Foutje, bedankt!(?)

Een onderzoek naar de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement.

Afstudeeronderzoek voor de opleiding Sociaal Juridische Dienstverlening aan de hogeschool INHolland te Rotterdam Naam : Sharon de Waal Studentennummer : 434022 Klas : SJD 4 VT Afstudeerbegeleider : Chris van Oostrum

Rotterdam, 10 mei 2010

2

VOORWOORD Voor u ligt mijn afstudeerproject, geschreven in het kader van de opleiding Sociaal Juridische Dienstverlening. Mijn afstudeerproject heb ik gewijd aan het insolventierecht. Ik kwam voor het eerst in aanmerking met het insolventierecht tijdens de differentiatieminor Social Financial Planning II. Sindsdien heeft het insolventierecht mijn interesse. Vervolgens ben ik stage gaan lopen op een advocatenkantoor in de functie van faillissementsmedewerker/assistent-bewindvoerder WSNP. Tijdens mijn stage is mijn interesse in en enthousiasme voor het insolventierecht en de financiële dienstverlening nog groter geworden en wilde ik graag afstuderen op het gebied van het insolventierecht. Het idee voor het onderwerp is ontstaan tijdens mijn stage.

Ik heb de afgelopen maanden met veel toewijding aan mijn afstudeerproject gewerkt. De afstudeerperiode was zeker niet de makkelijkste periode van mijn studie. Het heeft veel tijd en energie gekost en mij zo nu en dan gefrustreerd. Maar ik ben mij altijd 100% blijven inzetten. Voor mij telde uiteindelijk maar één ding: het halen van dat felbegeerde diploma. Ik hoop dat de grote hoeveelheid tijd en energie die ik in mijn afstudeerproject gestoken heb en de toewijding waarmee ik aan mijn afstudeerproject gewerkt heb terug te zien is in het eindresultaat dat nu voor u ligt.

Ik had mijn afstudeerproject niet kunnen verwezenlijken zonder een aantal personen, die ieder op eigen wijze een bijdrage hebben geleverd aan de verwezenlijking van het eindresultaat. Ik zou dan ook graag van de gelegenheid gebruik willen maken om een aantal mensen te bedanken. Ik wil mijn afstudeerbegeleider Chris van Oostrum bedanken. Hij heeft mij geholpen onduidelijkheden te verwerpen en met mij meegedacht toen ik er zelf niet uitkwam. Tevens heeft zijn feedback het afstudeerproject naar een hoger niveau getild. Een speciaal dankwoord gaat uit naar mijn ouders en zussen. Ik wil hen bedanken voor hun geloof in mij. Een van de belangrijkste drijfveren om mijn diploma te behalen. Zij hebben altijd vertrouwen gehad in een goede afloop, zelfs toen ik dat vertrouwen even kwijt was. Maar ik wil hen ook bedanken voor hun steun, liefde, geduld (dat ik vaak op de proef heb gesteld) en alle ruimte die zij mij hebben gegeven om mijn studie tot een succes te maken. Tot slot wil ik Joeri van den Anker, Natascha Jadranski en Roxanne van der Stigchel bedanken voor hun vriendschap. Ik kan mij geen betere vrienden wensen. Ik kon met mij vragen (en frustraties) altijd bij hen terecht en ook zij zijn altijd in mij en een goede afloop blijven geloven. Ook hebben zij mij de nodige ontspanning en plezier bezorgd. Allen dank! Sharon de Waal Rotterdam, 9 mei 2010

3

INHOUDSOPGAVE Voorwoord 1 Inleiding 5 1.1 Introductie 5 1.2 Aanleiding en relevantie 5 1.2.1 Aanleiding 5 1.2.2 Relevantie 6 1.3 Doelstelling 7 1.4 Onderzoeksvragen 8 1.5 Verantwoording onderzoek 8 1.5.1 Methode en materiaal 8 1.5.2 Dataverzameling 8 1.6 Leeswijzer 9

2 Grondslagen van het toepasselijk recht 10 2.1 Privaatrecht 10 2.2 Verbintenissenrecht 10 2.2.1 Onverschuldigde betaling 11 2.3 Goederenrecht 11 2.3.1 Verhaalsrecht 12 2.4 Insolventierecht 12 2.4.1 Voorontwerp Insolventiewet 13

3 De faillissementsprocedure 14 3.1 Faillissement 14

3.2 De faillietverklaring 14 3.3 Na de faillietverklaring 15 3.3.1 De faillissementsschuldeisers 15 3.3.2 De curator 16 3.3.3 De rechter-commissaris 17 3.3.4 Twee fasen 17 3.4 Einde faillissement 17

4 Het leerstuk van de boedelvorderingen 19 4.1 Algemeen 19 4.2 Ontstaan van boedelvorderingen 19 4.2.1 Eigenlijke boedelschulden versus oneigenlijke boedelschulden 20 4.3 Faillissementskosten 20 4.3.1 Algemene faillissementskosten 20 4.3.2 Bijzondere faillissementskosten 20 4.4 Rangorde van boedelvorderingen onderling 21

4.5 Leerstuk van de boedelvorderingen in het Voorontwerp Insolventiewet 23 4.6 Boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling 24

4

5 Ontwikkelingen in (rechts)bronnen 25 5.1 Inleiding 25 5.2 Ontwikkelingen in de rechtspraak 25 5.2.1 Ontvanger/Hamm q.q.: een uitzondering op de regel 26 5.2.2 Komdeur q.q./Nationale Nederlanden 27 5.2.3 De uitzonderingsregel: interpretatie en toepassing in lagere rechtspraak 29

5.2.4 Van der Werff q.q./BLG 33 5.3 Ontwikkelingen in overige (rechts)bronnen 34

6 Reacties op de rechtspraak 36 6.1 Inleiding 36 6.2 Reacties op Ontvanger/Hamm q.q. 36 6.2.1 Criticasters 36 6.2.1.1 De criticasters onderscheiden 39 6.2.2 Voorstanders 39 6.3 Reacties op Komdeur q.q./Nationale Nederlanden 41 6.4 Reacties op Van der Werff q.q./BLG 42

7 Slotbeschouwing 44 7.1 Inleiding 44 7.2 Resumerend de belangrijkste uitkomsten 44 7.3 Antwoord op de onderzoekshoofdvraag 48 7.4 Visie & aanbeveling 48

Bronvermelding 50 Bijlage(n): 54 I: Krantenartikel 54 II: Uitgesproken faillissementen 1951-2009 55 III: Totaal uitgesproken faillissementen in 2008 en 2009 56 IV: Wijze van beëindiging faillissementen 57

5

Hoofdstuk 1 Inleiding 1.1 Introductie Op 29 september 2009 bericht het Algemeen Dagblad dat een vrouw uit Almelo het geldbedrag dat zij ten onrechte heeft ontvangen moet terugbetalen.1 Een klassiek geval van onverschuldigde betaling: een prestatie verricht zonder enige rechtsgrond. De uitspraak van de rechter is allerminst verassend te noemen, immers de wet stelt dat degene die zonder rechtsgrond een prestatie ontvangt de prestatie ongedaan dient te maken. Het recht op terugbetaling staat niet ter discussie. Profiteren van de vergissing van een onverschuldigde betaler is niet toegestaan. In faillissement ligt dit echter geheel anders.

Degene die onverschuldigd een bedrag op de bankrekening van de gefailleerde heeft betaald vóór de faillietverklaring heeft recht op terugbetaling. De vordering uit onverschuldigde betaling wordt aangemerkt als een concurrente faillissementsvordering en de onverschuldigde betaler als concurrente crediteur. In het geval dat het boedelactief onvoldoende is om alle boedelvorderingen te voldoen of zo gering is dat alleen volledige uitkering kan worden gedaan aan de boedelcrediteuren en de preferente crediteuren en al dan niet gedeeltelijke uitkering aan de concurrente crediteuren, profiteren de boedelcrediteuren respectievelijk boedelcrediteuren en preferente crediteuren van de vergissing van de onverschuldigde betaler in zijn hoedanigheid van concurrente crediteur. De vordering uit onverschuldigde betaling wordt niet of slechts gedeeltelijk voldaan. Ondanks het recht op terugbetaling kan de onverschuldigde betaler fluiten naar zijn geld.

Degene die onverschuldigd een bedrag op de bankrekening van de gefailleerde heeft betaald ná de faillietverklaring heeft ook recht op terugbetaling. Indien de betaling na de faillietverklaring van de ontvanger is verricht, is sprake van een boedelvordering. De onverschuldigde betaler wordt aangemerkt als boedelcrediteur. Echter, niet duidelijk is welke rangorde de boedelschuld, die is ontstaan door een onverschuldigde betaling inneemt ten opzichte van de overige boedelschulden. Is de boedelvordering uit onverschuldigde betaling een zogeheten superpreferente boedelvordering, die direct en bij voorrang moet worden terugbetaald? Of een concurrente boedelvordering, die pas na betaling van alle preferente boedelvorderingen aan de beurt komt? Indien het boedelactief onvoldoende is om alle boedelschulden te voldoen kan de rangorde die aan de boedelschuld wordt toegekend er voor zorgen dat de andere boedelschuldeisers profiteren van de vergissing van de onverschuldigde betaler. De concurrente boedelvorderingen worden in dat geval niet of slechts gedeeltelijk voldaan.

In dit onderzoek staat de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement centraal. Omdat alleen een onverschuldigde betaling na datum faillissement wordt aangemerkt als boedelvordering richt dit onderzoek zich alleen op onverschuldigde betaling verricht na de faillietverklaring van de ontvanger.

1.2 Aanleiding en relevantie 1.2.1 Aanleiding

Op het moment dat ik aan mijn afstudeervoorstel begin loop ik stage bij advocatenkantoor Vuurens & Lagerweij als medewerker insolventierecht. In mijn functie als insolventiemedewerker verricht ik alle voorkomende (administratieve) werkzaamheden in schuldsaneringen en faillissementen. Tijdens mijn stage doet de volgende casus zich voor:

1 Zie bijlage I.

6

Op 11 november 2008 is het faillissement uitgesproken van M-Advertising. Op 28 april 2009 wordt op de zakelijke bankrekening van M-Advertising door Hittech Multin BV een bedrag gestort van € 228,74. De betaling van een factuur is echter bedoeld voor de firma DelftSIGN, de doorstartende onderneming. Per abuis is de betaling gestort op de rekening van hun voorganger, M-Advertising. Hittech Multin BV verzoekt de curator het bedrag terug te storten of over te maken aan DelftSIGN. Bestaat bij de curator in casu de verplichting het onverschuldigd betaalde bedrag terstond terug te betalen? Ik kreeg de opdracht van de curator om deze vraag te beantwoorden. Al zoekend naar een antwoord op deze vraag blijkt dat de status van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in de faillissementspraktijk en literatuur al geruime tijd een discussiepunt is.2 In 1997 heeft de Hoge Raad zich voor het eerst uitgelaten over de status van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling. Sindsdien is er een grote hoeveelheid jurisprudentie ontstaan over de status van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling en is de ontwikkeling in de rechtspraak een discussiepunt in de faillissementspraktijk en literatuur. Deze bevindingen vormen voor mij de aanleiding mijn afstudeerproject te wijden aan de (juridische) ontwikkelingen die gedurende de afgelopen dertien jaar in Nederland hebben plaatsgevonden omtrent de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement. 1.2.2 Relevantie Het onderzoek is gericht op een vraagstelling op het gebied van het insolventierecht. Ontwikkelingen op het gebied van het insolventierecht zijn maatschappelijk relevant. De economische crisis heeft een groeiend onvermogen van natuurlijke personen en rechtspersonen om hun financiële verplichtingen na te komen tot gevolg. Uit cijfers van het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) blijkt dat in het jaar 2009 een recordaantal faillissement uitgesproken is. In 2009 zijn 10.559 faillissementen uitgesproken.3 Niet eerder vond er in een jaar zoveel faillissementen plaats. Ten opzichte van 2008 is er een toename van 54%, toen er 6.800 faillissementen werden uitgesproken. De toename vond met name plaatst in de eerste helft van 2009, toen er 6.309 faillissementen werden uitgesproken.4 Deze cijfers geven de gevolgen van de economische crisis weer, maar ook de noodzaak en het belang van insolventierecht dat aansluit op de huidige en toekomstige (maatschappelijke) ontwikkelingen. De noodzaak en het belang van insolventierecht afgestemd op de huidige en toekomstige (maatschappelijke) ontwikkelingen wordt erkend door de politiek. In februari 2001 overhandigde de Minister van Justitie een brief aan de Tweede Kamer waarin de minister aangeeft dat het faillissementsrecht5 te lang niet is aangepast aan nieuwe ontwikkelingen op economisch en financieel terrein en aan andere opvattingen over het evenwicht tussen schuldeisers en schuldenaren.6 In 2001 heeft de Marktwerking, Deregulering en Wetgevingskwaliteit werkgroep (MDW-werkgroep) aan de Tweede Kamer een rapport7 aangeboden waarin het een groot aantal voorstellen tot aanpassing van de faillissementswet presenteert. In reactie hierop heeft de Minister van Justitie in april 2003 de Commissie Insolventierecht ingesteld. Op 1 november 2007 heeft de Commissie Insolventierecht het Voorontwerp van een nieuwe Insolventiewet aan de Minister van Justitie aangeboden.8

Ontwikkelingen op het gebied van het insolventierecht zijn niet alleen maatschappelijk relevant, maar zijn ook relevant voor het beroep van de Sociaal Juridische Dienstverlener (SJD’er).

2 Boekraad 2007, p. 209. 3 Zie bijlage II. 4 Zie bijlage III. 5 Faillissementsrecht is een gangbare omschrijving van het insolventierecht. Deze benaming echter te eng omdat het alleen een koppeling legt met een van de drie insolventieprocedures die de Faillissementswet kent, namelijk faillissement. Wanneer in het vervolg van dit afstudeerproject gesproken wordt over faillissementsrecht wordt alleen geduid op de bepalingen van en met betrekking tot faillissement. 6 Kortmann 2008, p. 28. 7 Eindrapport van de MDW-werkgroep modernisering faillissementsrecht (tweede fase), oktober 2001, <www.curatoren.nl/fo/docs/MDW-Eindrapport.pdf>. 8 Hierover meer in 3.4.1.

7

Als SJD’er oefent je een breed beroep uit. Je kunt werken bij tal van instanties en organisaties. Bijvoorbeeld hulpverlenende organisaties, organisaties die uitkeringen, goederen en voorzieningen verstrekken, organisaties op het gebied van belangenbehartiging. Te denken valt aan een deurwaarderskantoor, advocatenkantoor, schuldhulpverleningsinstantie, organisaties die uitvoering geven aan de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP). De beroepsrollen die men binnen deze organisaties vervult zijn onder andere die van (insolventie)medewerker, assistent-bewindvoerder WSNP, consulent. Deze organisaties en beroepsrollen, die vallen binnen het beroepenveld van de SJD’er, hebben allemaal in verschillende mate met het insolventierecht van doen.

In de functie van insolventiemedewerker speelt het insolventierecht een hoofdrol, aangezien men werkzaam is op het gebied van het insolventierecht. Kennis van het insolventierecht staat voorop. In deze functie verricht men alle voorkomende (administratieve) werkzaamheden in schuldsaneringen en faillissementen. Het faillissement en de WSNP zijn twee van de drie insolventieprocedures ondergebracht in de Faillissementswet. De functie van insolventiemedewerker op een advocatenkantoor lijkt meer te passen in het beroepsprofiel van de HBO-jurist. De praktijk wijst echter uit dat functie ook in het beroepsprofiel van de SJD’er past. Ik heb mijn stage vervuld op een advocatenkantoor in de functie van insolventiemedewerker. Ik heb mijn stage succesvol afgerond en de SJD competenties grotendeels behaald. Daarnaast laat het vacatureaanbod zien dat zowel de HBO-jurist als de SJD’er gevraagd wordt voor de betreffende functie.

Schuldhulpverlener is een typisch beroep voor de SJD’er. Als schuldhulpverlener voert men het minnelijke schuldhulpverleningstraject uit. Indien het minnelijke traject mislukt kan de schuldenaar een beroep doen op de WSNP. De schuldhulpverlener dient over kennis van de WSNP te beschikken om de schuldenaar te kunnen informeren over de WSNP. Bovendien speelt de schuldhulpverleningsinstantie een rol bij de aanvraag WSNP. Op grond van art. 285 lid 2 Fw is de instantie die de schuldhulpverlening uitvoert verplicht medewerking te verlenen aan de afgifte van een verklaring als bedoel in art. 285 lid 1 sub f Fw. De WSNP heeft tevens gezorgd voor structurering van de schuldhulpverlening.

Als assistent-bewindvoerder assisteert men de bewindvoerder, die uitvoering geeft aan de WSNP. Kennis van deze insolventieprocedure staat dan ook voorop. Maar ook de faillissementsprocedure speelt een rol in deze functie. De WSNP heeft namelijk een groot aantal bepalingen van het faillissementsrecht van overeenkomstige toepassing verklaard.

Tenslotte is enige kennis van het insolventierecht geboden als men werkzaam is als medewerker op een deurwaarderskantoor (of incassobureau). De schuldenaren waarop men de vorderingen, namens de schuldeisers, verhaalt verkeren vaak in staat van insolventie. Zodra het faillissement van de schuldenaar is uitgesproken of de WSNP van toepassing is verklaard op de schuldenaar mag men de vordering niet langer verhalen op de schuldenaar en vervalt op grond van art. 33 Fw een eventueel gelegd beslag. De deurwaarder dient de vordering ter verificatie in te dienen bij de curator (art. 26 Fw) op de wijze genoemd in art. 110 Fw.

1.3 Doelstelling Het beoogde doel van dit onderzoek is inzicht verschaffen in de (juridische) ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden betreffende de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement, door een beschrijving van deze (juridische) ontwikkelingen. Een analyse is wenselijk en van toegevoegde waarde omdat niet direct duidelijk is welke rangorde een boedelschuld die is ontstaan door een onverschuldigde betaling inneemt ten opzichte van de overige boedelschulden. Dit onderzoek kan een bijdrage leveren aan het vergroten van inzicht in de situatie waarin betrokkenen verkeren indien een onverschuldigde betaling heeft plaatsgevonden aan de gefailleerde/curator tijdens het faillissement. Het onderzoeksrapport kan als naslagwerk gebruikt worden.

8

1.4 Onderzoeksvragen Om de doelstelling van het onderzoek te behalen heb ik de volgende hoofdvraag geformuleerd: ‘Welke (juridische) ontwikkelingen hebben er gedurende de afgelopen dertien jaar in Nederland plaatsgevonden omtrent de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement?’ Om tot een antwoord op mijn onderzoekshoofdvraag te komen heb ik de volgende drie deelvragen geformuleerd: 1. Welke ontwikkelingen in de rechtspraak hebben er plaatsgevonden omtrent de rangorde van

boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement? 2. Wat zijn de standpunten van de beroepsprofessionals in de faillissementspraktijk over de

ontwikkelingen in de rechtspraak? 3. Welke ontwikkelingen in (rechts)bronnen anders dan de rechtspraak –

wetgeving/beleidsregels/richtlijnen/adviesrapporten etc. - hebben er plaatsgevonden ten aanzien van de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement?

1.5 Verantwoording onderzoek 1.5.1 Methode en materiaal

Dit afstudeerproject is een beschrijvend onderzoek. Een beschrijvend onderzoek is het meest geschikte middel om tot een antwoord op de onderzoekshoofdvraag te komen en de doelstelling te behalen. Het onderzoek is kwalitatief van aard. Er bestaan verschillende methoden voor het uitvoeren van kwalitatief onderzoek. In dit onderzoek is gebruik gemaakt van de kwalitatieve onderzoeksmethoden literatuuronderzoek en inhoudsanalyse. Literatuuronderzoek vormt het hoofdbestanddeel van het onderzoek. Ik heb een gebruik gemaakt van boeken, rapporten, vaktijdschriften en publicaties. Deze bronnen heb ik van internet en bij de Koninklijke Bibliotheek te Den Haag gehaald. Naast literatuuronderzoek heeft het analyseren van jurisprudentie een belangrijke rol gespeeld in dit onderzoek. De voornaamste ontwikkelingen omtrent de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement hebben plaatsgevonden binnen de rechtspraak. Een aantal baanbrekende uitspraken spelen de hoofdrol binnen dit onderzoek. De jurisprudentie heb ik verzameld door het raadplegen van verschillende jurisprudentietijdschriften en internet. Een overzicht van de geraadpleegde bronnen is toegevoegd aan dit onderzoeksrapport (p. 50). 1.5.2 Dataverzameling Het onderzoek is uitgevoerd aan de hand van de literatuur en jurisprudentie over het onderzoeksonderwerp. Het verzamelen van de literatuur en jurisprudentie leverde geen problemen op. Over het onderzoeksonderwerp (en aanverwante onderwerpen) is veel gepubliceerd. Het overgrote deel van de literatuur en jurisprudentie heb ik uit de Koninklijke Bibliotheek en een klein deel van internet. Door mijn lidmaatschap van de Koninklijke Bibliotheek had ik de beschikking over de benodigde boeken, vaktijdschriften en jurisprudentietijdschriften. In korte tijd was ik in het bezit van een grote hoeveelheid informatie. De grote hoeveelheid informatie maakte de verwerking van de informatie erg lastig. Ik ben daarom eerst de informatie systematisch gaan ordenen. Ik heb de informatie met betrekking tot het theoretisch kader (hoofdstuk 2-4) en de informatie met betrekking tot de onderzoeksvragen (hoofdstuk 5-7) van elkaar gescheiden. Vervolgens ben ik eerst de informatie met betrekking tot het theoretisch kader gaan bestuderen en heb ik achtereenvolgens een overzicht en samenvatting gemaakt van de voor het theoretisch kader relevante en bruikbare informatie. Daarna heb ik de informatie met betrekking tot de onderzoeksvragen bestudeerd en geanalyseerd en achtereenvolgens een overzicht en samenvatting gemaakt van de voor

9

beantwoording van mijn onderzoeksvragen relevante en bruikbare informatie. Aan de hand van de overzichten en samenvattingen ben ik de hoofdstukken gaan schrijven. In het systematisch ordenen is een hoop tijd gaan zitten, maar het heeft het schrijven van de hoofdstukken vereenvoudigd en het is de kwaliteit van mijn onderzoeksrapport ten goede gekomen.

1.6 Leeswijzer Dit onderzoeksrapport is als volgt opgebouwd. Hoofdstuk 2 gaat in op de grondslagen van de rechtsgebieden die aan het onderwerp verbonden zijn. De bedoeling van het hoofdstuk is de lezer bekend te maken met de belangrijkste grondslagen van het toepasselijk recht. In hoofdstuk 3 komen eerst wat algemene zaken van het faillissement aan bod. Vervolgens wordt een beschrijving gegeven van de wijze waarop een faillissement in de regel ongeveer verloopt. Hoofdstuk 3 is bedoeld om de lezers met weinig tot geen kennis van het faillissementrecht bekend te maken met de hoofdlijnen en belangrijkste begrippen van het faillissementsrecht. In hoofdstuk 4 wordt aandacht besteed aan het leerstuk van de boedelvorderingen, ter inleiding van het hoofdonderwerp van dit afstudeerproject. In hoofdstuk 5 staan de ontwikkelingen in de (rechts)bronnen die hebben plaatsgevonden in de periode 1997-heden omtrent de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement centraal. Het bevat een uiteenzetting van de rechterlijke uitspraken (jurisprudentie) in de periode 1997-heden ten aanzien van de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement. De feiten, het geschil en de beslissing worden nader in beschouwing genomen. Door de jurisprudentie nader in beschouwing te nemen komen de ontwikkelingen in de rechtspraak omtrent rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement aan de oppervlakte. Afsluitend wordt aandacht besteed aan de ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden in de (rechts)bronnen anders dan rechtspraak. In hoofdstuk 6 wordt in gegaan op de discussie in de literatuur die is ontstaan als gevolg van de ontwikkelingen in de rechtspraak. Het bevat een weergave van de standpunten van de beroepsprofessionals in de faillissementspraktijk met betrekking tot de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement en de ontwikkelingen in de rechtspraak. Hoofdstuk 7 voorziet in een samenvatting van de belangrijkste uitkomsten van het onderzoek, een antwoord op de onderzoekshoofdvraag en mijn visie en aanbeveling. Het onderzoeksrapport wordt afgesloten met een bronvermelding en bijlagen.

10

Hoofdstuk 2 Grondslagen van het toepasselijk recht

2.1 Privaatrecht Het nationaal recht bestaat uit twee rechtsgebieden: het privaatrecht en het publiekrecht. Voor dit afstudeerproject speelt uitsluitend het privaatrecht een rol. Het privaatrecht regelt de rechtsverhoudingen tussen burgerlijke (rechts)personen. Het gaat om de rechten en plichten van burgers en bedrijven onderling. Een rechtsverhouding is het geheel van rechten en plichten tussen twee of meer personen.9

Het belangrijkste en grootste stelsel van regelingen in het privaatrecht is het Burgerlijk Wetboek (BW).10 Het oude Burgerlijk Wetboek werd in 1838 ingevoerd. Het oude Burgerlijk Wetboek is echter vervangen door het huidige Wetboek. In 1947 werd bij Koninklijk Besluit aan de Leidse hoogleraar prof. mr. E.M. Meijers de officiële opdracht gegeven om een nieuw Burgerlijk Wetboek te ontwerpen.11 Na het overlijden van Meijers in 1954 hebben anderen zijn werk overgenomen, maar de opzet die Meijers voor ogen had is nagenoeg hetzelfde gebleven. Het BW is ingedeeld in 8 boeken: Boek 1: Personen- en familierecht; Boek 2: Rechtspersonenrecht; Boek 3: Vermogensrecht in het algemeen; Boek 4: Erfrecht; Boek 5: Zakelijke rechten; Boek 6: Algemene gedeelte van het verbintenissenrecht; Boek 7: Bijzondere overeenkomsten; Boek 8: Verkeersmiddelen en vervoer. Naast het BW zijn de privaatrechtelijke regels te vinden in diverse afzonderlijke wetten zoals de Faillissementswet, de Auteurswet en de Pachtwet. In het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat dateert uit 1838 en sindsdien grondig is herzien, en de Wet op de Rechterlijke Organisatie, dat dateert uit 1827, zijn de regels te vinden die betrekking hebben de gerechtelijke procedure in burgerlijke zaken.

In het privaatrecht wordt een onderscheid gemaakt tussen personenrecht (boeken 1 en 2) en vermogensrecht (boeken 3-8). Het vermogensrecht heeft betrekking op de rechten en plichten van een (rechts)persoon die op geld waardeerbaar zijn. Het vermogenrechts regelt de rechten die deel kunnen uitmaken van iemands vermogen. Het vermogensrecht valt uiteen in het verbintenissenrecht en het goederenrecht. Voor dit afstudeerproject speelt zowel het verbintenissenrecht als het goederenrecht een rol.

2.2 Verbintenissenrecht Het verbintenissenrecht regelt de rechtsverhouding van persoon tot persoon. Het betreft de rechtsbetrekking tussen in beginsel twee personen waarin de een (schuldeiser) tegenover de ander (schuldenaar) aanspraak kan maken op de vervulling van een prestatieplicht. De schuldeiser heeft een recht, de schuldenaar een verplichting. Een rechtsbetrekking of verbintenis tussen twee personen kan ontstaan uit een overeenkomst.12 Een verbintenis tussen twee personen kan ook ontstaan uit de wet. Dat wil zeggen dat mensen op grond van de wet tot elkaar in een rechtsbetrekking komen te staan. Van een verbintenis uit de wet is sprake in het geval van:

9 De Blois 2005, p.38. 10 De Blois 2005, p.38. 11 Akkermans 2006, p.5. 12 Art. 6:213 BW.

11

onrechtmatige daad13, zaakwaarneming14, onverschuldigde betaling15 en ongerechtvaardigde verrijking.16 In dit afstudeerproject staat de onverschuldigde betaling centraal. 2.2.1 Onverschuldigde betaling

Onder een onverschuldigde betaling kan worden verstaan: het verrichten van een prestatie zonder dat daarvoor een rechtsgrond bestaat. Artikel 6:203 BW bepaald dat degene die een ander zonder rechtsgrond een goed heeft gegeven, gerechtigd is dit van de ontvanger als onverschuldigd betaald terug te vorderen. Op grond van art. 6:203 BW ontstaat een wettelijke verbintenis tot ongedaanmaking van de verrichte prestatie. Het onverschuldigd betaalde moet worden teruggeven aan de persoon die onverschuldigd heeft betaald en door de persoon aan wie onverschuldigd is betaald. Onverschuldigd kan zijn betaald indien is betaald terwijl er nooit een schuld heeft bestaan, meer is betaald dan verschuldigd was, de bestaande schuld voor de betaling reeds is voldaan, de rechtsgrond van de verbintenis later is komen te vervallen, betaald is wat krachtens een geldige verbintenis schuldig was doch aan iemand die niet schuldeisers was of door iemand die niet schuldenaar was.17 Het woord betaling in de uitdrukking ‘onverschuldigde betaling’ moet niet worden opgevat in de beperkte zin die het spraakgebruik daaraan hecht, namelijk het betalen van een geldsom, maar daaronder moet ook worden begrepen prestaties van andere aard, zoals het verrichten van diensten en het verschaffen van het genot van een zaak. Het begrip onverschuldigde betaling slaat dus niet alleen op het zonder rechtsgrond overdragen van goederen, waaronder het betalen van een geldsom, maar op elke onverschuldigd verrichte prestatie. Deze opvatting is in art. 6:203 BW neergelegd: lid 1 bepaald dat een zonder rechtsgrond gegeven goed kan worden teruggevorderd, lid 2 voegt toe dat, indien het betrekking heeft op de betaling van een geldsom, de vordering strekt tot teruggave van een gelijk bedrag en lid 3 bepaalt dat degene die zonder rechtsgrond een prestatie van andere aard heeft verricht, jegens de ontvanger ook recht heeft op ongedaanmaking van die prestatie. Artikel 6:204 BW e.v. heeft enkel betrekking op de ongedaanmaking van prestaties die bestaan hebben op het geven van een goed. Maar in art. 6:210 BW wordt de regeling van overeenkomstige toepassing verklaart op de ongedaanmaking van andere prestaties, die niet uit het geven van een goed hebben bestaan.

2.3 Goederenrecht Het goederenrecht regelt de rechtsverhouding van persoon tot goed. Het goederenrecht voorziet in de eerste plaats in een regeling van absolute rechten die op goederen18 kunnen bestaan. Het gaat om absolute rechten die op zaken19 en vermogensrechten20 gevestigd kunnen worden - vruchtgebruik, pand en hypotheek - en absolute rechten die alleen op zaken gevestigd kunnen worden - eigendom, erfdienstbaarheid, erfpacht, opstal en appartementsrecht. De overige regelingen die een plaatst innemen in het goederenrecht zijn de regeling voor verkrijging en verlies van goederen, de regeling van bezit en houderschap, de regeling van gemeenschap en de regeling voor verhaal op goederen. In dit afstudeerproject speelt de regeling voor verhaal op goederen een rol.

13 Art. 6:162 BW. 14 Art. 6:198 BW jo. 6:200 BW. 15 Art. 6:203 BW. 16 Art. 6:212 BW. 17 Asser/Hartkamp 2006 (4-III), p. 341-345. 18 Art. 3:1 BW. 19 Art. 3:2 BW. 20 Art. 3:6 BW.

12

2.3.1 Verhaalsrecht Het algemene beginsel van het verhaalsrecht is dat een schuldeiser kan zich verhalen op alle goederen van zijn schuldenaar.21 In het geval dat er meerdere schuldeisers zijn hebben zij bij verhaal onderling een gelijke rang, behoudens de door de wet erkende redenen van voorrang.22 De door de wet erkende redenen van voorrang zijn pand, hypotheek en voorrechten.23 Een schuldeiser kan zich verhalen op het vermogen van de schuldenaar door achtereenvolgens het leggen van beslag, het bemachtigen van een executoriale titel (vonnis of authentieke akte) en deze ten uitvoer leggen.24 De netto-opbrengst van het geëxecuteerde goed komt vervolgens alleen toe aan de schuldeiser die beslag heeft gelegd. De schuldeiser hoeft geen rekening te houden met de belangen van andere schuldeisers. In het individuele beslag- en executierecht geldt het credo ‘die het eerst komt, die het eerst maalt’.

Voor de schuldenaar geldt dat het hem vrij staat zelf te bepalen in welke volgorde hij zijn schulden voldoet. Wanneer de schuldenaar in staat is aan al zijn verplichtingen te voldaan levert dit systeem geen probleem op. De schuldenaar kan aan zijn verplichtingen voldoen als de waarde van zijn bezittingen hoger zijn dan het totaal van zijn schulden, oftewel over een positief vermogen beschikt. Daarnaast moet de schuldenaar, om zijn opeisbare schulden te kunnen voldoen, over voldoende liquide middelen (kas- en spaargeld, effecten die direct beschikbaar of inbaar zijn) beschikken. Er moet voldoende vermogen zijn om te betalen (liquiditeit). Indien dit het geval is kan elke schuldeiser krijgen wat hem toekomt en is het niet nodig rekening te houden met rechten van voorrang en met de belangen van schuldeisers onderling.

Het systeem levert problemen op als de schuldenaar over een negatief vermogen - het totaal van zijn schulden is hoger dan de waarde van zijn bezittingen - en/of over onvoldoende liquide middelen beschikt om zijn opeisbare schulden te voldoen. De schuldeisers hebben dan het recht beslagen te leggen en goederen te executeren, zonder rekening te houden met de belangen van andere schuldeisers. Daardoor kan de situatie ontstaan dat er voor andere, soms bevoorrechte, schuldeisers nauwelijks tot niets overblijft. Ook is er de mogelijkheid dat de schuldenaar sommige schuldeisers bevoordeelt boven andere. Dit heeft een doorbraak van de wettelijke rangorde tot gevolg. Om dit alles te voorkomen is er een concursus creditorum (een gezamenlijk optreden ten behoeve van alle schuldeisers) nodig, waarbij de paritas creditorum (gelijkheid van alle schuldeisers) centraal staat. Daartoe is de insolventieprocedure faillissement in het leven geroepen. De regelingen van het faillissement zijn neergelegd in de Faillissementswet.

2.4 Insolventierecht

Het belangrijkste gedeelte van het privaatrecht wordt gevormd door het Burgerlijk Wetboek, het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering en de Faillissementswet. De Faillissementswet is in 1893 aanvaard en bekrachtigd en op 1 september 1896 in werking getreden. De Faillissementswet is in belangrijke mate van de hand van mr. W.l.P.A Molengraaff, die daartoe in 1887 een ontwerp aan de regering aanbood.25 De Faillissementswet bevat de regelingen van het insolventierecht. Het is een wet met een dubbel karakter; het bevat zowel bepalingen van materieel recht als bepalingen van formeel recht. De kern van het insolventierecht is het voorkomen respectievelijk stroomlijnen (van de gevolgen) van het onvermogen van een rechtssubject om zijn financiële verplichtingen na te komen. 26 In de Faillissementswet zijn drie insolventieprocedures te onderscheiden. In titel 1 van de Faillissementswet wordt het faillissement behandelt (faillissementsrecht), in titel 2 de surseance van betaling en in titel 3 de schuldsanering van natuurlijke personen. In tegenstelling tot het Burgerlijk

21 Art. 3:276 BW. 22 Art. 3:277 BW. 23 Art. 3:278 BW. 24 Art. 430 e.v. Rv. 25 Verstijlen & Van Sint Truiden 2008, p. 1. 26 Wessels 2009, p. 1.

13

Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering, die eerder grondig zijn herzien door de wetgever, is de Faillissementswet sinds 1893 grotendeels hetzelfde gebleven. Toch is er in de loop van de geschiedenis het een en ander gewijzigd aan de Faillissementswet. Zo is in 1925 de mogelijkheid voor surseance van betaling verruimd en de gelegenheid gecreëerd het bedrijf van de schuldenaar ook na faillissement voor te zetten. In 1992 zijn naar aanleiding van de invoering van het vernieuwde vermogensrecht in de boeken 3, 5, 6 en 7 van het Burgerlijk Wetboek belangrijke wijzigingen aangebracht.27 De meest ingrijpende wijziging heeft plaatsgevonden in 1998. Op 1 december 1998 is de Wet Schuldsanering Natuurlijke Personen (WSNP) in werking getreden. De Faillissementswet werd uitgebreid met een geheel nieuwe titel. Per 1 januari 2008 is de WSNP ingrijpend gewijzigd.28 2.4.1 Voorontwerp Insolventiewet

In de toekomst gaat de Faillissementswet er waarschijnlijk heel anders uit zien. In april 2003 heeft de Minister van Justitie de Commissie Insolventierecht ingesteld. De Commissie is in het leven geroepen om de regering te adviseren over het insolventierecht. De Commissie moet voorstellen doen over nieuwe wetgeving op het gebied van het insolventierecht. Volgens S.C.J.J. Kortmann, de voorzitter van de Commissie, hebben de vele wijzigingen (met name de wijzigingen die in de 21ste eeuw hebben plaatsgevonden) de Faillissementswet minder toegankelijk gemaakt.29 Het gaat hierbij om wijzigingen in het Burgerlijk Wetboek, gewijzigde Europese regelgeving, wijzigingen binnen het insolventierecht zelf, maar ook om ontwikkelingen in de rechtspraak. Naar aanleiding van deze wijzigingen en ontwikkelingen is Kortmann van mening dat de Faillissementswet gemoderniseerd dient te worden. Op 1 november 2007 heeft de Commissie haar advies aan de Minister van Justitie aangeboden, in de vorm van een Voorontwerp Insolventiewet.30 Beoogd wordt de huidige Faillissementswet in zijn geheel te vervangen door de Insolventiewet.31 De belangrijkste wijziging ten opzichte van de Faillissementswet is dat de Insolventiewet slechts één insolventieprocedure kent, bedoeld voor zowel natuurlijke personen als voor rechtspersonen. Verder is het terugbrengen van het aantal boedelvorderingen en het versterken van de positie van de gewone (concurrente) schuldeisers een belangrijk speerpunt van het Voorontwerp. Tot op heden is het nog onzeker of, en zo wel wanneer en in welke vorm, het Voorontwerp de Faillissementswet zal vervangen. Op dit moment betreft het Voorontwerp slechts een advies.

27 Verstijlen en Van Sint Truiden 2008, p. 1. 28 Voor een summiere doch complete schets van de belangrijkste wijzigingen op het gebied van het insolventierecht verwijs in naar de Toelichting op het Voorontwerp Insolventiewet, Algemeen, nr. 4. 29 Kortmann 2008, p. 27. 30 Voorontwerp Insolventiewet van de Commissie Insolventierecht, 2007 , <www.wsnp.rvr.org/pdf/Voorontwerp%20Insolventiewet.pdf>. 31 Toelichting Voorontwerp Insolventiewet, p 1.

14

Hoofdstuk 3 Faillissementsprocedure

3.1 Faillissement In het vorige hoofdstuk is te lezen dat het individuele beslag- en executierecht tekortschiet als de schuldenaar niet in staat is al zijn opeisbare schulden te voldoen en daartoe de insolventieprocedure faillissement in het is leven geroepen. Faillissement is een gerechtelijk beslag op en – vrijwel altijd – executie van het gehele vermogen van de schuldenaar ten behoeve van zijn gezamenlijke schuldeisers, waarbij in beginsel de gelijkheid van alle schuldeisers (paritas creditorum) centraal staat. Het faillissement is een instrument dat wordt ingezet om afzonderlijke beslagen en executies door één of meer schuldeisers te voorkomen of daaraan een eind te maken. In plaats daar van vindt er een gezamenlijk beslag plaats om er voor te zorgen dat het vermogen onder alle schuldeisers wordt verdeeld.32 De faillissementsprocedure is met andere woorden een collectieve verhaalsprocedure.

Het doel van het faillissement is het – in beginsel – gehele vermogen van de schuldenaar vereffenen en de opbrengst te verdelen onder diens gezamenlijke schuldeisers in overeenstemming met de wettelijke rangorde. Het faillissementsrecht wordt ook wel een crediteurenrecht genoemd; de belangen van de schuldeisers staan voorop. Het klassieke uitgangspunt is dan ook dat de curator het vermogen vereffent ten behoeve de gezamenlijke schuldeisers. Dit wordt ook wel de ‘schuldeisersbenadering’ genoemd. De paritas creditorum is hierbij niet meer dan een uitgangspunt. Van de gelijkheid kan namelijk worden afgeweken op basis door de wet erkende redenen van voorrang. Dit heeft tot gevolg dat er in het faillissement een verscheidenheid aan schuldeisers, met verschillende soorten vorderingen zijn. Zo zijn er boedelschuldeisers met een boedelvordering. De boedelschuldeisers hebben voorrang boven de concurrente en preferente schuldeisers. De concurrente en preferente schuldeisers krijgen (een deel van) hun vordering pas uitgekeerd, nadat de boedelvorderingen in zijn geheel zijn voldoen. Er kan dus gesteld worden dat minder sprake is van een gezamenlijk belang.

Naast een verminderd gezamenlijk belang van de schuldeisers, kan tevens gesteld worden dat niet alleen het belang van de schuldeisers meer telt. In de eerste plaats is in de Memorie van Toelichting Faillissementswet te lezen dat de curator niet alleen de belangen van de schuldeisers heeft te behartigen, maar evenzeer die van de schuldenaar.33 In de tweede plaatst oordeelt de Hoge Raad in het Sigmacon II-arrest34 dat de curator de belangen van de schuldeisers behartigt, maar dat naast de belangen van de gezamenlijke schuldeisers ook maatschappelijke belangen, waaronder het belang van werkgelegenheid en het belang van de onderneming, een rol spelen. In reactie op bovengenoemde ontwikkelingen verscheen de ‘forumbenadering’. Het uitgangspunt van de ‘forumbenadering’ is dat het faillissement wordt afgewikkeld ten behoeve van de schuldeisers, maar de curator in zijn beleid ook andere (maatschappelijke) belangen moet afwegen.

3.2 De faillietverklaring Iedere schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen kan bij rechterlijke vonnis in staat van faillissement worden verklaard. De faillietverklaring kan geschieden op eigen aangifte, op verzoek van één of meer schuldeisers of op verzoek van het Openbaar Ministerie.35 De faillietverklaring wordt uitgesproken als summierlijk blijkt van het bestaan van feiten en omstandigheden die aantonen dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Als een schuldeiser het verzoek doet moet tevens summierlijk van zijn

32 Polak 2008, p. 11. 33 Van der Feltz I, p. 372. 34 HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472. 35 Art. 1 Fw.

15

vorderingsrecht blijken.36 ‘Summierlijk blijkt’ wil zeggen dat op basis van een beknopt en eenvoudig onderzoek zowel de toestand als de vordering moet blijken. De schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen als de schuldenaar meer dan één schuldeiser heeft (pluraliteitsvereiste) en als minimaal één vordering opeisbaar is. Daarnaast dient nog te worden onderzocht of de schuldenaar daadwerkelijk verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, pluraliteit is noodzakelijk maar alleen niet voldoende. Indien de faillissementsaanvraag wordt toegewezen, geschiedt de faillietverklaring bij vonnis. De faillietverklaring heeft direct de gevolgen die de wet daaraan verbindt, ook al staan er nog rechtsmiddelen open.37 Wordt de faillissementsaanvraag afgewezen dan gebeurt dat in de vorm van een beschikking. Tegen het vonnis van faillietverklaring en tegen de afwijzende beschikking staan verschillende rechtsmiddelen open.38

3.3 Na de faillietverklaring Wordt een schuldenaar failliet verklaard, dan verliest de schuldenaar van rechtswege de beschikking en het beheer over zijn tot het faillissement behorende vermogen vanaf de dag van de faillietverklaring, die dag daaronder begrepen.39 Het faillissement werkt dus met terugwerkende kracht tot 0.00 uur middennacht van die dag. Het faillissement heeft betrekking over het gehele vermogen van de schuldenaar ten tijde van de faillietverklaring en het vermogen dat hij tijdens het faillissement verwerft.40 Het vermogen bestaat uit alle activa van de schuldenaar. Het faillissement heeft betrekking op het vermogen van de schuldenaar, niet op de persoon. De schuldenaar blijft bekwaam om rechtshandelingen te verrichten, die niets van doen hebben met het tot het faillissement behorende vermogen. In een faillissementsprocedure speelt naast de schuldenaar ook de faillissementsschuldeisers, curator en rechter-commissaris een belangrijke rol. 3.3.1 De faillissementsschuldeisers Faillissementsschuldeisers zijn degenen die op het moment van de faillietverklaring een vordering hebben op de schuldenaar. Hun vorderingen wordt ook wel aangeduid als faillissementsvorderingen. Faillissementsvorderingen zijn voor de faillietverklaring ontstaan. Schuldeisers met een vordering ontstaan na faillietverklaring kunnen voor hun vordering niet opkomen in het faillissement. De rechten van de schuldeisers worden gefixeerd. De faillissementschuldeisers dienen, om uitkering in het faillissement te ontvangen, hun vordering bij de curator ter verificatie in te dienen door overlegging van een rekening of andere schriftelijke verklaring, waaruit de aard en het bedrag van de vordering blijken, met bijbehorende bewijsstukken.41 De faillissementsschuldeisers kunnen onderverdeeld worden in separatisten, wettelijk preferente schuldeisers, feitelijk preferente schuldeisers en concurrente schuldeisers.

Separatisten zijn schuldeisers met een recht van hypotheek of pand.42 Op grond van art. 57 lid 1 Fw kunnen zij hun recht uitoefenen alsof er geen faillissement is. Zij hoeven zich als het ware niks van het faillissement aan te trekken. De separatisten hebben het recht van parate executie.43 Zij kunnen het goed waarop hun zekerheidsrecht rust verkopen zonder medewerking van de schuldenaar.

De schuldeiser die een voorrangsrecht heeft wordt een wettelijk preferente schuldeiser genoemd. De vordering heeft een bij de wet geregelde preferentie. Het Burgerlijke Wetboek verbindt aan een aantal vorderingen voorrang.44 In het Burgerlijk Wetboek wordt een onderscheidt gemaakt

36 Art. 6 lid 3 Fw. 37 Art. 4 lid 5 Fw. 38 Artt. 8 t/m 12 Fw. 39 Art. 23 Fw. 40 Art. 20 Fw. 41 Art. 110 Fw. 42 Artt. 3:260-275 respectievelijk 3:236 -258 BW. 43 Artt. 3:248 en 2:268 BW. 44 Willems e.a. 2005, p. 17.

16

tussen algemene voorrechten en bijzondere voorrechten.45 Naast het Burgerlijk Wetboek zijn er ook andere wetten die preferentie in het leven roepen, zoals de Invorderingswet 1990 in art. 21 en de Coördinatiewet Sociale verzekeringen in art. 16. Op grond van deze wettelijke bepalingen zijn de fiscus en het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV) hoogpreferente schuldeisers. Preferente schuldeisers kunnen hun vordering als eersten innen en hebben voorrang als de boedel van de schuldenaar verdeeld wordt.

Feitelijk preferente schuldeisers zijn schuldeisers die op basis van een feitelijke machtspositie een bevoorrechte positie verkrijgen. Tot feitelijke preferentie leiden bijvoorbeeld het recht van reclame, verrekening en retentierecht.46

Concurrente schuldeisers zijn alle overige faillissementsschuldeisers, die niet over voorrangsrechten beschikken. Concurrente schuldeisers hebben geen enkel recht van voorrang. Zij hebben de laagste rang en komen als laatste aan bod bij de verdeling van de opbrengst van de boedelverkoop. Nadat alle boedelcrediteuren en crediteuren met een recht van voorrang zijn voldaan, wordt onder de concurrente crediteuren het restant verdeeld naar evenredigheid van ieders vordering.47 De concurrente schuldeisers hebben de slechtste positie. De preferente schuldeisers nemen een sterkere positie in dan de concurrente schuldeisers.

Een bijzondere positie in het faillissement wordt ingenomen door de boedelschuldeisers, zij hebben een boedelvordering. Voordat uitkering plaatsvindt aan de geverifieerde faillissementsschuldeisers dienen eerst alle faillissementskosten/boedelvorderingen te worden betaald. Aangezien boedelvorderingen (namelijk die uit onverschuldigde betaling) in dit afstudeerproject centraal staan en de materie complex is, is hieraan een apart hoofdstuk gewijd. Voor meer informatie over het leerstuk van de boedelvorderingen verwijs ik naar hoofdstuk 4. 3.3.2 De curator De rechter stelt bij het uitspreken van het faillissement een curator aan. De curator is belast met het beheer en de vereffening van de failliete boedel.48 De taak van de curator kan in drie hoofdtaken worden verdeeld: 1. Inventarisatie van de boel: het vaststellen van de omvang van de boedel; 2. Beheer van de boedel: De boedel in stand houden en klaar maken voor de verkoop; 3. Het vereffenen van de boedel: het te gelde maken van de boedel en het verdelen van de

opbrengst van de boedelverkoop onder de schuldeisers.

De curator heeft een zekere vrijheid (discretionaire ruimte) in de wijze waarop hij zijn taken uitvoert. Een curator kan zelf beleid maken. In het faillissement zijn veelal vragen aan de orde die de curator naar eigen inzicht moet beantwoorden. Bijvoorbeeld de onderneming wel of niet voortzetten? Een overeenkomst al dan niet in stand houden? Het goed waarop een recht van retentie rust al dan niet terugbrengen in de boedel? Het antwoord op die vragen verschilt van geval tot geval. De curator moet bij de beantwoording van zulke vragen verschillende belangen in acht nemen. De curator wikkelt het faillissement af ten behoeve van de schuldeisers, maar hij moet in zijn beleid ook andere (maatschappelijke) belangen afwegen. Daarnaast dienen ook de regels neergelegd in andere wetten dan de Faillissementwet door de curator te worden geëerbiedigd. Bijvoorbeeld artt. 6:2, 6:248, 6:74 e.v., 6:162 en 3:13 BW. Op die manier worden de belangen van derden beschermd. De curator heeft al met al een complexe taak.

45 Artt. 3:288 en 3:289 respectievelijk 3:284-287 BW. 46 Artt. 7:39-7:46 BW respectievelijk 53-56 en 60 Fw. 47 Willems e.a. 2005, p. 20. 48 Art. 68 lid 1 Fw.

17

3.3.3 De rechter-commissaris De curator staat onder toezicht van de rechter-commissaris. De rechter-commissaris heeft in de eerste plaats een toezichthoudende taak.49 Daarnaast kan de rechter-commissaris getuigen horen of een deskundigenonderzoek bevelen (art. 66 Fw) en is hij verantwoordelijk voor de bepaling van de termijn voor indiening van de vorderingen (art. 108 Fw), dat een faillissement vereenvoudigd moeten worden afgewikkeld, van hetgeen dat de gefailleerde gedurende het faillissement van zijn inkomen mag behouden (art. 21 sub 2 Fw), de dag en het tijdstip waarop de vergaderingen van de schuldeisers worden gehouden, het voorzitten van die vergaderingen (art. 80 jo. art. 84 lid 2 Fw).50 De overige taken in de faillissementsprocedure komen voor rekening van de curator. Voor een aantal handelingen heeft de curator toestemming van de rechter-commissaris nodig.51 3.3.4 Twee fasen Het faillissement bestaat uit twee fasen. In de eerste fase kan de schuldeiser zijn vordering ter verificatie indienen. Alleen schuldeisers dit hun vordering ter verificatie hebben ingediend kunnen aanspraak maken op uitkering in het faillissement. De schuldeiser overhandigd aan de curator bewijsstukken waaruit de vordering blijkt en blijkt of er een voorrecht, pand, hypotheek of retentierecht op rust. Vervolgens beoordeeld de curator de vordering naar aanleiding van de aangeleverde bewijsstukken en treedt zonodig met de schuldeiser in overleg. Na de beoordeling plaats de curator de vorderingen die hij erkend op een lijst van voorlopig erkende schuldvorderingen en de vorderingen die hij betwist op een lijst van betwiste vorderingen.52 De eerste fase wordt afgesloten met de verificatievergadering. Tijdens de verificatievergadering krijgen de schuldeisers van de rechter-commissaris te horen of hun vordering door de curator voorlopig is erkend of betwist. De verificatievergadering is het moment waarop de curator, de schuldeisers en de gefailleerde bezwaren tegen de verificatie naar voren kunnen brengen. Zij kunnen de juistheid van een vordering of een voorrang van een vordering in twijfel trekken of verdedigen. Tijdens de verificatievergadering moet de curator de vordering erkennen, betwisten of beëdigingen vorderen.53 Bij betwisting van een vordering probeert de rechter-commissaris de partijen te verenigen. Indien hem dat niet lukt verwijst hij de partijen naar een door hem te bepalen terechtzitting van de rechtbank.54 Indien aan het eind van de verificatievergadering geen akkoord wordt aangeboden of aangenomen treedt de staat van insolventie in.55 Dit is de tweede fase van het faillissement. In deze fase gaat de curator over tot vereffening en tegeldemaking van het vermogen en verdeeld, na toestemming van de rechter-commissaris, de opbrengst onder de schuldeisers.

3.4 Einde faillissement

Indien de rechter-commissaris van mening is dat er voldoende baten aanwezig zijn beveelt hij uitdeling aan de geverifieerde schuldeisers.56 De curator stelt een slotuitdelingslijst op. De slotuitdelingslijst dient goed goedgekeurd te worden door de rechter-commissaris.57 De slotuitdelingslijst wordt verbindend door afloop van de termijn genoemd in art. 183 Fw. Is er verzet aangetekend dan wordt de slotuitdelingslijst verbindend als de beschikking van de rechtbank op het verzet in kracht van gewijsde is gegaan. Zodra de slotuitdelingslijst verbindend is geworden eindigt

49 Art. 64 Fw. 50 Israel & Pouw 2007, p. 97-98. 51 Art. 62 lid 2 Fw. 52 Art. 112 Fw. 53 Polak 2008, p. 222. 54 Art. 122 Fw. 55 Art. 173 Fw. 56 Art. 179 Fw. 57 Art. 180 Fw.

18

het faillissement.58 Naast het verbindend worden van de slotuitdelingslijst kan het faillissement ook eindigen door: Vernietiging in verzet of hoger beroep (art. 13 Fw); Vereenvoudigde afwikkeling (artt. 137a-137q Fw); Opheffing wegens gebrek aan baten (art. 16 Fw); Door het in kracht van gewijsde gaan van de homologatie van het akkoord (art. 161 Fw); Door omzetting in schuldsanering (art. 15b Fw). Na het lezen van dit hoofdstuk kan wellicht de indruk ontstaan dat een faillissement een eenvoudige procedure is. In dit hoofdstuk zijn echter de hoofdlijnen van een faillissementsprocedure beschreven. Veel aspecten van de faillissementsprocedure zijn hier niet aan de orde gekomen. Zo is geen aandacht besteed aan de mogelijkheid tot het aanbieden van een akkoord en de vereenvoudigde afwikkeling. Uit de hoofdstukken die volgen zal echter blijken dat het faillissement ingewikkelde materie is. Een essentieel deel van het faillissementsrecht is niet terug te vinden in de wet, maar is ontwikkeld in de rechtspraak. Dit maakt dat legitieme vraagstukken vaak een rol spelen bij de afwikkeling van een faillissement. Bovendien spelen bij een faillissement verschillende belangen een rol die vaak niet samengaan. Het leerstuk van de boedelvorderingen is zo essentieel deel dat niet terug te vinden is in de wet, maar is ontwikkeld in de rechtspraak. Het leerstuk van de boedelvorderingen bemoeilijkt de afwikkeling van het faillissement. Het gaat binnen dit leerstuk met name om de vraag welke schulden aangemerkt kunnen worden als boedelschulden en de vraag welke rangorde boedelvorderingen ten opzichte van elkaar innemen, indien sprake is van een negatieve boedel. Ter inleiding op het onderwerp van dit afstudeerproject wordt in het volgende hoofdstuk aandacht besteed aan het leerstuk van de boedelvorderingen. Het hoofdstuk heeft een inleidend karakter. Het heeft tot doel de problematiek omtrent de kwalificatie van boedelvorderingen en de rangorde van boedelvorderingen onderling in grote lijnen weer te geven. De onverschuldigde betaling na faillissement is een kwestie die verband houdt met de problematiek van de onderlinge rangorde van boedelvorderingen. In het volgende hoofdstuk wordt afsluitend aandacht besteedt aan deze kwestie.

58 Art. 193 lid 1 Fw.

19

Hoofdstuk 4 Het leerstuk van de boedelvorderingen

4.1 Algemeen In 1932 heeft de Hoge Raad bepaald dat boedelschulden hun onmiddellijke grondslag vinden in een rechtsverhouding, die eerst ontstaan is door of na het uitspreken van het faillissement.59 De Faillissementswet voorziet niet in een definitie van het begrip boedelschulden. In de Memorie van Toelichting wordt enkel aangegeven dat boedelschulden die schulden zijn die een onmiddellijke aanspraak op de boedel geven, welke door de curator onmiddellijk uit de boedel moeten worden voldaan, zonder dat daarvoor verificatie nodig is.60 Hieruit kan worden opgemaakt dat de curator boedelschulden in beginsel direct en integraal moet voldoen uit de boedel. Na betaling van de boedelvorderingen resteert er een netto-opbrengst, waaruit de faillissementsschulden worden voldaan. De boedelvorderingen hebben in beginsel dus voorrang boven alle andere schulden. Dat boedelschuldeisers onmiddellijk aanspraak op de boedel hebben is redelijk, wenselijk en noodzakelijk. Zonder boedelschulden is beheer en vereffening van de boedel door de curator ten behoeve van de faillissementsschuldeisers niet goed mogelijk. Deze schulden moeten dus gemaakt worden om het faillissement te kunnen afwikkelen. Het is dan ook niet meer dan redelijk dat boedelschuldeisers in rang boven de faillissementsschuldeisers wordt gesteld en eerst betaling van de boedelvorderingen plaatsvindt. De onmiddellijke aanspraak van de boedelschuldeisers is ook noodzakelijk en wenselijk. De curator is voor de afwikkeling van het faillissement in grote mate afhankelijk van de diensten van derde. De curator zal overeenkomsten met derden moeten sluiten. Daardoor ontstaan veel boedelvorderingen. Indien zeker is dat de curator de uit de overeenkomst voortvloeiende tegenprestatie, in de vorm van een boedelschuld niet kan voldoen, zal geen enkele derde bereid zijn diensten te verlenen aan de curator.61

4.2 Ontstaan van boedelvorderingen Boedelschulden kunnen op twee manieren ontstaan, namelijk krachtens de wet en door toedoen van de curator. De boedelschulden uit de wet staan genoemd in artt. 39 en 40 Fw (de huur-,pacht-,loon- en premieschulden na datum faillietverklaring), art. 24 Fw (de verbintenissen van de gefailleerde, na de faillietverklaring ontstaan, voor zover de boedel ten gevolge daarvan is gebaat), art. 71 Fw (salaris van de curator), art. 9 leden 1 en 2 van de Wet tarieven in burgerlijke zaken (griffierechten verschuldigd voor het deponeren van de uitdelingslijst, voor verificatieverschillen e.d.).62 Vorderingen die ontstaan door toedoen van de curator zijn ook boedelvorderingen. De vordering is ontstaan door de rechtshandeling die de curator heeft verricht ten behoeve van de boedel. Dit wordt het toedoencriterium genoemd.63 Is de vordering niet krachtens de wet een boedelvordering, dan moet gekeken worden of de vordering is ontstaan door toedoen van de curator. Boedelvorderingen ontstaan door toedoen van de curator zijn in ieder geval de verbintenissen die voortvloeien uit overeenkomsten die de curator in zijn hoedanigheid van beheerder en vereffenaar van de boedel sluit. En de verbintenissen uit de wet ontstaan ten gevolge van het toedoen van de curator, bijvoorbeeld de verbintenis uit onrechtmatige daad (art. 6:162 BW).64 Door strikte hantering van het toedoencriterium door de Hoge Raad is de omvang van de boedelschulden behoorlijk toegenomen, tot groot ongenoegen van velen.65 Zo heeft de Hoge Raad in de loop der jaren bepaald dat o.a. een aanspraak op uitkering in geld voor niet-genoten vakantiedagen een boedelschuld is,66 alsmede

59 HR 25 februari 1932, NJ 1932, 301. 60 Van der Feltz I, p.384. 61 Boekraad 1997, p. 31. 62 Polak 2008, p. 259. 63 Boekraad 2008, p. 522. 64 Polak 2008, p. 259. 65 Boekraad 2008, p. 523. 66 HR 3 december 1999, NJ 2000, 53.

20

dwangsommen wegens overtreding van milieuvoorschriften67 en de ontruimingskosten die ontstaan als de curator de huur opzegt.68 4.2.1 Eigenlijke boedelschulden versus oneigenlijke boedelschulden Boedelschulden worden onderverdeeld in de categorie eigenlijke boedelschulden en de categorie oneigenlijke boedelschulden. Eigenlijke boedelschulden zijn de boedelschulden die zijn ontstaan door handelingen van de curator.69 Oneigenlijke boedelschulden ontstaan door rechtshandelingen van de gefailleerde voor de faillietverklaring verricht.70 Het zijn niet gewenste, maar onvermijdelijke boedelschulden. De oneigenlijke boedelschulden zijn de boedelschulden krachtens de wet ontstaan. Indien de schuld niet uitdrukkelijk in de wet als (oneigenlijke) boedelschuld is aangemerkt zou het geen boedelschuld zijn.71 Het onderscheid tussen eigenlijke en oneigenlijke boedelschulden speelt een rol bij de opvattingen over de onderlinge rangorde van boedelvorderingen, indien sprake is van een negatieve boedel.72

4.3 Faillissementskosten In de Faillissementswet wordt, naast boedelschulden, ook gesproken over faillissementskosten en algemene faillissementskosten.73 De faillissementskosten worden gevormd door de boedelschulden. De Hoge Raad heeft in het arrest MeesPierson/Mentik q.q.74 beslist dat tussen faillissementskosten en boedelschulden geen onderscheid wordt gemaakt. De faillissementskosten worden ook wel onderscheiden in algemene faillissementskosten en bijzondere faillissementskosten. 4.3.1 Algemene faillissementskosten In het bovengenoemde arrest heeft de Hoge Raad ook beslist dat onder de algemene faillissementskosten alle boedelschulden vallen die geen bijzondere faillissementskosten zijn. De algemene faillissementskosten worden omgeslagen over ieder deel van de boedel.75 Dat houdt in dat de algemene faillissementskosten worden afgetrokken van het boedelactief. Het actief dat overblijft na het betalen van de algemene faillissementskosten wordt vervolgens verdeeld onder de faillissementsschuldeisers. 4.3.2 Bijzondere faillissementskosten De bijzondere faillissementskosten zijn de kosten die worden gemaakt bij het executeren van een bepaald boedelbestandsdeel. Deze kosten worden voldaan uit de bruto-opbrengst van het betreffende geëxecuteerde goed. Na aftrek van de bijzondere faillissementskosten ontstaat de netto-opbrengst van het goed. Over die netto-opbrengst worden de algemene faillissementskosten omgeslagen. Na die omslag resteert de opbrengst die beschikbaar is voor de faillissementsschuldeisers. In de Faillissementswet komt het begrip bijzondere faillissementskosten niet voor. Het onderscheid tussen algemene faillissementskosten en bijzondere faillissementskosten bestaat op grond van art. 182 Fw. Hoewel de Faillissementswet niet spreekt over bijzondere faillissementskosten, kan uit het feit dat art. 182 Fw spreekt over algemene faillissementskosten aangenomen worden dat daarnaast bijzondere faillissementskosten bestaan, die van de bruto-

67 ABRvS 11 juli 1997, JOR 1997, 105. 68 HR 18 juni 2004, NJ 2004, 617. 69 Vos e.a. 2008, p. 55. 70 Vos e.a. 2008, p. 54. 71 Vos e.a. 2008, p. 55. 72 Zie 4.4. 73 Artt. 163 respectievelijk 183 Fw. 74 HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554. 75 Art. 182 Fw.

21

opbrengst van het geëxecuteerde goed moeten worden afgetrokken voordat daarover omslag van de algemene faillissementskosten plaatsvindt.76 Dat komt overeen met de algemene bepaling van art. 3:277 lid 1 BW, die voorziet in de regel dat schuldeisers zich slechts kunnen verhalen op de netto-opbrengst van de goederen van de schuldenaar. Artikel 182 Fw vormt de rechtsgrond voor de betaling van de boedelschulden voordat verdeling van het (resterende) boedelactief onder de faillissementsschuldeisers plaatsvindt.

De bijzondere faillissementskosten zijn de kosten die zijn gemaakt om een bepaalde bate voor de boedel te realiseren. De uitgave is gedaan om een bepaalde opbrengst in het bijzonder te verkrijgen. Is de uitgave gedaan in verband met de afwikkeling van het faillissement in het algemeen, dan zijn het algemene faillissementskosten. De vraag die men zich moet stellen is of de uitgave is gedaan in het kader van de afwikkeling van het faillissement in het algemeen of teneinde een bepaalde opbrengst in het bijzonder te verkrijgen.77 Het onderscheid tussen de algemene en bijzondere faillissementskosten is een toerekeningsvraagstuk. Als de opbrengst niet kan worden verkregen zonder de uitgave, wordt de uitgave aan de betreffende bate toegerekend.78 De curator heeft een zekere vrijheid om een uitgave al dan niet als bijzondere faillissementskosten aan te merken. Overeenkomstig de heersende leer, rechtspraak en praktijk worden in ieder geval als bijzondere faillissementskosten aangemerkt de kosten die direct verband houden met de verkoop van een bepaald goed (taxatiekosten, veiling- en of bemiddelingskosten, afleveringskosten, vervoerskosten, makelaarskosten, af te dragen omzetbelasting e.d.), kosten die voorafgaan aan de koop worden gemaakt in het kader van beheer, bewaring, verzekering e.d., kosten die zijn gemaakt om een zaak te bevrijden van een daarop rustend zekerheidsrecht, (proces)kosten die de curator heeft gemaakt om een zaak voor de boedel te verwerven of behouden, kosten die voortvloeien uit het nakomen van een wederkerige overeenkomst (op grond van art. 37 Fw), kosten die voortvloeien uit een door de schuldenaar aangegane verbintenis na de faillietverklaring waardoor de boedel is gebaat (op grond van art. 24 Fw), restitutie van onverschuldigde betalingen, kosten in verband met de voortzetting en/of afbouw van ondernemingsactiviteiten.79

Niet iedereen is het eens met de wijze waarop in de heersende leer, rechtspraak en praktijk invulling wordt gegeven aan het onderscheid tussen algemene faillissementskosten en bijzondere faillissementskosten. Bijvoorbeeld G.A.J. Boekraad. Hij merkt alleen de kosten gemaakt bij het executeren van een bepaald goed uit de boedel, die in geval van de executie van een goed buiten faillissement op grond van de betreffende bepalingen in het Wetboek van Burgerlijke rechtsvordering als executiekosten worden aangemerkt als bijzondere faillissementskosten aan.80 Alleen die kosten moeten uit de opbrengst van het geëxecuteerde goed worden voldaan. Alle andere boedelschulden zijn de algemene faillissementskosten. Boekraad heeft een enge opvatting van het begrip bijzondere faillissementskosten tegenover een ruim begrip van de bijzondere faillissementskosten in de heersende opvatting. De wijze waarop invulling wordt gegeven aan het onderscheidt tussen algemene faillissementskosten en bijzondere faillissementskosten speelt een belangrijke rol bij de rangorde van boedelvordering onderling, indien sprake is van een negatieve boedel.

4.4 Rangorde van boedelvorderingen onderling

Indien sprake is van een negatieve boedel, het boedelactief is ontoereikend om alle boedelschulden te voldaan, is de vraag welke rangorde boedelvorderingen ten opzichte van elkaar innemen van belang. De verplichting tot directe en integrale voldoening van boedelschulden kan worden opgeschort als er sprake is of blijkt te zijn van een negatieve boedel. Deze opschortingsbevoegdheid

76 De Liagre Böhl 1997, p.80. 77 Boekraad 1997, p. 85. 78 Boekraad 1997, p. 86. 79 De Liagre Böhl 1997, p. 78. 80 Boekraad 1997, p. 92.

22

heeft geen wettelijke grondslag, maar wordt in het huidige recht aangenomen.81 Aangezien niet alle boedelschulden kunnen worden voldaan is de vraag welke boedelvorderingen eerst worden voldaan en welke boedelschuldvorderingen niet of slechts gedeeltelijk worden voldaan. Het antwoord op deze vraag is niet terug te vinden in de Faillissementswet. Dat van een negatieve boedel sprake kan zijn is wel terug te vinden in de wet, namelijk in art. 16 Fw. Daarin wordt aangegeven dat een faillissement kan eindigen wegens gebrek aan bate. In de meeste gevallen eindigt een faillissement door opheffing wegens gebrek aan bate en vindt dus geen verdeling van de boedel van de gefailleerde onder diens gezamenlijke faillissementsschuldeisers plaats, het doel van het faillissement. Uit cijfers van het CBS blijkt dat in 2008 7.641 faillissement zijn beëindigd, waarvan 4.700 door opheffing wegens gebrek aan baten (61,5%).82 De negatieve boedel wordt veroorzaakt door het geringe boedelactief en de grote omvang van de boedelschulden.83 Omdat er geen wettelijke regels zijn die bepalen welke rangorde de boedelvorderingen ten opzichte van elkaar innemen hebben curatoren een zekere beleidsvrijheid bij de bepaling van de rangorde. Dit heeft tot verschillende standpunten en verdeeldheid in de praktijk geleidt. In de praktijk ontstond een groep die voorstander was voor een pondspondsgewijze verdeling onder de schuldeisers en een groep die voorstander was van een interne rangorde tussen de boedelschuldeisers volgens de wettelijke rangregeling vastgelegd in titel 10 van boek 3 BW.84 Aangezien de laatste groep het sterkst is vertegenwoordigd wordt gesproken van de heersende leer. De Hoge Raad heeft de heersende leer in 1990 bevestigd in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger.85 In rechtsoverweging 3.5 van dat arrest besluit de Hoge Raad tot het volgende: ‘In het in 3.4 als juist aanvaarde stelsel ligt besloten dat, zo het actief van de boedel niet toereikend is om alle boedelschulden te voldoen, die schulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan, behoudens de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang. Dit laatste is niet alleen van belang voor de voorrechten van de ontvanger en de bedrijfsvereniging, doch bepaalt ook de rang die toekomt aan hetgeen in geval van faillissement kan gelden als kosten van uitwinning en boedelredding, bedoeld in art. 1195 onder 1 BW (oud, GAJB), dan wel – in het tot een gelijk resultaat leidende stelsel van titel 10 boek 3 NBW – als kosten van executie en vereffening die zijn gemaakt, en vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan, teneinde de ‘netto-opbrengst’ te verkrijgen, die onder de daarvoor in aanmerking komende schuldeisers moet worden verdeeld. Onder die kosten vallen in elk geval het salaris en de voorschotten van de curatoren, zoals ook strookt met het bepaalde in art. 250 Fw.’

De uitspraak van de Hoge Raad vormt echter niet meer dan een uitgangspunt voor de bepaling van de rangorde tussen boedelschulden onderling. De uitspraak van de Hoge Raad en zijn ontwikkelde systeem laat ruimte voor discussie. In de eerste plaats is onduidelijk welke andere kosten, dan het salaris en de voorschotten van de curatoren, vallen onder de kosten van executie en vereffening. In de tweede plaatst laat de Hoge Raad door de zinsnede “in beginsel” de mogelijkheid voor uitzonderingen. Dit heeft er toe geleid dat veel schrijvers (mensen uit de praktijk) een eigen systeem hebben ontwikkeld, met als uitgangspunt het systeem van de Hoge Raad. Zo presenteert Boekraad een eigen systeem.86 In het systeem van Boekraad worden eerst de boedelschulden met feitelijke voorrang voldaan. Zij hebben de hoogste rang. Het kan in het belang van de boedel zijn om bepaalde boedelschulden, die als concurrent of laagpreferent worden aangemerkt bij voorrang te voldoen. Het gaat met name om kosten van diensten van derden die nodig zijn voor de afwikkeling van het faillissement. Als zij niet de zekerheid hebben dat hun vordering wordt betaald, zal geen derde bereid zijn diensten te verlenen aan de curator. Deze kosten worden dan ook vaak direct en integraal uit de boedel betaald. Zijn deze kosten niet vooraf betaald dan worden zij vaak als eerste uit de negatieve boedel voldaan. Het is niet wenselijk voor de afwikkeling van het faillissement als deze boedelschulden als concurrent worden aangemerkt. De mogelijkheid om (concurrente of laagpreferente) boedelvorderingen buiten de rangorde om bij voorrang te voldoen berust op het

81 Toelichting Voorontwerp Insolventiewet, 2007, p. 114. 82 Zie bijlage IV. 83 Boekraad 1997, p. 183. 84 Boekraad 1997, p.183-184. 85 HR 28 september 1990, NJ 1991, 305. 86 Boekraad 1997, p. 181-232.

23

leerstuk van feitelijke voorrang/preferentie. Feitelijke voorrang berust direct op de wet, verrekening in faillissement (art. 53 Fw) en het recht van reclame (art. 7:39 BW), of kan het gevolg zijn van bijzondere feitelijke omstandigheden.87 In verschillende jurisprudentie heeft de Hoge Raad de mogelijkheid van feitelijke voorrang erkend.88 Feitelijke voorrang kan verleend worden als dat in het belang van de boedel is. Na betaling van de boedelschulden met feitelijke voorrang wordt met inachtneming van het geen de Hoge Raad heeft beslist in De Ranitz q.q./Ontvanger achtereenvolgens de kosten van executie (bijzondere faillissementskosten in enge zin), vereffeningskosten (salaris en voorschotten curator), preferente boedelschulden en concurrente boedelschulden voldaan.

E.W.J.H. de Liagre Böhl presenteert een systeem waarbij hij gebruik maakt van het onderscheidt eigenlijke boedelschulden en oneigenlijke boedelschulden.89 In het geval van een negatieve boedel worden de eigenlijke boedelschulden aangemerkt als kosten van executie en vereffening. De overige kosten zijn oneigenlijke boedelschulden die ‘naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, behouden de daarvoor geldende wettelijke redenen van voorrang’, overeenkomstig hetgeen de Hoge Raad heeft beslist in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger. In het systeem van De Liagre Böhl kunnen de eigenlijke boedelschulden steeds volledig worden betaald. Van een curator mag immers verwacht worden dat hij niet meer kosten maakt dan hij kan betalen. Zo zijn nog een tig schrijvers en hun systemen te noemen. De rangorde blijft dus min of meer een vrije kwestie.

4.5 Leerstuk van de boedelvorderingen in het Voorontwerp Insolventiewet Naar aanleiding van de problematiek omtrent de kwalificatie van boedelvorderingen en de rangorde van boedelvorderingen onderling heeft de Commissie Insolventierecht in het Voorontwerp, titel 5: “Boedelvorderingen, insolventievorderingen en verificatie” opgenomen waarin de kwalificatie van vorderingen als boedelvordering of insolventievordering uitdrukkelijk wordt geregeld.90 Afdeling 5.1 ziet op de boedelvorderingen en daarmee samenhangende problematiek van kwalificatie en onderlinge rangorde. De Commissie beoogt hiermee het aantal boedelvorderingen terug te dringen (en daarmee het aantal negatieve boedels) en de positie van de gewone (concurrente) schuldeisers te versterken. De Commissie volgt daarmee de aanbevelingen en wensen op in het eindrapport van de MDW-werkgroep.91 Artikel 5.1.1. lid 2 sub a t/m k van het Voorontwerp voorziet in een opsomming van enkele categorieën vorderingen die als boedelvorderingen worden gekwalificeerd.92 De laatste categorie vorderingen is een restcategorie. In art. 5.1.1. lid 2 sub k van het Voorontwerp wordt bepaald dat een vordering een boedelvordering is als de vordering door of na de insolventieverklaring is ontstaan en de verschuldigdheid daarvan in redelijkheid aan de boedel kan worden toegerekend. Voor de toerekening is het van belang of de materiële vordering voor of na de insolventieverklaring is ontstaan. Wordt de materiële verschuldigdheid van de betreffende schuld in overwegende mate bepaald door rechtsfeiten die zich na de insolventieverklaring hebben voorgedaan dan is er sprake van een boedelvordering. Is de materiële verschuldigdheid van de betreffende schuld in overwegende mate ontstaan door rechtsfeiten die zich voor de insolventieverklaring hebben voorgedaan dan is er sprake van een gewone schuldeiser (als tevens is voldaan aan art. 5.2.1 Voorontwerp Insolventiewet).93 Het criterium in deze categorie, maar ook het criterium van art. 5.2.1 lid 2 sub c wordt het toerekeningscriterium genoemd. Van het toedoencriterium is in het Voorontwerp afstand gedaan.

Artikel 5.1.2 van het Voorontwerp voorziet in de volgorde waarin de boedelvorderingen dienen te worden voldaan, indien sprake is van een negatieve boedel.94 De regeling in het

87 Boekraad 1997, p. 206. 88 Onder meer HR 24 juni 1994, NJ 1995, 368; HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640; HR 12 mei 1989, NJ 1989, 613. 89 De Liagre Böhl 1997, p. 82-84. 90 Boekraad 2008, p. 525. 91 Eindrapport MDW-werkgroep modernisering faillissementsrecht ( tweede fase), 2001, paragraaf 5.2. 92 Toelichting Voorontwerp Insolventiewet, 2007, p. 111. 93 Toelichting Voorontwerp Insolventiewet, 2007, p. 113. 94 Toelichting Voorontwerp Insolventiewet, 2007, p. 114.

24

Voorontwerp is een codificatie van de regeling van de Hoge Raad.95 Artikel 5.1.2 bepaald dat eerst de kosten van executie moeten worden voldaan. Na de kosten van executie worden de vereffeningskosten - het salaris en de voorschotten van de bewindvoerder - voldaan. Daarna worden de overige boedelvorderingen naar evenredigheid van de omvang van elke vordering, behoudens de wettelijke regels van voorrang en behoudens achterstelling voldaan.

4.6 Boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling Een kwestie die verband houdt met de problematiek van de rangorde van de boedelvorderingen onderling is de onverschuldigde betaling in faillissement. Het komt veel voor dat tijdens het faillissement aan de curator een betaling wordt gedaan, terwijl voor die betaling (achteraf) geen rechtsgrond is.96 De onverschuldigde betaling aan de curator in een faillissement wordt aangemerkt als een boedelvordering op grond van art. 24 Fw.97 Als het boedelactief toereikend is om alle boedelschulden te betalen (positieve boedel) is de rangorde van de boedelvorderingen, en dus ook die uit de onverschuldigde betaling niet van belang. Echter, in de meeste faillissementen is sprake van een negatieve boedel en wordt het faillissement opgeheven bij gebrek aan bate.98 De kwestie is dus van groot belang.

Over de vraag welke rangorde de boedelvordering uit onverschuldigde betaling inneemt bij een negatieve boedel heerst verdeeldheid in de literatuur en lagere jurisprudentie. Aan de ene kant staan degenen die van mening zijn dat het onverschuldigd betaalde bedrag direct en bij voorrang moet worden terugbetaald buiten de wettelijke rangregeling om. Zij achten het onredelijk dat de preferente boedelschuldeisers profiteren van de vergissing van de onverschuldigde betaler, terwijl de onverschuldigd betalende niet of gedeeltelijk wordt terugbetaald. Anderen staan daar lijnrecht tegenover en zijn van mening dat de boedelvordering uit onverschuldigde betaling een concurrente boedelvordering is en de onverschuldigde betaler pas recht op (gedeeltelijke) terugbetaling heeft na betaling van alle preferente boedelvorderingen. Zij houden vast aan het wettelijke preferentiestelsel. In dat stelsel levert de onverschuldigde betaling gedaan tijdens faillissement slechts een concurrente boedelvordering op. De eerste opvatting heeft de meeste bijval. In 4.2.2. was te lezen dat overeenkomstig de heersende leer en de praktijk de restitutie van onverschuldigde betalingen wordt aangemerkt als bijzondere faillissementskosten en derhalve in de meeste gevallen direct ongedaan wordt gemaakt. In Ktr. Tilburg 12 september 1985, NJ 1986, 271 besliste de kantonrechter overeenkomstig deze opvatting. In de literatuur zijn onder andere B.J.R.P. Verhoeven99, R.J. van Galen100 en E.W.J.H de Liagre Böhl101 voorstanders van directe terugbetaling. In Rb. Arnhem 18 juni 1982, NJ 1983, 249 besliste de rechter overeenkomstig de tweede opvatting, namelijk dat de boedelvordering uit onverschuldigde betaling concurrent is en de onverschuldigde betaler pas recht op (gedeeltelijke) terugbetaling heeft na betaling van alle preferente boedelvorderingen. Voorstanders van deze opvatting zijn onder andere S.C.J.J Kortmann102, R.J. Verschoof103 en G.A.J. Boekraad.104

De verdeeldheid heeft er toe geleid dat de kwestie bij de Hoge Raad terecht is gekomen. De Hoge Raad heeft uiteindelijk de knoop doorgehakt en dertien jaar geleden een leer op het gebied van de onverschuldigde betaling tijdens faillissement ontwikkeld. De (juridische) ontwikkelingen die sindsdien hebben plaatsgevonden omtrent de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement komen in de hiernavolgende hoofdstukken aan de orde.

95 Zie 4.4. 96 Boekraad 1997, p. 224. 97 Boekraad 1997, p.225. 98 Zie 4.4. 99 Verhoeven 1997, p.61-63. 100 Van Galen 1997, p. 255-258. 101 De Liagre Böhl 1997, p. 84-85. 102 Kortmann 1995, p. 159-160. 103 Verschoof 1987, p. 55-56. 104 Boekraad 1997, p. 223-229.

25

Hoofdstuk 5 Ontwikkelingen in (rechts)bronnen

5.1 Inleiding In dit hoofdstuk staan de ontwikkelingen in rechtsbronnen, die vanaf 1997 hebben plaatsgevonden ten aanzien van de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement centraal. In eerste instantie zullen de ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden in de rechtspraak aan bod komen. Naast de wet is men ook aan andere rechtsbronnen gebonden. Een daarvan is de jurisprudentie. Jurisprudentie is de verzameling van uitspraken van rechters. Rechtelijke uitspraken kunnen een nieuwe rechtsregel bevatten. Rechters maken geen wetten, maar als de wet geen uitsluitsel biedt omdat de wet niet duidelijk of volledig is vormt de uitspraak van de rechter een nieuwe rechtsregel. In zowel uitspraken van de Hoge Raad als uitspraken van lagere rechters zijn nieuwe opvattingen over het recht te vinden. Maar het zijn in het bijzonder de uitspraken van de Hoge Raad die leidend zijn bij de behandeling van latere, soortgelijke gevallen, en als rechtsbron fungeren. De uitspraken van de Hoge Raad hebben in het algemeen het effect dat andere rechters die volgen.105 De rechterlijke uitspraken ten aanzien van de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betalingen in faillissement zullen nader in beschouwing worden genomen, om de ontwikkelingen in de rechtspraak aan de oppervlakte te krijgen. Tot slot komen de ontwikkelingen die hebben plaatsgevonden in de overige (rechts)bronnen aan bod.

5.2 Ontwikkelingen in de rechtspraak Na jarenlange discussie in de lagere rechtspraak en literatuur heeft de Hoge Raad zich in 1997 in het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest106 voor het eerst uitgelaten over de status van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling. De Hoge Raad heeft de knoop doorgehakt en een leer op het gebied van de onverschuldigde betaling tijdens faillissement ontwikkeld, een rechtsregel in het leven geroepen die voorziet in een antwoord op de vraag welke status een boedelvordering uit onverschuldigde betaling inneemt ten opzichte van de overige boedelvorderingen. De kwestie is aan de Hoge Raad voorgelegd nadat in eerste aanleg door de Rechtbank Rotterdam over de kwestie was geoordeeld.107 De omstandigheden van het onderhavige geval en de uitspraak van de rechter in eerste aanleg waren als volgt. Op 4 september 1992 was Wolfson Informatica B.V. in staat van faillissement verklaard met

benoeming van mr. Hamm tot curator. Tijdens het faillissement had de Ontvanger108 een bedrag ad 12.069,- overgemaakt op een bankrekeningnummer ten name van Wolfson Informatica B.V. De Ontvanger had echter een vergissing gemaakt ten aanzien van de persoon aan wie moest worden betaald. De belastingteruggave was bedoeld voor Wolfson Groep B.V. Na de ontdekking van de vergissing had de Ontvanger de curator op de vergissing gewezen en verzocht het bedrag terug te betalen, maar de curator weigerde aan dat verzoek te voldoen. De argumentatie die de Ontvanger volgde was als volgt. De overige boedelcrediteuren zouden ongerechtvaardigd worden verrijkt als het bedrag in de boedel zou blijven, omdat zij betaald worden met een geldsom die per vergissing onverschuldigd aan de boedel is betaald. Op grond van redelijkheid en billijkheid is het onaanvaardbaar dat de andere boedelcrediteuren profiteren van de vergissing van de onverschuldigde betaler. De curator had de volgende argumentatie. De betaling die de Ontvanger had gedaan was een onverschuldigde betaling. Nu de betaling na het faillissement door de curator werd ontvangen en de boedel door het bedrag is gebaat is op grond van art. 24 Fw sprake van een boedelvordering. Aangezien er sprake is van een negatieve boedel moeten de boedelvorderingen worden voldaan naar evenredigheid van de omvang van elke boedelschuld volgens de wettelijke rangregeling vastgelegd in titel 3.10 BW, dat in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger van

105 De Blois 2005, p. 50-53. 106 HR 5 september 1997, NJ 1998, 437. 107 Rb. Rotterdam 30 mei 1996, JOR 1996, 89. 108 Andere benaming voor de belastingdienst.

26

overeenkomstige toepassing is verklaard op de negatieve boedel. Aan de boedelvordering uit onverschuldigde betaling komt geen voorrang toe op grond van de wet en ook niet op grond van redelijkheid en billijkheid. De rechtbank heeft de vordering van de Ontvanger afgewezen en de curator in het gelijkgesteld. De argumentatie van de rechtbank was als volgt. De boedelschulden moeten naar evenredigheid van de omvang van elke schuld worden voldaan, met inachtneming van het wettelijke preferentiestelsel.109 Aan de boedelvordering uit onverschuldigde betaling komt geen voorrang toe en is derhalve slechts een concurrente boedelvordering. Aan het wettelijke preferentiestelsel mag en kan door de curator niet getornd worden, ook niet op grond van ongerechtvaardigde verrijking en/of (andere) redenen van redelijkheid en billijkheid. Er is dus geen aanleiding om de concurrente boedelvordering uit onverschuldigde betaling in rang boven de preferente boedelvorderingen te plaatsen.110

Na de uitspraak van de rechtbank zijn de partijen sprongcassatie overeengekomen.111 De Hoge Raad zal zich zodoende voor de eerste keer moeten buigen over de vraag hoe de curator dient te handelen wanneer hij tijdens het faillissement te maken krijgt met een door een derde bij vergissing verrichte onverschuldigde betaling aan de gefailleerde of aan de curator. 5.2.1 Ontvanger/Hamm q.q.: een uitzondering op de regel De Hoge Raad overwoog in HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 r.o. 3.4 (Ontvanger/Hamm q.q.) in eerste instantie dat een onderscheid dient te worden gemaakt tussen de onverschuldigde betaling verricht vóór het faillissement en de onverschuldigde betaling verricht ná de faillietverklaring. In beide gevallen heeft de onverschuldigde betaler op grond van art. 6:203 BW recht op terugbetaling. Is er echter voor faillissement onverschuldigd betaald en is de schuldenaar zijn verplichting tot terugbetaling niet voor zijn faillietverklaring nagekomen dan is de vordering wegens onverschuldigde betaling een concurrente faillissementsvordering, aangezien de wet aan deze vordering geen voorrecht verbindt of andere gronden aangeeft waaruit voorrang zou voortvloeien. De onverschuldigde betaler zal zijn vordering ter verificatie bij de curator moeten indienen en de afwikkeling van het faillissement moeten afwachten. Wat betreft de vorderingen uit onverschuldigde betaling verricht na de faillietverklaring maakt de Hoge Raad vervolgens een onderscheid tussen enerzijds gevallen waarin de betaling achteraf onverschuldigd bleek te zijn omdat de rechtsgrond later is komen te vervallen, bijvoorbeeld wanneer de overeenkomst op grond waarvan de betaling heeft plaatsgevonden nietig is of later vernietigd is wegens dwaling of bedrog. En anderzijds gevallen waarin de betaling is verricht zonder dat er tussen de gefailleerde en onverschuldigde betaler een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot betaling gaf en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Ten aanzien van de laatste gevallen oordeelt de Hoge Raad het volgende:

‘Wanneer de curator wordt geconfronteerd met een zodanige onmiskenbare vergissing, handelt hij in overeenstemming met hetgeen in het maatschappelijk verkeer als betamelijk wordt beschouwd indien hij meewerkt aan het ongedaan maken van die vergissing. Zijn bijzondere positie (…) brengt immers mee dat erop moet kunnen worden vertrouwd dat hij derden niet het slachtoffer laat worden van toevallige, in de praktijk niet steeds te vermijden misslagen als de onderhavige.’

112

De Hoge Raad heeft een uitzonderingsregel ontworpen voor de onverschuldigde betaling die na de faillietverklaring aan de curator of gefailleerde is verricht zonder een bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding tussen de ontvanger en de betaler die aanleiding tot de betaling gaf, en slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. In dit bijzondere geval is de onverschuldigde

109 Rb. Rotterdam 30 mei 1996, JOR 1996, 89, r.o. 6. 110 Rb. Rotterdam 30 mei 1996, JOR 1996, 89, r.o. 7. 111 Bij sprongcassatie wordt afgezien van hoger beroep. Het geschil wordt na de einduitspraak in eerste aanleg direct in cassatie aan de Hoge Raad voorgelegd. 112 HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, r.o. 3.4.

27

betaling een boedelvordering die onmiddellijk en integraal dient te worden voldaan, buiten de afwikkeling van de negatieve boedel om. De boedelvordering uit onverschuldigde betaling die het gevolg is van een onmiskenbare vergissing wordt derhalve niet alleen in rang boven alle andere boedelvorderingen geplaatst, maar dient in tegenstelling tot de overige boedelvorderingen ook direct te worden voldaan. De onverschuldigde betaler hoeft de afwikkeling van het faillissement niet af te wachten maar heeft recht op onmiddellijke terugbetaling. De Hoge Raad maakt voor een specifieke situatie een uitzondering op de hoofdregel dat een onverschuldigde betaling verricht na de faillietverklaring overeenkomstig het wettelijke preferentiestelsel van titel 3.10 BW een concurrente boedelvordering is. De Hoge Raad kent dus niet aan alle boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling een hoge preferentie toe, dat mogelijk was geweest door de boedelvordering uit onverschuldigde betaling tot de categorie kosten van executie en vereffening of bijzondere faillissementskosten te rekenen, die vooraf uit de opbrengst moeten worden voldaan teneinde de “netto-opbrengst” te verkrijgen die beschikbaar is voor de overige boedelschuldeisers. De Hoge Raad doet dit echter niet dus zijn de onverschuldigde betalingen tijdens het faillissement die niet zijn veroorzaakt door een onmiskenbare vergissing concurrente boedelvorderingen. In dat geval zal de onverschuldigde betaler de afwikkeling van het faillissement moeten afwachten, hij heeft pas recht op (gedeeltelijke) terugbetaling na betaling van alle preferente boedelvorderingen.

De Hoge Raad vervolgt rechtsoverweging 3.4 met een motivatie voor zijn opvatting. De uitzonderingsregel is het leven geroepen voor de situaties waarin tussen de partijen geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot betaling gaf, en de onverschuldigde betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing omdat in dit bijzonder geval het toevoegen van het bedrag aan het actief en het behandelen van de vordering tot teruggave als concurrente boedelvordering zou leiden tot een ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeisers (boedel) ten kosten van degene die bij vergissing heeft betaald. In het stelsel van de Faillissementswet, maar ook buiten dit stelsel is geen rechtvaardiging te vinden voor zo’n verrijking dus vergt de redelijkheid dat de curator op grond van art. 6:212 BW de verplichting heeft het gehele bedrag van de verrijking zo spoedig mogelijk en met voorrang boven de andere boedelvorderingen te voldoen aan degene die als gevolg van een onmiskenbare vergissing onverschuldigd heeft betaald.

Het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking vormt de grondslag om de onderhavige boedelvordering uit onverschuldigde betaling vooraf te voldoen. Maar ook hetgeen een curator in het maatschappelijk verkeer betaamd en de redelijkheid en billijkheid liggen ten grondslag aan de beslissing. De leer van de onverschuldigde betaling tijdens faillissement die in dit arrest door de Hoge Raad is ontwikkeld sluit aan bij het redelijkheidsgevoel van de curatoren die voorstanders zijn van onmiddellijke terugbetaling, buiten de wettelijke rangregeling tussen de boedelschuldeisers om. 5.2.2 Komdeur q.q./Nationale Nederlanden De Hoge Raad heeft zich in 2002 in het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden113 voor de tweede keer uitgelaten over de status van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling tijdens faillissement. In het arrest was het volgende aan de hand. Smeets c.s. was gedwongen aan mr. Komdeur, curator van de failliete Caribbean Apartel Services N.V. (CAS), het restant van de koopsom

ad NA 101.538,- van het onroerend goed van CAS te betalen, nadat het Gerecht van Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen (Gerecht) bij vonnis Smeets c.s. had veroordeeld tot betaling. Smeets c.s. had tegen het vonnis hoger beroep ingesteld, maar het Gerecht had het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.114 Om toch betaling te voorkomen had Smeets c.s. een kort geding aangespannen ten einde de curator te verbieden om over te gaan tot executie van het vonnis. Dat kort geding had Smeets c.s. evenwel verloren. Smeets c.s. had vervolgens het bedrag onder protest aan de curator betaald op de faillissementsrekening, en de curator gewezen op het restitutierisico indien het hoger beroep zal slagen. De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van Smeets c.s.,

113 HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608. 114 Uitvoerbaar bij voorraad wil zeggen dat het instellen van hoger beroep de tenuitvoerlegging van het vonnis niet schorst.

28

Nationale Nederlanden, had het aan de curator betaalde bedrag aan Smeets c.s. vergoed. In hoger beroep werd het vonnis van het Gerecht door het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba vernietigd. Smeets c.s. had vervolgens de curator gesommeerd de gedane betaling onmiddellijk te restitueren, aangezien de rechtsgrond voor de betaling is komen te vervallen en op grond van art. 6:203 BW recht op terugbetaling heeft. De curator weigerde hetgeen hij onverschuldigd had ontvangen direct terug te betalen omdat het boedelactief negatief was en de boedelschuldeiser met een vordering uit onverschuldigde betaling pas recht op (gedeeltelijke) terugbetaling heeft na betaling van alle preferente boedelvorderingen. Nationale Nederlanden vorderde bij het Gerecht dat de curator zal worden veroordeeld tot onmiddellijke terugbetaling. Zij deden een beroep op de uitzonderingsregel van het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest. De curator stelde in eerste aanleg dat in dit geval geen sprake was van een onverschuldigde betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing en derhalve de omstandigheden van het geval toepassing van de uitzonderingsregel niet rechtvaardigen. Het Gerecht had de curator in het ongelijk gesteld en veroordeeld tot terugbetaling. Volgens het Gerecht rechtvaardigen de omstandigheden van het geval een toepassing van de uitzonderingsregel. Door de keuze van de curator om Smeets c.s. tot betaling te dwingen was de boedel namelijk ongerechtvaardigd verrijkt ten koste van Smeets c.s. Aangezien geen rechtvaardiging is te vinden voor deze verrijking eist de redelijkheid dat het bedrag onmiddellijk en integraal wordt terugbetaald. Volgens het Gerecht is deze situatie schrijnender dat de situatie waarin de betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, aangezien Smeets c.s. onder druk van executie tegen zijn wil in tot betaling werd gedwongen. De curator had tegen het vonnis sprongcassatie ingesteld. Zo kwam de kwestie van onverschuldigde betaling tijdens faillissement voor de tweede keer bij de Hoge Raad terecht.

In cassatie ging het om de vraag of de curator de boedelvordering uit onverschuldigde betaling aan de onverschuldigde betaler direct en integraal moet terugbetalen, oftewel of de onverschuldigde betaling is veroorzaakt door een onmiskenbare vergissing en daarom de uitzonderingsregel zoals geformuleerd in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. van toepassing is op de omstandigheden van het geval. De centrale klacht van het cassatiemiddel was dat het Gerecht heeft miskend dat als het gaat om een vordering uit een onverschuldigde betaling verricht na de faillietverklaring een onderscheid moet worden gemaakt tussen gevallen waarin de betaling achteraf onverschuldigd blijkt te zijn, bijvoorbeeld wanneer de overeenkomst op grond waarvan de betaling heeft plaatsgevonden nietig is of later vernietigd is wegens dwaling of bedrog, en gevallen waarin tussen de gefailleerde en onverschuldigde betaler geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot betaling gaf, en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. De verplichting tot directe en integrale terugbetaling rust alleen op de curator indien de laatste gevallen zich voordoen en niet op de curator die te maken krijg met een betaling te achteraf onverschuldigd blijkt te zijn. De Hoge Raad oordeelde dat deze klacht van het middel gegrond is. In rechtsoverweging 3.3 wijst de Hoge Raad erop dat de uitzonderingsregel alleen van toepassing is op gevallen waarin de betaling is verricht zonder dat er tussen de gefailleerde en onverschuldigde betaler een rechtsgrond bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot betaling gaf en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Waarom de Hoge Raad in dit arrest spreekt van ‘rechtsgrond’ in plaats van ‘rechtsverhouding’, zoals de Hoge Raad deed in het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest maakt de Hoge Raad niet duidelijk. De Hoge Raad vervolgt:

‘De door Smeets c.s. aan de curator gedane betaling is niet het gevolg van een onmiskenbare

vergissing en evenmin van een daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet in dit verband op een lijn te stellen oorzaak. De vordering tot terugbetaling dient derhalve, anders dan het Gerecht heeft geoordeeld, als concurrente boedelvordering te worden behandeld.’

115

De curator wordt in het gelijk gesteld en hoeft het onverschuldigd betalende bedrag niet direct en integraal terug te betalen. Het onverschuldigd betalende bedrag mag in de boedel blijven en

115 HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608, r.o. 3.3.

29

verdeeld worden onder alle boedelcrediteuren. De Hoge Raad benadrukt met deze uitspraak dat de uitzonderingsregel die door de Hoge Raad in het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest in het leven is geroepen alleen van toepassing is op onverschuldigde betalingen die het gevolg zijn van een onmiskenbare vergissing of een voor de toepassing van de Faillissementwet op een lijn te stellen oorzaak. De uitzonderingsregel wordt door de Hoge Raad in dit arrest uitgebreid, deze is nu ook van toepassing op oorzaken die op een lijn te stellen zijn met de onmiskenbare vergissing. Op onverschuldigde betalingen waaraan andere oorzaken ten grondslag liggen is de uitzonderingsregel niet van toepassing. 5.2.3 De uitzonderingsregel: interpretatie en toepassing in lagere rechtspraak Na de arresten van de Hoge Raad zijn er veel procedures gevoerd over de toepassing van de uitzonderingsregel. Lagere rechters hebben zich meerderenmalen uitgelaten over de vraag of de uitzonderingsregel zoals geformuleerd in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. en Komdeur q.q./Nationale Nederlanden van toepassing is op de omstandigheden van het geval, oftewel of de onverschuldigde betaling het gevolg is van een onmiskenbare vergissing of een voor de toepassing van de Faillissementwet op een lijn te stellen oorzaak. De interpretatie en toepassing van de uitzonderingsregel is over gelaten aan de lagere rechtspraak in situaties waarin partijen verschillende interpretaties van de uitzonderingsregel er op na hielden en het niet eens konden worden over het feit of de omstandigheden van het geval de toepassing van de uitzonderingsregel rechtvaardigen. De procedures die zijn gevoerd als gevolg van de interpretatieproblemen van de (bestanddelen van de) uitzonderingsregel hebben voor een grote hoeveelheid lagere jurisprudentie gezorgd. In totaal zijn er dertien uitspraken van lagere rechters gepubliceerd. Het is niet ondenkbaar dat meerdere procedures zijn gevoerd, aangezien niet alle rechterlijke uitspraken worden gepubliceerd. Hiernavolgend een overzicht van de gepubliceerde jurisprudentie en een nadere beschouwing van de interpretaties (van de bestanddelen) van de uitzonderingsregel.

- Rb. Groningen (pres.) 17 september 1998, JOR 1999, 14 De betaling van een factuur van de doorstartende onderneming wordt per vergissing aan de failliete vennootschap gedaan. Er is sprake van een onverschuldigde betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing.

- Ktr. Hilversum 23 februari 2000, JOR 2000, 88 De betaling van een factuur van de zustervennootschap (van de failliete vennootschap) wordt per vergissing aan de failliete vennootschap gedaan. De eigenaardigheid van deze situatie is dat de betaler voor de tweede keer dezelfde vergissing begaat. De onverschuldigde betaling is het gevolg van een onmiskenbare vergissing, het feit dat voor de tweede keer een vergissing is gemaakt ten aanzien van die persoon aan wie moest worden betaald staat toepassing van de uitzonderingsregel niet in de weg.

- Hof ’s-Hertogenbosch 12 augustus 2003, JOR 2003, 268 Er is sprake van een betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing in de volgende situatie. De betaling die voor de zustervennootschap is bedoelt wordt per vergissing aan de failliete vennootschap gedaan. De bank, schuldeiser van de failliete vennootschap, heeft zich direct op de ontvangen betaling verhaald. Voor de toepassing van de uitzonderingsregel is het niet relevant wat er daarna met het geld gebeurd. Bovendien is de vergissing onmiskenbaar zodra de curator op de hoogte is gesteld van de vergissing.

- Rb. Zutphen 31 maart 2004, JOR 2004, 148 en Hof Arnhem 23 augustus 2005, JOR 2005, 259 De vergoeding voor de verleende diensten zijn niet verricht aan de tussenpersoon die deze diensten heeft verleend, maar aan de inmiddels failliete tussenpersoon waarmee in het verleden zaken is gedaan. De curator moest het nodige onderzoek verrichten om te achterhalen of en welke betalingen onverschuldigd waren verricht. De onverschuldigde betaling is het gevolg van een onmiskenbare vergissing, ondanks dat de vergissing niet

30

aanstonds duidelijk was voor de curator. Na het onderzoek was het voor de curator klaarblijkelijk dat de betalingen bij vergissing zijn verricht.116

In bovengenoemde jurisprudentie is in alle gevallen een vergissing gemaakt ten aanzien van de persoon aan wie moest worden betaald en bestond tussen de betaler en degene die het bedrag onverschuldigd heeft ontvangen (failliet) in het verleden een rechtsverhouding. In het verleden hebben de partijen zaken met elkaar gedaan. Ook de conclusie is in alle gevallen hetzelfde: er is sprake van een onverschuldigde betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing. De uitzonderingsregel is van toepassing. Er is echter een verschil in interpretatie van het geformuleerde begrip ‘rechtsverhouding/rechtsgrond die aanleiding tot de betaling gaf’. In Rb Groningen (pres.) 17 september 1998, JOR 1999, 14, Ktr. Hilversum 23 februari 2000, JOR 2000, 88 en Hof ’s-Hertogenbosch 12 augustus 2003, JOR 2003, 268 is de rechter in casu van mening dat het gaat om de vraag of er tussen de partijen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling in kwestie gaf. Het feit dat in het verleden een rechtsverhouding heeft bestaan wil niet zeggen dat die rechtsverhouding aanleiding was tot de betaling in kwestie. De gedane betalingen staan los van de rechtsverhouding die in het verleden heeft bestaan. In Rb. Zutphen 31 maart 2004, JOR 2004, 148 en Hof Arnhem 23 augustus 2005, JOR 2005, 259 zijn de rechtbank en het hof van mening dat het gaat om de vraag of voor de onverschuldigde betaling in kwestie ten tijde van de betaling een rechtsgrond ontbrak. Heeft ten tijde van de betaling geen rechtsgrond bestaan voor de betaling in kwestie(oftewel wist men of kon met weten dat niet hoefde te worden betaald) dan is op het moment dat de curator op de hoogte raakt van de vergissing sprake van een onverschuldigde betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing. Deze interpretatie heeft tot gevolg dat het toepassingsbereik van de uitzonderingsregel groot is en het bereik van de hoofdregel klein. De hoofdregel is dan namelijk alleen van toepassing op de gevallen waarin de rechtsgrond later is komen te vervallen, de gevallen die door de Hoge Raad in haar arresten al nadrukkelijk buiten werking van de uitzonderingsregel zijn gesteld. In alle andere gevallen waarin sprake is van een onverschuldigde betaling tijdens faillissement is de uitzonderingsregel van toepassing. Als het ware worden twee vormen van onverschuldigde betaling onderscheiden, de onverschuldigde betaling door het van meet af aan ontbreken van een rechtsgrond en de onverschuldigde betaling ontstaan door het later vervallen van de rechtsgrond.

Naast deze interpretaties van het bestanddeel ‘rechtsverhouding/rechtsgrond die aanleiding tot de betaling gaf’ houden curator Van der Werff (eiser/appellant in Rb. Zutphen 31 maart 2004, JOR 2004, 148 en Hof Arnhem 23 augustus 2005, JOR 2005, 259 ), curator Van der Molen (gedaagde in Rb. Groningen (pres.) 17 september 1998, JOR 1999, 14 ) en Advocaat-generaal Spier bij het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden een weer andere interpretatie er op na. Zij stellen dat de uitzonderingsregel alleen van toepassing is als er tussen de gefailleerde en de onverschuldigde betaler nooit een rechtsverhouding heeft bestaan die de rechtsgrond/aanleiding zou kunnen vormen voor welke betaling dan ook. Deze interpretatie leidt in bovengenoemde gevallen tot een heel andere conclusie, namelijk dat de uitzonderingsregel niet van toepassing is. De onverschuldigde betaling is niet het gevolg van een onmiskenbare vergissing, omdat in het verleden een rechtsverhouding heeft bestaan die de aanleiding/rechtsgrond voor welke betaling dan ook zou kunnen vormen. Bij deze interpretatie is het bereik van de uitzonderingsregel klein.

- Rb. Amsterdam 23 december 1998, JOR 1999, 153 Het uitkeren van de waarde van een ter verzilvering aangeboden cheque die, naar wat later blijkt niet gedekt was is geen onverschuldigde betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing. Er is namelijk sprake van een rechtsverhouding die aanleiding tot de betaling in kwestie gaf. Het feit dat over het hoofd is gezien dat er sprake is van een faillissement is voor de toepassing van de uitzonderingsregel niet relevant.

116 Na de uitspraak van het hof gaat de curator in cassatie. Zie 5.2.4.

31

- Rb. Alkmaar 2 maart 2000 en 15 februari 2001, JOR 2001, 102a/102b Een factuur wordt per vergissing twee keer betaald, nadat een aantal deelbetalingen over het hoofd zijn gezien. Er is geen sprake van een onmiskenbare vergissing omdat de betaling doelbewust is gedaan om de naar hun idee nog openstaande factuur te voldoen. Er is sprake van een rechtsverhouding die aanleiding tot de betaling in kwestie gaf.

- Rb. Utrecht 25 februari 2004, JOR 2004, 147 De koopsom van de activa wordt aan de curator per vergissing dubbel betaald. Er is geen sprake van een onverschuldigde betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing. Dat van een vergissing sprake is, is onmiskenbaar, maar er is een rechtsverhouding die aanleiding tot de onderhavige betaling gaf. Dat onmiskenbaar van een vergissing sprake is, is alleen niet voldoende. Aan beide voorwaarden (geen rechtsverhouding bestaan of hebben bestaan die aanleiding tot betaling gaf én onmiskenbare vergissing) moet worden voldaan.

In deze drie uitspraken zijn de rechters in kwestie van mening dat, om te bepalen of de uitzonderingsregel van toepassing is, het gaat om de vraag of er tussen de partijen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling in kwestie gaf. In alle drie de uitspraken is deze vraag bevestigend beantwoord, wat tot gevolg heeft dat de uitzonderingsregel niet van toepassing is. Dat de wijze van interpretatie bepalend is voor de uitkomst blijkt uit het volgende. In de situatie dat men per vergissing twee keer betaald is de uitzonderingsregel niet van toepassing als er van uit wordt gegaan dat het gaat om de vraag of er tussen de partijen een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot de betaling in kwestie gaf, de interpretatie van het bestanddeel ‘rechtsverhouding/rechtsgrond die aanleiding tot de betaling gaf’ door de rechters in onderhavige uitspraken. Wordt er van uit gegaan dat het gaat om de vraag of voor de onverschuldigde betaling in kwestie ten tijde van de betaling een rechtsgrond ontbrak dan zou de uitzonderingsregel in de situatie dat per vergissing twee keer wordt betaald wel van toepassing zijn geweest. Op het moment van de betaling was er namelijk al geen rechtsgrond voor de betaling, omdat de schuld reeds teniet was gegaan door de eerste betaling.

Een ander punt van discussie in de lagere rechtspraak (praktijk) is de mate waarin een verband moet worden gelegd tussen beide bestanddelen van de uitzonderingsregel (geen bestaande of bestaand hebben rechtsverhouding en een onmiskenbare vergissing). In Rb. Utrecht 25 februari 2004, JOR 2004, 147 stelt de rechter dat de bestanddelen afzonderlijke betekenis hebben. De bestanddelen voorzien in de voorwaarden waaraan moet worden voldaan om de uitzonderingsregel van toepassing te verklaren. Er moet geen sprake van zijn van een bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding die aanleiding tot de betaling gaf en het moet onmiskenbaar zijn dat van een vergissing sprake is. Wordt aan een van de twee voorwaarden niet voldaan dan rechtvaardigen de omstandigheden van het geval niet de toepassing van de uitzonderingsregel. De hoofdregel gaat dan op. Uit de volgende jurisprudentie blijkt dat door sommige rechters daar anders over wordt gedacht.

- Hof Arnhem 26 november 2002, JOR 2003, 46 De bank doet een foutieve opgave van zijn vordering bij het royement van een hypotheek. Door de foutieve opgave ontvangt de curator het door het royement van de hypotheek vrijgevallen deel van de opbrengst. Bij een juiste opgave van de vordering zou dit bedrag niet aan de curator zijn uitbetaald. De foutieve opgave is onmiskenbaar een vergissing. De curator was op de hoogte van de actuele vordering van de bank en wist dus bij ontvangst van het door het royement van de hypotheek vrijgevallen deel aanstonds of na controle dat het om een vergissing ging.

- Rb. Arnhem 9 maart 2000, JOR 2000, 245 Een betaling wordt per vergissing naar, wat later blijkt, een verkeerd rekeningnummer overgemaakt. Het rekeningnummer was door persoon aan wie de teruggave inkomenstenbelasting en premieheffing toekomt opgeheven en door de bank toegewezen aan een inmiddels failliete vennootschap. De onverschuldigde betaling is het

32

gevolg van een onmiskenbare vergissing. De curator had direct moeten begrijpen dat van een dergelijke vergissing sprake was of in ieder geval had hij daarnaar het nodige (in dit geval eenvoudig) onderzoek moeten doen.

- Rb. Roermond (vzr.) 18 maart 2003, JOR 2003, 128 en Hof ’s-Hertogenbosch 23 september 2003, JOR 2003, 269 De failliete vennootschap heeft zijn openstaande vorderingen verpand aan de Rabobank. De debiteur is hiervan op de hoogte gesteld. Per vergissing wordt de aflossing naar de bankrekening ten name van de failliete vennootschap bij de ING-bank overgemaakt in plaats van naar de bankrekening bij de Rabobank. Er is geen sprake van een onverschuldigde betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing omdat tussen de betaler en de failliet een jarenlange duurzame relatie bestaat.

In Hof Arnhem 26 november 2002, JOR 2003, 46 en Rb. Arnhem 9 maart 2000, JOR 2000, 245 is het feit dat van een onmiskenbare vergissing sprake is voldoende om de uitzonderingsregel van toepassing te laten zijn. De vraag of al dan niet sprake is van een bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding/rechtsgrond die aanleiding gaf tot de betaling komt niet aan de orde. Deze rechters zijn blijkbaar van mening dat het voldoende is dat de betaling onmiskenbaar het gevolg is van een vergissing. Daarin verschillen deze rechters dus van de rechter die heeft gesteld dat aan beide voorwaarden moet worden voldaan.

In Rb. Roermond (vzr.) 18 maart 2003, JOR 2003, 128 heeft de rechter gesteld dat de Hoge Raad in het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest heeft aangegeven dat van een onmiskenbare vergissing sprake is wanneer geen enkele relatie tussen de betaler en de failliet bestaat of heeft bestaan. Omdat in dit geval sprake was van een jarenlange duurzame relatie is de uitzonderingsregel niet van toepassing. De rechter legt tussen de twee bestandsdelen een causaal verband: het tweede bestandsdeel vloeit voort uit het eerste bestanddeel. Het tweede bestanddeel heeft dus geen zelfstandige betekenis. Om de uitzonderingsregel van toepassing te laten zij is het voldoende dat nimmer een rechtsverhouding heeft bestaan tussen de onverschuldigde betaler en de failliet, dan is namelijk sprake van een onverschuldigde betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing.

- Rb. Zwolle 6 augustus 2003, JOR 2003, 270 De Bank maakt een bedrag slechts om administratieve redenen over naar de rekening van de failliete vennootschap. De boeking is een administratieve handeling en geen girale betaling. De administratieve handeling heeft tot doel de boeking tot uitdrukking te laten komen op een rekeningafschrift. Het rekeningafschrift is vervolgens de bevestiging van de aflossing van de schuld door een hoofdelijke schuldenaar. De administratieve boeking op een betaalrekening moet gezien worden als een met een onmiskenbare vergissing gelijk te stellen betaling.

In het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden heeft de Hoge Raad bepaald dat de uitzonderingsregel van toepassing is op de onverschuldigde betaling die het gevolg is van een onmiskenbare vergissing of een voor de toepassing van de Faillissementwet op een lijn te stellen oorzaak. Dit is de enige jurisprudentie waarin de uitzonderingsregel van toepassing wordt verklaard door de oorzaak op één lijn te stellen met de onmiskenbare vergissing.

Uit de rechterlijke uitspraken is af te leiden dat de arresten in de praktijk veel vragen hebben opgeworpen die betrekking hebben op de interpretatie van de (bestandsdelen van de) uitzonderingsregel. Moet aan beide voorwaarde (geen rechtsverhouding bestaan of hebben bestaan die aanleiding tot betaling gaf én onmiskenbare vergissing) zijn voldaan? Of is het voldoende dat de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Wanneer is er sprake van een onmiskenbare vergissing? Hoe onmiskenbaar moet de onmiskenbare vergissing zijn? Moet voor de curator direct duidelijk zijn dat van een vergissing sprake is of kan van hem verwacht worden dat hij onderzoek naar de betaling moet doen. Wat als er wel een rechtsverhouding bestond, maar nooit een rechtsgrond voor de betaling in kwestie? De analyse van de jurisprudentie laat zien dat de

33

(bestanddelen van de) uitzonderingsregel door curatoren, advocaten maar ook rechters verschillend worden geïnterpreteerd. Het antwoord op de meeste vragen hield de lagere rechtspraak verdeeld. In de lagere rechtspraak is men wel gelijkgezind over het antwoord op de vraag hoe onmiskenbaar de onmiskenbare vergissing moet zijn. Voor de curator hoeft niet aanstonds duidelijk te zijn dat sprake is van een vergissing, maar de vergissing is onmiskenbaar zodra hij op de hoogte is van de vergissing. Bovendien kan van hem verwacht worden dat hij zelf onderzoek doet naar de betaling. De lagere rechtspraak lijkt echter geen uitkomst te bieden voor de beantwoording van het overgrote deel van de vragen. In 2007 komt de kwestie van de onverschuldigde betaling tijdens faillissement voor de derde keer bij de Hoge Raad terecht, wellicht biedt dat arrest uitkomst. 5.2.4 Van der Werff q.q./BLG In het arrest Van der Werff q.q./BLG117 heeft de Hoge Raad zich voor derde en laatste keer uitgelaten over de kwestie van de onverschuldigde betaling tijdens faillissement. De curator van de failliete Barelds & Pasman B.V, mr. Van der Werff, had cassatie ingesteld nadat hij in Rb. Zutphen 31 maart 2004, JOR 2004, 148 en Hof Arnhem 23 augustus 2005, JOR 2005, 259 in het ongelijk was gesteld. In cassatie voert de curator twee middelen aan om tot vernietiging van de uitspraak van het hof te komen. Het eerste onderdeel strekt er toe de Hoge Raad op zijn beslissingen in het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest en het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden terug te laten komen. De primaire klacht is dat elke onverschuldigde betaling, door welke oorzaak dan ook verricht na de faillietverklaring slechts een concurrente boedelvordering oplevert met inachtneming van hetgeen is beslist in het arrest De Ranitz q.q./Ontvanger. De subsidiaire klacht van onderdeel één is dat de uitzonderingsregel slechts toegepast zou moeten worden op situaties waarin tussen de onverschuldigde betaler en de gefailleerde en/of curator geen enkele rechtsverhouding heeft bestaan die grondslag voor welke betaling dan ook zou kunnen vormen. Ten slotte betoogt de curator dat van een ‘onmiskenbare vergissing’ slechts sprake kan zijn als het voor de curator vrijwel direct en zonder nader onderzoek kenbaar is dat de betaling op een misverstand moet berusten. De Hoge Raad oordeelt met betrekking tot het eerste onderdeel dat hij geen aanleiding ziet van zijn rechtspraak terug te komen. De Hoge Raad verwerpt beide klachten van het onderdeel. De Hoge Raad verklaard nader wat hij in het arrest Ontvanger/Hamm q.q. heeft bedoeld: ‘De Hoge Raad heeft de terugbetalingsverplichting van de curator niet aangenomen voor elke na de faillietverklaring verrichte betaling aan de boedel zonder rechtsgrond (….). Nader gepreciseerd, bestaat deze verplichting van de curator slechts wanneer geen rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die de betaler, de gefailleerde of de curator aanleiding kon geven te veronderstellen dat er (mogelijk) wel een rechtsgrond aanwezig was voor de betaling in kwestie. Dan valt immers voor geen van de betrokkenen te miskennen dat de betaling bij vergissing is verricht (…), dan wel evident is dat de rechtsverhouding die tussen de betaler en de gefailleerde wel bestaat of heeft bestaan voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren.’

118

De Hoge Raad neemt dus niet aan dat de terugbetalingsverplichting van de curator alleen bestaat in situaties waarin tussen de onverschuldigde betaler en de gefailleerde en/of curator geen enkele rechtsverhouding heeft bestaan die grondslag voor welke betaling dan ook zou kunnen vormen. De terugbetalingsverplichting bestaat ook als er wel een rechtsverhouding tussen de gefailleerde en de onverschuldigde betaler heeft bestaan, die aanleiding tot de betalingen had kunnen geven maar waarin ten tijde van de betaling geen rechtsgrond voor die betaling bestond. Als voorbeelden noemt de Hoge Raad de situatie waarin per vergissing dubbel wordt betaald, of de situatie waarin op basis van een verschrijving of andere vergissing te veel wordt betaald. Dat het niet direct duidelijk hoeft te zijn dat de bestaande of bestaand hebbende rechtsverhouding voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren blijkt uit het oordeel van de Hoge Raad over het tweede onderdeel.

117 HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419. 118 HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419 r.o. 3.3.3.

34

De Hoge Raad verwerpt ook het tweede onderdeel. De Hoge Raad oordeelt dat ook van een onmiskenbare vergissing sprake kan zijn als de vergissing niet direct duidelijk is en de curator uitvoerig onderzoek moet verrichten om de onmiskenbaarheid van de vergissing vast te stellen. Op dat moment herkent de curator namelijk de vergissing en ‘zal de curator in de redelijkheid geen andere

keus hebben dan de vergissing dadelijk ongedaan te maken.’119 Het feit dat de rechtsverhouding tussen de

gefailleerde en BLG berustte op een groot aantal betalingen, en de curator uitvoerig onderzoek moest verrichten om de evidentie van de vergissing vast te stellen neemt niet weg dat de rechtsverhouding voor de betaling in kwestie geen rechtsgrond kon opleveren. Na het onderzoek door de curator was dit evident.

In dit arrest maakt de Hoge Raad ook korte metten met de onduidelijkheid die is ontstaan als gevolg van het gebruik van de term ‘rechtsverhouding’ in het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest en de term ‘rechtsgrond’ in het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden. Het gebruik van de term ‘rechtsgrond’ is onjuist, en moet worden gelezen als ‘rechtsverhouding’.

De Hoge Raad lijkt begrip te hebben voor de onduidelijkheid die in de praktijk is ontstaan en heeft op enkele twistpunten duidelijkheid verschaft. De Hoge Raad heeft tevens het toepassingsgebied van de uitzonderingsregel behoorlijk verruimd. Heeft namelijk ten tijde van de betaling geen rechtsgrond bestaan voor de betaling in kwestie (oftewel wist men of kon met weten dat niet hoefde te worden betaald) dan is op het moment dat de curator op de hoogte raakt van de vergissing, ook na uitvoerig onderzoek, sprake van een onverschuldigde betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing. Op deze wijze vallen alleen de onverschuldigde betalingen ontstaan door het op een later tijdstip vervallen van de rechtsgrond buiten het bereik van de uitzonderingsregel, dan is immers geen sprake van een vergissing.

Het lijkt er op dat het arrest Van der Werff q.q./BLG een einde heeft gemaakt aan de rechtsstrijd. Na het onderhavige arrest is er één uitspraak van een lagere rechter gepubliceerd, waarin de kwestie van de onverschuldigde betaling na faillissement centraal staat.120 In die uitspraak oordeelde het hof dat van een evidente vergissing in ieder geval geen sprake kan zijn wanneer degene die betaalt wist dat men niet hoefde betalen, maar de betaling vervolgens toch bewust verricht om daarmee (mede) een ander doel (dan het voldoen aan een verplichting) te dienen. Dan is namelijk geen sprake van een vergissing. De omstandigheden van het geval (de betaler heeft de betaling verricht om het faillissement af te wenden en het ontbreken van de rechtsgrond op de koop toegenomen) bepalen de uitkomst. De ontvanger/Hamm q.q.-regel is alleen van toepassing op onverschuldigde betalingen die bij vergissing zijn verricht. De Hoge Raad geeft geen antwoord op de vraag wanneer in ieder geval niet van een vergissing sprake is. Voor gevallen als het onderhavige geeft de Hoge Raad in het arrest Van der Werff q.q./BLG geen verduidelijking.

5.3 Ontwikkelingen in overige (rechts)bronnen Ontwikkelingen omtrent de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling hebben in

andere (rechts)bronnen dan de rechtspraak niet plaatsgevonden. De overige (rechts)bronnen van het faillissementsrecht zijn de Faillissementswet, Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling, Insolad praktijkregels voor curatoren en het Voorontwerp Insolventiewet. Het recht omtrent de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling is in deze rechtsbronnen niet te vinden.

De wettelijke bepalingen van het faillissement zijn te vinden in de Faillissementswet. Ten aanzien van de status van de boedelvordering uit onverschuldigde betaling tijdens faillissement bieden de bepalingen van de Faillissementswet geen uitsluitsel. De bepalingen van de Faillissementswet zien op de faillissementsschuldeisers en niet op de boedelschuldeisers. De boedelschuldeisers staan als het ware geheel buiten het faillissement.

119 HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419 r.o. 3.3.5. 120 Hof ’s-Gravenhage 29 mei 2008, JOR 2009, 49.

35

De vernieuwde richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling ontwikkeld door de werkgroep van rechters-commissarissen in faillissementen (Recofa) zijn 1 april 2009 in werking getreden. De Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling bevatten bepalingen ter uniformering van het rolbeleid van de faillissementskamers van de rechtbanken. Tevens bevatten zij algemene instructies aan bewindvoerders en curatoren. Zij instrueert de curator echter niet hoe te handelen indien hij tijdens het faillissement te maken krijgt met een door een derde bij vergissing verrichte onverschuldigde betaling aan de gefailleerde of curator. De Insolad praktijkregels voor curatoren zijn ontwikkeld en, op 8 september 2004, vastgesteld door de Vereniging Insolventierecht Advocaten (Insolad). De regels kunnen dienen als richtlijnen voor de curatoren bij hun praktijkuitoefening. De regels zijn in tegenstelling tot de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling niet bindend, alleen richtinggevend.121 Maar ook de Insolad praktijkregels voor curatoren bevatten tot op heden geen bepalingen die zien op de handelwijze van de curator indien hij tijdens het faillissement te maken krijgt met een door een derde bij vergissing verrichte onverschuldigde betaling aan de gefailleerde of curator.

Tot slot het Voorontwerp Insolventiewet. Het Voorontwerp bevat geen codificatie van de rechtsregel die de Hoge Raad in het leven heeft geroepen, noch een door de Commissie Insolventierecht vastgestelde nieuwe wettelijke regel omtrent de rangorde van de boedelvordering uit onverschuldigde betaling. De Commissie staat weifelend tegenover de koers die door de Hoge Raad in de problematiek van de onverschuldigd betaling na faillissement wordt gevolgd en heeft daarom afgezien van codificatie. Men wil de rechtsontwikkeling op dit punt aan de rechter over laten.122

121 Insolad praktijkregels voor curatoren, 2004, Voorwoord, <http://www.insolad.nl/praktijkregels>. 122 Toelichting Voorontwerp Insolventiewet, 2007, p. 114.

36

Hoofdstuk 6 Reacties op de rechtspraak 6.1 Inleiding Zowel voor als na het arrest Ontvanger/Hamm q.q. is in de literatuur gedebatteerd over de vraag welke rangorde de boedelvordering uit onverschuldigde betaling inneemt ten opzichte van de overige boedelvorderingen, indien sprake is van een negatieve boedel. Er is echter in de literatuur niet eerder zoveel aandacht aan besteedt als na het arrest Ontvanger/Hamm q.q., de pennenstrijd barst na dit arrest pas werkelijk los. In dit hoofdstuk staan de reacties op het arrest Ontvanger/Hamm q.q. en de vervolgbeslissingen centraal. In eerste instantie zullen de reacties op het arrest Ontvanger/Hamm q.q. aan bod komen. Het arrest is met instemming begroet en fel bekritiseerd. Daarna zullen achtereenvolgens de reacties op het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden en het arrest Van der Werff q.q./BLG aan bod komen. Dit hoofdstuk schets een goed beeld van de verdeeldheid die heerst over het antwoord op de vraag welke rangorde de boedelvordering uit onverschuldigde betaling inneemt ten opzichte van de overige boedelvorderingen, indien sprake is van een negatieve boedel.

6.2 Reacties op Ontvanger/Hamm q.q. Het arrest Ontvanger/Hamm q.q. heeft in de literatuur veel stof doen opwaaien. De opbouw van het arrest, de beslissing en de motivering voor die beslissing heeft verschillende reacties opgeroepen. Er zijn drie groepen schrijvers te onderscheiden. Een groep schrijvers die zowel het resultaat als de motivering van de Hoge Raad verwerpen, de tegenstanders. Een tweede groep van schrijvers die de uitkomst van het arrest onderschrijven, maar het eens zijn met de kritiek die er op de motivering van het arrest is geuit. En tot slot een groep die positief tegenover de Ontvanger/Hamm q.q.-regel staat, de voorstanders. Zij zijn in alle opzichten tevreden, zowel met het resultaat als de motivering.

6.2.1 Criticasters Tot de criticasters behoren de tegenstanders, zij verwerpen het resultaat en de motivering van het arrest, en degenen die de uitkomst van het arrest onderschrijven, maar de motivering bekritiseren. De criticasters leveren de hiernavolgende punten van kritiek.

De Ontvanger/Hamm q.q.-regel is in strijd met het wettelijke preferentiestelsel van titel 3.10 BW. Voorrang vloeit voort uit pand, hypotheek en voorrecht en uit andere in de wet aangegeven gronden. De Hoge Raad heeft in strijd met dit wettelijke uitgangspunt van het preferentiestelsel een zeer hoge preferentie gecreëerd. De voorrang van de onverschuldigde betaling die het gevolg is van een onmiskenbare vergissing vloeit niet voort uit de wet, maar wordt door de Hoge Raad toegekend. Dit is niet te verenigen met het gesloten systeem van voorrang. Bij een juiste wetstoepassing zou de boedelschuldeiser met een vordering uit onverschuldigde betaling veroorzaakt door een onmiskenbare vergissing slechts een concurrente boedelvordering hebben.123

De beslissing van de Hoge Raad mist een dogmatische grondslag. De wet verbindt aan de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking, maar ook aan de maatschappelijke betamelijkheid, redelijkheid en onverschuldigde betaling geen voorrang. De wettelijke grondslag van de gegeven voorrangsregel ontbreekt. De beslissing is niet juridisch te verantwoorden, omdat er in de wet geen enkele aanknopingspunt is voor het toekennen van voorrang aan de boedelvordering uit onverschuldigde betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing.124

123 Schoordijk 1997, p. 3 ; Cordewener 1998, p. 9-10; Engelhard & Van Maanen 1998, p. 312; Verstijlen 1998, p. 187-188; Vriesendorp 1999, p. 220; Van Maanen 2001, p. 24; Kortmann 2006, p. 161; Boekraad 1997, p. 229. 124 Kortmann 2006, p. 161; Cordewener 1997, p. 9-10; Verstijlen 1998, p. 188; Engelsman 2002, p. 330; Boekraad 2007, p. 210.

37

Verstijlen en Schoordijk voegen aan bovenstaande argumenten nog toe dat de Hoge Raad, die regelmatig optreedt als plaatsvervanger van de wetgever, zijn grenzen overschrijdt en daardoor de verhouding rechter/wetgever in het geding komt. Het is namelijk niet de taak van de rechter om de belangen van de (boedel)schuldeisers af te wegen en op grond van die belangenafweging een preferentie toe te kennen. Het is de taak van de wet om de preferenties en hun volgorde nauwkeurig af te wegen. Het siert de rechter niet het wettelijke preferentiestelsel op welke gronden dan ook te doorbreken.125

Voor een aantal schrijvers is het onbegrijpelijk/opmerkelijk dat een onderscheid wordt gemaakt tussen de onverschuldigde betaling verricht vóór en ná de faillissementsdatum en de onverschuldigde betalingen verricht ná de faillissementsdatum wordt onderscheiden in enerzijds onverschuldigde betalingen als gevolg van het later vervallen van de rechtsgrond en anderzijds onverschuldigde betalingen die het gevolg zijn van een onmiskenbare vergissing. Zij vinden het onbegrijpelijk dat de verrijking van de (boedel)schuldeisers niet ongerechtvaardigd is, wanneer de onverschuldigde betaling voor faillissement heeft plaatsgevonden. De onverschuldigde betaler heeft in dat geval slechts een concurrente faillissementsvordering. Ook vinden zij het onbegrijpelijk dat de verrijking van de overige boedelschuldeisers ongerechtvaardigd is wanneer de onverschuldigde betaling tijdens faillissement het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, maar niet wanneer de onverschuldigde betaling die tijdens faillissement heeft plaatsgevonden een andere oorzaak heeft. Niet valt te begrijpen dat de crediteur zijn vordering uit onverschuldigde betaling, ontstaan omdat de rechtsgrond van die betaling later is komen te vervallen, moet achterstellen bij de vordering van de onverschuldigde betaler die per vergissing aan de verkeerde persoon heeft betaald.126

De Ontvanger/Hamm q.q.-regel is onbillijk, omdat deze leidt tot een ongerechtvaardigd verschil ten opzichte van de faillissementsschuldeiser met een vordering uit een onverschuldigde betaling die voor de faillietverklaring heeft plaatsgevonden, als wel ten opzichte van andere boedelschuldeisers met boedelvorderingen waarvan men met minstens evenveel recht kan stellen dat zij op grond van redelijkheid onmiddellijk en met voorrang zouden moeten worden voldaan. Volgens Verstijlen, Kortmann, Vriesendorp en Cordewener mist het verschil ten opzichte van de faillissementsschuldeiser met een vordering uit een onverschuldigde betaling die voor de faillietverklaring heeft plaatsgevonden iedere rechtvaardiging. Het is niet billijk dat de faillissementsvordering uit onverschuldigde betaling gewoon concurrent blijft. De positie van de betaler die voor faillissement onverschuldigd heeft betaald ten opzichte van de overige faillissementsschuldeisers is vergelijkbaar met de positie van de onverschuldigde betaler die na faillissement - door welke oorzaak dan ook - onverschuldigd heeft betaald ten opzichte van de overige boedelschuldeisers. Het is dan niet billijk dat dergelijke vergelijkbare gevallen verschillend worden behandeld. Ook is het verschil ten aanzien van de betaler die na faillissement niet als gevolg van een onmiskenbare vergissing, maar anderszins onverschuldigd heeft betaald niet te rechtvaardigen. Het is niet billijk dat de crediteur zijn vordering uit onverschuldigde betaling, ontstaan omdat de rechtsgrond van die betaling later is komen te vervallen – bijvoorbeeld omdat de curator bedrog heeft gepleegd of sprake is van dwaling ten gevolge van onjuiste mededelingen van de curator - moet achterstellen bij de vordering van de onverschuldigde betaler die per vergissing onverschuldigd heeft betaald.127 Tot slot noemen Cordewener en Kortmann nog de boedelvordering uit onrechtmatige daad als boedelvordering waarvan met minstens evenveel recht kan worden gesteld dat zij op grond van redelijkheid onmiddellijk en met voorrang zouden moeten worden voldaan. Het verschil in uitkomst – de boedelschuldeiser met een vordering uit onrechtmatige daad zal genoegen moeten nemen met een concurrente boedelvordering – is niet te rechtvaardigen. Het is niet billijk dat de boedelschuldeiser met een vordering uit onrechtmatige daad, waarbij de boedelschuldeiser niks valt verwijten, wordt achtergesteld bij de boedelschuldeiser met een vordering uit onverschuldigde betaling, waarbij de boedelschuldeiser kan worden verweten zo dom

125 Verstijlen 1998, p. 187-188; Schoordijk 1997, p. 3. 126 Kortmann 2006, p. 159; Verstijlen 1998, p. 185-186; Cordewener 1998, p. 10; Faber 1997, p. 810; Vriesendorp 1999, p. 567. 127 Kortmann 2006, p. 162; Verstijlen 1998, p. 185-186; Cordewener 1998, p. 10; Vriesendorp 1999, p. 567.

38

te zijn geweest bij vergissing onverschuldigd te betalen.128 Al met al leidt de Ontvanger/Hamm q.q.-regel tot onbillijke verschillen.

De stap van onverschuldigde betaling naar ongerechtvaardigde verrijking wordt door een aantal schrijvers fel bestreden. Cordewener stelt dat de Hoge Raad de regeling omtrent de onverschuldigde betaling en die omtrent de ongerechtvaardigde verrijking door elkaar lijkt te halen.129 Faber ervaart de stap van onverschuldigde betaling naar ongerechtvaardigde verrijking als inconsistent. Hij vindt het opmerkelijk dat voor de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking geen plaats is bij onverschuldigde betalingen die voor de faillissementsdatum aan de latere gefailleerde hebben plaatsgevonden. Volgens Faber lijkt de redenering van de Hoge Raad niet erg consistent.130 Van Schilfgaarde stelt ook een kritische kanttekening bij de samenloop van de vordering uit onverschuldigde betaling en de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. Hij vraagt zich af wat de rol van de boedelvordering uit onverschuldigde betaling in dit geheel is, nu niet aan de boedelvordering uit onverschuldigde betaling een preferentie wordt toegekend, maar het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking de grondslag is om de boedelvordering uit onverschuldigde betaling vooraf te voldoen. Hij noemt dit ‘alles bijeengenomen toch een beetje mistig. Zou het niet overzichtelijker zijn als we ervan uit konden gaan dat in gevallen als deze geen boedelvordering uit onverschuldigde betaling ontstaat?’131

Weer andere schrijvers verwerpen een beroep op het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking. Zij menen dat van een ongerechtvaardigde verrijking niet kan worden gesproken, omdat geen sprake is van een verrijking dan wel omdat de verrijking niet ongerechtvaardigd is. Scheltema verwerpt de verrijkingsgedachte. In eerste instantie vraagt hij zich af op welke wijze in juridische zin sprake kan zijn van een verrijking, nu tegenover de verrijking van de boedelschuldeisers een even grote vordering van de onverschuldigde betaler jegens de boedel staat. Vervolgens stelt Scheltema dat de boedelschuldeisers pas zijn verrijkt indien hun vermogens zijn vermeerderd. De individuele vermogens van de boedelschuldeisers kunnen pas worden vermeerderd op het moment dat de onverschuldigd ontvangen betaling door de curator is verdeeld onder de boedelschuldeisers, als de slotuitdelingslijst definitief is geworden. Dan wordt pas duidelijk of de boedelcrediteuren een bedrag uit de boedel ontvangen en zo ja, hoeveel de boedelcrediteuren ontvangen. Het stuit Scheltema tegen de borst dat het kennelijk mogelijk is bij voorbaat, voordat een verrijking daadwerkelijk is ontvangen, ongerechtvaardigd te zijn verrijkt.132 Ook Engelhard en Van Maanen menen dat verrijking pas ontstaat als de slotuitdelingslijst definitief is vastgesteld.133

De ongerechtvaardigdheid van de mogelijke verrijking wordt verworpen op basis van (het systeem van) van de (Faillissements)wet. Volgens Verstijlen heeft de verrijking een redelijke grondslag, namelijk het wettelijke preferentiestelsel. De verrijking wordt gerechtvaardigd door het feit dat de wet aan de boedelvordering uit onverschuldigde betaling geen voorrang verleend.134 Engelhard en Van Maanen zijn van mening dat de rechtvaardiging van de verrijking is te vinden in het stelsel van de Faillissementswet. De mogelijke verrijking van de crediteuren is het gevolg van het door de wetgever bewust gekozen effect van het faillissement. Door de werking van het faillissement kan het bedrag van de uitkering aan de onverschuldigde betaler beduidend lager zijn dan het onverschuldigd betaalde bedrag, en profiteren de overige schuldeisers van de financiële meevaller.135

Volgens Kortmann is de regel in de praktijk niet uitvoerbaar. Hij verwijst in dit verband naar dertien uitspraken – door mij in 5.2.3 nader in beschouwing genomen – van lagere rechters waaruit blijkt dat de regel in de praktijk tot grote interpretatieproblemen heeft geleid en ook door de rechters steeds verschillend worden geïnterpreteerd. De regel is door curatoren, advocaten en rechters niet te hanteren omdat het een onduidelijke maatstaf biedt. Kortmann vervolgt zijn betoog

128 Cordewener 1998, p. 10; Kortmann 2006, p. 162-163. 129 Cordewener 1998, p. 9. 130 Faber 1997, p. 810. 131 Van Schilfgaarde 1998, p. 2468. 132 Scheltema 1997, p. 767. 133 Engelhard & Van Maanen 1998, p. 313. 134 Verstijlen 1998, p. 187-188. 135 Engelhard en Van Maanen 1998, p. 318-319.

39

met de stelling dat de regel vooral tot rechtsonzekerheid heeft geleid. De beslissing druist in tegen de behoefte aan rechtszekerheid in het faillissementsrecht. Kortmann verwijst in dit verband naar het arrest Mees Pierson/Mentik q.q.136 waarin de Hoge Raad overwoog dat bij de afwikkeling van het faillissement rechtszekerheid vereist is.137 Ook Verstijlen meent dat veel vragen open blijven en dat, dat niet valt te verenigen met de rechtszekerheid die de Hoge Raad in het arrest Mees Pierson/Mentik q.q. nog hoog in het vaandel had staan.138 6.2.1.1 De criticasters onderscheiden

Zoals eerder aangegeven kunnen de criticasters onderscheiden worden in twee groepen. Tot de tegenstanders behoren Kortmann, Boekraad, Engelhard en Van Maanen, Cordewener, Vriesendorp en Verstijlen. Zij verwerpen zowel het resultaat als de motivering van het arrest. Kortmann en Boekraad pleiten expliciet voor afschaffing van de Ontvanger/Hamm q.q.-regel.139

Scheltema, Schoordijk, Van Schilfgaarde, Engelsman en Zwalve onderschrijven het bereikte resultaat van het arrest, maar bekritiseren (delen van) de motivering. Scheltema is van mening dat het resultaat maatschappelijk wenselijk is, maar de dogmatische onderbouwing te wensen over laat.140 Engelsman vindt het oordeel rechtvaardig, wenselijk en juist. De kritiek doet daar niet aan af.141 Volgens Zwalve is er inderdaad wel een en ander aan te merken op de motivering, maar is het resultaat van het arrest alleszins bevredigend.142 Schoordijk gaat het verst in zijn kritiek. Hij onderschrijft het bereikte resultaat, aangezien hij het altijd vanzelfsprekend heeft gevonden een onverschuldigde betaling aan de curator/failleerde integraal en direct te restitueren. Maar hij vindt dat de Hoge Raad een redengeving geeft die alleen maar misverstanden kan oproepen. Hij klaagt dat de Hoge Raad ‘in de fout gaat’, ‘op weinig solide wijze met de verrijkingsgedachte jongleert’ en dat de gedachtegang van de Hoge Raad ‘ondoorzichtig’ is. Hij is van mening dat de Hoge Raad alle schuldeisers met een vordering uit onverschuldigde betaling niet als boedelschuldeiser moet aanmerken, maar dat alle onverschuldigde betalingen buiten de boedel gehouden moeten worden en direct en integraal gerestitueerd moeten worden.143 6.2.2 Voorstanders

Een aantal schrijvers hebben zich in alle opzichten positief uitgelaten over het arrest Ontvanger/Hamm q.q., zowel over het resultaat als over de motivering en trachten het oordeel juridisch te verantwoorden. Zij wijzen op een dogmatische grondslag en/of verwerpen de standpunten van de criticasters.

De Liagre Böhl noemt in zijn noot onder HR 5 september 1997, JOR 1997, 102 de door de Hoge Raad gevonden oplossing, in vergelijking met alle andere mogelijke oplossingen, de fraaiste. Bovendien geeft De Liagre Böhl een verklaring voor het verschil in behandeling van onverschuldigde betalingen die na het faillissement zijn gedaan op grond van een onmiskenbare vergissing en onverschuldigde betalingen die na het faillissement zijn gedaan op grond van een rechtsgrond die achteraf vervallen blijkt te zijn. Degene die uit hoofde van een vernietigde overeenkomst heeft betaald was, anders dan degene die als gevolg van een onmiskenbare vergissing heeft betaald, bij de afwikkeling van het faillissement betrokken en kan dus geacht kan worden een insolventierisico voor eigen rekening te hebben genomen. De positie van degene die als gevolg van een onmiskenbare vergissing onverschuldigd heeft betaald verschilt aanmerkelijk van de positie van degene die uit hoofde van een vernietigde overeenkomst een vordering uit onverschuldigde betaling heeft. Deze

136 HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554. 137 Kortmann 2006, p. 163-164. 138 Verstijlen 1998, p. 188. 139 Boekraad 2007, p. 212-213; Kortmann 2006, p. 164. 140 Scheltema 1997, p. 768. 141 Engelsman 2002, p. 329-330. 142 Zwalve 2002, p. 481. 143 Schoordijk 1997, p. 12-16.

40

verklaring voor het verschil in behandeling wordt ook onderschreven door Scheltema en Van Galen.144

Fikkers stelt dat de Ontvanger/Hamm q.q.-regel het rechtsgevoel bevredigt. Zij is in de eerste plaats van mening dat de systematiek van de faillissementswet niet in de war wordt gebracht (niet in strijd met het systeem van de Faillissementswet) omdat de onverschuldigde betaler als boedelseparatist wordt aangemerkt. Het aanmerken van de onverschuldigde betaler als bevoorrechte boedelcrediteur zou de systematiek van de (Faillissements)wet wel in de war hebben geschopt. In de tweede plaatst stelt zij dat het bedrag in de boedel valt en door de toename van het boedelactief de boedel (gezamenlijke schuldeisers) is verrijkt. Deze verrijking is ongerechtvaardigd omdat de onverschuldigde betaler met hetzelfde bedrag is verarmd. De onverschuldigde betaler zal het bedrag namelijk ook nog aan de juiste crediteur moeten betalen. Tot slot stelt Fikkers dat een actie uit ongerechtvaardigde verrijking wel in het systeem van de Faillissementswet is in te passen op grond van art. 20 Fw. Zij is van mening dat art. 20 Fw een ordeningsregel is, maar de verrijking niet bestraft; de strekking van art. 20 Fw brengt niet mee dat de rechten van degene die ongerechtvaardigd is verarmd, recht op teruggave van het bedrag waarmee de ander is verrijkt, gekort worden.145

Nieskens-Isphording is van mening dat het oordeel van de Hoge Raad verplicht tot een dogmatische onderbouwing. Zij stelt dat de Ontvanger/Hamm q.q.-regel op grond van art. 3:276 BW sluitend is te verklaren. Het belang van het al dan niet bestaan van een rechtsverhouding wordt verklaard door de regel van art. 3:276 BW dat een schuldenaar zijn vordering kan verhalen op alle goederen van de schuldenaar. Alleen schuldeisers die een vordering hebben op de schuldenaar en in rechtsverhouding staan tot de debiteur, hebben recht op een aandeel in het vermogen van de debiteur. Op het moment dat de debiteur failliet gaat zijn het ook alleen die personen die samen het collectief vormen die ieder tot de gefailleerde in rechtsverhouding hebben gestaan en die ieder volgens de wet of overeenkomst recht hebben op een aandeel in het vermogen van de gefailleerde dat wordt afgescheiden ten behoeve van de faillissementsschuldeisers. De betaler die aan de debiteur voor diens faillietverklaring onverschuldigd heeft betaald, als gevolg van een onmiskenbare vergissing of door het later vervallen van de rechtsgrond staat tot de debiteur in een rechtsverhouding. Ook degene die na de faillietverklaring aan de gefailleerde of curator onverschuldigd betaald uit hoofde van een rechtsgrond, ontstaan voor datum faillissement, die later is komen te vervallen staat in rechtsverhouding met de debiteur. Beide hebben met de debiteur, al dan niet via de curator, gehandeld. Het is voor degenen die in rechtsverhouding staan met de debiteur waarvoor art. 3:276 BW en de Faillissementswet - een bijzondere uitwerking van art. 3:276 BW - in het leven is geroepen. Tussen de gefailleerde en degene die na faillissement onverschuldigd betaald op grond van een vergissing heeft geen rechtsverhouding bestaan. Bij afwezigheid van een rechtsverhouding zijn de regels van voorrang en de faillissementswetgeving, in het algemeen, niet van toepassing. Er kan dan ook niet gesproken worden van een boedelschuld. De betaler valt buiten het faillissement. Nieskens-Isphording trekt de vergelijking met de eigenaar van een goed wiens goed zich onder de failliet bevindt. Ook hij valt buiten het faillissement en kan op grond van art. 3:2 BW revindiceren.146 Aangezien het onverschuldigd betaalde bedrag ook buiten het faillissement valt kan ook de betaler revindiceren. Zij nemen dezelfde positie in. Volgens Nieskens-Isphording heeft de onverschuldigde betaler een revindicatoir vorderingsrecht. Zij concludeert dat dit revindicatoir vorderingsrecht niet los gezien kan worden van de vordering uit ongerechtvaardigde verrijking. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de onverschuldigde betaling op zich niet voldoende is voor directe en integrale restitutie. Er moet sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking. Alleen het onder de boedelschuldeisers verdelen van vermogen dat niet tot de boedel behoort leidt tot een ongerechtvaardigde verrijking. Aangezien door de afwezigheid van een rechtsverhouding tussen de gefailleerde en crediteur de vordering uit onverschuldigde betaling, ontstaan na de faillietverklaring

144 Scheltema 1997, p. 766; Van Galen 1997, p. 278. 145 Fikkers 1997, p. 106-109. 146 Het goed als zijn eigendom opeisen.

41

als gevolg van een vergissing, buiten het faillissement valt behoort het onverschuldigd ontvangen bedrag niet tot het vermogen, de boedel, van de gefailleerde. Net zo min als dat het goed dat in het bezit is van de gefailleerde, maar waar een ander eigenaar van is tot het vermogen van de gefailleerde behoort. De schuldeisers kunnen alleen aanspraak maken op het vermogen van de gefailleerde. Door het onverschuldigd betaalde bedrag toe te voegen aan het vermogen van de gefailleerde en te verdelen onder de gezamenlijke boedelschuldeisers worden de boedelschuldeisers ongerechtvaardigd verrijkt. Al met al is de door de Hoge Raad gegeven uitzonderingsregel dogmatisch te onderbouwen, aldus Nieskens-Isphording.147

Wie zich niet expliciet over het arrest Ontvanger/Hamm q.q. hebben uitgelaten, maar zonder meer tot de voorstanders behoren zijn Voûte en Van Galen. Al voor het arrest Ontvanger/Hamm q.q. hebben zij uitdrukkelijk gepleit voor de ongerechtvaardigde verrijking als grondslag voor het vooraf voldoen van de boedelvordering uit onverschuldigde betaling als gevolg van een vergissing.148

6.3 Reacties op Komdeur q.q./Nationale Nederlanden Het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden heeft relatief weinig pennen in beweging gebracht. Het debat over de (grondslag van de) Ontvanger/Hamm q.q.-regel is enigszins gaan liggen. Advocaat-generaal Spier concludeerde voorafgaand aan het onderhavige arrest dat de discussie in de literatuur niet van groot belang is. Hij ziet in de discussie geen overtuigende reden voor heroverweging; met name omdat de argumenten voor en tegen elkaar goed in evenwicht houden. De Hoge Raad geeft vervolgens met zijn oordeel te kennen vast te houden aan de Ontvanger/Hamm q.q.-regel.149 Wellicht ligt in het voorgaande de oorzaak van een verminderd debat. Over het arrest hebben een aantal schrijvers zich uitgelaten.

Van Maanen is van mening dat het onderhavige arrest laat zien dat de Ontvanger/Hamm q.q.-regel onbillijk is. Het verschil in behandeling van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing en boedelvorderingen ontstaan omdat men anderszins onverschuldigd heeft betaald is niet te rechtvaardigen. Tot slot geeft hij aan dat het beter was als de Hoge Raad was teruggekomen van de Ontvanger/Hamm q.q.-regel.150

Engelsman vindt dat de Hoge Raad in het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden de grens van de Ontvanger/Hamm q.q.-regel afbakent. De Hoge Raad overweegt nadrukkelijk dat de Ontvanger/Hamm q.q.-regel een uitzonderingsregel is, die alleen van toepassing is op onverschuldigde betalingen die zijn veroorzaakt door een onmiskenbare vergissing. Andere vormen van onverschuldigde betalingen tijdens faillissement vallen buiten de werking van de uitzonderingsregel.151

Ook Molkenboer is van mening dat het arrest duidelijkheid schept over de rangorde van de boedelvordering uit onverschuldigde betaling in faillissement. Slechts de betaler die tijdens faillissement onverschuldigd heeft betaald als gevolg van een onmiskenbare vergissing heeft recht op onmiddellijke en integrale terugbetaling. Wat betreft de boedelvordering uit onverschuldigde betaling heeft de Hoge Raad duidelijkheid geschept. Maar Molkenboer is van mening dat, dat niet betekent dat er geen andere gevallen zouden kunnen bestaan waarbij het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking de grondslag zou kunnen zijn voor directe en onmiddellijke terugbetaling. In het arrest Ontvanger/Hamm q.q. kwam de ongerechtvaardigde verrijking van de boedelcrediteuren aan de orde. De Hoge Raad maakt in het onderhavige arrest niet duidelijk wat de status van deze ongerechtvaardigde verrijking is. Ook na dit arrest blijft de mogelijkheid bestaan het leerstuk van de ongerechtvaardigde verrijking aan te wenden om ook andere boedelvorderingen vooraf voldaan te zien krijgen. Dit blijft volgens hem het geval tot de Hoge Raad in een uitspraak te

147 Nieskens-Isphording 1998, p. 14-23. 148 Van Galen 1997, p. 278; Voûte 1994, p. 236-237. 149 Advocaat-generaal Spier conclusie bij HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608, p. 4511. 150 Van Maanen 2002, p. 418. 151 Engelsman 2002, p. 330-331.

42

kennen geven of en zo ja en in welke gevallen de ongerechtvaardigde verrijking als grondslag voor onmiddellijke en integrale voldoening van andere boedelschulden kan dienen.152 Zwalve onderschrijft, naast het resultaat van het arrest Ontvanger/Hamm q.q., ook het bereikte resultaat van het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden. Hij is van mening dat voor de onverschuldigde betaling ontstaan door het later vervallen van de rechtsgrond – vernietiging van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan de betaling – geen ruimte is voor een voorkeursbehandeling. De betaler heeft de curator als wederpartij gekozen en vervolgens het insolventierisico aanvaard door zich niet in de oorspronkelijke procedure te verzetten tegen de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Op grond van art. 233 lid 3 Rv had de betaler de rechter kunnen verzoeken zekerheid te stellen. Dat artikel bepaald namelijk dat de rechter aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad de voorwaarde kan verbinden dat zekerheid wordt gesteld. Tot slot Verstijlen, die vindt dat het met het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden niet veel beter is gesteld dan het, in de literatuur fel bekritiseerde Ontvanger/Hamm q.q.-arrest.153

6.4 Reacties op Van der Werff q.q./BLG In tegenstelling tot het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden, waarin uit het oordeel van de Hoge Raad valt op te maken dat zij vasthoudt aan de Ontvanger/Hamm q.q.-regel, geeft de Hoge Raad in het arrest Van der Werff q.q./BLG expliciet te kennen geen aanleiding te zien om van zijn eerdere rechtspraak terug te komen. Het betoog van curator van der Werff dat de uitzonderingsregel moet worden verlaten berustte onder andere op aan de literatuur ontleende argumenten.154 Maar ook dit keer beweegt de discussie in de literatuur de Hoge Raad niet tot heroverweging. De Hoge Raad geeft wel een nadere precisering van de gevallen waarin de uitzonderingsregel van toepassing is. Boekraad, Van Schilfgaarde en Vriesendorp hebben zich uitgelaten over het onderhavige arrest.

Boekraad geeft in reactie op het arrest te kennen het jammer te vinden dat de Hoge Raad de Ontvanger/Hamm q.q.-regel niet heeft verlaten. Ook betwijfelt hij of de nadere precisering door de Hoge Raad voor de praktijk een verduidelijking oplevert. Volgens hem roept het arrest alleen maar meer vragen op. Hij deelt dezelfde mening als Van Schilfgaarde, die in zijn noot onder het onderhavige arrest in NJ 2007, 419 concludeerde dat het arrest de verwarring alleen maar vergroot. Van een precisering is geen sprake.155

Vriesendorp is van mening dat de Ontvanger/Hamm q.q.-regel na dit arrest geen uitzonderingsregel meer is; iedere bij vergissing verrichte betaling moet onmiddellijk en volledig worden terugbetaald. Alleen onverschuldigde betalingen ontstaan door het op een later tijdstip vervallen van de rechtsgrond vallen buiten het bereik van de uitzonderingsregel. Het toepassingsgebied van de regel is verruimd. Vervolgens stelt hij dat de Hoge Raad een nieuwe rechtsfiguur in het leven heeft geroepen, namelijk de vergissing met goederenrechtelijk effect. De betaler die per vergissing onverschuldigd heeft betaald heeft een zogenaamd goederenrechtelijke vordering. Net als het boek dat na faillissement per abuis bij de curator of gefailleerde is achtergelaten156, maakt ook de bij vergissing verrichte betaling geen onderdeel uit van de boedel van de gefailleerde/curator. Het onverschuldigd ontvangen bedrag dat op de faillissementsrekening of rekening van de gefailleerde is beland dient door de curator afgescheiden te worden en ter beschikking te worden gesteld voor degene die onverschuldigd heeft betaald. In navolging van deze redenering pleit hij er vervolgens voor om iedere bij vergissing verrichte betaling na faillissement buiten de boedel te laten vallen en daarvan dus geen onderdeel te laten uitmaken, door dergelijke betalingen niet meer aan te merken als vermogen dat de schuldenaar gedurende het faillissement verwerft of het aanpassen van art. 20 Fw. Verder is hij van mening dat met de komst van het arrest

152 Molkenboer 2002, p. 559-560. 153 Verstijlen 2002, p. 813. 154 Advocaat-generaal Keus conclusie bij HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419. 155 Boekraad 2007, 212. 156 Het boek is zonder geldige titel (zonder rechtsgrond) in de macht van de gefailleerde/curator beland. Op grond van art. 3:84 BW kan alleen met een geldige titel overdracht plaatsvinden art. 3:84 BW.

43

Van der Werff q.q./BLG het nog maar een kleine stap is om iedere bij vergissing verrichte betaling, dus zowel vóór als ná faillissement verricht, in navolging van het Anglo-Amerikaans recht te beschermen tegen het faillissement. In zowel Engeland als Amerika heeft zowel de betaler die na faillissement bij vergissing onverschuldigd betaald als de betaler die voor faillissement bij vergissing betaalt recht op onmiddellijke en volledige terugbetaling. Hij pleit voor een Anglo-Amerikaanse benadering zodat er een eind komt aan het niet te rechtvaardigen onderscheid tussen degene die voor en na faillissement bij vergissing hebben betaald.157

Hoewel na het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden de discussie over de (grondslag van de) Ontvanger/Hamm q.q.-regel al is gaan liggen, lijkt het arrest Van der Werff q.q./BLG definitief een eind te hebben gemaakt aan de pennenstrijd. Maar een drietal schrijvers voelde er iets voor zich uit te laten over het arrest Van der Werff q.q./BLG.

157 Vriesendorp 2007, p. 633-635.

44

Hoofdstuk 7 Slotbeschouwing

7.1 Inleiding In dit laatste hoofdstuk worden resumerend de belangrijkste uikomsten van dit onderzoek weergegeven en antwoord gegeven op de volgende onderzoekshoofdvraag: ‘Welke (juridische) ontwikkelingen hebben er gedurende de afgelopen dertien jaar in Nederland plaatsgevonden omtrent de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement?’ Het hoofdstuk wordt afgesloten met een weergave van mijn visie en aanbeveling. Om antwoord te kunnen geven op deze onderzoekshoofdvraag zijn de volgende deelvragen geformuleerd:

1. Welke ontwikkelingen in de rechtspraak hebben er plaatsgevonden omtrent de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement?

2. Wat zijn de standpunten van de beroepsprofessionals in de faillissementspraktijk over de ontwikkelingen in de rechtspraak?

3. Welke ontwikkelingen in (rechts)bronnen anders dan de rechtspraak – wetgeving/beleidsregels/richtlijnen/adviesrapporten etc. - hebben er plaatsgevonden ten aanzien van de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement?

7.2 Resumerend de belangrijkste uitkomsten In de voorgaande hoofdstukken is antwoord gegeven op de hierboven geformuleerde deelvragen. Deze gegevens vormen het antwoord op de onderzoekshoofdvraag. Aan de hand van de deelvragen presenteer ik resumerend de belangrijkste uitkomsten van het onderzoek. 1. Welke ontwikkelingen in de rechtspraak hebben er plaatsgevonden omtrent de rangorde van

boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement? Na jarenlange discussie in de lagere rechtspraak en literatuur heeft de Hoge Raad zich in 1997 in HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm q.q.) voor het eerst uitgelaten over de status van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling. De Hoge Raad heeft de knoop doorgehakt en een leer op het gebied van de onverschuldigde betaling tijdens faillissement ontwikkeld. De Hoge Raad heeft een rechtsregel in het leven geroepen die voorziet in een antwoord op de vraag welke rangorde een boedelvordering uit onverschuldigde betaling inneemt ten opzichte van de overige boedelvorderingen. De rechtsregel luidt als volgt: In gevallen waarin de betaling na de faillietverklaring is verricht zonder dat er tussen de gefailleerde en onverschuldigde betaler een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot betaling gaf en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing, is de onverschuldigde betaling een boedelvordering die onmiddellijk en integraal dient te worden voldaan, buiten de afwikkeling van de negatieve boedel om. De onverschuldigde betaler hoeft de afwikkeling van het faillissement niet af te wachten maar heeft recht op onmiddellijke terugbetaling. De Hoge Raad maakt voor een specifieke situatie een uitzondering op de hoofdregel dat een onverschuldigde betaling verricht na de faillietverklaring overeenkomstig het wettelijke preferentiestelsel van titel 3.10 BW een concurrente boedelvordering is.158 De wet verbindt aan deze vordering namelijk geen voorrecht of geeft geen andere gronden aan waaruit voorrang zou voortvloeien. De onverschuldigde betaler heeft pas recht op (gedeeltelijke) terugbetaling na betaling van alle preferente boedelvorderingen. De uitzondering

158 In 1990 heeft de Hoge Raad in HR 28 september 1990, NJ 1991, 305 (De Ranitz q.q./Ontvanger) beslist dat indien sprake is van een negatieve boedel de boedelschulden in beginsel naar evenredigheid van de omvang van elke schuld moeten worden voldaan met inachtneming van de wettelijke rangregeling van titel 3.10 BW.

45

op de hoofdregel wordt gemaakt omdat de Hoge Raad van mening is dat in dit bijzonder geval het toevoegen van het bedrag aan het actief en het behandelen van de vordering tot teruggave als concurrente boedelvordering zou leiden tot een ongerechtvaardigde verrijking van de schuldeisers (boedel) ten kosten van degene die bij vergissing heeft betaald. In het stelsel van de Faillissementswet, maar ook buiten dit stelsel is geen rechtvaardiging te vinden voor zo’n verrijking dus vergt de redelijkheid dat de curator op grond van art. 6:212 BW de verplichting heeft het gehele bedrag van de verrijking zo spoedig mogelijk en met voorrang boven de andere boedelvorderingen te voldoen aan degene die als gevolg van een onmiskenbare vergissing onverschuldigd heeft betaald. Als voorbeeld van een onmiskenbare vergissing noemt de Hoge Raad de situatie waarin een vergissing wordt gemaakt ten aanzien van de persoon aan wie moet worden betaalt. In gevallen waarin de betaling achteraf onverschuldigd blijkt te zijn omdat de rechtsgrond later is komen te vervallen, bijvoorbeeld wanneer de overeenkomst op grond waarvan de betaling heeft plaatsgevonden nietig is of later vernietigd is wegens dwaling of bedrog, is de boedelvordering een concurrente boedelvordering. In dat geval zal de onverschuldigde betaler de afwikkeling van het faillissement moeten afwachten, hij heeft pas recht op (gedeeltelijke) terugbetaling na betaling van alle preferente boedelvorderingen.

De Hoge Raad heeft zich in HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608 (Komdeur q.q./Nationale Nederlanden) voor de tweede keer uitgelaten over de status van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling tijdens faillissement. De Hoge Raad oordeelt dat de onmiddellijke en integrale terugbetalingsplicht alleen bestaat in gevallen waarin de betaling is verricht zonder dat er tussen de gefailleerde en onverschuldigde betaler een rechtsgrond (lees: rechtsverhouding) bestaat of heeft bestaan die aanleiding tot betaling gaf en waarin de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing of voor de toepassing van de Faillissementwet op een lijn te stellen oorzaak. Het toepassingsgebied van de uitzonderingsregel is door de Hoge Raad in het onderhavige arrest uitgebreid, deze is nu ook van toepassing op oorzaken van onverschuldigde betalingen die op een lijn te stellen zijn met de onmiskenbare vergissing. De Hoge Raad benadrukt in dit arrest nogmaals dat de verplichting tot directe en integrale terugbetaling in ieder geval niet rust op de curator die te maken krijg met een betaling te achteraf onverschuldigd blijkt te zijn.

Sinds het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest zijn tot medio 2006 in totaal dertien uitspraken van lagere rechters gepubliceerd waarin het ging om de toepassing van de Ontvanger/Hamm q.q.-regel. Lagere rechters hebben zich meerderenmalen uitgelaten over de vraag of de omstandigheden van het geval de toepassing van de uitzonderingsregel rechtvaardigen. De procedures die zijn gevoerd hebben voor een grote hoeveelheid lagere jurisprudentie gezorgd. Enkele voorbeelden zijn: De betaling van een factuur van de doorstartende onderneming wordt per vergissing aan de failliete vennootschap,waarmee de betaler in het verleden zaken heeft gedaan, overgemaakt. Er is sprake van een onverschuldigde betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing. De koopsom van de activa wordt aan de curator per vergissing dubbel betaald. Er is geen sprake van een onverschuldigde betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing. Een betaling wordt per vergissing naar, wat later blijkt, een verkeerd rekeningnummer overgemaakt. Er is sprake van een onmiskenbare vergissing, bovendien moet de curator het nodige onderzoek naar de betaling doen. Van een onverschuldigde betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing is geen sprake wanneer tussen de betaler en de failliet een jarenlange duurzame relatie bestaat. Uit de rechterlijke uitspraken is af te leiden dat de arresten in de praktijk veel vragen hebben opgeworpen die betrekking hebben op de interpretatie van de (bestandsdelen van de) uitzonderingsregel. Moet aan beide voorwaarde (geen rechtsverhouding bestaan of hebben bestaan die aanleiding tot betaling ga én onmiskenbare vergissing) zijn voldaan? Of is het voldoende dat de betaling slechts het gevolg is van een onmiskenbare vergissing. Wanneer is er sprake van een onmiskenbare vergissing? Hoe onmiskenbaar moet de onmiskenbare vergissing zijn? Moet voor de curator direct duidelijk zijn dat van een vergissing sprake is of kan van hem verwacht worden dat hij onderzoek naar de betaling moet doen. Wat als er wel een rechtsverhouding bestond, maar nooit een rechtsgrond voor de betaling in kwestie? De (bestanddelen van de) uitzonderingsregel wordt door curatoren, advocaten, maar ook

46

rechters verschillend geïnterpreteerd. Het antwoord op de meeste vragen hield de lagere rechtspraak verdeeld.

In HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419 (Van der Werff q.q./BLG) heeft de Hoge Raad het toepassingsgebied van de uitzonderingsregel aanzienlijk verruimd en geeft een verduidelijking van de Ontvanger/Hamm q.q.-regel. De curator in dit arrest had betoogd dat de uitzonderingsregel volstrekt onduidelijk is. Hij verwees hierbij naar de vele juridische geschillen waar de Ontvanger/Hamm q.q.-regel aanleiding tot had gegeven. De curator vroeg de Hoge Raad terug te komen op zijn eerdere rechtspraak. De Hoge Raad ziet geen aanleiding om op zijn rechtspraak terug te komen, maar lijkt wel begrip te hebben voor de onduidelijkheid die in de praktijk is ontstaan en verduidelijkt de Ontvanger/Hamm q.q.-regel als volgt: de terugbetalingsverplichting van de curator bestaat slechts in situaties waarin tussen de onverschuldigde betaler en de gefailleerde en/of curator geen enkele rechtsverhouding heeft bestaan die grondslag voor welke betaling dan ook zou kunnen vormen, dan is onmiskenbaar sprake van een vergissing, dan wel in situaties waarin er wel een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan maar evident is dat die rechtsverhouding (uit het verleden) geen rechtsgrond kon opleveren voor de betaling in kwestie. Als voorbeelden noemt de Hoge Raad de situatie waarin per vergissing dubbel wordt betaald, of de situatie waarin op basis van een verschrijving of andere vergissing te veel wordt betaald. De Hoge Raad geeft tevens te kennen dat de evidentie van de vergissing niet direct duidelijk hoeft te zijn. Van een onmiskenbare vergissing kan ook sprake zijn als de curator uitvoerig onderzoek moet verrichten om de onmiskenbaarheid van de vergissing vast te stellen. De Hoge Raad heeft met deze nadere precisering het toepassingsgebied van de uitzonderingsregel behoorlijk verruimd. Heeft namelijk ten tijde van de betaling geen rechtsgrond bestaan voor de betaling in kwestie (oftewel wist men of kon met weten dat niet hoefde te worden betaald) dan is op het moment dat de curator op de hoogte raakt van de vergissing, ook na uitvoerig onderzoek, sprake van een onverschuldigde betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing. Op deze wijze vallen alleen de onverschuldigde betalingen ontstaan door het op een later tijdstip vervallen van de rechtsgrond buiten het bereik van de uitzonderingsregel, dan is immers geen sprake van een vergissing.

Na het arrest Van der Werff/BLG is er slechts één uitspraak van een lagere rechter gepubliceerd, waarin de kwestie van de onverschuldigde betaling na faillissement centraal staat. In die uitspraak oordeelde het hof dat van een evidente vergissing in ieder geval geen sprake kan zijn wanneer degene die betaalt wist dat men niet hoefde betalen, maar de betaling vervolgens toch bewust verricht om daarmee (mede) een ander doel (dan het voldoen aan een verplichting) te dienen. Dan is namelijk geen sprake van een vergissing. De ontvanger/Hamm q.q.-regel is alleen van toepassing op onverschuldigde betalingen die bij vergissing zijn verricht. Voor gevallen als het onderhavige geeft het arrest Van der Werff q.q./BLG geen verduidelijking. Doch lijkt er een eind te zijn gekomen aan de rechtsstrijd.

2. Wat zijn de standpunten van de beroepsprofessionals in de faillissementspraktijk over de

ontwikkelingen in de rechtspraak? Zowel voor als na het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest is in de literatuur gedebatteerd over de vraag welke rangorde de boedelvordering uit onverschuldigde betaling inneemt ten opzichte van de overige boedelvorderingen, indien sprake is van een negatieve boedel. Maar na het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest barst de pennenstrijd pas echt los. Het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest is fel bekritiseerd en met instemming begroet. Tot de criticasters behoren de tegenstanders159, zij verwerpen het resultaat en de motivering van het arrest, en degenen160 die de uitkomst van het arrest onderschrijven, maar (delen van) de motivering bekritiseren. De voornaamste punten van kritiek zijn: a. De Ontvanger/Hamm q.q.-regel is in strijd met het wettelijke preferentiestelsel van titel 3.10 BW. Bij een juiste wetstoepassing zou de boedelschuldeiser met een vordering uit

159 G.A.J. Boekraad; S.C.J.J. Kortmann; R.D. Vriesendorp; F.M.J. Verstijlen; G.E. van Maanen; E.F.D. Engelhard; M.H.R.N.T. Cordewener. 160 M.W. Scheltema; P. van Schilfgaarde; H.C.F. Schoordijk; J. den Engelsman; W.J. Zwalve.

47

onverschuldigde betaling veroorzaakt door een onmiskenbare vergissing slechts een concurrente boedelvordering hebben; b. De beslissing van de Hoge Raad mist een dogmatische grondslag. In de wet is geen enkele aanknopingspunt te vinden voor het toekennen van voorrang aan de boedelvordering uit onverschuldigde betaling als gevolg van een onmiskenbare vergissing; c. De Ontvanger/Hamm q.q.-regel is onbillijk, omdat deze leidt tot een ongerechtvaardigd verschil ten opzichte van de faillissementsschuldeiser met een vordering uit een onverschuldigde betaling die voor de faillietverklaring heeft plaatsgevonden, als wel ten opzichte van andere boedelschuldeisers met boedelvorderingen waarvan men met minstens evenveel recht kan stellen dat zij op grond van redelijkheid onmiddellijk en met voorrang zouden moeten worden voldaan; d. De (mogelijke) verrijking is niet ongerechtvaardigd. De rechtvaardiging van de verrijking is te vinden in het stelsel van de Faillissementswet - de mogelijke verrijking van de crediteuren is het gevolg van het door de wetgever bewust gekozen effect van het faillissement - en het wettelijke preferentiestelsel, aan de boedelvordering uit onverschuldigde betaling wordt geen voorrang verleend; e. De Ontvanger/Hamm q.q.-regel heeft geleid tot interpretatieproblemen en daardoor rechtsonzekerheid en als gevolg daarvan tot een grote hoeveelheid juridische procedures.

Een aantal schrijvers hebben het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest met instemming begroet. Zij zijn in alle opzichten tevreden, zowel met het resultaat als de motivering. De voorstanders proberen de Ontvanger/Hamm q.q.-regel op uiteenlopende wijze dogmatisch te onderbouwen en/of verwerpen de standpunten van de criticasters. Ik noem Fikkers die vaststelt dat het resultaat het rechtsgevoel bevredigd, De Liagre Böhl die de door de Hoge Raad gevonden oplossing, in vergelijking met alle andere mogelijke oplossingen, de fraaiste vindt en Nieskens-Isphording die vaststelt dat de Ontvanger/Hamm q.q.-regel op grond van art. 3:276 BW sluitend is te verklaren en dus wel zeker een dogmatische grondslag heeft.

De vervolgbeslissingen van de Hoge Raad, Komdeur q.q./Nationale Nederlanden en Van der Werff q.q./BLG, hebben relatief weinig pennen in beweging gebracht. Een aantal schrijvers hebben zich over de vervolgbeslissingen uitgelaten. Ten aanzien van het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden noem ik Verstijlen die van mening is dat het met dit arrest niet veel beter is gesteld dan het Ontvanger/Hamm q.q.-arrest, Van Maanen die van mening is dat het beter was als de Hoge Raad was teruggekomen van de Ontvanger/Hamm q.q.-regel en Engelsman die vindt dat de Hoge Raad in dit arrest de grens van de Ontvanger/Hamm q.q.-regel afbakent. De onverschuldigde betaling die is ontstaan omdat de rechtsgrond later is komen te vervallen wordt nadrukkelijk buiten de werking van de Ontvanger/Hamm q.q.-regel gesteld. Ten aanzien van het arrest Van der Werff q.q./BLG noem ik Boekraad en Van Schilfgaarde die van mening zijn dat het arrest alleen maar meer vragen oproept en voor de praktijk geen verduidelijking oplevert. 3. Welke ontwikkelingen in (rechts)bronnen anders dan de rechtspraak –

wetgeving/beleidsregels/richtlijnen/adviesrapporten etc. - hebben er plaatsgevonden ten aanzien van de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement?

Ontwikkelingen omtrent de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling hebben in andere rechtsbronnen dan de rechtspraak niet plaatsgevonden. Tot op heden is het recht omtrent de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling alleen in de rechtspraak te vinden. De Faillissementswet biedt geen uitsluitsel over de status van boedelvorderingen uit onverschuldigde betaling in faillissement en ook de Recofa-richtlijnen voor faillissementen en surseances van betaling en de Insolad praktijkregels voor curatoren bevatten tot op heden geen bepalingen die zien op de handelwijze van de curator indien hij tijdens het faillissement te maken krijgt met een door een derde verrichte onverschuldigde betaling aan de gefailleerde of curator. Ook het Voorontwerp Insolventiewet, een advies van de Commissie Insolventierecht aan de Minister van Justitie over het insolventierecht, laat geen nieuwe ontwikkelingen zien ten aanzien van de rangorde van boedelvorderingen uit onverschuldigde betalingen in faillissement. In de Toelichting van het Voorontwerp is te lezen dat de Commissie weifelend staat tegenover de koers die door de Hoge Raad in de problematiek van de onverschuldigd betaling na faillissement wordt gevolgd en daarom heeft

48

afgezien van codificatie van de rechtsregel die door de Hoge Raad in het leven is geroepen. Men wil de rechtsontwikkeling op dit punt aan de rechter over laten.

7.3 Antwoord op de onderzoekshoofdvraag in 1997 in HR 5 september 1997, NJ 1998, 437 (Ontvanger/Hamm q.q.) heeft de Hoge Raad het fundament gelegd van het leerstuk van de onverschuldigde betaling tijdens faillissement. In dat arrest heeft de Hoge Raad een rechtsregel, de Ontvanger/Hamm q.q.-regel, in het leven geroepen die voorziet in een antwoord op de vraag welke rangorde een boedelvordering uit onverschuldigde betaling inneemt ten opzichte van de overige boedelvorderingen. Het arrest heeft een pennenstrijd en rechtsstrijd teweeg gebracht. Het arrest is in de literatuur fel bekritiseerd en met instemming begroet, en heeft aanleiding gegeven tot een grote hoeveelheid juridische geschillen. De jurisprudentie van de lagere rechtspraak is zeer uiteenlopend. Zowel de pennenstrijd als de rechtsstrijd is voor de Hoge Raad geen aanleiding geweest om de Ontvanger/Hamm q.q.-regel te verwerpen. Het leerstuk heeft zich in de rechtspraak verder ontwikkeld. In HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608 (Komdeur q.q./Nationale Nederlanden) heeft de Hoge Raad het toepassingsgebied van de Ontvanger/Hamm q.q.-regel verruimd. De Hoge Raad lijkt begrip te hebben voor de onduidelijkheid die in de praktijk is ontstaan en geeft in HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419 (Van der Werff q.q./BLG) een verduidelijking van de Ontvanger/Hamm q.q.-regel. Het arrest betekent tevens voor de tweede keer een verruiming van het toepassingsgebied van de Ontvanger/Hamm q.q.-regel. De Hoge Raad heeft in de loop der jaren het volgende leerstuk van onverschuldigde betaling tijdens faillissement ontwikkeld: In gevallen waarin onmiskenbaar per vergissing aan de curator/gefailleerde onverschuldigd is betaald, is de onverschuldigde betaling een boedelvordering die onmiddellijk en integraal dient te worden voldaan, buiten de afwikkeling van de negatieve boedel om. Van een onmiskenbare vergissing is sprake in situaties waarin tussen de onverschuldigde betaler en de gefailleerde en/of curator geen enkele rechtsverhouding heeft bestaan die grondslag voor welke betaling dan ook zou kunnen vormen, dan wel in situaties waarin er wel een rechtsverhouding bestaat of heeft bestaan maar evident is dat die rechtsverhouding (uit het verleden) geen rechtsgrond kon opleveren voor de betaling in kwestie. De evidentie van de hoeft vergissing niet direct duidelijk te zijn. Van een onmiskenbare vergissing kan ook sprake zijn als de curator uitvoerig onderzoek moet verrichten om de onmiskenbaarheid van de vergissing vast te stellen. Van een onmiskenbare vergissing is in ieder geval sprake als er een vergissing wordt gemaakt in de persoon aan wie moeten worden betaald, als dubbel wordt betaald of door een verschrijving teveel wordt betaald. In gevallen waarin de betaling achteraf onverschuldigd bleek te zijn omdat de rechtsgrond later is komen te vervallen is de boedelvordering een concurrente boedelvordering. Dan is in ieder geval geen sprake van een vergissing. Voorbeelden van andere gevallen waarin geen sprake is van een vergissing geeft de Hoge Raad niet.

Al met al kan geconcludeerd worden dat de kansen om betalingen, die tijdens een faillissement onverschuldigd aan de curator/gefailleerde zijn verricht onmiddellijk en integraal terug te vorderen in de loop van de jaren aanzienlijk zijn toegenomen. Voor de gevallen waar de arresten van de Hoge Raad geen verduidelijking oplevert zullen de omstandigheden van het geval de uitkomst bepalen.

7.4 Visie & aanbeveling Ik vind het wenselijk en redelijk dat iemand die bij vergissing vóór en ná de faillietverklaring onverschuldigd betaald aan een gefailleerde/curator het onverschuldigd betaalde bedrag direct en integraal gerestitueerd krijgt. Een faillissement pakt voor veel mensen nadelig uit en dat is heel verdrietig, denk aan de leverancier van goederen die door het faillissement van zijn klant zelf failliet gaat of de werknemers van het failliete bedrijf die gezien hun leeftijd geen ander werk kunnen vinden. Maar zij zijn ieder op eigen wijze in zee gegaan met de gefailleerde en hebben het

49

insolventierisico geaccepteerd. Het risico van een faillissement is altijd aanwezig. De betaler die per vergissing onverschuldigd heeft betaald daarentegen heeft het insolventierisico van de gefailleerde nimmer voor lief genomen. Hij komt door een ongelukkige gebeurtenis in rechtsverhouding te staan met een (later) gefailleerde. Het zou niet zo moeten zijn dat iemand die, tot aan de onverschuldigde betaling, niks (meer) met de gefailleerde van doen had door een ongelukkige gebeurtenis betrokken raakt bij het faillissement en naar zijn geld kan fluiten, en de curator het geld inpikt en hij en de overige (boedel)schuldeisers profiteren van de vergissing van de onverschuldigde betaler. Mijns inziens is dat resultaat niet te billijken, al helemaal niet op grond van (het systeem van) van de (Faillissements)wet. Ik onderschrijf de kritiek dat de Ontvanger/Hamm q.q.-regel in strijd is met het wettelijke preferentiestelsel en het systeem van de Faillissementswet, het resultaat is het gevolg van het door de wetgever bewust gekozen effect van het faillissement. Maar mijns inziens kan uit het feit dat het resultaat niet past in of aansluit bij het bestaande systeem van de wet niet de conclusie getrokken worden dat het ook zo zou moeten zijn. Het bestaande systeem van de wet voorziet niet altijd (meer) in de behoeften van de praktijk en er zijn altijd gevallen waaraan van te voren niet is gedacht. Ter verduidelijking. Het klassieke uitgangspunt van een faillissement dat de curator het vermogen vereffent ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers, heeft (gedeeltelijk) plaats gemaakt voor het uitgangspunt dat een faillissement wordt afgewikkeld ten behoeve van de schuldeisers, maar de curator in zijn beleid ook andere (maatschappelijke) belangen moet afwegen. De Faillissementswet is echter in het leven geroepen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers. De wet sluit niet geheel meer aan op de (maatschappelijke) ontwikkelingen. Wat betreft de kwestie van de onverschuldigde betaling tijdens faillissement is er blijkbaar behoefte aan een oplossing die in strijd is met het systeem van de (Faillissements)wet en een dogmatische grondslag ontbeert. Ik ben wel van mening dat een rechtsregel van de Hoge Raad ten alle tijden in de praktijk te hanteren moet zijn en geen aanleiding moet zijn voor een grote hoeveelheid juridische geschillen. Ik ben het er mee eens dat de Ontvanger/Hamm q.q.-regel in eerste instantie niet in de praktijk uitvoerbaar was. Het Ontvanger/Hamm q.q.- arrest roept een hoop - mijns inziens terechte - vragen op, die aanleiding zijn tot een grote hoeveelheid juridische geschillen. Het arrest Komdeur q.q./Nationale Nederlanden maakt de verwarring nog groter door het woord ‘rechtsverhouding’ te vervangen door ‘rechtsgrond’ en het element ‘een daarmee voor de toepassing van de Faillissementswet in dit verband op een lijn te stellen oorzaak’ (welke oorzaak is op een lijn te stellen met de onmiskenbare vergissing?) toe te voegen. Ik ben van mening dat de Hoge Raad duidelijke maatstaven moet hanteren en rechtsonzekerheid niet in de hand moet werken. De kritiek dat de Ontvanger/Hamm q.q.-regel in de praktijk niet uitvoerbaar is gaat mijns inziens niet langer meer op. In ben van mening dat de Hoge Raad in het arrest Van der Werff q.q./BLG aan alle onduidelijkheden een eind maakt. Dat sinds het arrest nog maar slechts één uitspraak is gepubliceerd betuigd daarvan. In die uitspraak wordt trouwens mijns inziens terecht geoordeeld dat van een vergissing geen sprake is en vervolgens wordt overeenkomstig de leer van de Hoge Raad - de Ontvanger/Hamm q.q.-regel is alleen van toepassing op onverschuldigde betalingen als gevolg van een vergissing - het beroep op de Ontvanger/Hamm q.q.-regel terecht verworpen. Dat er uitzonderlijke gevallen zullen blijven bestaan waar de rechtspraak geen verduidelijking voor oplevert is niet te voorkomen. Ook hier geldt immers dat er altijd gevallen zijn waaraan van te voren niet is gedacht (in dit geval de situatie dat de betaler wist dat hij niet hoefde te betalen maar de betaling vervolgens toch bewust verricht om daarmee (mede) een ander doel (dan het voldoen aan een verplichting) te dienen).

Ik pleit voor instandhouding van de Ontvanger/Hamm q.q.-regel door de Hoge Raad én toepassing van de Ontvanger/Hamm q.q.-regel op betalingen die vóór de faillietverklaring per vergissing onverschuldigd zijn verricht.

50

Bronvermelding Literatuur

Asser/Hartkamp 2006 (4-III) A.S. Hartkamp, Mr. C. Asser’s Handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht. 4. Verbintenissenrecht. Deel III. Verbintenissen uit de wet, Deventer: Kluwer 2006. Akkermans 2006 A.J. Akkermans, Privaatrecht als opdracht, Nijmegen: Ars Aequi Libre 2006. De Blois 2005 M. de Blois, Inleiding recht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2005. Boekraad 1997 G.A.J. Boekraad, Afwikkeling van de faillissementsboedel (diss. Nijmegen), Deventer: Tjeenk Willink 1997. Boekraad 2007 G.A.J. Boekraad, ‘Onverschuldigde betaling in faillissement’, Maandblad voor Vermogensrecht 2007, 10, p. 209-213. Boekraad 2008 G.A.J. Boekraad, ‘De classificatie van vorderingen in het Voorontwerp Insolventiewet: een einde aan de wildgroei van boedelvorderingen?’,Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2008, 6760, p. 521-528. Cordewener 1998 M.H.R.N.Y. Cordewener, ‘Onverschuldigde betaling na faillissement’, Bedrijfsjuridische berichten 1998, 1, p. 8-10.

Engelhard & Van Maanen 1998 E.F.D. Engelhard & G.E. van Maanen, ‘De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking; geen billijkheidsactie! Het hek moet weer op de dam…’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 1998, 9, p. 309-324. Engelsman 2002 J. den Engelsman, ‘HR 7 juni 2002 (Komdeur q.q./Nationale Nederlanden)’, Tijdschrift voor Insolventierecht 2002, 6, p. 328-331. Faber 1997 N.E.D. Faber in zijn noot onder HR 5 september 1997, JOR 1997, 102, p. 808-810. Van der Feltz I 1994 G.W. van der Feltz, Geschiedenis van de faillissementswet I, Zwolle: Tjeenk Willink 1994. Fikkers 1997 H.A.G. Fikkers , ‘Introductie van de boedelseparatist’, Nieuwsbrief BW 1997, 10, p. 106-109.

51

Van Galen 1997 R.J. van Galen, ‘De rangorde onder boedelschulden (I)’ en, ‘De rangorde onder boedelschulden (II, slot)’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 1997, 6266-6267, p. 255-258 en 275-279. Israel & Pouw 2007 J. Israel & Th.A. Pouw, Insolventierecht, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2007. Kortmann 1995 S.C.J.J. Kortmann, ‘Onverschuldigde betaling aan de curator’, Weekblad voor Privaatrecht,Notariaat en Registratie 1995, 6171, p. 159-160. Kortmann 2006 S.C.J.J. Kortmann, ‘De onbegrijpelijke, onbillijke en onbruikbare Ontvanger/Hamm q.q.-regel’, in: Alsnog geannoteerd (10 jaar JOR), Den Haag: Sdu Uitgevers 2006, p. 156-164. Kortmann 2008 S.C.J.J. Kortmann, ‘Enkele inleidende opmerkingen’, Tijdschrift voor insolventierecht 2008, 8, p. 27-31. De Liagre Bohl 1997 E.W.J.H. de Liagre Bohl, ‘De ‘Nijmeegse Leer’ inzake de bijzondere faillissementskosten en de verdeling van de negatieve boedel’, Tijdschrift voor Insolventierecht 1997, 3, p. 77-85. Van Maanen 2001 G.E. van Maanen, Ongerechtvaardigde verrijking, Nijmegen: Ars Aequi 2001. Van Maanen 2002 G.E. van Maanen, ‘Rechtspraak kort. HR 7 juni 2002, R00/148HR,RvdW 2002, 95 (Komdeur/Nationale Nederlanden)’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2002, 8, p. 417-418. Molkenboer 2002 G.J.P. Molkenboer, ‘De geest weer in de fles’, Nederlandse Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 2002, 10, p. 557-560. Nieskens-Isphording 1998 B.W.M. Nieskens-Isphording, De Ontvanger/Hamm en het scheermes van Occam. De muur tussen verbintenissen- en goederenrecht verder geslecht (afscheidscollege Tilburg), Deventer: Kluwer 1998. Scheltema 1997 M.W. Scheltema, ‘Onverschuldigde betaling en faillissement’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 1997, 6290, p. 764-768. Van Schilfgaarde 1998 P. van Schilfgaarde in zijn noot onder HR 5 september 1997, NJ 1998, 437, p. 2466-2469. Schoordijk 1997 H.C.F. Schoordijk, Onverschuldigde betaling aan de faillissementscurator (afscheidscollege Amsterdam UvA), Deventer: Tjeenk Willink 1997. Polak 2008 N.J. Polak, Faillissementsrecht, Deventer: Kluwer 2008.

52

Verhoeven 1997 B.J.R.P. Verhoeven, ‘Een pure vergissing’, Tijdschrift voor Insolventierecht 1997, 3, p. 61-63. Verschoof 1997 R.J. Verschoof, ‘Een nieuw soort schuldeiser in faillissement(?)’, WPNR 1987, 5814, p. 55-56. Verstijlen 1998 F.M.J. Verstijlen, De faillissementscurator. Een rechtsvergelijkend onderzoek naar de taak, bevoegdheden en persoonlijke aansprakelijkheid van de faillissementscurator (diss. Tilburg), Deventer: Tjeenk Willink 1998. Verstijlen 2002 F.M.J. Verstijlen, ‘De les uit Komdeur q.q./Nationale Nederlanden. Reactie op het artikel “Komdeur q.q./Nationale Nederlanden” van prof. mr. W.J. Zwalve in WPNR (2002) 6496’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2002, 6512, p. 813-815. Verstijlen & Van Sint Truiden 2008 F.M.J. Verstijlen & M.Ph. van Sint Truiden, Insolventierecht: tekst & commentaar. De tekst van de Faillissementswet en de EG Insolventieverordening voorzien van commentaar, Deventer: Kluwer 2008. Vos e.a. 2008 P. Vos e.a. , Praktijkboek insolventierecht deel 4. Financiering en zekerheden, Deventer: Kluwer 2008. Voûte 1994 P.C. Voûte, ‘Over het faillissement en boedelschulden die vooraf (buiten een eventuele rangregeling om) voldaan moeten worden’, Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht 1994, 10, p. 233-241. Vriesendorp 1999 R.D Vriesendorp in zijn noot onder HR 5 september 1997, AA 1999, 7/8, p. 564-573. Vriesendorp 2007 R.D. Vriesendorp, ‘Ontvanger/Hamm II: Vermijd het T-woord(?)’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2007, 6719, p. 633-635. Wessels 2009 B. Wessels, Insolventierecht deel 1. Faillietverklaring, Deventer: Kluwer 2009. Willems e.a. 2005 M.A.L.M. Willems e.a., Praktijkboek Insolventierecht deel 1. Faillietverklaring, curator en R-C, Deventer: Kluwer 2005. Zwalve 2002 W.J. Zwalve, ‘Komdeur q.q./Nationale Nederlanden, Hoge Raad 7 juni 2002, R.v.d.W. no. 95. Een bevredigende uitspraak die een belangrijke les bevat’, Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie 2002, 6496, p. 481-482.

Websites Algemeen Dagblad www.ad.nl Centraal Bureau voor de Statistiek www.cbs.nl

53

Curatoren-net www.curatoren.nl Vereniging Insolventierecht Advocaten www. insolad.nl De Rechtspraak www.rechtspraak.nl Raad voor Rechtsbijstand Bureau WSNP www.wsnp.rvr.org

Jurisprudentie HR 25 februari 1932, NJ 1932, 301. HR 20 maart 1981, NJ 1981, 640. HR 12 mei 1989, NJ 1989, 613. HR 28 september 1990, NJ 1991, 305. HR 24 juni 1994, NJ 1995, 368. HR 24 februari 1995, NJ 1996, 472. HR 30 juni 1995, NJ 1996, 554. HR 5 september 1997, AA 1999, 7/8. HR 5 september 1997, JOR 1997, 102. HR 5 september 1997, NJ 1998, 437. HR 3 december 1999, NJ 2000, 53. HR 7 juni 2002, NJ 2002, 608. HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419. HR 8 juni 2007, JOR 2007, 221. HR 18 juni 2004, NJ 2004, 61. HR 8 juni 2007, NJ 2007, 419. Hof Arnhem 26 november 2002, JOR 2003, 46. Hof Arnhem 23 augustus 2005, JOR 2005, 259. Hof ’s-Gravenhage 29 mei 2008, JOR 2009, 49. Hof ’s-Hertogenbosch 12 augustus 2003, JOR 2003, 268. Hof ’s-Hertogenbosch 23 september 2003, JOR 2003, 269. Rb. Alkmaar 2 maart 2000, JOR 2001, 102a. Rb. Alkmaar 15 februari 2001, JOR 2001, 102b. Rb. Amsterdam 23 december 1998, JOR 1999, 153. Rb. Arnhem 9 maart 2000, JOR 2000, 245. Rb. Arnhem 18 juni 1982, NJ 1983, 249. Rb. Groningen (pres.) 17 september 1998, JOR 1999, 14. Rb. Roermond (vzr.) 18 maart 2003, JOR 2003, 128. Rb. Rotterdam 30 mei 1996, JOR 1996, 89. Rb. Utrecht 25 februari 2004, JOR 2004, 147. Rb. Zutphen 31 maart 2004, JOR 2004, 148. Rb. Zwolle 6 augustus 2003, JOR 2003, 270. Ktr. Tilburg 12 september 1985, NJ 1986, 271. Ktr. Hilversum 23 februari 2000, JOR 2000, 88. ABRvS 11 juli 1997, JOR 1997, 105.

54

Bijlage(n)

Bijlage I Krantenartikel Vrouw moet ten onrechte gestort geld terugbetalen

ALMELO - Een vrouw uit Almelo moet de 43.000 euro terugbetalen die deze zomer door een fout op haar bankrekening was bijgeschreven.

Dat heeft de civiele rechtbank in Almelo dinsdagmiddag besloten. De man die het geld per ongeluk op haar bankrekening had gestort, had een kort geding aangespannen. De man uit Wageningen wilde eind juni het bedrag overmaken op de bankrekening van zijn zoon. Door een typefout kwam het geld terecht op de bankrekening van de vrouw uit Almelo. Toen verzoeken aan haar om het geld terug te storten op niets uitliepen, is de politie ingeschakeld. Deze trof bij huiszoeking 10.000 euro aan contant geld bij de vrouw aan. Naar eigen zeggen had ze met de rest van het geld schulden afbetaald en een auto aangeschaft. De 10.000 euro en de auto zijn in beslag genomen. Of de vrouw daadwerkelijk het totale bedrag zal kunnen terugbetalen is de vraag. Zelf was ze bij het kort geding niet aanwezig. Inmiddels loopt ook een strafrechtelijk onderzoek tegen haar. Dat kan naast een veroordeling leiden tot terugvordering van de rest van het geld. Dat kan echter nog wel een jaar duren. (ANP) Bron: Algemeen Dagblad 29 september 2009.

55

Bijlage II Uitgesproken faillissementen 1951-2009

Bron: Recordaantal faillissementen in 2009, CBS persbericht 12 februari 2010 (PB10-012) <www.cbs.nl>.

56

Bijlage III Totaal uitgesproken faillissementen in 2008 en 2009 Perioden aantal 2008 januari 710 2008 februari 515 2008 maart 461 2008 1e kwartaal 1686 2008 april 590 2008 mei 415 2008 juni 554 2008 2e kwartaal 1559 2008 juli 585 2008 3e kwartaal 1689 2008 4e kwartaal 1913 2008 6847 2009 januari 795 2009 februari 776 2009 maart 1043 2009 1e kwartaal 2614 2009 april 964 2009 mei 762 2009 juni 1030 2009 2e kwartaal 2756 2009 juli 939 2009 augustus 779 2009 september 918 2009 3e kwartaal 2636 2009 oktober 839 2009 november 874 2009 december 840 2009 4e kwartaal 2553 2009 10559

Bron: http://statline.cbs.nl/StatWeb/publication/?VW=T&DM=SLNL&PA=37289&D1=0&D2=255-263,266,270-288&HD=100324-1142&HDR=T&STB=G1&CHARTTYPE=3 > geraadpleegd d.d. 22 maart 2009.

57

Bijlage IV Wijze van beëindiging faillissementen

Bron: Faillissementen: oorzaken en schulden in 2008, 16 april 2010 gepubliceerd op www.cbs.nl.