikels 6:53 tot 6:56 NBW. De daarin vervatte regels433

gelden voor alle opschortingsrechten

tenzij daarvan geheel of gedeeltelijk wordt afgeweken zoals ten aanzien van retentierechten

(artikel 6:57) en ten aanzien van de exceptio non adimpleti contractus (artikel 6:264) en ten

aanzien van de onzekerheidsexceptie (artikel 6:263).434

131. Het Nederlandse Burgerlijk Wetboek bevat verder nog enkele bepalingen die voor een

specifieke rechtsbetrekking een opschortingsbevoegdheid instellen of die buiten twijfel stellen

dat er een opschortingsbevoegdheid bestaat.435

Zo bepaalt artikel 7:609, derde lid NBW

bijvoorbeeld dat de hotelhouder een retentierecht heeft op de door de gast meegebrachte

zaken voor al hetgeen hij van de gast te vorderen heeft ter zake van logies, kost, consumpties

en als hotelhouder verrichte diensten.

2.3.2 De exceptio non adimpleti contractus

132. De exceptio non adimpleti contractus wordt geregeld in artikel 6:262 NBW. Deze

bepaling vormt een lex specialis ten opzichte van de algemene regeling436

en bepaalt dat

432

Voor gedetailleerde analyse: zie J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W. L. VALK, Burgerlijk

wetboek. Tekst & Commentaar, Deventer, Kluwer, 2009, 2332-2335. 433

Zo regelt artikel 6:53 NBW de werking van het opschortingsrecht tegen de schuldeisers van de wederpartij.

Artikel 6:54 NBW geeft de gevallen waarbij er geen bevoegdheid tot opschorting is. Artikel 6:55 NBW regelt de

zekerheidstelling als een van de wijzen waarop een opschortingsrecht teniet kan gaan. Artikel 6:56 NBW ten

slotte bepaalt dat een bevoegdheid tot opschorting ook in stand blijft na verjaring van de rechtsvordering op de

wederpartij. 434




het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 144-145.


Deventer, Kluwer, 2009, 2736.


77


wanneer een partij haar verbintenis niet nakomt, de wederpartij dan bevoegd is de nakoming

van haar daartegenover staande verplichtingen op te schorten. Dit artikel zou een sterkere437

opschortingsbevoegdheid bevatten die kan worden ingeroepen ingeval van niet-nakoming van

één van twee tegenover elkaar staande verbintenissen uit een wederkerige overeenkomst of

een daarmee gelijkgestelde rechtsverhouding.438

Ook de zogenaamde onzekerheidsexceptie wordt in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek

geregeld (zie artikel 6:263 NBW439

).440

2.3.3 Het retentierecht

133. Het retentierecht wordt op een wat aparte plaats geregeld in het Nederlandse Burgerlijk

wetboek. Zo is het retentierecht niet zoals de andere opschortingsrechten geregeld in Boek 6

(„Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht‟) maar in Boek 3 („Vermogensrecht in het

algemeen‟). In dat Boek 3 (onder titel 10) wordt er een afdeling (afdeling 4) aan het

retentierecht besteed (artikel 290 tot 295). Het retentierecht wordt (artikel 290) daar

omschreven als de bevoegdheid die in de bij de wet aangegeven gevallen aan een schuldeiser

toekomt, om de nakoming van een verplichting tot afgifte van een zaak aan zijn schuldenaar

op te schorten totdat de vordering wordt voldaan. Ook deze regeling van het retentierecht

wordt als lex specialis beschouwd ten aanzien van de algemene regeling van de

opschortingsrechten. De bijzonderheid van het retentierecht zou erin bestaan dat de op te

schorten prestatie enkel de afgifte van een zaak betreft.441

Verder bijzonder aan de regeling

van het retentierecht is dat het Nederlandse recht een voorrecht verleent aan de retentor (dit

437

Zo wordt de bevoegdheid tot opschorting in artikel 6:54, b. NBW uitgesloten voor zover de wederpartij

blijvend verhinderd is haar verbintenis na te komen. Bij wederkerige overeenkomsten is deze uitsluiting buiten

toepassing verklaard (zie artikel 6:264). Verder sluit artikel 6:54, c. NBW de bevoegdheid tot opschorting uit

voor zover op de vordering van de wederpartij geen beslag is toegelaten. Bij wederkerige overeenkomsten kan

men daarentegen in zo‟n geval ingevolge artikel 6:264 NBW opnieuw wel beroep doen op de enac. Ten slotte

wordt bij de wederkerige overeenkomsten ook artikel 6:55 NBW, waarbij wordt bepaald dat het recht op

opschorting vervalt zodra de wederpartij zekerheid stelt voor de nakoming van zijn verbintenis, buiten

toepassing verklaard. Zie R.J.Q. KLOMP, “Opschorting” in C. BOLLEN en H.J. DE KLUIVER (eds.),

Burgerlijk recht geschetst. Verbintenissenrecht geschetst, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1998, 95-96. 438



Het eerste lid van artikel 6:263 NBW bepaalt dat de partij die verplicht is eerst te presteren, niettemin

bevoegd is de nakoming van haar verbintenis op te schorten, indien na het sluiten van de overeenkomst de te

harer kennis gekomen omstandigheden haar goede grond geven te vrezen dat de wederpartij haar daartegenover

staande verplichtingen niet zal nakomen. 440


Deventer, Kluwer, 2009, 2738-2739. 441




78


i.t.t. het Belgische recht).442

Zo bepaalt artikel 3:292 NBW dat de schuldeiser zijn vordering

op de zaak kan verhalen met voorrang boven allen tegen wie het retentierecht kan worden

ingeroepen.

2.3.4 Gelijkenissen en verschillen met Belgisch recht443

134. Niettegenstaande er al enkele opmerkelijke verschillen zijn aangehaald (geen of beperkte

wettelijke regeling in België, geen algemeen opschortingsrecht in België en het retentierecht

verschaft geen zekerheid in België), zijn de meeste regels betreffende de opschortingsrechten

in België en Nederland gelijklopend. In de algemene toepassingsvoorwaarden zijn er met

name weinig verschillen. Zo zijn de vereisten inzake samenhang, inzake het opeisbaar en

zeker karakter van de schuldvorderingen en inzake de goede trouw bijna identiek. Ook is het

Nederlandse recht inzake de opschortingsrechten van suppletief recht („regelend recht‟

genaamd).444

135. Vraag die evenwel bij deze twee stelsels kan worden gesteld is welk stelsel het

voordeligst is. Deze vraag is niet zo gemakkelijk eenduidig te beantwoorden. Zo zijn, zoals

reeds aangehaald, de verschillen in de praktische toepassing eerder miniem. Grote voordeel

van het Nederlandse recht is m.i. dat de opschortingsrechten er wettelijk geregeld zijn. Dit

zorgt toch voor enige zekerheid omtrent de concrete uitwerking (en omtrent de

toepassingsvoorwaarden). Dit wil echter niet zeggen dat ik pleit voor een overname van de

Nederlandse indeling. Zo wijst CAUFFMAN er volgens mij terecht op dat de overname van

de Nederlandse indeling der opschortingsrechten nieuwe afbakeningsproblemen zouden

kunnen creëren.445

Het lijkt immers niet altijd zo gemakkelijk om de enac te onderscheiden

van het algemeen opschortingsrecht. Ik ben dus geen voorstander van een opdeling van de

opschortingsrechten in verschillende types waarvoor er telkens specifieke/afzonderlijke regels

van toepassing zijn. Waarvoor ik dan wel pleit, is de invoering in het Belgisch recht van één

algemeen opschortingsrecht, gelijkend op de enac zoals die nu gekend is in het Belgische

recht, waarvan alle modaliteiten en toepassingsvoorwaarden duidelijk wettelijk zijn geregeld

442




het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 169-171. 444






79


en waarmee het voor de praktijk makkelijk om werken is. Het onderscheid tussen het

retentierecht en de enac zou ik, gelet op de vaak voorkomende overlapping446

, niet meer

hanteren.


136. Artikel 7.1.3 van de Unidroit-principes heeft betrekking op „withholding performance‟.

Deze „withholding performance‟ zou volgens de toelichting bij de Unidroit-principes

overeenkomen met de exceptio non adimpleti contractus.447

Het gaat net zoals in België om

een tijdelijke sanctie welke enkel kan worden ingeroepen gedurende de periode de andere

partij zijn verbintenissen niet nakomt. De Unidroit-principes kennen geen afzonderlijk

retentierecht.448

137. Het vernoemd artikel 7.1.3 UP maakt een tweeledig onderscheid en dient in samenhang

te worden gelezen met artikel 6.1.4 UP449

. Zo stelt artikel 7.1.3 UP450

vooreerst dat indien

partijen gelijktijdig moeten nakomen, iedere partij de nakoming van haar verbintenis kan

opschorten tot de wederpartij de nakoming aanbiedt. In tweede instantie stelt het artikel dat

indien partijen niet gelijktijdig moeten nakomen, de partij die later moet nakomen bevoegd is

de nakoming van haar verbintenis op te schorten tot de wederpartij heeft nagekomen. Uit deze

twee bepalingen van artikel 7.1.3 UP is af te leiden dat de partij die verplicht is eerst te

presteren niet gerechtigd is om zijn prestatie op te schorten.

138. De Unidroit-principes maken niet duidelijk welke band of samenhang er tussen de

opgeschorte en de eisbare verbintenis moet zijn. Ook in de officiële toelichting wordt er niets

over geschreven. VOGENAUER en KLEINHEISTERKAMP stellen in deze context dat het

in elk geval mogelijk is de „withholding performance‟ uit te oefenen bij verbintenissen uit

446



Study L, Doc. 98, 198. 448



Artikel 6.1.4 UP heeft betrekking op de volgorde van nakoming. 450

Officiële Engelse tekst van artikel 7.1.3 UP: “ (1) Where the parties are to perform simultaneously, either

party may withhold performance until the other party tenders its performance. (2) Where the parties are to

perform consecutively, the party that is to perform later may withhold its performance until the first party has

performed”.


80


eenzelfde wederkerige overeenkomst en wanneer dit contractueel is voorzien.451

Wanneer

contractueel echter niets is voorzien en er ook geen wederkerig contract is, stellen beide

vernoemde auteurs dat er, gelet op de onduidelijkheid, toch één regel is die in elk geval kan

worden aangenomen: “het opschorten van een verbintenis welke geen enkele band heeft met

de niet nagekomen verbintenis is in strijd met de goede trouw, zoals omschreven in artikel 1.7

UP”.452

139. Ten slotte dient er ook gewezen te worden op artikel 7.3.4 UP (in samenhang te lezen

met artikel 7.3.3 UP453

). Dit artikel bepaalt dat een partij die goede gronden heeft om aan te

nemen dat de wederpartij wezenlijk zal tekortschieten, een passende zekerheid tot behoorlijke

nakoming kan vragen en ondertussen (in afwachting van de zekerheid) zijn nakoming kan

opschorten („anticipatory suspension‟). Men anticipeert m.a.w. op een mogelijke

tekortkoming.454

451


commercial contracts (PICC), Oxford, Oxford university press, 2009, 743-744. 452



Artikel 7.3.3 UP heeft betrekking op de „anticipatory non-performance‟. Volgens dit artikel kan de

wederpartij de overeenkomst ontbinden, wanneer vaststaat dat een van de partijen voor de dag waarop nakoming

verschuldigd is, wezenlijk zal tekortkomen. 454

Zie ook supra nr. 103 inzake de „anticipatory breach‟.

Contractuele bedingen

81


III.3 Contractuele bedingen

1 Straf- of schadebedingen

1.1 Algemeen

140. Artikel 1226 BW omschrijft het strafbeding als een beding waarbij een persoon zich

voor het geval van niet-uitvoering van de overeenkomst verbindt tot betaling van een

forfaitaire vergoeding van de schade die kan worden geleden ten gevolge van de niet-

uitvoering van de overeenkomst. De schadevergoeding die de in gebreke zijnde partij zal

dienen te betalen, wordt dus a priori en forfaitair geraamd.455

Deze bepaling werd ingevoerd

bij Wet van 23 november 1998456

. Met deze wet heeft de wetgever de tot dan toe geldende

regeling inzake strafbedingen grondig willen wijzigen.457

Opgemerkt dient hier al te worden

dat de begrippen schadebeding en strafbeding door elkaar worden gebruikt.458

141. Een schadebeding heeft een accessoir karakter.459

Dergelijk beding veronderstelt m.a.w.

een hoofdverbintenis. Een schadebeding strekt immers tot vergoeding van de schade die kan

worden geleden ingevolge de niet of gebrekkige uitvoering van een andere verbintenis

(hoofdverbintenis). Het accessoir karakter blijkt ook uit artikel 1227 BW dat bepaalt dat de

nietigheid van de hoofdverbintenis ook het strafbeding nietig maakt.

455

D. VAN DRIESSCHE, “Rechtmatige schadebedingen: geen ontkomen aan?”, TBBR 2008, afl. 1, 34. 456

Wet van 23 november 1998 tot wijziging, wat het strafbeding en de moratoire intrest betreft van het BW, BS

13 januari 1999. 457

Voor achtergrond: zie C. BIQUET-MATHIEU, “La loi du 23 novembre 1998 et le nouveau régime des

clauses pénales”, JT 1999, 709-716 ; I. DEMUYNCK, “De nieuwe wet op de strafbedingen: het matigingsrecht

gelegaliseerd”, RW 1999-2000, 105-111; P. WÉRY, “La loi du 23 novembre 1998 modifiant le Code Civil en ce

qui concerne la clause pénale et les intérêts moratoires : fin de la crise de la clause pénale ou début de nouvelles

incertitudes”, TBBR 1999, 222-238. Zie ook infra nr. 155. 458

VANDEN BERGHE betreurt dit. Hij vindt dat het beter is dat wettelijk gebruikte term („strafbeding‟) wordt

gehanteerd en dat er best geen verwarring wordt gecreëerd door het gebruik van de term schadebeding. Zie

daarvoor: O. VANDEN BERGHE, “Het toepassingsgebied van artikel 1231 B.W. betreffende overdreven

strafbedingen: een kritische analyse”, TBBR 2004, afl. 2, 69. Voor theoretisch onderscheid tussen beide

begrippen: zie infra nr. 143. 459

A. GOEGEBUER, “Strafbedingen” in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met

overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar verbintenissenrecht, afl. 62 (28 september 2004), 10.


82


1.2 Toepassingsvoorwaarden/uitwerking

142. De concrete toepassing van een strafbeding veronderstelt in eerste instantie steeds een

contractuele wanprestatie van de schuldenaar.460

BAECK merkt daarbij terecht op dat de

vereiste van een voorafgaande contractuele wanprestatie van de schuldenaar eigenlijk niet

ondubbelzinnig uit de tekst van artikel 1226 BW kan worden afgeleid.461

Artikel 1226 BW

heeft het immers over de „niet-uitvoering van de overeenkomst‟ en dat kan ook het resultaat

zijn van een andere handeling van de schuldenaar of van een vreemde oorzaak. Volgens

BAECK moet evenwel als artikel 1226 BW in samenhang wordt gelezen met de artikelen

1228 en 1230 BW besloten worden dat de toepassing van een strafbeding steeds een

voorafgaande wanprestatie van de schuldenaar veronderstelt. In de vernoemde artikelen is er

namelijk sprake van „de schuldenaar die in gebreke is‟, hetgeen een wanprestatie impliceert.

Dit kan bovendien ook uit de voorbereidende werkzaamheden van de wet van 23 november

1998462

worden afgeleid.463

Dat „de schuldenaar in gebreke moet zijn‟ (zoals blijkt uit de tekst

van artikel 1228 en 1230 BW) herinnert er ook nog eens aan dat schuldeiser slechts recht

heeft op de overeengekomen schadevergoeding als hij de schuldenaar vooraf in gebreke heeft

gesteld.

143. In tweede instantie is het essentieel voor een strafbeding dat het vooraf bepaalt welk

bedrag verschuldigd is in geval van wanprestatie. Het bepaalde bedrag mag daarbij enkel

strekken tot vergoeding van de schade. Een schadebeding heeft m.a.w. een indemnitaire

(vergoedende, compensatoire) functie.464

Deze vergoedende functie zou daarbij beide partijen

ten goede komen.465

De partijen komen immers op die manier een schadevergoeding overeen

voor het geval van een wanprestatie, zodat nadien geen betwisting ontstaat over het bestaan en

de omvang van de schade. In ons recht is, ondanks verschillende kritieken466

, enkel het

460


overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, afl. 62 (28

september 2004), 11-12. 461

J. BAECK, “Strafbedingen” in I. CLAEYS (ed.), Contractenrecht in beweging, Mechelen, Kluwer, 2004, 4. 462

Parl. St. Kamer 1997-1998, 1373/4, 14-15. 463

J. BAECK, “Strafbedingen” in I. CLAEYS (ed.), Contractenrecht in beweging, Mechelen, Kluwer, 2004, 4. 464 A. GOEGEBUER, “Schade- en strafbedingen n in rechtshistorisch en rechtsvergelijkend perspectief”, RW

2001-02, 401. 465

S. STIJNS, “Contractualisering van sancties in het privaatrecht, inzonderheid bij contractuele wanprestatie”,

RW 2001-02, 1270. 466

Zie bv. L. CORNELIS, “Lief zijn voor het verbintenissenrecht (over het virtuele strafbeding)”, TBH 2000, nr.

24.


83


vergoedende karakter aanvaard van een schade- of strafbeding.467

Schadebedingen mogen

bijgevolg geen punitieve of coërcitieve468

functie vervullen. Dit werd door het Hof van

Cassatie voor het eerst aangehaald in het mijlpaalarrest van 17 april 1970469

en vervolgens

bevestigd en verfijnd in een reeks latere arresten.470

Volgende „regel‟ wordt dan ook vaak

aangehaald: “boetedingen zijn verboden, schadebedingen niet”.471

Het is m.i. dan ook te

betreuren dat de wetgever koos voor de term „strafbeding‟ in het huidige artikel 1226 BW (het

betreft terminologisch immers een schadebeding). De wetgever gaat m.a.w. schade- en

strafbedingen terminologisch vereenzelvigen. Over deze terminologische vereenzelviging en

het vermeende theoretisch conceptueel verschil tussen schade- en strafbedingen is al heel wat

inkt gevloeid in de rechtsleer.472

Er wordt daar vooral gewezen op het reeds aangehaalde

verschil in functie/doel tussen beide begrippen. Een schadebeding heeft in principe een

vergoedende functie of schadefixeringsfunctie. Een strafbeding daarentegen heeft in de eerste

plaats een afschrikkende, beteugelende of aansporende functie. Ook in andere talen (landen)

speelt dit verschil in terminologie een rol. Zo kan bij wijze van voorbeeld473

gewezen worden

op de Engelse terminologie die enerzijds spreekt van „liquidated damages clauses‟ (als beding

compensatoir karakter heeft) en anderzijds van „penalty clauses‟ (als beding aansporend of

bestraffend karakter heeft).474

144. Ten slotte dient er op te worden gewezen dat, opdat een schadebeding uitwerking zou

kunnen hebben, logischerwijze de contractueel bepaalde voorwaarden voor de toepassing van

467

O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen en

exoneratiebedingen” in STIJNS, S. (ed.), Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2004, 45. 468

= aansporingsfunctie/dwangfunctie. 469

Cass. 17 april 1970, Arr.Cass. 1970, 754 (het zgn. „biljartarrest‟). Het Hof van Cassatie besliste in dit arrest

dat een strafbeding in strijd is met de openbare orde wanneer de feitenrechter heeft vastgesteld dat de bedongen

som „geen vergoeding van schade kan zijn‟ of wanneer de eiser op de wanprestatie van zijn medecontractant

speculeert. 470

Cass. 24 november 1972, Arr.Cass. 1973, 302; Cass. 8 februari 1974, Arr.Cass. 1974, 624; Cass. 2 december

1983, Arr.Cass. 1983-84, nr. 187; Cass. 21 november 1985, Arr.Cass. 1985-86, nr. 194; Cass. 28 november

1991, Arr.Cass. 1991-92, nr. 167. 471

Zie o.m. W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 190. 472

Zie o.m. A. GOEGEBUER, “Strafbedingen” in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar

met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, afl. 62 (28

september 2004), 4-5; O. VANDEN BERGHE, “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen

en exoneratiebedingen” in STIJNS, S. (ed.), Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2004, 46. 473

Andere voorbeelden: inzake bedingen met een indemnitair karakter („schadebedingen‟) wordt er in het Frans

gesproken van „une clause d‟indemnisation forfaitaire‟ of van „un forfait indemnitaire conventionnel‟ en in het

Duits van „eine Schadenspauschale‟ of van een „ein pauschalierter Schadensersatz‟. Heeft het beding

daarentegen eerder een coërcitieve functie („strafbeding‟) dan wordt er in het Frans gesproken van „une clause

pénale‟ en in het Duits van „eine Vertragsstrafe‟ of „eine Konventionalstrafe‟. Zie A. GOEGEBUER, “Schade-

en strafbedingen n in rechtshistorisch en rechtsvergelijkend perspectief”, RW 2001-02, 401-402. 474

Zie A. GOEGEBUER, “Schade- en strafbedingen n in rechtshistorisch en rechtsvergelijkend perspectief”, RW

2001-02, 401-402.


84


het strafbeding dienen voldaan te zijn.475

Zo mag een strafbeding dat voorziet in een

forfaitaire vergoeding wegens laattijdige nakoming, niet worden toegepast bij de evaluatie

van de schadevergoeding wegens gebrekkige uitvoering.

1.3 Samenloop met andere rechtsmiddelen

1.3.1 Keuzerecht?

145. Vooreerst kan er gewezen worden op artikel 1228 BW. Dit artikel bepaalt dat de

schuldeiser, in plaats van de bedongen straf tegen de in gebreke zijnde schuldenaar te

vorderen, nakoming van de hoofdverbintenis kan eisen. Artikel 1228 BW bevestigt dus

nogmaals dat de uitvoering in natura in principe de primaire sanctie is en dat de schuldeiser

steeds het recht heeft de uitvoering in natura te vorderen.476

Het bestaan van een schadebeding

vormt daartoe dus geen beletsel. Het bestaan van een schadebeding vormt evenmin een

beletsel om te opteren voor de ontbindingssanctie.477

146. Partijen kunnen evenwel, aangezien de bovengaande „regels‟ niet van dwingend recht

zijn, contractueel hiervan afwijken. Zo kunnen de partijen bijvoorbeeld uitdrukkelijk bepalen

dat in geval van contractuele wanprestatie van de schuldenaar onmiddellijk en uitsluitend het

schadebeding van toepassing zal zijn.478

1.3.2 Cumulatie?

147. Het gevolg van de louter vergoedende functie van het schadebeding is dat samenloop

tussen een strafbeding en een schadevergoeding of een vordering tot nakoming (zie artikel

1229, tweede lid BW) uitgesloten is.479

Ook samenloop met ontbinding is in principe

uitgesloten. Wanneer de overeenkomst immers ontbonden wordt, verdwijnt ook het

schadebeding dat, vanwege zijn accessoire karakter, het lot van zijn hoofdverbintenis volgt

475




overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar verbintenissenrecht, afl. 62 (28 september 2004), 16. 478



H. SCHELHAAS, “Het boetebeding in Nederland en België” in SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.), Remedies in



85


(„accessorium sequitur principale‟).480

Ontbinding kan evenwel ook aanleiding geven tot een

aanvullende schadevergoeding. Dergelijke aanvullende schadevergoeding wegens ontbinding

zouden partijen echter wel op voorhand en forfaitair kunnen vaststellen. Cumulatie tussen een

ontbindingsvordering en een schadebeding dat betrekking heeft op de „ontbindingsschade‟ is

derhalve wel mogelijk.481

Verder wordt samenloop ook toelaatbaar geacht wanneer partijen in

hun contract slechts een beding hebben opgenomen die betrekking heeft op de vertraging in

de uitvoering van de overeenkomst (zie rentebedingen482

).483

Dit blijkt uit artikel 1229,

tweede lid in fine BW.

1.4 Onderscheid met andere bedingen

148. Een schadebeding moet duidelijk onderscheiden worden van enkele andere bedingen. Zo

mag een schadebeding niet verward worden met een opzegbeding.484

Een opzegbeding kent

aan een contractspartij het recht toe om een overeenkomst voortijdig en eenzijdig te

beëindigen, mits betaling van een forfaitaire vergoeding (=opzegvergoeding) aan de

wederpartij.485

Deze opzegvergoeding moet gezien worden als de tegenprestatie voor de

uitoefening van het recht van voortijdige beëindiging.486

Het staat m.a.w. los van enige

wanprestatie.487

Volgens het Hof van Cassatie is een opzegbeding om deze reden dan ook

geen strafbeding.488

149. Verder dienen strafbedingen ook onderscheiden te worden van de

prijsaanpassingsclausules. Dit zijn bedingen waarbij partijen overeenkomen dat er een

prijsvermindering of –vermeerdering zal worden toegepast in functie van door hen

480





Infra nr. 153. 483



Voor gedetailleerde analyse: zie H. SCHELHAAS, “Opzegbeding versus strafbeding”, TBBR 2005, afl. 2,

102-109. 485


Zie inzake opzegging ook supra nr. 94. 487



Cass. 6 september 2002, RABG 2003, 637.


86


aangegeven criteria, wanneer de geleverde zaak en/of prestaties niet aan het beloofde

voorwerp van de verbintenis voldoet.489

150. Ten slotte mogen strafbedingen ook niet verward worden met de vrijwarings- en

exoneratiebedingen.490

1.5 Bijzonder strafbeding: het rentebeding

151. Zoals supra491

uitgebreid besproken, zijn er bijzondere regels voor de laattijdige betaling

van geldschulden. Zo bepaalt artikel 1153, eerste lid BW dat inzake de verbintenissen die

alleen betrekking hebben op het betalen van een bepaalde geldsom, de schadevergoeding

wegens vertraging in de uitvoering nooit bestaat in iets anders dan de wettelijke interest,

behoudens de bij de wet gestelde uitzonderingen. Deze bepaling is evenwel niet van

dwingend recht, zodat partijen er geldig kunnen van afwijken. Dit gebeurt aan de hand van

rentebedingen.

152. Rentebedingen of interestbedingen kunnen worden gedefinieerd als bedingen waarbij de

partijen de moratoire interest, welke verschuldigd is door de schuldenaar in geval van

vertraging in de uitvoering van de betaling van een geldsschuld, conventioneel vastleggen.492

Dergelijk rentebeding is eigenlijk niets anders dan een schadebeding die betrekking heeft op

een bijzondere vorm van wanprestatie (vertraging) bij een bijzondere soort van verbintenissen

(verbintenissen tot betaling van een geldsom).493

Een rentebeding strekt er immers toe de

schade te vergoeden die de schuldeiser lijdt door de vertraging in betaling, d.i. het renteverlies

op de uitstaande vordering.

489


Zie daarover infra nr. 170 e.v. 491

Nr. 51 e.v. 492




overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar verbintenissenrecht, afl. 62 (28 september 2004), 41-

42.


87


153. Rentebedingen kunnen in principe gecumuleerd worden met andere forfaitaire

schadevergoedingen („gewone schadebedingen‟). Deze andere bepaalde forfaitaire

schadevergoedingen moeten dan wel betrekking hebben op andere schadeposten dan deze

voortvloeiend uit het gebrek aan betaling binnen de gestelde termijn (die schade wordt

immers gedekt door het rentebeding).494

1.6 Sanctionering schadebedingen

1.6.1 Voor de wetswijziging van 23 november 1998

154. De sanctionering van schadebedingen vormt in de rechtsleer het voorwerp van een

uitgebreide analyse.495

Deze wordt in de masterproef slechts op beknopte wijze weergegeven.

Voor de wetswijziging van 23 november 1998 was het standpunt van het Hof van Cassatie (en

dat sinds het mijlpaalarrest van 17 april 1970496

) dat de geldigheid van een strafbeding diende

beoordeeld te worden door een vergelijking te maken met de potentiële voorzienbare

schade.497

. Het bedongen bedrag moest m.a.w. vergeleken worden, niet met de werkelijke

geleden schade, maar wel met de potentiële schade zoals die op het ogenblik van het sluiten

van de overeenkomst voorzienbaar was. Wanneer een beding geen vergoeding van deze

potentiële schade kon zijn, dan kwam dit beding volgens het Hof van Cassatie neer op een

private straf. En dergelijke private straf werd strijdig geacht met de openbare orde en was

bijgevolg absoluut nietig (op grond van de artikelen 6, 1131 en 1133 BW).498

Dit belette

echter niet dat sommige bodemrechters toch op één of andere wijze strafbedingen

matigden.499

494

Luik 11 maart 1999, TBBR 2000, 615; Brussel 31 januari 2000, JT 2000, 621; Luik 9 januari 2003, JLMB

2003, 1507. 495

J. BAECK, “Strafbedingen” in I. CLAEYS (ed.), Contractenrecht in beweging, Mechelen, Kluwer, 2004, 12

e.v.; I. DEMUYNCK, “De nieuwe wet op de strafbedingen: het matigingsrecht gelegaliseerd”, RW 1999-2000,

105-111; A. VAN OEVELEN, “Schadebedingen” in L. DE MEYERE, A. VAN OEVELEN en F. WALSCHOT,

Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, 64-68. 496

Cass. 17 april 1970, Arr.Cass. 1970, 754 (het zgn. „biljartarrest‟). 497

I. DEMUYNCK, “De nieuwe wet op de strafbedingen: het matigingsrecht gelegaliseerd”, RW 1999-2000, 106

e.v. 498


overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar verbintenissenrecht, afl. 62 (28 september 2004), 7-8. 499

Zie S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 185.


88


1.6.2 Na de wetswijziging van 23 november 1998

A) Algemeen

155. De wet van 23 november 1998 heeft belangrijke wijzigingen aangebracht aan de

sanctionering van buitensporige en dus ongeoorloofde strafbedingen.

De bovengaande

jurisprudentie is daarbij evenwel niet volledig verlaten.500

Zo werd het toetsingscriterium

behouden: net zoals dat onder de vroegere jurisprudentiële regeling het geval was, wordt om

het al dan niet overdreven karakter van een strafbeding te beoordelen een beroep gedaan op

het criterium van de potentiële schade zoals die op het ogenblik van de contractsluiting door

de partijen kon worden voorzien.

De belangrijkste wijziging betreft de eigenlijke sanctie van ongeoorloofde strafbedingen. Het

gewijzigde artikel 1231, §1 BW laat de rechter thans toe strafbedingen te matigen.501

Het

vernoemde artikel stelt immers dat de rechter ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar de

straf die bestaat in het betalen van een bepaalde geldsom kan minderen wanneer die som

kennelijk het bedrag te boven gaat dat de partijen bij het sluiten van de overeenkomst konden

vaststellen om de schade wegens de niet-uitvoering van de overeenkomst te vergoeden. De

wetgever achtte het dus aangewezen om, ter voorkoming van de absolute nietigheid van het

beding, aan de rechter een matigingsbevoegdheid toe te kennen. De rechter kan bij de

uitoefening van zijn matigingsbevoegdheid de schuldenaar evenwel niet veroordelen tot een

kleinere geldsom dan deze die bij gebrek aan een strafbeding verschuldigd zou zijn geweest

(artikel 1231, §1, tweede lid BW). De „ondergrens‟ of „benedengrens‟ van de rechterlijke

matigingsbevoegdheid is dus de werkelijke schade.

B) Andere regeling inzake rentebedingen

156. Voor rentebedingen voorziet artikel 1153, vijfde lid BW merkwaardig genoeg in een

andere maatstaf voor matiging dan voor andere strafbedingen.502

Het vernoemde artikel

bepaalt dat de rechter ambtshalve of op verzoek van de schuldenaar, de interest die werd

bedongen als schadevergoeding wegens vertraging in de uitvoering kan verminderen, indien

de bedongen interest kennelijk de ten gevolge van de vertraging geleden schade te boven gaat.

Het criterium ter beoordeling van het buitensporig karakter is hier dus niet de potentiële

schade, maar de werkelijke schade. Er is heel wat verdeeldheid in de rechtsleer over deze

500

Zie W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 191. 501

Voor meer uitgebreide analyse: zie O. VANDEN BERGHE, “Het toepassingsgebied van artikel 1231 B.W.

betreffende overdreven strafbedingen: een kritische analyse”, TBBR 2004, afl. 2, 62-83. 502

J. BAECK, “Strafbedingen” in I. CLAEYS (ed.), Contractenrecht in beweging, Mechelen, Kluwer, 2004, 17.


89


afwijking.503

Zo zien verschillende auteurs hierin een vergissing van de wetgever.504

Naar

mijn mening dient echter de letter van de wet te worden gevolgd en moet de geoorloofdheid

van een rentebeding bijgevolg worden getoetst aan het criterium van de werkelijke schade.

Ook BAECK haalt lagere (onuitgegeven) rechtspraak aan waar de letterlijke bewoordingen

van artikel 1153, vijfde lid BW vrij trouw gevolgd worden.505

Artikel 1153, vijfde lid BW bepaalt verder dat de rechter in geval van herziening de

schuldenaar niet kan veroordelen tot een interest die lager is dan de wettelijke interest. De

benedengrens is hier dus de wettelijke interest.

C) Marginaal toetsingsrecht?

157. Zowel de tekst van artikel 1231 BW als die van artikel 1153 BW stelt dat het moet gaan

om een „kennelijke‟ overschrijding. In de rechtsleer wordt dan ook gewag gemaakt van een

marginaal toetsingsrecht voor de rechter.506

Als argument daarvoor wordt vaak aangehaald dat

de precieze becijfering van de schade in de praktijk in vele gevallen bijzonder moeilijk of

zelfs onmogelijk is, dit zowel voor de partijen op het ogenblik van de contactsluiting als voor

de rechter op het ogenblik van de toetsing van het strafbeding.507

Er zou dan ook maar tot

matiging moeten worden overgegaan wanneer het bedrag van het beding klaarblijkelijk

(duidelijk, manifest) meer bedraagt dan de potentiële schade (bij „gewone‟ schadebedingen)

of de werkelijke schade (bij rentebedingen) uit wanprestatie.508

D) Verbod om matigingsrecht weg te bedingen

158. Artikel 1153, vijfde lid in fine BW en artikel 1231, §3 BW bepalen dat ieder beding dat

strijdig is met de bepalingen van het desbetreffende artikel voor niet-geschreven worden

gehouden. Partijen kunnen de matigingsbevoegdheid van de rechter dus niet wegbedingen.

Het Hof van Cassatie verduidelijkt daarbij dat artikel 1231, §3 BW (zal naar analogie ook

gelden voor artikel 1153, vijfde lid in fine BW) er niet toe leidt dat, in geval van uitsluiting

503



september 2004), 42-43. 504

Zie hierover S. STIJNS, “Contractualisering van sancties in het privaatrecht, inzonderheid bij contractuele

wanprestatie”, RW 2001-02, 1272. 505


Zie o.m. I. DEMUYNCK, “De nieuwe wet op de strafbedingen: het matigingsrecht gelegaliseerd”, RW 1999-

2000, 107. 507


Zie o.m. A. VAN OEVELEN, “Schadebedingen” in L. DE MEYERE, A. VAN OEVELEN en F.

WALSCHOT, Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, 65-66.


90


van het matigingsrecht, ook het schadebeding zelf voor niet-geschreven moet worden

gehouden.509

E) Vermindering bij gedeeltelijke uitvoering

159. Overeenkomstig artikel 1231, §2 BW is het voor de rechter ook mogelijk om de

bedongen schadevergoeding te verminderen wanneer de hoofdverbintenis gedeeltelijk is

uitgevoerd. De toepassing van dergelijke matiging bij gedeeltelijke uitvoering van de

hoofdverbintenis veronderstelt wel dat de partijen een schadebeding zijn overeengekomen

voor het geval dat de schuldenaar een bepaalde verbintenis in het geheel niet zou nakomen en

de schuldenaar nadien deze verbintenis slechts voor een deel nakomt.510

F) Nog mogelijkheid tot nietigheid?511

160. In de rechtsleer bestond enige tijd discussie omtrent de vraag of de nietigverklaring van

overdreven strafbedingen na de inwerkingtreding van de nieuwe wet nog mogelijk was. Deze

discussie lijkt grotendeels te zijn beslecht door het cassatiearrest van 6 december 2002512

. In

dit arrest vernietigde het Hof van Cassatie een arrest van het hof van beroep te Antwerpen om

reden dat de rechter een strafbeding niet kan vernietigen wanneer het bedrag ervan hoger is

dan dat van de potentiële schade. Het arrest stelt ondubbelzinnig dat de rechter wanneer hij

vaststelt dat de in het strafbeding overeengekomen vergoeding kennelijk meer bedraagt dan

de potentiële schade zoals die voorzienbaar was op het ogenblik van het sluiten van het

contract, hij dit beding enkel kan matigen en bijgevolg niet kan nietig verklaren.

G) Wat met te laag gestelde schadebedingen?

161. De door de schuldenaar verschuldigde vergoeding ingevolge wanprestatie kan door een

schadebeding zo extreem laag zijn bepaald dat het de facto neerkomt op een

exoneratiebeding.513

DUBUISSON pleit in dergelijk geval voor een verhogingsbevoegdheid

509

Cass. 5 maart 2007, AR C.05.0052.N, http://jure.juridat.just.fgov.be. 510



september 2004), 34. 511

J. BAECK, “Strafbedingen” in I. CLAEYS (ed.), Contractenrecht in beweging, Mechelen, Kluwer, 2004, 18-

26; K. VANDERSCHOT, “De sanctionering van ongeoorloofde schadebedingen”, TBBR 2003, afl. 9, 640-643;

D. VAN DRIESSCHE, “Rechtmatige schadebedingen: geen ontkomen aan?”, TBBR 2008, afl. 1, 35-36. 512

Cass. 6 december 2002, AR C000176N, http://jure.juridat.just.fgov.be. 513



september 2004), 17.


91


voor de rechter.514

Deze visie kan ik, in navolging van STIJNS, echter niet volgen.515

De

rechter is immers niet gebonden door de kwalificatie die de partijen aan een clausule hebben

gegeven.516

De meerderheidsopvatting in de rechtsleer is dan ook dat een te laag vastgesteld

schadebeding door de rechter kan geherkwalificeerd worden als een exoneratiebeding.517

De

op de exoneratiebedingen toepasselijke regels (+geldigheidsbeperkingen)518

zullen bijgevolg

dan ook moeten worden toegepast op het te laag vastgestelde schadebeding. Of zoals STIJNS

het stelt: “na herkwalificatie van een dergelijk schadebeding verlaat men de sanctieregeling

op de schadebedingen en past de rechter de controlemechanismen toe die eigen zijn aan

bevrijdingsbedingen”.519

1.7 Controle op rechtsmisbruik

162. Algemeen wordt aanvaard dat het verbod op rechtsmisbruik ook toepassing vindt in

contractuele verhoudingen.520

Aan dat verbod van rechtsmisbruik wordt door het Hof van

Cassatie de matiging op grond van de goede trouw gekoppeld.521

Dit houdt in dat de rechter

volgens het Hof van Cassatie522

een beding kan matigen “ingeval is vastgesteld dat de

schuldeiser misbruik heeft gemaakt van zijn recht”. Er is sprake van rechtsmisbruik wanneer

er een rechtsuitoefening is op een manier die kennelijk de grenzen te buiten gaat van de

normale uitoefening van die rechten door een voorzichtig en bezorgd persoon.523

514

B. DUBUISSON, “Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité ou de garantie en droit belge”

in P. WÉRY, Les clauses applicables en cas d’inexécution des obligations contractuelles, Brussel, La Charte,

2001, 35. 515


RW 2001-02, 1274. 516

P. WÉRY, “La clause pénale” in P. WÉRY, Les clauses applicables en cas d’inexécution des obligations

contractuelles, Brussel, La Charte, 2001, 261. 517



september 2004), 17. 518

Zie infra nr. 172 e.v. 519


RW 2001-02, 1274. 520

D. VAN DRIESSCHE, “Rechtmatige schadebedingen: geen ontkomen aan?”, TBBR 2008, afl. 1, 36. 521



Cass. 18 februari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 790. 523

Zie bv. Cass. 8 februari 2001, AR C980470N, http://jure.juridat.just.fgov.be.


92


163. Na de wet van 23 november 1998 is de vraag gerezen of er voor de matigende werking

van de goede trouw inzake schade- en strafbedingen nog een rol is weggelegd.524

De wet van

23 november 1998 heeft immers op algemene wijze voorzien in de mogelijkheid om

overdreven strafbedingen te matigen. De meerderheidsvisie in de rechtsleer is dat de

rechtspraak inzake rechterlijke matiging o.g.v. de goede trouw onverkort blijft gelden na de

nieuwe wet.525

CORNELIS is evenwel een andere mening toegedaan: hij stelt dat het nieuwe

artikel 1231, §1 BW de in de rechtspraak ontwikkelde matiging op grond van de goede trouw

heeft gerecupereerd in een wettelijk verankerde algemene matigingsbevoegdheid.526

164. Bij deze matiging in geval van rechtsmisbruik, kunnen nog twee andere vragen worden

gesteld. De eerste vraag is: wanneer kan de rechter tot dergelijke matiging besluiten? Er dient

immers voorafgaandelijk te worden opgemerkt dat de controle op rechtsmisbruik pas in

werking treedt nadat de rechter heeft kunnen oordelen dat het schadebeding de toets van het

vergoedend karakter doorstaat en bijgevolg geoorloofd is (redenering ex ante).527

Pas in

tweede instantie wordt nagegaan of het geldig schadebeding in redelijkheid wordt uitgeoefend

(redenering ex post).528

Pas wanneer dit laatste niet het geval is, kan de rechter tot matiging

o.g.v. de goede trouw overgaan. Een tweede vraag heeft betrekking op de reikwijdte van het

desbetreffende matigingsrecht. Het Hof van Cassatie heeft zich daar in een arrest van 8

februari 2001 over uitgesproken.529

Volgende overweging werd gemaakt: “overwegende dat

de sanctie van het misbruik bij de uitoefening van contractuele rechten bestaat in het

opleggen van de normale uitoefening ervan of in het herstel van de schade ten gevolge van

dat misbruik ; dat wanneer de abusieve rechtsuitoefening betrekking heeft op de toepassing

van een contractueel beding, het herstel er kan in bestaan dat aan de schuldeiser het recht

wordt ontzegd om op dat beding een beroep te doen”. Naast de oplegging van de normale

524



september 2004), 39. 525

Zie o.m. J. BAECK, “Strafbedingen” in I. CLAEYS (ed.), Contractenrecht in beweging, Mechelen, Kluwer,

2004, 29; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 186; W. VAN GERVEN en S.

COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 192. 526

L. CORNELIS, “Lief zijn voor het verbintenissenrecht (over het virtuele strafbeding)”, TBH 2000, 14 en 20. 527


RW 2001-02, 1273-1274. 528

Zie ook S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 186. 529

Cass. 8 februari 2001, AR C980470N, http://jure.juridat.just.fgov.be.


93


uitoefening van het recht („matiging‟), kan de schuldeiser volgens het Hof van Cassatie dus

ook het recht worden ontnomen om zich op het strafbeding te beroepen.530

1.8 Strafbedingen in bijzondere wetgeving

165. Van belang om te vermelden is dat er in de bijzondere wetgeving ook heel wat

bepalingen met betrekking tot strafbedingen terug te vinden zijn. Enkele (voor de praktijk

belangrijke) voorbeelden:

- in de WHPC (vanaf 12 mei 2010: WMPC531

): artikel 32, 21° WHPC (artikel 74, 24°

WMPC) bepaalt dat de bedingen die in geval van niet-uitvoering of vertraging in de

uitvoering van de verbintenissen van de koper, schadevergoedingsbedragen vaststellen

die duidelijk niet evenredig zijn aan het nadeel dat door de verkoper kan worden geleden,

onrechtmatig zijn. Artikel 32, 15° (artikel 74, 17° WMPC) voorziet daarbij bovendien in

een wederkerigheid inzake schadebedingen. Deze wederkerigheid houdt in dat er geen

schadebeding ten laste van de consument mag worden opgenomen, zonder dat wordt

voorzien in een gelijkwaardige vergoeding ten laste van de verkoper die in gebreke blijft.

Het grote verschil tussen deze twee artikels en artikel 1231, §1 BW is dat de rechter bij

toepassing van artikel 1231, §1 BW de mogelijkheid heeft om het schadebeding te

matigen. De sanctie bij toepassing van de twee artikels uit de WHPC (WMPC) is

daarentegen de nietigheid.532

Er is geen mogelijkheid tot matiging bij schending van de

artikels uit de WHPC (WMPC).533

- in de Wet Consumentenkrediet534

: artikel 28 bepaalt dat verboden is en als niet

geschreven wordt beschouwd elk beding dat, ingeval de consument zijn verbintenissen

niet uitvoert, straffen of schadevergoedingen oplegt waarin deze wet niet voorziet. Artikel

90 van diezelfde wet bepaalt verder dat wanneer van de consument straffen of

schadevergoedingen worden gevraagd waarin deze wet niet voorziet, hij van rechtswege

daarvan volledig wordt ontslagen. Datzelfde artikel bepaalt verder dat indien de rechter

530

Voor gedetailleerde analyse: zie J. BAECK, “Strafbedingen” in I. CLAEYS (ed.), Contractenrecht in

beweging, Mechelen, Kluwer, 2004, 29-32; K. VANDERSCHOT, “De sanctionering van abusieve

partijbeslissingen genomen bij contractuele wanprestatie: de verschillende gedaantes van de matigende werking

van de goede trouw”, TBBR 2005, afl. 2, 95-96. 531

Zie voetnoot 343. 532

Artikel 33, §1 WHPC (artikel 75, §1 WMPC). 533

Zie R. STEENNOT en S. DEJONGHE, Handboek Consumentenbescherming en Handelspraktijken,

Antwerpen, Intersentia, 2007, 153. 534

Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 9 juli 1991.


94


oordeelt dat de overeengekomen of toegepaste straffen of schadevergoedingen, onder

meer in de vorm van schadebedingen, bij niet-uitvoering van de overeenkomst,

overdreven of onverantwoord zijn, hij deze ambtshalve kan verminderen of de consument

er geheel van kan ontslaan.

- in de Wet Breyne535

: artikel 10, laatste lid bepaalt dat wanneer een belofte van

overeenkomst niet wordt gevolgd door het afsluiten ervan, de contractuele vergoeding ten

laste van de koper of de opdrachtgever niet hoger kan zijn dan 5% van de totale prijs en

dat, niettegenstaande haar forfaitair karakter, de contractuele vergoeding mag

vermeerderd of verminderd worden, indien vaststaat dat het bedrag ervan lager of hoger

is dan de werkelijk geleden schade.

166. Ook dient er gewezen te worden op artikel 1023 van het Gerechtelijk Wetboek. Dit

artikel bepaalt: “ieder beding tot verhoging van de schuldvordering ingeval deze in rechte zou

worden geëist, wordt als niet geschreven beschouwd”. Deze bepaling heeft als betrachting

komaf te maken met verhogingsbedingen (strafbedingen), waarmee schuldeisers hun

procedurekosten onrechtstreeks proberen te verhalen op de tegenpartij.536

Tegelijkertijd dient er evenwel gewezen te worden op de wet van 2 augustus 2002 betreffende

de bestrijding van de betalingsachterstand bij handelstransacties. Deze wet voorziet immers

wel in een recht voor de schuldeisers om een redelijke schadeloosstelling te bekomen voor

alle relevante invorderingskosten ontstaan door de betalingsachterstand (zie artikel 6).


1.9.1 Algemeen

167. In Nederland spreekt men inzake schade- of strafbedingen van boetebedingen. Het

boetebeding wordt expliciet wettelijk geregeld in de artikelen 6:91 t.e.m. 6:94 van het

Nederlandse Burgerlijk Wetboek. Artikel 6:91 NBW geeft volgende omschrijving van het

boetebeding: “als boetebeding wordt aangemerkt ieder beding waarbij is bepaald dat de

schuldenaar, indien hij in de nakoming van zijn verbintenis tekortschiet, gehouden is een

535

Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van de te bouwen of in aanbouw zijnde

woningen, BS 11 september 1971. 536



september 2004), 50.


95


geldsom of een andere prestatie te voldoen, ongeacht of zulks strekt tot vergoeding van

schade of enkel tot aansporing om tot nakoming over te gaan”. Uit de tekst van dit artikel

blijkt dat het boetebeding twee mogelijke functies kan vervullen („het bifunctioneel statuut

van het boetebeding‟537

). Zo kan het beding in eerste instantie bedoeld zijn om de geleden

schade van de benadeelde bij voorbaat vast te stellen (schadefixeringsfunctie).538

In tweede

instantie kan het boetebeding bedoeld zijn als aansporing tot nakoming van de contractueel

bepaalde prestaties (aansporingsfunctie). Veelal wordt met het boetebeding zowel het ene als

het andere doel nagestreefd.539

168. Voor rentebedingen is er geen uitdrukkelijke regeling in het Nederlandse Burgerlijk

Wetboek voorzien.540

Wanneer er contractueel niets is bepaald, zal in geval van laattijdige

betaling van een geldsom de algemene regeling van artikel 6:119 NBW betreffende de

„vertragingsschade‟ toepassing vinden.541

Maar aangezien artikel 6:119 NBW van „regelend

recht‟ (suppletief recht) is, kan een andere rente bedongen worden.542

Volgens SCHELHAAS

moet dergelijk beding dat voorziet in de betaling van een rente indien een contractspartij

tekortschiet in de tijdige betaling, als een normaal boetebeding in de zin van artikel 6:91

NBW worden aanzien.543


169. In bovenvermelde dubbele functie van het Nederlandse boetebeding ligt het meest

fundamentele verschil met het Belgische recht inzake strafbedingen. Zo heeft het

schadebeding in België enkel een vergoedende functie (dus enkel schadefixeringsfunctie) en

wordt de aansporingsfunctie ontoelaatbaar geacht.544

537

A. GOEGEBUER, “Schade- en strafbedingen n in rechtshistorisch en rechtsvergelijkend perspectief”, RW

2001-02, 402. 538 H. SCHELHAAS, “Het boetebeding in Nederland en België” in SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.), Remedies in








Deventer, Kluwer, 2009, 2438-2440. 543



Zie daarover ook H. SCHELHAAS, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, Deventer, Kluwer,

2004, 207. Zie ook supra nr. 143.


96


170. Grote gelijkenis tussen beide rechtstelsels is dat beide systemen een

matigingsbevoegdheid toekennen aan de rechter. Zo bepaalt artikel 6:94 NBW dat op

verlangen van de schuldenaar de rechter, indien de billijkheid dat klaarblijkelijk eist, de

bedongen boete kan matigen, met dien verstande dat hij de schuldeiser ter zake van de

tekortkoming niet minder kan toekennen dan de schadevergoeding op grond van de wet. Uit

deze tekst van artikel 6:94 NBW kan er evenwel direct een ander verschil worden afgeleid: in

Nederland zal de rechter een matigingsbevoegdheid toekomen indien de billijkheid zulks

klaarblijkelijk eist. In België daarentegen heeft de rechter een matigingsbevoegdheid wanneer

het bedrag kennelijk het bedrag te boven gaat dat partijen konden vaststellen („potentieel

voorzienbare schade‟). Het criterium voor matiging in Nederland („indien de billijkheid zulks

klaarblijkelijk eist‟) is redelijk abstract en is dan ook ingevuld door de rechtspraak. Het

welgekende Saladin-HBU-arrest545

diende als startpunt voor een hele reeks uitspraken inzake

concrete criteria die voor de matigingsvraag van belang zijn.546

Een redelijk recent arrest van

de Hoge Raad reikte volgende criteria aan die voor de matigingsvraag van belang zijn547

: de

verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, de aard van de

overeenkomst, de inhoud en de strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het

is ingeroepen.548

De ondergrens van de matiging is naar Belgisch en Nederlands recht daarentegen wel gelijk.

Beide systemen stellen als ondergrens de schadevergoeding welke bij gebrek aan strafbeding

zou verschuldigd zijn (dit is de wettelijke schadevergoeding). Belangrijk om ook op te

merken is dat het Nederlandse recht, i.t.t. het Belgische recht, geen afzonderlijke

matigingsregeling kent voor rentebedingen.

171. Een ander opmerkelijk verschil is dat het Nederlandse recht een speciale bepaling

(artikel 6:94, tweede lid NBW) voorziet welke de rechter niet alleen toelaat om een

strafbeding te matigen, maar ook aan te vullen („indien de billijkheid dat vereist‟).549

Het is

dus m.a.w. naar Nederlands recht mogelijk voor de rechter een lage contractuele boete aan te

vullen tot een aanvaardbaar niveau. Over de ratio van de aanvullingsbevoegdheid wordt in de

parlementaire geschiedenis het volgende opgemerkt: “Het is niet gewenst dat een schuldenaar

545

HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261. 546

Zie o.m. H. SCHELHAAS, “Waarheen met het boetebeding in Europa ? Een analyse van het Engelse,

Schotse, Belgische en Nederlandse recht en de Principles of European Contract Law”, TPR 2000, 1415-1416. 547

HR 27 april 2007, LJN AZ6638, nr. C05/268HR, http://zoeken.rechtspraak.nl. 548

Voorbeelden uit de rechtspraak waarbij tot matiging is overgegaan: HR 11 februari 2000, NJ 2000, 277; HR

13 februari 1998, NJ 1998, 725; HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 595. 549 H. SCHELHAAS, Het boetebeding in het Europese contractenrecht, Deventer, Kluwer, 2004, 68-69.


97


er toe kan worden gebracht opzettelijk zijn verbintenis niet na te komen uit overweging dat

het betalen van de boete hem voordeliger uitkomt dan het voldoen aan zijn verplichting”.550

In

België wordt een te laag gesteld schadebeding vaak als een exoneratiebeding

geherkwalificereerd.551


Zie infra bij „4. Contractuele clausules en de Unidroit-principes‟.552

2 Exoneratiebedingen

2.1 Algemeen

172. Een exoneratiebeding kan worden omschreven als een beding waarbij een contractspartij

bepaalt geheel of gedeeltelijk te zullen zijn bevrijd indien zijn contractuele of

buitencontractuele aansprakelijkheid in het gedrang komt.553

In het licht van deze masterproef

wordt uitsluitend de uitsluiting of beperking van de contractuele aansprakelijkheid behandeld.

Exoneratiebedingen worden ook vrijtekeningsbedingen of bevrijdingsbedingen genoemd.554

173. Een exoneratiebeding dient onderscheiden te worden van andere bedingen zoals

bedingen die de aansprakelijkheid uitbreiden (bijvoorbeeld aansprakelijkheid bedingen in

geval van overmacht) en vrijwaringsbedingen555

. Verder dient een exoneratiebeding ook

onderscheiden te worden van bedingen die de inhoud van de opgenomen verbintenissen

omschrijven („verbintenisbepalend of inhoudsbepalend beding‟).556

Partijen kunnen door de

opname van dergelijke clausules de verbintenis(sen) die door hen of door beiden zijn

aangegaan limitatief omschrijven. Een voorbeeld van dergelijk beding, is volgende clausule:

550

Parlementaire Geschiedenis Boek 6, Toelichting Meijers, p. 324. 551


Nr. 204 e.v. 553

A. VAN OEVELEN, “Exoneratieclausules” in L. DE MEYERE, A. VAN OEVELEN en F. WALSCHOT,

Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, 26. 554

N. CARETTE, “Exoneratiebedingen in het gemeen recht”, Jura Falc. 2004-05, 64. 555


O. VANDEN BERGHE, “Exoneratiebedingen in het gemeen recht en in het consumentenrecht” in S. STIJNS

en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-) uitvoering en de beëindiging van

contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 51.


98


“de verbintenissen van X zijn inspanningsverbintenissen”.557

Dergelijk bedingen zijn in

principe geldig (o.g.v. de contractsvrijheid) en niet aan de geldigheidsregels van

exoneratiebedingen onderworpen.558

Wanneer de clausule echter het wezenlijk voorwerp van

de overeenkomst aantast, kan ze geherkwalificeerd worden in een ongeoorloofd

exoneratiebeding (uitholling van de wezenlijke verplichtingen van de overeenkomst559

).560

Het onderscheid tussen een „verbintenisbepalend beding‟ en een exoneratiebeding is evenwel

niet altijd even gemakkelijk te maken. Zo stelt zich de vraag of de clausule „in de staat waarin

het goed zich bevindt, gekend door de koper‟ in een verkoopsovereenkomst van een

tweedehands auto of van een onroerend goed, als een verbintenisbepalend beding of als een

bevrijdingsbeding dient gekwalificeerd te worden.561

Als het als een exoneratiebeding (voor

verborgen gebreken) wordt aangemerkt, dan zou het ongeldig kunnen zijn omdat een

professionele verkoper zijn contractuele aansprakelijkheid voor verborgen gebreken van de

verkochte zaak niet kan beperken of uitsluiten.562

Het hof van beroep van Brussel stelt

evenwel dat de stijlclausule „het goed wordt verkocht in de staat waarin het zich bevindt, wel

gekend door de verkoper‟ geen exoneratiebeding is voor verborgen gebreken. Het heeft enkel

betrekking op de verbintenis tot levering en tot vrijwaring voor uitwinning (dus een

verbintenisbepalend beding).563

2.2 Geldigheid

2.2.1 Algemeen

174. Er bestaat in het gemeen recht geen wettelijke bepaling die, zoals bij de strafbedingen, de

geldigheid van exoneratiebedingen expliciet „regelt‟. Dit neemt niet weg dat de geldigheid

van een exoneratiebeding algemeen erkend wordt.564

De aansprakelijkheidsregels (zowel de

557







Voor achtergrond: zie I. CLAEYS en K. VAN STRYDONCK, "Contractuele aansprakelijkheidsbeperkingen

voor de professionele verkoper bij verborgen gebreken in het algemeen kooprecht: elf argumenten pro" in

Bijzondere Overeenkomsten 2007-2008. Postuniversitaire cyclus Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2008, 309-

334. 563

Brussel 2 december 1997, AJT 1998-99, 873, noot R. PASCARIELLO. 564

Zie o.m. Cass. 23 november 1987, RW 1987-88, 1359; O. VANDEN BERGHE, “Exoneratiebedingen in het

gemeen recht en in het consumentenrecht” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules

rond de (niet-) uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 42.


99


contractuele als de buitencontractuele) zijn immers van suppletieve aard zodat conventionele

afwijkingen op grond van het beginsel van de wilsautonomie en de contractsvrijheid

toegelaten zijn.565

175. Niettegenstaande de principiële geldigheid, wordt algemeen aangenomen dat

exoneratieclausules restrictief (wat volgens STIJNS niet gelijk is aan „strikt‟)566

moeten

worden geïnterpreteerd.567

Het Hof van Cassatie stelt in die context dat exoneratiebedingen

afwijken van de gemeenrechtelijke aansprakelijkheidsregelen en dat zij derhalve eng moeten

worden geïnterpreteerd.568

Verder dient er inzake de interpretatie ook rekening te worden

gehouden met de regel van artikel 1162 BW luidens welke een overeenkomst in geval van

twijfel moet worden uitgelegd ten nadele van hem die bedongen heeft en ten voordele van

hem die zich verbonden heeft. Dit heeft toch gevolg dat de rechter, aangezien het

exoneratiebeding wordt ingeroepen door de partij die de aansprakelijkheidsbevrijding of –

vermindering geniet en in wiens voordeel het dus bedongen is, het beding tegen deze partij zal

uitleggen in het voordeel van de andere partij.569

Ook de andere interpretatieregels mogen niet

uit het oog worden verloren.570

2.2.2 Geldigheidsbeperkingen

176. Op de principiële geldigheid van exoneratiebedingen kunnen vooreerst drie categorieën

van uitzonderingen worden aangehaald.571

565

N. CARETTE, “Exoneratiebedingen in het gemeen recht”, Jura Falc. 2004-05, 66; A. VAN OEVELEN,

“Exoneratieclausules” in L. DE MEYERE, A. VAN OEVELEN en F. WALSCHOT, Nuttige tips voor goede

contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, 33. 566

Volgens STIJNS moet een onderscheid gemaakt worden tussen de restrictieve en de strikte interpretatie van

een contractuele clausule. Met een restrictieve of beperkende interpretatie wordt het toepassingsgebied van het

beding bewust ingekrompen. De draagwijdte van het beding zou zodoende gewijzigd worden. Dit zou volgens

STIJNS bijvoorbeeld zeer duidelijk gebeuren bij een exoneratiebeding dat in algemene termen is geformuleerd:

de exoneratie voor zware fout wordt uitgesloten uit het toepassingsgebied van dergelijk beding. Bij een strikte

interpretatie daarentegen, wordt de reikwijdte van het beding niet ingeperkt, noch uitgebreid. Men houdt zich aan

het uitgedrukte toepassingsgebied. Zie hiervoor S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 58. 567



Cass. 22 maart 1979, Arr.Cass. 1978-79, 860. 569


RW 2001-02, 1262. 570

Zie o.m. artikel 1157 BW en artikel 1602 BW. 571

Zie o.m. L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 595-602; O.

VANDEN BERGHE, “Exoneratiebedingen in het gemeen recht en in het consumentenrecht” in S. STIJNS en K.

VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-) uitvoering en de beëindiging van contracten,

Antwerpen, Intersentia, 2006, 43-44; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven,

Acco, 2006, 180-182.


100


(1) In eerste instantie zijn exoneratiebedingen verboden welke strijdig zijn met bepalingen

van openbare orde of van dwingend recht. Zo kan een exoneratiebeding bijvoorbeeld geen

exoneratie bevatten voor de in de artikels 1792 en 2270 BW geregelde tienjarige

aansprakelijkheid van aannemers en architecten, waarvan wordt aangenomen dat ze de

openbare orde aanbelangt, althans wat de minimumduur van tien jaar betreft.572

(2) Verder kan een contractspartij zich niet voor eigen opzet of bedrog exonereren. Zowel

over het begrip bedrog als over de grondslag voor deze uitzondering bestaat betwisting. Zo

zijn er over het begrip opzet/bedrog verschillende opvattingen in de rechtsleer.573

Volgens een

eerste strekking is er sprake van een opzettelijke fout, als die fout wetens en willens werd

begaan en als degene die de fout beging, ook het oogmerk had om een ander de voorgedane

schade te berokkenen.574

Volgens een tweede strekking is het voldoende dat de dader de

wanprestatie wetens en willens heeft gepleegd, zonder dat men de gevolgen gewild heeft.575

Een derde en laatste strekking staat in het midden tussen de twee vorige strekkingen. Deze

strekking stelt dat opdat er sprake zou zijn van een opzettelijke fout, het volstaat dat de fout

wetens en willens is gepleegd en dat degene die de fout beging, wist of behoorde te weten dat

daardoor schade zou worden berokkend aan de schuldeiser.576

Het Hof van Cassatie heeft zich

in de context van exoneratiebedingen nog niet duidelijk en ondubbelzinnig uitgesproken over

het begrip opzet. Mijns inziens dient echter aan de laatste strekking („de tussenoplossing‟) de

572


Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, 35-36. Andere voorbeelden: artikel 1954ter BW,

dat als nietig aanmerkt ieder beding of iedere verklaring waarbij vóór het sluiten van het

hotelbewaargevingscontract de aansprakelijkheid van de hotelhouder wordt uitgesloten of beperkt; artikel 10 §1

van de wet van 25 februari 1991betreffende de aansprakelijkheid voor producten met gebreken, luidens welk de

aansprakelijkheid van de producent ten aanzien van het slachtoffer niet bij overeenkomst kan worden uitgesloten

of beperkt. 573

Voor meer gedetailleerde bespreking (+verwijzingen) van de verschillende visies: zie o.m. N. CARETTE,

“Exoneratiebedingen in het gemeen recht”, Jura Falc. 2004-05, 71-72; O. VANDEN BERGHE,

“Exoneratiebedingen in het gemeen recht en in het consumentenrecht” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT

(eds.), Contractuele clausules rond de (niet-) uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen,

Intersentia, 2006, 43; A. VAN OEVELEN, “Exoneratieclausules” in L. DE MEYERE, A. VAN OEVELEN en

F. WALSCHOT, Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, 36-37. 574

R. HAYOIT DE TERMICOURT, “Bedrog en grove schuld op het stuk van niet-nakoming van contracten”,

RW 1957-58, 72. 575

Zie A. VAN OEVELEN, “Exoneratieclausules” in L. DE MEYERE, A. VAN OEVELEN en F.

WALSCHOT, Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, 36-37. 576

P. VAN OMMESLAGHE, “Examen de jurisprudence (1968-1973). Les obligations”, RCJB 1975, 525-526.


101


voorkeur te worden gegeven. Ik volg daarmee de interpretatie van het Hof van Cassatie577

die

ze aan het opzetbegrip van artikel 8, eerste lid WLVO gegeven heeft.578

CORNELIS wijst verder ook op het theoretische onderscheid welke kan gemaakt worden

tussen de begrippen bedrog en opzettelijke fout.579

Zoals reeds aangehaald, bestaat er ook omtrent de juridische grondslag betwisting.580

Zo

wordt er veelal verwezen naar het adagium „fraus omnia corrumpit‟ als grondslag voor deze

beperking op de geldigheid. Anderen zoeken daarentegen de juridische grondslag in het

Burgerlijk Wetboek.581

Belangrijke opmerking bij deze geldigheidsbeperking is dat exoneratie voor eigen zware fout

wel toegelaten is. Het adagium „culpa lata dolo aequiparatur‟ wordt immers niet

onderschreven in het Belgische recht.582

De exoneratie voor zware fout moet wel uitdrukkelijk

bedongen zijn, want krachtens de restrictieve interpretatie wordt aangenomen dat een in

algemene bewoordingen geformuleerd exoneratiebeding de schuldenaar niet bevrijdt voor de

gevolgen van zijn zware fout.583

Ook exoneratie voor zware fouten en zelfs opzettelijke

fouten van aangestelden of uitvoeringsagenten wordt geoorloofd geacht.584

Op de

577

Zie Cass. 12 april 2002, AR C010343F, http://jure.juridat.just.fgov.be; Cass. 24 april 2009, AR C070471N,

http://jure.juridat.just.fgov.be. 578 Volgens het Hof van Cassatie is een schadegeval opzettelijk veroorzaakt in de zin van artikel 8 WLVO als de

verzekerde vrijwillig en bewust schade heeft toegebracht. Het is daarbij volgens het Hof evenwel niet vereist dat

de verzekerde de bedoeling had de schade te veroorzaken zoals zij zich heeft voorgedaan (zie Cass. 24 april

2009, AR C070471N, http://jure.juridat.just.fgov.be). Het Hof van Cassatie hanteert dus de derde strekking (de

tussenoplossing). Deze strekking stelt dat opdat er sprake zou zijn van een opzettelijke fout, het volstaat dat de

fout wetens en willens is gepleegd en dat degene die de fout beging, wist of behoorde te weten dat daardoor

schade zou worden berokkend aan de schuldeiser. Het vereist dus niet dat de persoon het oogmerk had om een

ander de voorgedane schade te berokkenen. 579

Een fout is volgens CORNELIS bedrieglijk wanneer zij (afgezien van de miskenning van een rechtsregel, een

contractuele gedragsnorm en/of de algemene zorgvuldigheidsnorm) stoelt op een gedrag, waardoor een

rechtssubject aan een ander schade wil berokkenen. Een fout is daarentegen opzettelijk wanneer de miskenning

van de rechtsregel, de contractuele gedragsnorm en/of de algemene zorgvuldigheidsnorm met volledige kennis

van zaken gebeurt. De aansprakelijke weet daarbij m.a.w. dat hij de toepasselijke gedragsregel miskent, maar

handelt onverstoord verder. Zie L. CORNELIS, Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia,

2000, 596-598. 580

Voor gedetailleerde analyse: zie o.m. N. CARETTE, “Exoneratiebedingen in het gemeen recht”, Jura Falc.

2004-05, 71-72; A. VAN OEVELEN, “Exoneratieclausules” in L. DE MEYERE, A. VAN OEVELEN en F.

WALSCHOT, Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, 36-37. 581

In bepaalde rechtsleer wordt voorgehouden dat het exoneratieverbod voor eigen opzet haar juridische

grondslag vindt in de artikelen 1172 en 1174 BW. Een exoneratiebeding dat de schuldenaar vrijstelt van

aansprakelijkheid wegens opzettelijke niet-nakoming, zou volgens bepaalde auteurs aan de verbintenis een

zuiver potestatief karakter geven en derhalve nietig zijn. Zie o.m. A. VAN OEVELEN, “Exoneratieclausules” in

L. DE MEYERE, A. VAN OEVELEN en F. WALSCHOT, Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen,

Kluwer, 2004, 37 e.v. 582


uitgave, 128. 583

S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 162. Zie ook supra nr. 175. 584

Cass. 25 september 1959, Arr.Cass. 1960, 86.


102


toelaatbaarheid van exoneratiebedingen voor opzettelijke fouten van aangestelden of

uitvoeringsagenten is heel wat kritiek. Zo stelt STIJNS, m.i. terecht, dat het feit dat de

schuldenaar zich kan bevrijden voor de opzettelijke fout van zijn hulppersonen als

onaanvaardbaar gevolg heeft dat een contractant er belang bij heeft de uitvoering toe te

vertrouwen aan hulppersonen.585

In dat geval zal de benadeelde partij immers noch een

vordering hebben tegen de quasi-immune hulppersoon, noch tegen zijn schuldenaar die zich

bevrijdde.586

(3) Een derde categorie van exoneratieclausules welke verboden zijn, zijn deze welke iedere

zin of betekenis ontnemen aan de aard van het door de partijen beoogde contract of een

uitholling vormen van de overeenkomst.587

Een schuldenaar kan met andere woorden niet

tegelijk een verbintenis aangaan en zich tegelijkertijd bevrijden van elke aansprakelijkheid

(„donner et retenir ne vaut‟).588

Dergelijk verbod op uitholling kent een ruime interpretatie en

de rechtspraak pas dit verbod regelmatig toe.589

Een voorbeeld uit de rechtspraak dat vaak in

deze context wordt aangehaald, betreft het exoneratiebeding opgenomen in een contract van

filmontwikkeling, krachtens hetwelk bij beschadiging of verlies van het filmrolletje de klant

als schadeloosstelling enkel een blanco filmrolletje ontvangt.590

177. Naast deze drie categorieën van uitzonderingen, mogen ,wat de geldigheid betreft, ook

bepaalde bepalingen van de WHPC (WMPC) niet uit het oog worden verloren. Zo houden

artikel 32, 11° WHPC (artikel 74, 13° WMPC)591

en artikel 32, 27° WHPC (artikel 74, 30°

WMPC)592

belangrijke beperkingen in op de geldigheid van de exoneratiebedingen.

585


RW 2001-02, 1280. 586


Cass. 27 september 1990, RW 1990-1991, 854. 588

N. CARETTE, “Exoneratiebedingen in het gemeen recht”, Jura Falc. 2004-05, 81-84; O. VANDEN

BERGHE, “Exoneratiebedingen in het gemeen recht en in het consumentenrecht” in S. STIJNS en K.

VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-) uitvoering en de beëindiging van contracten,

Antwerpen, Intersentia, 2006, 44. 589

Zie S. STIJNS, “Contractualisering van sancties in het privaatrecht, inzonderheid bij contractuele

wanprestatie”, RW 2001-02, 1264 en de daar aangehaalde rechtspraak. 590

Brussel 22 januari 1993, RGAR 1995, nr. 12491; Vred. Luik 20 november 1997, TBBR 2000, 562. 591

Artikel 32, 11° WHPC bepaalt dat elk beding onrechtmatig (en dus overeenkomstig artikel 33 WHPC ook

nietig) is welke ertoe strekt de verkoper te ontslaan van zijn aansprakelijkheid voor zijn opzet, zijn grove schuld

of voor die van zijn aangestelden of lasthebbers of voor het niet-uitvoeren van een verbintenis die een van de

voornaamste prestaties van de overeenkomst vormt. Deze bepaling heeft enkel betrekking op bedingen die de

aansprakelijkheid volledig uitsluiten. Idem voor artikel 74, 13° WMPC. 592

Artikel 32, 27° WHPC bepaalt dat elk beding onrechtmatig (en dus overeenkomstig artikel 33 WHPC ook

nietig) is welke ertoe strekt op ongepaste wijze de wettelijke rechten van de consument ten aanzien van de

verkoper of een andere partij in geval van volledige of gedeeltelijke wanprestatie of van gebrekkige uitvoering


103


178. Ten slotte dient te worden opgemerkt dat er in de rechtsleer gepleit wordt om

exoneratiebedingen ook te onderwerpen aan een controle op rechtsmisbruik.593

De uitoefening

van een exoneratiebeding kan immers getuigen van rechtsmisbruik, aangezien alle rechten en

bevoegdheden in overeenstemming met het principe van de goede trouw moeten worden

uitgevoerd.594

In de doctrine wordt aangehaald dat de rechtsmisbruikcontrole zou kunnen

worden gebruikt waar de klassieke controlemechanismen (zoals de restrictieve interpretatie en

het uithollingsverbod) geen oplossing bieden voor wat als niet rechtvaardig wordt ervaren.595

In de rechtspraak wordt er evenwel slechts zeer zelden een beroep gedaan op

rechtsmisbruik.596

Zelfs in de rechtsleer die pleit voor de rechtsmisbruikcontrole wordt

opgemerkt dat het beroep op rechtsmisbruik slechts uitzonderlijk of subsidiair mag zijn en dat

het een marginale toetsing betreft.597

De sanctie in geval van rechtsmisbruik bestaat erin dat

het recht wordt herleid tot zijn normale gebruik of dat de schade veroorzaakt door het

misbruik wordt hersteld.598

Daarnaast zou het recht van de schuldeiser om een beroep te doen

op de contractuele clausule ook ontnomen kunnen worden.599

2.3 Gevolgen

179. Zoals reeds aangehaald, houden exoneratiebedingen een beperking of uitsluiting in van

de aansprakelijkheid. De omvang van de exoneratie kan naargelang het geval wel heel wat

verschillen vertonen. Zo kan een onderscheid gemaakt worden tussen de volledige uitsluiting

van de aansprakelijkheid, de beperking van de aansprakelijkheid tot bepaalde fouten (bv.

door de verkoper van een van diens contractuele verplichtingen uit te sluiten of te beperken. Idem voor artikel

74, 30° WMPC. 593

Zie o.m. N. CARETTE, “Exoneratiebedingen in het gemeen recht”, Jura Falc. 2004-05, 69-70. 594



RW 2001-02, 1283. 596

Een rechterlijke uitspraak welke in de rechtsleer wel vaak wordt aangehaald is het arrest van 4 juni 1986 van

het hof van beroep van Gent (Gent 4 juni 1986, Computerr. 1986/4, 265). In dat arrest oordeelde het hof van

beroep van Gent dat een beding waarin de schuldenaar zich bevrijdt voor de opzettelijke fouten van zijn

aangestelden, geldig is. Toch wordt het zonder uitwerking gelaten omdat de vereisten van de goede trouw zich er

tegen verzetten dat de schuldenaar aan zijn aansprakelijkheid tracht te ontsnappen door aan te voeren dat het

bedrog niet door hemzelf maar door zijn aangestelde is gepleegd. 597

Zie o.m. B. CLAESSENS, W. VAN PUTTEN, M. VEGA LEON, T. HENS, J. DEENE en S. VEREECKEN,

“De uitwerking van de overeenkomst tussen partijen” in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht,

Mechelen, Kluwer, afl. 5 (oktober 2002), nr. 1819. 598




Zie hierover supra nr. 164.


104


alleen uitsluiting bij een lichte fout), de beperking van de aansprakelijkheid tot een bepaald

bedrag of een bepaald plafond of tot een bepaalde soort schade of tot een bepaalde termijn.600

2.4 Sanctionering van ongeoorloofde exoneratiebedingen

180. Wat de sanctionering van ongeoorloofde exoneratiebedingen betreft, worden in de

rechtsleer verschillende mogelijkheden aangehaald.601

Voorafgaandelijk dient wel te worden

opgemerkt dat er, i.t.t. bij de strafbedingen, geen matigingsrecht voor de rechter is voorzien.

181. Als sanctie voor een ongeoorloofd exoneratiebeding wordt in principe de nietigheid van

het desbetreffende beding vooropgesteld. Het gaat daarbij om een partiële of gedeeltelijke

nietigheid (enkel het beding is nietig). Niettegenstaande het bij exoneratiebedingen vaak als

evident wordt ervaren dat niet de volledige overeenkomst, maar enkel de verboden

exoneratieclausule nietig is, kunnen er wel vragen rijzen omtrent de juridische grondslag van

dergelijke nietigheid en omtrent de draagwijdte van deze nietigheid.602

Zo rijst bijvoorbeeld

de vraag of in geval van exoneratie voor eigen opzettelijke fouten de nietigverklaring van de

clausule beperkt kan worden tot het gedeelte dat betrekking heeft op het bedrog en het

gedeelte welke andere fouten exonereert, behouden kan blijven. Ook over het absolute of

relatieve karakter van de nietigheid bestaat betwisting in de rechtsleer.603

182. Een alternatieve oplossing kan er evenwel in bestaan een beroep te doen op de

restrictieve interpretatie van exoneratiebedingen (die bijvoorbeeld in te algemene termen zijn

uitgedrukt).604

Zo zal bijvoorbeeld het beding dat een partij van elke aansprakelijkheid

bevrijdt, zo geïnterpreteerd worden dat het niet een aansprakelijkheidsbevrijding bevat voor

opzettelijke en zware fouten.605

600


Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, 28-29. 601

Zie o.m. O. VANDEN BERGHE, “Exoneratiebedingen in het gemeen recht en in het consumentenrecht” in S.

STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules rond de (niet-) uitvoering en de beëindiging van

contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 46-47. 602

I. CLAEYS, “Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging” in P. ARNOU, B. TILLEMAN en M.

BOES (eds.), Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 2003, 309-310. 603

Zie S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 166-167. 604




Zie ook supra nr. 175.


105


2.5 Afbakening met het vrijwaringsbeding

2.5.1 Begrip ‘vrijwaringsbeding’

183. Vrijwaringsbedingen zijn bedingen waarbij een van de partijen zich ertoe verbindt om in

te staan voor de financiële gevolgen van de aansprakelijkheid die de wederpartij t.o.v. derden

zou kunnen oplopen.606

Dergelijke bedingen dienen duidelijk onderscheiden te worden van

exoneratiebedingen. Vrijwaringsbedingen maken immers geen eigenlijke

aansprakelijkheidsregeling uit, aangezien ze niet afwijken van de gemeenrechtelijke

aansprakelijkheidsregelen (geen beperking noch uitsluiting van de aansprakelijkheid van de

schuldenaar) maar enkel bepalen dat een derde de nadelige financiële gevolgen op zich zal

nemen.607

Een typisch voorbeeld van een vrijwaringsbeding is het beding waarbij een

aannemer van bouwwerken zich tegenover de opdrachtgever ertoe verbindt om deze laatste te

vrijwaren voor diens (buitencontractuele) aansprakelijkheid tegenover naburen en andere

derden op grond van artikel 1386 BW en op grond van bovenmatige burenhinder.608

2.5.2 Geldigheid en gevolgen

184. Overeenkomstig het beginsel van de wilsautonomie en de contractsvrijheid zijn de

contractspartijen in principe vrij om de bedingen die zij wensen in hun contract op te nemen,

zo ook dus vrijwaringsbedingen. De geldigheid van vrijwaringsbedingen is daarnaast door het

Hof van Cassatie uitdrukkelijk bevestigd.609

Er wordt wel, net zoals dat ook geldt bij de

exoneratiebedingen, aangenomen dat vrijwaringsbedingen restrictief moeten worden

geïnterpreteerd.610

185. Zoals reeds aangehaald verbindt een van de partijen zich door een vrijwaringsbeding

ertoe om in te staan voor de financiële gevolgen van de aansprakelijkheid die de wederpartij

t.o.v. derden zou kunnen oplopen. Dit wil echter niet zeggen dat schadelijdende derden niet

meer de schuldeiser van het vrijwaringsbeding (i.e. de aansprakelijke voor wie financieel

wordt ingestaan) zouden kunnen aanspreken. Overeenkomstig het principe van de relativiteit

606

N. CARETTE, “Exoneratiebedingen in het gemeen recht”, Jura Falc. 2004-05, 65. 607


VAN OEVELEN, “Exoneratieclausules” in L. DE MEYERE, A. VAN OEVELEN en F. WALSCHOT,


Cass. 7 september 1962, RW 1962-63, 645; Cass. 5 mei 1967, Arr.Cass. 1967, 1081. 610 A. VAN OEVELEN, “Exoneratiebedingen en vrijwaringsbedingen” in V. SAGAERT en D. LAMBRECHT

(eds.), Actuele ontwikkelingen inzake verbintenissenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 32.


106


van de overeenkomst (zie artikel 1165 BW) heeft een vrijwaringsbeding immers enkel

uitwerking in de verhouding tussen de contractspartijen en kan het niet aan derden worden

tegengeworpen.611

En ook omgekeerd zouden derden het vrijwaringsbeding niet kunnen

inroepen in hun voordeel, behalve dan wanneer dat beding kan worden gekwalificeerd als een

beding ten behoeve van een derde zoals voorzien bij artikel 1121 BW.612


2.6.1 Geldigheid

A) Algemeen

186. Net zoals in België wordt de principiële geldigheid van exoneratiebedingen aan enige

grenzen onderworpen. Overeenkomstig het Nederlandse recht kan een exoneratiebeding in

principe ongeoorloofd zijn om drie redenen.613

Zo kan het vooreerst nietig zijn wegens

strijdigheid met de goede zeden (of wegens misbruik van omstandigheden). Ten tweede zou

dergelijk beding, indien het deel uitmaakt van de algemene voorwaarden, vernietigbaar zijn

als het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Ten derde zou een schuldenaar geen vrij

beroep op dergelijke clausule kunnen doen, indien hij daardoor in strijd met de redelijkheid en

billijkheid zou handelen. Naast deze mogelijkheden wordt er, net zoals in België, soms ook

een oplossing gezocht in de interpretatie van het beding.

B) Strijdigheid met de goede zeden

187. Op grond van de goede zeden wordt aangenomen dat de schuldenaar zich niet zal mogen

bevrijden van aansprakelijkheid voor door hem opzettelijk veroorzaakte schade.614

Over de

uitsluiting van aansprakelijkheid voor eigen grove schuld bestaat er minder duidelijkheid. Zo

moet de rechter zich volgens HARTKAMP in elk gegeven geval, behoudens wanneer de

grove schuld grotendeels samenvalt met opzet, de vraag stellen of de opheffing van de

611

A. VAN OEVELEN, “Exoneratiebedingen en vrijwaringsbedingen” in V. SAGAERT en D. LAMBRECHT

(eds.), Actuele ontwikkelingen inzake verbintenissenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2009, 612

Zie tekst van artikel 1165 BW. 613

Zie R. HARDY, “Europese Klassiekers: Photo Production Ltd. v. Securicor Transport Ltd.:

exoneratieclausules en de doctrine of fundamental breach”, NTBR 2004, 321-323; A.S. HARTKAMP, Mr. C.

Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Verbintenissenrecht. Deel I: de

verbintenis in het algemeen, Deventer, Kluwer, 2004, 259-266. 614

R. HARDY, “Europese Klassiekers: Photo Production Ltd. v. Securicor Transport Ltd.: exoneratieclausules

en de doctrine of fundamental breach”, NTBR 2004, nr. 7; A.S. HARTKAMP, Mr. C. Asser’s handleiding tot de

beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Verbintenissenrecht. Deel I: de verbintenis in het algemeen,

Deventer, Kluwer, 2004, 261


107


aansprakelijkheid al dan niet in strijd is met de goede zeden.615

Een algemene regel zou er niet

zijn.

C) In de algemene voorwaarden

188. Het Nederlandse Burgerlijk wetboek bevat specifieke bepalingen betreffende algemene

voorwaarden (zie artikel 6:231 e.v. NBW).616

Zo bepaalt artikel 6:233, a. NBW dat een

beding in de algemene voorwaarden vernietigbaar is indien het, gelet op de aard en de overige

inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de

wederzijds kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval,

onredelijk bezwarend is voor de wederpartij. Algemeen wordt aanvaard dat

exoneratiebedingen aan deze bepaling kunnen worden getoetst en dat ze derhalve

vernietigbaar zijn indien zij onredelijk bezwarend voor de wederpartij moeten worden

geacht.617

D) Maatstaven van redelijkheid en billijkheid

189. Er kan ook een andere grondslag in het Nederlandse Burgerlijk wetboek worden

gevonden om een exoneratiebeding „aan te vechten‟.618

Zo wordt in het Nederlandse

Burgerlijk Wetboek bepaald (zie artikel 6:2 en artikel 6:248) dat hetgeen overeengekomen is,

niet van toepassing is, voorzover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven

redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. In de rechtspraak vindt dergelijke toetsing

van exoneratiebedingen aan de redelijkheid en billijkheid vaak plaats.619

De Hoge Raad heeft

enkele factoren aangereikt welke een rol kunnen spelen bij de vraag of een beroep op een

exoneratiebeding in strijd komt met de redelijkheid en de billijkheid.620

Volgende factoren

zullen zo bijvoorbeeld van belang zijn: de zwaarte van de schuld, de aard en de verdere

inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de

615



Zie O.K. BRAHN en W.H.M. REEHUIS, Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer, Kluwer, 2007,

320. 617



Zie bv. HR 25 juni 1993, NJ 1994, 291. 619

Zie aangehaalde rechtspraak in A.S. HARTKAMP, Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het

Nederlands burgerlijk recht. Verbintenissenrecht. Deel I: de verbintenis in het algemeen, Deventer, Kluwer,

2004, 266. 620

Volgend arrest wordt daarvoor vaak aangehaald: HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 (Saladin/HBU).


108


onderlinge verhouding van de partijen, de wijze waarop het beding is tot stand gekomen, de

mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest.621

E) Interpretatie

190. De werking van een exoneratiebeding kan ten slotte ook worden beperkt langs de weg

van de uitleg of interpretatie van het beding.622

Zo is het mogelijk dat de rechter oordeelt dat

een exoneratiebeding een bepaalde aansprakelijkheid niet uitschakelt. De rechter kan daartoe

komen door een redelijke uitleg aan het beding te geven of door het beding onduidelijk te

achten en het dientengevolge uit te leggen ten nadele van degene die zich erop beroept (uitleg

„contra preferentem‟).623


191. Zowel in België als in Nederland wordt aanvaard dat partijen vrij zijn om een afwijkende

regeling te treffen omtrent hun aansprakelijkheid wegens wanprestatie. In beide rechtstelsels

wordt de exoneratieclausule gedefinieerd als de clausule in een overeenkomst, waardoor de

ene partij haar contractuele aansprakelijkheid jegens de andere partij uitsluit of beperkt.624

192. In beide landen wordt, zoals al aangehaald, de principiële geldigheid van dergelijke

bedingen evenwel aan enige grenzen onderworpen. Wanneer de geldigheidsbeperkingen van

beide rechtsstelsels op het eerste zicht worden vergeleken, lijkt het of dat het Nederlandse

recht eerder werkt met abstracte, ruimere criteria ter beoordeling van de geldigheid van een

exoneratiebeding. Zo wordt gewerkt met begrippen als „onredelijk bezwarend‟, „redelijkheid

en billijkheid‟. Vooral de toetsing aan de maatstaven van redelijkheid en billijkheid biedt de

rechter een algemene toetsingsbevoegdheid. Dergelijke algemene toetsingsbevoegdheid lijkt

het Belgische recht niet te kennen. Al lijkt de toetsing in België van exoneratiebedingen aan

de goede trouw, waar in de rechtsleer voor wordt gepleit625

, deze Nederlandse

toetsingsbevoegdheid dicht te benaderen.

621


Verbintenissenrecht. Deel I: de verbintenis in het algemeen, Deventer, Kluwer, 2004, 264-265. 622

Zie bv. HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286-289; HR 19 februari 1993, NJ 1994, 290. 623



Voor gedetailleerde (weliswaar wat oudere) analyse van het Nederlands recht inzake exoneratiebedingen: zie

G.J. RIJKEN, Exoneratieclausules, Deventer, Kluwer, 1983, 296 p. 625

Zie supra nr. 178.


109




3 Uitdrukkelijk ontbindend beding

3.1 Algemeen

193. Aangezien artikel 1184 BW van aanvullend recht is, kunnen partijen de wettelijke

ontbindingsregeling bij overeenkomst aanpassen, uitbreiden of omzeilen.627

Dergelijke

bedingen welke van de van de wettelijke ontbindingsregeling afwijken, worden uitdrukkelijk

ontbindende bedingen genoemd. Er kunnen verschillende „soorten‟ uitdrukkelijk ontbindende

bedingen worden onderscheiden. Zo stelt STIJNS dat een uitdrukkelijk ontbindend beding in

de ruimste zin elke clausule is waarmee de partijen de gerechtelijke ontbinding als sanctie bij

wanprestatie, toepasselijk verklaren of wijzigen.628

Partijen kunnen op die manier

bijvoorbeeld bepalen welke tekortkomingen voldoende ernstig zijn om een gerechtelijke

ontbinding (dus nog rechterlijke tussenkomst) te rechtvaardigen. Daarnaast kunnen ze bv. ook

de gerechtelijke ontbinding invoeren bij een niet-wederkerig contract.629

Meestal hebben de

partijen met een uitdrukkelijk ontbindend beding echter tot doel te bedingen dat in geval van

bepaalde wanprestaties een overeenkomst van rechtswege630

(dus zonder voorafgaande

rechterlijke tussenkomst) tot een einde komt. Het is dergelijk beding die in deze afdeling

wordt besproken.

626

Nr. 204 e.v. 627






RW 2001-02, 1264-1265. 630

Er dient wel een kennisgeving te zijn. Daarom wordt soms gesteld dat het „niet van rechtswege‟ is of dat het

gebruik „van rechtswege‟ misleidend is. Zie bv. S. STIJNS, “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, ontbindende

voorwaarden en vervangingsbedingen” in S. STIJNS en K. VANDERSCHOT (eds.), Contractuele clausules

rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 97-98. Zie ook

bespreking van de toepassingsvoorwaarden (infra nr. 198).


110


194. Het uitdrukkelijk ontbindend beding dient duidelijk te worden onderscheiden van de

ontbindende voorwaarde.631

Een ontbindende voorwaarde is een beding waarmee de

contractanten het retroactief en automatisch tenietgaan van hun contract laten afhangen van de

verwezenlijking van een toekomstige en onzekere gebeurtenis.632

De ontbinding (ten gevolge

van een uitdrukkelijk ontbindend beding) is daarentegen een beëindigingswijze die volgt op

een contractuele tekortkoming. De ontbinding houdt bijgevolg een sanctie in wegens een

wanprestatie door één van de partijen. Het verschil is dus dat er bij een ontbindende

voorwaarde geen sprake is van een sanctie bij wanprestatie en dat de ontbindende voorwaarde

bijgevolg vreemd is aan de regeling van ontbinding.633

Zo behoudt een schuldeiser bij het

uitdrukkelijk ontbindend beding het keuzerecht tussen de gedwongen uitvoering en de

ontbinding van de overeenkomst.634

De schuldeiser dient verder ook kennis te geven van de

uitwerking van de ontbinding (dus niet automatisch).635

De ontbindende voorwaarde

daarentegen betreft enkel een modaliteit van de verbintenis welke automatisch (zonder

tussenkomst van één van de partijen) uitwerking krijgt.636

Er dient hier evenwel te worden

gewezen op de afwijkende visie van CORNELIS die van oordeel is dat er geen onderscheid

bestaat tussen beide begrippen.637

Volgens deze auteur is het uitdrukkelijk ontbindend beding

een loutere toepassing van de ontbindende voorwaarde. CORNELIS stelt immers dat de

gebeurlijke, latere wanprestatie van de schuldenaar, bij de totstandkoming van de verbintenis,

wel degelijk door partijen als een toekomstige en onzekere gebeurtenis (en derhalve als een

ontbindende voorwaarde) kan worden opgevat.

195. Ook mogen uitdrukkelijk ontbindende bedingen niet worden verward met eenzijdige

opzegbedingen.638

Door de opname van een eenzijdig opzegbeding wordt aan één of aan

beide partijen de bevoegdheid gegeven om het contract voor de toekomst eenzijdig te

631






contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 105. 633 S. STIJNS, “De noodzaak van een ingebrekestelling voor de uitwerking van een uitdrukkelijk ontbindend

beding: twijfels omtrent artikel 1656 B.W.”, R.Cass. 1995, 263. 634



Voor gedetailleerde analyse: zie R. VAN RANSBEECK, “Schorsing en beëindiging van overeenkomsten” in

X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV.

Commentaar verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, afl. 63 (16 februari 2005), afd. 4, 1-2 637


BOES, M. (eds.), Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 2003, 237-239 en 244-245. 638

Zie ook supra nr. 94 (inzake de opzegging in het algemeen) en nr. 148 (inzake het onderscheid tussen een

schadebeding en een opzegbeding).


111


beëindigen en dat in de regel zonder motivering.639

Beide bedingen hebben dus betrekking op

een facultatieve, eigenmachtige of buitengerechtelijke beëindiging van de overeenkomst.640

Groot verschilpunt tussen beide bedingen is echter dat bij het opzeggingsbeding de

„beëindigingsbevoegdheid‟ vreemd is aan een wanprestatie. Ander belangrijk verschil is ook

dat de opzegging ex nunc werkt en de ontbinding in principe ex tunc.

3.2 Toepassingsvoorwaarden

196. Voorafgaandelijk dient er te worden opgemerkt dat wanneer een beding louter het recht

van artikel 1184 BW herhaalt of er enkel naar verwijst, er in dit geval geen sprake is van een

uitdrukkelijk ontbindend beding.641

De gewone regels inzake ontbinding zullen dan ook

gewoon van toepassing zijn.

197. Het uitdrukkelijk ontbindend beding wordt steeds gekenmerkt door twee elementen. Een

eerste kenmerk van het uitdrukkelijk ontbindend beding is dat de ontbinding afhankelijk

wordt gemaakt van een toerekenbare niet-nakoming door een één der partijen (de ontbinding

is immers een sanctie).642

Het is daarbij aangeraden de wanprestatie duidelijk te omschrijven.

198. In tweede instantie wordt het uitdrukkelijk ontbindend beding gekenmerkt door de

uitsluiting van een voorafgaand beroep op de rechter („ontbinding van rechtswege‟).643

STIJNS stelt evenwel dat de in de praktijk gebruikte uitdrukking dat de ontbinding van

rechtswege intreedt bij wanprestatie onjuist en misleidend is, aangezien dit volgens deze

auteur ten onrechte suggereert dat het uitdrukkelijk ontbindend beding automatisch werkt bij

het intreden van de wanprestatie, zoals bij een ontbindende voorwaarde.644

Het uitdrukkelijk

ontbindend beding heeft immers slechts uitwerking nadat de schuldeiser zijn beslissing tot

639



contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 101-102. 640


Voor een voorbeeld: zie Rb. Hasselt 28 oktober 1999, TBBR 2000, 111. 642

S. STIJNS, “De noodzaak van een ingebrekestelling voor de uitwerking van een uitdrukkelijk ontbindend



RW 2001-02, 1265. 644



112


ontbinding heeft kenbaar gemaakt en dus niet vanaf de wanprestatie.645

Volgens STIJNS is de

kennisgeving van de ontbindingsbeslissing dan ook een constitutief bestanddeel van de

eenzijdige ontbinding.646

Deze kennisgeving is immers steeds vereist omdat het uitdrukkelijk

ontbindend beding het keuzerecht tussen de uitvoering natura en de ontbinding onverlet laat

en de schuldeiser dus duidelijk moet maken op welke sanctie hij wenst beroep te doen.

199. Dat de ontbinding van „rechtswege‟ intreedt (na kennisgeving) betekent echter geenszins

dat er een vrijstelling zou bestaan van de verplichting tot ingebrekestelling. Er blijft in

beginsel een ingebrekestelling, voorafgaand aan de ontbindingsbeslissing, vereist. Van de

vereiste van ingebrekestelling kan er wel worden afgeweken.647

Deze afwijking dient op

uitdrukkelijke en ondubbelzinnige wijze bedongen te worden (bv. „uitdrukkelijke ontbinding

van rechtswege zonder ingebrekestelling‟).648

200. Zoals hierboven aangehaald, is er bij de toepassing van een uitdrukkelijk ontbindend

beding, dit i.t.t. de gerechtelijke ontbinding, geen voorafgaande rechterlijke tussenkomst

vereist. Het is echter wel mogelijk dat de rechter a posteriori moet tussenkomen. Dit zal

bijvoorbeeld het geval zijn wanneer er betwisting is tussen de partijen of er wel degelijk

sprake is van een in het beding opgesomde wanprestatie welke tot de ontbinding aanleiding

geeft.649

De rechter mag daarbij enkel oordelen over de geldigheid van het beding en kan

bijgevolg enkel nagaan of het beding geoorloofd is en of de toepassingsvoorwaarden vervuld

zijn. Hij kan dus geen uitstel voor uitvoering verlenen aan de schuldenaar en evenmin een

oordeel vellen over de door de schuldeiser gedane keuze van ontbinding.650

Dergelijke

controle a posteriori door de rechter kan contractueel niet worden uitgesloten.651

645



Kluwer, afl. 7 (augustus 2004), nr. 1911. 646





S. STIJNS, “De noodzaak van een ingebrekestelling voor de uitwerking van een uitdrukkelijk ontbindend








contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006, 101.


113


201. Ten slotte dient te worden opgemerkt dat de wetgever in enkele gevallen het „gebruik‟

van uitdrukkelijk ontbindende bedingen heeft uitgesloten. Een belangrijk voorbeeld is artikel

1762bis BW welke uitdrukkelijke ontbindende bedingen verbiedt in huurovereenkomsten.652

3.3 Gevolgen

202. De gevolgen van een uitdrukkelijk ontbindend beding zijn dezelfde als deze van een

gewone gerechtelijke ontbinding. Er wordt dan ook naar daar verwezen wat de gevolgen

betreft.653


203. De ontbindingsregeling is in Nederland van regelend recht, zodat partijen er kunnen van

afwijken.654

Uitdrukkelijk ontbindende bedingen zijn bijgevolg toegelaten en partijen kunnen

dus een conventioneel regime van ontbinding organiseren. Andere bijzonderheden zijn er niet

te melden.



652


uitgave, 130. 653

Zie supra nr. 75 e.v. 654 C. BOLLEN, “Ontbinding van de wederkerige overeenkomst” in C. BOLLEN en H.J. DE KLUIVER (eds.),

Burgerlijk recht geschetst. Verbintenissenrecht geschetst, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1998, 75. 655

Infra nr. 204.


114


4 Contractuele clausules en de Unidroit-principes

4.1 Algemeen

204. Het basisprincipe van de Unidroit-principes is dat er contractsvrijheid geldt (zie artikel

1.1 UP). Dit betekent dat partijen contractueel de clausules kunnen opnemen welke zij

wenselijk achten en dat deze in principe ook geldig zijn. Zo wordt bijvoorbeeld aanvaard dat

de contractspartijen op grond van de contractsvrijheid een conventionele regeling inzake

ontbinding kunnen uitwerken.656

Deze contractsvrijheid belet echter niet dat de Unidroit-principes toch specifieke bepalingen

heeft opgenomen inzake bepaalde clausules. Deze worden hieronder besproken.

4.2 Strafbedingen in de Unidroit-principes

205. Artikel 7.4.13 UP laat de partijen toe een som te bepalen welke aan de benadeelde partij

moet worden betaald in geval van niet-nakoming.657

Wanneer dergelijke som is bepaald, zal

de benadeelde partij daarop recht hebben ongeacht de werkelijke schade („irrespective of its

actual harm‟). De opgenomen bedingen kunnen niet enkel zuivere schadebedingen (enkel

vergoeding van de schade) zijn, maar kunnen ook echte strafbedingen (bestraffend effect)

uitmaken.658

Hierin verschillen de Unidroit-principes dus van het Belgische recht (enkel

vergoedend karakter)

206. De clausules die voorzien in de betaling van een schadevergoeding zijn, net zoals in

België en Nederland, wel onderworpen aan beperkingen. Het tweede lid van artikel 7.4.13 UP

bepaalt immers dat de vastgestelde som kan gematigd („reduced‟) worden tot een redelijk

bedrag, indien de geldsom (duidelijk) buitensporig („grossly excessive‟) is in verhouding tot

de schade die het gevolg is van de tekortkoming en tot de andere omstandigheden.659

De tekst

656

Zie daarover: S. VOGENAUER en J. KLEINHEISTERKAMP, Commentary on the UNIDROIT principles of


Artikel 7.4.13, eerste lid UP stelt: “Where the contract provides that a party who does not perform is to pay a

specified sum to the aggrieved party for such non-performance, the aggrieved party is entitled to that sum

irrespective of its actual harm”. 658


Study L, Doc. 98, 252-253. 659

Officiële Engelse tekst van artikel 7.4.13, tweede lid UP: “However, notwithstanding any agreement to the

contrary the specified sum may be reduced to a reasonable amount where it is grossly excessive in relation to the

harm resulting from the non-performance and to the other circumstances”.


115


van artikel 7.4.13 UP stelt dus dat de beoordeling van het buitensporig karakter moet

gebeuren door een vergelijking te maken met de schade die het gevolg is van de tekortkoming

en de andere omstandigheden. „De schade die het gevolg is van de tekortkoming‟ komt

overeen met de werkelijke schade.660

Wat met „de andere omstandigheden‟ wordt bedoeld, is

niet duidelijk. Het wordt immers niet toegelicht in de „preparatory work‟.661

Een som wordt

volgens de officiële toelichting als buitensporig beoordeeld wanneer dit duidelijk zo is ten

aanzien van een redelijk persoon.662

Belangrijk is ook het woord „grossly‟. Met dit woord

wordt duidelijk aangegeven dat het niet zal volstaan (voor de matigingsbevoegdheid) dat de

bepaalde schadevergoeding enkel wat groter is dan de werkelijke schade. Het verschil moet

substantieel zijn.663

207. Ten slotte dienen er nog twee opmerkingen te worden gemaakt. Een eerste opmerking is

dat de mogelijkheid tot matiging door de partijen niet kan worden uitgesloten (zie tekst van

artikel 7.4.13 UP664

). Een tweede opmerking is dat in geval van gedeeltelijke niet-nakoming

of nakoming665

, het strafbeding volgens de officiële toelichting ook kan worden gematigd,

tenzij de partij iets anders hebben overeengekomen.666

4.3 Exoneratiebedingen in de Unidroit-principes

208. Wat de exoneratiebedingen (exemption clauses) betreft, is er in de Unidroit-principes

ook een specifieke bepaling voorzien. Dit is artikel 7.1.6 en het bepaalt: “A clause which

limits or excludes one party’s liability for non-performance or which permits one party to

render performance substantially different from what the other party reasonably expected

660



Zie ook S. VOGENAUER en J. KLEINHEISTERKAMP, Commentary on the UNIDROIT principles of



Study L, Doc. 98, 254. 663



Artikel 7.4.13 UP stelt immers duidelijk in zijn tweede lid: “However, notwithstanding any agreement to the

contrary the specified sum may be reduced…”. 665

Zie ook artikel 6.1.3 UP inzake de gedeeltelijke nakoming („partial performance‟). 666




116


may not be invoked if it would be grossly unfair to do so, having regard to the purpose of the

contract”.667

209. Uit de tekst van artikel 7.1.6 UP kunnen twee types exoneratiebedingen worden

afgeleid.668

Een eerste type heeft betrekking op de beperking of uitsluiting van de

aansprakelijkheid van de in gebreke zijnde partij. Dergelijke clausules kunnen verschillende

strekking hebben. Zo kunnen ze bijvoorbeeld de aansprakelijkheid beperken tot een bepaalde

som of tot een bepaald percentage van de contractueel overeengekomen prijs.669

Dit eerste

type heeft dus betrekking op de „klassieke‟ exoneratiebedingen zoals die gekend zijn in het

Belgische recht. Het tweede type betreft clausules welke een partij de bevoegdheid geeft een

prestatie wezenlijk anders na te komen dan de wederpartij redelijkerwijze verwachtte.

Voorbeeld van dergelijk (weliswaar onredelijk) beding is de clausule waardoor een

touroperator welke verblijf belooft in een vijfsterrenhotel eenzijdig mag overgaan tot

wijziging in een driesterrenhotel.670

Het tweede type lijkt dus nauwer aan te leunen bij de

inhoudsbepalende of verbintenisbepalende clausules uit het Belgische recht.671

210. Net zoals dat in het Belgische en Nederlandse recht het geval is, zijn er wel bepaalde

geldigheidsbeperkingen voorzien. Zo kan er overeenkomstig het geciteerde artikel 7.1.6 UP

geen beroep op het exoneratiebeding worden gedaan indien het gelet op de strekking van de

overeenkomst hoogst onredelijk („grossly unfair‟) zou zijn. Een exoneratiebeding zal volgens

de officiële toelichting in eerste instantie hoogst onredelijk zijn wanneer de toepassing van

een clausule zou leiden tot een duidelijk onevenwicht tussen de prestaties van de

verschillende partijen.672

Verder zullen dergelijke clausules als onredelijk worden aanzien als

ze een beperking van de aansprakelijkheid inhoudt in geval van zware nalatigheden of

667

Nederlandse vertaling (zie http://webh01.ua.ac.be/storme/PICC.html): “Op een beding dat de

aansprakelijkheid van een partij bij een tekortkoming beperkt of uitsluit of een partij de bevoegdheid geeft

wezenlijk anders na te komen dan de wederpartij redelijkerwijs verwachtte, kan geen beroep worden gedaan

indien dit gelet op de strekking van de overeenkomst hoogst onredelijk zou zijn”. 668




Study L, Doc. 98, 206. 670







117


opzettelijke fouten.673

Bij de beoordeling van het „hoogst onredelijk‟ karakter dient rekening

te worden gehouden met de strekking van de overeenkomst en in het bijzonder ook met

hetgeen een partij rechtmatig kon verwachten van de nakoming van het contract. De rechter

beschikt daarbij over een discretionaire bevoegdheid om de beoordeling te maken.674

211. Het gevolg van een exoneratiebeding dat als hoogst onredelijk wordt aangemerkt, is dat

er geen beroep op kan worden gedaan. Het komt daarbij niet aan de rechter toe om de clausule

aan te passen en een redelijke clausule te creëren.675

De rechter heeft dus, in tegenstelling tot

wat artikel 7.4.13 UP bepaalt met betrekking tot de schadebedingen, geen

matigingsbevoegdheid bij exoneratiebedingen. De benadeelde partij zal bijgevolg, wanneer de

exoneratieclausule buiten toepassing moet worden gelaten, volledige vergoeding van zijn

schade kunnen eisen.

673




Study L, Doc. 98, 205-207. 675



Zijdelingse en pauliaanse vordering

118


III.4 Andere ‘mogelijkheden’ tot voldoening verbintenis

1 Inleiding676

212. Hieronder worden nog twee mogelijkheden besproken waardoor een partij toch hetgeen

kan bekomen waar hij in principe recht op heeft. Zo kan een schuldeiser vooreerst bij

stilzitten van de schuldenaar een beroep doen op de zijdelingse vordering. Langs deze weg

kan de schuldeiser de vorderingen van zijn schuldenaar tegen diens eigen schuldenaar(s)

uitoefenen en kan hij bijgevolg hetgeen verkrijgen waar hij recht op heeft. Verder kunnen

schuldeisers door het instellen van een actio pauliana of een pauliaanse vordering in hun eigen

naam opkomen tegen de handelingen die hun schuldenaar verricht heeft met bedrieglijke

benadeling van hun rechten.

2 De zijdelingse vordering

2.1 Algemeen

213. De zijdelingse vordering wordt omschreven in artikel 1166 BW. Het artikel bepaalt dat

de schuldeisers alle rechten en vorderingen van hun schuldenaar kunnen uitoefenen, met

uitzondering van die welke uitsluitend aan de persoon zijn verbonden. Of anders verwoord:

door de zijdelingse vordering oefent een schuldeiser (A) bij stilzitten van zijn schuldenaar (B)

de rechten en vorderingen van die schuldenaar (B) tegen diens eigen schuldenaar(s) (C) uit.677


214. Bij de uitoefening van de zijdelingse vordering zijn enkele zaken van belang. Vooreerst

wordt de zijdelingse vordering aanzien als een verregaande inmenging in het

vermogensbeheer van de schuldenaar en is de vordering dan ook slechts ontvankelijk indien

676

Opmerking: De zijdelingse en pauliaanse vordering worden door de Unidroit-principes niet behandeld. De

Unidroit-principes worden in deze volledige afdeling dan ook niet meer aangehaald. 677


uitgave, 92-93.


119


de schuldenaar zelf niet ageert (“bij stilzitten van de schuldenaar”).678

De zijdelingse

vordering kan bijgevolg niet worden ingesteld wanneer de schuldenaar zelf reageert tegen zijn

schuldenaar of een lopend geding herneemt.679

In tweede instantie is de zijdelingse vordering

slechts ontvankelijk wanneer het vermogen van de schuldenaar niet volstaat om zijn

schuldeiser te voldoen.680

De schuldenaar moet m.a.w. onvermogend zijn. Verder moet de

vordering van de schuldenaar ook zeker en opeisbaar zijn.681

215. De zijdelingse vordering kan overeenkomstig artikel 1166 BW niet worden uitgeoefend

voor de rechten en vorderingen welke uitsluitend aan de persoon zijn verbonden. Deze

uitzondering wordt doorgaans ruim opgevat.682

Zo is bijvoorbeeld het recht op

maatschappelijke dienstverlening volgens het Hof van Cassatie een recht dat uitsluitend aan

de persoon verbonden is en kan het derhalve niet het voorwerp van een zijdelingse vordering

uitmaken.683

2.3 Gevolgen

216. De schuldeiser oefent, zoals reeds aangehaald, met de zijdelingse vordering de rechten

uit van zijn eigen schuldenaar tegen diens schuldenaar(s). De schuldeiser treedt daarbij op als

vertegenwoordiger van zijn nalatige schuldenaar en oefent dus geen eigen recht uit.684

Hetgeen bekomen wordt met de zijdelingse vordering komt in het vermogen van de

schuldenaar (wiens rechten worden uitgeoefend) terecht. De „opbrengst‟ van de zijdelingse

vordering komt bijgevolg ten goede aan alle schuldeisers van de nalatige schuldenaar. De

schuldeiser die zijdelingse vordering heeft uitgeoefend, treedt m.a.w. in samenloop met de

andere schuldeisers van zijn schuldenaar. Hierin ligt het grote verschil met de rechtstreekse

vordering waarbij de opbrengst van de vordering rechtstreeks in het vermogen van de

schuldeiser komt.

678


uitgave, 93. 679

Luik 24 juni 1998, TBBR 1999, 409. 680

A. VAN OEVELEN, “Kroniek van het verbintenissenrecht (1993-2004)”, RW 2004-05, 1660. 681 P. WÉRY, “L‟action oblique et les actions directes en droit belge” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud

en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 313. 682

A. VAN OEVELEN, “Kroniek van het verbintenissenrecht (1993-2004)”, RW 2004-05, 1660. 683

Cass. 29 september 2008, AR C.07.0101.F, http://jure.juridat.just.fgov.be. 684

W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 242-243.


120


217. Door de uitoefening van de zijdelingse vordering komt de schuldeiser eigenlijk tussen in

de contractuele relatie van zijn schuldenaar en diens onderschuldenaar(s). Het leerstuk over de

zijdelingse vordering wordt in de rechtsleer dan ook vaak besproken bij de derdenwerking van

overeenkomsten of bij de uitzonderingen op de relativiteit van overeenkomsten.685

Er dient

evenwel te worden opgemerkt dat de zijdelingse vordering eigenlijk geen echte

uitzondering686

of slechts een schijnbare uitzondering687

vormt op de relativiteit van

overeenkomsten, vermits de „opbrengst‟ van de zijdelingse vordering aan de schuldenaar

toekomt en in diens vermogen terechtkomt.688

Verder is het ook zo dat de verweerder tegen de titularis van de zijdelingse vordering alle

excepties en verweermiddelen kan tegenwerpen, die hij tegen zijn eigen schuldeiser zou

kunnen opwerpen.689

218. De praktische betekenis van de zijdelingse vordering is eerder gering. Er kan

bijvoorbeeld vooreerst al gewezen worden op bepaalde beperkingen die voortvloeien uit de

toepassingsvoorwaarden. Zo is de zijdelingse vordering slechts ontvankelijk als de

schuldenaar zelf niet ageert (er moet dus een „stilzitten‟ zijn van de schuldenaar). Verder zorgt

de uitzondering dat de zijdelingse vordering niet kan worden uitgeoefend voor de rechten en

vorderingen welke uitsluitend aan de persoon zijn verbonden, ervoor dat heel wat vorderingen

uitgesloten zijn. En ook het feit dat de schuldeiser bij de uitoefening van de zijdelingse

vordering in samenloop komt met de andere schuldeisers van de schuldenaar en dat er

doorgaans meer efficiënte middelen (bv. derdenbeslag) ter beschikking zijn van de

schuldeiser, brengt met zich mee dat de zijdelingse vordering slechts een beperkte werking

heeft.690

685


uitgave, 92-93; S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 249; W. VAN GERVEN en S.

COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006, 242. 686



uitgave, 92. 688



uitgave, 93. 690

J. SMITS, “Inhoud en werking van de overeenkomst in België en Nederland: een overzicht” in J. SMITS en

S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen,

Intersentia, 2005, 13.


121



219. De zijdelingse vordering is niet gekend in het Nederlandse recht.691

3 De pauliaanse vordering

3.1 Algemeen

220. Overeenkomstig artikel 1167 BW kunnen schuldeisers in hun eigen naam opkomen

tegen de handelingen die hun schuldenaar verricht heeft met bedrieglijke benadeling van hun

rechten. Deze vordering wordt de actio pauliana of de pauliaanse vordering genoemd.

221. De pauliaanse vordering vormt een uitzondering op de tegenstelbaarheid van contracten

aan derden (en wordt in de doctrine vaak besproken bij de zogenaamde derdenwerking van

overeenkomsten). De pauliaanse vordering zorgt er immers voor dat het bestaan van een

overeenkomst welke een schuldenaar heeft gesloten met bedrieglijke benadeling van de

rechten van zijn schuldeiser, aan die schuldeiser, die eigenlijk een derde is t.a.v. het contract,

niet tegenstelbaar is.692

222. Voor de volledigheid dient ook melding te worden gemaakt van de

faillissementspauliana, zoals geregeld in artikel 20 van de Faillissementswet693

. Deze

faillissementpauliana verschilt van de gewone actio pauliana, doordat zij ingesteld wordt door

de curator en dat zij bij welslagen ten goede komt van alle schuldeisers en dit ongeacht of hun

schuldvordering dateert van voor of na de aangevochten rechtshandeling.694

Aan deze

bijzondere actio pauliana wordt in het kader van deze masterproef verder geen aandacht

besteed.

691

Zie J. SMITS, “Inhoud en werking van de overeenkomst in België en Nederland: een overzicht” in J. SMITS

en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen,



Faillissementswet van 8 augustus 1997, BS 28 oktober 1997. 694

S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 232-233.


122



A) Anterioriteitsvereiste

223. Vooreerst dient de schuldeiser die de actio pauliana instelt, titularis te zijn van een

schuldvordering van vóór de datum waarop de aangevochten handeling werd verricht.695

Deze

anterioriteitsvereiste wordt ruim geïnterpreteerd. Zo volstaat het dat de oorzaak van de

schuldvordering dateert van voor de bedrieglijke handeling, zonder dat vereist is dat de

schuldvordering op dat ogenblik reeds eisbaar zou zijn.696

Dit betekent ook dat het bedrag van

die schuldvordering niet reeds moet bepaald zijn of dat de schuldvordering reeds in een

rechterlijke beslissing moet zijn vastgelegd.697

224. Daarnaast is er ook een uitzondering op de anterioriteitsvereiste voor toepassing van de

pauliaanse vordering698

: de voorwaarde van anterioriteit is niet langer vereist wanneer de

aangevochten rechtshandeling gesteld werd met als enig doel zich te onttrekken aan het

verhaal van een toekomstige schuldeiser (en hem te benadelen).699

225. Ten slotte dient bij deze vereiste van anterioriteit te worden opgemerkt dat de

omstandigheid dat een bestaande schuldvordering na de aangevochten handeling van aard

verandert, geen afbreuk doet aan de vorderingsmogelijkheid van de schuldeiser.700

Zo kan de

pauliaanse vordering worden toegewezen wanneer een verbintenis om te doen na de bestreden

handeling in een verbintenis tot schadevergoeding wordt omgezet.701

B) Benadeling van de schuldeiser

226. De schuldeiser die de actio pauliana instelt, moet door de gestelde bedrieglijke handeling

in zijn verhaalsrechten zijn benadeeld. Omtrent deze vereiste bestaat er heel wat casuïstiek.702

695


Brussel 6 december 1967, Pas 1968, II, 115; Rb. Brussel 3 maart 1997, T. Not. 1997, 454; Luik 28 juni 1996,

Pas. 1995, II, 100. 697

Cass. 19 maart 1998, AR C940422N, http://jure.juridat.just.fgov.be; Cass. 5 januari 2006, AR C040607N,


I. SAMOY, “Over de pauliaanse vordering en de vraag hoe uitzonderlijk de uitzonderingen zijn op de

anterioriteitsvoorwaarde”, TBH 2000, 383-385. 699

Bv. Brussel 19 oktober 1999, JT 1998, 44. 700


Cass. 3 oktober 1985, Arr.Cass. 1985-86, 117. 702

Zie C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar

met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Commentaar verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, afl. 70 (22

februari 2007), 17-18; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006,

229 en de daar aangehaalde voorbeelden uit de rechtspraak.


123


Zo zal aan deze vereiste voldaan zijn wanneer er een verarming van de schuldenaar wordt

aangetoond.703

Aan deze vereiste is eveneens voldaan indien er sprake is van een

vermindering of bemoeilijking van de verhaalsmogelijkheden van de schuldeiser.704

Zo wordt

er bijvoorbeeld gesteld dat het loutere feit dat de schuldenaar het onroerend goed voor een

eerlijke prijs heeft verkocht, niet noodzakelijk uitsluit dat er een beroep wordt gedaan op de

pauliaanse vordering. Het is voor de schuldeisers immers gemakkelijker beslag te leggen op

een onroerend goed dan op een geldsom (welke soms moeilijk op te sporen is).705

227. Om uit te maken of er sprake is van benadeling of verarming van de schuldeiser dient de

rechter de huidige situatie van de schuldeiser te vergelijken met zijn situatie bij afwezigheid

van de betwiste handeling.706

Over het moment waarop de benadeling van de schuldeiser

moet worden beoordeeld, bestaat er enige betwisting in de rechtsleer. De

meerderheidsopvatting lijkt te zijn dat de beoordeling dient te gebeuren op het ogenblik

waarop de schuldeiser de pauliaanse vordering instelt.707

Anderen daarentegen zijn van

mening dat de beoordeling dient te gebeuren op het moment waarop de rechtbank uitspraak

doet over de actio pauliana of zelfs dat de beoordeling dient te gebeuren op het moment van

de aangevochten handeling.708

C) Bedrieglijke handeling van de schuldenaar

228. De derde voorwaarde is dat er sprake moet zijn van een bedrieglijke handeling vanwege

de schuldenaar.709

Deze vereiste wordt ruim opgevat in de rechtspraak en rechtsleer.710

In de

rechtsleer en rechtspraak711

wordt immers algemeen aanvaard dat de objectieve opvatting over

het bedrog moet onderschreven worden.712

Zo is het voor de schuldeiser niet steeds vereist te

bewijzen dat de schuldenaar handelde met de bedoeling om zijn schuldeiser te benadelen

703

S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 234. 704 Cass. 5 januari 2006, AR C040607N, http://jure.juridat.just.fgov.be. 705

Zie S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 234. 706 Gent 2 januari 2001, DAOR 2001, 49, noot G. BALLON; Luik 29 januari 2002, JT 2002, 290. 707

Zie o.m. S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 234. 708

Zie voor verschillende visies: C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in X., Bijzondere overeenkomsten.

Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Commentaar verbintenissenrecht,

Mechelen, Kluwer, afl. 70 (22 februari 2007), 17-18. 709

S. LOOSVELD, “L‟action paulienne: une institution séculaire en pleine vogue”, TBBR 2001, 162-163. 710

C. CAUFFMAN, “Pauliaanse vordering” in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met

overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Commentaar verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, afl. 70 (22

februari 2007), 18-19 en daar aangehaalde rechtsleer en rechtspraak. 711

Cass. 15 maart 1985, Arr.Cass. 1984-85, 969. 712

Zie o.m. A. VAN OEVELEN, “Kroniek van het verbintenissenrecht (1993-2004)”, RW 2004-05, 1661-1662.


124


(subjectieve opvatting).713

Het bewijs dat de schuldenaar wist (of, volgens anderen:

redelijkerwijze behoorde te weten) dat hij de schuldeiser benadeelde kan integendeel

volstaan.714

Ook het abnormaal karakter van de handeling kan daarvan een aanwijzing zijn.715

Een handeling wordt abnormaal geacht, indien zijn niet kan worden verantwoord in het raam

van het normale beheer van een vermogen. Zo wordt bijvoorbeeld de overdracht van een

aannemingsovereenkomst zonder vergoeding als abnormaal beschouwd.716

D) Kwade trouw van de derde?

229. De vierde en laatste toepassingsvoorwaarde betreft de vraag of de persoon met wie de

schuldenaar bedrieglijk heeft gecontracteerd te kwader trouw717

of medeplichtig718

moet zijn.

Deze vraag wordt verschillend beantwoord naargelang het gaat om een overeenkomst onder

bezwarende titel of een overeenkomst om niet.719

In geval van een overeenkomst onder

bezwarende titel moet de persoon waarmee de schuldenaar bedrieglijk heeft gecontracteerd,

medeplichtig zijn. Er is sprake van medeplichtigheid van de derde als hij wist of, gelet op de

concrete omstandigheden van de zaak, redelijkerwijze had behoren te weten dat hij door mee

te werken aan de gewraakte rechtshandeling van de schuldenaar bijdroeg tot het insolvabel

maken van die schuldenaar ten opzichte van de schuldeiser.720

Bij overeenkomsten om niet is

het daarentegen niet vereist dat de „derde‟ medeplichtig of te kwader trouw is. Handelingen

om niet kunnen bijgevolg niet tegenstelbaar worden verklaard aan de schuldeiser, ook al is de

begiftigde te goeder trouw, d.w.z. ook al was hij niet op de hoogte van het bedrog of de

benadeling (en diende hij dat ook niet te zijn).721

De grondslag hiervoor wordt gezien in het

feit dat het belang van de derde te goeder trouw in geval van de verkrijging om niet minder

beschermenswaardig wordt geacht.722

Zo wordt de derde te goeder trouw die verkreeg om niet

door het toestaan van de pauliaanse vordering enkel blootgesteld aan het verlies van het

713



februari 2007), 18. 714

Zie S. STIJNS, Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 235 en de daar aangehaalde rechtsleer. 715


Kh. Hasselt 9 juli 1997, TBH 1997, 632. 717



februari 2007), 22. 718



Gent 20 juni 1989, RW 1991-92, 504; Brussel 19 oktober 1998, JT 1999, 44. 721

Luik 29 maart 1984, JLMB 1984, 281; W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht,

Leuven, Acco, 2006, 230. 722



februari 2007), 24.


125


kosteloos verworven voordeel. Zijn belang is dus minder dan de derde te goeder trouw bij een

handeling ten bezwarende titel. Deze wordt immers blootgesteld aan een verarming (nl. de

door hem verrichte prestatie).

3.3 Gevolgen

230. Wanneer een schuldeiser met succes een actio pauliana heeft ingesteld, is het gevolg

hiervan dat de betwiste rechtshandeling hem niet tegenwerpelijk of tegenstelbaar is.723

Dit

betekent dat de agerende schuldeiser geen rekening dient te houden met de aangevochten

handeling en hij aldus tot uitvoering op het vermogensbestanddeel kan overgaan, alsof het

nog tot het vermogen van de schuldenaar behoorde (of anders gesteld: alsof het nooit het

vermogen van schuldenaar had verlaten).724

Dit betekent echter niet dat de betwiste handeling

niet meer zou bestaan of ongeldig is of nietig zou zijn.725

De rechtshandeling blijft immers

geldig bestaan tussen de betrokken partijen, zijnde de schuldenaar en de derde persoon met

wie de schuldenaar bedrieglijk heeft gecontracteerd. Het blijft verder ook tegenwerpelijk aan

de andere schuldeisers van de schuldenaar.726

De werking van de actio pauliana blijft m.a.w.

beperkt tot de agerende schuldeiser.727

Dit wordt de relatieve werking van de pauliaanse

vordering genoemd. Wensen andere derden echter ook dat de handeling hen niet

tegenwerpelijk is, dan moeten zij zelf het initiatief tot een pauliaanse vordering nemen.

231. Zoals hierboven blijkt, strekt de pauliaanse vordering er in principe enkel toe het herstel

in natura te verkrijgen.728

Dit betekent dat getracht wordt de oorspronkelijke toestand te

verkrijgen. Enkel wanneer het herstel in natura niet meer mogelijk is, kan de schuldeiser een

vervangende schadevergoeding eisen van de persoon met wie de schuldenaar bedrieglijk heeft

gecontracteerd.729

Zo zal hersel in natura bijvoorbeeld niet meer mogelijk zijn indien de zaak

niet meer identificeerbaar is in het vermogen van de derdemedeplichtige (bv. zaak is reeds

723

Cass. 25 oktober 2001, Pas. 2001, I, 1706. 724

S. LOOSVELD, “L‟action paulienne: une institution séculaire en pleine vogue”, TBBR 2001, 153-168. 725




uitgave, 95. 728

V. SAGAERT, “De gevolgen van de actio pauliana en haar band met de ongerechtvaardigde verrijking”,

TBBR 2001, 574. 729



februari 2007), 31.


126


teloorgegaan). Ook wanneer de derdemedeplichtige het vermogensbestanddeel intussen reeds

verder heeft vervreemd aan een andere persoon („onderverkrijger‟), zal herstel in natura niet

meer mogelijk zijn.730

In dergelijk geval kan de schuldeiser evenwel de onderverkrijger

aanspreken wanneer de toepassingsvoorwaarden van de pauliaanse vordering ten aanzien van

zowel de derdemedeplichtige als de onderverkrijger zijn vervuld.731

Indien de onderverkrijger

echter onder bezwarende titel heeft verkregen en te goeder trouw was, zal de schuldeiser geen

pauliaanse vordering tegen deze onderverkrijger kunnen instellen (toepassingsvoorwaarden

zijn immers niet voldaan). De schuldeiser zal dan enkel nog genoegdoening kunnen krijgen

via een actio pauliana tegen de derdemedeplichtige, welke zal resulteren in een vervangende

schadevergoeding (aangezien herstel in natura niet meer mogelijk is).732

Belangrijk bij de uitoefening van een actio pauliana is ook dat ze geen bron van verrijking

mag vormen waardoor de schuldeiser in een gunstigere positie zou terecht komen dan indien

de schuldenaar de aangevochten handeling niet had gesteld.733

Het bedrag van het herstel door

de pauliaanse vordering kan derhalve niet meer bedragen dan het bedrag van de

schuldvordering van de schuldeiser.734

232. Ten slotte dient nog te worden opgemerkt dat overeenkomstig artikel 3 van de

Hypotheekwet de pauliaanse vordering m.b.t. rechten die voortvloeien uit akten die

onderworpen zijn aan de overschrijving op het kantoor van de hypotheekbewaarder (zie

artikel 1 Hypotheekwet), zoals bijvoorbeeld de verkoop van een onroerend goed, moet

worden gekantmeld.735


3.4.1 Algemeen

233. De pauliaanse vordering of de actio pauliana is in het Nederlandse Burgerlijk Wetboek

algemeen geregeld in artikel 3:45 en nader uitgewerkt in de artikelen 3:46-3:48. Vernoemd

730


TBBR 2001, 574. 731

Cass. 9 februari 2006, C030074N, http://jure.juridat.just.fgov.be. 732


TBBR 2001, 574. 733

Cass. 15 mei 1992, RW 1992-93, 330. 734


TBBR 2001, 571. 735

A. VAN OEVELEN, “Kroniek van het verbintenissenrecht (1993-2004)”, RW 2004-05, 1662.


127


artikel 3:45 NBW bepaalt in zijn eerste lid: “Indien een schuldenaar bij het verrichten van een

onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of

meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn, is de rechtshandeling

vernietigbaar en kan de vernietigingsgrond worden ingeroepen door iedere door de

rechtshandeling in zijn verhaalsmogelijkheden benadeelde schuldeiser, onverschillig of zijn

vordering vóór of na de handeling is ontstaan”.

Naast de actio pauliana zoals die in het NBW geregeld is, bestaat er, net zoals in België, nog

de zogenaamde faillissementspauliana.736

Deze wordt geregeld in de artikelen 42-51 van de

Nederlandse faillissementwet737

.

3.4.2 Toepassingsvoorwaarden actio pauliana738

234. Eerste voorwaarde is dat de schuldeiser een vordering heeft jegens de schuldenaar die de

benadelende handeling heeft gesteld. Algemeen wordt aangenomen dat deze vordering niet

opeisbaar hoeft te zijn.739

235. Alleen onverplichte rechtshandelingen verricht door de schuldenaar kunnen worden

„aangevochten‟ door de actio pauliana. Volgens de Nederlandse Hoge Raad zijn onverplichte

rechtshandelingen die rechtshandelingen die worden verricht zonder dat daartoe een op de wet

of overeenkomst berustende verplichting bestaat.740

De vernoemde „verplichting‟ dient daarbij

wel eng te worden opgevat.741

Zo is bijvoorbeeld de betaling van een niet-opeisbare schuld

een onverplichte rechtshandeling.742

Ook de voldoening van een natuurlijke verbintenis is

onverplicht in de zin van artikel 3:45 NBW. De betaling van opeisbare schuld is daarentegen

wel een verplichte rechtshandeling in hoofde van de schuldenaar, zodat een dergelijke

betaling niet door de actio pauliana kan worden gevat.

736

T.J. MELLEMA-KRANENBURG, De actio Pauliana, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1996, 2. 737

Wet van 30 september 1893, op het faillissement en de surséance van betaling. Zie http://wetten.overheid.nl. 738

Toepassingsvoorwaarden zijn afgeleid uit volgende bronnen: A.S. HARTKAMP, Mr. C. Asser’s handleiding

tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. Verbintenissenrecht. Deel II: Algemene leer der

overeenkomsten, Deventer, Kluwer, 2005, 413-424; T.J. MELLEMA-KRANENBURG, De actio Pauliana,

Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1996, 4-44; J.H. NIEUWENHUIS, C.J.J.M. STOLKER en W. L. VALK,

Burgerlijk wetboek. Tekst & Commentaar, Deventer, Kluwer, 2009, 1541-1543. 739

Zie T.J. MELLEMA-KRANENBURG, De actio Pauliana, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink, 1996, 6. 740

HR 8 januari 1937, NJ 1937, 431. 741



HR 16 januari 1987, NJ 1987, 528.


128


236. Verder moeten overeenkomstig de tekst van artikel 3:45 NBW één of meer schuldeisers

in hun verhaalsmogelijkheden benadeeld zijn opdat een beroep kan worden gedaan op de

actio pauliana.743

Of er sprake is van benadeling moet beoordeeld worden aan de hand van de

concrete omstandigheden.744

Zo is er duidelijk sprake van benadeling van de schuldeisers

wanneer door een handeling van de schuldenaar diens vermogen ontoereikend wordt om alle

schuldeisers te betalen. Bij de beoordeling of de vaststelling van benadeling is niet het

moment waarop de rechtshandeling is gesteld, bepalend maar wel het moment waarop de

schuldeiser zijn rechten doet gelden.745

237. De laatste vereiste is de vereiste van wetenschap. Deze vereiste houdt in dat de

schuldenaar op het moment van de onverplichte rechtshandeling wist of behoorde te weten dat

de benadeling van een of meer schuldeiser in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn.

De wetenschap van de benadeling dient, zoals hierboven blijkt, te bestaan op het moment van

het verrichten van de rechtshandeling.

In het tweede en derde lid van artikel 3:45 NBW wordt de vereiste van wetenschap nader

uitgewerkt ten aanzien „rechtshandelingen anders dan om niet‟ resp. „de rechtshandelingen

om niet‟. Zo wordt voor de rechtshandelingen anders dan om niet een bijkomende

wetenschapsvereiste opgelegd, welke inhoudt dat ook degenen met wie de schuldenaar de

rechtshandeling verrichtte, wist of behoorde te weten dat daarvan benadeling van een of meer

schuldeisers het gevolg zou zijn. Deze extra wetenschapsvereiste geldt niet voor de

rechtshandelingen om niet.

De bewijslast van de wetenschap van de benadeling rust op de schuldeiser. Omdat dit een

redelijke zware bewijslast is, heeft de Nederlandse wetgever enkele wettelijke vermoedens

opgenomen in de artikels 3:46 en 3:47 NBW.

3.4.3 Gevolgen

238. Wanneer de bovenvernoemde vereisten zijn voldaan, is de in artikel 3:45 NBW

omschreven rechtshandeling vernietigbaar. De vernietiging kan zowel door een

743

Volgens de Hoge Raad moet het bij benadeling in de zin van art. 3:45 BW gaan om daadwerkelijke

benadeling; de kans op benadeling is onvoldoende voor een geslaagd beroep op art. 3:45 BW (HR 26 augustus

2003, LJN AI0369, nr. R03/049HR, http://zoeken.rechtspraak.nl.). 744


Verbintenissenrecht. Deel II: Algemene leer der overeenkomsten, Deventer, Kluwer, 2005, 418. 745


Verbintenissenrecht. Deel II: Algemene leer der overeenkomsten, Deventer, Kluwer, 2005, 419. Zie ook HR 22

september 1995, NJ 1996, 706.


129


buitengerechtelijke verklaring als door een rechterlijke uitspraak plaatsvinden (zie artikel 3:49

e.v. NBW).746

Het betreft een relatieve nietigheid.747

De nietigheid werkt overeenkomstig artikel 3:45, vierde

lid NBW enkel ten behoeve van de schuldeiser die de pauliana heeft ingesteld en werkt niet

verder dan nodig is om zijn nadeel op te heffen. Volgens HARTKAMP duidt de in artikel

3:45 NBW bedoelde nietigheid aan dat de schuldeiser na de vernietiging kan handelen, alsof

de betreffende handeling niet of slechts gedeeltelijk was verricht.748

Ten aanzien van alle

andere personen is de rechtshandeling geldig en heeft zij in beginsel de normale gevolgen.


239. Zoals reeds aangehaald, kennen zowel Nederland als België naast de algemene actio

pauliana welke zijn opgenomen in het Burgerlijk Wetboek van elk (artikel 3:45 e.v. NBW en

artikel 1167 BBW) een aparte regeling voor de faillissementspauliana.

240. Wat de toepassingsvoorwaarden van de algemene pauliana betreft, zijn er tal van

gelijkenissen aan te treffen. VERVOORT stelt in haar rechtsvergelijkende bijdrage met

betrekking tot de actio pauliana dat de toepassingsvoorwaarden in België en Nederland,

ondanks bepaalde kleine verschillen, praktisch tot dezelfde resultaten leiden en aan dezelfde

tendensen onderhevig zijn.749

Dezelfde conclusie kan worden aangenomen wanneer je de

hierboven beschreven toepassingsvoorwaarden van beide rechtstelsels naast elkaar legt. Zo

valt direct op dat de vereisten van benadeling in hoofde van de schuldeiser en van bedrog

(ook wel „wetenschap‟ genoemd in Nederland) in hoofde van de schuldenaar

gemeenschappelijke voorwaarden zijn. Niettegenstaande deze gelijkenissen, lijken er ook

enkele opmerkelijke verschillen te bestaan tussen beide rechtsstelsels. VERVOORT spreekt

van zogenaamde nationale voorwaarden.750

Zo haalt zij de anterioriteitsvoorwaarde aan als

746

Voor meer gedetailleerde bespreking: zie T.J. MELLEMA-KRANENBURG, De actio Pauliana, Zwolle,

W.E.J. Tjeenk Willink, 1996, 45-46. 747




Verbintenissenrecht. Deel II: Algemene leer der overeenkomsten, Deventer, Kluwer, 2005, 423. 749

I. VERVOORT, “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht: hoofdzakelijk gelijkend in het gemene

recht, fundamenteel verschillend bij faling” in J. SMITS en S. STIJNS (eds.), Inhoud en werking van de

overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 365-392. 750

Zie I. VERVOORT, “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht: hoofdzakelijk gelijkend in het gemene


overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 375-379.


130


een nationale voorwaarde van België en het onverplicht karakter van de rechtshandeling als

een nationale voorwaarde van Nederland.

241. Wat de gevolgen betreft, lijkt er op het eerste gezicht een belangrijk verschil te bestaan.

Zo is het gevolg in België van het instellen van een pauliaanse dat de betwiste rechtshandeling

de schuldeiser niet tegenwerpelijk is. In Nederland daarentegen is er sprake van een

(relatieve) nietigheid. Een nadere studie van de inhoud van de sancties leert echter dat de

inhoud van beide sancties gelijk is en dat er dus enkel een verschil in benaming is.

242. De hoofdconclusie is dan ook dat het Belgische en Nederlandse recht inzake de actio

pauliana, behalve enkele kleine verschillen, hoofdzakelijk gelijklopend is.

Wel dient te worden vermeld dat er tussen de faillissementpauliana in beide rechtsstelsels

fundamentele verschillen zouden bestaan.751

Hierop wordt echter in het kader van deze

masterproef niet dieper ingegaan.

751

Zie I. VERVOORT, “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht: hoofdzakelijk gelijkend in het gemene


overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 382-392.

Besluit

131


IV Besluit

243. Deze masterproef geeft een overzichtelijke analyse van de verschillende sancties. Er

werd daarbij bijzondere aandacht besteed aan de recente ontwikkelingen in het

contractenrecht, de moeilijkheden die zich (kunnen) voordoen bij de verschillende sancties en

het rechtsvergelijkende aspect. Bij wijze van besluit wil ik kort nog eens stilstaan bij bepaalde

discussiepunten. Deze zijn van uiteenlopende aard.

244. Zo ontstaan sommige „moeilijkheden‟ al bij de gehanteerde terminologie. Is het herstel

of uitvoering in natura? Zijn straf- en schadebeding synoniemen? Wat is het verschil tussen

compensatoire en moratoire interesten? Is een ontbindende voorwaarde hetzelfde als een

uitdrukkelijk ontbindend beding?

Andere vragen rijzen wanneer de sancties worden toegepast. Wat met te hoog en te laag

gestelde schadebedingen? Kan de enac toegepast worden in het kader van verschillende

overeenkomsten? Heeft de ontbinding negatieve gevolgen voor derden? Kan de ontbinding

beperkt worden tot een gedeelte van de overeenkomst? Kan er schadevergoeding toegekend

worden bij het verlies van een kans? Welke rol speelt de goede trouw bij de sancties?

Nog andere mogelijke vragen komen pas aan het licht wanneer aan rechtsvergelijking wordt

gedaan („rechtsvergelijking als bron van rechtsvinding‟). Is het afsluiten van vervangende

transactie een verplichting? Kunnen schadebedingen ook een aansporingsfunctie vervullen? Is

anticipatory breach mogelijk?

245. Alle pijnpunten, waarvan enkele hierboven al zijn aangehaald, hier in het besluit

bespreken, zou ons te ver leiden. Daarom wordt enkel kort stilgestaan bij het grote

„probleemkind‟ onder de sancties in België, m.n. de ontbinding. De problemen doen zich

vooral voor bij de buitengerechtelijke ontbinding en de gevolgen van de ontbinding. Dit blijkt

ook uit het rechtsvergelijkend onderzoek. Zo staat de mogelijkheid tot buitengerechtelijke

ontbinding bijvoorbeeld uitdrukkelijk ingeschreven in het Nederlandse Burgerlijk wetboek

(artikel 6:267) en de Unidroit-principes (artikel 7.3.2). Dit is echter niet het geval in het

Belgische recht, waar de buitengerechtelijke ontbinding eerder gezien wordt als een

uitzonderingsregime en door sommigen zelfs wordt afgewezen. Opvallend is verder ook dat

zowel in het Nederlandse rechtstelsel als onder toepassing van de Unidroit-principes, de

gevolgen van de ontbinding meer „aangepast‟ lijken te zijn voor de praktijk. Zo is er vooreerst

Besluit

132


in beide rechtsstelsels uitdrukkelijk voorzien in een mogelijkheid tot partiële ontbinding. De

ontbinding hoeft dus niet noodzakelijk een einde te maken aan de volledige overeenkomst.

Een tweede verschil is dat de ontbinding in beide rechtsstelsels enkel voor de toekomst (ex

nunc) werkt. Het ontbreken van een principiële terugwerkende werking heeft tot belangrijk

gevolg dat derden, dit in tegenstelling tot het Belgische recht, niet zullen worden

geconfronteerd met eventueel nadelige gevolgen van de ontbinding.

246. Deze opmerkelijke verschillen bij de ontbinding zouden de indruk kunnen wekken dat de

weg tot harmonisering nog lang is. Dit is echter een verkeerde indruk. Na vergelijking van de

sanctiemechanismes uit de verschillende stelsels (België, Nederland, Unidroit) kan ik

concluderen dat de verschillende sanctiemechanismen in grote mate gelijken op elkaar. De

meeste sancties hebben immers meer gemeen dan dat er verschillen zijn (denk bijvoorbeeld

maar aan de vervangende schadevergoeding waar er praktisch geen verschillen zijn).

Harmonisatie heeft zich dus al in verregaande mate voltrokken.

247. Een ander opmerkelijk punt dat bij dit onderzoek aan het licht kwam, is het feit dat in het

Belgische recht veel sancties slechts heel summier wettelijk geregeld zijn. Wanneer ik

bepaalde sancties in de masterproef wou onderzoeken en bespreken, moest ik daarvoor vooral

de rechtspraak en de rechtsleer raadplegen. De wettelijke regeling van de sancties is immers

vaak niet veelzeggend en soms is er zelfs helemaal niets (of slechts heel beperkt iets) geregeld

(denk bijvoorbeeld aan de opschortingsrechten). Dit is toch een groot verschil met het

Nederlandse Burgerlijk Wetboek waar de verschillende sancties en ook telkens de gevolgen

ervan duidelijker besproken worden.

248. Er dient evenwel te worden opgemerkt dat contractspartijen in hun contract

voorafgaandelijk op bepaalde (vermelde) problemen kunnen proberen te anticiperen door een

aangepaste contractuele clausule op te nemen. Zo kunnen ze onder meer

ingebrekestellingsbedingen, vervangingsbedingen, rentebedingen, schadebedingen,

exoneratiebedingen, vrijwaringsbedingen of uitdrukkelijk ontbindende bedingen opnemen.

249. De problemen die hier kort in het besluit zijn aangehaald, zijn slechts een kleine greep

uit de massa van „problemen‟ die in deze masterproef aan bod zijn gekomen. Sommigen zijn

daarbij reeds opgelost, voor andere is een oplossing aangereikt en voor nog andere blijft het

Besluit

133


zoeken naar een oplossing. Geëindigd kan dan ook worden met de enige, daarvoor niet

minder mooie, zekerheid: er is nog toekomst voor onderzoek in het contractenrecht.

Bibliografie

134


V Bibliografie

V.1. Wetgeving

- Burgerlijk Wetboek.

- Gerechtelijk Wetboek.

- Nederlandse Burgerlijk Wetboek.

- Nederlandse Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering.

- Wet van 10 januari 1824 op het recht van opstal.

- Wet van 21 maart 1859, BS 22 maart 1859.

- Wet van 30 september 1893, op het faillissement en de surséance van betaling

(Nederland).

- Handelshuurwet van 30 april 1951, BS 10 mei 1951.

- Wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van de te bouwen of

in aanbouw zijnde woningen, BS 11 september 1971.

- Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, BS 22 augustus 1978.

- Wet van 31 januari 1980 houdende goedkeuring van de Benelux-Overeenkomst houdende

eenvormige wet betreffende de dwangsom, en van de Bijlage (eenvormige wet betreffende

de dwangsom), ondertekend te 's-Gravenhage op 26 november 1973, BS 20 februari 1980.

- Wet van 20 februari 1991 houdende wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk

Wetboek inzake huishuur, BS 22 februari 1991.

- Wet van 12 juni 1991 op het consumentenkrediet, BS 9 juli 1991.

- Wet van 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming

van de consument („WHPC‟), BS 29 augustus 1991.

- Wet van 25 juni 1992 op de landverzekeringsovereenkomst, BS 20 augustus 1992.

- Faillissementswet van 8 augustus 1997, BS 28 oktober 1997.

- Richtlijn nr. 2000/35 van 29 juni 2000 betreffende de bestrijding van betalingsachterstand

bij handelstransacties, Pb.L. 8 augustus 2000, afl. 200.

- Wet van 2 augustus 2002 betreffende de bestrijding van de betalingsachterstand bij

handelstransacties, BS 7 augustus 2002.

- Programmawet van 27 december 2006, BS 28 december 2006.

- Besluit van 23 december 2009 tot wijziging van het Koninklijk Besluit van 18 januari

1971, Stb. 2009, 618 (Nederland).

- Wet van 6 april 2010 betreffende marktpraktijken en consumentenbescherming

(„WMPC‟), BS 12 april 2010.

Bibliografie

135


V.2. Rechtspraak

Rechtspraak van het Hof van Cassatie:

- Cass. 24 juni 1920, Pas. 1921, 24.

- Cass. 1 oktober 1934, Pas. 1934, 399.

- Cass. 25 september 1959, Arr.Cass. 1960, 86.

- Cass. 7 september 1962, RW 1962-63, 645.

- Cass. 2 mei 1964, Pas. 1964, I, 934.

- Cass. 5 mei 1967, Arr.Cass. 1967, 1081.

- Cass. 17 april 1970, Arr.Cass. 1970, 754.

- Cass. 18 maart 1971, Pas. 1971, I, 667.

- Cass. 24 maart 1972, RW 1971-72, 2023.

- Cass. 24 november 1972, Arr.Cass. 1973, 302.

- Cass. 8 februari 1974, Arr.Cass. 1974, 624.

- Cass. 7 maart 1975, Arr.Cass. 1975, 764-767.

- Cass. 9 april 1976, RW 1976-77, 921.

- Cass. 12 november 1976, Arr.Cass. 1977, 293.

- Cass. 25 november 1976, RW 1976-77, 1775.

- Cass. 23 december 1977, RW 1978-79, 362-366.

- Cass. 22 maart 1979, Arr.Cass. 1978-79, 860.

- Cass. 15 juni 1979, Arr.Cass. 1978-79, 1226.

- Cass. 22 juni 1979, RW 1979-80, 2029.

- Cass. 24 januari 1980, Pas. 1980, 581.


- Cass. 13 maart 1981, RW 1982-83, 1049.

- Cass. 1 april 1982, Arr.Cass. 1981-82, 963.

- Cass. 9 september 1982, Arr.Cass. 1982-83, 51.


- Cass. 2 december 1983, Arr.Cass. 1983-84, nr. 187.

- Cass. 29 november 1984, RCJB 1987, 213, noot GLANSDORF, F.



- Cass. 3 oktober 1985, Arr.Cass. 1985-86, 117.

- Cass. 21 november 1985, Arr.Cass. 1985-86, nr. 194.

- Cass. 16 januari 1986, RW 1987-88, 1470, noot VAN OEVELEN, A.


- Cass. 9 mei 1986, RW 1986-87, 2699.

- Cass. 15 mei 1986, Arr.Cass. 1985-86, 1248.

- Cass. 12 september 1986, Arr.Cass. 1986-87, 43.

Bibliografie

136


- Cass. 18 december 1986, RW 1987-88, 55.

- Cass. 23 november 1987, RW 1987-88, 1359.

- Cass. 18 februari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 790.

- Cass. 18 november 1988, RW 1989-90, 324.

- Cass. 26 mei 1989, Arr.Cass. 1988-89, 1131.



- Cass. 31 januari 1991, Arr.Cass. 1990-91, 584.

- Cass. 25 februari 1991, Pas. 1991, 616.


- Cass. 25 november 1991, Pas. 1992, 231.

- Cass. 28 november 1991, Arr.Cass. 1991-92, nr. 167.

- Cass. 31 januari 1991, RW 1991-92, 774.

- Cass. 17 januari 1992, TBH 1993, 237, noot STORME, M.E.

- Cass. 15 mei 1992, RW 1992-93, 330.

- Cass. 26 oktober 1992, Pas. 1992, 1202.

- Cass. 25 februari 1993, TBH 1994, 143-146.


- Cass. 28 maart 1994, RW 1994-95, 499.



- Cass. 15 juni 1995, RW 1995-96, 706.

- Cass. 8 september 1995, R.Cass. 1996, 87, noot WYLLEMAN, B.


- Brussel 2 december 1997, AJT 1998-99, 873, noot PASCARIELLO, R.

- Cass. 13 maart 1998, JLMB 2000, 136.

- Cass. 19 maart 1998, AR C940422N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 24 april 1998, RW 2000-01, 1195, noot BRIJS, S.

- Cass. 15 juni 2000, RW 2001-02, 916.

- Cass. 8 februari 2001, AR C980470N, http://jure.juridat.just.fgov.be.


- Cass. 25 oktober 2001, Pas. 2001, I, 1706.

- Cass. 12 april 2002, AR C010343F, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 2 mei 2002, AR C990277N, http://jure.juridat.just.fgov.be.


- Cass. 6 september 2002, RABG 2003, 637.

- Cass. 6 december 2002, AR C000176N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 30 januari 2003, AR C000632F, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 21 november 2003, AR C010357N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 16 april 2004, AR C030356F, http://jure.juridat.just.fgov.be.

Bibliografie

137



- Cass. 4 juni 2004, AR C030408F, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 28 januari 2005, AR C.04.0035.N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 25 maart 2005, AR C030318N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 5 januari 2006, AR C040607N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 9 februari 2006, C030074N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 27 april 2006, AR C040478N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 23 juni 2006, AR C050215F, http://jure.juridat.just.fgov.be

- Cass. 26 januari 2007, AR C050374N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 5 maart 2007, AR C.05.0052.N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 6 december 2007, AR C.06.0659.N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 5 juni 2008, AR C.07.0199.N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 29 september 2008, AR C.07.0101.F, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 20 november 2008, AR C.06.0293.F, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 16 februari 2009, AR C.08.0043.N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 16 april 2009, AR C.07.0604.F, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 24 april 2009, AR C070471N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 8 mei 2009, AR F.08.0012.N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 5 juni 2009, AR C070482N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 24 september 2009, AR C.08.0346.N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 23 oktober 2009, AR C.07.0521.F, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 19 november 2009, AR C080459N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 4 februari 2010, AR C.09.0246.N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

- Cass. 4 maart 2010, AR C.09.0173.N, http://jure.juridat.just.fgov.be.

Andere rechtspraak:

- Brussel 6 december 1967, Pas 1968, II, 115.

- Vred. Brussel 4 juli 1977, T. Vred. 1980, 35.

- Luik 29 maart 1984, JLMB 1984, 281.

- Rb. Verviers 16 januari 1985, JLMB 1985, 349.

- Gent 4 juni 1986, Computerr. 1986/4, 265.

- Rb. Turnhout 22 december 1986, TBBR 1987, 82.

- Rb. Nijvel 13 december 1988, JLMB 1990, 1242.

- Gent 20 juni 1989, RW 1991-92, 504.

- Rb. Charleroi 30 januari 1990, JT 1990, 388.

- Luik 18 juni 1991, TBH 1992, 264.

- Brussel 4 maart 1992, JT 1992, 699.

- Brussel 23 februari 1994, DAOR 1994, 103.

Bibliografie

138


- Gent 27 juni 1996, AJT 1996-97, 199, noot WYLLEMAN, B.

- Kh. Hasselt 9 juli 1997, TBH 1997, 632.

- Luik 24 juni 1998, TBBR 1999, 409.

- Brussel 19 oktober 1998, JT 1999, 44.

- Luik 11 maart 1999, TBBR 2000, 615.

- Luik 28 juni 1996, Pas. 1995, II, 100.

- Brussel 19 oktober 1999, JT 1998, 44.

- Brussel 31 januari 2000, JT 2000, 621.

- Rb. Hasselt 28 februari 2000, AJT 2000-01, 445.

- Gent 2 januari 2001, DAOR 2001, 49, noot BALLON, G.

- KG Rb. Brussel 1 maart 2001, JT 2001, 250.

- Luik 29 januari 2002, JT 2002, 290.

- Luik 9 januari 2003, JLMB 2003, 1507.

- Luik 30 juni 2004, JT 2004, 911.

- Kh. Brussel 29 juni 2007, RABG 2008, 623-629, noot. VAN DE SYPE, N.

Rechtspraak uit Nederland:

- HR 8 januari 1937, NJ 1937, 431.

- HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261.

- HR 22 mei 1981, NJ 1982, 59.

- HR 16 januari 1987, NJ 1987, 528.

- HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 286-289

- HR 19 februari 1993, NJ 1994, 290.

- HR 25 juni 1993, NJ 1994, 291.

- HR 31 december 1993, NJ 1994, 317

- HR 22 september 1995, NJ 1996, 706.

- HR 28 juni 1996, NJ 1997, 102.

- HR 6 juni 1997, NJ 1998, nr. 128

- HR 13 februari 1998, NJ 1998, 725

- HR 11 februari 2000, NJ 2000, 277

- HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 595.

- HR 26 augustus 2003, LJN AI0369, nr. R03/049HR, http://zoeken.rechtspraak.nl.

- HR 9 april 2004, NJ 2004, 308

- HR 14 januari 2005, LJN AR0220, nr. C03/167HR, http://zoeken.rechtspraak.nl.

- HR 27 april 2007, LJN AZ6638, nr. C05/268HR, http://zoeken.rechtspraak.nl.

- HR 22 juni 2007, LJN BA4122, nr. C05/332HR, http://zoeken.rechtspraak.nl.

Bibliografie

139


V.3. Rechtsleer

Boeken en bijdragen in boeken:

- BAECK, J., “Strafbedingen” in I. CLAEYS (ed.), Contractenrecht in beweging,

Mechelen, Kluwer, 2004, 1-35.

- BOLLEN, C., “Ontbinding van de wederkerige overeenkomst” in BOLLEN, C. en DE

KLUIVER, H.J. (eds.), Burgerlijk recht geschetst. Verbintenissenrecht geschetst,

Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1998, 75-85.

- BRAHN, O.K. en REEHUIS, W.H.M., Zwaartepunten van het vermogensrecht, Deventer,

Kluwer, 2007, 472 p.

- CAUFFMAN, C., “Opschortingsrechten bij niet-nakoming” in SMITS, J. en STIJNS, S.

(eds.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia,

2000, 141-172.

- CAUFFMAN, C., “Pauliaanse vordering” in X., Bijzondere overeenkomsten.

Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Commentaar

verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, afl. 70 (22 februari 2007), 38 p.

- CAUFFMAN, C., “Pour la résolution partielle! Quelques remarques du point de vue belge

à propos de la thèse de Mme Rigalle” in COUSY, H., STIJNS, S., TILLEMAN, B. en

VERBEKE, A. (eds.), Droit des contrats: France, Belgique, Brussel, Larcier, 2005, 155-

178.

- CLAESSENS, B., VAN PUTTEN, W., VEGA LEON, M., HENS, T., DEENE, J. en

VEREECKEN, S., “De uitwerking van de overeenkomst tussen partijen” in X., Bestendig

Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, nr. 1736-1979.

- CLAEYS, I., Algemeen verbintenissenrecht, onuitg. cursus tweede bachelor, Universiteit

Gent, 2006-07, 1ste

uitgave, 134 p.

- CLAEYS, I. en TAELMAN, P., "Contract en kort geding" in SAGAERT, V. en

LAMBRECHT, D. (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake verbintenissenrecht, Antwerpen,

Intersentia, 2009, 159-222.

- CLAEYS, I. en VAN STRYDONCK, K., "Contractuele aansprakelijkheidsbesperkingen

voor de professionele verkoper bij verborgen gebreken in het algemeen kooprecht: elf

argumenten pro" in XXXIVste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2007-08, Bijzondere

overeenkomsten 2007-2008, Mechelen, Kluwer, 2008, 307-334.

- CLAEYS, I., “Nietigheid van contractuele verbintenissen in beweging” in ARNOU, P.,

TILLEMAN, B., BOES, M. (eds.), Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 2003, 267-

332.

- CLAEYS, I., “Ontbinding en nietigheid van overeenkomsten: rechterlijke tussenkomst

altijd vereist?” in CLAEYS, I. (ed.), Contractenrecht in beweging, Mechelen, Kluwer,

2004, 181-196.

Bibliografie

140


- CORNELIS, L., Algemene theorie van de verbintenis, Antwerpen, Intersentia, 2000, 997

p.

- CORNELIS, L., “De ontbinding: het treurige einde van een mooi verhaal?” in ARNOU,

P., TILLEMAN, B., BOES, M. (eds.), Sancties en nietigheden, Brussel, Larcier, 2003,

228-265.

- DE CORTE, R., Overzicht van het burgerlijk recht, Mechelen, Kluwer, 2003, 653 p.

- DE TEMMERMAN, B., “Interest bij schadevergoeding uit wanprestatie en onrechtmatige

daad: kan de Hollandse nuchterheid bijdragen tot het vinden van een uitweg uit het

Belgisch labyrint?” in SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.), Remedies in het Belgisch en

Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia, 2000, 327-354.

- DE VRIES, G., “Recht op nakoming in het Belgisch en Nederlands contractenrecht” in

SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht,


- DIRIX, E., “Retentierecht” in X., Voorrechten en hypotheken. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, Mechelen, Kluwer, afl. 18 (juli

1999), 24 p.

- DUBUISSON, B., “Les clauses limitatives ou exonératoires de responsabilité ou de

garantie en droit belge” in WÉRY, P., Les clauses applicables en cas d’inexécution des

obligations contractuelles, Brussel, La Charte, 2001, 33-91

- GEENS, H., “Ingebrekestellingsbedingen” in STIJNS, S. en VANDERSCHOT, K. (eds.),

Contractuele clausules rond de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten,


- GOEGEBUER, A., “Strafbedingen” in X., Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze

commentaar met overzicht van rechtspraak en rechtsleer, IV. Commentaar

verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, afl. 62 (28 september 2004), 1-51.

- GORLÉ, F., BOURGEOIS, G., BOCKEN, H., REYNTJENS, F., DE BONDT W. en

LEMMENS, K., Rechtsvergelijking, Mechelen, Kluwer, 2007, 359 p.

- HARTKAMP, A.S., Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands

burgerlijk recht. Verbintenissenrecht. Deel I: de verbintenis in het algemeen Deventer,

Kluwer, 2004, 713 p.

- HARTKAMP, A.S., Mr. C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands

burgerlijk recht. Verbintenissenrecht. Deel II: Algemene leer der overeenkomsten,

Deventer, Kluwer, 2005, 621 p.

- HEIRBAUT, D., Privaatrechtsgeschiedenis van de Romeinen tot heden, Gent, Academia

Press, 2005, 416 p.

- HESSELINK, M.W., Contractenrecht in perspectief, Den Haag, Boom Juridische

uitgevers, 2004, 223 p.

- HEYNING-PLATE, L., Eigenrichting tot zekerheid: de exceptio non adimpleti contractus

en het retentierecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1969, 291 p.

Bibliografie

141


- KLOMP, R.J.Q., “Opschorting” in BOLLEN, C. en DE KLUIVER, H.J. (eds.), Burgerlijk

recht geschetst. Verbintenissenrecht geschetst, Nijmegen, Ars Aequi Libri, 1998, 86-96.

- LAMINE, L., Het retentierecht, Antwerpen, Kluwer, 1993, 234 p.

- MELLEMA-KRANENBURG, T.J., De actio Pauliana, Zwolle, W.E.J. Tjeenk Willink,

1996, 91 p.

- NIEUWENHUIS, J.H., STOLKER, C.J.J.M. en VALK, W.L., Burgerlijk wetboek. Tekst

& Commentaar, Deventer, Kluwer, 2009, 4620 p.

- RIGALLE-DUMETZ, C., La résolution partielle du contrat, Parijs, Dalloz, 2003, 466 p.

- RIGALLE-DUMETZ, C., “Le rejet de la résolution partielle ou la lecture normative de la

règle résolutoire” in COUSY, H., STIJNS, S., TILLEMAN, B. en VERBEKE, A. (eds.),

Droit des contrats: France, Belgique, Brussel, Larcier, 2005, 125-153.

- RIJKEN, G.J., Exoneratieclausules, Deventer, Kluwer, 1983, 296 p.

- SCHELHAAS, H., Het boetebeding in het Europese contractenrecht, Deventer, Kluwer,

2004, 567 p.

- SCHELHAAS, H., “Het boetebeding in Nederland en België” in SMITS, J. en STIJNS, S.

(eds.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen, Intersentia,

2000, 295-326.

- SMITS, J., “De verkrijging van schadevergoeding bij niet-nakoming” in SMITS, J. en

STIJNS, S. (eds.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht, Antwerpen,


- SMITS, J., “Inhoud en werking van de overeenkomst in België en Nederland: een

overzicht” in SMITS, J. en STIJNS, S. (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst

naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 1-20.

- STEENNOT, R. en DEJONGHE, S., Handboek Consumentenbescherming en

Handelspraktijken, Antwerpen, Intersentia, 2007, 628 p.

- STIJNS, S., “Actualia inzake beëindiging van overeenkomsten: de buitengerechtelijke

ontbinding erkend door het Hof van Cassatie?” in STIJNS, S. (ed.), Verbintenissenrecht,

Brugge, die Keure, 2004, 5-27.

- STIJNS, S., De gerechtelijke en de buitengerechtelijke ontbinding van wederkerige

overeenkomsten: onderzoek van het Belgische recht getoetst aan het Franse en het

Nederlandse recht, Antwerpen, Maklu, 1994, 706 p.

- STIJNS, S., “Ontbinding van wederkerige overeenkomsten bij wanprestatie” in SMITS, J.

en STIJNS, S. (eds.), Remedies in het Belgisch en Nederlands contractenrecht,


- STIJNS, S., “Uitdrukkelijk ontbindende bedingen, ontbindende voorwaarden en

vervangingsbedingen” in STIJNS, S. en VANDERSCHOT, K. (eds.), Contractuele

clausules ron de (niet-)uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen,


- STIJNS, S., Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure, 2005, 268 p.

Bibliografie

142


- VANACKERE, C., SWERTS, K. en PEETERS, N., “De gedwongen uitvoering” in X.,

Bestendig Handboek Verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, Afl. 7 (augustus 2004),

V.2.1 - V.2.8.

- VANDEN BERGHE, O., “Bedingen en schadevergoeding: strafbedingen, opzegbedingen

en exoneratiebedingen” in STIJNS, S. (ed.), Verbintenissenrecht, Brugge, die Keure,

2004, 43-70.

- VANDEN BERGHE, O., “Exoneratiebedingen in het gemeen recht en in het

consumentenrecht” in STIJNS, S. en VANDERSCHOT, K. (eds.), Contractuele clausules

rond de (niet-) uitvoering en de beëindiging van contracten, Antwerpen, Intersentia, 2006,

41-75.

- VAN GERVEN, W. en COVEMAEKER, S., Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2006,

719 p.

- VANHALLE, K., VEGA LEON, M., HENS, T., CLAESSENS, B. en VAN PUTTEN,

W., “Beëindiging van de overeenkomst” in X., Bestendig Handboek Verbintenissenrecht,

Mechelen, Kluwer, Afl. 8 (september 2005), II.4. 265 - II.4. 276.

- VAN OEVELEN, A., “Exoneratieclausules” in L. DE MEYERE, A. VAN OEVELEN en

F. WALSCHOT, Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, 26-47.

- VAN OEVELEN, A., “Exoneratiebedingen en vrijwaringsbedingen” in SAGAERT, V. en

LAMBRECHT, D. (eds.), Actuele ontwikkelingen inzake verbintenissenrecht, Antwerpen,

Intersentia, 2009, 1-36

- VAN OEVELEN, A., “Schadebedingen” in L. DE MEYERE, A. VAN OEVELEN en F.

WALSCHOT, Nuttige tips voor goede contracten, Mechelen, Kluwer, 2004, 60-74.

- VAN RANSBEECK, R., “Schorsing en beëindiging van overeenkomsten” in X.,

Bijzondere overeenkomsten. Artikelsgewijze commentaar met overzicht van rechtspraak

en rechtsleer, IV. Commentaar verbintenissenrecht, Mechelen, Kluwer, afl. 63 (16

februari 2005), 1-58.

- VANSWEEVELT, T., De civielrechtelijke aansprakelijkheid van de geneesheer en het

ziekenhuis, Antwerpen, Maklu, 1997, 960 p.

- VERVOORT, I., “De pauliana naar Belgisch en Nederlands recht: hoofdzakelijk gelijkend

in het gemene recht, fundamenteel verschillend bij faling” in SMITS, J. en STIJNS, S.

(eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht,


- VOGENAUER, S. en KLEINHEISTERKAMP, J., Commentary on the UNIDROIT

principles of international commercial contracts (PICC), Oxford, Oxford university press,

2009, 1319 p.

- WÉRY, P., “L‟action oblique et les actions directes en droit belge” in SMITS, J. en

STIJNS, S. (eds.), Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands

recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 307-340.

- WÉRY, P., Le droit des obligations contractuelles et le bicentenaire du code civil,

Brugge, La Charte, 2004, 396 p.

Bibliografie

143


- WÉRY, P., “La clause pénale” in WÉRY, P., Les clauses applicables en cas d’inexécution

des obligations contractuelles, Brussel, La Charte, 2001, 249-324.

Bijdragen in tijdschriften:

- BAECK, J., “(Feitelijk?) vooruitlopen op de vernietiging en de ontbinding van

contracten”, TPR 2008, 321-374.

- BAECK, J., “Ontbinding en derden: niet storen a.u.b.”, TPR 2009, 689-763.

- BIQUET-MATHIEU, C., “La loi du 23 novembre 1998 et le nouveau régime des clauses

pénales”, JT 1999, 709-716.

- BRULOOT, F., “Gedwongen uitvoering of ontbinding van de overeenkomst” (noot onder

Antwerpen 28 juni 2004), NJW 2005, afl. 124, 1058-1059.

- CARETTE, N., “Exoneratiebedingen in het gemeen recht”, Jura Falc. 2004-05, 63-86.

- CAUFFMAN, C., “Retentierecht. Tegenwerpelijkheid aan de verkoper, titularis van een

eigendomsvoorbehoud”, NJW 2005, 686-689.

- CLEEREN, F., “De exceptio non adimpleti contractus: ruime controlebevoegdheid van de

rechtbank”, Limb. Rechtsl. 2004, 23-30.

- CORNELIS, L., “Lief zijn voor het verbintenissenrecht (over het virtuele strafbeding)”,

TBH 2000, 5-22.

- CORYN, F., “De derde medeplichtigheid van de verkrijger ten bezwarende titel als

voorwaarde voor het welslagen van de pauliaanse vordering”, TBBR 2005, afl. 3, 149-151.

- CORYN, F., “Exceptio non adimpleti contractus: bezint, vooraleer U -voorlopig- niet

begint!”, AJT 2001-02, 411-413.

- DEMUYNCK, I., “De exceptio non adimpleti contractus als deel van de algemene

contractsvoorwaarden”, TBBR 1992, 328-354.

- DEMUYNCK, I., “De nieuwe wet op de strafbedingen: het matigingsrecht gelegaliseerd”,

RW 1999-2000, 105-111.

- DIRIX, E., “De tegenwerpelijkheid van het retentierecht”, TBH 1996, 219-225.

- GOEGEBUER, A., “Schade- en strafbedingen n in rechtshistorisch en rechtsvergelijkend

perspectief”, RW 2001-02, 401-411.

- HARDY, R., “Europese Klassiekers: Photo Production Ltd. v. Securicor Transport Ltd.:

exoneratieclausules en de doctrine of fundamental breach”, NTBR 2004, 318-324.

- HAYOIT DE TERMICOURT, R., “Bedrog en grove schuld op het stuk van niet-

nakoming van contracten”, RW 1957-58, 65-80.

- HERBOTS, J., STIJNS S. en COVEMAEKER, S., “Contractuele aansprakelijkheid”,

Themis 2000-01, 37-74.

- HERBOTS, J.H., “De exceptie van niet-nakoming", TPR 1991, 379-400.

- LOOSVELD, S., “L‟action paulienne: une institution séculaire en pleine vogue”, TBBR

2001, 153-168.

Bibliografie

144


- VAN OMMESLAGHE, P., “Examen de jurisprudence (1968-1973). Les obligations”,

RCJB 1975, 423-538 en 597-736.

- SAGAERT, V., “De gevolgen van de actio pauliana en haar band met de

ongerechtvaardigde verrijking”, TBBR 2001, 569-584.

- SAMOY, I., “Nietigheid van een samenhangende overeenkomst: is er ruimte voor een

sneeuwbaleffect”, TPR 2008, 555-602.

- SAMOY, I., “Over de pauliaanse vordering en de vraag hoe uitzonderlijk de

uitzonderingen zijn op de anterioriteitsvoorwaarde”, TBH 2000, 383-385.

- SCHELHAAS, H., “Opzegbeding versus strafbeding”, TBBR 2005, afl. 2, 102-109.

- SCHELHAAS, H., “Waarheen met het boetebeding in Europa ? Een analyse van het

Engelse, Schotse, Belgische en Nederlandse recht en de Principles of European Contract

Law”, TPR 2000, 1371-1434.

- SERCU, N., “De exceptio non adimpleti contractus in de huurovereenkomst”, Jura Falc.

2002-03, nr. 2, 169-226.

- SOENS, P., “Termijn vergeten, kans verkeken?”, Ad Rem 2005, afl. 1, 7-13.

- STAROSSELETS, T., “Restitutions consécutives à la dissolution ex tunc”, TBBR 2003,

afl. 2, 67-86.

- STIJNS, S., “Contractualisering van sancties in het privaatrecht, inzonderheid bij

contractuele wanprestatie”, RW 2001-02, 1258-1286.

- STIJNS, S., “De buitengerechtelijke ontbinding wegens wanprestatie in wederkerige

overeenkomsten: door het Hof van Cassatie erkend, doch tegelijk miskend”, TBBR 2003,

afl. 5, 258-272.

- STIJNS, S., “De noodzaak van een ingebrekestelling voor de uitwerking van een

uitdrukkelijk ontbindend beding: twijfels omtrent artikel 1656 B.W.”, R.Cass. 1995, 259-

267.

- STORME, M.E., “De exceptio non adimpleti contractus als uitlegvraag. Uitwerking van

enkele aspecten in de verhouding tussen partijen, meer bepaald evenredigheid en volgorde

van de prestaties en bewijslast”, RW 1989-90, 313-324.

- STORME, M., “De ingebrekestelling ad futurum en haar gevolgen” (noot onder Cass. 25

februari 1993), TBH 1994, 143-146.

- SWAENEPOEL, E., “De eenzijdige vervanging en de eenzijdige ontbinding: verwarring

troef …”, TBBR 2007, afl. 3, 156-162.

- VANDEN BERGHE, O., “De keuze van de schuldeiser voor de uitvoering in natura

boven de ontbinding van de overeenkomst”, AJT 1999-2000, 513.

- VANDEN BERGHE, O., “Het toepassingsgebied van artikel 1231 B.W. betreffende

overdreven strafbedingen: een kritische analyse”, TBBR 2004, afl. 2, 62-83.

- VANDERSCHOT, K., “De sanctionering van ongeoorloofde schadebedingen”,

TBBR 2003, afl. 9, 638-643.

Bibliografie

145


- VANDERSCHOT, K., “De sanctionering van abusieve partijbeslissingen genomen bij

contractuele wanprestatie: de verschillende gedaantes van de matigende werking van de

goede trouw”, TBBR 2005, afl. 2, 87-99.

- VAN DE SYPE, N., “Over het keuzerecht van artikel 1184, lid 2 BW en rechtsmisbruik”

(noot onder Kh. Brussel 29 juni 2007), RABG 2008, 623-629.

- VAN DRIESSCHE, D., “Rechtmatige schadebedingen: geen ontkomen aan?”, TBBR

2008, afl. 1, 33-39.

- VAN OEVELEN, A., “Actuele jurisprudentiële en legislatieve ontwikkelingen inzake de

sancties bij niet-nakoming van contractuele verbintenissen”, RW 1994-95, 793-808 en

833-842.

- VAN OEVELEN, A., “De buitengerechtelijke ontbindingsverklaring van wederkerige

overeenkomsten wegens wanprestatie door het Hof van Cassatie aanvaard” (noot onder

Cass. 2 mei 2002), RW 2002-03, 501-506.

- VAN OEVELEN, A., “De goede trouw bij de keuze tussen de gerechtelijke ontbinding en

de gedwongen uitvoering van een wederkerige overeenkomst (art. 1184 B.W.)” (noot

onder Cass. 16 januari 1986), RW 1987-88, 1471-1473.

- VAN OEVELEN, A., “Kroniek van het verbintenissenrecht (1993-2004)”, RW 2004-05,

1641-1670.

- WÉRY, P., “La loi du 23 novembre 1998 modifiant le Code Civil en ce qui concerne la

clause pénale et les intérêts moratoires : fin de la crise de la clause pénale ou début de

nouvelles incertitudes”, TBBR 1999, 222-238.

- WÉRY, P., “L‟exception d‟inexécution dans la jurisprudence de la Cour de cassation”,

TBBR 2006, afl. 1, 40-43.

- WYLLEMAN, B., “De beoordeling van de ernst van de wanprestatie bij de gerechtelijke

ontbinding van overeenkomsten en bij de exceptio non adimpleti contractus en het

verband tussen beide beoordelingen”, R.Cass. 1999, 1-11.

- WYLLEMAN, B., “Het verband van wederkerigheid tussen verbintenissen als

toepassingsvoorwaarde voor de exceptio non adimpleti contractus” (noot bij Cass. 8

september 1995), R.Cass. 1996, 86-89.

- WYLLEMAN, B., “Nieuwe wetgeving inzake strafbedingen en moratoire intrest”, AJT

1998-99, 701-708.

- B. WYLLEMAN, “Over de gedwongen uitvoering van overeenkomsten: in natura of bij

equivalent?”, AJT 1995-96, 163-165.

Bibliografie

146


V.4. Andere bronnen

- Parlementaire Geschiedenis Boek 6, Toelichting Meijers, p. 324.

- Parl. St. Kamer 1997-1998, 1373/4, 14-15.

- Preparatory work on the UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts

2004, Rome, 2004, Study L, Doc. 98, 212.

- Mededeling van de Algemene Administratie van de Thesaurie, BS 15 januari 2010, 1833.

- Mededeling Federale Overheidsdienst Financiën, BS 1 februari 2010, 4403.

- http://jure.juridat.just.fgov.be.

- http://wetten.overheid.nl.

- http://zoeken.rechtspraak.nl.

- http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi_wet/wet.pl (geconsolideerde wetgeving).

- http://www.ejustice.just.fgov.be/cgi/welcome.pl (Belgisch Staatsblad).

- http://www.unidroit.org/.

- http://webh01.ua.ac.be/storme/PICC.html.

Het sanctieapparaat bij niet of gebrekkige …...Het onderwerp („het sanctieapparaat bij niet of...

Documents

Transcript of Het sanctieapparaat bij niet of gebrekkige …...Het onderwerp („het sanctieapparaat bij niet of...