Het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden door de rechtbank

– een schets

Niet ingewerkt:

- J. VAN DONINCK, Ambtshalve aanvulling van rechtsgronden: een

tour d’horizon, in: Liber Amicorum J. ERAUW, Antwerpen,

Intersentia, 2014, 229 e.v.

- B. Van den Bergh, (Grenzen aan) het recht van verdediging: toegepast

op een eis tot nietigverklaring van een arbitrale sententie, noot onder

Brussel 24 april 2014, RW 2015 - 16, 22

1. Inleiding

Artikel 756 ter Ger.W. biedt de rechter de mogelijkheid om zich actiever op te stellen bij de

behandeling van een zaak op de terechtzitting. Op die wijze wil de wetgever streven naar

efficiëntie en een heropening van debatten of het opleggen van nutteloze

onderzoeksmaatregelen voorkomen. 1

Hieronder zal worden onderzocht binnen welke grenzen de actieve rechter zijn inbreng kan en

mag doen. Partijen maken immers een afgebakend en geschetst geschil aanhangig, maar laten

niet zelden na om rechtsgronden op te werpen die de rechter van belang acht voor een

(juridisch) correcte oplossing. De vraag stelt zich onder welke voorwaarden en binnen welke

perken de rechter ambtshalve de ontbrekende rechtsgronden kan aanvullen.

De situatie werd als volgt treffend geschetst door prof. P. VAN ORSHOVEN:

“ Ook de rechter moet zich houden aan spelregels. Enerzijds moet hij waken over de naleving

van die regels door de partijen, anderzijds heeft hij zelf ook een paar verplichtingen. In dat

verband bestaat van oudsher veel controverse over de vraag of hij zich mag bemoeien met de

inhoud van het debat dat in beginsel tussen de partijen wordt gevoerd. Op het eerste gezicht

kan men zich alleen maar verheugen over rechters die niet alleen de procedure in goede

banen leiden en uiteindelijk het gerezen rechtsgeschil oplossen, maar ook nog de inhoudelijke

elementen aanreiken om dat zo goed mogelijk te doen. Het veroordelen van de rechter tot

passiviteit komt immers neer op hem het zwijgen opleggen, en iemand het zwijgen opleggen

heeft (inhoudelijk) maar belang wanneer hij het bij het rechte eind heeft…

Meteen komt een dilemma aan het licht, dat alles te maken heeft met het vermelde verschil

tussen gelijk hebben en gelijk krijgen, dat in een rechtsstaat niet te groot mag zijn. Of een

rechter actief is (wat de grond van de zaak betreft) is immers maar relevant wanneer een

partij haar klus niet aankan, want anders volstaat de activiteit van de partijen. Activiteit van

de rechter compenseert dus passiviteit van (één van) de partijen, wat die rechter uiteraard

niet in dank wordt afgenomen door de tegenpartij(en), die moord en brand, of

wetenschappelijker ‘beschikkings-‘, ‘autonomie-‘ of ‘lijdelijkheidbeginsel’ schreeuwt

(schreeuwen).”2

1 Parl. St. Kamer 2006-07, 51-2811/005, 60; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR,

p.432, nr. 1026; P. DAUW en S.VOET, Gewijzigd gerechtelijk recht, NJW 2007, 590 2 Prof. P. VAN ORSHOVEN, Woord vooraf in het boek: Taakverdeling in het burgerlijk proces, B.

ALLEMEERSCH, Intersentia 2007, v

2. Het onderscheid tussen voorwerp, oorzaak en rechtsgrond van een geschil.

De rechter heeft de taak om het hem voorgelegde geschil te beslechten. De wijze waarop hij

deze taak invult is nauw verbonden met de inhoud en de definitie van de begrippen

“voorwerp” en “oorzaak” van de vordering.

Het voorwerp en de oorzaak van het geschil worden immers bepaald door de partijen. Deze

kunnen nooit gewijzigd worden door de rechter. De rechtsgrond kan daarentegen wel worden

bepaald/aangevuld door de rechter binnen de grenzen die hierna worden omschreven.3

Met het voorwerp (of onderwerp) wordt de omschrijving van de concrete aanspraak van de

eisende partij bedoeld, datgene waarop de partij die de vordering instelt aanspraak maakt en

dat zij door de rechter wenst toegekend te zien, zoals de betaling van een geldsom, de

ontbinding van een overeenkomst, de vernietiging van een koopcontract. Het is het moreel,

sociaal of economisch voordeel dat met de vordering wordt beoogd.

De rechter moet dus in ieder geval uitspraak doen over dit voorwerp, wat betekent dat hij:

- geen uitspraak mag doen over niet – gevorderde zaken en niet meer mag toekennen dan

gevraagd was (uitspraak ultra petita);

- niet mag nalaten uitspraak te doen over één van de punten van de vordering.4

Het Gerechtelijk Wetboek geeft geen definitie van het begrip oorzaak van de vordering.

Onder de oorzaak worden de rechtsfeiten en/of rechtshandelingen verstaan waarop de

vordering gegrond is, de grond waarop een vordering rust, de gebeurtenis die de aanspraak

heeft uitgelokt en die deze verantwoordt, de reden waarom men de rechter aanspreekt. Het

gaat dus niet om de op het geschil toepasselijke rechtsregels, rechtsnormen of wetsbepalingen.

Indien de rechter ambtshalve de bedoelde oorzaak wijzigt schendt hij het recht van de partijen

om de grenzen van de vordering zelf te bepalen.5

B. ALLEMEERSCH wijst er op dat in de rechtsleer meerdere definities werden gegeven van

het begrip “oorzaak van de vordering”, wat het er natuurlijk niet eenvoudiger op maakt:” Zo

heeft men de oorzaak al omschreven als (1) de juridische grondslag waarop men zijn

aanspraak steunt, (2) het rechtsfeit of de rechtshandeling die aan de vordering ten grondslag

ligt, (3) de juridische titel waarop een partij haar vordering laat steunen, (4) het geheel van

juridisch gekwalificeerde feiten dat partijen hebben ingeroepen om hun aanspraken te

schragen (5) de handeling of het feit ingeroepen in de dagvaarding met abstractie van elke

juridische kwalificatie die er eventueel door de partijen aan werd gegeven en (6) de

gebeurtenis die het geschil tussen de partijen heeft uitgelokt.”6

3 P. DAUW, Burgerlijk Procesrecht, Intersentia 2010, p. 136, nr. 1.2; voor een grondige studie over de

kwalificatiebevoegdheid van de rechter zij verwezen naar B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk

proces, Intersentia 2007, 253 e.v., nr. 136 e.v. 4 K. BROECKX, Het recht op hoger beroep en het beginsel van de dubbele aanleg in het civiele geding,

Antwerpen, Maklu 1995, 283; B. MAES, Inleiding tot het Burgerlijk Procesrecht, Die Keure 2008, p.128-129;

voor een grondige ontleding van dit begrip kan verwezen worden naar: B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in

het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p. 225 e.v. nr. 106 e.v.; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS, P.

THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Derde editie, Intersentia 2012, p. 91 nr.165 5 B. MAES, Inleiding tot het Burgerlijk Procesrecht, Die Keure 2008, p.129; voor een grondige ontleding van dit

begrip kan verwezen worden naar: B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia

2007, p. 197 e.v. nr. 81 e.v.; J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS, P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk

Recht, Derde editie, Intersentia 2012, p. 91 nr. 166 6 B. ALLEMEERSCH, De taakverdeling tussen rechter en partijen in het burgerlijk proces, in: P. VAN

ORSHOVEN ed., Gerechtelijk Recht, Themis cahier nr. 37, academiejaar 2006-2007, p.9, nr.12 en de referenties

aldaar

3. Het beschikkingsbeginsel

Het beschikkingsbeginsel ook lijdelijkheidsbeginsel genoemd, dat beschouwd wordt als een

algemeen rechtsbeginsel, houdt in dat de partijen de grenzen van het geschil (meer bepaald

het voorwerp en de oorzaak) afbakenen waarbinnen de rechter moet oordelen en dat zij

autonoom bepalen wie bij het geding betrokken wordt. De ratio daarvan is dat het beschikken

over een subjectief recht eveneens het beschikken over de daaraan complementaire

rechtsvordering impliceert.7

Door middel van een uitdrukkelijk procedureakkoord kunnen de partijen de rechter binden op

een punt (of punten) in feite of in rechte, waartoe zij het debat willen beperken. De rechter

mag met andere woorden geen betwisting opwerpen die door de partijen gezamenlijk werd

uitgesloten.8 Wanneer de partijen deze juridische gevolgen niet bespreken, kunnen zij niet

worden geacht deze bespreking uit te sluiten.9

Het is niet omdat de partijen zwijgen over de juridische gevolgen dat de rechter zijn taak niet

moet vervullen en deze gevolgen niet zelf moet bepalen. Afstand van bepaalde juridische

gevolgen van de aangevoerde feiten en handelingen, kan enkel met kennis van zaken ge-

beuren.10

Dit tussen de partijen gesloten procedureakkoord is niet definitief en onveranderlijk, gezien

het voorwerp van de eis in de loop van het geding, zonder instemming van de andere partij,

maar met inachtneming van de regels inzake tegenspraak, uitgebreid of gewijzigd kan worden

(art. 807 Ger W), zelfs in graad van beroep (art. 1042 Ger. W.).11

In deze situatie moet wel aan een aantal strikte voorwaarden worden voldaan. De wetgever

heeft immers willen vermijden dat de verwerende partij, die kennis krijgt van een bepaalde

vordering die gesteund is op bepaalde feiten en handelingen, in de loop van de procedure

wordt verrast door een nieuwe vordering gesteund op feiten die niet in de geding inleidende

akte waren opgenomen.12

Volledigheidshalve zij aangestipt dat het wijzigen van de juridische kwalificatie van de feiten

geen wijziging van de vordering is in de zin van artikel 807 Ger. W.13

Zoals reeds gezegd is de rechter niet gebonden door de rechtsgrond die door de partijen werd

opgegeven. De rechtsgrond kan inderdaad worden bepaald/aangevuld door de rechter binnen

7 zie o.a.: E. DIRIX, B. TILLEMAN, P. VAN ORSHOVEN, eds., De Valks Juridisch Woordenboek, Tweede

herziene en uitgebreide druk, Intersentia 2004, p. 53, Trefwoord: beschikkingsbeginsel; P. VAN ORSHOVEN,

M. BOES en B. ALLEMEERSCH, Tussen gelijk hebben en gelijk krijgen. Gerechtelijk recht voor bachelors.

Acco 2011, p.222, nr.278; P. ADRIAENSEN, De actieve rechter. De actieve rechter in het Hof van Beroep te

Antwerpen, in: Hoge Raad voor de Justitie ed., Gerechtelijke achterstand: geen noodzakelijk kwaad, Bruylant

2004, 278 8 B. ALLEMEERSCH, De taakverdeling tussen rechter en partijen in het burgerlijk proces, in: P. VAN

ORSHOVEN ed., Gerechtelijk Recht, Themis cahier nr. 37, academiejaar 2006-2007, p.15, nr.22 en de

referenties aldaar; Antwerpen, 4de K, 22 november 2011, 2009/AR/2214, inzake BVBA B./R en N, onuitgeg. 9 B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p. 295, nr. 176 en de referenties

aldaar en p.299-302; Cass. 5 oktober 1985, AR 4318 A.C. 1985 – 1986, nr. 97; Cass. 2 juni 2005, AR

A.04.0099.F.A.C 2005, nr. 309; Cass. 9 mei 2008 C. 2006.0641.F 10 S. MOSSELMANS, Enkel een duidelijk akkoord kan het debat in rechte beperken, noot onder Cass. 9 mei

2008, RW 2008 – 2009, 1765 11 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS, P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Derde editie,

Intersentia 2012, p.93, nr. 169 12 Cass. 26 mei 1976, RW 1976-77, 858; S. MOSSELMANS, Artikelsgewijze commentaar, Burgerlijke

Rechtspleging/Geding, Kluwer, commentaar bij art. 807 Ger.W.; B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het

burgerlijk proces, Intersentia 2007, p. 143, nr.29 13 Cass. 8 september 1986, Pas. 1987, I, 28

de grenzen die hierna worden aangegeven. Dit principe wordt geïllustreerd door de gezegden

“da mihi factum, dabo tibi ius” (geef mij de feiten en ik – de rechter – geef u het recht) en “ius

novit curia” (de rechtbank kent het recht). Met deze adagia wordt bedoeld dat het bestaan en

de draagwijdte van het op een rechtsgeschil toepasselijk recht niet noodzakelijk door de

partijen moet worden uiteengezet, omdat de rechter verondersteld wordt daarvan op de hoogte

te zijn.14

Hebben de partijen aangaande de juridische gevolgen van de aangevoerde feiten en

handelingen het debat niet nadrukkelijk of met zekerheid beperkt, dan komt het de rechter toe,

desnoods ambtshalve en anders dan de partijen suggereren, het recht toe te passen op de

feiten.15

De rechter moet de juridische aard van de door de partijen aangevoerde feiten onderzoeken,

en moet, ongeacht de juridische omschrijving die de partijen daaraan hebben gegeven, de door

hen aangevoerde redenen zo nodig ambtshalve aanvullen of wijzigen.16

4. De onderscheiden situaties

Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen meerdere situaties:

- de partijen beperken er zich toe feiten aan te brengen en spreken niet over de

kwalificatie van de feiten of het juridisch aspect van de zaak;

- de partijen brengen de feiten aan en spreken ook over de kwalificatie en de juridische

aspecten van de zaak, maar de rechter is van oordeel dat er gebeurlijk een

herkwalificatie van de feiten moet gebeuren dan wel een aanvulling van de juridische

argumentatie;

- de vraag stelt zich of de aard van de in te roepen rechtsregel (al dan niet dwingend recht,

al dan niet van openbare orde, internationaal recht) een invloed heeft op de houding van

de rechter;

- de taak van de rechter voor wat betreft het aanvullen van rechtsgronden en het

herkwalificeren van de feiten bij verstek.

5. De partijen hebben zich beperkt tot een feitelijke uiteenzetting – exceptio obscuri

libelli

5.1

Gelukkig komt het weinig voor dat partijen zich beperken tot een louter feitelijke

uiteenzetting en hieraan geen enkel juridisch aspect koppelen.

Voor feiten opgeworpen door partijen zonder dat ze daaraan juridische gevolgen koppelen, of

feiten die blijken uit de voorgelegde stukken, (en die de partijen dus niet speciaal ter

14 E. DIRIX, B. TILLEMAN, P. VAN ORSHOVEN, eds., De Valks Juridisch Woordenboek, Tweede herziene

en uitgebreide druk, Intersentia 2004, p. 91, Trefwoord:da mihi factum, dabo tibi ius; B. ALLEMEERSCH, De

taakverdeling tussen rechter en partijen in het burgerlijk proces, in: P. VAN ORSHOVEN ed., Gerechtelijk

Recht, Themis cahier nr. 37, academiejaar 2006-2007, p. 4, nr.6 15 S. MOSSELMANS, Enkel een duidelijk akkoord kan het debat in rechte beperken, noot onder Cass. 9 mei

2008, RW 2008 – 2009, 1765 met verwijzing naar: Cass. 16 april 2004, Div. Act. 2004, 97, noot A. Boudart, J.T.

2004, 780, Pas. 2004, I, 628, Rev. trim. dr. Fam. 2004, 1014, noot N. Dandoy; Cass. 24 maart 2006, J.T. 2006,

680, noot J.-F. Van Drooghenbroeck; J. Linsmeau en X. Taton, «Le principe dispositif et l'activisme du juge», in

J. Linsmeau en M. Storme (red.), Finalité et légitimité du droit judiciaire - Het gerechtelijk recht: waarom en

waarheen?, Brugge, die Keure, 2005, p. 122, m. 43 16 Antwerpen, 4de K, 22 november 2011, 2009/AR/2214, inzake BVBA B./R en N, onuitgeg.

ondersteuning van hun stelling hebben ingeroepen) beschikt de rechter over de mogelijkheid

(en niet de verplichting) om ze juridisch te (her)kwalificeren.

Men zou kunnen zeggen dat de rechter in deze situatie over een relatief grote vrijheid

beschikt, standpunt dat steun lijkt te vinden bij het Hof van Cassatie. Op 15 februari 2008

stelde het Hof van Cassatie inderdaad dat de rechter, die, bij gebreke van een door de eiser

aangevoerde juridische grondslag tot staving van zijn vordering, bij de beoordeling van die

vordering ambtshalve de rechtsregels bepaalt en toepast in het licht van de tot staving

aangevoerde feiten, het recht van verdediging niet miskent, gezien de partijen die feiten

hebben kunnen bespreken en voorts zelf geen rechtsregels hebben bepaald.17

Anderzijds is het niet de bedoeling dat de rechter zich volledig in de plaats stelt van de

partijen en bij wijze van spreken als juridisch raadsman zou gaan optreden.

In zijn (goedkeurende) noot onder Cass. 16 februari 2007 stelt J. – F. VAN

DROOGENBROEK 18in dat verband onder meer:

- waarschuwend:“ A l‘ heure ou tout doit (et peut) être mis en œuvre pour adapter, sans

le gauchir, le principe du contradictoire aux impératifs de l’économie de la procédure

et de la célérité du procès, il ne serait pas admissible de réserver les faveurs (le luxe) de

ce principe aux partisans du moindre effort. « en dit met verwijzing naar een strekking

in de rechtsleer in Frankrijk die stelt dat het niet aan de rechter is om de nalatigheid van

de partijen op te vangen;

- dat kan verwezen worden naar art. 744, al. 2 Ger. W., waarin duidelijk wordt

voorgeschreven, zij het zonder sanctie (dus niet op straffe van nietigheid of op straffe

van wering van de besluiten), dat de conclusies uitdrukkelijk de eisen van de

concluderende partij moeten uiteenzetten, alsook de middelen in feite en in rechte

waarop iedere eis steunt.19 Een partij die in deze conclusies geen middelen in rechte

aanhaalt zou dan geacht worden af te zien van de discussie over de middelen in rechte

en zich verlaten op de rechter die dat in haar plaats zal doen.

Hieraan zij toegevoegd dat niets belet dat de tegenpartij de juridische middelen zou opwerpen

of de andere partij ertoe zou aanzetten haar argumentatie juridisch te staven.

5.2 De exceptie obscuri libelli

In dat verband zij verwezen naar de voorgeschreven vermeldingen in een inleidende

dagvaarding.

Artikel 43 Ger. W. bevat een opsomming van verplichte vermeldingen die elk exploot, op

straffe van nietigheid, moet bevatten.

Overeenkomstig artikel 702,3° Ger. W. dient de inleidende dagvaarding “het voorwerp en de

korte samenvatting van de middelen van de vordering” te vermelden.20

17 Cass. 15 februari 2008, RW 2010 – 11, 285 18 J.–F. VAN DROOGHENBROEK, Pour les droits de défense aussi: iura vigilantibus, noot onder Cass. 16

februari 2007, J.T. 2008, 173 19 In dat verband kan ook verwezen worden naar de artikelen 31 en 39 van het “voorontwerp van wet houdende

wijzigingen van het burgerlijk procesrecht” van minister van justitie Koen GEENS, waarin relatief beperkte

eisen werden gesteld inzake inhoud en structuur van de conclusies, waarmee het belang van duidelijke,

gestructureerde en bondige conclusies wordt benadrukt. 20 De wet van 19 oktober 2015, Potpourri I, B.S. 22 oktober 2015, corrigeerde in art.702, 3° Ger.W. het woord

’onderwerp’ in ‘voorwerp’ –zie hierover D. SCHEERS en P. THIRIAR, Potpourri I – gerechtelijk recht,

Antwerpen, Intersentia 2015, 73

Met de woorden ‘ korte samenvatting van de middelen van de vordering’ wordt niet de opgave

van de rechtsregels bedoeld waarop de vordering zou steunen. Het volstaat de feitelijke gegevens

aan te voeren die aan de vordering ten grondslag liggen.21

Deze principes werden bevestigd door het Hof van Cassatie.22

De partijen zijn er immers niet toe gehouden hun vordering juridisch te kwalificeren of de

regels te bepalen die van toepassing zijn.23

Een dagvaarding kan slechts nietig verklaard worden wanneer er hoofdzakelijke bestanddelen

ontbreken of wanneer de weglating van een formaliteit te wijten is aan kwade trouw, en aan de

benadeelde schade toebrengt.24

Indien in de dagvaarding de samenvatting van de middelen ontbreekt of het voorwerp van de

vordering niet of onnauwkeurig wordt omschreven, kan de verwerende partij de exceptio obscuri

libelli opwerpen.25 Het komt dan aan de rechter toe om na te gaan of de procespartij in kwestie

redelijkerwijze kon twijfelen aan de werkelijke draagwijdte van het gevorderde. Dit oordeel van

de rechter is een feitelijke en dus soevereine appreciatie.26

Deze exceptie brengt de nietigheid van de dagvaarding met zich mee voor zover de nietigheid in

limine litis wordt opgeworpen en de verwerende partij belangenschade aantoont.27

Dit is niet het geval indien uit de briefwisseling en de conclusies blijkt dat de gedaagde

voldoende was voorgelicht over hetgeen gevorderd werd.28

Volgens sommigen is een regularisering van het vormgebrek door aanvullende toelichting te

geven in conclusies niet mogelijk. De rechter moet, volgens deze opvatting, bij het vormen

van zijn oordeel enkel oog hebben voor de situatie op het ogenblik van de inleiding van het

21 M. CASTERMANS, Gerechtelijk Privaatrecht, Gent, Story 2009, 281; Cass.10 mei 1957, pas. 1957, I, 758;

Cass.24 november 1978, Arr. Cass. 1978-1979, 341, concl. E. Krings, RW 1978-79, 2877; adagium: Da mihi factum,

dabo tibi jus; Noot J. Van Compernolle, in R.C.J.B. 1982, 5: L’office du juge et le fondement du litige; Cass.14 april

2005, RABG 2005/18, 1663, noot R. VERBEKE, De oorzaak van de vorderingen het ambtshalve aanvullen van

rechtsgronden, J.L.M.B. 2005, 856, noot G. DE LEVAL, Un arrêt fondamental et attendu; en J.T. 2005, 659,

noot J. VAN COMPERNOLLE 22 Cass. 24 maart 2006, AR C.05.0360.F. AC 2006 nr. 173 en Cass. 9 mei 2008, C.2006.0641.F. 23 Cass 24 november 1978, J.T. 1978 - 79,341 24 Art. 861 Ger. W.; M. BRIERS, Handboek van de gerechtsdeurwaarder, uitg. 1973, p.84, noot 20 ; PIGEAU,

Comment, t I, Blz.3; BOITARD, t II, p.77 ; Encycl. des Huissiers, v° Citation, nr.22 ; P. CALUWAERTS, K. BOVY

en S. VAN DE LEEST, Inleiding van de vordering, Bestendig Handboek Burgerlijk Procesrecht, Kluwer, losbladig

IV.2, 21 25 J. LAENENS, D. SCHEERS, P. THIRIAR, S. RUTTEN en B. VANLERBERGHE, Handboek Gerechtelijk

Recht, vierde editie, Intersentia 2016, p.362, nr.821 en de referenties aldaar 26 B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p.138, nr.24 en de referenties

aldaar 27 A. FETTWEIS, Manuel de procédure civile, Luik 1987, nr. 196, p. 170; J. PETIT, Arbeidsgerechten en sociaal

procesrecht, nr. 524; K. BROECKX, De feiten in de dagvaarding, R. Cass. 1994, nr. 1, p. 322; P. DAUW e.a., Wet

en Duiding: Burgerlijk Procesrecht, Deel 1, Larcier 2011, commentaar onder artikel 702, p. 341, met verwijzing naar:

P. CALUWAERTS, K. BOVY en S. VAN DE LEEST, Inleiding van de vordering, in: Bestendig Handboek

Burgerlijk Procesrecht, Kluwer, losbladig, IV.2, 21; Kh. Dendermonde 12 september 2013, RW 2014 - 15,952; B.

ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p.138, nr. 24 en de referenties aldaar 28 o.a. Cass. 10 mei 1957, Pas. 1957, I, 1088; Arbrb. Antwerpen, 8 januari 1996, AJT 1995 – 1996, 384, noot J.

MOMMAERTS; Arbh. Antwerpen 11 februari 2005, A.R. nr.2010081, www.cass.be.; Arbh. Gent 26 juni 1996,

T.G.R. 1997, 69; Arbrb. Gent 9 januari 1996, T.G.R. 1996, 57; Kh. Antwerpen 12 januari 1983, RW 1983-84, 378;

Rb. Antwerpen 15 oktober 1970, J.T.1971, 150

geding.29 Wij kunnen ons bij deze opvatting niet aansluiten al was het maar om economische

redenen.

6. De partijen gaven, naast een feitelijke uiteenzetting, ook een juridische kwalificatie

aan de feiten en een juridische argumentatie.

Dit is de meest voorkomende situatie. Het gaat om de hypothese waarin de partijen hun

juridische middelen en/of kwalificaties onvoldoende of onjuist hebben opgegeven. Moet de

rechter in die situatie actief optreden en met andere woorden tegemoetkomen aan de

tekortkomingen van de partijen, dan wel passief blijven? Indien de rechter dit vaststelt is hij

dan verplicht de rechtsgronden aan te vullen of is dit voor hem slechts een vrijblijvende

mogelijkheid?

6.1 De rechtspraak

Het Hof van Cassatie gaf het antwoord op deze vragen.

Bij arrest van 14 april 2005 oordeelde het Hof van Cassatie dat de rechter, weliswaar met

naleving van het recht van verdediging, op basis van de feiten waarop de partijen hun

vordering steunden, de rechtsgrond moet bepalen die daarop toepasselijk is. De rechter moet

hiertoe desgevallend ambtshalve de rechtsgronden aanvullen.30

Het Hof motiveert letterlijk over de taak van de rechter in dat verband: “dat de rechter

gehouden is het geschil te beslechten overeenkomstig de daarop toepasselijke rechtsregel; dat

hij, mits hij het recht van verdediging eerbiedigt, de plicht heeft ambtshalve de

rechtsmiddelen op te werpen waarvan de toepassing geboden is door de feiten, die door de

partijen in het bijzonder worden aangevoerd tot staving van hun eisen”

Het Hof past hier in feite het adagium ‘ Da mihi factum, dabo tibi ius ‘ toe en spreekt

duidelijk over een verplichting voor de rechter, en het gaat met andere woorden niet over een

vrijblijvende mogelijkheid. Ook in de ons omringende landen wordt de aanvulling van

rechtsgronden door de rechtbank in het algemeen opgevat als een verplichting voor de

rechter.31

De feitelijke grondslag van de discussie die aan de basis lag van het hoger genoemde arrest

van het Hof van Cassatie van 14 april 2005 is verhelderend om het principe beter te kaderen

en wordt door B. ALLEMEERSCH als volgt samengevat:

“In de zaak die eraan voorafging had de oorspronkelijke eiseres zich beroepen op de quasi-

contractuele aansprakelijkheid van haar tegenstrever om schadevergoeding te bekomen. De

feitenrechter had deze grondslag verworpen en had eraan toegevoegd dat, aangezien eiseres

zich niet beriep op een contractuele fout, er niet kon worden nagegaan of verweerster

misschien wel contractueel aansprakelijk kon worden gesteld. Het Hof van Cassatie

vernietigde deze beslissing ….” B. ALLEMEERSCH voegt er aan toe: ”De feitenrechter had

zijn beslissing dus niet wettig verantwoord door de vordering af te wijzen met het enkele

29 B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p 140, nr.24, in fine en de

referenties in voetnoot 96 30 Cass. 14 april 2005, RABG 2005/18, 1663, noot R. VERBEKE, De oorzaak van de vorderingen het

ambtshalve aanvullen van rechtsgronden, J.L.M.B. 2005, 856, noot G. DE LEVAL, Un arrêt fondamental et

attendu; en J.T. 2005, 659, noot J. VAN COMPERNOLLE). Deze principes werden nadien opnieuw bevestigd.

(Cass. 24 maart 2006, AR C.05.0360.F. AC 2006 nr. 173 en Cass. 9 mei 2008, C.2006.0641.F., J.T. 2008, 721 en

RW 2008 – 09, 1765, noot S. MOSSELMANS, Enkel een duidelijk akkoord kan het debat in rechte beperken;

Cass. 31 oktober 2013, J.T. 2014, 372 31 B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p.190, nr.76

argument dat er geen grond voor buitencontractuele aansprakelijkheid was, zonder na te

gaan of de feiten die eiseres had ingeroepen niet konden gelden als een contractuele fout.”32

Het Hof van Cassatie heeft deze rechtspraak van het arrest van 14 april 2005 nadien

herhaaldelijk bevestigd.33

Het principe geldt ook voor feiten die de rechter zelf naar voor heeft gebracht uit de

elementen die hem regelmatig door partijen werden voorgelegd. In een arrest van 2 maart

2015 oordeelde het Hof van Cassatie: “De rechter die zijn beslissing baseert op elementen

waarvan de partijen, gelet op het verloop van het debat, redelijkerwijze mochten verwachten

dat de rechter ze bij zijn beoordeling zou betrekken en waarover ze bijgevolg tegenspraak

konden voeren, miskent het algemeen rechtsbeginsel tot eerbiediging van het recht van

verdediging niet.”34

In een arrest van 8 februari 2016 oordeelde het Hof van Cassatie dat de taak van de rechter

om het recht toe te passen op de feiten niet de verplichting inhoudt om ambtshalve middelen

op te werpen waarvan de toepassing wordt geboden door in het advies van het Openbaar

Ministerie gedane vaststellingen.35

In de rechtspraak en de rechtsleer werden een aantal krijtlijnen uitgetekend waaraan de rechter

zich in deze situatie dient te houden.36

De rechter:

- mag geen betwistingen opwerpen die de partijen uitdrukkelijk in besluiten hebben

uitgesloten (beschikkingsbeginsel)37,

- mag noch het voorwerp, noch de oorzaak van de vordering wijzigen38,

- mag zich enkel steunen op elementen die hem op regelmatige manier werden

voorgelegd,39

- en dient de rechten van verdediging te respecteren, en met andere woorden de partijen

toelaten tegenspraak te voeren over het ambtshalve ingeroepen rechtsmiddel40.

Het Hof van Beroep te Antwerpen onderschreef deze krijtlijnen in volgende bewoordingen:

“De rechter dient ambtshalve de juridische aard van de door de partijen aangevoerde feiten

te onderzoeken en dient ambtshalve de door partijen aangevoerde redenen aan te vullen, op

32 B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p.194, nr.78 33 Cass. 16 maart 2006, C.040267.N, jure.juridat.just.fgov.be, N-2006316-6; Cass. 29 september 2011,

C.10.0349.N, jure.juridat.just.fgov.be , N-20110929-1; Cass. 22 maart 2012, C.11.0551.N,

jure.juridat.just.fgov.be N-20120322-6; Cass. 6 maart 2013, P.12.1596.F, jure.juridat.just.fgov.be, N-020130306-

7; Cass. 13 maart 2013, RW 2014-15, 1187, verkort; Cass. 5 september 2013, C.12.0599.N,

jure.juridat.just.fgov.be, N-20130905-5, RW 2015-16, 18, verkort; Cass. 27 september 2013, RW 2015-16, 17,

verkort; Cass. 14 april 2005, RC.054.E1, www.cass.be; Cass. 12 januari 2006, C.05.0236.N/3, www.cass.be;

Cass. 16 maart 2006, P & B 2006, 224; Cass.30 mei 2016, C.16.0002.N, inzake E.F. BVBA/ING B., onuitgeg. 34 Cass. 2 maart 2015, RW 2015 - 16, 1500, verkort 35 Cass. 8 februari 2016, RW 2016-17, 621, verkort 36 B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p.177 e.v., nr.55 e.v.; Cass. 16

februari 2007, J.T. 2008, 173, noot J. – F. VAN DROOGHENBROEK, Pour les droits de défense aussi: iura

vigilantibus; Cass. 6 december 2007, RABG 2008/5, 306, noot P. VANLERSBERGHE: Gedinghervatting

versus tussenkomst; Cass. 31 oktober 2013, J.T. 2014, 372; Gent 10 april 2008, NJW 2009, 326, noot AV;

Antwerpen 16 februari 2009, Limb. Rechtsl. 2009, 125 37 Zie hoger punt 3 38 Zie voor de inhoud van deze begrippen hoger punt 2 39 Zie reeds: Cass.9 september 1988, 5823, jure.juridat.just.fgov.be, N-19880909-7 40 Zie verder hieronder punt 6.3

voorwaarde dat hij geen betwisting opwerpt waarvan de partijen bij conclusie het bestaan

hebben uitgesloten, dat hij enkel steunt op elementen die hem regelmatig zijn voorgelegd, dat

hij het voorwerp noch de oorzaak van de vordering wijzigt en dat hij het recht van

verdediging van partijen eerbiedigt.”41

De rechtbank van koophandel te Hasselt paste deze krijtlijnen toe in haar vonnis van 26

november 2008. Ook in dit geschil baseerden de partijen hun argumentatie op het bestaan van

een overeenkomst. Deze stelling werd door de rechtbank niet gevolgd en de rechtbank was

van oordeel dat er eventueel wel sprake kon zijn van een precontractuele fout. De rechtbank

heropende de debatten om partijen toe te laten te besluiten over deze ambtshalve, door de

rechtbank opgeworpen, rechtsgrond.42

Al lijken deze voorwaarden duidelijk, toch blijkt dat over de inhoud ervan niet altijd

eensgezindheid te bestaan.43

Eén van de voorwaarden bepaalt dat de rechter zich enkel mag steunen op elementen (feiten)

die hem op een regelmatige manier werden voorgelegd. De rechter mag niet oordelen op basis

van zijn persoonlijke kennis van de zaak wat betekent dat hij niet mag steunen op een

eventuele voorkennis die hij had en dat hij niet op zoek mag gaan naar nieuwe elementen

buiten de partijen om. De rechter mag bij het aanvullen van de rechtsgronden dus geen

motieven aanbrengen die steunen op feitelijke elementen die nog niet in het debat waren.

Deze principes worden genuanceerd, enerzijds door het vraagrecht van de rechter waardoor

hij de aandacht van de partijen kan vestigen op feitelijke vragen die nog niet duidelijk zijn.

Anderzijds belet niets de rechter om de feiten, die hem worden voorgelegd, te hanteren in een

andere context als waarin de partijen deze hebben gesitueerd. De rechter mag met andere

woorden zijn oordeel baseren op alle regelmatig voorgelegde stukken. 44

De rechter die in die optiek ingaat op een vordering tot schadevergoeding wegens tergend en

roekeloos geding door een verhoogde rechtsplegingsvergoeding toe te kennen, verantwoordt

zijn beslissing naar recht.45

6.2. De rechtsleer

De rechtsleer benadrukt in dit verband andermaal de actieve rol van de rechter in het streven

naar een juridisch juiste en rechtvaardige oplossing in samenwerking met de partijen.

J. VAN COMPERNOLLE schrijft hierover samenvattend: ‘ Toute norme juridique, dès lors

qu’elle s’applique au règlement du litige, doit pouvoir être appliquée, fût-ce d’office, par le

juge qui a pour mission de donner à ce litige la solution que le droit commande. ‘ 46

G. De LEVAL schreef desbetreffend: “ A tout le moins il était devenu inévitable que soit

consacré, dans le respect des droits de la défense, le rôle actif du juge dans l’application

effective du droit en faveur du justiciable.‘47

41 Antwerpen 16 februari 2009, Limb. Rechtsl. 2009, 125; Antwerpen, 4de K., 22 november 2010,

2009/AR/2214, inzake BVBA B./R. en N., onuitgeg.; Antwerpen, 4de K. 14 mei 2007, 2005/AR/3022, inzake

BVBA E.K./V., onuitgeg. 42 Kh Hasselt 26 november 2008, Limb. Rechtsl. 2009, 147 43 B. ALLEMEERSCH, De taakverdeling tussen rechter en partijen in het burgerlijk proces, in: P. VAN

ORSHOVEN ed., Gerechtelijk Recht, Themis cahier nr. 37, academiejaar 2006-2007, p.7 e.v., nr. 10 e.v. 44 B. ALLEMEERSCH, De taakverdeling tussen rechter en partijen in het burgerlijk proces, in: P. VAN

ORSHOVEN ed., Gerechtelijk Recht, Themis cahier nr. 37, academiejaar 2006-2007, p.12-13, nr.17 e.v. 45 Cass. 27 september 2013, RW 2015-16, 17, verkort 46 J. VAN COMPERNOLLE, noot onder Cass. 14 april 2005, J.T. 2005, 659

Zie in dat verband eveneens de beschouwingen van S. MOSSELMANS48, waar hij stelt:

“De taak van de rechter om de voor hem gebrachte vorderingen juridisch in te kleden, is te

onderscheiden naar gelang van de intensiteit waarmee de partijen feiten en handelingen

aanbrengen. De feiten en handelingen die een partij tot staving van haar vordering aanvoert,

moet de rechter bij zijn beoordeling betrekken, gebeurlijk met een andere juridische inkleding

dan die welke de partij zelf voorstelt (Cass. 14 april 2005, J.L.M.B. 2005, 860, noot G. De

LEVAL, J.T. 2005, 659, noot J. Van Compernolle, R.A.B.G. 2005, 1663, noot R. Verbeke, P.

& B. 2005, 300, noot; Cass. 16 maart 2006, P. & B. 2006, 224; J. Linsmeau en X. Taton, Le

principe dispositif et l'activisme du juge, in Finalité et légitimité du droit judiciaire - Het

gerechtelijk recht: waarom en waarheen?, p. 117120, ms. 30-37). Laat de rechter na deze

feiten en handelingen bij zijn beoordeling te betrekken, dan stelt hij zich bloot aan

hervorming (in hoger beroep) of cassatie. Voor de feiten en handelingen die een partij niet als

zodanig tot staving van haar vordering aanvoert maar die afdoende blijken uit de overgelegde

conclusies en stukkenbundels - dit zijn volgens de Franstalige rechtsleer de zogeheten «faits

plus adventices, que les écrits de procédure et les dossiers de pièces abritent dans la

pénombre» (que les parties allèguent, énoncent, produisent, incidemment voire in-

consciemment) - heeft de rechter meer beoordelingsvrijheid (J.-F. Van Drooghenbroeck, «Les

faits tirés du dossier» (noot onder Cass. 24 maart 2006), J.T. 2006, p. 681, ms. 1-2; B.

Allemeersch, «De taakverdeling tussen rechter en partijen in het burgerlijk proces Stand van

zaken en actuele ontwikkelingen», in P. Van Orshoven (red.), Themis-cahier gerechtelijk

recht 2006- 07, Brugge, die Keure 2006, p. 13 – 15, nrs. 20 – 21; A. FETTWEIS, Manuel de

procédure civile, Luik, Faculté de Droit de Liège, 1987, 146 – 149 ) Hoewel de rechter niet

verplicht is ze bij zijn beoordeling te betrekken, staat het hem vrij zulks te doen, zonder zich

om die reden bloot te stellen aan hervorming (in hoger beroep) of cassatie (Cassatie 22 april

2005, inzake AR. Nr. C.04.0180. N. ; J. Héron m.m.v. T. Le Bars, Droit Judiciaire privé,

Parijs, montechrestien 2002, 192: le juge peut aller chercher les faits au fond du panier que l‘

on dépose devant lui.) »

6.3

Indien er geen tegensprekelijk debat heeft plaatsgevonden over de ambtshalve (en dus niet

door de partijen) opgeworpen rechtsgronden, en de rechter tijdens het beraad een beslissend

element (middel) ontdekt op grond waarvan hij de vordering wil afwijzen of toekennen49,

moet het debat dus worden heropend. Juridisch wordt deze oplossing gesteund op artikel 774,

tweede lid Ger.W., dat wordt gezien als een bijzondere toepassing van het ruimere beginsel

van de eerbiediging van het recht van verdediging.50

Volledigheidshalve zij hieraan toegevoegd dat een rechter de heropening van de debatten niet

moet bevelen wanneer hij de gehele of gedeeltelijke afwijzing van de vordering laat steunen

op feitelijke gegevens die aan zijn oordeel onderworpen waren.51

47 G. de LEVAL, Un arrêt fondamental et attendu, noot onder Cass. 14 april 2005, J.L.M.B. 2005, 861 48 S. MOSSELMANS, Enkel een duidelijk akkoord kan het debat in rechte beperken, noot onder Cass. 9 mei

2008, RW 2008 – 2009, 1765 49 B. ALLEMEERSCH, De taakverdeling tussen rechter en partijen in het burgerlijk proces, in: P. VAN

ORSHOVEN ed., Gerechtelijk Recht, Themis cahier nr. 37, academiejaar 2006-2007, p.18, nr.25 50 o.a B. MAES, Inleiding tot het Burgerlijk Procesrecht, Die Keure 2008 p. 201-202;V. TOLLENAERE, Wet en

Duiding, Burgerlijk Procesrecht Deel 1, Larcier 2011, p.401, commentaar onder artikel 774 Ger. W.; J.

LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, derde editie,

Intersentia 2012, p.444, nr. 1062 51 o.a. Cass. 1 februari 2010, www. cass.be; V. TOLLENAERE, in: Bestendig Handboek Burgerlijk Procesrecht,

Antwerpen, Kluwer, losbladig, IV.5-140

De vraag of een heropening van debatten al dan niet een automatische verplichting is wordt

niet eenduidig beantwoord.52

Volgens een ruim verspreide opvatting moet de rechter, die de rechtsgronden aanvult, altijd de

debatten heropenen.

Recentere rechtsleer dringt aan op een iets soepeler toepassing. Volgens deze strekking is een

heropening van de debatten niet nodig wanneer de partijen over het betreffende element reeds

tegenspraak hebben gevoerd of dat hadden kunnen doen. In deze zienswijze volstaat het dus

dat de debatten heropend worden telkens wanneer het nieuwe gegeven de partijen zou dreigen

te verrassen. Het criterium is derhalve het voorzienbaar karakter van het ambtshalve

opgeworpen middel of motief. Deze mening werd door het Hof van Cassatie nog niet

onderschreven.

Het kan ook zijn dat de rechtbank bij de voorbereiding van de zaak of tijdens de behandeling

van de zaak ter zitting een, naar zijn oordeel, beslissend element of argument opwerpt en aan

de partijen voorlegt.

De vraag stelt zich op welke manier in de praktijk kan blijken of er bij de behandeling van de

zaak ter terechtzitting inderdaad een tegensprekelijk debat heeft plaatsgevonden en (de

raadslieden van) de partijen de mogelijkheid hebben gehad om standpunt in te nemen over

deze ambtshalve opgeworpen rechtsgronden. Strikt gezien zou dit op het zittingsblad moeten

geacteerd worden op initiatief van de rechtbank. Een overweging hierover in het (latere)

vonnis lijkt echter ook te moeten kunnen volstaan, al bestaat over deze laatste oplossing

betwisting. Als reden van betwisting wordt aangehaald dat men zichzelf geen bewijs kan

verschaffen, ook de rechtbank niet, maar gelet op de aard en de inhoud van de functie van de

rechter lijkt deze reden van betwisting toch niet onmiddellijk voor de hand te liggen. Verder

wordt ook aangevoerd dat wanneer de ambtshalve aangevoerde rechtsgronden op het

zittingsblad worden geacteerd op verzoek van de rechtbank met gebeurlijke expliciete

vermelding van het feit dat de raadslieden van partijen niet verzoeken om hierover schriftelijk

te besluiten, de raadslieden van partijen op dat moment ook duidelijk gewaarschuwd zijn en

gewezen worden op hun rechten.

Hieruit zouden we kunnen besluiten dat het acteren op het zittingsblad van de ambtshalve

opgeworpen rechtsgronden met de vermelding dat hierover een tegensprekelijk debat werd

gevoerd en de toevoeging dat de raadslieden van partijen niet verzocht hebben om hierover

schriftelijk te kunnen besluiten, wellicht de voorkeur verdient. Dit betekent echter niet dat een

loutere vermelding van deze elementen in het vonnis (en dus niet op het zittingsblad) daarom

waardeloos of nietig zou zijn.

Door de partijen de gelegenheid te geven ter zitting nog argumenten uit te wisselen, is de

tegenspraak inderdaad alsnog gegarandeerd.53

In dat verband stelde het Hof van Cassatie dat het enkele feit dat de partijen de toepassing van

een bepaalde wetsbepaling niet hebben opgeworpen, niet betekent dat zij die mogelijkheid bij

conclusie hebben uitgesloten, zodat de rechter, door die wetsbepaling toe te passen de

partijautonomie niet miskent.54

7. Heeft de aard van de in te roepen rechtsregel een invloed op de taak van de rechter bij

het ambtshalve aanvullen van rechtsgronden?

52 B. ALLEMEERSCH, De taakverdeling tussen rechter en partijen in het burgerlijk proces, in: P. VAN

ORSHOVEN ed., Gerechtelijk Recht, Themis cahier nr. 37, academiejaar 2006-2007, p.19-22, nr.26 53 B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p.308, nr. 190 en de referenties

aldaar 54 Cass. 6 december 2007, RW 2009 – 2010, 1125, verkort

De rechter heeft, zoals gezegd, de plicht om de rechtsgronden aan te vullen. Die plicht

verandert niet naar gelang de onderliggende regel van aanvullend dan wel dwingend recht is.

Dat een regel aanvullend is betekent enkel dat hij voorwaardelijk geldt in die zin dat de

rechtssubjecten op voorhand een andere regeling kunnen uitwerken als zij dat wensen. Het

staat er daarentegen niet aan in de weg dat, wanneer er geen andere regeling is afgesproken en

de partijen hun betwisting aan de rechter voorleggen, deze laatste zijn opdracht moet

uitvoeren en dus uit eigen beweging de juiste rechtsnorm moet toepassen op de zaak. Dit belet

niet dat de aanvullingsplicht uitdrukkelijk beperkt is tot de rechtsgronden “waarvan de

toepassing geboden is door de feiten, die door de partijen in het bijzonder worden aangevoerd

tot staving van hun eisen”.55

8. De situatie bij verstek

8.1 De situatie onder het vroegere artikel 806 Ger W

De situatie ingeval van verstek (van de verwerende partij) bleef controversieel.

Er waren inderdaad twee opvattingen over de taak van de rechter bij verstek, enerzijds de

maximalistische en anderzijds de minimalistische.

De meerderheidsopvatting is de maximalistische opvatting en gaat uit van het principe dat

rechtspreken geen loutere formaliteit is. De rechter die bij verstek uitspraak doet heeft een

ruime beoordelingsmacht en heeft bovendien tot taak de maatschappelijk zwakkeren te

beschermen, meer bepaald de versteklatende partij, en is verplicht de materiële waarheid op te

sporen. Het verstek kan in het licht van dit principe niet beschouwd worden als een

instemming met de vordering, maar als een betwisting van de vordering, zowel wat de

bevoegdheid van de rechter betreft, als wat de toelaatbaarheid en de grond van het geschil

betreft. In dit opzicht moet de rechter de vordering op al deze aspecten nauwkeurig

onderzoeken, en hij kan zich niet beperken tot een onderzoek van de middelen in rechte. Hij

moet er zich tevens van vergewissen dat de conclusies van de eiser rechtmatig en wel gestaafd

zijn. De rechter moet in deze opvatting de middelen opwerpen en aanvullen die de verstek

latende partij zou hebben kunnen inroepen, daaronder begrepen de middelen van louter

privaat belang.56

Het Hof van Cassatie heeft zich achter deze opvatting geschaard en geoordeeld dat de rechter

bij verstek ook de grond van de zaak moet onderzoeken, zelfs als het over een materie gaat

die niet van openbare orde is.57

Daartegenover staat de minderheidsopvatting, de minimalistische opvatting die er vanuit

gaat dat het tot de essentiële taak van de rechter behoort om erover te waken dat eenieder de

kans kreeg om voor hem te verschijnen. Eenmaal die processuele bescherming verleend werd

dient de rechter, met uitzondering van de openbare orde, zich niet in te laten met de

gegrondheid van de eis. Op die manier ondervindt de aanwezige partij geen nadeel van de

afwezigheid van de andere partij en behoudt de afwezige partij alle rechten bij het aanwenden

van het rechtsmiddel dat de wet haar ter beschikking stelt.58

55 B. ALLEMEERSCH, Taakverdeling in het burgerlijk proces, Intersentia 2007, p. 194-195, nr.79 56 A. SMETS, Het recht op tegenspraak in civiele geschillen, Die Keure 2009, p. 477 nr. 656; E. BREWAEYS,

De procedure bij verstek, in: Bestendig Handboek Burgerlijk Procesrecht, Kluwer, losbladig, IV.5-193 57 J. LAENENS, K. BROECKX, D. SCHEERS en P. THIRIAR, Handboek Gerechtelijk Recht, Derde editie,

Intersentia 2012 p. 387 nr. 926 met verwijzing naar Cass. 13 juni 1985, Arr. Cass. 1984 - 85, 1423; adde: Cass.

14 november 2006, www.cass.be; zie ook in die zin: Pol. Brugge 4 december 2006, RW 2007-08, 1085 58 A. SMETS, Het recht op tegenspraak in civiele geschillen, Die Keure 2009, p. 479 nr. 657; M.

CASTERMANS, Gerechtelijk Privaatrecht, Story Publishers 2009, 429

In dat verband wordt onder meer verwezen naar het beginsel van de autonomie van de

procespartijen, volgens hetwelk het recht op tegenspraak exclusief aan de partijen toebehoort.

Dit omvat het recht om voor de rechter te verschijnen. De partijen hebben dus de vrije keuze

om dit recht al dan niet uit te oefenen. Het is de rechter dan ook niet toegestaan, behoudens in

die gevallen die de openbare orde aanbelangen, de uitoefening van dit recht door de partijen te

corrigeren. Hij moet de keuze van de partijen respecteren. Hierbij kan men zich, aldus A.

SMETS, de vraag stellen in hoeverre de afwezigheid van de verweerder een uiting is van zijn

vrije keuze om niet te verschijnen gezien het geringe aantal gevallen van onvrijwillig verstek

het, volgens haar, niet onredelijk is een vermoeden van wel overwogen afwezigheid voorop te

stellen.59

8.2 Het nieuwe artikel 806 Ger W

8.2.1 Met de zogenaamde Potpourri I – wet (art.20 wet van 19 oktober 2015 houdende wijziging van het burgerlijk procesrecht en houdende diverse bepalingen inzake Justitie – B.S. 22.10.2015 ed.1) werd volgend artikel 806 ingelast in het Gerechtelijk Wetboek: “In het verstekvonnis willigt de rechter de vorderingen of verweermiddelen van de verschijnende partij in, behalve in zoverre de rechtspleging, die vorderingen of middelen strijdig zijn met de openbare orde”. In de tekst is geen sprake van “moet” of “is verplicht” maar nochtans kan uit de tekst afgeleid worden dat het niet gaat om een mogelijkheid maar om een verplichting. Het nieuwe artikel 806 Ger W sluit bijgevolg aan bij de minimalistische opvatting, die hoger

werd geschetst en tot eind 2015 de minderheidsopvatting was.

In het voorontwerp van wet stond: “behalve in zoverre die vorderingen of middelen strijdig zijn met de openbare orde of kennelijk ongegrond zijn”. De woorden ‘of kennelijk ongegrond zijn’ werden nadien weggelaten. Een amendement om in artikel 806 ( na met “… de openbare orde” nog de woorden “of met een dwingende regel, dan wel kennelijk ongegrond zijn” werd verworpen.

In haar ambtshalve advies van mei 2015 stelt de Hoge Raad voor de Justitie:” Aangezien de

versteklater verzet kan aantekenen en er door het voorontwerp bovendien niet geraakt wordt

aan het schorsend effect van het verzet, vindt de Hoge Raad dit een verdedigbare aanpassing

gemaakt voor zover duidelijk is of uitdrukkelijk wordt verduidelijkt dat de rechter ook bij

verstek een strafbeding mag blijven verminderen in toepassing van artikel 1231 BW”.

De vraag stelt zich dan ook wat onder het begrip “openbare orde” moet worden verstaan. D. SCHEERS en P. THIRIAR benadrukken dat de wetgever duidelijk voor de minimalistische strekking koos: “De nieuwe bepaling van artikel 806 Ger W geeft echter geen ruimte voor de maximalistische strekking en effent het pad voor de strekking dat de rechter bij verstek het gevraagde zonder meer dient toe te kennen.” Zij besluiten: “Doordat artikel 806 Ger W thans niet meer uitdrukkelijk voorziet dat de rechter kan optreden in geval van een kennelijk ongegronde vordering, bestaat de kans dat de rechtspraak het begrip openbare orde in artikel 806 Ger W heel ruim gaat interpreteren om

59 A. SMETS, Het recht op tegenspraak in civiele geschillen, Die Keure 2009, p. 484-485, nr. 661-662

de rechter toch de mogelijkheid te geven om een overdreven eis of een onrechtmatig schadebeding af te wijzen. De wetgever geeft zelf de aanzet om het begrip openbare orde zo te bekijken dat een overdreven vordering tot onderhoudsgeld zou kunnen worden afgewezen of een overdreven intrest of schadebeding. Dit standpunt verdient geen navolging en kan leiden tot een zo ruime invulling van het begrip openbare orde dat het iedere zin gaat verliezen. Het valt zeer te betreuren dat de mogelijkheid voor de rechter om ambtshalve op te treden wanneer een eis kennelijk ongegrond is, niet werd weerhouden.”60 P. TAELMAN en K. BROECKX geven volgende commentaar: “Uit de parlementaire voorbereiding volgt een duidelijke keuze voor de minimalistische strekking. Uit het door de minister gegeven overzicht van de taak van de rechter bij verstek volgt duidelijk wat door hem minimaal moet worden nagegaan en afgetoetst alvorens over de vordering uitspraak te doen (ook al is ‘openbare orde’uit zijn aard, geen glashelder criterium). Hieruit kan niet besloten worden dat de rechter, in het bijzonder omwille van de dynamiek van een begrip zoals ‘de openbare orde’ niet verder zou mogen gaan en - ook bij verstek - exorbitante, overtrokken vorderingen (niet?) zou mogen milderen. Een dergelijke houding zal overigens bijdragen tot de proces-economie, omdat hiermee het aantekenen van verzet omwille van het manifest overtrokken karakter van de eis kan worden voorkomen.”61

8.2.2

Het Hof van Cassatie nuanceerde inmiddels artikel 806 Ger W en oordeelde recentelijk: “Uit de wetsgeschiedenis van deze bepaling volgt dat de wetgever het aan de rechter heeft overgelaten om het begrip openbare orde nader in te vullen. Van openbare orde is datgene wat de essentiële belangen van de Staat of de gemeenschap raakt of wat in het privaat recht de juridische grondslagen bepaalt waarop de economische of morele orde van de maatschappij berust. In de context van artikel 806 Gerechtelijk Wetboek is het inwilligen van een kennelijk ongegronde vordering of een kennelijk ongegrond verweer strijdig met de openbare orde. De rechter bij verstek die de vorderingen of verweermiddelen van de verschijnende partij niet inwilligt moet vaststellen dat het inwilligen ervan strijdig is met de openbare orde”.62

8.2.3 Enkele bedenkingen bij het nieuwe art.806 Ger.W.

De vraag stelt zich natuurlijk of een (te) strikte toepassing van het nieuwe artikel 806 Ger W 63niet tot een stortvloed aan verzetsprocedures zal leiden en met andere woorden zal meebrengen dat de ratio van dit artikel omver zal worden geworpen. De vraag is ook of het nieuwe artikel 806 de weg niet heeft geëffend voor misbruiken (het bewust stellen van overdreven vorderingen) en speculatie op een eventueel verstek. Het is ook niet denkbeeldig dat het begrip “openbare orde” ruimer zou worden ingevuld en dat dit niet op dezelfde manier zal gebeuren door de diverse rechtbanken. Dit zou dan eventueel rechtbankshopping in de hand kunnen werken.

60 D. SCHEERS en P. THIRIAR, Potpourri 1 – Gerechtelijk recht, Antwerpen, Intersentia 2015, 112 - 113 61 P. TAELMAN en K. BROECKX, Rechtsmiddelen, in: De wet Potpourri I, Hervorming van de burgerlijke

rechtspleging, Die Keure 2015, nr.13, zoals geciteerd in een verslag van de buitengewone algemene vergadering

van het Koninklijk Verbond van Vrede- en Politierechters VZW van 16 december 2015 62 Cass. 13 december 2016 P.16.0421.N 63 Tussen de vrederechters en politierechters zou afgesproken zijn artikel 806 Ger. W. strikt toe te passen

Sommigen pleiten ervoor om de taak van de rechter bij verstek meer te richten naar de taak van de rechter ingeval van tegenspraak en staan een gematigde oplossing voor waarbij de partijen op gelijke voet worden gezet.64 Dezelfde auteurs stellen voor om te verplichten in de inleidende dagvaarding te wijzen op de bepaling van artikel 806 gerechtelijk wetboek en met andere woorden op de gevolgen van het verstek laten gaan. In het voordeel van het nieuwe artikel 806 kan worden gezegd dat de regels van het bewijsrecht zouden geschonden worden wanneer de rechter een afwezige partij meer gaat beschermen dan een aanwezige partij. Het is niet de taak van de rechter de belangen van een afwezige partij te behartigen. De eisende partij moet immers enkel het bewijs leveren van die feiten die worden betwist door de verwerende partij. Er moet verder voor gewaarschuwd worden dat efficiëntie en snelheid bij het afhandelen van procedures niet de bovenhand zou krijgen op de kwaliteit van de uitspraken. Tenslotte kan men zich de vraag stellen of het nieuwe artikel 806 voordien in de praktijk niet al dikwijls werd toegepast door bepaalde rechtbanken wanneer ingeval van verstek nauwelijks of geen onderzoek van de vordering gebeurde.

9. Besluit

Ons inziens lijkt de opvatting dat de rechter een actieve(re) rol dient te spelen in het zoeken

naar een juridisch correcte en rechtvaardige oplossing voor een geschil terecht te worden

benadrukt, zij het binnen de hoger geschetste krijtlijnen.

De actieve(re) rol van de rechter mag echter geen vrijbrief worden voor een passieve(re) rol

van de raadslieden. Het is inderdaad de bedoeling dat de rechter samen met de partijen tot een

juridisch correcte en rechtvaardige oplossing komt.

GUY HERMANS65 66

Rechter in de rechtbank van koophandel Antwerpen, afdeling Tongeren

64 G. de LEVAL, J. VAN COMPERNOLLE en G. GEORGES (La loi du 19 octobre 2015 modifiant le droit de

la procédure civile et portant des dispositions diverses en matière de justice, J.T. 2015, 785 e.v.,798 65 Met dank aan Hilde VELAERS, Katleen CORSUS en Anne BOUFFLETTE voor het bereidwillig nalezen van

de tekst en het geven van positief kritische bemerkingen. 66 Met dank aan Katrien BLOMME voor het overmaken van de recente relevante rechtspraak van het Hof van

Beroep te Antwerpen.