Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent...2 Wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30...

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Universiteit Gent

Academiejaar 2013-2014

DE TELEFOONTAP GEËVALUEERD

Masterproef van de opleiding

‘Master in de rechten’

Margot Vanommeslaeghe 00807070

Promotor: Prof. Dr. Philip Traest

Commissaris: Dhr. De Nil Nicholas

3

Voorwoord

Het schrijven van deze masterproef is voor mij een boeiende en vooral leerrijke ervaring

geweest. Ik had dit echter niet kunnen verwezenlijken zonder de hulp van enkele personen

aan wie ik een dankwoord verschuldigd ben.

Bijzondere dank gaat uit naar mijn promotor, Prof. Dr. Philip Traest, om mij de kans te geven

mij te verdiepen in dit uitermate interessant onderwerp. Het volgen van de door hem

gedoceerde vakken hebben mijn kennis, die onontbeerlijk was voor het schrijven van deze

masterproef, verrijkt. Mijn commissaris, dhr. Nicholas De Nil, mag hierbij niet onvermeld

blijven. Ik wil hem graag bedanken voor de hulp en feedback die hij me gaf tijdens het

schrijven van mijn masterproef.

Een woord van dank wil ik ook richten aan mijn ouders voor het nalezen van mijn tekst en

voor de nodige steun die ze mij doorheen mijn volledige opleiding gegeven hebben. Ook wil

ik mijn vrienden en in het bijzonder mijn vriend bedanken voor de morele steun.

Een speciale dank gaat ook uit naar Advocaat-generaal bij het Hof van Beroep te Gent, S.

Guenter, en raadsheer bij het Hof van Beroep te Gent, F. De Tandt, die me bijzonder geholpen

hebben door het uitwisselen van hun ervaringen in de praktijk en het ter beschikking stellen

van essentiële documentatie.

4

Inhoudsopgave

VOORWOORD ......................................................................................................................... 3

INHOUDSOPGAVE.................................................................................................................. 4

INLEIDING ............................................................................................................................... 7

DEEL 1: Wetgevend kader ................................................................................................................................. 101. Voor de wet van 30 juni 1994 ....................................................................................................................... 10

1.1 Het absolute verbod op afluisteren ......................................................................................................... 101.2 Het tellen en opsporen van telefoonnummers ........................................................................................ 12

2. Wet van 30 juni 1994 .................................................................................................................................... 143. Wet van 10 juni 1998 .................................................................................................................................... 164. Wet van 28 november 2000........................................................................................................................... 185. Wet van 6 januari 2003 ................................................................................................................................. 196. Wet van 9 december 2004 ............................................................................................................................. 20

DEEL 2: De telefoontap binnen het kader van het gerechtelijk onderzoek ................................................... 221. Inleiding ........................................................................................................................................................ 222. Algemeen en principieel verbod op het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé(tele)communicaties........................................................................................................................................................................... 22

2.1 Strafbaarstellingen .................................................................................................................................. 232.2 Analyse ................................................................................................................................................... 24

2.2.1 Artikel 259bis, §1, °1 Sw. en artikel 314bis, §1, °1 Sw. ................................................................ 252.2.2 Artikel 259bis, §1, °2 Sw. en artikel 314bis, §1, °2 Sw. ................................................................ 302.2.3 Artikel 259bis, §1, °3 Sw. en artikel 314bis, §2, lid 1 Sw.............................................................. 302.2.4 Artikel 259bis, §2 Sw. en artikel 314bis, §2 in fine Sw. ................................................................ 322.2.5 Artikel 259bis, §2bis Sw. en artikel 314bis, §2bis Sw. .................................................................. 332.2.6 Poging ............................................................................................................................................. 342.2.7 Herhaling ........................................................................................................................................ 342.2.8 Het bevel van de meerdere ............................................................................................................. 34

3. Afwijkingen op het algemeen en principieel verbod op het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé(tele)communicaties .................................................................................................................................. 35

3.1 Voorwerp ................................................................................................................................................ 353.2 Grondvoorwaarden ................................................................................................................................. 39

3.2.1 Ernstige aanwijzingen..................................................................................................................... 403.2.2 Proportionaliteit .............................................................................................................................. 423.2.3 Subsidiariteit ................................................................................................................................... 42

3.3 Personen en plaatsen die het voorwerp van een afluistermaatregel kunnen uitmaken........................... 443.4 Strafbare feiten waarvoor de maatregel uitgevaardigd kan worden ....................................................... 453.5 Bevoegdheid van de onderzoeksrechter en de procureur des Konings .................................................. 473.6 Internationale samenwerking bij het afluisteren van privé-(tele)communicatie .................................... 483.7 Vormvoorwaarden .................................................................................................................................. 513.8 Verlenging en beëindiging van de afluistermaatregel ............................................................................ 563.9 Uitvoering............................................................................................................................................... 60

3.9.1 Uitvoering door de aangewezen officier van gerechtelijke politie ................................................. 603.9.1.1 Bijstand door agenten van gerechtelijke politie...................................................................... 603.9.1.2 Vijfdaagse schriftelijke verslaggeving.................................................................................... 62

3.9.2 Medewerkingsplicht van derden..................................................................................................... 633.9.3 Selectieverslagen ............................................................................................................................ 65

3.9.3.1 Voorselectie ............................................................................................................................ 653.9.3.2 Definitieve selectie.................................................................................................................. 683.9.3.3 Beroepsgeheim........................................................................................................................ 703.9.3.4 Ontdekking bij toeval van andere strafbare feiten .................................................................. 703.9.3.5 Voeging bij het strafdossier .................................................................................................... 71

3.9.4 De opnamen .................................................................................................................................... 72

5

3.9.4.1 De identificatie, datering en integrale opname van afgeluisterde (tele)communicaties ......... 723.9.4.2 Vernietiging van aantekeningen die niet in een proces-verbaal opgetekend zijn ................... 733.9.4.3 Bewaring ter griffie onder verzegelde omslag........................................................................ 743.9.4.4 Bijzonder register.................................................................................................................... 743.9.4.5 Vrijwaring van de integriteit en vertrouwelijkheid................................................................. 763.9.4.6 Kennisname van de opnamen ................................................................................................. 76

3.9.5 Schriftelijke kennisgeving van de uitgevoerde maatregel .............................................................. 803.9.6 Jaarlijks verslag .............................................................................................................................. 82

3.10 Afluisteren en beroepsgeheim .............................................................................................................. 833.11 Bewijskracht en Antigoon .................................................................................................................... 863.12 Rechtsmiddelen tegen de afluistermaatregel ........................................................................................ 92

4. Direct afluisteren ........................................................................................................................................... 934.1 Implementatie van de wetgeving............................................................................................................ 934.2 Toepassingsvoorwaarden ....................................................................................................................... 96

4.2.1 Bevoegdheid ................................................................................................................................... 964.2.2 Grond- en vormvoorwaarden.......................................................................................................... 974.2.3 Niet in het kader van een proactief onderzoek, noch bij wijze van een minionderzoek ................ 984.2.4 Plaatsen die het voorwerp kunnen uitmaken van een maatregel tot direct afluisteren ................... 98

4.2.4.1 Woning.................................................................................................................................... 984.2.4.2 Private plaats die geen woning is............................................................................................ 994.2.4.3 Spreekkamer of cel in een gevangenis.................................................................................... 99

4.2.5 Tijdstip van het binnendringen in een woning of private plaats................................................... 1005. Afluistermaatregel en artikel 8 E.V.R.M. ................................................................................................... 101

5.1 Artikel 8.1 E.V.R.M. ............................................................................................................................ 1015.2 Artikel 8.2 E.V.R.M. ............................................................................................................................ 102

5.2.1 Legaliteitscriterium....................................................................................................................... 1025.2.2 Legitimiteitscriterium ................................................................................................................... 1035.2.3 Noodzakelijkheidscriterium.......................................................................................................... 104

5.3 Besluit................................................................................................................................................... 1056. Het identificeren, opsporen en lokaliseren van telecommunicatie.............................................................. 105

6.1 Identificatie........................................................................................................................................... 1066.1.1 Bevoegdheid van de procureur des Konings ................................................................................ 1066.1.2 Vormvereisten............................................................................................................................... 1076.1.3 Uitvoering van een identificatiemaatregel.................................................................................... 108

6.2 Opsporen en lokaliseren van telecommunicatie ................................................................................... 1106.2.1 Bevoegdheid van de onderzoeksrechter ....................................................................................... 1116.2.2 Vormvereisten............................................................................................................................... 1126.2.3 Uitvoering van een maatregel tot het opsporen of lokaliseren van telecommunicatiegegevens .. 113

7. Rechtsvergelijkend kader ............................................................................................................................ 1147.1 Nederland ............................................................................................................................................. 115

7.1.1 Bevoegdheid ................................................................................................................................. 1157.1.1.1 Toestemmingsprocedure ....................................................................................................... 1167.1.1.2 Grondvoorwaarden ............................................................................................................... 116

7.1.2 Personen die het voorwerp van een maatregel kunnen uitmaken................................................. 1177.1.3 Strafbare feiten waarvoor een maatregel bevolen kan worden..................................................... 1187.1.4 Vormvereisten............................................................................................................................... 1187.1.5 Duur en verlenging van de maatregel ........................................................................................... 1197.1.6 Medewerkingsplicht ..................................................................................................................... 1197.1.7 Kennisgeving en vernietiging ....................................................................................................... 1207.1.8 Beroepsgeheim ............................................................................................................................. 121

DEEL 3: Afluisteren, kennisnemen en registreren van communicaties door inlichtingen- en veiligheidsdiensten.............................................................................................................................................. 123

1. Inleiding ...................................................................................................................................................... 1232. De BIM-wet................................................................................................................................................. 1233. Bevoegdheden ............................................................................................................................................. 124

3.1 Uitzonderlijke methoden ...................................................................................................................... 1253.1.1 Afluisteren, kennisnemen en registreren van communicaties (Artikel 18/17 W.I&V) ................ 1253.1.2 Bescherming van het beroepsgeheim en bronnengeheim (Artikel 18/2, §3 W.I&V) .................. 1273.1.3 Toepassingsvoorwaarden (artikel 18/10 W.I&V)......................................................................... 128

4. Besluit.......................................................................................................................................................... 129

6

ALGEMEEN BESLUIT ........................................................................................................ 130

BIBLIOGRAFIE .................................................................................................................... 1331. Wetgeving ................................................................................................................................................... 133

1.1 Europese wetgeving.............................................................................................................................. 1331.2 Belgische wetgeving............................................................................................................................. 1331.3 Nederlandse wetgeving ........................................................................................................................ 138

2. Rechtspraak ................................................................................................................................................. 1393. Rechtsleer .................................................................................................................................................... 142

3.1 Boeken .................................................................................................................................................. 1423.2 Tijdschriften ......................................................................................................................................... 144

7

Inleiding

Onze samenleving wordt heden ten dage gekenmerkt door een razendsnelle evolutie van

technologie en telecommunicatie. Binnen criminele milieus en organisaties worden

misdrijven steeds meer gecoördineerd en voorbereid via communicatie tussen telefoon- of

gsmtoestellen. De sterke groei van georganiseerde criminaliteit en het op een originele manier

omzeilen van onderzoeksmethoden door criminelen heeft de nood aan een gestructureerde

wettelijke basis voor een tapmaatregel op de politieke agenda geplaatst.

In deze masterproef wordt gedetailleerd ingegaan op de regelgeving betreffende het uitvoeren

van een telefoontap. Het aftappen van telecommunicaties is het meest geschikte middel om de

verschillende vormen van zware en georganiseerde criminaliteit aan te pakken. Opdat de

onderzoeksrechter, als spilfiguur van het gerechtelijk onderzoek, een telefoontap kan bevelen

met het oog op het ontdekken van de ware toedracht van bepaalde strafbare feiten moet aan

verscheidene regels en voorwaarden voldaan zijn. De wet van 30 juni 1994 ter bescherming

van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van

privécommunicatie en –telecommunicatie1, zoals gewijzigd bij de wet van 10 juni 19982,

vormt de hoeksteen voor het bevelen van een telefoontap in het kader van het gerechtelijk

onderzoek.

Onder het eerste deel wordt een overzicht gegeven van de ontwikkelingen in de Belgische

wetgeving. België was één van de laatste landen binnen de Europese Unie die een wettelijk

kader heeft voorzien voor het afluisteren, kennisnemen en opnemen van

privé(tele)communicaties. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet van 30 juni 1994

gold een absoluut afluisterverbod. Een amalgaam van wetten en wetsvoorstellen was

kenmerkend voor ons wetgevend landschap. Om te beginnen zal de geldende wetgeving tot

het jaar 1994 besproken worden. Vervolgens wordt stilgestaan bij de wet van 30 juni 1994 en

zijn wijzigingswet van 10 juni 1998, die tot de dag van vandaag nog steeds de wettelijke basis

vormen voor het bevelen van een telefoontap. Eveneens de wet inzake

informaticacriminaliteit3, de BOM-wet4, de wet betreffende wederzijdse internationale

1 Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995, 1542. 2 Wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 22 september 1998. 3 Wet 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit, BS 3 februari 2001. 4 Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003.

8

rechtshulp in strafzaken5 en het Koninklijk besluit van 9 januari 20036 worden beknopt

besproken.

Het tweede deel omvat een uitgebreide evaluatie van de geldende regels voor het bevelen van

een telefoontap binnen het kader van het gerechtelijk onderzoek. Vooreerst wordt het

algemeen en principieel verbod op het afluisteren, kennisnemen en opnemen van

privé(tele)communicaties toegelicht7. Onder dit principiële verbod worden vijf misdrijven

onderscheiden die strafbaar gesteld worden in het Strafwetboek. Op grond van de artikelen

90ter tot en met 90decies van het Wetboek van Strafvordering wordt het voor de

onderzoeksrechter en, bij betrapping op heterdaad, voor de procureur des Konings mogelijk

een telefoontap te bevelen en uit te voeren. Zowel voorafgaand, tijdens als na de uitvoering

van een telefoontap moet voldaan zijn aan een veelheid van voorwaarden en regels, een en

ander op straffe van nietigheid voorgeschreven. Onder meer het voorwerp, de

grondvoorwaarden, de personen en plaatsen die het voorwerp van een maatregel kunnen

uitmaken, de limitatieve lijst van strafbare feiten waarvoor een telefoontap bevolen kan

worden, de bevoegdheid, de internationale samenwerking in strafzaken, de vormvoorwaarden,

de duur van een maatregel en de uitvoering van een telefoontap worden omstandig besproken

en geanalyseerd. De bepalingen betreffende de actoren die bevoegd zijn voor de uitvoering en

de bepalingen betreffende de te volgen procedure met betrekking tot het opnemen en

overschrijven van afgeluisterde gesprekken worden in detail behandeld. Het gebruiken van de

afgeluisterde gesprekken als bewijs in een strafzaak wordt aan de strenge antigooncriteria

getoetst, zoals uitgewerkt door het Hof van Cassatie. Een weergave van de belangrijkste

cassatiearresten is hierbij onontbeerlijk.

Bovendien worden onder deel 2 enkele afzonderlijke titels gewijd aan belangrijke aspecten

zoals het direct afluisteren van privé(tele)communicatie. Eveneens artikel 8 van het Europees

Verdrag voor de Rechten van de Mens8 en de rechtspraak van het Europees Hof voor de

Rechten van de Mens dienen uitdrukkelijk onder de aandacht te worden gebracht gezien de

5 Wet 9 december 2004 betreffende de wederzijdse internationale rechtshulp in strafzaken en tot wijziging van artikel 90ter van het Wetboek van strafvordering, BS 24 december 2004. 6Koninklijk besluit van 9 januari 2003 tot uitvoering van de artikelen 46bis, §2, eerste lid, 88bis, §2, eerste en derde lid, en 90quater, §2, derde lid van het Wetboek van Strafvordering en van artikel 109ter, E, §2 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 10 februari 2003. 7 Art. 259bis en 314bis van het Strafwetboek. 8 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, 4 november 1950.

9

invloed die ervan uitgaat. Het tappen van communicaties betekent echter een ernstige

inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven van de afgeluisterde persoon.

Tenslotte zal onder deel 2 een summiere uiteenzetting volgen over het identificeren, opsporen

en lokaliseren van telecommunicatie. Aangezien deze onderzoeksmaatregelen buiten het

uitdrukkelijke bestek van deze masterproef vallen, zou het ons te ver leiden hierop uitgebreid

in te gaan. Het tweede deel wordt afgesloten met een vergelijking tussen de regelgeving in

België en de regelgeving in Nederland.

In het derde en laatste deel wordt een beknopte verhandeling gewijd aan het bevelen en

uitvoeren van een telefoontap binnen het kader van het bestuurlijk onderzoek. De regelgeving,

zoals ingevoegd bij de wet van 4 februari 2010 betreffende de methoden voor het verzamelen

van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten9, is voornamelijk gesteund op de

artikelen 90ter tot en met 90septies van het Wetboek van Strafvordering.

Deze masterproef omvat in hoofdzaak een evaluatie van de telefoontap binnen het kader van

het gerechtelijk onderzoek. In het algemeen besluit zal ik stilstaan bij de geldende wetgeving

en enkele wetsbepalingen bespreken die naar mijn mening als een leemte aanvoelen. Hierbij

zal ik ook enkele mogelijke alternatieven aanreiken.

9 Wet 4 februari 2010 betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, BS 10 maart 2010.

10

DEEL 1: Wetgevend kader

1. Voor de wet van 30 juni 1994

1.1 Het absolute verbod op afluisteren

Aangezien de telefonie ontstaan is aan het eind van de 19e eeuw vindt men in de Grondwet

van 1831 hieromtrent geen enkele wetsbepaling terug. Wel was reeds voorzien in bepalingen

met betrekking tot het geheim van briefwisseling (artikel 29 GW) en de onschendbaarheid

van de woning (artikel 15 GW).

Ministeriële omzendbrief van 17 augustus 1923

Aangezien geen enkele wettelijke bepaling voorhanden was, heeft de minister van Justitie de

omzendbrief van 17 augustus 1923 uitgewerkt. Hoewel de onderzoeksrechter op grond van de

omzendbrief de bevoegdheid kreeg om inlichtingen in te winnen betreffende de frequentie,

het uur en de duur van een telefoongesprek, bleef het verbod gelden om de inhoud van deze

telefoongesprekken te achterhalen10. Deze ministeriële omzendbrief waarborgde de

principiële geheimhouding van telefoongesprekken11.

Wet van 13 oktober 1930

De artikelen 17 tot 20 van de wet van 13 oktober 1930 tot samenordening der verschillende

wetsbepalingen op de telegrafie en de telefonie met draad voorzien in een wettelijke regeling

die een gelijke bescherming moet bieden aan telefoon- en telegraafverkeer als deze geboden

aan de briefwisseling. Het is de onderzoeksrechter en de procureur des Konings verboden om

een inbreuk te plegen op de bescherming van telefoon- of telegraafverkeer met het oog op het

opsporen van bepaalde misdrijven binnen het vooronderzoek12. Deze wet werd herroepen en

vervangen door de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige

economische overheidsbedrijven13.

10 L. HUYBRECHTS, “Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet”, Panopticon 1995, 44. 11 A. DE NAUW, “Het afluisteren van telefoongesprekken op bevel van de onderzoeksrechter”, RW 1982-83, 2371. 12 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 3. 13 Wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 27 maart 1991, 6155.

11

Wet van 3 januari 1934

De wet van 3 januari 1934 betreffende het aanleggen van onder- of bovengrondse telefoon- en

telegraafverbindingen voor ’s Lands defensieve organisatie stelde het onderscheppen van

telegrammen of telefoongesprekken, via militaire lijnen gevoerd of verzonden, strafbaar. De

Afluisterwet van 30 juni 1994 heeft deze wetgeving opgeheven14.

Wet van 30 juli 1979

De wet van 30 juli 1979 betreffende radioberichtgeving bepaalt dat het verboden is om

radioverbindingen, die niet voor zichzelf bestemd zijn, op te vangen of trachten op te vangen.

Eveneens is het verboden om verbindingen, die onopzettelijk ontvangen worden, weer te

geven, aan derden mee te delen of voor enig doeleinde te gebruiken. De nieuwe afluisterwet

van 30 juni 1994 heeft deze bepaling geherformuleerd15.

Wet van 21 maart 1991

De wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische

overheidsbedrijven16 verbood het met bedrieglijk opzet kennisnemen van het bestaan of de

inhoud van telecommunicatie afkomstig van en bestemd voor een ander persoon. Eveneens

het met bedrieglijk opzet opnemen, wijzigen of weglaten van die telecommunicatie of het

identificeren van de andere persoon met gelijk welk technisch procédé en het met opzet

kennisnemen van gegevens inzake telecommunicatie die betrekking hebben op een andere

persoon werd verboden. De wet van 30 juni 1994 heeft aan deze bepaling enkele

verbeteringen aangebracht17. De wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische

communicatie18 heeft de wet van 21 maart 1991 afgeschaft.

Wet van 19 juli 1991

Artikel 5, lid 1 van de wet van 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privé-detective19

voorziet het verbod om bij de uitoefening van het beroep van privé-detective “personen, die

14 L. HUYBRECHTS, “Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet”, Panopticon 1995, 41-42. 15 Art. 11 van de wet 30 juni 1994; L. HUYBRECHTS, “Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet”, Panopticon 1995, 42. 16 Wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 27 maart 1991, 6155. 17 Art. 3, 12 en 13, §2 van de wet 30 juni 1994; L. HUYBRECHTS, “Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet”, Panopticon 1995, 41. 18 Wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni 2005. 19 Wet 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privé-detective, BS 2 oktober 1991, 21604.

12

zich bevinden in niet voor het publiek toegankelijke plaatsen, met behulp van enig toestel te

bespieden of te doen bespieden, of opzettelijk beelden van hen op te nemen dan wel te doen

opnemen, zonder dat de beheerder van die plaats en de betrokken personen daarvoor hun

toestemming hebben gegeven.” Deze bepaling werd door de Afluisterwet van 1994

opgeheven20.

1.2 Het tellen en opsporen van telefoonnummers

Ministeriële omzendbrief van 17 augustus 1923

Voor de inwerkingtreding van de wet van 11 februari 1991 beriepen de rechterlijke overheden

zich op een omzendbrief van 17 augustus 1923. Deze was uitgewerkt door de minister van

Justitie en gericht aan de procureurs-generaal. Op grond van de omzendbrief werden de

overheden in de mogelijkheid gesteld om het tellen en opsporen van de telefoonnummers die

een bepaald nummer opriepen of die van op een bepaald oproepnummer werden opgeroepen

te vorderen21. Het afluisteren van telefoongesprekken bleef destijds wel verboden.

In het begin van de jaren tachtig groeide in de doctrine de opvatting dat het tellen en opsporen

van telefoonnummers een inmenging was in de uitoefening van het recht op privéleven in de

zin van artikel 8.1 E.V.R.M.22.

In het arrest Malone van 2 augustus 198423 heeft het Europees Hof voor de Rechten van de

Mens de voorwaarden in artikel 8.2 E.V.R.M. geïnterpreteerd. Op grond van dit arrest heeft

zowel het Hof van Beroep als het Hof van Cassatie zich over de ministeriële omzendbrief van

1923 uitgesproken. Het Hof van Beroep te Luik oordeelde als eerste in diens arrest van 1985

dat de omzendbrief van 17 augustus 1923 betreffende de registratie geen inmenging in het

recht op bescherming van het privéleven (artikel 8 E.V.R.M.) kon rechtvaardigen24. Het Hof

van Cassatie25 heeft in zijn arrest van 2 mei 1990 geoordeeld dat voorafgaand aan de

invoering van de wet van 11 februari 1991 geen enkele wettelijke bepaling in het Belgische

recht een inmenging in artikel 8 E.V.R.M. toeliet. Eveneens werd geoordeeld dat de

omzendbrief van 1923 geen enkele dwingende of normatieve bepaling bevatte die dit kon

20 Art. 13, §3 van de wet 30 juni 1994; L. HUYBRECHTS, “Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet”, Panopticon 1995, 42. 21 Verzameling van de circulaires van het ministerie van Justitie, 1923, 278. 22 A. DE NAUW, “Het afluisteren van telefoongesprekken op bevel van de onderzoeksrechter”, RW 1982-83, 2379-2380. 23 EHRM, Malone v. United Kingdom, 1984. 24 Luik 21 januari 1985, JL 1985, 165. 25 Cass. 2 mei 1990, AR 8168.

13

rechtvaardigen, aangezien er niet voldaan was aan de vereisten in artikel 8.2 E.V.R.M. De

wettelijke basis voor het registreren van telefoongesprekken viel hierbij weg.

De wet van 11 februari 1991

Voorafgaand aan de invoering van de wet van 11 februari 1991 werd het wetgevend

landschap in België tussen de jaren zestig en tachtig gekenmerkt door heel wat

wetsvoorstellen26. Wegens de vele opmerkingen die telkens geformuleerd werden, is geen

enkel voorstel als wet ingevoerd.

Bij de wet van 11 februari 1991 werd een nieuw artikel 88bis in het Wetboek van

Strafvordering ingevoegd27. Het was de eerste wettelijke bepaling die de registratie van

telefonische mededelingen mogelijk maakte en dus een bij artikel 8.2 E.V.R.M. toegestane

inmenging van het openbaar gezag in het privéleven toeliet28.

Zoals door HUYBRECHTS aangehaald, was enkel de onderzoeksrechter, wanneer hij van

oordeel was dat er omstandigheden waren die het doen opsporen van telefonische

mededelingen noodzakelijk maakten om de waarheid aan de dag te brengen, bevoegd om

ofwel de nummers te doen opsporen van telefoontoestellen van waaruit mededelingen worden

of werden gedaan naar een bepaald telefoontoestel, ofwel de nummers te doen opsporen van

telefoontoestellen die vanuit een bepaald telefoontoestel worden of werden opgeroepen.

Hierbij kon hij de technische medewerking van de Regie van Telegraaf en Telefoon - thans

Belgacom - vorderen29.

De oorspronkelijke versie van artikel 88bis Sv., zoals ingevoegd bij de wet van 11 februari

1991, werd inmiddels gewijzigd door de wetten van 30 juni 1994, 27 december 2004, 20 juli

2006 en 8 juni 2008. De versie ingevoegd bij de wet van 27 december 2004 is nog niet in

werking getreden bij gebrek aan een uitvoeringsbesluit.

26 Voorstel van wet tot bescherming van de privacy, Parl.St. Senaat 1968-69, nr. 562; Parl.St. Senaat 1971-72, nr. 72; Parl.St. Senaat BZ 1974, nr. 338; Voorstel van wet betreffende de bescherming van het privéleven en de persoonlijkheid, Parl.St. Senaat 1971-72, nr. 142; Parl.St. Senaat BZ 1977, nr. 136; Ontwerp van wet tot bescherming van bepaalde aspecten van de persoonlijke levenssfeer, Parl.St. Senaat 1975-76, nr. 846. 27 Wet 11 februari 1991 tot invoeging van een artikel 88bis in het Wetboek van Strafvordering, BS 16 maart 1991. 28 Cass. 11 oktober 2000, AR P.00.1245.F. 29 L. HUYBRECHTS, “Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet”, Panopticon 1995, 45.

14

Bij de Wet van 10 juni 199830 werd in artikel 88bis Sv. de mogelijkheid ingevoegd om, naast

het opsporen van oproepgegevens, ook de oorsprong of bestemming van telecommunicatie te

lokaliseren.

De wet van 10 juni 199831 heeft eveneens het artikel 88bis van het Wetboek van

Strafvordering aangevuld met een bepaling die in een gelijke bevoegdheid voorziet voor de

procureur des Konings. Het artikel 88bis, lid 5 luidde als volgt: “In geval van ontdekking op

heterdaad kan de procureur des Konings de maatregel bevelen voor de strafbare feiten die

opgesomd worden in artikel 90ter, §§ 2, 3 en 4. In dat geval moet de maatregel binnen

vierentwintig uur worden bevestigd door de onderzoeksrechter.”

Lid 5 van artikel 88bis van het Wetboek van Strafvordering werd een laatste maal gewijzigd

bij de wet van 27 december 201232. Hierbij werd lid 5 vervangen door wat volgt: “In geval

van ontdekking op heterdaad kan de procureur des Konings de maatregel bevelen voor de in

artikel 90ter, §§ 2, 3 en 4, bedoelde strafbare feiten. In dat geval moet de maatregel binnen

vierentwintig uur worden bevestigd door de onderzoeksrechter. Indien het echter het in

artikel 347bis of 470 van het Strafwetboek bedoelde strafbare feit betreft, kan de procureur

des Konings de maatregel bevelen zolang de heterdaadsituatie duurt, zonder dat een

bevestiging door de onderzoeksrechter nodig is.”

2. Wet van 30 juni 199433

Voor de wet van 30 juni 1994 kende België een absoluut afluisterverbod dat vervat was in

onvolledige en tegenstrijdige bepalingen die geen rekening hielden met de evolutie van de

telecommunicatie.

Naar aanleiding van de spraakmakende zaak van de Bende van Nijvel werd in 1988 een

parlementaire onderzoekscommissie opgericht. Deze werd belast met het onderzoek naar de

wijze waarop de bestrijding van het banditisme en het terrorisme georganiseerd wordt. 30 Art. 5 van de wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 22 september 1998. 31 Art. 5 van de wet van 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 22 september 1998. 32 Art. 29 van de wet van 27 december 2012 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 januari 2013. 33 Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995, 1542; gewijzigd bij de wetten 7 april 1995, 13 april 1995, 10 juni 1998, 10 januari 1999, 28 november 2000, 29 november 2001, 19 december 2002, 7 juli 2002, 6 januari 2003, 17 december 2005 en 27 december 2012.

15

In haar verslag van 30 april 1990 werd erop gewezen dat er talrijke getuigen voorstander

waren van de legalisering van het beluisteren van telefoongesprekken. Het ontbreken van een

georganiseerde wettelijke controle op het afluisteren, net zoals het ontbreken van wetgeving

op de bescherming van het privéleven, werd als een lacune aangevoeld34. De

onderzoekscommissie constateerde dat de meeste Europese landen het afluisteren reeds

wettelijk regelden en dat een spoedig optreden van de wetgever vereist was35. Op 6 augustus

1991 werd door minister van Justitie Wathelet en de Vice-Eerste Minister het ‘Voorontwerp

van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, opnemen en

onderscheppen van privé-uitspraken en –mededelingen’ aan de Raad van State voor advies

overgemaakt36. Op 1 september 1993 diende de Regering bij de Senaat het ‘Ontwerp van wet

ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en

opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie’ in37. De Regering wilde hierbij een

uitvoerige bescherming bieden aan de persoonlijke levenssfeer van de burger. Door te

voorzien in een afwijking op het principieel verbod in het kader van gerechtelijke

onderzoeken met betrekking tot ernstige feiten wordt bijgedragen tot een verhoogde

efficiëntie van het gerecht38.

Na enkele belangrijke aanpassingen werd het in de Senaat goedgekeurd op 26 mei 1994 en

door de Kamer op 21 juni 1994. De “Nieuwe Afluisterwet” werd gepubliceerd in het Belgisch

Staatsblad van 24 januari 1995 en trad in werking op 3 februari 1995.

De wet van 30 juni 1994 heeft zowel bepalingen in het Wetboek van Strafvordering als in het

Strafwetboek ingevoegd. De artikelen 259bis en 314bis van het Strafwetboek, die het

algemeen en principieel verbod op afluisteren, kennisnemen en opnemen eenduidig regelen en

strafrechtelijk sanctioneren, zijn onlosmakelijk verbonden met de artikelen 90ter-decies van

het Wetboek van Strafvordering, die onder voorwaarden voorzien in een afwijking op het

verbod tot afluisteren, kennisnemen en opnemen.

34 Parlementair onderzoek naar de wijze waarop de bestrijding van het banditisme en het terrorisme georganiseerd wordt, Parl.St. Kamer 1989-90, nr. 47K0059/8, 326-327. 35 Parl.St. Kamer 1989-90, nr. 47K0059/8, 370-371. 36 Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 32-36. 37 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 1-31. 38 Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 7.

16

3. Wet van 10 juni 199839

De wetswijziging diende bij voorbaat een oplossing te bieden aan een aantal problemen die

gerezen waren bij de toepassing van de wet van 30 juni 1994. Uit de kwantitatieve en

kwalitatieve evaluatie van de wet was gebleken dat het noodzakelijk was om deze aan te

passen. De oorzaken van de problemen in de praktijk waren hoofzakelijk het strakke

formalisme van de wet van 30 juni 1994, de uitbreiding van zware en georganiseerde

criminaliteit naar nieuwe sectoren en de snelle technologische ontwikkeling van

telecommunicatie40.

Behoudens bovenstaande wijzigingen aan de wet van 11 februari 1991 heeft de wet van 10

juni 1998 nog andere veranderingen teweeggebracht:

- Artikel 90ter, §2 van het Wetboek van Strafvordering

De wet van 10 juni 1998 heeft enkele wijzigingen doorgevoerd aan de artikelen 90ter en

volgende van het Wetboek van Strafvordering41. De limitatieve lijst42 van strafbare feiten die

een tapmaatregel rechtvaardigen, wordt door artikel 6 van de wet van 10 juni 1998 uitgebreid

met enkele nieuwe misdrijven. Naast hormonengerelateerde misdrijven (18°, 19° en 20°)

worden ook de misdrijven in de artikelen 368 en 369 van het Strafwetboek aan de reeks

toegevoegd (4°bis).

- Artikel 90quater, §2 van het Wetboek van Strafvordering

De wet van 10 juni 1998 heeft met het artikel 7 de bepalingen met betrekking tot het

ambtsgeheim en de medewerkingsverplichting, waarvan de modaliteiten bepaald worden door

de Koning, afgestemd op de artikelen 46bis, §2 en 88bis, §2 van het Wetboek van

Strafvordering43.

- Artikel 90sexies en septies van het Wetboek van Strafvordering

De artikelen 8, 9 en 10 van de wet van 10 juni 1998 hebben wijzigingen aangebracht aan de

artikelen 90sexies en septies van het Wetboek van Strafvordering. Artikel 90sexies Sv.

39 Wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 22 september 1998. 40 F. GOOSSENS, “Telefoontap: gewijzigde wettelijke regeling”, TVW 1998, 74. 41 ingevoegd door de wet van 10 juni 1994. 42 Art. 90ter, §2 Wetboek van Strafvordering. 43 Omzendbrief nr. COL 13/98 van het College van Procureurs-generaal bij de Hoven van Beroep, 1 oktober 1998, 5.

17

voorziet in de verplichte overschrijving van de relevant geachte communicaties. Waar

voorafgaand aan de wet van 10 juni 1998 de integrale overschrijving van afgeluisterde

telecommunicaties vereist werd, ongeacht de relevantie ervan, wordt nu een onderscheid

gemaakt naargelang de relevantie die ervan uitgaat voor het onderzoek.

Het vroegere artikel 90septies, lid 5 Sv., nu terug te vinden in lid 6 van hetzelfde artikel,

voorziet in de mogelijkheid voor de inverdenkinggestelde, de beklaagde, de burgerlijke partij

of hun raadslieden om een verzoek te richten tot de rechter om niet opgetekende opnamen te

raadplegen of om de overschrijving van bijkomende delen te bekomen. Dit wijst erop dat de

afluisterwet afgestemd wordt op de wet van 12 maart 199844.

- Artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering

Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet van 10 juni 1998 was er geen enkele

duidelijke wetsbepaling voorhanden die het mogelijk maakte een gebruiker van een

telecommunicatiemiddel te identificeren. Er werd steeds aangenomen dat enkel de

onderzoeksrechter hiertoe bevoegd was en bijgevolg telkens een gerechtelijk onderzoek

gevorderd moest worden45. Het door de wet van 10 juni 1998 ingevoegde artikel 46bis in het

Wetboek van Strafvordering heeft hieraan een wettelijke basis gegeven. De procureur des

Konings en, in gevallen van uiterst dringende noodzakelijkheid, iedere officier van

gerechtelijke politie beschikt op grond van artikel 46bis Sv. over de bevoegdheid om ofwel de

identificatie van de abonnee of de gewoonlijke gebruiker van een telecommunicatiedienst te

vorderen, ofwel de identificatie te vorderen van de elektronische communicatiediensten

waarop een bepaald persoon geabonneerd is of die door een bepaald persoon gewoonlijk

gebruikt worden.

Artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering werd intussen gewijzigd bij de wet van 23

januari 200746, die een verplichte toetsing aan het proportionaliteits- en subsidiariteitsbeginsel

oplegt.

44 Wet 12 maart 1998 tot verbetering van de strafrechtspleging in het stadium van het opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek, BS 2 april 1998, 10027. 45 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 166, nr. 2. 46 Wet 23 januari 2007 tot wijziging van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering, BS 14 maart 2007.

18

Naar aanleiding van de besprekingen bij de tekst van het nieuwe artikel 46bis van het

Wetboek van Strafvordering gaf de minister van Justitie aan dat de tarieven van operatoren of

verstrekkers naar aanleiding van de toepassing van de maatregel “moeten worden vastgelegd

in een Koninklijk Besluit. Momenteel is dit het Koninklijk besluit van 9 januari 2003.” Doch

voorziet het Koninklijk besluit van 9 januari 200347 in geen enkele bepaling tarieven voor de

aanlevering van gegevens op grond van artikel 46bis Sv.

Het Koninklijk besluit van 8 februari 201148, dat het Koninklijk besluit van 9 januari 2003

gewijzigd heeft, bepaalt de kosten die kunnen aangerekend worden door de operatoren of

verstrekkers bij het uitvoeren van een maatregel die gevorderd werd op grond van artikel

46bis van het Wetboek van Strafvordering.

Het Koninklijk besluit van 31 januari 2013 tot vervanging van de bijlage bij het Koninklijk

besluit van 9 januari 2003 houdende modaliteiten voor de wettelijke medewerkingsplicht bij

gerechtelijke vorderingen met betrekking tot elektronische communicatie49 voorziet in een

vermindering van de tarieven in het Koninklijk besluit van 9 januari 2003 voor maatregelen

die voortvloeien uit de artikelen 46bis Sv., 88bis Sv. en 90ter Sv50.

4. Wet van 28 november 2000

Met de inwerkingtreding van de wet van 28 november 200051 inzake informaticacriminaliteit

op 13 februari 2001 werden drie wijzigingen aangebracht, respectievelijk aan artikel 90ter,

90quater en 90septies van het Wetboek van Strafvordering. De voornaamste doelstelling die

met het wetsontwerp werd nagestreefd, was de strafrechtelijke procedure te wijzigen om de

politiediensten en gerechtelijke diensten aangepaste juridische middelen ter beschikking te

stellen ter bestrijding van informaticacriminaliteit52.

47 Koninklijk besluit van 9 januari 2003 tot uitvoering van de artikelen 46bis, §2, eerste lid, 88bis, §2, eerste en derde lid, en 90quater, §2, derde lid van het Wetboek van Strafvordering en van artikel 109ter, E, §2 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 10 februari 2003. 48 Koninklijk besluit van 8 februari 2011 tot wijziging van het koninklijk besluit van 9 januari 2003 tot uitvoering van de artikelen 46bis, §2, eerste lid, 88bis, §2, eerste en derde lid, en 90quater, §2, derde lid van het Wetboek van Strafvordering en van artikel 109ter, E, §2 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, BS 23 februari 2011. 49 Koninklijk besluit van 31 januari 2013 tot vervanging van de bijlage bij het Koninklijk Besluit van 9 januari 2003 houdende modaliteiten voor de wettelijke medewerkingsplicht bij gerechtelijke vorderingen met betrekking tot elektronische communicatie, BS 4 maart 2013. 50 X., “Telefoontap één van de grootste kostenposten bij justitie”, Juristenkrant 2013, afl. 265, 7. 51 Wet 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit, BS 3 februari 2001. 52 Memorie van toelichting wetsontwerp inzake informaticacriminaliteit, Parl.St. Kamer 1999-00, nr. 50K0214/001, 42.

19

Bij artikel 11 van de wet van 28 november 2000 werd de lijst van strafbare feiten waarvoor

een tapmaatregel bevolen kan worden, uitgebreid met de misdrijven in de artikelen 259bis en

314bis van het Strafwetboek, het misdrijf van valsheid in informatica en informaticabedrog,

hacking en computer- en datasabotage53.

Artikel 12 van de wet van 28 november 2000 heeft artikel 90quater Sv. aangevuld met een

nieuwe vierde paragraaf. Een bijzondere medewerkingsplicht werd ingevoegd voor personen

waarvan de onderzoeksrechter vermoedt dat ze een bijzondere kennis hebben van

telecommunicatiediensten54.

Artikel 13 van de wet van 28 november 2000 heeft in artikel 90septies Sv. tussen het vierde

en vijfde lid een nieuw lid ingevoegd waarin voorzien wordt in waarborgen voor de

vertrouwelijkheid en integriteit van een tapmaatregel55.

5. Wet van 6 januari 200356

De wet van 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere

onderzoeksmethoden, ook wel de BOM-wet genoemd, beoogde te voorzien in nieuwe

technieken en onderzoeksmethoden in de strijd tegen terrorisme en zware georganiseerde

criminaliteit57.

Er wordt een onderscheid gemaakt tussen enerzijds bijzondere opsporingsmethoden

(informantenwerking, observatie en infiltratie), en anderzijds andere onderzoeksmethoden

(direct afluisteren, inwinnen van bankgegevens, onderscheppen en lezen van post,…)58. De

BOM-wet heeft aan deze onderzoeksmethoden een wettelijke basis gegeven en deze in het

Wetboek van Strafvordering ingevoegd.

53 Memorie van toelichting wetsontwerp inzake informaticacriminaliteit, Parl.St. Kamer 1999-00, nr. 50K0214/001, 29. 54 Memorie van toelichting wetsontwerp inzake informaticacriminaliteit, Parl.St. Kamer 1999-00, nr. 50K0214/001, 29. 55 Memorie van toelichting wetsontwerp inzake informaticacriminaliteit, Parl.St. Kamer 1999-00, nr. 50K0214/001, 30. 56 Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003. 57 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 61; H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 855. 58 H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 854.

20

Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet was het direct afluisteren van

telecommunicatie met behulp van technische middelen in een private plaats, die tevens een

woning uitmaakt, ondenkbaar. Het werd niet toegestaan een inbreuk te plegen op de

onschendbaarheid van de woning (artikel 15 Grondwet) om deze maatregel mogelijk te

maken59. Het direct afluisteren zonder technische hulpmiddelen is wel toegestaan in het

huidig Belgische recht. Hiervoor is zelfs geen bijzondere machtiging vereist60. Het direct

afluisteren met technische hulpmiddelen in publieke en private plaatsen, die geen woning zijn,

werd bij de wet van 30 juni 1994 toegelaten. Bij het bevelen van dergelijke maatregel is de

toestemming van de onderzoeksrechter vereist.

Een uitvoerige analyse bij de wet van 6 januari 2003 en de wijzigingswet van 27 december

200561 volgt verderop. (zie infra Deel 2, punt 4 “Direct afluisteren”).

6. Wet van 9 december 200462

Sinds de inwerkingtreding van de wet van 9 december 2004 werd in artikel 90ter van het

Wetboek van Strafvordering een nieuwe paragraaf 6 en 7 ingevoegd. Artikel 90ter, §6 Sv.

luidt als volgt: “Een bevoegde buitenlandse overheid mag, in het raam van een strafrechtelijk

onderzoek, tijdelijk privételecommunicatie afluisteren, er kennis van nemen en opnemen

tijdens de overbrenging ervan , ingeval de persoon op wie deze maatregel betrekking heeft,

zich op het Belgische grondgebied bevindt en indien voldaan is aan de volgende

voorwaarden: 1° deze maatregel vereist geen technische tussenkomst van een instantie die in

België gevestigd is; 2° de betrokken buitenlandse overheid heeft kennis gegeven van deze

maatregel aan een Belgische rechterlijke overheid; 3° in deze mogelijkheid is voorzien in een

internationaal rechtsinstrument tussen België en de verzoekende Staat; 4° de in §7 bedoelde

beslissing van de onderzoeksrechter is nog niet meegedeeld aan de betrokken buitenlandse

overheid.”

59 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 61. 60 H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 853. 61 Wet 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het Gerechtelijke Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, BS 30 december 2005. 62 Wet 9 december 2004 betreffende de wederzijdse internationale rechtshulp in strafzaken en tot wijziging van artikel 90ter van het Wetboek van strafvordering, BS 24 december 2004.

21

De bepaling is ingevoegd gelet op artikel 20 van de Overeenkomst van 29 mei 200063

betreffende wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen lidstaten van de Europese Unie. Het

betreft het geval waar een lidstaat een persoon aftapt die het Belgische grondgebied betreedt.

De technische bijstand van de Belgische autoriteiten is niet vereist, hetzij omdat de persoon

zich in een grensgebied bevindt waar de netten van de Belgische operatoren en de grensstaat

elkaar overlappen, hetzij omdat de persoon gebruik maakt van satellietcommunicatie. De

verzoekende Staat kan in dat geval aftappen zolang de aangezochte Staat geen negatief

antwoord heeft gegeven64.

De procedure die gevolgd moet worden bij deze maatregel ligt vervat in artikel 90ter, §7 van

het Wetboek van Strafvordering.

63 Akte van de Raad van 29 mei 2000 tot vaststelling, overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie, Pb.C. 197 van 12 juli 2000, 1-23; Wetsontwerp betreffende internationale rechtshulp in strafzaken, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1278/001, 5. 64 Wetsontwerp betreffende internationale rechtshulp in strafzaken, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1278/001, 21-22.

22

DEEL 2: De telefoontap binnen het kader van het gerechtelijk

onderzoek

1. Inleiding

Voorafgaand werd een uitgebreide bespreking gewijd aan de belangrijkste evoluties die zich

hebben voorgedaan op wetgevend vlak. In wat volgt wordt stilgestaan bij de huidige

reglementering van de telefoontap. Hierbij is de wet van 30 juni 1994, met al diens

wijzigingen, van primordiaal belang.

Vooreerst wordt stilgestaan bij het principieel verbod op afluisteren, kennisnemen en

opnemen van privé(tele)communicaties en de strafbaarstellingen hierop, die ingevolge de wet

van 30 juni 1994 werden ingevoegd.

Naderhand worden de afwijkingen op het principieel verbod grondig geanalyseerd. Binnen

het kader van een gerechtelijk onderzoek wordt de mogelijkheid geboden om tot het

afluisteren van privé(tele)communicaties over te gaan. Hieraan heeft de wet van 30 juni 1994

enkele voorwaarden verbonden. De gronden vormvoorwaarden, de voorbehouden

bevoegdheid en de duur van de maatregel zullen samen met de procedure en uitvoering van

de maatregel toegelicht worden.

2. Algemeen en principieel verbod op het afluisteren, kennisnemen en

opnemen van privé(tele)communicaties

Op 3 februari 1995 is de Wet van 30 juni 199465 ter bescherming van de persoonlijke

levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en -

telecommunicatie in werking getreden. De nieuwe Afluisterwet heeft verschillende

bepalingen in het Strafwetboek en het Wetboek van Strafvordering ingevoegd die

onlosmakelijk met elkaar verbonden zijn.

65 Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995, 1542.

23

In het Strafwetboek werd een nieuw hoofdstuk Vbis met als opschrift “Afluisteren,

kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie” in boek II, titel IV

ingevoegd, bestaande uit het nieuwe artikel 259bis Sw66.

In hetzelfde boek I, titel V, werd een nieuw hoofdstuk VIIIbis met als opschrift “Misdrijven

betreffende het geheim van privécommunicatie en –telecommunicatie” ingevoegd, bestaande

uit het nieuwe artikel 314bis Sw67.

Beide artikelen regelen het algemeen en principieel verbod op het afluisteren en werden

ingevoegd met het oog op een betere bescherming van de persoonlijke levenssfeer van de

burger.

2.1 Strafbaarstellingen

Men kan vijf verschillende ‘afluistermisdrijven’ onderscheiden die een inbreuk betekenen op

een bijzonder aspect van het privéleven van een persoon, met name de privécommunicatie en

-telecommunicatie. Deze misdrijven worden elk afzonderlijk strafbaar gesteld.

Niettemin wordt het algemeen en principieel verbod gematigd door twee wetsbepalingen.

Vooreerst wordt in de aanhef van artikel 259bis, §§1-2bis van het Strafwetboek uitdrukkelijk

bepaald dat de openbaar officier of ambtenaar, of drager of agent van de openbare macht

slechts strafbaar gesteld kan worden indien hij de handelingen stelt “buiten de gevallen die de

wet bepaalt of zonder inachtneming van de vormen die zij voorschrijft”.

Daarnaast voorziet de Wet van 13 juni 200568 betreffende de elektronische communicatie in

artikel 125, §1 dat de artikelen 259bis en 314bis van het Strafwetboek niet van toepassing zijn

“wanneer de wet het stellen van de bedoelde handelingen toestaat of oplegt”.

De wetgever heeft op die manier voorzien in de mogelijkheid voor de onderzoeksrechter en

de procureur des Konings om in bepaalde gevallen en onder voorwaarden tot het afluisteren

van privécommunicatie en -telecommunicatie over te gaan69.

66 Art. 1 wet 30 juni 1994; gewijzigd bij de wetten 3 maart 2004 en 15 mei 2006. 67 Art. 2 wet 30 juni 1994; gewijzigd bij de wet 15 mei 2006. 68 Wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni 2005. 69 Art. 90ter – decies Wetboek van Strafvordering.

24

2.2 Analyse

De strafbaarstellingen van afluistermisdrijven verschillen naargelang de hoedanigheid van de

dader die het misdrijf pleegt70.

De misdrijven omschreven in artikel 259bis van het Strafwetboek kunnen gepleegd worden

door ieder openbaar officier of ambtenaar, drager of agent van de openbare macht, naar

aanleiding van de uitoefening van zijn bediening.

DEWANDELEER heeft een omschrijving uitgewerkt van de voorgaande hoedanigheden71. Als

‘openbaar officier’ beschouwt hij, ieder titularis van een openbaar, bij de wet ingesteld ambt.

Als ‘openbaar ambtenaar’ kunnen beschouwd worden, de agenten van de federale,

gewestelijke en gemeenschapsgezag, de provinciale en gemeentelijke ambtenaren, de

politieambtenaren, de leden van de zittende en de staande magistratuur, de griffiers en

klerken-griffiers, het personeel der parketten, enz. In de memorie van toelichting werd

benadrukt dat de autoriteiten die belast zijn met het toezicht op de politiediensten nauwgezet

zullen moeten nagaan of deze diensten niet, buiten de gevallen waarin zij daartoe gemachtigd

zijn, hun toevlucht nemen tot afluisterpraktijken72. De categorie van ‘dragers of agenten van

de openbare macht’ valt gedeeltelijk samen met bovenstaande categorieën73.

De uitdrukking ‘naar aanleiding van de uitoefening van zijn bediening’ dient begrepen te

worden als ‘in of ter gelegenheid van de uitoefening van zijn bediening’. Deze uitdrukking

werd ingevoerd ter vervanging van de vroegere uitdrukking ‘in de uitoefening van zijn

bediening’. In de memorie van toelichting werd geargumenteerd als volgt: “Er behoort te

worden geschreven ‘naar aanleiding van de uitoefening van zijn bediening’. Mocht dit niet

het geval zijn dan zou het voldoende zijn dat de openbaar officier of ambtenaar buiten de

strikte voorwaarden van tijd en ruimte valt die gelden voor de uitoefening van zijn ambt om te

ontsnappen aan de zwaardere strafbaarstelling, terwijl het strafbare feit dat slechts toevallig

verband houdt met de uitoefening van het ambt van die officier of ambtenaar al even ernstig

is. De wijziging zou het eveneens mogelijk maken de daden strafbaar te stellen die de

70 Art. 259bis en art. 314bis Strafwetboek. 71 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 5, nr. 3-5. 72 Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 4. 73 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 6, nr. 6.

25

functionaris tijdens en op de plaats van zijn ambtsuitoefening heeft gesteld maar niet tot zijn

ambtsbevoegdheid behoren.”74

De misdrijven omschreven in artikel 314bis van het Strafwetboek kunnen worden gepleegd

door ofwel een particulier ofwel een openbaar officier of ambtenaar, drager of agent van de

openbare macht, die niet handelde naar aanleiding van de uitoefening van zijn bediening.

De wetgever heeft uitdrukkelijk voorzien in een hogere strafmaat voor de openbaar officier of

ambtenaar, drager of agent van de openbare macht die handelt naar aanleiding van de

uitoefening van zijn bediening, dan voor particulieren. Twee hoofdredenen kunnen dit

rechtvaardigen75. Vooreerst tast het misbruiken van hun ambt het vertrouwen van de burger in

de Staat aan en worden de structuren van de maatschappij in gevaar gebracht. Bovendien

wordt een strengere beteugeling vereist voor dragers van de openbare macht die met

miskenning van de voorwaarden een maatregel nemen die afwijkt van het absolute

afluisterverbod.

DEWANDELEER heeft de vijf delictomschrijvingen, met hun verscheidene constitutieve

bestanddelen, geanalyseerd en besproken. Hieronder zullen de materiële bestanddelen en het

moreel bestanddeel telkens behandeld worden. Deze bestanddelen moeten allen voorhanden

zijn opdat men onder de toepassing van deze strafbepalingen zou vallen.

2.2.1 Artikel 259bis, §1, °1 Sw. en artikel 314bis, §1, °1 Sw.

a. Materiële bestanddelen

- Met behulp van enig toestel

Men doelt op het gebruik van een technisch hulpmiddel. Wanneer a contrario geen gebruik

wordt gemaakt van een technisch hulpmiddel en een gesprek, dat in de directe omgeving

plaatsvindt, afgeluisterd wordt, zal de strafbepaling in artikel 259bis §1 en artikel 314bis §1

van het Strafwetboek geen toepassing kennen76.

74 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 48. 75 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 4. 76 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 11, nr. 18.

26

De wetgever achtte de omschrijving ruim, doch voldoende precies. Wegens redenen dat het

snel achterhaald zou worden door de snelle evolutie van de technologie, heeft de wetgever

geen definitie van het begrip ‘technische hulpmiddelen’ uitgewerkt77.

Niet alleen toestellen die specifiek ontworpen worden om het afluisteren, kennisnemen of

opnemen van privé(tele)communicatie in strijd met de artikelen 259bis en 314bis Sw.

mogelijk te maken, maar ook toestellen die daartoe niet specifiek ontworpen worden maar er

wel voor gebruikt worden, worden geviseerd78.

- Privécommunicatie of –telecommunicatie

De termen ‘communicatie’ en ‘telecommunicatie’ worden in hun gebruikelijke betekenis

aangewend en hebben een ruime draagwijdte. Zij omvatten elke taaluiting, hetzij mondeling

of niet mondeling, hetzij rechtstreeks of op afstand, ongeacht het aantal betrokkenen79.

‘Communicatie’ is een overkoepelend begrip dat enkel betrekking heeft op gesprekken80. Het

heeft in principe geen betrekking op visuele beelden, tenzij deze visuele beelden deel

uitmaken van de opname van taaluitingen81.

‘Telecommunicatie’ heeft betrekking op communicatie over een bepaalde afstand. Zo kan er

een verschil in tijd zijn wanneer de informatie eerst opgeslagen wordt alvorens deze

doorgezonden wordt82. Waar visuele beelden uitgesloten worden van de term ‘communicatie’

vallen deze wel onder de term ‘telecommunicatie’, aangezien het versturen van de boodschap

de beelden omvat.

Communicatie of telecommunicatie is ‘privé’ wanneer ze niet bestemd is om door iedereen

gehoord of ontvangen te worden. Het privékarakter is niet plaatsgebonden, maar hangt vooral

af van de context en intenties van de partijen die eraan deelnemen83.

77 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 6. 78 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 11, nr. 17. 79 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 7. 80 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 7. 81 Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 36. 82 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 38. 83 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 6-7.

27

- Waaraan hij niet deelneemt

De artikelen 259bis, §1, °1 en 314bis, §1, °1 van het Strafwetboek bepalen expliciet dat het

moet gaan om de opname of kennisname van privé(tele)communicatie tijdens de

overbrenging ervan en waaraan men zelf niet deelneemt. Hieruit kan afgeleid worden dat de

persoon die deelneemt aan privé(tele)communicatie deze zelf mag opnemen, zelfs zonder

medeweten of toestemming van de andere betrokkenen. Hierbij pleegt hij geen strafbaar feit

zoals in de artikelen 259bis, §1, °1 en 314bis, §1, °1 Sw. is voorzien.

De deelnemer kan de opnamen aanwenden als bewijsmiddel in rechte, maar het gebruik ervan

is niet onbeperkt. Zo kan het gebruik van wettig gemaakte opnamen eveneens een strafbaar

feit uitmaken, zoals voorzien in de artikelen 259bis, §2 Sw. en artikel 314bis, §2, lid 2 Sw84.

Het Hof van Cassatie heeft zich meermaals uitgesproken over de vraag of een persoon, die

een telefoongesprek voert, een schending van artikel 8 E.V.R.M., artikel 259bis of 314bis van

het Strafwetboek kan inroepen in het geval de andere deelnemer deze communicatie opneemt.

Telkens opnieuw heeft het Hof zich hierover negatief uitgesproken. Het is echter deze

persoon die de deelnemer eerst deelachtig gemaakt heeft aan het gesprek85.

VANNESTE heeft uitdrukkelijk bepaald dat de overheid niet het recht heeft om op cruciale

wijze bij te dragen tot het opnemen van telefoongesprekken wanneer een particulier het recht

daartoe bezit86. Dergelijke inmenging, in het recht op eerbiediging van

privé(tele)communicatie, door de openbare overheid is slechts toegelaten onder de

voorwaarden in artikel 8.2 E.V.R.M. Wanneer aan deze voorwaarden niet voldaan is, ligt een

schending van artikel 8.1 E.V.R.M. voor.

- Tijdens de overbrenging ervan

De artikelen 259bis, §1, °1 en 314bis, §1, °1 van het Strafwetboek stellen uitsluitend het

afluisteren, kennisnemen of opnemen van privé(tele)communicaties tijdens de overbrenging

ervan strafbaar. Dit wil zeggen dat enkel communicatie op het traject tussen de verzender en

de ontvanger eronder valt87. Bijgevolg is het afluisteren, opnemen of kennisnemen van het

84 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 15, nr. 28. 85 VANNESTE, F., “Het opnemen van eigen telefoongesprekken en de eventuele bijstand hierbij van de politie” (noot onder Antwerpen 29 juni 2004), RW 2007-08, afl. 3, 110-112, nr. 3; Cass. 9 januari 2001, T.Strafr. 2001, 335; Cass. 9 september 2008, Pas. 2008, afl. 9, 1889, concl. M. TIMPERMAN. 86 VANNESTE, F., “Het opnemen van eigen telefoongesprekken en de eventuele bijstand hierbij van de politie” (noot onder Antwerpen 29 juni 2004), RW 2007-08, afl. 3, 110-112, nr. 8. 87 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 6.

28

resultaat van een gegevensopdracht, nadat het de bestemmeling bereikt heeft, niet in deze

strafbaarstelling vervat. Eveneens uitgesloten is de communicatie alvorens ze in transmissie

is88.

In de rechtsleer en rechtspraak heerst er onenigheid over de vraag of een e-mail

strafrechtelijke bescherming geniet zolang deze niet opgevraagd is door de bestemmeling. De

correctionele rechtbank te Leuven heeft deze vraag positief beantwoord in haar vonnis van 4

december 200789 en gesteld dat “Indien het artikel 314bis van het Strafwetboek zo (restrictief)

geïnterpreteerd wordt dat de bescherming zich enkel uitstrekt tijdens de loutere fase van het

verzenden van de mail, dan is de beschermingsmaatregel van artikel 314bis zinloos.

Bovendien is het onderscheppen van een mail in de transmissiefase een bijna onmogelijke

opgave, vermits het verzenden van een mail een kwestie is van een paar seconden”.

DEWANDELEER is van oordeel dat een strikte interpretatie aangeeft dat er slechts sprake is

van ‘overbrenging’ op het ogenblik van de eigenlijke transmissie. Hij acht het dan ook

verdedigbaar te stellen dat de bescherming voortduurt totdat de e-mail de bestemmeling

bereikt heeft, ongeacht of deze de e-mail reeds heeft geopend of niet90.

- Afluisteren of doen afluisteren, kennis ervan nemen of doen nemen, opnemen of doen

opnemen

In de memorie van toelichting werd in beginsel geopteerd voor de term ‘beluisteren’ omdat

‘afluisteren’ een negatieve connotatie heeft en het ontbreken van toestemming veronderstelt91.

Via een amendement heeft men toch de term ‘afluisteren’ ingevoegd, precies omdat de

negatieve connotatie de wil van de wetgever goed weergeeft92. De wetgever heeft deze

handelingen willen beteugelen.

De term ‘kennisnemen’ kent een ruimere betekenis dan ‘afluisteren’ en kan betrekking

hebben op meer technische vormen van communicatie, bijvoorbeeld de elektronische

gegevensoverdracht. Het ‘opnemen’ van privé(tele)communicatie veronderstelt het vastleggen

van deze communicatie op een gegevensdrager93.

88 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 6. 89 CEULEMANS, L., “De kennisname van e-mails “tijdens de overbrenging ervan”, een verduidelijking van het telecommunicatiegeheim” (noot onder Corr. Leuven 4 december 2007), T.Strafr. 2008, afl. 3, 226. 90 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 17, nr. 29. 91 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 8. 92 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 71. 93 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 8.

29

De morele dader wordt gestraft zoals de materiële dader. Zo zal de persoon die afluistert,

kennisneemt of opneemt niet steeds dezelfde zijn als deze die doet afluisteren, kennisnemen

of opnemen94.

- Zonder de toestemming van alle deelnemers aan die communicatie of telecommunicatie

Personen die niet deelnemen aan de privé(tele)communicatie mogen deze enkel afluisteren en

er kennis van nemen met de toestemming van alle deelnemers. De toestemming van de

deelnemers kan hetzij uitdrukkelijk hetzij stilzwijgend zijn en zal blijken uit een geheel van

omstandigheden, maar zal niet verplicht voorafgaand moet gebeuren95. Wanneer men een

privé(tele)communicatie eveneens wil opnemen, is een bijzondere toestemming van alle

deelnemers vereist. De toestemming tot het afluisteren en kennisnemen van

privé(tele)communicatie impliceert geen toestemming tot het opnemen ervan. De

toestemming van één deelnemer zal bijgevolg niet volstaan om rechtmatig een

privécommunicatie of -telecommunicatie af te luisteren, er kennis van te nemen of op te

nemen.

b. Moreel bestanddeel

Artikel 259bis, §1, °1 en 314bis, §1, °1 van het Strafwetboek vereisen een algemeen opzet.

Behoudens het louter toeval dat uitgaat van een derde, volstaat het ‘wetens en willens’

handelen door de dader om de handeling strafbaar te stellen96. Eveneens het afluisteren uit

nieuwsgierigheid, zonder de toestemming van de deelnemers aan deze communicatie, maakt

een misdrijf uit. De specifieke beweegredenen die een persoon ertoe gebracht hebben het

misdrijf te plegen, zijn irrelevant97.

94 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 8-9 en 48. 95 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 8. 96 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 21, nr. 41. 97 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 6.

30

2.2.2 Artikel 259bis, §1, °2 Sw. en artikel 314bis, §1, °2 Sw.

a. Materieel bestanddeel

- Opstellen of doen opstellen

‘Opstellen of doen opstellen’ beoogt de plaatsing van het toestel. Zowel de materiële dader als

de morele dader kunnen worden gestraft op grond van deze bepaling98.

Waar doorgaans voorbereidende handelingen, voorafgaand aan het plegen van een misdrijf,

ongestraft blijven, voorziet artikel 259bis, §1, °2 en 314bis, §1, °2 van het Strafwetboek ook

hier in een strafbaarstelling. Het louter opstellen van een toestel of de opdracht daartoe kan

dusdanig tot een vervolging leiden, ongeacht of het toestel naderhand werkelijk gebruikt

wordt voor een misdrijf of het gebruik niet aangetoond kan worden99.


Er wordt een bijzonder opzet vereist, met name het opzet om een van de in artikel 259bis, §1,

°1 of artikel 314bis, §1, °1 van het Strafwetboek omschreven feiten te plegen100. De dader van

het misdrijf kan ook een derde zijn101. Op die manier heeft men getracht om de openbare

officier, die een technisch toestel opstelt met het bijzonder opzet een particulier in de

mogelijkheid te stellen één van de in artikel 314, §1, °1 Sw. omschreven misdrijven te plegen,

te vervolgen.

2.2.3 Artikel 259bis, §1, °3 Sw. en artikel 314bis, §2, lid 1 Sw.


- De inhoud van privé(tele)communicatie die onwettig afgeluisterd of opgenomen is of

waarvan onwettig kennis genomen is

Met deze bepaling wordt de inhoud van privé(tele)communicatie beschermd, ongeacht de

vorm waarin deze verkregen wordt102. De onwettigheid veronderstelt een schending van de

98 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 23, nr. 54. 99 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 9; D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 24, nr. 55. 100 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 83. 101 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 24, nr. 56. 102 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 26, nr. 69.

31

inhoud door een gedraging strafbaar gesteld in artikel 259bis, §1, °1 of 314bis, §1, °1 van het

Strafwetboek.

- onder zich houden, onthullen, verspreiden of gebruikmaken

Deze handelingen omvatten het bijhouden of exploiteren van de inhoud van

privé(tele)communicatie. De Regering heeft zich gevoegd bij de opmerking door de Raad van

State dat dergelijke handelingen gestraft moeten worden wegens het gevaar dat er aan

verbonden is en de stoornis die ze kunnen teweegbrengen103.

De persoon die het misdrijf in artikel 259bis, §1, °3 of artikel 314bis, §2, lid 1 Sw. pleegt, kan

dezelfde zijn als de dader van het misdrijf in °1 van deze strafbepalingen. Alsdan zal er sprake

zijn van meerdaadse samenloop of van een voortgezet misdrijf104.

Wanneer een persoon te goeder trouw is en kennis krijgt van de inhoud van

privé(tele)communicatie die op onwettige wijze verkregen werd, dan kan deze enkel aan de

strafbaarstelling ontsnappen door hiervan melding te doen aan de procureur des Konings105.


De wetgever heeft een algemeen opzet vereist, dit blijkt uit het gebruik van de term ‘wetens’.

De dader zal met kennis van de oorsprong de inhoud van de privé(tele)communicatie aan een

derde moeten hebben meegedeeld of er zelf gebruik van gemaakt hebben106.

Een persoon die door toeval kennis krijgt van de informatie die niet voor hem bestemd was en

er naderhand misbruik van maakt, valt niet onder de toepassing van artikel 259bis, §1, °3

Sw107. Wel kan de wet van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie van

toepassing zijn en kan een veroordeling op deze grond volgen108.

103 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 9. 104 Art. 65 Strafwetboek. 105 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 10; Art. 29 Wetboek van Strafvordering. 106 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 27, nr. 83. 107 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 10. 108 Art. 41, °2 Wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie.

32

2.2.4 Artikel 259bis, §2 Sw. en artikel 314bis, §2 in fine Sw.


- Met bedrieglijk opzet of met het oogmerk te schaden gebruikmaken

Het ‘gebruik’ heeft betrekking op de exploitatie van de wettig gemaakte opnamen. In de

memorie van toelichting werd gestipuleerd dat het om een misbruik gaat, dat kan bestaan uit

het aanwenden door derden van een feit of inlichting voor een ander doel dan datgene

waarvoor de toestemming tot de opname verleend werd109.

De wetgever heeft voorzien in een hogere strafmaat dan voor de misdrijven in artikel 259bis,

§1 en artikel 314bis, §1 van het Strafwetboek, aangezien het aangewezen is om in het kader

van een wettige afluistermaatregel bijzonder aandachtig te zijn voor het eventuele misbruik

van de bekomen opnamen110.

- Wettig gemaakte opname

Het gaat uitsluitend over de opname van privé(tele)communicatie, niet over het resultaat van

het afluisteren of opnemen111. In de memorie van toelichting werd de term ‘opname’

omschreven als het vastleggen van gegevens op een of andere gegevensdrager om deze later

te kunnen raadplegen112.

De strafbepalingen in de artikelen 259bis, §2 en 314bis, §2 in fine van het Strafwetboek zijn

enkel van toepassing wanneer misbruik gemaakt wordt van een wettige opname. Dit betekent

dat de dader in beginsel geen inbreuk gepleegd heeft op het afluisterverbod bij het opnemen

van de communicatie. Wanneer de opname wel in strijd met het afluisterverbod gerealiseerd

werd, dan zal artikel 259bis, §1 °3 Sw. of artikel 314bis, §2, lid 1 Sw. van toepassing zijn113.


Er geldt een vereiste van bijzonder opzet. De dader moet gehandeld hebben ofwel met

bedrieglijk opzet ofwel met het oogmerk te schaden.

109 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 10. 110 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 10. 111 H. BERKMOES, “Afluisteren” in X., Postal Memoralis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, losbl., 2011, A77, 34. 112 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 8. 113 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 29, nr. 83.

33

Wanneer de dader handelt met bedrieglijk opzet betekent dit dat hij zichzelf of een ander een

onrechtmatig voordeel heeft willen verschaffen bij het plegen van het misdrijf in artikel

259bis, §2 of 314bis, §2 in fine van het Strafwetboek.

De dader die handelt met het oogmerk te schaden, heeft de wil om een ander persoon schade

toe te brengen bij het plegen van het misdrijf.

Aan de vereiste van bijzonder opzet zal ook voldaan zijn wanneer de bekendmaking aan een

derde, in strijd met het afluisterverbod, enkel gebeurt om diens nieuwsgierigheid te

bevredigen114.

2.2.5 Artikel 259bis, §2bis Sw. en artikel 314bis, §2bis Sw.

Paragraaf 2bis van artikel 259bis en 314bis van het Strafwetboek werd ingevoegd bij de wet

van 15 mei 2006 tot wijziging van de artikelen 259bis, 314bis, 504quater, 550bis en 550ter

van het Strafwetboek115.


Opdat de strafbepaling in het artikel 259bis, §2bis of artikel 314bis, §2bis van het

Strafwetboek van toepassing zou zijn, is vereist dat de handeling onrechtmatig gesteld

werd116. Er moet sprake zijn van misbruik van instrumenten. Onder ‘instrumenten’ verstaat

men middelen van toegang of andere werktuigen die ontworpen zijn ofwel om gegevens te

wijzigen of te vernietigen, ofwel om binnen te dringen in de werking van systemen, zoals

virusprogramma’s. Eveneens programma’s die ontworpen zijn om binnen te dringen in

informaticasystemen vallen eronder117.

Het misdrijf in paragraaf §2bis moet duidelijk onderscheiden worden van het opstellen van

een instrument met het opzet het misdrijf in artikel 259bis, §1, °1 Sw. of artikel 314bis, §1, °1

Sw. te plegen. Dit laatste misdrijf zal onder de strafbepaling van artikel 259bis, §1, °2 Sw. of

314bis, §1, °2 Sw. gekwalificeerd worden, naargelang de hoedanigheid van de dader.

114 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 12. 115 Wet 15 mei 2006 tot wijziging van de artikelen 259bis, 314bis, 504quater, 550bis en 550ter van het Strafwetboek, BS 22 september 2006. 116 Verslag namens de commissie voor de justitie (C. MARINOWER), Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1284/008, 22. 117 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 28 november 2000 betreffende de informaticacriminaliteit, de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige rechten, en van de wet van 23 maart 1995 tot bestraffing van het ontkennen, minimaliseren, rechtvaardigen of goedkeuren van de genocide die tijdens de tweede wereldoorlog door het Duitse nationaal socialistische regime is gepleegd, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1284/001, 6.

34


De wetgever vereist een algemeen opzet. Het volstaat dat de dader wetens en willens de

onrechtmatige handeling gesteld heeft opdat een veroordeling kan volgen118.

2.2.6 Poging

De poging tot het plegen van een van de misdrijven in §§1, 2 of 2bis van de artikelen 259bis

of 314bis van het Strafwetboek wordt gestraft zoals het misdrijf zelf119.

2.2.7 Herhaling

Bij de invoeging van de artikelen 259bis en 314bis van het Strafwetboek werd een bijzonder

herhalingsregime voorzien. Het bijzonder karakter kan gerechtvaardigd worden wegens de

ernstige inbreuken die deze misdrijven kunnen betekenen op de persoonlijke levenssfeer120.

Indien een overtreding van een van de bepalingen in artikel 259bis of 314bis van het

Strafwetboek wordt begaan binnen vijf jaar na de uitspraak van een vonnis of arrest houdende

veroordeling wegens een van die strafbare feiten, dan worden de straffen in paragraaf 1 tot 3

verdubbeld121.

2.2.8 Het bevel van de meerdere

Artikel 260 van het Strafwetboek is enkel van toepassing op de strafbaarstellingen in artikel

259bis Sw. Het betreft een verschoningsgrond die met zich meebrengt dat een openbaar

officier of ambtenaar, een drager of agent van de openbare macht, die een met de wet of

Koninklijk besluit strijdige handeling beveelt of verricht, vrij van straf blijft indien hij kan

bewijzen dat hij gehandeld heeft op bevel van zijn meerderen. In dat geval zal de straf wel

toegepast worden op de meerdere die het bevel gegeven heeft.

118 D. DEWANDELEER, Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf., Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 33, nr. 93/6. 119 Art. 259bis, §3 Sw.; Art. 314bis, §3 Sw. 120 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 11. 121 Art. 259bis, §4 en art. 314bis, §4 Strafwetboek.

35

3. Afwijkingen op het algemeen en principieel verbod op het afluisteren,

kennisnemen en opnemen van privé(tele)communicaties

Met de wet van 30 juni 1994122 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het

afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie werd in

boek I van het Wetboek van Strafvordering, hoofdstuk IV, afdeling II, onderafdeling II, een

§6 ingevoegd met als opschrift “Afluisteren, kennisnemen en opnemen van

privécommunicatie en –telecommunicatie”. Het omvat de nieuwe artikelen 90ter-decies van

het Wetboek van Strafvordering.

Deze artikelen regelen de afwijkingen op het algemeen en principieel verbod op het

afluisteren, kennisnemen en opnemen van privé(tele)communicaties. De wetgever heeft

voorzien in een aantal gronden vormvoorwaarden waaraan voldaan moet zijn opdat een

afluistermaatregel wettig bevolen kan worden door de onderzoeksrechter. Eveneens de duur

en het voorwerp van de maatregel als de te volgen procedure worden hierna geanalyseerd.

3.1 Voorwerp

Artikel 90ter, §1 van het Wetboek van Strafvordering bepaalt dat “de onderzoeksrechter (…)

privécommunicatie of –telecommunicatie, tijdens de overbrenging ervan, kan afluisteren, er

kennis van nemen en opnemen.” Hieruit volgt dat het moet gaan om communicatie of

telecommunicatie. De wetgever heeft aangegeven dat deze begrippen in hun gebruikelijke

betekenis aangewend moeten worden en zij een ruime draagwijdte kennen. Zij omvatten elke

taaluiting, al dan niet mondeling, rechtstreeks of op afstand, ongeacht het aantal

betrokkenen123.

De begripsomschrijving, tijdens de parlementaire voorbereiding uitgewerkt, is echter aan

bepaalde kritieken onderworpen.

Enerzijds stelt ARNOU dat “de omschrijving te ruim is volgens het toepassingsgebied van de

wet en de onderzoeksrechter niet zoveel kan aftappen als de omschrijving doet

vermoeden”124. Men zou er kunnen uit afleiden dat elke niet-verbale communicatie eronder

122 Art. 3 van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995, 1542. 123 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 7; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 10. 124 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 6, nr. 8

36

valt125. Doch is het onmogelijk om deze vormen van communicatie af te luisteren en zullen zij

niet onder de toepassing van artikel 90ter van het Wetboek van Strafvordering vallen. In de

parlementaire voorbereiding werd meermaals bevestigd dat de betrokken wet geen regeling

bevat voor observatietechnieken en niet van toepassing is op visuele beelden126. Deze stelling

moet genuanceerd worden, zodanig dat beeldopnamen die gepaard gaan met het afluisteren

wel onder het toepassingsgebied vallen. Op die manier zal de opname van een gesprek met

een camera toegelaten zijn indien een microfoon voorzien is127.

Anderzijds stelt ARNOU dat “de omschrijving te eng is waar ze spreekt over ‘elke

taaluiting’”128. Bij het doorsturen van foto’s of beeldmateriaal via fax of internet is eveneens

sprake van ‘communicatie’ of ‘telecommunicatie’129, waardoor de onderzoeksrechter

dergelijke boodschappen ook kan laten aftappen.

Waar bij het ontstaan van de telefonie aan het eind van de 19e eeuw enkel communicatie via

draad mogelijk was, is dit vandaag de dag anders. Draadloze verbindingen, bijvoorbeeld via

satelliet of gsm, vallen eveneens onder de term ‘telecommunicatie’. Het kan zowel gaan om

verbindingen tot stand gekomen via een officieel bestaand netwerk, dan wel via een privaat

netwerk. Hierbij kan men denken aan een intern televisiecircuit130 of communicatie via walkie

talkie131.

‘Telecommunicatie’ heeft hoofdzakelijk betrekking op communicatie over een bepaalde

afstand. Er wordt niet vereist dat de boodschap onmiddellijk doorgegeven wordt. De

mogelijkheid bestaat dat er een verschil in tijd is tussen het versturen en ontvangen van de

boodschap wanneer deze eerst opgeslagen wordt alvorens doorgezonden te worden132.

De term ‘communicatie’ kent een zeer ruime betekenis en draagwijdte en wordt als

overkoepelend begrip beschouwd133. Het omvat naast telecommunicatie de meest

125 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 6, nr. 8 126 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 34. 127 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 36. 128 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 7, nr. 8B. 129 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 34. 130 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 75. 131 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 8, nr. 9. 132 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 38. 133 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 7.

37

uiteenlopende vormen van communicatie: gesprekken tussen twee of meer personen134; een

monoloog; het inspreken of laten afdraaien van een dictafoon135; enz.

ARNOU heeft ‘Communicatie’ omschreven als “het rechtstreeks of op afstand overdragen

van een boodschap, zijnde een taaluiting of een afbeelding, door één of meer ‘instanties’ aan

één of meer ‘instanties’, hetzij mondeling, hetzij schriftelijk, op een wijze dat de boodschap

aftapbaar is”.136 Het gaat om elke al dan niet mondeling en rechtstreeks of op afstand

gemaakte mededeling en met name de rechtstreekse of telefonische verklaringen en

gesprekken alsook alle moderne vormen van telematica137.

In het artikel 90ter, §1, eerste lid Sv. wordt uitdrukkelijk bepaald dat de communicatie of

telecommunicatie ‘privé’ moet zijn. Enkel wanneer het afluisteren betrekking heeft op

privécommunicatie of –telecommunicatie is een bijzondere machtiging van de

onderzoeksrechter vereist en moet de procedure in de artikelen 90ter-decies van het Wetboek

van Strafvordering gevolgd worden. Voor mededelingen die door een groot publiek

waargenomen kunnen worden, bijvoorbeeld radio- en tv-berichtgeving, is geen machtiging

van de onderzoeksrechter vereist138. Hij kan in dat geval steeds een afluistermaatregel

bevelen. In de parlementaire voorbereiding werd geponeerd dat communicatie of

telecommunicatie privé is wanneer zij niet bestemd is om door iedereen gehoord te worden139.

Het privékarakter is niet plaatsgebonden, maar hangt vooral af van de context en intenties van

de partijen die eraan deelnemen140.

De onderzoeksrechter kan diens bevoegdheid om privécommunicatie of –telecommunicatie af

te luisteren slechts uitoefenen ‘tijdens de overbrenging ervan’. Dit betekent dat een wettige

afluistermaatregel slechts mogelijk is tijdens de periode en het traject afgelegd tussen de

verzender en de ontvanger, die bestemmeling is van de communicatie141. Het is voor de

onderzoeksrechter dus verboden om op grond van artikel 90ter van het Wetboek van

Strafvordering een tapmaatregel te bevelen ten aanzien van privé-communicatie of -

134 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 38. 135 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 7; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 10. 136 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 10, nr. 10. 137 Cass. 26 maart 2003, Vigiles 2003, afl. 4, 144, noot S. VANDROMME. 138 Wetsontwerp betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven, Parl.St. Kamer 1990-91, nr. 47K1287/001, 46; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 9, nr. 9 139 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 7; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 10. 140 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 6-7. 141 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 9-10; Cass. 27 oktober 1999, RDPC 2000, 733-735.

38

telecommunicatie die zich nog bij de verzender bevindt of nadat deze ter bestemming is

aangekomen142.

Omtrent de vraag hoe de term ‘overbrenging’ afgebakend moet worden, heerst heel wat

discussie. ARNOU maakt een onderscheid tussen drie situaties143:

- Indien een tekst opgemaakt wordt voor communicatie, maar er nog geen communicatie

geweest is. Aangezien de communicatie zich nog niet in een fase van overbrenging bevindt,

kent artikel 90ter e.v. van het Wetboek van Strafvordering geen toepassing144. De

onderzoeksrechter zal geen afluistermaatregel kunnen bevelen.

- Indien de communicatie overgebracht wordt, maar niet onmiddellijk ter kennis genomen

wordt door de bestemmeling. Vooreerst dient een onderscheid gemaakt te worden tussen een

schriftelijke of visuele boodschap en een verbale boodschap145. Van zodra een schriftelijke of

visuele boodschap ter bestemming aangekomen is, kan deze niet meer afgeluisterd worden.

De fase van overbrenging is dan afgelopen. Een verbale boodschap kan afgeluisterd worden

op het ogenblik dat zij opgenomen wordt. Nadien is afluisteren, kennisnemen en opnemen

enkel mogelijk wanneer de verbale boodschap opnieuw afgespeeld wordt door de

bestemmeling. Dan doet zich opnieuw een ogenblik van overbrenging voor.

- Indien de communicatie zich in een tussenstap, tussen twee fasen van overbrenging, bij een

derde bevindt. Deze situatie doet zich voor bij het versturen van een e-mail. Een e-mail zal

niet onmiddellijk naar de geadresseerde verstuurd worden, maar een omweg maken via de

server van de dienstenverstrekker. De vraag rees of de onderzoeksrechter enkel tijdens de

twee aparte fasen van overbrenging, dan wel gedurende de volledige overbrengingsfase, vanaf

het verzenden tot aan de kennisname door de bestemmeling, kennis kan nemen van de

boodschap. Verschillende standpunten werden ingenomen in de rechtsleer en rechtspraak.

De correctionele rechtbank van Leuven bepaalde in haar vonnis van 4 december 2007 wat in

het kader van artikel 314bis van het Strafwetboek diende verstaan te worden onder de

‘overbrenging’. Een e-mail wordt volgens de rechtbank beschermd door artikel 314bis Sw.

142 Cass. 31 maart 2010, AR P.10.0054.F. 143 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 13-14, nr. 12. 144 P. VAN LINTHOUT en J. KERKHOFS, “Internetrecherche: informaticatap en netwerkzoeking, licht aan het eind van de tunnel”, T.Strafr. 2008, afl. 2, 86. 145 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 13-14, nr. 12.

39

zolang die niet opgevraagd is door de ontvanger146. Hieruit vloeit voort dat de

onderzoeksrechter over de bevoegdheid beschikt om bij wijze van een bijzondere machtiging

een afluistermaatregel te bevelen zolang de boodschap niet door de bestemmeling opgevraagd

werd147.

In het verslag namens de commissie voor de justitie daarentegen stelde de vertegenwoordiger

van de minister van Justitie dat de overbrenging van e-mails in twee fasen gebeurt148: “De eerste transmissie van gegevens gebeurt door de verzender. Vervolgens worden deze gegevens, eventueel tijdelijk, opgeslagen bij de dienstenverstrekker, om tenslotte via een tweede transmissie opgevraagd te worden door de uiteindelijke bestemmeling. In de logica van de wetgever van 1994 strekt het telecommunicatiegeheim zich uit over de twee transmissiefasen, maar niet over de fase dat de gegevens op de server van de dienstenverstrekker zijn opgeslagen.” Dit heeft tot gevolg dat de onderzoeksrechter, in de

fase dat de gegevens op de server van de dienstenverstrekker opgeslaan zijn, geen

afluistermaatregel meer kan bevelen. De fase van overbrenging is dan reeds ten einde

gekomen. Wel kan de onderzoeksrechter zich beroepen op andere onderzoeksmaatregelen149

om kennis te nemen van de privécommunicatie of –telecommunicatie.

Aangezien de toepassing van artikel 90ter van het Wetboek van Strafvordering een

uitzondering vormt op de bescherming van het grondrecht in artikel 8 E.V.R.M., verdient een

restrictieve interpretatie de voorkeur. Deze bestaat erin dat een afluistermaatregel enkel

bevolen kan worden tijdens de effectieve overbrengingsfasen. De onderzoeksrechter zal dus

slechts kennis kunnen nemen van een e-mail tijdens de aparte fasen van overbrenging150.

3.2 Grondvoorwaarden

De wetgever heeft de afluistermaatregel als een uitzonderingsmaatregel ingevoegd in de

artikelen 90ter-decies van het Wetboek van Strafvordering. Aangezien de maatregel een

ernstige inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven, familie- en gezinsleven

(artikel 8 E.V.R.M.) betekent, heeft men voorzien in een aantal grondvoorwaarden. Aan deze

146 CEULEMANS, L., “De kennisname van e-mails “tijdens de overbrenging ervan”, een verduidelijking van het telecommunicatiegeheim” (noot onder Corr. Leuven 4 december 2007), T.Strafr. 2008, afl. 3, 223. 147 P. VAN LINTHOUT en J. KERKHOFS, “Internetrecherche: informaticatap en netwerkzoeking, licht aan het eind van de tunnel”, T.Strafr. 2008, afl. 2, 87. 148 Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/017, 10. 149 O.a. inbeslagnaming via een bevel tot huiszoeking. 150 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 14, nr. 12.

40

voorwaarden moet voldaan zijn opdat een afluistermaatregel door de onderzoeksrechter

bevolen kan worden.

3.2.1 Ernstige aanwijzingen

Opdat de onderzoeksrechter een afluistermaatregel kan bevelen, wordt vereist dat “er ernstige

aanwijzingen bestaan dat het feit waarvoor hij geadieerd is een strafbaar feit is, bedoeld in

een van de bepalingen opgesomd in §2”151.

In artikel 90ter, §§2-4 van het Wetboek van Strafvordering wordt een limitatieve lijst van

strafbare feiten opgegeven waarvoor een afluistermaatregel bevolen kan worden. De wetgever

heeft zich vooral beperkt tot de vormen van zware georganiseerde criminaliteit (zie infra Deel

2, 3.4). Hoewel artikel 90ter, §1, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering uitsluitend spreekt

over de strafbare feiten ‘zoals bedoeld in een van de bepalingen opgesomd in §2’, zijn de

volgende vereisten eveneens van toepassing voor de misdrijven bepaald in de paragrafen 3 en

4.

Vooreerst wordt vereist dat de onderzoeksrechter geadieerd is voor de feiten waarvoor hij een

tapmaatregel beveelt. Dit houdt in dat hij slechts een maatregel kan bevelen wanneer het

openbaar ministerie hem daartoe vordert. Wanneer aan deze vereiste niet voldaan is, zal de

maatregel en de resultaten die daaruit voortvloeien nietig zijn152. Bovendien moeten er

‘ernstige aanwijzingen zijn dat het feit waarvoor hij geadieerd is een strafbaar feit is, zoals

opgesomd in paragraaf 2 van artikel 90ter Sv’. Het is de onderzoeksrechter die op

onaantastbare wijze en naar eigen inzicht hierover zal oordelen op het ogenblik dat hij een

beslissing neemt153. Hierbij is hij echter niet gebonden door de kwalificatie die het openbaar

ministerie, in diens vordering tot onderzoek, aan de feiten gegeven heeft154. De bodemrechter

moet a posteriori controleren of de kwalificatie door de onderzoeksrechter correct verlopen

is.

Het is de onderzoeksrechter verboden om een kwalificatie aan de feiten te geven enkel en

alleen om een afluistermaatregel op te leggen. Eveneens is het verboden om louter op grond

151 Art. 90ter, §1, lid 1 Wetboek van Strafvordering. 152 Antwerpen 20 juni 2007, T.Strafr. 2008, afl. 1, 56. 153 L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 248, nr. 437. 154 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 91.

41

van vermoedens een afluistermaatregel te bevelen155. Hieruit kan men afleiden dat proactief

of voorkomend afluisteren verboden is156.

In het arrest van 26 maart 2013 heeft het Hof van Cassatie zich uitgesproken over het al dan

niet voorhanden zijn van een proactieve adiëring van de onderzoeksrechter. Het Hof gaf

aan157: “Aanleiding tot de proactieve recherche in de zin van artikel 28bis, §2 Wetboek van

Strafvordering is het enkel bestaan van een redelijk vermoeden van een misdrijf, dat een

verkennende dader- en fenomeengerichte informatiegaring verantwoordt. Daarentegen

verplicht informatie over nog te plegen of reeds gepleegde maar nog niet aan het licht

gebrachte strafbare feiten, die dusdanig concreet is dat die feiten een in de tijd en ruimte

bepaalbaar misdrijf gaan vormen, tot het opstellen van een proces-verbaal overeenkomstig

artikel 40 Wet Politieambt, het vatten van de daders en het verzamelen van bewijzen (…) Het

komt aan de rechter toe te oordelen of omwille van de reeds beschikbare informatie, het

stadium van het zuiver“redelijk vermoeden” overstegen wordt (…) Een vordering tot het

instellen van een gerechtelijk onderzoek kan betrekking hebben zowel op gepleegde en al dan

niet aan het licht gebrachte strafbare feiten als op nog niet gepleegde strafbare feiten, in

zoverre het openbaar ministerie met betrekking tot die feiten over informatie beschikt die

dusdanig concreet is dat zij een in de tijd en ruimte bepaalbaar misdrijf gaan vormen.”

Eveneens het Hof van Beroep te Antwerpen heeft zich in het arrest van 20 maart 2014158

uitgesproken over het verbod van proactieve recherche. De zaak handelt over een criminele

organisatie die zich bezighoudt met de aanmaak van synthetische drugs. Het Hof van Beroep

te Antwerpen oordeelde als volgt: “Indien de vordering tot gerechtelijk onderzoek betrekking

heeft op een voortdurend misdrijf zoals het onderhouden van een criminele organisatie, dan

kan de onderzoeksrechter dat misdrijf in zijn geheel onderzoeken, zonder dat de feiten die

gepleegd zijn na het vorderen van het onderzoek en die van het voortdurend misdrijf deel

uitmaken, het voorwerp moet uitmaken van een aanvullende vordering.” Bijgevolg zal de

onderzoeksrechter niet steeds opnieuw gevorderd moeten worden, noch zal hij een nieuwe

beschikking moeten uitvaardigen van zodra zich nieuwe feiten voordoen die van een

voortdurend misdrijf deel uitmaken. 155 L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 248, nr. 437. 156 Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/009, 14-15; T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 36. 157 Cass. 26 maart 2013, AR P.13.0133.N. 158 Antwerpen 20 maart 2014, nr. 2013/FP/2, onuitg. (Mij doorgestuurd per e-mail door Advocaat-generaal bij het Hof van Beroep te Gent, Stefaan Guenter)

42

3.2.2 Proportionaliteit

Met de wet van 30 juni 1994 werd in het artikel 90ter, §1, lid 1 van het Wetboek van

Strafvordering een proportionaliteits- en subsidiariteitsvoorwaarde ingevoegd. Sindsdien

bepaalt de wet dat de onderzoeksrechter ‘in uitzonderlijke gevallen, wanneer het onderzoek

zulks vereist, privécommunicatie en –telecommunicatie kan afluisteren, er kennis kan van

nemen of kan opnemen’.

Zoals door FREYNE wordt aangegeven, moet een afluistermaatregel aan drie subcriteria

getoetst worden159. “Vooreerst zal een afluistermaatregel slechts proportioneel zijn wanneer

deze evenredig is aan de zwaarte van het misdrijf dat de maatregel rechtvaardigt. Bovendien

moet de tapmaatregel in verhouding staan met het doel. De doelstelling kan bestaan uit de

bescherming van de openbare orde of de openbare veiligheid. Proportionaliteit impliceert

eveneens dat een beperking van de individuele rechten en vrijheden (artikel 8 E.V.R.M.) door

middel van een tapmaatregel slechts mogelijk is indien een inbreuk gepleegd werd op de

rechtsorde”.

3.2.3 Subsidiariteit

Artikel 90ter, §1, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering verwijst impliciet naar het

subsidiariteitsbeginsel door te bepalen dat de onderzoeksrechter slechts een tapmaatregel kan

bevelen ‘indien de overige middelen van onderzoek niet volstaan om de waarheid aan de dag

te brengen’.

Een tapmaatregel zal slechts bevolen kunnen worden door de onderzoeksrechter indien hij in

zijn beschikking heeft vastgesteld dat elke andere gewone onderzoeksmaatregel ontoereikend

is160. De tapmaatregel moet dus noodzakelijk zijn om de waarheid aan de dag te brengen161.

De vereiste impliceert niet dat de onderzoeksrechter daadwerkelijk andere

onderzoeksmaatregelen moet stellen alvorens hij tot een afluistermaatregel kan overgaan162.

Het volstaat te oordelen dat deze andere maatregelen ondoeltreffend zijn. Ondoeltreffendheid

159 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 172, nr. 17. 160 L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 245, nr. 434. 161 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 13; T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 172, nr. 18. 162 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 14; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 14; Corr. Gent 26 maart 1997, TGR 1997, 167.

43

kan voortvloeien uit het feit dat er teveel tijd zou overgaan om resultaat te boeken of wanneer

hogere belangen bedreigd worden163.

In de rechtsleer is controverse ontstaan over de vraag of de beoordeling van de al dan niet

ondoeltreffendheid van andere onderzoeksmaatregelen in abstracto dan wel in concreto dient

te geschieden. BOSLY, VANDERMEERSCH en BEERNAERT stellen dat de onderzoeksrechter

de beschikbare onderzoekshandelingen niet alleen zal moeten beoordelen in het licht van de

verwachte resultaten, maar ook in functie van de performantie en de doeltreffendheid. Hierbij

moeten de belangen in acht genomen worden die op het spel staan en de dreiging die op deze

belangen kan wegen164. De onderzoeksrechter zal dus in concreto moeten beoordelen.

FREYNE165 daarentegen stelt dat de beoordeling in abstracto dient te gebeuren, waarbij de

onderzoeksrechter niet de concrete omstandigheden van het dossier in aanmerking zal moeten

nemen.

Desondanks zal men de andere onderzoeksmaatregelen moeten verkiezen boven een

tapmaatregel wanneer deze tot hetzelfde resultaat kunnen leiden. De

subsidiariteitsvoorwaarde moet doorheen het volledige verloop van de maatregel voldaan

zijn166. Dit betekent dat van zodra andere onderzoeksmaatregelen een minder verregaande

inbreuk plegen op het privéleven van de rechtsonderhorige een einde gesteld moet worden

aan de tapmaatregel en de andere onderzoeksmaatregelen dienen toegepast te worden.

Hoewel niet uitdrukkelijk voorzien in de wet, zal ook de procureur des Konings, wanneer hij

een afluistermaatregel beveelt op grond van artikel 90ter, §5 Sv., het subsidiair karakter van

de maatregel moeten eerbiedigen167.

163 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 57-58. 164 H-D. BOSLY, D. VANDERMEERSCH en M-A. BEERNAERT, Droit de la procédure pénale, 5e druk, Brugge, La Charte, 2008, 828. 165 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 173, nr. 18. 166 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 173, nr. 18 167 H-D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, “La loi belge du 30 juin 1994 relative à la protection de la vie privée contre les écoutes, la prise de connaissance et l’enregistrement de communications et de télécommunications privées”, RDP 1995, 312 en 322-323.

44

3.3 Personen en plaatsen die het voorwerp van een afluistermaatregel kunnen

uitmaken

Een afluistermaatregel, ingevoegd bij de wet van 30 juni 1994, kan slechts ten aanzien van

een beperkte categorie personen of plaatsen bevolen worden door de onderzoeksrechter of de

procureur des Konings, binnen diens heterdaadbevoegdheid168:

- ‘Ten aanzien van personen die op grond van precieze aanwijzingen ervan verdacht worden

het strafbare feit te hebben gepleegd’. Opdat een bewakingsmaatregel bevolen kan worden

ten aanzien van een verdachte moeten er in diens hoofde voldoende aanwijzingen van schuld

bestaan. Een afluistermaatregel veronderstelt echter het bestaan van een reeds gepleegd

misdrijf. Het is dus uitgesloten om een proactieve of verkennende tapmaatregel te bevelen169.

Indien adequate gegevens uit het strafdossier in de richting van één persoon wijzen, kan een

tapmaatregel bevolen worden. Het is niet vereist dat de identiteit van de verdachte gekend is,

noch zal de verdachte voorafgaand geïdentificeerd moeten worden170.

- ‘Ten aanzien van de communicatie- of telecommunicatiemiddelen die geregeld worden

gebruikt door een persoon op wie een verdenking rust’. Deze categorie dekt dezelfde lading

als voorgaande categorie171. Aan de hand van een identificatiemaatregel (artikel 46bis Sv.) of

een maatregel tot het opsporen en lokaliseren van telecommunicatiegegevens (artikel 88bis

Sv.) zal aangetoond kunnen worden dat de verdachte bepaalde telecommunicatiemiddelen

gebruikt of gebruikt heeft172.

- ‘Ten aanzien van de plaatsen waar deze persoon vermoed wordt te vertoeven’. De term

‘vertoeven’ betekent niet het ‘verblijven op een plaats’. Het volstaat dat de persoon ‘ergens

is’, zonder dat hij zich voor een bepaalde duur op eenzelfde plaats moet bevinden173. Hieruit

volgt dat een tapmaatregel uitgevoerd kan worden zowel ten aanzien van de woonplaats van

de verdachte174, als ten aanzien van een doorgangscel175 of spreekkamer176 van een

168 Art. 90ter, §1, lid 3 Wetboek van Strafvordering. 169 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 15; Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/009, 14. 170 H. BERKMOES, “Afluisteren” in X., Postal Memorialis Lexicon Strafrecht, Strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, losbl., 2011, A77, 39. 171 H-D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, “La loi belge du 30 juin 1994 relative à la protection de la vie privée contre les écoutes, la prise de connaissance et l’enregistrement de communications et de télécommunications privées”, RDP 1995, 314. 172 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 171, nr. 16. 173 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 29, nr. 28. 174 Cass. 26 maart 2003, Arr.Cass. 2003, afl. 3, 791.

45

gevangenis. Desondanks heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens geoordeeld dat

de spreekkamer van een gevangenis een plaats is waar de gedetineerde zijn recht op privacy

kan uitoefenen177. Ook de in de Grondwet gevestigde onschendbaarheid van de woning moet

in acht genomen worden. Dit betekent dat de gesprekken in deze ruimten slechts kunnen

afgeluisterd worden mits naleving van de regels inzake direct afluisteren (artikel 90ter, §1, lid

2 Sv.). (zie infra Deel 2, 4)

- ‘Ten aanzien van personen van wie op grond van precieze feiten vermoed wordt dat zij

geregeld in verbinding staan met een persoon op wie een verdenking rust’. De derde moet

geen verdachte zijn. Wel moet het vermoeden dat er tussen de verdachte en de afgeluisterde

geregeld contacten zijn, steunen op precieze feiten uit het strafdossier178. De term ‘precieze

feiten’ stemt niet overeen met de term ‘aanwijzing van schuld’. Ten aanzien van de betrokken

derde moeten dus geen aanwijzingen van schuld bestaan179. Er dient te worden opgemerkt dat

niet tegen alle personen die geregeld in verbinding staan met een persoon op wie een

verdenking rust een tapmaatregel bevolen kan worden. Artsen en advocaten zijn gebonden

door het beroepsgeheim en de bescherming hiervan wordt geregeld in het artikel 90octies van

het Wetboek van Strafvordering (zie infra Deel 2, 3.10).

3.4 Strafbare feiten waarvoor de maatregel uitgevaardigd kan worden

Gezien het uitzonderingskarakter van een tapmaatregel en het fundamentele respect dat de

persoonlijke levenssfeer van de burgers vereist, heeft de wetgever ervoor geopteerd om de

maatregel slechts te kunnen bevelen in gevallen van zware criminaliteit180. Bijgevolg werd in

artikel 90ter, §§2-4 van het Wetboek van Strafvordering een limitatieve lijst van misdrijven

opgesomd die een tapmaatregel door de onderzoeksrechter kunnen rechtvaardigen. Enkel

indien er ernstige aanwijzingen bestaan dat de feiten, waarvoor de onderzoeksrechter werd

geadieerd, één van de strafbare feiten uitmaakt die in deze lijst voorkomen, kan de

onderzoeksrechter een bewakingsmaatregel bevelen. Het is de kwalificatie die door de

onderzoeksrechter aan het feit wordt gegeven op het ogenblik van het bevelen van de

175 VANWALLEGHEM, P., “Over de motiveringsplicht bij direct afluisteren” (noot onder Cass. 5 oktober 2005), T.Strafr. 2006, afl. 1, 22. 176 H-D. BOSLY, D. VANDERMEERSCH en M-A. BEERNAERT, Droit de la procédure pénale, 5e druk, Brugge, La Charte, 2008, 819-820. 177 EHRM 20 december 2005, Wisse v. France, RABG 2006, 917. 178 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 34, nr. 30. 179 Cass. 28 december 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 12, 2121. 180 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 12.

46

maatregel die bepalend is181. Voor de misdrijven die niet in de lijst voorkomen, is het

opleggen van een tapmaatregel onmogelijk.

De misdrijven in paragraaf 2 van artikel 90ter Sv. zijn de volgende: aanslag op en

samenspanning tegen de Koning, de Koninklijke familie en de regeringsvorm; genocide,

misdaden tegen de mensheid en oorlogsmisdaden; terroristische misdrijven; valsheid in

informatica; openbare omkoping; onwettig afluisteren en opnemen van telecommunicatie

door ambtenaren; onwettig afluisteren en opnemen van telecommunicatie door particulieren;

deelneming aan een criminele organisatie; bedreigingen met een aanslag op personen of

eigendommen en valse inlichtingen betreffende ernstige aanslagen, voor zover een klacht is

ingediend; dreiging van gebruik of diefstal van kernmateriaal; gijzeling; ernstige vormen van

bederf van jeugd en prostitutie; doodslag; moord en vergiftiging; ontvoering minderjarige;

mensenhandel; afpersing en diefstal met geweld of bedreiging; diefstal gelijkgesteld met

verzwarende omstandigheden; roofmoord; diefstal en afpersing met betrekking tot

kernmateriaal en bezit van kernmateriaal zonder vergunning; private omkoping;

informaticabedrog; heling en witwassen; bepaalde categorieën van opzettelijke

brandstichtingen; bepaalde categorieën van opzettelijke ontploffingen; hacking en computer-

en datasabotage; verhandelen van verdovende middelen; bedrieglijk tot stand brengen van

elektronische communicatie en elektronische stalking182; verboden wapenhandel;

georganiseerde mensensmokkel en hormonenfraude.

Voor bepaalde van deze strafbare feiten werd de tapmaatregel nog niet toegepast, toch blijven

deze misdrijven vermeld in paragraaf 2. Meermaals is de vraag gerezen of dit nuttig is.

Op grond van artikel 90ter, §3 van het Wetboek van Strafvordering kan een afluistermaatregel

bevolen worden bij de poging tot het plegen van één van de misdrijven in §2. Wel wordt

vereist dat de poging afzonderlijk strafbaar gesteld is183.

Bovendien voorziet artikel 90ter, §4 van het Wetboek van Strafvordering in de mogelijkheid

een tapmaatregel te bevelen indien ‘een strafbaar feit, bedoeld in artikel 322 of 323 van het

Strafwetboek, wordt gepleegd met het doel een aanslag te plegen tegen de personen of

181 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 471, nr. 946. 182 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 39-40: Het opnemen en afluisteren van deze misdrijven vormt een uitzondering op het principe dat de maatregel uitsluitend bevolen kan worden voor zware criminele feiten. Deze misdrijven heeft men toegevoegd omdat zij door hun aard moeilijk te bewijzen zijn zonder tot een afluistermaatregel over te gaan. 183 H-D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, “La loi belge du 30 juin 1994 relative à la protection de la vie privée contre les écoutes, la prise de connaissance et l’enregistrement de communications et de télécommunications privées”, RDP 1995, 322.

47

eigendommen bedoeld in §2 of om het in artikel 467, eerste lid, van het Strafwetboek

bedoelde strafbare feit (zware diefstal zonder geweld) te begaan’. Het artikel 322 of 323 van

het Strafwetboek sanctioneert de deelname aan of leiding van een vereniging van

misdadigers. De vereiste van een ‘georganiseerde bende’ impliceert dat er sprake moet zijn

van een daadwerkelijke vereniging, wat een zekere vorm van organisatie veronderstelt. Van

zodra de onderzoeksrechter over voldoende ernstige aanwijzingen beschikt dat een bende het

betrokken misdrijf aan het voorbereiden is, zal het bevelen van een tapmaatregel geldig zijn,

ongeacht of het misdrijf naderhand uitgevoerd wordt door slechts één dader184. Artikel 322

van het Strafwetboek bepaalt expliciet dat het oogmerk om een aanslag te plegen op personen

of op eigendommen volstaat om tot veroordeling op deze grond over te gaan. Eveneens de

organisatie van een poging tot het plegen van het misdrijf in paragraaf 4 wordt strafbaar

gesteld, zelfs wanneer er nog geen uitvoering aan gegeven was.

3.5 Bevoegdheid van de onderzoeksrechter en de procureur des Konings

Principieel ligt de bevoegdheid tot het bevelen van een afluistermaatregel bij de

onderzoeksrechter. Op grond van een vordering tot onderzoek door het openbaar ministerie

kan hij geadieerd worden voor de strafbare feiten, zoals bepaald in §2-4 van artikel 90ter Sv.

Alvorens de maatregel te kunnen bevelen, dient de onderzoeksrechter na te gaan of er

voldoende ernstige aanwijzingen bestaan die deze maatregel kunnen rechtvaardigen185. De

uiteindelijke tapmaatregel zal bij wijze van een met redenen omklede beschikking aan de

procureur des Konings meegedeeld worden186.

Tot voor de inwerkingtreding van de wet van 27 december 2012 houdende diverse bepalingen

betreffende justitie187 kon de procureur des Konings slechts in uitzonderlijke gevallen, binnen

zijn heterdaadbevoegdheid, een tapmaatregel bevelen, met name voor de strafbare feiten in de

artikelen 470 (afpersing ) en 347bis (gijzeling) van het Strafwetboek188. In dat geval diende de

onderzoeksrechter binnen vierentwintig uur de maatregel te bevestigen. Deze

bevestigingsplicht werd bij voornoemde wet vervangen. Sedertdien kan de procureur des

Konings, ingeval van ontdekking op heterdaad van gijzeling of afpersing, een tapmaatregel

184 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 43. 185 Art. 90ter, §1, lid 1 Wetboek van Strafvordering. 186 Art. 90quater, §1, lid 1 Wetboek van Strafvordering. 187 Wet 27 december 2012 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 januari 2013. 188 Art. 90ter, §5 Wetboek van Strafvordering.

48

bevelen zolang de heterdaadsituatie duurt189 en zonder dat een bevestiging vanwege de

onderzoeksrechter vereist is. In het verslag namens de commissie voor de justitie werd door

minister van Justitie Turtelboom gesteld dat “vierentwintig uur vaak te kort was om een

gecontroleerde operatie uit te voeren. Door de wetswijziging blijft er een eenheid van

commando gedurende de volledige termijn en kunnen het parket en de politiediensten op een

gecoördineerde manier, zonder tussenkomst van de onderzoeksrechter, controle krijgen over

de situatie”.190

Er dient te worden opgemerkt dat de procureur des Konings bij wijze van een minionderzoek,

in de zin van artikel 28 septies van het Wetboek van Strafvordering, de onderzoeksrechter niet

kan vorderen om een afluistermaatregel te bevelen en uit te voeren191.

3.6 Internationale samenwerking bij het afluisteren van privé-(tele)communicatie

Bij de wet van 9 december 2004 betreffende de wederzijdse internationale rechtshulp in

strafzaken en tot wijziging van artikel 90ter van het Wetboek van strafvordering192 werd een

nieuwe paragraaf 6 ingevoegd. Op grond van deze wetsbepaling wordt een bevoegde

buitenlandse overheid de mogelijkheid geboden om ‘in het raam van een strafrechtelijk

onderzoek tijdelijk privételecommunicatie af te luisteren, er kennis van te nemen en op te

nemen tijdens de overbrenging ervan, ingeval de persoon op wie de maatregel betrekking

heeft zich op het Belgische grondgebied bevindt’ en voor zover voldaan is aan de

voorwaarden in artikel 90ter, §6, lid 2 Sv. Deze bepaling werd naar aanleiding van artikel 20

van de Overeenkomst van 29 mei 2000 betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken

tussen de lidstaten van de Europese Unie193 ingevoegd. Artikel 20 viseert het geval waarbij

een lidstaat een persoon aftapt die het Belgische grondgebied betreedt. In dergelijk geval is de

technische bijstand van de Belgische autoriteiten geenszins vereist, hetzij omdat de persoon

zich in een grensgebied bevindt waar de netten van Belgische operatoren en die van de

grensstaat elkaar overlappen, hetzij omdat de persoon gebruik maakt van

189 F. KONING, “Les éléments de procédure pénale revisités par la loi du 27 décembre 2012”, JT 2013, afl. 6526, 449; F. VERBRUGGEN, B. SPRIET, R. VERSTRAETEN, Straf- en strafprocesrecht, Brugge, die Keure, 2013, 166-167. 190 Verslag namens de commissie voor de justitie (VASTERSAVENDTS), Parl.St. Senaat 2012-13, nr. 5-1864/3, 5. 191 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 5, nr. 5bis. 192 Art. 14, °2 van de wet van 9 december 2004 betreffende de wederzijdse internationale rechtshulp in strafzaken en tot wijziging van artikel 90ter van het Wetboek van strafvordering, BS 24 december 2004. 193 Akte van de Raad van 29 mei 2000 tot vaststelling, overeenkomstig artikel 34 van het Verdrag betreffende de Europese Unie, van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie, Pb.C. 197 van 12 juli 2000, 1-23.

49

satellietcommunicatie. De verzoekende staat kan in dat geval aftappen zolang de aangezochte

staat geen negatief antwoord heeft gegeven194. Met deze Overeenkomst wensten de

verdragsluitende staten te komen tot een verbetering van de justitiële samenwerking in

strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie. De te volgen procedure ligt vervat in

artikel 90ter, §7 van het Wetboek van Strafvordering.

In het verslag namens de commissie voor de justitie bij het ontwerp van wet ter bescherming

van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van

privécommunicatie en –telecommunicatie wordt gesteld dat een onderzoeksopdracht uit het

buitenland volgens de procedure van de rogatoire commissies dient te verlopen indien de

technische bijstand van de autoriteiten vereist is195. THOMAS omschrijft een rogatoire

commissie als ‘een in termen van een verzoek geformuleerde opdracht gegeven door de

gerechtelijke overheden van de verzoekende staat aan die van de aangezochte staat om, in

hun plaats, bewijsmateriaal te verzamelen ten behoeve van de uitoefening van de

strafvordering in een concrete zaak’196.

Wanneer een bevoegde buitenlandse rechterlijke overheid in België een afluistermaatregel wil

laten uitvoeren, dient zij hiervoor een rogatoire commissie te versturen aan de Belgische

rechterlijke overheid. Bij ontvangst van het verzoek zal nagegaan worden of het voldoet aan

de Belgische wetgeving. Op die manier zal het uitvoeren van een afluistermaatregel in België

slechts mogelijk zijn binnen de perken en mits naleving van de voorwaarden voorzien in

artikel 90ter-decies van het Wetboek van Strafvordering197. Wanneer een afluistermaatregel

gevorderd wordt voor een misdrijf dat naar Belgisch recht daartoe niet in aanmerking komt,

zal de opdracht niet uitgevoerd kunnen worden. Dit wijst erop dat het beginsel van de dubbele

incriminatie van toepassing is198.

Artikel 11, tweede lid van het Gerechtelijk Wetboek bepaalt dat ‘rechters ambtelijke

opdrachten kunnen geven aan een andere rechtbank of aan een andere rechter, en zelfs aan

vreemde gerechtelijke overheden, om daden van onderzoek te doen verrichten’. Reeds voor de

wet van 9 december 2004 bestond voor België de mogelijkheid om als verzoekende staat een

rogatoire commissie te versturen naar het buitenland om aldaar een afluistermaatregel uit te

194 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1278/001, 21-22. 195 Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren, kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 69. 196 F. THOMAS, Internationale rechtshulp in strafzaken, Antwerpen, Kluwer, 1998, 162, nr. 217. 197 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 88, nr. 94. 198 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 69-70.

50

voeren199. België kan de resultaten van in het buitenland uitgevoerde afluistermaatregelen

opvragen. Of deze resultaten geldig afgeleverd kunnen worden, zal bepaald worden aan de

hand van de nationale wetgeving van de aangezochte staat200. Om te beginnen zal de

Belgische rechter de afluistermaatregel toetsen aan de nationale wetgeving van het land waar

de maatregel uitgevoerd werd. Naderhand dient de Belgische rechter de conformiteit van de

buitenlandse wetgeving te toetsen met de Belgische openbare orde, waaronder ook artikel 8

E.V.R.M201. Wanneer sprake is van non-conformiteit zal geen rekening gehouden kunnen

worden met de resultaten van de afluistermaatregel, noch met de daaruit voortvloeiende

bewijsmiddelen202.

Uit het rapport van wetsevaluatie van 2012-2013203 en de omzendbrief nr. COL 15/2005 van

het College van Procureurs-generaal bij de Hoven van Beroep blijkt dat zich een aanpassing

van het artikel 90ter, §§6 en 7 Sv. opdringt. De omzetting van de Overeenkomst van 29 mei

2000 werd echter slechts gedeeltelijk verricht. Zo wordt in het Belgische recht nergens

voorzien in een bepaling die de omzetting van artikel 18 van de EU-overeenkomst omvat.

Artikel 18 van de EU-overeenkomst voorziet in twee situaties, met name de aftapping en

rechtstreekse doorgeleiding en de aftapping en het aansluitend doorgeleiden van getapte

telecommunicatie.

Hoewel de minister van Justitie tijdens de parlementaire voorbereiding van de wet van 9

december 2004 van oordeel was dat de doorgeleiding van telecommunicatie aan de

verzoekende staat mogelijk is op grond van de artikelen 90ter tot 90decies van het Wetboek

van Strafvordering204, bepaalt de omzendbrief nr. COL 15/2005 van het College van

Procureurs-generaal bij de Hoven van Beroep205 uitdrukkelijk dat het aftappen en rechtstreeks

doorgeleiden in België onmogelijk is, zowel wanneer België als verzoekende dan wel als

aangezochte staat optreedt. Teneinde meer rechtszekerheid te scheppen en een soepelere

werkwijze bij het uitvoeren van een buitenlandse tapmaatregel mogelijk te maken, dient

artikel 90ter, §§6 en 7 Sv. aangepast te worden. Onder meer het feit dat de doorgeleiding

zonder kennisname van de getapte gesprekken in België een immense besparing van de

199 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 89, nr. 95. 200 F. THOMAS, Internationale rechtshulp in strafzaken, Antwerpen, Kluwer, 1998, 170, nr. 230. 201 Cass. 12 oktober 1993, RDPC 1994, 792. 202 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 90, nr. 95. 203 Rapport wetsevaluatie 2012-2013 College van Procureurs-generaal, 40-41. 204 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1278/001, 21-23. 205 Omzendbrief nr. COL 15/2005 van het College van Procureurs-generaal bij de Hoven van Beroep, 28 december 2005, 15-18.

51

Belgische politiecapaciteit zou betekenen, is één van de argumenten hierbij. België heeft

echter geen enkel belang bij de kennisname van verworven informatie wanneer deze

tapmaatregel uitgevoerd werd in het kader van een buitenlands onderzoek.

3.7 Vormvoorwaarden

Opdat een afluistermaatregel wettig bevolen en uitgevoerd kan worden, moet voldaan zijn aan

de vormvoorwaarden in artikel 90quater van het Wetboek van Strafvordering, waarvan een en

ander op straffe van nietigheid voorgeschreven is. Doorheen het gehele verloop van de

onderzoeksmaatregel moeten deze voorwaarden gerespecteerd worden.

Voorafgaand aan het opleggen van een bewakingsmaatregel op grond van artikel 90ter van

het Wetboek van Strafvordering dient de onderzoeksrechter hiertoe machtiging te verlenen bij

een met redenen omklede beschikking, die hij aan de procureur des Konings meedeelt. De

concretisering van de redenen die de beschikking moeten omkleden, is terug te vinden in

artikel 90quater, §1, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering. De ernst die aan deze redenen

verbonden is, kan gerechtvaardigd worden door de zwaarwichtigheid van de

afluistermaatregel, die een inmenging in het privéleven betekent (artikel 8 E.V.R.M.)206.

Op straffe van nietigheid dient de beschikking te worden gedagtekend door de

onderzoeksrechter. Indien de uitvoering van een bewakingsmaatregel plaatsvindt voordat een

beschikking gedagtekend werd, dan zal de nietigheid slaan op de aan de datum van

dagtekening voorafgaande maatregel, niet op de maatregel die na dagtekening uitgevoerd

werd207.

Eveneens op straffe van nietigheid dient de gedagtekende beschikking te vermelden:

- De aanwijzingen en de concrete feiten, eigen aan de zaak, die de maatregel wettigen

overeenkomstig artikel 90ter.

De term ‘aanwijzingen’ is van tweeërlei aard208. Enerzijds betreft het de ernstige

aanwijzingen dat het feit onder één van de in artikel 90ter, §§2-4 Sv. opgesomde misdrijven

valt. Het is de onderzoeksrechter die bevoegd is voor de kwalificatie van de feiten op het

206 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 46. 207 Cass. 5 juni 2007, Arr.Cass. 2007, afl. 8, 1215. 208 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 309.

52

ogenblik dat hij een beslissing neemt. Anderzijds betreft het de precieze aanwijzingen op

grond waarvan een bepaald persoon verdacht wordt het strafbare feit te hebben gepleegd209.

Een beschrijving van deze precieze aanwijzingen moet bij de beschikking gevoegd worden.

De motivering moet bijgevolg in concreto geschieden, dit wil zeggen dat het gebruik van

stijlformules uitgesloten is. Wel kan aan de motiveringsplicht voldaan zijn door te verwijzen

naar de concrete elementen die zowel de ernstige aanwijzingen met betrekking tot de strafbare

feiten waarvoor een afluistermaatregel bevolen kan worden, als de precieze aanwijzingen van

schuld ten aanzien van een bepaalde verdachte inhouden210. Eveneens kan de

onderzoeksrechter ondubbelzinnig verwijzen naar het strafdossier waaruit de ernstige en

precieze aanwijzingen blijken, voor zover de onderliggende stukken van het strafdossier

aangereikt worden211.

De beschikking dient eveneens een bijzondere motivering te bevatten met betrekking tot de

‘concrete feiten eigen aan de zaak die de maatregel wettigen’. Hierbij moeten de concrete

feiten gezien worden in het licht van de proportionaliteit en moet men de finaliteit van de

maatregel motiveren212.

De motiveringsverplichting moet de vonnisrechter toelaten om na te gaan of de voorwaarden

in artikel 90ter van het Wetboek van Strafvordering nageleefd zijn en of het niet om een

louter verkennende maatregel gaat213. De in de beschikking aangegeven aanwijzingen en

concrete feiten moeten de onderzoeksrechter ertoe aangezet hebben om een maatregel te

bevelen214.

- De redenen waarom de maatregel onontbeerlijk is om de waarheid aan de dag te brengen.

De beschikking moet de mogelijkheid bieden om na te gaan of het opleggen van een

afluistermaatregel beantwoordt aan het subsidiariteitsprincipe (artikel 90ter, §1, lid 1 Sv.). De

onderzoeksrechter kan zich niet beperken tot het louter vermelden dat de overige 209 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 310. 210 Cass. 27 juli 2010, Pas. 2010, 2152. 211 Cass. 26 oktober 2010, Pas. 2010, 2801; P. VANWALLEGHEM, “Rechter neemt bijzondere motiveringsplicht tapbeschikking best ernstig”, Juristenkrant 2011, afl. 223, 7. 212 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 311. 213 Brussel 9 juni 2008, JLMB 2009, afl. 1, 32; J. MEESE, “De motiveringsverplichting tijdens het vooronderzoek”, NC 2012, afl. 2, 99-100. 214 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 311.

53

onderzoeksmaatregelen niet volstaan om de waarheid aan de dag te brengen. Hij moet de

beschikking in concreto motiveren en hierbij aantonen dat de afluistermaatregel concreet

onontbeerlijk is, zonder dat de andere onderzoeksmaatregelen werkelijk ingezet moeten

worden215. De onderzoeksrechter kan aan deze motiveringsplicht voldoen door de redenen te

analyseren die verklaren waarom andere onderzoeksmaatregelen ondoeltreffend zijn, rekening

houdend met de concrete omstandigheden en feiten216. Het gebruik van stijlformules is hierbij

niet toegelaten, noch moeten wettelijke bewoordingen gebruikt worden. Uit de loutere

samenhang van de bewoordingen in de beschikking kan blijken dat de motiveringsplicht

nageleefd werd217.

- De persoon, het communicatie- of telecommunicatiemiddel of de plaats die het voorwerp is

van de bewaking.

Uit de letterlijke interpretatie van de wetsbepaling volgt dat voor elke persoon, elk

communicatie- of telecommunicatiemiddel en elke plaats, die het voorwerp is van een

afluistermaatregel, een afzonderlijke beschikking door de onderzoeksrechter moet

uitgevaardigd worden. De begrippen worden echter in het enkelvoud gehanteerd. Desondanks

heeft het Hof van Cassatie in zijn arrest van 26 december 2006 geoordeeld dat in één

beschikking een afluistermaatregel bevolen kan worden voor meerdere

(tele)communicatiemiddelen van één persoon218. Of dit naar analogie toepasbaar is voor

meerdere personen of plaatsen lijkt betwijfelbaar, aangezien de motiveringsplicht in een

beschikking dezelfde moet zijn voor alle voorwerpen van de tapmaatregel219.

- De periode tijdens welke de bewaking kan worden uitgeoefend, welke niet langer mag zijn

dan één maand te rekenen van de beslissing waarbij de maatregel wordt bevolen.

Een afluistermaatregel kan ingevolge de wet slechts binnen een termijn van één maand

uitgeoefend worden. De termijn mag niet langer zijn dan één maand, maar wel korter. Het

vertrekpunt van de termijn is de datum van de beschikking220, doch kan een uitgestelde

215 Cass. 4 september 2007, NC 2008, afl. 3, 192; Cass. 16 september 2008, AR P.08.0620.N. 216 Cass. 18 mei 2011, AR P.11.0138.F; Cass. 5 oktober 2005, AR P.05.1056.F; T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 311. 217 VANNESTE, F., “De motivering van het subsidiariteitsbeginsel bij een afluistermaatregel” (noot onder Cass. 16 september 2008), RW 2009-10, 835-836. 218 Cass. 26 december 2006, AR P.06.1621.F. 219 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 43, nr. 39. 220 Cass. 25 november 2008, AR P.08.1050.N.

54

aanvangsdatum van de maatregel voorzien worden op voorwaarde dat de termijn van één

maand, te rekenen vanaf de datum van de beschikking, niet overschreden wordt. Hieruit volgt

dat wanneer in de beschikking een termijn van één maand vooropgesteld werd, de

aanvangsdatum van de termijn noodzakelijkerwijs de datum van de beschikking is221.

Wat de berekening van de termijn van één maand betreft, heeft het Hof van Cassatie

geoordeeld dat deze aanvangt op de dag van de beschikking. Dit betekent dat de dies a quo

meetelt bij de berekening222. De termijn begint op de dag van de beschikking en loopt tot de

dag voor de zoveelste van de volgende maand. Indien eveneens een uur wordt meegedeeld,

wordt ook daar rekening mee gehouden. Indien evenwel een afluistermaatregel uitgevoerd

wordt na het verstrijken van de termijn van één maand, te rekenen vanaf de dag van de

beschikking, rijst de vraag of de nietigheid enkel slaat op de gesprekken afgeluisterd na het

verstrijken van de termijn van één maand of slaat op het geheel van de afgeluisterde

gesprekken223. Het Hof van Cassatie heeft in zijn arrest van 25 november 2008 geoordeeld dat

de beschikking waarvan de uitvoering plaatsvindt binnen één maand te rekenen vanaf de

datum waarbij de beslissing werd bevolen rechtsgeldig is224. In het arrest van 20 april 2010

heeft het Hof van Beroep te Gent geoordeeld dat de nietigheidssanctie enkel betrekking heeft

op de gesprekken afgeluisterd na het verstrijken van de termijn van één maand225. Het Hof

van Beroep te Antwerpen heeft deze uitspraak bijgetreden in het arrest van 20 maart 2014

waarbij geoordeeld werd dat de tapbeschikking zelf niet nietig is. Wel moeten alle buiten de

termijn afgeluisterde gesprekken, evenals alle onderzoeksdaden en hun resultaten die uit deze

buiten de termijn afgeluisterde gesprekken zouden voortvloeien, uit de debatten geweerd

worden226.

De maatregel kan onder bepaalde voorwaarden één of meerdere malen verlengd worden, dit

wordt hieronder uiteengezet (zie infra Deel 2, 3.8). De nietigheidssanctie bij het overschrijden

van de termijn van één maand geldt eveneens bij het overschrijden van de verlengde

maximumtermijn van zes maanden.

221 VANNESTE, F., “De sanctie bij het overschrijden van de termijn voor een afluistermaatregel” (noot onder Cass. 25 november 2008), RW 2009-10, 1307. 222 VAN GAEVER, J., “Berekening van termijn van één maand inzake een tapmaatregel” (noot onder Cass. 29 juni 2010), T.Strafr. 2011, afl. 1, 62. 223 J. MEESE, “De motiveringsverplichting tijdens het vooronderzoek”, NC 2012, afl. 2, 100. 224 Cass. 25 november 2008, AR P.08.1050.N. 225 Gent 20 april 2010, T.Strafr. 2011, 122, noot P. VAN LINTHOUT. 226 Antwerpen 20 maart 2014, nr. 2013/FP/2, onuitg. (Mij doorgestuurd per e-mail door Advocaat-generaal Stefaan Guenter bij het Hof van Beroep te Gent)

55

- De naam en de hoedanigheid van de officier van gerechtelijke politie aangewezen voor de

uitvoering van de maatregel.

Artikel 90quater, §1, lid 2, °5 van het Wetboek van Strafvordering pleit er expliciet voor om

in de beschikking slechts de naam en hoedanigheid van één officier van gerechtelijke politie

te vermelden, die verantwoordelijk is voor de uitvoering van de maatregel. Nochtans wordt in

de rechtspraak aanvaard dat de onderzoeksrechter in de beschikking meerdere officieren van

gerechtelijke politie kan aanwijzen, die zullen instaan voor de uitvoering227.

De correctionele rechtbank te Mechelen stelde dat “wanneer in de machtiging twee officieren

van gerechtelijke politie worden aangewezen dit geen onregelmatigheid of nietigheid van de

beschikking oplevert. De vermelding van een tweede officier van gerechtelijke politie dient

beschouwd te worden als een bijkomend gegeven in de beschikking. Vermits alle op straffe

van nietigheid voorgeschreven vermeldingen werden nageleefd en geen enkele van de

verplichte vermeldingen ontbreekt, is de bestreden beschikking volledig volgens de ratio legis

van de wet”228.

Eveneens het Hof van Cassatie heeft geoordeeld in zijn arrest van 29 juni 2010 “dat niets de

onderzoeksrechter kan beletten om vrij te oordelen of hij, gelet op de feitelijke

omstandigheden eigen aan de zaak, voor de uitvoering van de beschikking tot machtiging van

een bewakingsmaatregel op grond van artikel 90ter van het Wetboek van Strafvordering, één

of meerdere officieren van gerechtelijke politie aanwijst, die aldus elk afzonderlijk de vereiste

machtiging hebben maar die daardoor niet verplicht zijn gezamenlijk of gelijktijdig op te

treden”229.

Het volstaat bovendien om louter de identiteit van de aangewezen officier van gerechtelijke

politie en diens hoedanigheid als verantwoordelijke voor de uitvoering te vermelden in de

beschikking230. Er wordt niet vereist de graad noch diens hoedanigheid als officier van

gerechtelijke politie mee te delen. De aangewezen officier van gerechtelijke politie moet in

nominatim identificeerbaar zijn, dit betekent dat geen opdracht aan een bepaalde functie

227 H. BERKMOES, “Afluisteren” in X., Postal Memoralis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, losbl., 2011, A77, 42. 228 Corr. Mechelen 26 september 2008, T.Strafr. 2009, afl. 3, 180, noot. 229 Cass. 29 juni 2010, T. Strafr. 2011, afl. 1, 62, noot J. VAN GAEVER. 230 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 312; T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 175, nr. 26.

56

toegekend kan worden231. De ratio legis ligt in het feit dat de onderzoeksrechter steeds moet

weten wie verantwoordelijk is voor de uitvoering en dat een zo beperkt mogelijk aantal

personen bij de uitvoering betrokken wordt, teneinde lekken te voorkomen en de schending

van de vertrouwelijkheid van private gesprekken te beperken232.

In een verdere behandeling zal uitgebreider ingegaan worden op de uitvoering van een

afluistermaatregel door de aangewezen officier van gerechtelijke politie en de procedure die

daarbij gevolgd moet worden. (zie infra Deel 2, 3.9.1)

Men kan tot de conclusie komen dat de beschikking nietig is wanneer aan één van de

voorgaande vormvoorwaarden niet voldaan is, zonder dat de rechter daarbij over enige

beoordelingsvrijheid beschikt233 en zonder dat een antigoontoets doorgevoerd moet

worden234. Nochtans heeft het Hof van Cassatie de nietigheidssanctie verfijnd en begrensd in

het arrest van 19 juni 2007235. Het Hof maakt een onderscheid tussen enerzijds de

regelmatigheid van de tapbeschikking en anderzijds de regelmatigheid van de uitvoering van

de tapbeschikking, waarbij enkel de regelmatigheid van de beschikking op straffe van

nietigheid voorgeschreven is.

3.8 Verlenging en beëindiging van de afluistermaatregel

In wat voorafging heb ik reeds de op straffe van nietigheid voorgeschreven vormvoorwaarden

uiteengezet, die in de beschikking van de onderzoeksrechter vermeld moeten worden. Onder

meer de duur van de maatregel, die niet langer mag zijn dan één maand te rekenen vanaf de

dag van de beschikking, werd besproken. In wat volgt wordt stilgestaan bij de verlenging van

een afluistermaatregel, de beëindiging van een afluistermaatregel en de mogelijkheid voor de

onderzoeksrechter om een nieuwe afluistermaatregel te bevelen.

Artikel 90quinquies, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering bepaalt uitdrukkelijk dat “de

onderzoeksrechter de uitwerking van zijn beschikking één of meerdere malen kan verlengen

231 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 43, nr. 40. 232 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 31; VAN VOLSEM, F., “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel” (noot onder Cass. 19 juni 2007), RABG 2008, afl. 7, 446; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 43-44, nr. 40. 233 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 44, nr. 41. 234 P. VANWALLEGHEM, “Rechter neemt bijzondere motiveringsplicht tapbeschikking best ernstig”, Juristenkrant 2011, afl. 223, 7. 235 VAN VOLSEM, F., “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel” (noot onder Cass. 19 juni 2007), RABG 2008, afl. 7, 445.

57

met een termijn die niet langer mag zijn dan één maand, met een maximum van zes

maanden”. Niet het aantal verlengingen, maar wel de termijn tijdens welke een

afluistermaatregel uitgevoerd kan worden, is beperkt236. De termijn van zes maanden begint te

lopen vanaf de dag van de eerste beschikking en duurt voort tot de dag voor de zoveelste van

de zesde maand die daarop volgt. Ten opzichte van elke beschikking, elk

communicatiemiddel of elke plaats, die het voorwerp uitmaakt van een afluistermaatregel,

moet de termijn van zes maanden afzonderlijk berekend worden237.

Ingeval de onderzoeksrechter wil overgaan tot de verlenging van een afluistermaatregel moet

hij daartoe een nieuw bevel geven en zullen de specifieke regels in artikel 90quinquies, lid 2

Sv. nageleefd moeten worden. Enerzijds moeten de vormvoorwaarden in artikel 90quater, §1

Sv. bij elke verlenging gerespecteerd worden, dit op straffe van nietigheid. Anderzijds moet

de onderzoeksrechter een bijkomende motiveringsplicht naleven, met name moeten ook ‘de

precieze omstandigheden die de verlenging van de maatregel wettigen’ vermeld worden.

Opdat een afluistermaatregel verlengd kan worden, is vereist dat de redenen, die de

oorspronkelijke afluistermaatregel wettigden, nog steeds aanwezig zijn bij het bevelen van de

nieuwe beschikking, dit in combinatie met de precieze omstandigheden die de verlenging

wettigen238. Bijgevolg zal de verlengingsbeschikking nietig zijn wanneer deze geen andere

omstandigheden vermeldt dan deze in de oorspronkelijke beschikking239.

Hoewel de wet niet uitdrukkelijk bepaalt dat het vermelden van de precieze omstandigheden

op straffe van nietigheid voorgeschreven is, zijn sommige auteurs van oordeel dat de niet-

vermelding de nietigheid van de verlengingbeschikking meebrengt.

ARNOU240, bijgetreden door MEESE241, is van mening dat de verlengingsbeschikking nietig is

en de bekomen resultaten niet in rechte gebruikt kunnen worden indien ofwel de

236 H. BERKMOES, “Afluisteren” in X., Postal Memoralis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, losbl., 2011, A77, 43. 237 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 314; T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 175, nr. 27; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 46, nr. 44. 238 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 315; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 47, nr. 45. 239 Antwerpen 27 juni 2001, T.Strafr. 2003, 73; R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 473, nr. 950. 240 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 47, nr. 45. 241 J. MEESE, “De motiveringsverplichting tijdens het vooronderzoek”, NC 2012, afl. 2, 101.

58

vormvoorwaarden in artikel 90quater, §1 Sv. niet zijn nageleefd, ofwel de bijzondere

motiveringsplicht in artikel 90quinquies, lid 2 Sv. niet werd nageleefd. “De nietigheidssanctie

moet echter geacht worden te zijn ‘meegenomen’ door de verwijzing naar artikel 90quater, §1

Sv.”. Hiervoor kan verwezen worden naar het arrest van 3 oktober 2000242 waarin het Hof van

Cassatie bepaalt dat “zowel voor de verlenging als voor de vernieuwing van de

bewakingsmaatregel van afluisteren van privécommunicatie en -telecommunicatie de

vormvoorschriften van art. 90quater, § 1, Sv. toepasselijk zijn, zodat de niet-vermelding van

de precieze omstandigheden die een verlenging wettigen de nietigheid van de beschikking van

verlenging met zich meebrengt”. Het Hof van Beroep te Brussel heeft de rechtspraak van het

Hof onderschreven in zijn arrest van 9 juni 2008243 en geoordeeld dat de

motiveringsverplichtingen bij het bevel tot verlenging van een afluistermaatregel, in het

bijzonder de vermelding van de precieze omstandigheden die de verlenging rechtvaardigen,

op straffe van nietigheid voorgeschreven zijn.

FREYNE244 daarentegen stelt dat “een letterlijke lezing van artikel 90quinquies, alinea 2

Wetboek van Strafvordering niet toelaat om te concluderen tot de aanwezigheid van een

nietigheidssanctie bij afwezigheid van vermelding in de beschikking van de ‘precieze

omstandigheden’ die de verlenging van de maatregel wettigen”. Hierbij steunt hij zich op een

onuitgegeven vonnis van 21 januari 2008 van de rechtbank van eerste aanleg te

Dendermonde, die oordeelt dat het niet vermelden van de precieze omstandigheden niet

onderworpen is aan de nietigheidssanctie. Eveneens verwijst FREYNE naar een onuitgegeven

arrest van het Hof van Cassatie van 31 mei 2005245. Onlangs heeft het Hof van Cassatie zich

echter uitgesproken over de dubbele motiveringsplicht in het arrest van 26 november 2013246.

In tegenstelling tot het arrest van 3 oktober 2000 oordeelde het Hof dat de motiveringsplicht

in artikel 90quinquies, lid 2 Sv. niet op straffe van nietigheid voorgeschreven is.

Hoewel in de rechtsleer en de rechtspraak tegenstrijdige standpunten ingenomen worden, lijkt

het mij ongeoorloofd om te oordelen dat de eerste motiveringsplicht op grond van artikel

90quater, §1 Sv. op straffe van nietigheid voorgeschreven is en de bijzondere

motiveringsplicht niet. Beiden dragen echter bij tot hetzelfde doel.

242 Cass. 3 oktober 2000, T.Strafr. 2001, 135. 243 Brussel 9 juni 2008, JLMB 2009, afl. 1, 32. 244 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 176, nr. 27. 245 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 315-316. 246 Cass. 26 november 2013, AR P.13.1234.N.

59

De onderzoeksrechter beschikt ingevolge de wet over de mogelijkheid om een einde te stellen

aan de maatregel van zodra de omstandigheden, die deze gewettigd hebben, verdwenen zijn.

De maatregel komt ten einde ofwel automatisch na het verstrijken van de termijn waarvoor de

maatregel bevolen was, met name één maand of zes maanden naargelang de maatregel al dan

niet verlengd werd, ofwel vervroegd indien de omstandigheden die de maatregel wettigden

verdwenen zijn of indien een onderzoeksmaatregel toegepast kan worden die een minder

verregaande inbreuk op het privéleven meebrengt en waarbij hetzelfde resultaat bereikt

wordt247. ARNOU heeft gesteld dat de wettekst te mild is waar deze bepaalt dat de

onderzoeksrechter een einde ‘kan’ stellen aan de maatregel. Rekening houdend met het

uitzonderingskarakter van een afluistermaatregel en de ernstige inbreuk die deze meebrengt

op het privéleven moet de subsidiariteitsvoorwaarde doorheen het hele verloop van de

afluistermaatregel nageleefd worden248. Hieruit volgt dat de onderzoeksrechter verplicht een

einde moet stellen aan de maatregel wanneer de omstandigheden, die deze gewettigd hebben,

verdwenen zijn249.

Indien een afluistermaatregel ten einde gekomen is, beschikt de onderzoeksrechter nog steeds

over het recht om op grond van artikel 90quinquies, lid 3 van het Wetboek van Strafvordering

een nieuwe maatregel te bevelen in de mate dat ‘nieuwe en ernstige omstandigheden de

maatregelen bedoeld in artikel 90ter noodzakelijk maken’. De onderzoeksrechter heeft een

dubbele motiveringsplicht. Vooreerst moet hij ‘de formaliteiten omschreven in de artikelen

90ter en 90quater in acht nemen’. Bovendien moet de beschikking ‘de precieze nieuwe en

ernstige omstandigheden vermelden die een nieuwe maatregel noodzakelijk maken en

wettigen’.

De omstandigheden moeten ‘nieuw’ zijn, dit houdt in dat de nieuwe beschikking niet gestoeld

mag worden op de omstandigheden die in de oorspronkelijke of de verlengde beschikking

vermeld waren. Daarenboven moeten de omstandigheden ‘ernstig’ zijn. Het is de

onderzoeksrechter, en de vonnisrechter in geval van betwisting, die hierover zal moeten

oordelen250.

247 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 176, nr. 28. 248 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 49, nr. 46. 249 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 15. 250 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 50, nr. 47.

60

Niettegenstaande de wet niet uitdrukkelijk bepaalt dat deze bijkomende motiveringsplicht op

straffe van nietigheid voorgeschreven is, zijn ARNOU en FREYNE alweer een verschillende

mening toegedaan. Omwille van de redenen, zoals hierboven uiteengezet betreffende de

verlenging van een tapmaatregel, is ARNOU van oordeel dat “de dubbele motiveringsplicht,

zowel in zijn totaliteit als in zijn onderdelen geacht moet worden op straffe van nietigheid te

zijn voorgeschreven”251. FREYNE is van oordeel dat “een letterlijke lezing van artikel

90quinquies, lid 3 Wetboek van Strafvordering toelaat te concluderen dat er geen sprake is

van een nietigheidssanctie bij het ontbreken van de nieuwe en ernstige omstandigheden in de

beschikking”252. Niettemin stelt hij dat deze interpretatie wel op gespannen voet kan komen

met de legaliteitstoets van artikel 8.2 E.V.R.M., aangezien niet aan alle in de wet opgenomen

voorwaarden voldaan is om een dergelijke inmenging mogelijk te maken253.

3.9 Uitvoering

Hieronder volgt een omstandige analyse van de tenuitvoerlegging van een afluistermaatregel

en de procedure die hierbij gevolgd moet worden.

3.9.1 Uitvoering door de aangewezen officier van gerechtelijke politie

3.9.1.1 Bijstand door agenten van gerechtelijke politie

Op grond van artikel 90quater, §3 van het Wetboek van Strafvordering “mag de

onderzoeksrechter alleen officieren van gerechtelijke politie aanwijzen voor de

tenuitvoerlegging van zijn beschikking. De aangewezen officier van gerechtelijke politie kan

zich bij de uitvoering laten bijstaan door agenten van gerechtelijke politie, wier namen vooraf

aan de onderzoeksrechter worden meegedeeld.”

Het is enkel de officier van gerechtelijke politie die nominatim in de beschikking van de

onderzoeksrechter vermeld wordt die bevoegd is om de maatregel uit te voeren254. In het

arrest van 19 juni 2007 heeft het Hof van Cassatie geoordeeld dat de onregelmatigheid in de

251 Cass. 3 oktober 2000, T.Strafr. 2001, 135; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 50, nr. 47bis. 252 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 177, nr. 28; Hierbij beroept hij zich opnieuw op het onuitgegeven vonnis van 29 januari 2008 van de rechtbank van eerste aanleg van Dendermonde en het onuitgegeven arrest van het Hof van Cassatie van 31 mei 2005. 253 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 177, nr. 28. 254 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 473, nr. 951.

61

uitvoering geen weerslag heeft op de regelmatigheid van de beschikking255. Met andere

woorden, wanneer de beschikking van de onderzoeksrechter door een andere officier van

gerechtelijke politie uitgevoerd wordt dan diegene vermeld in de beschikking, dan heeft dit

niet noodzakelijk de nietigheid van de beschikking tot gevolg. In de annotatie van VAN

VOLSEM bij dit arrest wordt erop gewezen dat de uitvoering van de beschikking niet op

straffe van nietigheid voorgeschreven is. Een onregelmatigheid in de uitvoering dient

bijgevolg steeds getoetst aan de Antigoonleer, zoals uitgewerkt door het Hof van Cassatie (zie

infra Deel 2, 3.11)256.

Met de BOM-wet van 6 januari 2003257 werd artikel 90quater, §3 Sv. met de volgende

bepaling aangevuld: “De namen van de agenten van gerechtelijke politie belast met de

uitvoering van het bevel bedoel in artikel 90ter, §1, tweede lid, worden niet vermeld in het

gerechtelijk dossier.” In het voorontwerp van wet werd geopteerd voor een aanvullende

bepaling die ertoe strekte de namen van agenten van gerechtelijke politie, belast met de

uitvoering van een bevel tot direct afluisteren, niet mee te delen aan de onderzoeksrechter. De

Raad van State heeft hierover advies uitgebracht en gesteld dat de niet-vermelding in het

gerechtelijk dossier van de identiteit van agenten van gerechtelijke politie onder bepaalde

voorwaarden aanvaardbaar is. Desondanks achtte de Raad van State “het onaanvaardbaar de

identiteit van deze agenten van gerechtelijke politie geheim te houden voor de

onderzoeksrechter. Het is echter de onderzoeksrechter die zich, in het licht van diens

verantwoordelijkheid om zowel het onderzoek à charge als à décharge te voeren, moet

kunnen vergewissen van de wettigheid van de bewijsmiddelen en dus de betrouwbaarheid van

de personen die hem de bewijsmiddelen bezorgd hebben”258. Als antwoord op het advies van

de Raad van State werd bepaald dat de namen van de agenten vooraf aan de

onderzoeksrechter meegedeeld moeten worden en dat “aangezien deze politieambtenaren

speciaal opgeleide en ervaren personen zullen zijn, van wie de identiteit afgeschermd moet

worden van de procespartijen, deze namen niet in het gerechtelijk dossier kunnen vermeld

worden.”259

255 Cass. 19 juni 2007, RABG 2008, afl. 7, 439, noot F. VAN VOLSEM. 256 VAN VOLSEM, F., “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel” (noot onder Cass. 19 juni 2007), RABG 2008, afl. 7, 447. 257 Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003, 25351. 258 Advies van de Raad van State bij het wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 150. 259 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 107.

62

De aangewezen officier van gerechtelijke politie draagt onder het toezicht van de

onderzoeksrechter de gehele verantwoordelijkheid voor de regelmatige uitvoering van de

beschikking260. De agenten van gerechtelijke politie, die de aangewezen officier eventueel

bijstaan bij de tenuitvoerlegging en wier namen vooraf aan de onderzoeksrechter zijn

meegedeeld, vallen onder de verantwoordelijkheid van de aangewezen officier. Hieruit volgt

dat de beoordeling van de regelmatigheid van de tenuitvoerlegging kan geschieden aan de

hand van de verslagen die bij het gerechtelijk dossier gevoegd worden. Het ontbreken van de

identiteit van de agenten van gerechtelijke politie belet volgens het Hof van Cassatie deze

beoordeling niet261.

3.9.1.2 Vijfdaagse schriftelijke verslaggeving

De aangewezen officieren van gerechtelijke politie moeten ten minste om de vijf dagen

schriftelijk verslag uitbrengen aan de onderzoeksrechter betreffende het verloop van de

tenuitvoerlegging van de beschikking262. De wet bepaalt uitdrukkelijk dat dit ‘ten minste’ om

de vijf dagen moet gebeuren, dit betekent dat een kortere termijn kan opgelegd worden263.

In het verslag namens de commissie voor de justitie bij de wet van 30 juni 1994 werd

uitdrukkelijk bepaald “dat het schriftelijk verslag uitsluitend dient te handelen over de wijze

waarop het onderzoek verloopt, de resultaten welke inmiddels geboekt zijn en de stand van

zaken met betrekking tot de transcriptie en de decodering en/of vertaling”264. Het verslag kan

niet tot doel hebben de inhoud van reeds afgeluisterde communicaties weer te geven, noch

deze volledig uit te schrijven of te vertalen binnen een termijn van vijf dagen, dit om redenen

dat de definitieve selectie door de onderzoeksrechter, op grond van artikel 90sexies, lid 2 van

het Wetboek van strafvordering, nog moet plaatsvinden (zie infra Deel 2, 3.9.3.2).

De schriftelijke verslaggeving heeft hoofdzakelijk tot doel de onderzoeksrechter te informeren

over het verloop van de tenuitvoerlegging van zijn beschikking en hem tevens toe te laten een

260 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 313. 261 Cass. 27 april 2010, AR P.10.0103.N. 262 Art. 90quater, §3, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering. 263 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 178, nr. 32. 264 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 140.

63

einde te stellen aan de afluistermaatregel ingeval de omstandigheden, die deze wettigden,

verdwenen zijn265(zie supra artikel 90quinquies, lid 1 Sv.).

De verslaggeving dient te worden ondertekend door de aangewezen officier van gerechtelijke

politie en neemt de vorm aan van een proces-verbaal, zonder dat de wet dit uitdrukkelijk

bepaalt. Dit heeft tot gevolg dat de verslaggeving na de uitvoering van de

bewakingsmaatregel bij het gerechtelijk dossier gevoegd wordt266. Indien de verslaggeving

niet opgenomen wordt onder de vorm van een proces-verbaal, dan bepaalt artikel 90septies,

lid 2 Sv. dat de aantekeningen in het kader van de tenuitvoerlegging vernietigd worden.

Nergens bepaalt de wet dat deze verplichting op straffe van nietigheid voorgeschreven is.

Toch mag het belang van een schriftelijke verslaggeving niet miskend worden. Het biedt de

vonnisrechter de mogelijkheid om a posteriori de geldigheid van de instandhouding van de

maatregel te controleren267.

3.9.2 Medewerkingsplicht van derden

Op grond van artikel 90quater, §§2 en 4 van het Wetboek van Strafvordering beschikt de

onderzoeksrechter over het recht om de technische medewerking te vorderen van bepaalde

personen.

Enerzijds is de operator of verstrekker van een privaat of publiek telecommunicatienetwerk

ertoe gehouden zijn medewerking te verlenen indien de afluistermaatregel een bewerking op

dit netwerk inhoudt en de onderzoeksrechter hierom verzoekt268. De medewerking is louter

technisch, dit houdt in dat geen kennis genomen mag worden van de inhoud van de

afgeluisterde gesprekken269. Elke operator of verstrekker van een telecommunicatiedienst die

kennis krijgt van de maatregel, dan wel zijn medewerking eraan verleent, is tot

geheimhouding verplicht teneinde de discretie maximaal te waarborgen270. Iedere schending

van deze geheimhoudingsplicht is strafbaar op grond van artikel 458 van het Strafwetboek.

Evenzeer zullen deze personen gestraft worden op grond van artikel 314bis, §2, lid 2 van het 265 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 136; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 56, nr. 51. 266 Art. 90sexies, laatste lid Sv; L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 250, nr. 445. 267 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 56, nr. 51. 268 Art. 90quater, §2 Wetboek van Strafvordering; Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 15; Memorie van toelichting, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 15. 269 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 53, nr. 50bis. 270 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 15.

64

Strafwetboek271. Iedere persoon die de technische medewerking weigert, kan op grond van

artikel 90quater, §2, lid 3 Sv. gestraft worden met een geldboete van zesentwintig euro tot

tienduizend euro.

Anderzijds kan de onderzoeksrechter, sinds de inwerkingtreding van de wet van 28 november

2000 inzake informaticacriminaliteit272, “personen waarvan hij vermoedt dat ze een

bijzondere kennis hebben van de telecommunicatiedienst waarop de bewakingsmaatregel

betrekking heeft of van diensten om gegevens, die worden opgeslagen, verwerkt of

overgedragen via een informaticasysteem, te beveiligen of te versleutelen, bevelen

inlichtingen te verlenen over de werking ervan en over de wijze om in een verstaanbare vorm

toegang te verkrijgen tot de inhoud van telecommunicatie die wordt of is overgebracht”. De

doelstelling van deze bepaling is tweeërlei273. Allereerst is het de onderzoeksrechter

toegestaan om de medewerking te vorderen van een expert om informatie te verkrijgen over

de dienst waarop de maatregel betrekking heeft. Bovendien kan de onderzoeksrechter de

medewerking van een persoon vorderen met het oog op het ontcijferen van beveiligde

boodschappen. De plicht tot medewerking blijft echter beperkt tot het louter begrijpbaar

maken van de telecommunicatie, zonder dat de gebruikte code kenbaar moet gemaakt

worden274.

Op grond van artikel 90quater, §4, lid 2 Sv. kan de onderzoeksrechter zelfs “personen

bevelen om de inhoud van de telecommunicatie toegankelijk te maken in de door hem

gevorderde vorm. Deze personen zijn verplicht hieraan gevolg te geven, voor zover dit in hun

mogelijkheden ligt”. Deze bepaling toont aan dat de onderzoeksrechter om het even welke

persoon kan vorderen om mee te werken. Het is zelfs mogelijk beroep te doen op familieleden

of kennissen van de inverdenkinggestelde275. Merkwaardig aan deze bepaling is dat deze

personen slechts gevolg dienen te geven aan de bevelen van de onderzoeksrechter ‘voor zover

dit in hun mogelijkheden ligt’. Dit zou betekenen dat hun medewerking geweigerd kan

worden indien dit niet in hun mogelijkheden ligt. Toch wordt de persoon, die de medewerking

bevolen in paragraaf 4 weigert, gestraft met een gevangenisstraf van zes maanden tot een jaar

271 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 53, nr. 50bis. 272 Wet 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit, BS 3 februari 2001. 273 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 55, nr. 50quater. 274 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 55, nr. 50quater. 275 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 55, nr. 50quater.

65

en met een geldboete van zesentwintig euro tot twintigduizend euro of met een van die

straffen alleen276.

Het valt op dat de strafmaat voor operatoren of verstrekkers van telecommunicatiediensten

lager ligt dan deze voor personen wiens medewerking op grond van paragraaf 4 gevorderd

wordt. In de memorie van toelichting bij de wet van 28 november 2000 wordt het verschil in

strafmaat gerechtvaardigd ‘door het feit dat operatoren en verstrekkers van

telecommunicatiediensten de institutionele medespelers zijn van de overheid in de

problematiek van interceptie. Van personen met een bijzondere kennis (§4) kan verwacht

worden dat zij onwelwillend zijn aangezien het principieel over eender wie kan gaan’277.

Daarenboven is iedere persoon die in het kader van zijn bediening kennis krijgt of zijn

medewerking verleent aan een afluistermaatregel gebonden door het geheim van het

gerechtelijk onderzoek. De niet-naleving van deze geheimhoudingsplicht wordt gestraft op

grond van artikel 458 Sw278.

3.9.3 Selectieverslagen

3.9.3.1 Voorselectie

De officier van gerechtelijke politie, die in de beschikking aangewezen is voor de uitvoering

van de afluistermaatregel, dient verschillende verslagen aan de onderzoeksrechter te

overhandigen. Op grond van artikel 90sexies, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering

moeten “de opnamen als gevolg van de afluistermaatregel samen met de overschrijving van

de door de aangewezen officier van gerechtelijke politie voor het onderzoek van belang

geachte communicaties of telecommunicaties, de eventuele vertaling ervan en de vermelding

van de aangehaalde onderwerpen en van de identificatiegegevens van het

telecommunicatiemiddel waarnaar of van waaruit opgeroepen werd wat betreft de niet van

belang geachte communicaties en telecommunicaties door de aangewezen officieren van

gerechtelijke politie aan de onderzoeksrechter toegezonden worden.”

Vooreerst moet in een verslag aan de onderzoeksrechter de integrale overschrijving van de

relevante opnamen aangereikt worden. Met de term ‘overschrijving’ wordt bedoeld het

woordelijk weergeven of de reproductie van de communicatie of telecommunicatie die de

276 Art. 90quater, §4, lid 3 Wetboek van Strafvordering. 277 Memorie van toelichting wetsontwerp inzake informaticacriminaliteit, Parl.St. Kamer 1999-00, nr. 50K0214/001, 29. 278 Art. 90quater, §4, lid 4 Wetboek van Strafvordering.

66

officier van gerechtelijke politie van belang acht voor het onderzoek279. Met het artikel 8 van

de wet van 10 juni 1998280 werd het eerste lid van artikel 90sexies Sv. gewijzigd.

Voorafgaand aan deze wetswijziging diende een opname volledig overgeschreven te worden

door de officier van gerechtelijke politie, zonder dat hem de bevoegdheid toegekend werd om

te bepalen welke communicaties of telecommunicaties al dan niet relevant waren voor het

onderzoek. Enkel de onderzoeksrechter was bevoegd om te bepalen welke relevantie uitging

van de opgenomen communicaties. Ten gevolge van de kwalitatieve en kwantitatieve

evaluatie van de wet van 30 juni 1994, waaruit bleek dat het volledig overschrijven van de

gemaakte opnamen tijdrovend, duur en omslachtig was en dit terwijl de gemiddelde relevantie

van de overgeschreven opnamen voor het onderzoek miniem was, heeft men de vroegere

bepaling gewijzigd281.

Sinds de inwerkingtreding van de wet van 10 juni 1998 moet de aangewezen officier van

gerechtelijke politie een voorselectie doen. Hij moet uitmaken welke communicaties of

telecommunicaties al dan niet relevant zijn voor het onderzoek en dus integraal

overgeschreven moeten worden282. Van zodra één element in een opname relevant is voor het

gerechtelijk onderzoek dient de overschrijving hiervan integraal te gebeuren. Op die manier

wordt vermeden dat bepaalde delen van een communicatie een andere betekenis zouden

krijgen doordat zij uit hun context gehaald worden283. Het is aan de officier van gerechtelijke

politie om zowel elementen à charge als à décharge aan te reiken284.

Bovendien moet de officier van gerechtelijke politie een verslag aan de onderzoeksrechter

overhandigen betreffende de communicaties en telecommunicaties die hij niet relevant acht

voor het onderzoek. Deze communicaties worden niet overgeschreven. Wel moeten de

aangehaalde onderwerpen, alsmede de identificatiegegevens van het telecommunicatiemiddel

waarnaar of van waaruit opgeroepen werd summier in het verslag vermeld worden. Het houdt

279 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 167; T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 179, nr. 33. 280 Art. 8 van de wet van 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 22 september 1998. 281 Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/001, 5; Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/009, 4; Verslag namens de commissie voor de justitie (VANDENBERGHE), Parl.St. Senaat 1997-98, nr. 1-828/3, 4. 282 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 58, nr. 54. 283 Verslag namens de commissie voor de justitie (VANDENBERGHE), Parl.St. Senaat 1997-98, nr. 1-828/3, 5; Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/017, 5. 284 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 50.

67

geen samenvatting in van de geïntercepteerde communicaties285. Door het gebruik van de

term ‘identificatiegegevens’ heeft de wetgever de hele telecommunicatiesector willen

vatten286. Niet enkel de communicatie via telefoonnummers, maar ook deze via e-mail valt er

onder.

De termijn binnen welke deze beide verslagen aan de onderzoeksrechter overhandigd moeten

worden, is niet in de wet bepaald. Desondanks wijst ARNOU er op dat de overhandiging zo

snel mogelijk moet gebeuren wanneer de verdachte in voorlopige hechtenis gehouden wordt.

“In dat geval moet het recht op vrijheid en veiligheid in artikel 5 E.V.R.M. gevrijwaard

worden”287.

Er dient op gewezen te worden dat de overschrijving van de opnamen en de vermelding van

onderwerpen niet in een proces-verbaal opgetekend worden288. In tegenstelling tot de

vijfdaagse schriftelijke verslaggeving betreffende de tenuitvoerlegging van de maatregel289,

worden de gegevens in artikel 90sexies, lid 1 in verslagen opgenomen.

Bij het verslag betreffende de integrale overschrijving dient een eventuele vertaling van de

relevant geachte communicaties gevoegd te worden. In het verslag namens de commissie voor

de justitie bij de wet van 30 juni 1994 werd geoordeeld dat een vertaling schriftelijk dient te

gebeuren. Het mondeling vertalen werd uitdrukkelijk verboden290. Naar de mening van

nationaal magistraat VANDOREN “zou het van een overdreven formalisme getuigen indien

elke vertaling verplicht door een beëdigd vertaler/tolk dient te geschieden”. Hij bepaalde dat

ook manschappen van de politiediensten de geïntercepteerde communicaties mogen vertalen

indien zij de vreemde taal beheersen en voor zover dit in het proces-verbaal van de

onderzoeksrechter vermeld wordt291. Wel bestaat de mogelijkheid dat de verdediging de

vertaling zal betwisten op grond van artikel 40 van de Taalwet in gerechtszaken. Dit zal enkel

285 Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/009, 32. 286 Amendement (Y. LETERME) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en -telecommunicatie, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/002, 4. 287 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 57, nr. 53. 288 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 179, nr. 33. 289 Art. 90quater, §3, lid 2 Wetboek van Strafvordering. 290 Verslag namens de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 167. 291 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 69.

68

de nietigheid van de vertaling meebrengen en slaat niet op de rechtsgeldigheid van de

gemaakte opnamen292.

Vertalers kunnen door de aangewezen officier van gerechtelijke politie onmiddellijk

ingeschakeld worden bij de selectie van relevante communicaties wanneer deze in een

vreemde taal geschieden. Het Hof van Beroep te Antwerpen heeft dit in het arrest van 9

januari 2002 bevestigd en geoordeeld dat de opnamen niet nietig verklaard zullen worden

aangezien de opnamen zelf nog aanwezig zijn en de rechten van verdediging dus niet

geschonden worden293.

3.9.3.2 Definitieve selectie

De verslagen die door de aangewezen officier van gerechtelijke politie aan de

onderzoeksrechter overhandigd worden, hebben slechts een voorlopig karakter. Het is de

onderzoeksrechter die, ongebonden door de voorselectie vanwege de officier van

gerechtelijke politie, op grond van artikel 90sexies, lid 2 Sv. een definitieve selectie maakt

van de inlichtingen, communicaties of telecommunicaties die van belang zijn voor het

onderzoek294.

Zoals door FREYNE aangehaald, baseert de onderzoeksrechter zich bij het maken van een

definitieve selectie enerzijds op het verslag inhoudende de overschrijving van relevant

geachte (tele)communicaties en anderzijds op het verslag met vermelding van de aangehaalde

onderwerpen van niet relevant geachte (tele)communicaties295. De definitieve selectie door de

onderzoeksrechter kan uitgebreider maar ook beperkter zijn dan de voorselectie door de

officier van gerechtelijke politie296. Op die manier kan het gebeuren dat bepaalde inlichtingen,

communicaties of telecommunicaties, die relevant zijn voor het onderzoek, niet door de

officier van gerechtelijke politie overgeschreven en vertaald werden. Het is dan aan de

onderzoeksrechter om de bijkomende overschrijving en vertaling te vorderen297.

292 L. HUYBRECHTS, “Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe afluisterwet”, Panopticon 1995, 55. 293 Antwerpen 9 januari 2002, T.Strafr. 2003, 75; R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 475, nr. 953. 294 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 179, nr. 33. 295 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 179, nr. 33. 296 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 474, nr. 953. 297 Art. 90sexies, lid 2 in fine Wetboek van Strafvordering; L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 252, nr. 450.

69

De wet bepaalt uitdrukkelijk dat ‘de rechter’ een proces-verbaal laat opmaken van de

definitieve selectie. Hieruit leidt ARNOU af dat “ook de vonnisgerechten aan de hand van

informatie over de niet overgeschreven communicaties kunnen oordelen dat nog bijkomende

communicaties van belang zijn”298. Doch zijn het enkel die inlichtingen, communicaties en

telecommunicaties die de onderzoeksrechter relevant acht voor het gerechtelijk onderzoek die

in het proces-verbaal opgenomen worden en deel zullen uitmaken van het strafdossier299.

Het antwoord op de vraag of het proces-verbaal steeds door de onderzoeksrechter zelf, dan

wel onder diens verantwoordelijkheid door iemand anders kan opgemaakt worden, is niet

eenduidig in de rechtsleer terug te vinden. FREYNE is van oordeel dat het proces-verbaal niet

steeds door de onderzoeksrechter zelf moet opgemaakt worden. Het is mogelijk dat hij onder

zijn verantwoordelijkheid de officier van gerechtelijke politie belast met de redactie van het

proces-verbaal. In dit laatste geval is wel vereist dat uit het proces-verbaal duidelijk blijkt

welke inlichtingen, communicaties en telecommunicaties de onderzoeksrechter relevant vindt

voor het gerechtelijk onderzoek300.

Gezien de letterlijke bewoordingen van het artikel 90sexies, lid 2 van het Wetboek van

Strafvordering, waarin gesteld wordt dat “de rechter daarvan een proces-verbaal laat

opmaken” (eigen onderlijning), lijkt het mijns inziens aanvaardbaar om te stellen dat het

proces-verbaal niet steeds door de onderzoeksrechter zelf moet opgemaakt worden.

FREYNE is eveneens van oordeel dat een proces-verbaal kan opgemaakt worden door

politieambtenaren. Ingeval zich een dringende situatie voordoet, kunnen politieambtenaren de

onderzoeksrechter via telefonisch contact op de hoogte houden van de inhoud van

geïntercepteerde (tele)communicaties. Op basis van die informatieverstrekking zal de

onderzoeksrechter dan kunnen aangeven welke (tele)communicatie relevant is voor het

onderzoek. De politieambtenaren nemen deze (tele)communicaties naderhand op in een

proces-verbaal301.

298 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 61, nr. 56. 299 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 61, nr. 56. 300 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 179-180, nr. 33; T. FREYNE, De telecommunicatiemaatregelen in het strafonderzoek, onuitg. Documentatie aan alle leden van het Expertisenetwerk Groot Banditisme en Terrorisme bij memo #298, 2008, 83. 301 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 180, nr. 33.

70

Sinds de inwerkingtreding van de afluisterwet van 30 juni 1994 heeft men er steeds de nadruk

op gelegd dat de onderzoeksrechter, bij het opmaken van de definitieve selectie, de redenen

voor ogen moet houden die aanleiding gegeven hebben tot het bevelen van de

afluistermaatregel. De oorspronkelijke doelstelling bij het bevelen van de maatregel moet men

trachten te verwezenlijken. Enkel de communicaties die hiertoe kunnen bijdragen, zullen in

het onderzoek gebruikt worden302.

3.9.3.3 Beroepsgeheim

Op grond van artikel 90sexies, lid 3 van het Wetboek van Strafvordering wordt de

communicatie of telecommunicatie, die door middel van een afluistermaatregel verkregen

werd en onder het beroepsgeheim valt, niet opgenomen in het proces-verbaal van de

onderzoeksrechter. Deze bescherming geldt voor alle beroepscategorieën die het

beroepsgeheim moeten respecteren en is niet beperkt tot artsen en advocaten303. Mede de

gesprekken tussen een verdachte en zijn advocaat of arts, die niet onder het toepassingsgebied

van artikel 90octies Sv. vallen, ressorteren onder de bescherming van artikel 90sexies, lid 3

Sv.304. Opdat deze laatste categorie van gesprekken onder de bescherming zou vallen, is louter

vereist dat de advocaat of arts gecontacteerd is in de uitoefening van diens beroep305.

Ingeval het gaat over personen bedoeld in artikel 90octies, lid 1 Sv., dan dient de procedure in

artikel 90octies, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering gevolgd te worden. (zie infra Deel

2, 3.10)

3.9.3.4 Ontdekking bij toeval van andere strafbare feiten

Indien de onderzoeksrechter bij de tenuitvoerlegging van een afluistermaatregel kennis krijgt

van nieuwe strafbare feiten waarvoor de maatregel niet bevolen was, dan moeten deze in een

proces-verbaal opgenomen worden en aan de procureur des Konings overhandigd worden306.

De gegevens met betrekking tot deze nieuw ontdekte misdrijven mogen niet in het

302 H-D. BOSLY en D. VANDERMEERSCH, “La loi belge du 30 juin 1994 relative à la protection de la vie privée contre les écoutes, la prise de connaissance et l’enregistrement de communications et de télécommunications privées”, RDP 1995, 331. 303 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 51; C. DE VALKENEER, Manuel de l’enquête pénale, Brussel, Larcier, 2005, 297-298. 304 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 50-51. 305 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 62, nr. 57. 306 Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/009, 29-30; T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 180, nr. 34.

71

strafdossier vermeld worden. Het is de onderzoeksrechter enkel toegestaan om informatie bij

het strafdossier te voegen die betrekking heeft op het misdrijf of de misdrijven waarvoor de

bewakingsmaatregel bevolen werd307. Wel mag de onderzoeksrechter kennis nemen van de

informatie omtrent deze nieuwe misdrijven, maar mag hierbij het gerechtelijk onderzoek niet

uitbreiden308. Hij is echter niet geadieerd voor deze nieuwe misdrijven.

Het Hof van Cassatie heeft in het arrest van 1 juni 2005 geoordeeld dat “de omstandigheid

dat door de telefoontap andere feiten zijn ontdekt dan deze waarvoor hij is bevolen op zichzelf

geen grond van nietigheid is die het vergaren van die aanwijzingen aantast”309. Het is

mogelijk om de nieuwe informatie in een latere strafprocedure te gebruiken, op voorwaarde

dat deze verkregen werd op een manier die de grenzen van de uitgevaardigde maatregel niet

te buiten gaat310. Er wordt dus vereist dat de oorspronkelijke bewakingsmaatregel, die de

nieuwe feiten aan het licht gebracht heeft, regelmatig was311. Om de regelmatigheid te kunnen

nagaan zal bij het proces-verbaal betreffende de nieuw ontdekte strafbare feiten een afschrift

gevoegd worden van de beschikking die de afluistermaatregel oplegde312.

3.9.3.5 Voeging bij het strafdossier

Ingevolge het vierde lid van artikel 90sexies van het Wetboek van Strafvordering moeten “de

beschikkingen van de onderzoeksrechter, de verslagen van de officieren van gerechtelijke

politie bedoeld in artikel 90quater, §3 Sv., en de processen-verbaal die betrekking hebben op

de tenuitvoerlegging van de maatregel uiterlijk na het beëindigen van de maatregel bij het

dossier gevoegd worden.”

Zoals gestipuleerd werd door ARNOU bestaan er twee soorten processen-verbaal die bij het

strafdossier gevoegd moeten worden. Enerzijds de processen-verbaal van de

onderzoeksrechter en anderzijds de processen-verbaal van de officieren van gerechtelijke

307 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 66, nr. 65. 308 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 67, nr. 66. 309 Cass. 1 juni 2005, AR P.05.0725.F. 310 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 475, nr. 955. 311 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 132. 312 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 180, nr. 34.

72

politie. Enkel de originele exemplaren van deze processen-verbaal worden bij het dossier

gevoegd, een afschrift ervan wordt ter griffie bewaard (zie infra Deel 2, 3.9.4.3)313.

De documenten worden uiterlijk na het beëindigen van de maatregel bij het dossier gevoegd.

De ratio legis van de bepaling steunt op het feit dat een persoon die in voorlopige hechtenis

gehouden wordt inzage kan vragen in het strafdossier. Wanneer gedurende de

tenuitvoerlegging van de maatregel documenten bij het dossier gevoegd zouden worden, zou

de in voorlopige hechtenis gehouden persoon hier kennis kunnen van nemen en hierover

inlichtingen verstrekken aan de persoon die afgeluisterd wordt314.

In de wet wordt geen uitdrukkelijke termijn voorzien binnen welke de verschillende stukken

bij het dossier gevoegd moeten worden. Er wordt bepaald dat dit ‘uiterlijk na het beëindigen

van de maatregel’ moet geschieden, doch zal geen strafsanctie opgelegd worden wanneer een

lange tijd verstrijkt tussen de beëindiging van de maatregel en het voegen van de stukken bij

het strafdossier315. Niettemin dient rekening gehouden te worden met de rechten van

verdediging. Te lang wachten met het voegen van de stukken zou een schending van deze

rechten kunnen meebrengen316.

3.9.4 De opnamen

3.9.4.1 De identificatie, datering en integrale opname van afgeluisterde (tele)communicaties

De (tele)communicatie die in het kader van een bewakingsmaatregel afgeluisterd wordt, moet

ter vrijwaring van het recht van verdediging integraal opgenomen worden317. De verdediging

moet de mogelijkheid geboden worden om kennis te nemen van de inhoud van

geïntercepteerde communicaties of telecommunicaties318 (zie infra Deel 2, 3.9.4.6). Dit

betekent dat de aangewezen officier van gerechtelijke politie tijdens het afluisteren niet mag

beslissen om bepaalde communicaties niet op te nemen. Dit zou een schending van de rechten

van verdediging meebrengen en kan tot gevolg hebben dat alle opnamen uit de debatten

313 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 64, nr. 59. 314 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 118; T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 51; R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 475, nr. 954. 315 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 65, nr. 62. 316 C. DE VALKENEER, Manuel de l’enquête pénale, Brussel, Larcier, 2005, 301-302. 317 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 137. 318 L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 252, nr. 451.

73

geweerd moeten worden319. Het is uiteindelijk de onderzoeksrechter die aan de hand van deze

opnamen en de overschrijving en eventuele vertaling ervan320 een definitieve selectie maakt

van de (tele)communicaties die relevant zijn voor het onderzoek321.

Krachtens artikel 90septies, lid 1 Sv. moet “het voorwerp van de maatregel en de dagen en

uren waarop deze is uitgevoerd, worden opgenomen bij het begin en einde van iedere opname

die erop betrekking heeft”. Bijgevolg moet elke persoon, elke plaats en elk

(tele)communicatiemiddel die het voorwerp uitmaakt van een afluistermaatregel in de opname

vermeld worden (zie artikel 90ter, §1, lid 3 Sv.). Eveneens moet de datum en het uur waarop

de maatregel uitgevoerd wordt bij het begin en einde van elke opname meegedeeld worden.

Deze laatste vereiste ligt in het verlengde van wat bepaald wordt in artikel 90quater, §1, lid 2,

°4 van het Wetboek van Strafvordering. Het biedt de mogelijkheid om te controleren of de

afluistermaatregel binnen de toegelaten tijdspanne uitgevoerd werd322. Wanneer geen datum

op de opname vermeld wordt en dus een controle op de naleving van de tijdsbeperking

onmogelijk is, kan dit tot gevolg hebben dat de opname behept is met een nietigheid323.

3.9.4.2 Vernietiging van aantekeningen die niet in een proces-verbaal opgetekend zijn

Op grond van artikel 90septies, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering dient iedere

aantekening, die in het kader van de tenuitvoerlegging van de maatregelen niet opgetekend is

in een proces-verbaal, door de daartoe aangewezen personen vernietigd te worden.

Opsporingsambtenaren zullen aantekeningen maken tijdens de uitvoering van een

afluistermaatregel. Het is aan de hand van deze aantekeningen dat zij achteraf een proces-

verbaal opmaken. Opdat deze aantekeningen niet verloren zouden gaan, heeft men in het

verslag namens de commissie voor de justitie bij de wet van 30 juni 1994 bepaald dat deze

stukken in een proces-verbaal opgenomen moeten worden, zoniet worden zij vernietigd324.

Het is de officier van gerechtelijke politie, aangewezen voor de uitvoering van de maatregel,

die tot de vernietiging zal moeten overgaan en dit opneemt in een proces-verbaal.

319 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 56, nr. 52. 320 Art. 90sexies, lid 1 Wetboek van Strafvordering. 321 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 137. 322 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 57, nr. 52. 323 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 57, nr. 52. 324 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 32.

74

De wet heeft echter in een uitzondering voorzien wat betreft “de overschrijving van de van

belang geachte communicaties en telecommunicaties van de opname, de eventuele vertaling

ervan en de vermelding van de aangehaalde onderwerpen en van de identificatiegegevens van

de telecommunicatiemiddelen van waaruit of waarnaar opgeroepen werd wat betreft de niet

van belang geachte communicaties en telecommunicaties”. Aangezien deze documenten op

grond van artikel 90sexies, lid 1 Sv. door de aangewezen officier van gerechtelijke politie in

verslagen opgenomen worden, zouden deze normaliter vernietigd moeten worden. Mijns

inziens wordt in een uitzondering voorzien voor deze verslagen wegens het belang dat ervan

uitgaat. Het zijn deze stukken waarop de onderzoeksrechter zich steunt voor het opmaken van

een proces-verbaal betreffende de communicaties die hij relevant vindt voor het gerechtelijk

onderzoek.

3.9.4.3 Bewaring ter griffie onder verzegelde omslag

“De opnamen worden samen met de overschrijving en eventuele vertaling van de van belang

geachte communicaties en telecommunicaties, de vermelding van de aangehaalde

onderwerpen en van de identificatiegegevens van de telecommunicatiemiddelen van waaruit

of waarnaar opgeroepen werd wat betreft de niet van belang geachte communicaties en

telecommunicaties, en de afschriften van de processen-verbaal onder verzegelde omslag ter

griffie bewaard.”325 Uit deze wetsbepaling kan afgeleid worden dat zowel de verslagen van

de officier van gerechtelijke politie326, als de processen-verbaal van deze laatste en van de

onderzoeksrechter327 onder verzegelde omslag ter griffie bewaard worden. De enige stukken

die niet ter griffie bewaard worden, zijn de aantekeningen die op grond van artikel 90septies,

lid 2 Sv. vernietigd worden wanneer ze niet in een proces-verbaal opgetekend zijn328. Dit zijn

onder meer de overschrijvingen van de niet van belang geachte (tele)communicaties329.

3.9.4.4 Bijzonder register

De stukken die onder verzegelde omslag ter griffie bewaard worden, houdt de griffier bij in

een bijzonder register. Op grond van het vierde lid van artikel 90septies Sv. moeten enkele

vermeldingen verplicht in het per dag bijgehouden bijzonder register opgenomen worden:

325 Art. 90septies, lid 3 Wetboek van Strafvordering. 326 Art. 90sexies, lid 1 Wetboek van Strafvordering. 327 Art. 90sexies, lid 2 Wetboek van Strafvordering. 328 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 68, nr. 68. 329 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 68, nr. 68.

75

“1° het neerleggen van iedere opname, alsook de verslagen zoals bepaald in artikel 90sexies,

lid 1 Sv.; 2° het neerleggen van ieder afschrift van proces-verbaal; 3° de dag van de

neerlegging ervan; 4° de naam van de onderzoeksrechter die de maatregel heeft bevolen of

bevestigd en het voorwerp ervan; 5° de dag waarop de zegels zijn verbroken en in

voorkomend geval opnieuw zijn gelegd; 6° de datum van kennisname van de opname, de

verslagen in artikel 90sexies, lid 1 Sv. of de afschriften van de processen-verbaal, alsook de

naam van de personen die er kennis van genomen hebben; 7° iedere andere gebeurtenis die

erop betrekking heeft.”

Nergens wordt in de wet bepaald dat de vormvoorschriften in het vierde lid van artikel

90septies Sv. op straffe van nietigheid voorgeschreven zijn. Doch stelt ARNOU dat de

afluistermaatregel nietig zal zijn of bepaalde opnamen uit de debatten geweerd zullen worden

indien een schending van de rechten van verdediging bewezen wordt of indien het bewijs op

zich aangetast is330. Dit is het geval indien een opname verdwenen is. Een afluistermaatregel

kan in zijn geheel nietig verklaard worden indien de verdwenen opname van essentieel belang

was voor de verdediging. Indien de opnamen in hun geheel verdwenen zijn, zal de

onderzoeksdaad nietig zijn aangezien geen tegenspraak gevoerd kan worden door de

verdediging en geen enkel bewijsmiddel meer voorhanden is waarop een a posteriori controle

uitgevoerd kan worden 331.

In het verslag namens de commissie voor de justitie bij de wet van 30 juni 1994 werd

geoordeeld dat de wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer

ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens332 van toepassing is op de opnamen,

overschrijvingen, vertalingen en afschriften van de processen-verbaal333. Hoewel niet

uitdrukkelijk verwezen wordt naar deze wet, is vooral het artikel 16, §1, °4 en °5 en §3 van de

wet van 8 december 1992 van belang334.

330 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 69, nr 71. 331 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 69, nr. 71. 332 Wet 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993, 5801. 333 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 181. 334 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 181-182.

76

3.9.4.5 Vrijwaring van de integriteit en vertrouwelijkheid

Het vijfde lid van artikel 90septies Sv. werd bij artikel 13 van de wet van 28 november

2000335 ingevoegd. De wetsbepaling luidt als volgt: “De passende middelen worden

aangewend om de integriteit en de vertrouwelijkheid van de opgenomen communicatie of

telecommunicatie te waarborgen, en voor zover mogelijk, de overschrijving of vertaling

hiervan tot stand te brengen. Hetzelfde geldt voor de bewaring op de griffie van de opnamen

en de overschrijving of vertaling hiervan en voor de vermeldingen in het bijzonder register.

De Koning bepaalt, na advies van de Commissie voor de bescherming van de persoonlijke

levenssfeer, deze middelen en het ogenblik waarop ze de bewaring onder verzegelde omslag

of het bijzonder register, bedoeld in het derde en het vierde lid, vervangen.”

Daar de huidige samenleving gekenmerkt wordt door een steeds groeiende ontwikkeling van

technologie en digitalisering van gegevens werd het Wetboek van Strafvordering aangevuld

met deze bepaling. Naar mijn mening kunnen de digitale tegenhangers van het bijzonder

register en de bewaring onder verzegelde omslag ter griffie een betere veiligheid bieden dan

hun papieren versie. Om de integriteit en vertrouwelijkheid van deze gegevens te waarborgen

heeft men bepaald dat de Koning, na advies van de Commissie voor de bescherming van de

persoonlijke levenssfeer, de modaliteiten en datum van implementatie van de wijziging zal

bepalen336.

3.9.4.6 Kennisname van de opnamen

Op grond van artikel 90septies, lid 6 en 8 van het Wetboek van Strafvordering, ingevoegd bij

de wet van 30 juni 1994 en gewijzigd bij artikel 10 van de wet van 10 juni 1998, kan de

inverdenkinggestelde, de beklaagde, de burgerlijke partij of hun raadsman een verzoek richten

aan de rechter om kennis te nemen van het geheel of een deel van de opnamen die ter griffie

zijn neergelegd en overschrijvingen die niet zijn opgetekend in een proces-verbaal. Tevens

kunnen ze vragen om bijkomende delen van de opnamen over te schrijven.

Allereerst dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de opnamen en overschrijvingen

die ter griffie neergelegd zijn en in een proces-verbaal opgetekend zijn, en deze die niet in een

proces-verbaal opgetekend zijn.

335 Wet 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit, BS 3 februari 2001. 336 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 70, nr. 71.

77

De opnamen en overschrijvingen die in een proces-verbaal opgenomen zijn, kunnen steeds

door de partijen geraadpleegd worden. In principe moeten zij daarvoor geen verzoek richten

aan de rechter337. Het is de onderzoeksrechter verboden om de raadpleging hiervan te

weigeren. De rechten van verdediging moeten gevrijwaard worden, dit betekent onder meer

dat de partijen te allen tijde kennis kunnen nemen van de stukken in het proces-verbaal en het

proces-verbaal kunnen toetsen aan de opname, de overschrijving en de vertaling338. Eveneens

moeten zij tegenspraak kunnen voeren.

Het geheel of de gedeelten van de ter griffie neergelegde opnamen en overschrijvingen die

niet in een proces-verbaal opgetekend zijn, kunnen principieel niet geraadpleegd worden door

de partijen339. In het artikel 90septies van het Wetboek van Strafvordering werd een lid 6 en 8

ingevoegd. Op grond van deze bepalingen kan de inverdenkinggestelde, de beklaagde, de

burgerlijke partij of hun raadsman een verzoek richten aan de rechter tot inzage van deze niet

opgetekende stukken en tevens de overschrijving van bijkomende delen van de opnamen

vragen. De rechter tot wie het verzoek gericht is, moet een afweging maken tussen de rechten

van verdediging van de verzoekende partij en het recht op privacy van de persoon die

afgeluisterd is340.

Vermeldenswaard is de duidelijke tegenstelling tussen het artikel 90septies, lid 6 en 8 en het

artikel 90septies, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering. Dit laatste artikel stelt dat “iedere

aantekening in het kader van de tenuitvoerlegging van de maatregelen, die niet is opgetekend

in een proces-verbaal, vernietigd wordt, met uitzondering van de overschrijving van de van

belang geachte communicaties en telecommunicaties van de opname, de eventuele vertaling

ervan en de vermelding van de aangehaalde onderwerpen en identificatiegegevens wat betreft

de niet van belang geachte communicaties en telecommunicaties”. Uit deze wetsbepaling

dient te worden afgeleid dat de overschrijvingen van de niet van belang geachte

(tele)communicaties vernietigd moeten worden door de aangewezen officier van gerechtelijke

politie. Het is bijgevolg eigenaardig om te bepalen in artikel 90septies, lid 6 en 8 Sv. dat

partijen de inzage kunnen vragen van overschrijvingen die niet in een proces-verbaal

opgetekend zijn. ARNOU heeft er op gewezen dat dit een onzorgvuldigheid betreft van de

337 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 71, nr. 73. 338 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 173. 339 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 174. 340 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 53; L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 254, nr. 455.

78

wetgever341. Iedere opname, alsook de overschrijving en vertaling van de van belang geachte

communicaties en telecommunicaties en de vermelding van aangehaalde onderwerpen en

identificatiegegevens van niet van belang geachte communicaties, worden krachtens artikel

90septies, lid 4, °1 Sv. ter griffie neergelegd. De overschrijvingen die niet opgetekend zijn in

een proces-verbaal worden niet ter griffie neergelegd342. Zo kan men tot de conclusie komen

dat het verzoek tot kennisname enkel slaat op de opnamen en niet op de overschrijvingen die

niet zijn opgetekend in een proces-verbaal.

Bovendien moet een onderscheid gemaakt worden tussen een verzoek tot raadpleging van

opnamen waaraan de betrokkene zelf heeft deelgenomen, en deze waaraan de betrokkene niet

heeft deelgenomen343. Hoewel een absoluut inzagerecht niet toegekend kan worden, werd in

het verslag namens de commissie voor de justitie bij de wet van 10 juni 1998 gesteld dat een

bijzondere afweging nodig is als de betrokkene zelf deelgenomen heeft aan de

geïntercepteerde gesprekken344. Een mogelijke verklaring kan gezocht worden in het feit dat

de verzoeker zelf de inhoud van de gesprekken kent en het belang van zijn recht op privacy

minder opweegt tegen het recht tot inzage, aangezien hij zelf deelnemer was aan de

gesprekken345.

Hoewel de wet dit niet uitdrukkelijk voorziet, kan ook de procureur des Konings een verzoek

richten aan de onderzoeksrechter met het oog op de kennisname van de opnamen en

overschrijvingen die niet in een proces-verbaal opgenomen zijn346. Anders oordelen zou een

inbreuk betekenen op het principe van de wapengelijkheid, die in twee richtingen geldt347. Het

bewijsmateriaal dat ter zake dienend is, moet zowel door het openbaar ministerie als door de

andere procespartijen geraadpleegd kunnen worden.

De verzoeken op grond van artikel 90septies, lid 6 en 8 Sv. worden gericht aan ‘de rechter’.

Hoewel in de wet niet verder gepreciseerd wordt aan welke rechters een verzoek gericht kan

worden, werd in de parlementaire voorbereidingen van de wet van 30 juni 1994 en de wet van

10 juni 1998 gestipuleerd dat daarmee zowel de onderzoeksrechter, de onderzoeksgerechten 341 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 72, nr. 74bis. 342 Art. 90septies, lid 4, °1 Wetboek van Strafvordering. 343 Art. 90septies, lid 6 Wetboek van Strafvordering. 344 Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/017, 18-19. 345 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 77, nr. 78bis. 346 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 475, nr. 953. 347 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 78, nr. 79.

79

als de vonnisrechter bedoeld wordt348. Dit kan eveneens afgeleid worden uit het gebruik van

de begrippen ‘inverdenkinggestelde’ en ‘beklaagde’. Deze begrippen dekken beide dezelfde

lading en hebben betrekking op de persoon die vervolgd wordt en voorwerp uitmaakt van de

procedure. Het verschil situeert zich in de fase waarin men zich bevindt349. Wanneer men zich

bevindt in de fase van het gerechtelijk onderzoek, dan spreekt men over de

‘inverdenkinggestelde’. Men spreekt over de ‘beklaagde’ wanneer men zich bevindt in de

vonnisfase.

Indien het verzoek gericht is aan de onderzoeksrechter wordt dit krachtens artikel 90septies,

lid 7 Sv. behandeld overeenkomstig artikel 61quinquies van het Wetboek van Strafvordering.

Dit betekent dat de onderzoeksrechter “op straffe van nietigheid van zijn beschikking uiterlijk

binnen een termijn van één maand na inschrijving van het verzoekschrift in het register een

gemotiveerde beslissing moet nemen. De termijn van één maand wordt teruggebracht tot 8

dagen wanneer de inverdenkinggestelde zich in voorlopige hechtenis bevindt”350. De

onderzoeksrechter kan het verzoek afwijzen, enerzijds op grond van artikel 61quinquies, §3

Sv. en anderzijds om redenen die verband houden met de bescherming van andere rechten of

belangen van personen. Wanneer het verzoek gericht is aan de onderzoeksgerechten, met

name de Raadkamer of de Kamer van Inbeschuldigingstelling, of aan het vonnisgerecht, dan

moeten deze hun beslissing eveneens motiveren351. De aangezochte rechter zal steeds een

afweging moeten maken tussen de rechten van verdediging en de andere in het geding zijnde

elementen, zoals het privéleven, het beroepsgeheim, andere strafzaken, enzovoort352.

Tegen een afwijzende beslissing van de rechter staat hoger beroep open353. Indien de

onderzoeksrechter het verzoek weigert, kan zowel door de verzoekende partij als door het

openbaar ministerie hoger beroep ingesteld worden overeenkomstig artikel 61quater, §5 van

het Wetboek van Strafvordering354. Het openbaar ministerie kan hoger beroep instellen tegen

een positieve beslissing en de verzoekende partij kan hoger beroep instellen tegen een

weigeringsbeslissing355. De verdere behandeling in hoger beroep zal plaatsvinden voor de

Kamer van Inbeschuldigingstelling conform de procedure in artikel 61quater, §5 van het

348 Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/009, 33; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 174. 349 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 178. 350 Art. 61quinquies, §2, lid 2 Wetboek van Strafvordering. 351 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 173. 352 Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/009, 33. 353 Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/009, 33. 354 Art. 61quinquies, §4 Wetboek van Strafvordering. 355 Verslag namens de commissie voor de justitie (VANDENBERGHE), Parl.St. Senaat 1997-98, nr. 1-828/3, 38.

80

Wetboek van Strafvordering. Indien het verzoek gericht was aan de Raadkamer dient een

onderscheid gemaakt te worden naargelang de hoedanigheid van de verzoeker356. Ingeval het

verzoek uitging van de inverdenkinggestelde en geweigerd wordt door de Raadkamer, dan zal

hiertegen geen hoger beroep mogelijk zijn. Ingeval het verzoek van de burgerlijke partij door

de Raadkamer afgewezen wordt, is wel hoger beroep mogelijk. Het verzoek gericht aan de

vonnisrechter en door deze geweigerd, kan steeds aangevochten worden in hoger beroep357.

3.9.5 Schriftelijke kennisgeving van de uitgevoerde maatregel

Krachtens artikel 90novies van het Wetboek van Strafvordering, ingevoegd bij artikel 3 van

de wet van 30 juni 1994 en vervangen bij artikel 12 van de wet van 19 december 2002358,

dient “uiterlijk vijftien dagen nadat de beslissing over de regeling van de rechtspleging

definitief is geworden of nadat de dagvaarding bedoeld in artikel 524bis, §6, ter griffie van de

rechtbank of het hof werd neergelegd, de griffier, op vordering van de procureur des Konings

of in voorkomend geval van de procureur-generaal, iedere persoon ten aanzien van wie een

maatregel bedoeld in artikel 90ter is genomen, schriftelijk in kennis te stellen van de aard van

die maatregel en van de dagen waarop deze is uitgevoerd.”

Personen ten aanzien van wie een afluistermaatregel uitgevoerd werd, moeten hiervan op de

hoogte gebracht worden359. De tenuitvoerlegging van een afluistermaatregel betekent echter

een inbreuk op het privacyrecht van de afgeluisterde persoon. Het is de griffier die, op

vordering van de procureur des Konings of desgevallend van de procureur-generaal, de

afgeluisterde persoon in kennis moet stellen van de aard van de maatregel en de dagen waarop

deze uitgevoerd is.

Aan de hand van een door de procureur des Konings aangereikte lijst van personen ten

aanzien van wie een afluistermaatregel uitgevoerd werd, zal de griffier zijn verplichting

kunnen naleven360. Ten eerste kan men denken aan de personen genoemd in artikel 90ter, §1

lid 3 van het Wetboek van Strafvordering, zoals de persoon die zelf niet in verdenking gesteld

wordt maar ten aanzien van wie vermoed wordt dat hij geregeld in verbinding staat met een

356 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 76, nr. 78, B. 357 Art. 1050 Gerechtelijk Wetboek. 358 Art. 12 van de wet van 19 december 2002 tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken, BS 14 februari 2003. 359 Wetsontwerp tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslagneming en verbeurdverklaring in strafzaken, Parl.St. Kamer 2002-03, nr. 50K1601/001, 53. 360 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 79, nr. 81.

81

persoon op wie een verdenking rust. Daarnaast zullen de personen die op grond van artikel

90quater, §1, lid 2, °3 Sv. in de beschikking van de onderzoeksrechter vermeld worden,

alsook de inverdenkinggestelde, de beklaagde en de burgerlijke partij, die op grond van

artikel 90septies, lid 6 Sv. een verzoek aan de onderzoeksrechter kunnen richten, op de hoogte

gehouden worden van de aard van de maatregel en de dagen waarop deze uitgevoerd is361. In

het verslag namens de commissie voor de justitie werd uitdrukkelijk bepaald dat personen die

in de loop van het gerechtelijk onderzoek nooit in verdenking gesteld zijn of buiten

vervolging zijn gesteld geen recht op inzage hebben in het strafdossier wegens de afwezigheid

van een juridisch belang362. Zij zullen enkel op de hoogte gebracht worden van de aard van de

maatregel en de dagen waarop deze uitgevoerd werd. Wel kunnen zij op grond van artikel 125

van het Koninklijk Besluit van 28 december 1950 houdende algemeen reglement op de

gerechtskosten in strafzaken de procureur-generaal erom verzoeken de opnamen en

overschrijvingen van hun gesprekken in te zien, voor zover zij daartoe een belang kunnen

aantonen363.

De ‘aard van de maatregel’ heeft betrekking op de materiële omstandigheden van de

maatregel, zonder dat de redenen aangegeven worden die tot de maatregel hebben geleid364.

Bovendien worden enkel de ‘dagen’ meegedeeld waarop de maatregel uitgevoerd is, zonder

vermelding van de uren. In de parlementaire voorbereiding werd geoordeeld dat het niet

opportuun is om de griffier er wettelijk toe te verplichten ook de uren mee te delen waarop de

maatregel uitgevoerd werd365. Een te gedetailleerde informatieverstrekking aan personen die

het voorwerp hebben uitgemaakt van een afluistermaatregel zou mijns inziens afbreuk kunnen

doen aan de doelstelling van het wetsontwerp, met name de bestrijding van de zware en

georganiseerde criminaliteit. Indien een persoon, van wie vermoed wordt dat hij geregeld in

verbinding staat met een persoon op wie een verdenking rust, afgeluisterd werd en ingelicht

wordt over de redenen van de maatregel en de uren waarop deze uitgevoerd is, dan zou deze

het criminele milieu van waaruit geopereerd werd hierover kunnen inlichten366.

361 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 79, nr. 81. 362 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 196-199; T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 55; L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 255-256, nr. 460. 363 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 198 en 200-201. 364 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 198 en 206-207. 365 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 198 en 205. 366 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 198 en 205.

82

Hoewel de wet bepaalt dat de griffier zijn verplichting moet nakomen “uiterlijk vijftien dagen

nadat de beslissing over de regeling van de rechtspleging definitief is geworden of nadat de

dagvaarding bedoeld in artikel 524bis, §6, ter griffie van de rechtbank of het hof werd

neergelegd”, wordt nergens voorzien in een sanctie bij het niet vermelden van de aard en de

dagen van uitvoering van de maatregel. Zoals ARNOU poneert, zal “de onderzoeksmaatregel

niet absoluut nietig zijn, aangezien noch in de wet noch in de parlementaire voorbereiding de

nietigheid als sanctie bepaald is. Evenmin kan een nietigheid voorliggen wegens een

schending van de rechten van verdediging aangezien de inverdenkinggestelde bij de inzage in

het strafdossier zal kunnen vaststellen dat dergelijke maatregel uitgevoerd werd. Enkel een

tuchtsanctie ten aanzien van de griffier of de procureur des Konings zal mogelijk zijn

wanneer zij deze verplichting nagelaten hebben. Eveneens een burgerlijke vordering tot

schadevergoeding wegens morele schade zal tegen de Belgische Staat kunnen ingesteld

worden op grond van artikel 1382 van het Burgerlijk Wetboek.”367

3.9.6 Jaarlijks verslag

Krachtens artikel 90decies Sv. moet de minister van Justitie jaarlijks een verslag uitbrengen

aan het Parlement over de toepassing van de artikelen 90ter tot en met 90novies van het

Wetboek van Strafvordering. Het Parlement wordt daarin op de hoogte gebracht van het

aantal onderzoeken die aanleiding gegeven hebben tot de maatregelen bedoeld in de

voornoemde artikelen, van de duur van die maatregelen, van het aantal betrokken personen en

van de behaalde resultaten. Deze informatie wordt in abstracto aan het Parlement verstrekt,

zonder dat de concrete feiten of de identiteit van de betrokken personen nader toegelicht

wordt368.

Aan de hand van deze jaarlijkse verslaggeving kan de wetgever nagaan welke wijzigingen of

aanvullingen zich aan de wet opdringen en op grond daarvan een wetswijziging

voorstellen369.

367 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 80-81, nr. 83. 368 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 81, nr. 83. 369 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 56.

83

3.10 Afluisteren en beroepsgeheim

Zoals voorheen reeds werd aangehaald, kan de onderzoeksrechter niet ten aanzien van alle

personen die geregeld in verbinding staan met een persoon op wie een verdenking rust een

tapmaatregel bevelen. Artsen en advocaten zijn gebonden door het beroepsgeheim en genieten

de bescherming in artikel 90octies van het Wetboek van Strafvordering370. Zowel de

onderzoeksrechter als de procureur des Konings moeten het beschermingsregime naleven

wanneer door hen een afluistermaatregel bevolen wordt371.

Krachtens het eerste lid van artikel 90octies Sv. “kan een bewakingsmaatregel alleen

betrekking hebben op de lokalen aangewend voor beroepsdoeleinden, de woonplaats of de

communicatie- of telecommunicatiemiddelen van een advocaat of een arts, indien deze er zelf

van verdacht worden een van de strafbare feiten in artikel 90ter te hebben gepleegd of eraan

deelgenomen te hebben, of, indien precieze feiten doen vermoeden dat derden, die ervan

verdacht worden een van de strafbare feiten bedoeld in artikel 90ter te hebben gepleegd,

gebruik maken van diens lokalen, woonplaats of communicatie- of

telecommunicatiemiddelen.”

Een afluistermaatregel zal bijgevolg enkel mogelijk zijn ingeval de arts of advocaat zelf van

een misdrijf, in de zin van artikel 90ter Sv., of van deelname eraan verdacht wordt, of indien

precieze feiten doen vermoeden dat verdachte personen gebruik maken van de infrastructuur

van de arts of advocaat372.

De ratio legis van deze beperking, zoals uitgewerkt in de parlementaire voorbereiding van de

wet van 30 juni 1994, is gesteund op de overweging dat de beroepscategorieën van arts en

advocaat bij uitstek in contact komen met personen die ervan verdacht worden een van de in

artikel 90ter bedoelde misdrijven te hebben gepleegd. De vertrouwensrelatie die een arts of

advocaat opbouwt met deze personen moet omwille van het recht van verdediging beschermd

worden, zoniet verhindert dit de verdachte om in alle vrijheid beroep te doen op een advocaat,

of verzorging te krijgen van een arts wanneer hij gewond geraakt is373.

370 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 472, nr. 948. 371 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 35, nr. 31. 372 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 17. 373 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 17; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 186; T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 54.

84

De beperking geldt ten aanzien van elk middel dat gebruikt wordt door de arts of advocaat

binnen de uitoefening van zijn beroep374. Aangezien de huidige samenleving gekenmerkt

wordt door een snelle technologische ontwikkeling heeft men zich in de parlementaire

voorbereiding van de wet van 30 juni 1994 weerhouden om een omschrijving uit te werken

van de begrippen ‘communicatiemiddel’ en ‘telecommunicatiemiddel’375. De beperking op de

afluistermogelijkheden zal eveneens betrekking hebben op de woonplaats of de lokalen die

aangewend worden voor beroepsdoeleinden. Op die manier zal elke plaats waar een

professioneel contact tussen de cliënt/patiënt en advocaat/arts plaatsvindt, beschermd moeten

worden. Bijgevolg zal de spreekkamer in een gevangenis bescherming genieten wanneer deze

ruimte dienst doet als lokaal voor gesprekken tussen een cliënt en zijn advocaat of voor het

verzorgen van een patiënt door de arts376.

Uit het voorgaande kan afgeleid worden dat de onderzoeksrechter geen afluistermaatregel

zoals in artikel 90ter Sv. mag bevelen ten aanzien van de lokalen en

(tele)communicatiemiddelen van artsen en advocaten. De inhoud van de gesprekken die in

deze lokalen of via deze middelen gevoerd worden, alsook de gesprekken gevoerd buiten deze

lokalen of zonder behulp van deze middelen vallen niet onder de bescherming van artikel

90octies, lid 1 van het Wetboek van Strafvordering. De onderzoeksrechter kan bijgevolg ten

aanzien van deze laatste categorie gesprekken wel een afluistermaatregel bevelen op grond

van het artikel 90ter Sv.377. Niettemin blijft het uitgesloten deze gesprekken in een proces-

verbaal op te nemen wanneer ze onder het beroepsgeheim vallen (artikel 90sexies, lid 3

Sv.)378.

Krachtens het tweede lid van artikel 90octies van het Wetboek van Strafvordering “mag een

afluistermaatregel niet uitgevoerd worden, zonder dat, naargelang van het geval, de

stafhouder of de vertegenwoordiger van de provinciale orde van geneesheren ervan op de

hoogte is”. Hoewel deze vereiste niet voorgeschreven is op straffe van nietigheid werd in de

parlementaire voorbereiding aangenomen dat de telefoontap als nietig wordt beschouwd

indien de onderzoeksrechter een afluistermaatregel zou uitvoeren ten aanzien van een arts of

374 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 171, nr. 16. 375 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 183. 376 H. BERKMOES, “Afluisteren” in X., Postal Memoralis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, losbl., 2011, A77, 39; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 35, nr. 32. 377 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 39, nr. 36. 378 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 186.

85

advocaat zonder voorafgaandelijk de tuchtoverheden op de hoogte te brengen379. In de

rechtsleer wordt door FREYNE en ARNOU aangenomen dat de onderzoeksrechter aan zijn

verplichting kan voldoen door het bestaan van een afluistermaatregel schriftelijk mee te delen

aan de tuchtoverheden, dan wel de mondelinge mededeling ervan te bevestigen in een proces-

verbaal380.

Elke door een afluistermaatregel opgevangen (tele)communicatie die onder het

beroepsgeheim valt, zal, ongeacht de persoon die gehouden is door dit beroepsgeheim, niet in

een proces-verbaal opgetekend worden381. Het tweede lid van artikel 90octies Sv. stipuleert

een bijzonder regime voor advocaten en artsen. De bepaling luidt als volgt: “de stafhouder of

de vertegenwoordiger van de provinciale orde van geneesheren zullen door de

onderzoeksrechter in kennis gesteld worden van hetgeen volgens hem als communicatie of

telecommunicatie onder het beroepsgeheim valt en niet wordt opgetekend in het proces-

verbaal overeenkomstig artikel 90sexies, derde lid Sv.”. Communicatie of telecommunicatie

die volgens de onderzoeksrechter onder het beroepsgeheim valt, zal wel onder gesloten en

verzegelde omslag ter griffie bewaard worden382. Communicatie en telecommunicatie die niet

onder het beroepsgeheim valt, kan daarentegen wel in het proces-verbaal van de

onderzoeksrechter opgenomen worden383.

Uit het tweede lid van artikel 90octies Sv. kan afgeleid worden dat de communicaties die

onder het beroepsgeheim vallen slechts na afloop aan de tuchtoverheden ter kennis gebracht

worden, zonder dat zij vooraf een controle kunnen uitvoeren of over enig recht van inspraak

of tegenspraak beschikken384. Men kan trachten meer waarborgen in te lassen ter vrijwaring

van het beroepsgeheim door eerst het advies van de tuchtoverheden in te winnen, alvorens

over te gaan tot een bepaalde selectie van relevante (tele)communicaties385.

Het toepassingsgebied van het beschermingsregime in artikel 90octies van het Wetboek van

Strafvordering is beperkt. Enkel advocaten en artsen genieten de bescherming, zonder dat de 379 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 189. 380 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 177, nr. 30; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 36, nr. 33. 381 Art. 90sexies, lid 3 Wetboek van Strafvordering. 382 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 177, nr. 30. 383 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 36, nr. 34. 384 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 472, nr. 948; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 37, nr. 35. 385 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 177-178, nr. 30.

86

regeling een gelijke toepassing kent op andere beroepscategorieën die eveneens gebonden zijn

door het beroepsgeheim386. Het Arbitragehof heeft zich over deze materie uitgesproken en

gesteld dat dit geen schending uitmaakt van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel387. De

ratio legis van het beperkte toepassingsgebied steunt op het feit dat enkel artsen en advocaten

een wettelijk georganiseerde tuchtoverheid hebben tot wie de onderzoeksrechter zich kan

wenden388. Bovendien worden de beroepscategorieën van arts en advocaat bij uitstek

geconfronteerd met personen die ervan verdacht worden een van de strafbare feiten in artikel

90ter Sv. te hebben gepleegd. De vertrouwensrelatie tussen patiënt/cliënt en arts/advocaat

moet daarom beschermd worden389.

Indien de procedure in artikel 90octies van het wetboek van Strafvordering niet nageleefd

wordt en hierdoor een onregelmatigheid ontstaat, is het de Kamer van Inbeschuldigingstelling

die hierover oordeelt bij de regeling van de rechtspleging.390

Hoewel het beschermingsregime in artikel 90octies van het Wetboek van Strafvordering enkel

ten voordele van artsen en advocaten werd ingevoegd, voorziet het naar mijns inziens niet in

voldoende waarborgen om deze bescherming in werkelijkheid te realiseren. Aangezien de

kennisgeving aan de tuchtoverheden a posteriori geschiedt, behoudt de onderzoeksrechter de

mogelijkheid om alle gesprekken van een arts of advocaat te intercepteren en te beluisteren.

Dit zal bijgevolg een aanzienlijke inbreuk op het beroepsgeheim betekenen. Het voorafgaand

inwinnen van het advies van de tuchtoverheden, zoals door FREYNE voorgesteld, lijkt me een

goede waarborg ter vrijwaring van het beroepsgeheim391.

3.11 Bewijskracht en Antigoon

Wettig gemaakte opnamen kunnen in strafrechtelijke zaken als geldig bewijsmateriaal

aangewend worden. Het is de procureur des Konings die, op grond van artikel 127, §1, lid 2

van het Wetboek van Strafvordering, de regeling van de rechtspleging door de raadkamer

vordert. Bijgevolg beslist de raadkamer, die als schakel fungeert tussen het gerechtelijk

onderzoek en het vonnisgerecht, op het einde van het gerechtelijk onderzoek of er voldoende

386 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 472, nr. 948. 387 Arbitragehof 27 maart 1996, RW 1996-97, 427. 388 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 186. 389 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 185-189. 390 D. VAN GERVEN, “Het beroepsgeheim van de advocaat”, TPR 2012, afl. 4, 1491. 391 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 177, nr. 30.

87

aanwijzingen van schuld zijn tegen de verdachte in het strafonderzoek392. Indien er voldoende

aanwijzingen zijn, dan wordt de verdachte voor de bevoegde rechtbank gedaagd393.

‘Bewijzen’ beoogt het achterhalen en vaststellen van de gerechtelijke waarheid met als

hoofddoel de strafrechter een zekerheid te bieden omtrent de schuld aan een bepaald misdrijf

en hem de mogelijkheid te bieden ten gronde een beslissing te kunnen nemen394. Maar wat

moet de strafrechter doen als bewijsmateriaal verkregen werd in strijd met fundamentele

rechten of wettelijke voorschriften? Het Hof van Cassatie heeft zich meermaals over deze

materie uitgesproken.

Traditioneel werd in ons strafprocesrecht aangenomen dat elk onrechtmatig verkregen bewijs

steeds uit de debatten geweerd moest worden. Sinds het Antigoonarrest van 14 oktober 2003

heeft het Hof van Cassatie drie toetsingscriteria uitgewerkt die een automatische toepassing

van de vroegere uitsluitingsregel beperken. De uitsluiting van een onrechtmatig verkregen

bewijs is sindsdien niet meer de regel en zal slechts mogelijk zijn in drie gevallen395.

Vooreerst dient een bewijs uitgesloten te worden wanneer de naleving van bepaalde

vormvoorwaarden op straffe van nietigheid voorgeschreven wordt. In dit geval beschikt de

strafrechter over geen enkele waarderingsbevoegdheid396. Hij zal de nietigheidssanctie zoals

bepaald in de wet moeten toepassen, zonder verder te controleren of sprake is van een

eventuele aantasting van de betrouwbaarheid van het bewijs of van het recht op een eerlijk

proces397. Ingeval een vormvoorschrift niet uitdrukkelijk op straffe van nietigheid

voorgeschreven is en een bewijs verkregen werd in strijd met het vormvoorschrift, dan

behoudt de rechter de keuze om al dan niet rekening te houden met het onrechtmatig

verkregen bewijs, voor zover de onrechtmatigheid geen aantasting inhoudt van de

betrouwbaarheid van het bewijs of van het recht op een eerlijk proces398.

Deze eerste uitsluitingsgrond kent slechts een beperkte toepassing aangezien het afhangt van

de bewoordingen in de wet. Enkel wanneer een vormvoorschrift uitdrukkelijk op straffe van

392 R. VERSTRAETEN, Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 570, nr. 1170. 393 Art. 129 Sv.; Art. 130 Sv.; Art. 133 Sv. 394 M. DE SWAEF, “Tapverbod en tapvergunning. Enkele aantekeningen bij de afluisterwet van 30 juni 1994”, RW 1995-96, 451, nr. 7. 395 Cass. 14 oktober 2003, Pas. 2003, 1067. 396 TRAEST, P. “Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit” (noot onder Cass. 14 oktober 2003), T.Strafr. 2004, 137. 397 VAN VOLSEM, F., “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel” (noot onder Cass. 19 juni 2007), RABG 2008, afl. 7, 441. 398 DE SMET, B., “Criteria voor de beoordeling van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal” (noot onder Cass. 4 december 2007), RW 2008-09, afl. 3, 112, nr. 3.

88

nietigheid voorgeschreven is, zal deze uitsluitingsgrond van toepassing zijn. Dit kan

geïllustreerd worden aan de hand van het arrest van het Hof van Cassatie van 29 juni 2007399.

Op grond van artikel 90quater, §1, lid 2, °5 Sv. vermeldde de beschikking van de

onderzoeksrechter de naam en hoedanigheid van de officier van gerechtelijke politie

aangewezen voor de uitvoering van de afluistermaatregel. Deze vormvoorwaarde wordt in de

wet uitdrukkelijk voorgeschreven op straffe van nietigheid. In werkelijkheid werd de

maatregel echter uitgevoerd door een andere agent. Het Hof oordeelde in deze zaak dat een

onregelmatigheid in de uitvoering geen invloed heeft op de regelmatigheid van de

beschikking. Met andere woorden zal elke onregelmatigheid in de uitvoering van een

afluistermaatregel ontsnappen aan de nietigheidssanctie en moeten getoetst worden aan de

twee overige antigooncriteria (zie infra).

Op de tweede plaats moet een bewijs uit de debatten geweerd worden wanneer de begane

onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft aangetast. De strafrechter is in dit

geval soeverein bevoegd om in concreto hierover te oordelen, zonder dat een controle door

het Hof van Cassatie zal volgen400. De strafrechter zal met andere woorden aan

bewijswaardering doen401.

Tenslotte zal de strafrechter een onrechtmatig verkregen bewijs kunnen weren wanneer het

gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces. Het Hof heeft

geoordeeld dat “de rechter onaantastbaar oordeelt onder welke omstandigheden het gebruik

van onrechtmatig verkregen bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces, voor zover

de omstandigheden waarop hij dit oordeel grondt, zijn beslissing kunnen rechtvaardigen”402.

Ten gevolge van dit arrest heeft het Hof van Cassatie zich een marginaal toetsingsrecht

voorbehouden403.

Het Hof van Cassatie heeft in het arrest van 23 maart 2004 geoordeeld dat “de rechter de

toelaatbaarheid van onrechtmatig verkregen bewijs dient te beoordelen in het licht van de

artikelen 6 E.V.R.M. en 14 I.V.B.P.R., rekening houdende met de elementen van de zaak in

399 Cass. 19 juni 2007, RABG 2008, afl. 7, 439, noot F. VAN VOLSEM. 400 VAN VOLSEM, F., “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel” (noot onder Cass. 19 juni 2007), RABG 2008, afl. 7, 441; TRAEST, P. “Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit” (noot onder Cass. 14 oktober 2003), T.Strafr. 2004, 142. 401 TRAEST, P. “Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de bakens uit” (noot onder Cass. 14 oktober 2003), T.Strafr. 2004, 137. 402 Cass. 8 november 2005, AR P.05.1106.N. 403 VAN VOLSEM, F., “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel” (noot onder Cass. 19 juni 2007), RABG 2008, afl. 7, 442.

89

haar geheel genomen, inbegrepen de wijze waarop het bewijs verkregen werd en de

omstandigheden waarin de onrechtmatigheid werd begaan”404. De strafrechter kan bij zijn

beoordeling in het licht van de artikelen 6 E.V.R.M. en 14 I.V.B.P.R. verscheidene subcriteria

in overweging nemen: “hetzij dat de overheid die met de opsporing, het onderzoek en de

vervolging van misdrijven is belast, al dan niet de onrechtmatigheid opzettelijk heeft begaan

(opzettelijkheidscriterium), hetzij dat de ernst van het misdrijf veruit de begane

onrechtmatigheid overstijgt (belangenafwegingscriterium), hetzij dat het onrechtmatig

verkregen bewijs alleen een materieel element van het bestaan van het misdrijf betreft

(materieel criterium)405, hetzij de weerslag van de onrechtmatigheid op het beschermde

grondrecht (doelbindingscriterium)406, hetzij het formeel karakter van de onrechtmatigheid”

(vormvoorschriftcriterium)407.

Het opzettelijkheidscriterium, uitgewerkt door het Hof van Cassatie in het arrest van 23 maart

2004 en in latere arresten bevestigd408, impliceert dat een bewijs uit de debatten geweerd moet

worden door de strafrechter wanneer de onrechtmatigheid een opzettelijk karakter vertoont.

Wanneer de onrechtmatigheid louter gepleegd werd met grove onachtzaamheid van de

belangen van de beklaagde leidde dit destijds niet tot bewijsuitsluiting. Het Hof is op deze

rechtspraak teruggekomen en heeft in het arrest van 26 januari 2011409 geoordeeld dat niet

alleen de opzettelijke, maar ook de grove verwaarlozing van de belangen van de beklaagde en

van diens recht op een eerlijk proces aanleiding kunnen geven tot het uitsluiten van een

bewijs.

Het belangenafwegingscriterium impliceert dat een bewijsmiddel niet uitgesloten zal worden

uit het strafproces indien de ernst van het misdrijf de ernst van de onrechtmatigheid waarmee

het bewijs verkregen werd, overstijgt. Dit kan ertoe leiden dat politiediensten bij het

verzamelen van bewijsmiddelen nonchalanter te werk zullen gaan aangezien bij ernstige

404 Cass. 23 maart 2004, AR P.04.0012.N. 405 Cass. 23 maart 2004, AR P.04.0012.N. 406 Cass. 2 maart 2005, AR P.04.1644.N; VAN VOLSEM, F., “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel” (noot onder Cass. 19 juni 2007), RABG 2008, afl. 7, 441. 407 Cass. 12 oktober 2005, AR P.05.0119.F; F. VERBRUGGEN, B. SPRIET, R. VERSTRAETEN, Straf- en strafprocesrecht, Brugge, die Keure, 2013, 195. 408 Cass. 8 november 2005, AR P.05.1106.N; Cass. 31 oktober 2006, AR P.06.1016.N; Cass. 21 november 2006, AR P.06.0806.N; Cass. 4 december 2007, RW 2008-09, 111. 409 Cass. 26 januari 2011, AR P.10.1321.F.

90

misdrijven de onrechtmatigheid waarmee bewijs verkregen werd niet zal opwegen tegen de

ernst van het misdrijf410.

Het doelbindingscriterium, uitgewerkt door het Hof van Cassatie in het arrest van 2 maart

2005411, houdt in dat de rechter nog steeds rekening kan houden met een onrechtmatig

verkregen bewijsmiddel indien de onrechtmatigheid het door de norm beschermde recht niet

aantast.

Het vormvoorschriftcriterium, uitgewerkt in het arrest van het Hof van Cassatie van 12

oktober 2005412, impliceert dat de strafrechter ook rekening kan houden met het puur formeel

karakter van de onregelmatigheid.

Sinds de Antigoonrechtspraak van het Hof van Cassatie is de uitsluiting van onrechtmatig

verkregen bewijs veeleer de uitzondering. Opdat een bewijs door de strafrechter uitgesloten

kan worden, moet deze verplicht de onrechtmatigheid eerst toetsen aan de drie criteria zoals

hierboven uiteengezet. Het Hof bepaalde in twee arresten van 16 november 2004413 dat “noch

uit artikel 6 E.V.R.M., dat het eerlijk proces waarborgt, noch uit artikel 8 E.V.R.M., dat het

recht op eerbiediging van het privé-, het gezinsleven, de woning en de briefwisseling

waarborgt, noch uit enige grondwettelijke of wettelijke bepaling volgt dat bewijs dat met

miskenning van een door dit verdrag of door de Grondwet gewaarborgd grondrecht werd

verkregen, altijd ontoelaatbaar is. Behoudens wanneer een verdragsrechtelijke of wettelijke

bepaling zelf de rechtsgevolgen van de miskenning van een wettelijk voorgeschreven

pleegvorm betreffende bewijsverkrijging bepaalt, beslist de rechter welke gevolgen deze

onrechtmatigheid meebrengt.” De strafrechter zal telkens moeten motiveren wat hij met het

onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal zal aanvangen, tenzij de onrechtmatigheid

voortvloeit uit de schending van een vormvoorschrift dat uitdrukkelijk op straffe van

nietigheid voorgeschreven is414. In dit laatste geval is de strafrechter verplicht om het

bewijsmateriaal te weren, zonder dat een bijkomende motivering vereist is.

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft de antigoonrechtspraak van het Hof

van Cassatie, na toetsing aan het artikel 6 E.V.R.M., erkend en bevestigd in het arrest van 28

410 P. TRAEST, De antigoonrechtspraak in CBR-jaarboek 2011-2012, Antwerpen, Intersentia, 2012, 20. 411 Cass. 2 maart 2005, AR P.04.1644.N. 412 Cass. 12 oktober 2005, AR P.05.0119.F. 413 Cass. 16 november 2004, RABG 2005-06, 504, noot R. VERSTRAETEN en S. DE DECKER; Cass. 16 november 2004, AR P.04.1127.N. 414 DE SMET, B., “Criteria voor de beoordeling van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal” (noot onder Cass. 4 december 2007), RW 2008-09, afl. 3, 113, nr. 6.

91

juli 2009415. Eveneens het Grondwettelijk Hof heeft zich in de arresten van 22 december 2010

en 27 juli 2011 uitgesproken over de conformiteit van de antigoonrechtspraak met de

artikelen 22 en 12 van de Belgische Grondwet416. Het Grondwettelijk Hof oordeelde dat er

geen strijdigheid met het legaliteitsbeginsel voorhanden was en stelde dat “noch de artikelen

12 en 22 van de Grondwet, noch de artikelen 6.1 en 8 van het Europees Verdrag voor de

Rechten van de Mens vereisen dat de niet-naleving van het erin gewaarborgde recht tot de

automatische nietigheid leidt van het onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal”. Er wordt

bevestigd dat de rechter het onrechtmatig verkregen bewijs kan weren wanneer de

onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs aangetast heeft of wanneer het

aanwenden van het bewijs een schending van het recht op een eerlijk proces zou betekenen.

Waar voorheen nergens in het Wetboek van Strafvordering de criteria bepaald werden die de

strafrechter diende toe te passen om onrechtmatig verkregen bewijs uit te sluiten, worden deze

vanaf heden uitdrukkelijk opgenomen in het Wetboek van Strafvordering. De wet van 24

oktober 2013 heeft de Antigoonrechtspraak verankerd in de Voorafgaande Titel van het

Wetboek van Strafvordering417. Deze wet, in werking getreden op 22 november 2013 en in de

regel onmiddellijk toepasselijk op de hangende strafprocedures, werd ingevoerd “wegens de

publieke ergernis over de vele mislukte strafprocedures ten gevolge van de niet-naleving van

de in de wet voorgeschreven vormvereisten”.418 De voornaamste doelstelling van de nieuwe

wet is dus de vrijspraak door procedurefouten in strafzaken zoveel mogelijk te vermijden. De

nieuwe wet bepaalt dat de nietigheidssanctie in de strafprocedure slechts kan worden

toegepast voor zover er sprake is van concrete belangenschade en de wet de nietigheid

uitdrukkelijk oplegt419. Een nieuw hoofdstuk VII met als opschrift “Nietigheden” wordt in de

Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering gevoegd. Het nieuwe artikel 32

V.T.sv. bepaalt dat “enkel tot nietigheid van onregelmatig verkregen bewijs besloten wordt

indien ofwel de naleving van de betrokken vormvoorwaarden voorgeschreven wordt op straffe

415 EHRM 28 juli 2009, Lee Davies v. Belgium, RABG 2010, 5, noot F. SCHUERMANS. 416 GwH 22 december 2010, nr. 158/2010; GwH 27 juli 2011, nr. 139/2011. 417 Wet 24 oktober 2013 tot wijziging van de voorafgaande titel van het wetboek van strafvordering wat betreft de nietigheden, BS 12 november 2013. 418 Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering wat betreft de nietigheden, Parl.St. Kamer BZ 2010, nr. 53K0041/001, 1. 419 Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering wat betreft de nietigheden, Parl.St. Kamer BZ 2010, nr. 53K0041/001, 1.

92

van nietigheid, of de begane onregelmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs heeft

aangetast, of het gebruik van het bewijs in strijd is met het recht op een eerlijk proces”420.

3.12 Rechtsmiddelen tegen de afluistermaatregel

Aangaande de mogelijkheid om hoger beroep in te stellen tegen een door de

onderzoeksrechter bevolen afluistermaatregel en de personen die daartoe bevoegd zijn, is

niets bepaald in de artikelen 90ter tot en met 90decies van het Wetboek van Strafvordering.

Men moet teruggrijpen naar het gemeen recht voor antwoorden. Het recht om hoger beroep in

te stellen tegen de beschikking van de onderzoeksrechter verschilt naargelang de

hoedanigheid van de persoon die dit recht wil uitoefenen.

De verdachte en inverdenkinggestelde beschikken niet over het recht om hoger beroep in te

stellen. Aangezien op grond van artikel 90sexies, laatste lid van het Wetboek van

Strafvordering de beschikkingen van de onderzoeksrechter, de verslagen van de officieren en

de processen-verbaal uiterlijk na het beëindigen van de maatregel bij het strafdossier gevoegd

worden, zal een verdachte of inverdenkinggestelde niet bij het onderzoek betrokken

worden421. Zij zullen geen weet hebben van het feit dat een afluistermaatregel ten uitvoer

gelegd wordt en dus geen invloed kunnen uitoefenen op het onderzoek422.

Met betrekking tot de vraag of het openbaar ministerie hoger beroep kan instellen, heeft

ARNOU twee hypothesen uitgewerkt. Indien het openbaar ministerie de onderzoeksrechter

vordert om een afluistermaatregel te bevelen en uit te voeren en deze laatste de vordering

afwijst, dan kan het openbaar ministerie hoger beroep instellen tegen de

weigeringsbeslissing423. Ingeval de onderzoeksrechter een afluistermaatregel beveelt, hetzij

op eigen initiatief, hetzij op vordering van het openbaar ministerie, dan kan het openbaar

ministerie hiertegen geen hoger beroep instellen. Doch moet dit genuanceerd worden,

aangezien het de procureur des Konings geboden is om op te treden tegen een

420 Wetsontwerp tot wijziging van de voorafgaande titel van het Wetboek van Strafvordering wat betreft de nietigheden, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K0041/016, 3; Tekst aangenomen in plenaire vergadering en aan de Koning ter bekrachtiging voorgelegd, Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K0041/017, 3. 421 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 81-82, nr. 86. 422 R. DECLERCQ, Onderzoeksgerechten in APR, Deurne, Story-Scientia, 1993, nr. 436. 423 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 16; R. DECLERCQ, “Het gerechtelijk onderzoek” in R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2010, 324-325.

93

afluistermaatregel die niet voldoet aan de vormvoorwaarden in artikel 90quater, §1 Sv. of die

niet opportuun is424. De Kamer van Inbeschuldigingstelling behandelt het hoger beroep425.

Hoewel de burgerlijke partij de strafvordering zelf niet uitoefent426, kan ze toch de

strafvordering op gang brengen en deze in stand houden427. Desondanks beschikt zij niet over

de bevoegdheid om mee de strafprocedure te beïnvloeden en te sturen. Bijgevolg beschikt de

burgerlijke partij niet over een recht om hoger beroep in te stellen tegen een door de

onderzoeksrechter bevolen afluistermaatregel428.

De onderzoeksrechter kan op grond van artikel 90ter, lid 3 in fine van het Wetboek van

Strafvordering een afluistermaatregel bevelen ten aanzien van personen van wie op grond van

precieze feiten vermoed wordt dat zij geregeld in verbinding staan met een persoon op wie

een verdenking rust. Aangezien de afgeluisterde persoon een derde is waarop geen

verdenking rust, zal deze niet in de strafprocedure betrokken worden en dus ook geen recht op

hoger beroep hebben429. Zij zullen op grond van artikel 90novies Sv. louter schriftelijk in

kennis gesteld worden van de aard van de maatregel en de dagen waarop deze uitgevoerd is.

Het is pas nadat de maatregel ten uitvoer gelegd is, dat zij kennis zullen krijgen van het feit

dat zij voorwerp hebben uitgemaakt van een bewakingsmaatregel.

4. Direct afluisteren

4.1 Implementatie van de wetgeving

Om te beginnen dient een onderscheid gemaakt te worden tussen het direct afluisteren zonder

technische hulpmiddelen enerzijds en het direct afluisteren met technische hulpmiddelen

anderzijds. Het onderscheid tussen beide modaliteiten wordt verduidelijkt in de parlementaire

voorbereiding van de wet van 6 januari 2003.

Het direct afluisteren zonder technische hulpmiddelen is toegelaten in het Belgische recht. De

politieambtenaar die zonder problemen een gesprek kan waarnemen, aangezien hij zich

424 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 151; L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 82, nr. 88. 425 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 152. 426 De bevoegdheid om de strafvordering uit te oefenen komt toe aan het openbaar ministerie. 427 C. VAN DEN WYNGAERT, B. DE SMET, Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, deel 2, Antwerpen, Maklu, 2009, 843. 428 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 84, nr. 89; R. DECLERCQ, “Het gerechtelijk onderzoek” in R. DECLERCQ, Beginselen van strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2010, 325-326. 429 R. DECLERCQ, Onderzoeksgerechten in APR, Deurne, Story-Scientia, 1993, nr. 443.

94

binnen hoorafstand van een andere persoon bevindt, handelt geheel legaal en behoeft geen

bijzondere machtiging van de onderzoeksrechter of de procureur des Konings430.

Wat het direct afluisteren met technische hulpmiddelen betreft, dient een onderscheid

gemaakt te worden naargelang het direct afluisteren plaatsvindt in publieke of private plaatsen

die geen woning zijn, dan wel plaatsvindt in een private plaats die tevens een woning

uitmaakt.

Het direct afluisteren van privécommunicatie of –telecommunicatie in publieke of private

plaatsen die geen woning zijn, is mogelijk op grond van artikel 90ter van het Wetboek van

Strafvordering, ingevoegd bij de wet van 30 juni 1994. Wel is de uitdrukkelijke toestemming

van de onderzoeksrechter of, in geval van ontdekking op heterdaad van een gijzeling of

afpersing, van de procureur des Konings vereist431.

Het direct afluisteren met technische hulpmiddelen in een private plaats die tevens een

woning is, werd niet voorzien in de wet van 30 juni 1994 en was dus niet toegelaten in het

Belgische recht. Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet van 6 januari 2003

betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden432, ook

wel BOM-wet genoemd, kon dergelijke maatregel niet bevolen worden wanneer hierdoor een

inbreuk gepleegd werd op de onschendbaarheid van de woning (artikel 15 Grondwet). Het

was niet mogelijk om buiten medeweten van de eigenaar of bewoner de woning binnen te

dringen om een microfoon te verbergen, noch was het toegelaten om op rechtmatige wijze een

woning te betreden met een microfoon op zijn kleding of lichaam om de gesprekken af te

luisteren433. In de parlementaire voorbereiding werd eveneens gesteld dat het gebruiken van

een list of het afluisteren van gesprekken in een woning van buitenaf niet mogelijk was434.

Het Hof van Cassatie heeft deze laatste stelling verworpen in het arrest van 26 maart 2003 en

geoordeeld dat geen inbreuk gepleegd wordt op de onschendbaarheid van de woning wanneer

gesprekken in een woning van buitenaf met technische hulpmiddelen afgeluisterd worden435.

Het Hof hanteert met andere woorden een enge interpretatie van de onschendbaarheid van de

430 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 60. 431 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 61. 432 Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003. 433 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 15; Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 61. 434 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 64; Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 61-62. 435 VANDROMME, S., “Direct afluisteren van gesprekken in een woning met technische hulpmiddelen van buiten uit (art. 90ter Sv.)” (noot onder Cass. 26 maart 2003), Vigiles 2003, afl. 4, 146-148.

95

woning en verwijst naar de bewoordingen van artikel 90ter, §1, lid 3 Sv. waarin bepaald

wordt dat “een bewakingsmaatregel bevolen kan worden ten aanzien van de plaatsen waar de

persoon op wie een verdenking rust, vermoed wordt te vertoeven”. Op grond van deze

bepaling acht het Hof het mogelijk om een afluistermaatregel te bevelen ten aanzien van de

woning van de verdachte, gezien dit een plaats is waar de verdachte kan vertoeven436.

Ingevolge de controversiële stellingen in de rechtsleer betreffende het al dan niet voorhanden

zijn van een inbreuk op de onschendbaarheid van de woning heeft de Regering zich

voorgenomen een sluitende wettelijke regeling te voorzien. Op die manier kon elke discussie

omtrent een schending van artikel 15 van de Grondwet en artikel 8 E.V.R.M. worden

uitgesloten437. De wettelijke verankering van de mogelijkheid om in een woning

afluisterapparatuur te plaatsen met het oog op het afluisteren van privécommunicatie of –

telecommunicatie was nodig om een antwoord te kunnen bieden op de door de criminele

milieus gebruikte contrastrategieën, zoals het coderen van telefoongesprekken438.

Ingevoegd bij de wet van 6 januari 2003439, en gewijzigd bij de wet van 27 december 2005440,

werd het artikel 90ter, §1 van het Wetboek van Strafvordering met een nieuw tweede lid

aangevuld. Op die manier werd de mogelijkheid om een woning of private plaats binnen te

dringen met het oog op het direct afluisteren met technische hulpmiddelen uitdrukkelijk

ondergebracht bij de bepalingen zoals uitgewerkt door de Afluisterwet van 30 juni 1994.

Het tweede lid in artikel 90ter, §1 van het Wetboek van Strafvordering luidt als volgt:

“Teneinde het mogelijk te maken om privécommunicatie of –telecommunicatie direct af te

luisteren, er kennis van te nemen of op te nemen met technische hulpmiddelen, kan de

onderzoeksrechter bevelen om, te allen tijde, ook buiten medeweten of zonder de toestemming

van hetzij de bewoner, hetzij de eigenaar of zijn rechthebbende, in een woning of in een

private plaats binnen te dringen.”

In het arrest van 21 december 2004 heeft het Grondwettelijk Hof de maatregel, die het direct

afluisteren van privécommunicatie en -telecommunicatie mogelijk maakt, aanvaard en

geoordeeld dat “kan aangenomen worden dat de wetgever, teneinde te verzekeren dat de

436 S. VANDROMME, “Muren mogen oren hebben”, Juristenkrant 2003, afl. 71, 7. 437 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 62. 438 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 62. 439 Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003. 440 Wet 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het Gerechtelijke Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, BS 30 december 2005.

96

daders van de meest ernstige misdrijven efficiënt worden opgespoord, maatregelen toestaat

die een ernstige inmenging inhouden in het recht op onschendbaarheid van de woning en in

het recht op eerbiediging van het privéleven, op voorwaarde dat de toepassing van die

maatregelen aan een daadwerkelijke controle wordt onderworpen. In dat opzicht biedt het

verplichte optreden van de onderzoeksrechter voor de machtiging van het direct afluisteren

een voldoende waarborg.”441

4.2 Toepassingsvoorwaarden

4.2.1 Bevoegdheid

Het is de onderzoeksrechter die bevoegd is om op grond van artikel 90ter, §1, lid 2 Sv. het

bevel te geven een woning of private plaats binnen te dringen, zelfs zonder toestemming van

de eigenaar of bewoner, teneinde het direct afluisteren van privécommunicatie of –

telecommunicatie mogelijk te maken.

In gevallen van ontdekking op heterdaad van een gijzeling of afpersing met geweld of

bedreiging komt dezelfde bevoegdheid toe aan de procureur des Konings op grond van artikel

90ter, §5 Sv.442. De procureur des Konings kan sinds de inwerkingtreding van de wet van 27

december 2012443 dergelijke maatregel bevelen zolang de heterdaadsituatie duurt en zonder

dat een bevestiging van de onderzoeksrechter vereist is444.

De onderzoeksrechter en de procureur des Konings kunnen zowel het bevel tot het direct

afluisteren, als het bevel tot het binnendringen en het plaatsen van afluisterapparatuur in een

woning of private plaats in één beschikking opnemen445. Desondanks dient bijzondere

aandacht geschonken te worden aan de conclusie van advocaat-generaal P. DUINSLAEGER

bij het arrest van het Hof van Cassatie van 4 december 2012446. P. DUINSLAEGER kwam tot

de conclusie dat de maatregel tot het direct afluisteren en de maatregel tot het binnendringen

en plaatsen van apparatuur in een woning of private plaats aan andere wettelijke bepalingen

en dus aan een ander wettelijk regime onderworpen zijn. Waar de maatregel tot het direct

afluisteren onderworpen is aan de vormvoorwaarden in artikel 90quater, §1, lid 1 en 2 Sv., is

441 GwH 21 december 2004, nr. 202/2004. 442 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 62. 443 Wet 27 december 2012 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 januari 2013. 444 F. VERBRUGGEN, B. SPRIET, R. VERSTRAETEN, Straf- en strafprocesrecht, Brugge, die Keure, 2013, 166-167. 445 H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 860, nr. 942. 446 Cass. 4 december 2012, RABG 2013, 488-496, concl. P. DUINSLAEGER.

97

het bevel tot het binnendringen en plaatsen van afluisterapparatuur enkel onderworpen aan de

proportionaliteits- en subsidiariteitsvoorwaarde zoals bepaald in artikel 90ter, §1, lid 1 van het

Wetboek van Strafvordering. Advocaat-generaal P. DUINSLAEGER concludeerde bij het

arrest van 4 december 2012 “dat de nietigheid van een machtiging tot het direct afluisteren,

wegens het niet-vermelden van één van de op straffe van nietigheid voorgeschreven

vormvoorwaarden in artikel 90quater, §1 lid 2 Sv., niet doorwerkt op het bij dezelfde

beschikking afgeleverde bevel tot binnendringen en de regelmatigheid ervan niet aantast.”447

4.2.2 Grond- en vormvoorwaarden

De gronden vormvoorwaarden, alsook de bepalingen betreffende de uitvoering van een

afluistermaatregel, zoals bepaald in de artikelen 90ter tot en met 90decies van het Wetboek

van Strafvordering (zie supra Deel 2, 3.2, 3.7 en 3.9), gelden onverkort voor de maatregel tot

het direct afluisteren van privécommunicatie en –telecommunicatie448. Het is zo dat een bevel

van de onderzoeksrechter tot het direct afluisteren van privé(tele)communicatie aan dezelfde

wettelijke motiveringsplicht onderworpen is als het bevel tot een klassieke afluistermaatregel.

De onderzoeksrechter zal met andere woorden niet alleen “de aanwijzingen en concrete

feiten, eigen aan de zaak, die de maatregel wettigen” moeten vermelden, maar tevens “de

redenen aangeven waarom de maatregel onontbeerlijk is om de waarheid aan de dag te

brengen” (artikel 90quater, §1 Sv.)449.

Het is van primordiaal belang om er op te wijzen dat een bevel tot het binnendringen in een

woning of private plaats met het oog op het direct afluisteren van privécommunicatie en –

telecommunicatie geen bijzondere opsporingsmethode is, maar een uitvoeringsmodaliteit van

de afluistermaatregel in artikel 90ter van het Wetboek van Strafvordering450.

447 Cass. 4 december 2012, RABG 2013, 493, concl. P. DUINSLAEGER. 448 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 63; H. BERKMOES, “Afluisteren” in X., Postal Memoralis. Lexicon strafrecht, strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, losbl., 2011, A77, 40; H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 857, nr. 936; L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 257, nr. 464. 449 VANWALLEGHEM, P., “Hof van Cassatie even streng voor afluisteren als voor telefoontap” (noot onder Cass. 5 oktober 2005), Juristenkrant 2005, afl. 116, 1; VANWALLEGHEM, P., “Over de motiveringsplicht bij direct afluisteren” (noot onder Cass. 5 oktober 2005), T.Strafr. 2006, afl. 1, 21-23. 450 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 181, nr. 35.

98

4.2.3 Niet in het kader van een proactief onderzoek, noch bij wijze van een

minionderzoek

Aangezien op grond van artikel 90ter, §1, lid 2 Sv. enkel de onderzoeksrechter bevoegd is om

dergelijke maatregel te bevelen, kan deze niet bevolen worden in het kader van een proactief

onderzoek. Een proactief onderzoek maakt echter deel uit van het opsporingsonderzoek dat op

zich tot de exclusieve bevoegdheid van de procureur des Konings behoort451. Het feit dat de

procureur des Konings op grond van artikel 90ter, §5 Sv een gelijke maatregel kan bevelen,

doet hieraan geen afbreuk.

Evenmin kan dergelijke maatregel bevolen worden bij wijze van een minionderzoek.

Aangezien de wettelijke basis verankerd werd in het tweede lid van artikel 90ter van het

Wetboek van Strafvordering is het artikel 28septies Sv. van toepassing452. Artikel 28septies

Sv. bepaalt uitdrukkelijk dat de procureur des Konings de onderzoeksrechter niet bij wijze

van een minionderzoek kan vorderen een afluistermaatregel te bevelen zoals in artikel 90ter

Sv.

4.2.4 Plaatsen die het voorwerp kunnen uitmaken van een maatregel tot direct

afluisteren

4.2.4.1 Woning

De onderzoeksrechter kan het bevel geven om een woning binnen te dringen met het oog op

het direct afluisteren van de privé(tele)communicatie. Voor een omschrijving van het begrip

‘woning’ wordt in de parlementaire voorbereiding van de wet van 6 januari 2003 zowel

verwezen naar rechtspraak van het Hof van Cassatie453 als naar bepalingen in het

Strafwetboek454: “Woning in de zin van artikel 15 van de Grondwet en 87 van het Wetboek

van Strafvordering is, volgens het Hof van Cassatie, de plaats, met inbegrip de erdoor

omsloten eigen aanhorigheden, die een persoon bewoont om er zijn verblijf of zijn werkelijke

verblijfplaats te vestigen en waar hij uit dien hoofde recht heeft op eerbiediging van zijn

persoonlijke levenssfeer, zijn rust en meer in het algemeen zijn privéleven. Artikel 479 van het

Strafwetboek beschouwt als bewoond huis elk gebouw, appartement, verblijf, loods, elke zelf

451 H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 857, nr. 937. 452 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 63. 453 Cass. 21 oktober 1992, Arr.Cass. 1991-92, 1223; Cass. 23 juni 1993, Arr.Cass. 1993, 624; Cass. 21 april 1998, Arr.Cass. 1998, 446. 454 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 57-58.

99

verplaatsbare hut of elke andere gelegenheid die tot woning dient. Als aanhorigheid van een

bewoond huis dienen beschouwd te worden: de plaatsen die op onmiddellijke wijze bij een

woning horen en een besloten karakter hebben, zoals garages, stallen, hovingen en afgesloten

gronden. Artikel 480 van het Strafwetboek omschrijft de aanhorigheden als volgt:

binnenplaatsen, neerhoven, tuinen en alle andere besloten erven, alsook de schuren, stallen

en alle andere bouwwerken die zich daarin bevinden, onverschillig waarvoor zij gebruikt

worden, zelfs wanneer zij een afzonderlijke ruimte vormen binnen de algemene omheining.

Artikel 481 van het Strafwetboek bepaalt dat verplaatsbare omheiningen, bestemd om het vee

in het open veld ingesloten te houden, op welke wijze ook gemaakt, als aanhorigheden van

een bewoond huis worden beschouwd, wanneer zij staan op hetzelfde stuk grond als de

verplaatsbare hutten of andere schuilplaatsen, bestemd voor de veehoeders.” De

omschrijvingen van de term ‘woning’, zoals in de parlementaire voorbereiding uitgewerkt,

zijn echter niet limitatief.

4.2.4.2 Private plaats die geen woning is

Het artikel 90ter, §1, lid 2 Sv. bepaalt dat de onderzoeksrechter ook het bevel kan geven om

buiten medeweten van de bewoner of eigenaar een private plaats, die geen woning is, binnen

te dringen teneinde het direct afluisteren van privécommunicatie en –telecommunicatie

mogelijk te maken. In de parlementaire voorbereiding wordt hierbij gedacht aan “de geplande

ontmoeting tussen criminelen ergens in een verlaten opslagplaats of afgelegen loods,

waarvan de politiediensten vooraf weet hebben en waarbij het aangewezen is de opslagplaats

of loods te voorzien van de nodige apparatuur om er nadien de gevoerde gesprekken te

kunnen afluisteren”455.

4.2.4.3 Spreekkamer of cel in een gevangenis

Zoals reeds eerder aangehaald heeft het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in het

arrest van 20 december 2005 betreffende de zaak Wisse tegen Frankrijk geoordeeld dat de

spreekkamer of cel in een gevangenis een plaats is waar de gedetineerde zijn recht op privacy

kan laten gelden456. Bijgevolg betekent het opnemen en gebruiken in een gerechtelijk

onderzoek van de in deze ruimten gevoerde gesprekken een aantasting van het privéleven van

de gedetineerde. Een aantasting van het recht op privacy, in de zin van artikel 8 E.V.R.M., zal

slechts mogelijk zijn onder de voorwaarden bepaald in het tweede lid van dit artikel. Zo moet

455 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 63. 456 EHRM 20 december 2005, Wisse v. France, RABG 2006, 917.

100

de inmenging onder meer bij wet voorzien zijn (zie infra Deel 2, 5). Aangezien het Wetboek

van Strafvordering in artikel 90ter, §1, lid 2 Sv. uitdrukkelijk voorziet in een wettelijke basis

om een maatregel tot direct afluisteren te bevelen, zal aan de wettelijke voorwaarden voldaan

zijn opdat deze maatregel in een spreekkamer of cel van een gevangenis uitgevoerd kan

worden457.

4.2.5 Tijdstip van het binnendringen in een woning of private plaats

In het wetsontwerp betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere

onderzoeksmethoden was uitdrukkelijk voorzien dat de onderzoeksrechter “te allen tijde” een

bevel tot het direct afluisteren van privécommunicatie en –telecommunicatie kon opleggen.

Krachtens artikel 1, °1 van de wet van 7 juni 1969 tot vaststelling van de tijd gedurende welke

geen opsporing ten huize of huiszoeking mag worden verricht458 mag “geen opsporing

verricht worden vòòr vijf uur ’s morgens en na negen uur ’s avonds. Het verbod vindt geen

toepassing wanneer een bijzondere wetsbepaling de opsporing of huiszoeking ’s nachts

toelaat”. De bepaling in het wetsontwerp die stelt dat “te allen tijde” een maatregel tot direct

afluisteren door de onderzoeksrechter bevolen kan worden, volstaat om een afwijking op het

bovenstaande verbod toe te laten459. Maar wegens een wetgevingstechnische verbetering van

de wettekst was de zinsnede “te allen tijde” in het geamendeerde artikel niet meer te lezen460.

Hoewel geen enkele twijfel bestond over het standpunt van de Regering en het Parlement

betreffende de mogelijkheid voor de onderzoeksrechter om ook ’s nachts een bevel tot direct

afluisteren op te leggen, rees de vraag of het amendement van de Regering hieraan geen

afbreuk deed461. Bij de wet van 27 december 2005 houdende diverse bepalingen betreffende

justitie462, ook wel BOM-Reparatiewet genoemd, is aan deze controverse een einde gekomen

en werd de zinsnede “te allen tijde” opnieuw toegevoegd in artikel 90ter, §1, lid 2 Sv. De

parlementaire voorbereiding van de wet van 27 december 2005 bepaalt uitdrukkelijk dat “de

praktijk aantoonde dat om reden van operationele noodwendigheden het vaak niet anders kan

457 H. BERKMOES, J. DELMULLE, De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 859, nr. 941. 458 Wet 7 juni 1969 tot vaststelling van de tijd gedurende welke geen opsporing ten huize of huiszoeking mag worden verricht, BS 28 juni 1969, 6470. 459 Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001, 63. 460 Verslag namens de commissie voor de justitie (G. HOVE en G. BOURGEOIS), Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/013, 108. 461 Wetsontwerp houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van onderzoeksmethoden naar het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 51K2055/001, 45. 462 Wet 27 december 2012 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 januari 2013.

101

dan na negens uur ’s avonds of voor vijf uur ’s morgens uitvoering te geven aan het bevel van

de onderzoeksrechter wil men dit ongemerkt kunnen uitvoeren.”463

5. Afluistermaatregel en artikel 8 E.V.R.M464.

Het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en -telecommunicatie

betekent een ernstige inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven, familie- en

gezinsleven van de persoon of plaats die er het voorwerp van is, in de zin van artikel 8

E.V.R.M. Aangezien dit artikel in principe geen inmenging van enig openbaar gezag toestaat

in de uitoefening van deze beschermde grondrechten, tenzij voldaan is aan de voorwaarden in

artikel 8.2 E.V.R.M., is het aangewezen een overzicht te geven van deze voorwaarden en de

bijhorende rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens.

5.1 Artikel 8.1 E.V.R.M.

Artikel 8.1 E.V.R.M. luidt: “Een ieder heeft recht op respect voor zijn privéleven, zijn

familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn briefwisseling”.

Hoewel artikel 8.1 E.V.R.M. enkel voorziet in de bescherming van het recht op eerbiediging

van het privéleven, het familie- en gezinsleven, de woning en de briefwisseling heeft het

Europees Hof voor de Rechten van de Mens zich in enkele arresten uitgesproken over de

begrippen ‘privéleven’ en ‘briefwisseling’ en geoordeeld dat ook de registratie en inhoud van

telefoongesprekken onder deze begrippen ressorteert465. Het Hof van Cassatie heeft de

rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens bevestigd in het arrest van 26

januari 1993 en geoordeeld dat “telefoongesprekken onder de begrippen ‘privéleven’ en

‘briefwisseling’ vallen waarvan de eerbiediging gewaarborgd is bij artikel 8.1 E.V.R.M.”466.

Hieruit volgt dat het artikel 8.1 E.V.R.M. het recht op bescherming van ‘communicatie’

omvat, zijnde alle mogelijke communicatievormen van brieven tot telefoongesprekken467.

Het in artikel 8 E.V.R.M. beschermde mensenrecht is geïmplementeerd in artikel 22 van de

Belgische Grondwet. Artikel 22 van de Grondwet bepaalt dat “eenieder recht heeft op

eerbiediging van zijn privéleven en zijn gezinsleven, behoudens in de gevallen en onder de 463 Parl.St. Kamer 2005-06, nr. 51K2055/001, 45. 464 Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele Vrijheden, 4 november 1950. 465 EHRM, Klass v. Germany, 1978, §41; EHRM, Malone v. United Kingdom, 1984, §64. 466 Cass. 26 januari 1993, AR 7240. 467 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 167, nr. 6.

102

voorwaarden door de wet bepaald. De wet, het decreet of de in artikel 134 bedoelde regel

waarborgen de bescherming van dat recht”.

Aangezien het artikel 8 E.V.R.M. van openbare orde is, zijn het de Belgische vonnisgerechten

die de conformiteit van de bestaande wetsbepalingen betreffende het afluisteren van

privé(tele)communicaties moeten toetsen aan de grondrechten in artikel 8 E.V.R.M468.

5.2 Artikel 8.2 E.V.R.M.

In de regel legt artikel 8.2 E.V.R.M. het verbod op aan het openbaar gezag om zich te mengen

in de beschermde grondrechten. Desondanks is het recht op eerbiediging van het privéleven

geen absoluut recht, aangezien een machtiging daartoe verleend kan worden door een

verdragsluitende staat469. Dit is enkel mogelijk voor zover voldaan is aan enkele criteria die

het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft uitgewerkt. Artikel 8.2 E.V.R.M. luidt

als volgt: “Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit

recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving

noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het

economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de

bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en

vrijheden van anderen”.

Aan de volgende criteria en subcriteria moet voldaan zijn opdat een inmenging in de door

artikel 8.1 E.V.R.M. beschermde rechten mogelijk is:

5.2.1 Legaliteitscriterium

De inmenging in één van de beschermde grondrechten, in de zin van artikel 8.1 E.V.R.M., is

mogelijk voor zover dit bij wet voorzien is470. Aan het begrip ‘wet’ wordt een ruime betekenis

gegeven. Het betreft formele wetten, alsook ongeschreven regels471 en verordeningen van de

uitvoerende macht472.

468 L. ARNOU, Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer, 2008, afl. 59, 87, nr. 93. 469 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 167, nr. 7. 470 EHRM, Huvig and Kruslin v. France, 1990. 471 EHRM, Sunday Times v. United Kingdom, 1979, §47. 472 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 168, nr. 8.

103

Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in het arrest Kruslin tegen Frankrijk

van 24 april 1990473 enkele subcriteria uitgewerkt waaraan een ‘wet’ moet voldoen opdat een

inmenging in de beschermde grondrechten mogelijk zou zijn.

In de eerste plaats moet de wet toegankelijk zijn voor de burger. Het individu moet de

mogelijkheid hebben om op de hoogte te zijn van de regels die van belang zijn en van

toepassing zijn op een bepaalde situatie474. Bovendien moet de wet voorzienbaar en

voldoende nauwkeurig zijn, zodat een individu de gevolgen kan inschatten van een zekere

handeling475. Een wet die afdoend aangeeft op welke wijze en onder welke voorwaarden een

bepaalde maatregel, die een inmenging in één van de grondrechten betekent, uitgevoerd kan

worden, voldoet aan de voornoemde subcriteria476. In het arrest Lambert tegen Frankrijk

oordeelde het Europees Hof dat “een wet aan de kwaliteitsvereisten voldoet wanneer voorzien

is in de maximale duurtijd van de maatregel, de wijze waarop processen-verbaal worden

opgesteld en de wijze waarop de opnamen worden meegedeeld en vernietigd”477. Een laatste

subcriterium bepaalt dat het individu moet kunnen nagaan of de wetgeving in

overeenstemming is met ‘de heerschappij van het recht’478. Dit subcriterium impliceert dat de

wet duidelijk moet aangeven op welke manier de bevoegdheden van openbaar gezag

uitgeoefend worden en welke de draagwijdte ervan is. De ratio steunt op het feit dat de burger

moet beschermd worden tegen arbitraire inmengingen in de beschermde grondrechten479.

5.2.2 Legitimiteitscriterium

De inmenging in de beschermde grondrechten moet legitiem zijn480. Een inmenging is

legitiem wanneer zij een bepaald belang dient. In artikel 8.2 E.V.R.M. wordt een limitatieve

lijst van belangen uiteengezet die een inmenging mogelijk maken, met name “het belang van

de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het

voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of

de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen”. Zoals het

Europees Hof geoordeeld heeft in het arrest Lambert tegen Frankrijk kan het uitvoeren van 473 EHRM, Kruslin v. France, 1990, §50. 474 EHRM, Malone v. United Kingdom, 1984, §66. 475 EHRM, Kopp v. Switzerland, 1998, §63. 476 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 10. 477 EHRM, Lambert v. France, 1998, §27. 478 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 168, nr. 8. 479 EHRM, Malone v. United Kingdom, 1984, §68. 480 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 169, nr. 9.

104

een telefoontap, om een bepaalde waarheid aan de dag te brengen, beantwoorden aan het

belang om wanordelijkheden en strafbare feiten te voorkomen481.

5.2.3 Noodzakelijkheidscriterium

Artikel 8.2 E.V.R.M. bepaalt uitdrukkelijk dat “geen inmenging van enig openbaar gezag is

toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover (…) in een democratische

samenleving noodzakelijk is”. Het Europees Hof voor de Rechten van de Mens heeft in het

arrest Camenzind tegen Zwitserland van 16 december 1997 invulling gegeven aan het begrip

‘noodzakelijk’ en gesteld dat een inmenging ‘noodzakelijk’ is wanneer deze beantwoordt aan

een dwingende maatschappelijke behoefte482. De verdragsluitende staten die machtiging

verlenen tot inmenging in de grondrechten beschikken over een marginaal toetsingsrecht483.

Zij oordelen of een inmenging noodzakelijk is in een democratische samenleving. Om dit

oordeel te kunnen vellen, heeft het Europees Hof enkele subcriteria uitgewerkt waaraan de

inmenging moet beantwoorden opdat ze gerechtvaardigd zou zijn.

Een eerste subcriterium is de pertinentie. Een inmenging zal noodzakelijk en ter zake dienend

zijn wanneer zij essentieel is om het beoogde doel te bereiken484. Vervolgens moet de

inmenging ook proportioneel zijn. De inmenging moet met andere woorden in redelijke

verhouding staan tot het nagestreefde doel485. Het Europees Hof zal nagaan of de wet

voldoende en passende waarborgen biedt tegen misbruiken. FREYNE heeft enkele specifieke

voorwaarden gestipuleerd waaraan de proportionaliteit van een inmenging getoetst kan

worden: “de zwaarte van het misdrijf in functie waarvan de maatregel wordt bevolen; de

omstandigheden waarin en de wijze waarop een inmenging plaatsvindt; de inhoud en

draagwijdte van een bevel tot inmenging; enz.”486 Een laatste subcriterium is het

subsidiariteitscriterium en impliceert dat het Europees Hof zal verifiëren of geen andere

maatregel opgelegd kan worden die een gelijk resultaat kan bereiken en waarbij de

beschermde grondrechten minder geschaad worden487.

481 EHRM, Lambert v. France, 1998, §29. 482 EHRM, Camenzind v. Switzerland, 1997, §44. 483 EHRM, Camenzind v. Switzerland, 1997, §44. 484 EHRM, Handyside v. United Kingdom, 1976, §48-50. 485 EHRM, Camenzind v. Switzerland, 1997, §45. 486 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 169, nr. 10. 487 EHRM, Peck v. United Kingdom, 2003, §80.

105

5.3 Besluit

Wanneer aan alle voornoemde criteria voldaan is, zal het Europees Hof voor de Rechten van

de Mens een inmenging in de grondrechten, zoals beschermd in artikel 8 E.V.R.M., toelaten.

Uit de parlementaire voorbereiding en bespreking van de wet van 30 juni 1994 ter

bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen

van privécommunicatie en –telecommunicatie blijkt dat de auteurs van de wet uitvoerig de

opgelegde criteria hebben nageleefd en voorzien hebben in een gedetailleerde regelgeving488.

Ook het Hof van Cassatie heeft reeds meermaals bevestigd dat de regelgeving in de artikelen

90ter tot en met 90decies van het Wetboek van Strafvordering voldoet aan de bovenstaande

criteria. In het arrest van 26 maart 2003 oordeelde het Hof dat “artikel 90ter Sv. een norm is

die toegankelijk is voor de betrokkenen en die precies is verwoord; het is een wetsbepaling

die, krachtens art. 8.2 E.V.R.M., de inmenging van het openbaar gezag in de uitoefening van

het recht op eerbiediging van het privéleven toestaat”489. Deze rechtspraak werd bevestigd in

het arrest van 10 oktober 2007 waarbij de Heer Advocaat-generaal VANDERMEERSCH

concludeerde dat “de wet de rechtzoekende de wettelijke waarborg wil bieden om elke vorm

van onrechtmatige inmenging in diens privéleven te vermijden door, in de regel, de

afluistermaatregel te doen afhangen van de tussenkomst van een onderzoeksrechter, van de

beginselen van subsidiariteit en proportionaliteit en van heel strenge vormvereisten. De

artikelen 90ter tot 90decies van het Wetboek van Strafvordering lijken mij aldus normen die

toegankelijk zijn voor de betrokkenen en die precies zijn verwoord. Het zijn dus

wetsbepalingen die, krachtens dat artikel 8.2 E.V.R.M., de inmenging van het openbaar gezag

in de uitoefening van het recht op eerbiediging van het privéleven toestaan.”490

6. Het identificeren, opsporen en lokaliseren van telecommunicatie

Voorafgaandelijk werd onder “Deel 1: wetgevend kader” reeds stilgestaan bij de evolutie van

de wetgeving betreffende de artikelen 46bis en 88bis van het Wetboek van Strafvordering.

Hoewel deze materie niet binnen het uitdrukkelijke werkingsveld van deze scriptie valt, volgt

hierna een beknopte toelichting bij het identificeren, opsporen en lokaliseren van

telecommunicatie.

488 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 139. 489 Cass. 26 maart 2003, AR P.03.0412.F/1; Cass. 10 april 1990, AR 4346. 490 Concl. VANDERMEERSCH bij Cass. 10 oktober 2007, AR P.07.0864.F.

106

6.1 Identificatie

Krachtens artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering, zoals ingevoegd bij artikel 2 van

de wet van 10 juni 1998491 en vervangen bij artikel 2 van de wet van 23 januari 2007492, kan

de procureur des Konings of, in geval van uiterst dringende noodzakelijkheid, iedere officier

van gerechtelijke politie, door de medewerking te vorderen van de operator of verstrekker van

elektronische communicatiediensten en –middelen of een door de Koning aangewezen

politiedienst, volgende gegevens opvragen: °1 de identificatie van de abonnee of de

gewoonlijke gebruiker van een elektronische communicatiedienst of van het gebruikte

elektronische communicatiemiddel; °2 de identificatie van de elektronische

communicatiediensten waarop een bepaald persoon geabonneerd is of die door een bepaald

persoon gewoonlijk gebruikt worden.

Door de invoeging van artikel 46bis in het Wetboek van Strafvordering werd voorzien in een

wettelijk kader voor de identificatie van geheime nummers en voor de identificatie van de

houders van gekende nummers493. Bij de wet van 23 januari 2007 werd artikel 46bis van het

Wetboek van Strafvordering vervangen494.

6.1.1 Bevoegdheid van de procureur des Konings

De bevoegdheid tot het bevelen van een identificatiemaatregel op grond van artikel 46bis Sv.

komt toe aan de procureur des Konings, zelfs buiten betrapping op heterdaad495. In

tegenstelling tot het bevelen van een maatregel op grond van artikel 88bis of 90ter van het

Wetboek van Strafvordering is het mogelijk om over te gaan tot een identificatiemaatregel in

het kader van een proactief onderzoek496. Aangezien de uitvoering van dergelijke maatregel

niet plaatsvindt in het kader van een gerechtelijk onderzoek, maar voorafgaat aan een

afluistermaatregel moet de onderzoeksrechter niet gevorderd worden497.

491 Wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 22 september 1998. 492 Wet 23 januari 2007 tot wijziging van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering, BS 14 maart 2007. 493 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/001, 3. 494 Wetsontwerp tot wijziging van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering, Parl.St. Senaat 2005-06, nr. 3-1824/1, 2. 495 L. KENNES, “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L. KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 261, nr. 474 496 Verslag namens de commissie voor de justitie (VANDENBERGHE), Parl.St. Senaat 1997-98, nr. 1-828/3, 16. 497 T. HENRION, “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 30.

107

Krachtens artikel 46bis, §1, lid 3 Sv. kan iedere officier van gerechtelijke politie, in geval van

uiterst dringende noodzakelijkheid en na mondelinge en voorafgaande instemming van de

procureur des Konings, bij gemotiveerde en schriftelijke beslissing de gegevens in artikel

46bis, §1, lid 1, °1 en °2 Sv. opvorderen. Door in deze bevoegdheid te voorzien, heeft men

willen vermijden dat de procureur des Konings telkens moet tussenkomen in gevallen van

dringende noodzakelijkheid498. In de praktijk zou dit onmogelijk zijn. De officier van

gerechtelijke politie moet zowel de verkregen informatie, als de gemotiveerde en schriftelijke

beslissing binnen vierentwintig uur meedelen aan de procureur des Konings en tevens de

uiterst dringende noodzakelijkheid motiveren499.

6.1.2 Vormvereisten

De door de procureur des Konings of officier van gerechtelijke politie bevolen

identificatiemaatregel moet beantwoorden aan enkele vormvereisten. Allereerst wordt vereist

dat hun beslissing tot het identificeren van de abonnee of gewoonlijke gebruiker van

elektronische communicatiediensten of –middelen, alsook het identificeren van de gegevens

van elektronische communicatiediensten in een geschrift moet opgenomen worden en

gemotiveerd moet zijn500. Sinds de inwerkingtreding van de wet van 23 januari 2007 werd in

artikel 46bis, §1, lid 2 Sv. voorzien in bijkomende waarborgen tegen ondoordachte

initiatieven tot identificatie. De motivering moet sedertdien “de proportionaliteit met

inachtneming van de persoonlijke levenssfeer en de subsidiariteit ten opzichte van elke andere

onderzoeksdaad weerspiegelen”. De proportionaliteitsvereiste impliceert dat de maatregel

evenredig moet zijn aan het doel. De motivering moet aangeven dat de ernst van het feit

waarvoor een identificatiemaatregel bevolen wordt, opweegt tegen de inbreuk in het recht op

eerbiediging van het privéleven van de abonnee of gewoonlijke gebruiker van elektronische

communicatie501. De subsidiariteitsvereiste houdt in dat het identificeren slechts mogelijk is

wanneer andere onderzoeksmiddelen niet volstaan om de waarheid aan de dag te brengen502.

498 Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/001, 3. 499 Amendement (Y. LETERME) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/002, 6. 500 Art. 46bis, §1, lid 1 en lid 3 Wetboek van Strafvordering. 501 B. DE SMET, Registratie en lokalisatie van telecommunicatie in Comm.Straf, Mechelen, Kluwer, losbl., 2008, 18a, nr. 45bis. 502 B. DE SMET, Registratie en lokalisatie van telecommunicatie in Comm.Straf, Mechelen, Kluwer, losbl., 2008, 18a, nr. 45bis.

108

Het gebruik van stijlformules bij de motivering van een identificatiemaatregel is toegelaten.

De procureur des Konings is niet verplicht om in concreto en met verwijzing naar de feitelijke

elementen het voldoen aan de proportionaliteits- en subsidiariteitsvereiste te motiveren503.

De motiveringsplicht in artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering is niet uitdrukkelijk

voorgeschreven op straffe van nietigheid. Doch weerhoudt dit de rechter niet om bewijs, dat

verkregen werd in strijd met de motiveringsplicht, uit de debatten te weren wanneer de

onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs aantast of wanneer het recht op een

eerlijk proces in het gedrang komt504.

6.1.3 Uitvoering van een identificatiemaatregel

Zowel de procureur des Konings als iedere officier van gerechtelijke politie kan voor de

uitvoering van een identificatiemaatregel de medewerking vorderen van de operator van een

elektronisch communicatienetwerk, van de verstrekker van een elektronische

communicatiedienst of van een politiedienst aangewezen door de Koning (artikel 46bis, §1 lid

1 en lid 3 Sv.).

In het arrest van 18 januari 2011 heeft het Hof van Cassatie invulling gegeven aan de

begrippen “operator” en “verstrekker” en geoordeeld dat “de ‘verstrekker van een

elektronische communicatiedienst’, in de zin van artikel 46bis Wetboek van Strafvordering,

niet alleen de Belgische operator is in de zin van de wet van 13 juni 2005 betreffende de

elektronische communicatie, maar iedereen die diensten van elektronische communicatie

verstrekt, zoals onder meer de transmissie van communicatiegegevens. De

medewerkingsplicht van artikel 46bis Wetboek van Strafvordering is dus niet beperkt tot

operatoren van een elektronisch communicatienetwerk of verstrekkers van een elektronische

communicatiedienst die ook operator zijn in de zin van de wet van 13 juni 2005 of die hun

elektronische communicatiediensten enkel verstrekken via hun eigen infrastructuur. Die

verplichting bestaat ook voor iedereen die een dienst aanbiedt die geheel of hoofdzakelijk

bestaat in het overbrengen van signalen via elektronische communicatienetwerken en de

persoon die een dienst aanbiedt die erin bestaat zijn klanten toe te laten via een elektronisch

503 J. MEESE, “De motiveringsverplichting tijdens het vooronderzoek”, NC 2012, afl. 2, 89. 504 Cass. 14 oktober 2003, Pas. 2003, 1067; B. DE SMET, Registratie en lokalisatie van telecommunicatie in Comm.Straf, Mechelen, Kluwer, losbl., 2008, 19, nr. 45bis; J. MEESE, “De motiveringsverplichting tijdens het vooronderzoek”, NC 2012, afl. 2, 90.

109

netwerk informatie te verkrijgen of te ontvangen of te verspreiden, kan ook een verstrekker

van een elektronische communicatiedienst zijn”505.

De medewerkingsplicht van de operator van een elektronisch communicatienetwerk en van de

verstrekker van een elektronische communicatiedienst impliceert dat zij de gevorderde

gegevens aan de procureur des Konings of officier van gerechtelijk politie moeten verstrekken

“binnen een door de Koning bepaalde termijn” (artikel 46bis, §2 Sv.). Artikel 3 van het

Koninklijk besluit van 9 januari 2003506, zoals gewijzigd door het Koninklijk besluit van 8

februari 2011, bepaalt dat “de Coördinatiecel Justitie van de operatoren van elektronische

communicatienetwerken en de Coördinatiecel Justitie van de verstrekkers van elektronische

communicatiediensten de gevorderde gegevens in werkelijke tijd meedelen aan de procureur

des Konings of de officier van gerechtelijke politie”. Onder “in werkelijke tijd” dient te

worden verstaan “de minimum tijdsduur nodig voor de uitvoering van een bepaalde prestatie

volgens de regels van de kunst, zonder onderbreking en waarvoor aangepaste middelen en

personeel werden ingezet”507. Zoals FREYNE hieruit terecht afleidt, zullen de gegevens dus

zo goed als onmiddellijk meegedeeld moeten worden aan de procureur des Konings of de

officier van gerechtelijke politie508.

Eveneens de medewerking van een door de Koning aangewezen politiedienst kan gevorderd

worden voor het uitvoeren van een identificatiemaatregel. Op die manier wordt de

mogelijkheid geboden om rechtstreeks, zonder de tussenkomst van een operator of

verstrekker, de nodige identificatiegegevens te bekomen509. De bepalingen betreffende de

rechtstreekse raadpleging van identificatiegegevens door de politiedienst worden nader

bepaald in artikel 3, §2 van het Koninklijk besluit van 9 januari 2003, zoals gewijzigd door

het Koninklijk besluit van 8 februari 2011.

Gelijkaardig aan de regeling bij het uitvoeren van een afluistermaatregel voorziet artikel

46bis, §2, lid 3 van het Wetboek van Strafvordering in de geheimhoudingsplicht voor iedere

505 Cass. 18 januari 2011, AR P.10.1347.N. 506 Art. 3 Koninklijk besluit van 9 januari 2003, zoals gewijzigd door het Koninklijk besluit van 8 februari 2011, BS 23 februari 2011. 507 Art. 1.3 Koninklijk besluit van 9 januari 2003, zoals gewijzigd door het Koninklijk besluit van 8 februari 2011, BS 23 februari 2011. 508 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 298. 509 T. FREYNE, “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 299; Wetsontwerp tot wijziging van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering, Parl.St. Senaat 2005-06, nr. 3-1824/1, 7.

110

persoon die uit hoofde van zijn bediening kennis krijgt van de maatregel of daaraan zijn

medewerking verleent. De sanctie in artikel 458 van het Strafwetboek is van toepassing bij de

niet-naleving van de geheimhoudingsplicht. Weigeren om de gevorderde gegevens mee te

delen, wordt op grond van het vierde lid van artikel 46bis, §2 Sv. gestraft met een geldboete

van zesentwintig euro tot tienduizend euro.

6.2 Opsporen en lokaliseren van telecommunicatie

Krachtens artikel 88bis van het Wetboek van Strafvordering, zoals ingevoegd bij de wet van

11 februari 1991 en na wijziging vervangen bij artikel 5 van de wet van 10 juni 1998510, kan

de onderzoeksrechter, wanneer hij van oordeel is dat er omstandigheden zijn die het doen

opsporen van telecommunicatie of het lokaliseren van de oorsprong of bestemming van

telecommunicatie noodzakelijk maken om de waarheid aan de dag te brengen, hetzij de

oproepgegevens doen opsporen van telecommunicatiemiddelen van waaruit of waarnaar

oproepen worden of werden gedaan, hetzij de oorsprong of bestemming van

telecommunicatie laten lokaliseren. Hij kan hierbij zo nodig de medewerking vorderen van de

operator of verstrekker van een telecommunicatienetwerk of –dienst.

Artikel 88bis van het Wetboek van Strafvordering vormt het wettelijke kader voor het

opsporen en lokaliseren van telecommunicatiegegevens, dat een inmenging in het recht op

eerbiediging van het privéleven betekent. Door onder meer telecommunicatie via zendmasten

te controleren, wordt het in strafzaken mogelijk om essentieel bewijsmateriaal te verzamelen

betreffende de persoon van de dader511.

Aangezien op grond van de maatregel in artikel 88bis Sv. de inhoud van de gesprekken niet

opgespoord mag worden, is de inmenging in het recht op eerbiediging van het privéleven van

de verdachte en de gesprekspartner minder verregaand dan bij een afluistermaatregel. Als

gevolg hiervan kan de maatregel gevorderd worden bij wijze van een minionderzoek512.

510 Art. 5 van de wet van 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 22 september 1998 511 B. DE SMET, Registratie en lokalisatie van telecommunicatie in Comm.Straf, Mechelen, Kluwer, losbl., 2008, 2, nr. 1. 512 B. DE SMET, Registratie en lokalisatie van telecommunicatie in Comm.Straf, Mechelen, Kluwer, losbl., 2008, 3, nr. 3

111

6.2.1 Bevoegdheid van de onderzoeksrechter

De principiële bevoegdheid tot het bevelen van een maatregel in het kader van het

gerechtelijk onderzoek, in de zin van artikel 88bis Sv., komt toe aan de onderzoeksrechter513.

Hij kan de maatregel bevelen wanneer hij van oordeel is dat er omstandigheden zijn die het

opsporen of lokaliseren van telecommunicatie noodzakelijk maken om de waarheid aan de

dag te brengen.

Ook de procureur des Konings kan, in geval van ontdekking op heterdaad, de maatregel in

artikel 88bis van het Wetboek van Strafvordering bevelen. Waar de procureur des Konings

vroeger enkel bevoegd was om de maatregel te bevelen bij ontdekking op heterdaad van de

strafbare feiten in artikel 347bis of 470 van het Strafwetboek werd diens bevoegdheid bij

artikel 5 van de wet van 10 juni 1998 uitgebreid tot alle mogelijke strafbare feiten waarvoor

een afluistermaatregel bevolen kan worden, in de zin van artikel 90ter, §§2, 3 en 4 Sv. De

bevoegdheidsuitbreiding werd ingevoegd met steun van de Regering die van mening was dat

het openbaar ministerie het best geplaatst is om snel in te grijpen en de nodige maatregelen te

nemen514.

De wet van 27 december 2012 heeft een laatste wijziging aan de bevoegdheid van de

procureur des Konings doorgevoerd. Sinds de inwerkingtreding van voornoemde wet op 10

februari 2013 wordt een onderscheid gemaakt naargelang de procureur des Konings een

maatregel beveelt voor de in artikel 90ter, §§2, 3 en 4 Sv. bedoelde strafbare feiten, dan wel

voor het misdrijf van afpersing of gijzeling. Wanneer de procureur des Konings de maatregel

beveelt voor een van de strafbare feiten in artikel 90ter, §§2, 3 en 4 Sv., dan moet de

maatregel binnen vierentwintig uur bevestigd worden door de onderzoeksrechter. Wanneer hij

daarentegen een maatregel beveelt voor het misdrijf van afpersing of gijzeling kan de

maatregel voortduren zolang de heterdaadsituatie duurt, zonder dat een bevestiging door de

onderzoeksrechter vereist is515.

Op grond van artikel 88bis, §1, lid 6 van het Wetboek van Strafvordering, zoals ingevoegd bij

de wet van 10 juni 1998 en gewijzigd bij artikel 81 van de wet van 8 juni 2008516, beschikt de

procureur des Konings over een bijzondere bevoegdheid. Krachtens dit artikel kan de 513 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/001, 3. 514 Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/001, 4. 515 F. KONING, “Les éléments de procédure pénale revisités par la loi du 27 décembre 2012”, JT 2013, afl. 6526, 449. 516 Wet 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen (I), BS 16 juni 2008.

112

procureur des Konings de maatregel in artikel 88bis Sv. bevelen indien aan twee voorwaarden

cumulatief voldaan is: “de klager moet erom verzoeken en de maatregel moet onontbeerlijk

lijken voor het vaststellen van een strafbaar feit bedoeld in artikel 145, §3 en §3bis van de wet

van 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie.”

6.2.2 Vormvereisten

Op grond van artikel 88bis, §1, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering wordt een proces-

verbaal opgemaakt waarin de dag, het uur, de duur, en indien nodig, de plaats van oproep

wordt vastgesteld en opgenomen van ieder telecommunicatiemiddel waarvan de

oproepgegevens worden opgespoord of waarvan de oorsprong of de bestemming van

telecommunicatie wordt gelokaliseerd.

De onderzoeksrechter heeft eveneens de verplichting om de feitelijke omstandigheden van de

zaak die de maatregel wettigen in een met redenen omkleed bevelschrift te vermelden en dit

mee te delen aan de procureur des Konings517. Hierin vermeldt hij ook de duur van de

maatregel die niet langer mag zijn dan twee maanden te rekenen vanaf het bevelschrift,

onverminderd de mogelijkheid tot hernieuwing518.

Het Hof van Cassatie heeft zich in enkele belangrijke arresten uitgesproken over deze laatste

motiveringsplicht. In het arrest van 16 april 2003 oordeelde het Hof dat “een bevelschrift van

de onderzoeksrechter om telefoongesprekken te doen opsporen of te lokaliseren alleen vereist

is wanneer die maatregel is bevolen voor een periode die, onverminderd een hernieuwing,

niet langer kan zijn dan twee maanden te rekenen van het bevelschrift. Het is dus alleen

vereist voor toekomstige telecommunicatie en niet voor voorbije telecommunicatie, ook al kan

het bevelschrift ernaar verwijzen”519. In het arrest van 25 januari 2005 heeft het Hof haar

stelling bevestigd en geoordeeld dat het met redenen omkleed bevelschrift van de

onderzoeksrechter slechts een verplichte vormvereiste is “voor te voeren en niet voor

gevoerde telecommunicatie, ook al vermeldt het bevelschrift deze laatste”520. Het Hof van

Cassatie is met andere woorden van oordeel dat de onderzoeksrechter niet de duur van de

maatregel moet vermelden in het met redenen omkleed bevelschrift wanneer de maatregel

betrekking heeft op in het verleden gevoerde telecommunicatie.

517 Art. 88bis, §1, lid 3 Wetboek van Strafvordering. 518 Art. 88bis, §1, lid 4 Wetboek van Strafvordering. 519 Cass. 16 april 2003, AR P.03.0507.F. 520 Cass. 19 januari 2005, AR P.04.1383.F.

113

Uit de aangehaalde arresten van het Hof van Cassatie kan echter niet afgeleid worden dat de

verplichting tot het vermelden in een met redenen omkleed bevelschrift van de feitelijke

omstandigheden van de zaak die de maatregel wettigen enkel zou gelden voor een maatregel

die betrekking heeft op toekomstige telecommunicatie. Uit de letterlijke lezing van artikel

88bis, §1, lid 1, °1 Sv volgt dat de wetgever ook voorzien heeft in de mogelijkheid om een

maatregel tot het opsporen van oproepgegevens te bevelen ten aanzien van

telecommunicatiemiddelen van waaruit of waarnaar oproepen werden gedaan521.

In vergelijking met de vormvereisten die gelden voor een afluistermaatregel (artikel 90quater

Sv.) is de motiveringsplicht in artikel 88bis Sv. niet voorgeschreven op straffe van nietigheid.

Een rechter zal bijgevolg onrechtmatig verkregen bewijs slechts uit de debatten kunnen weren

wanneer ofwel de onrechtmatigheid de betrouwbaarheid van het bewijs aangetast heeft, ofwel

het recht op een eerlijk proces werd aangetast522.

6.2.3 Uitvoering van een maatregel tot het opsporen of lokaliseren van

telecommunicatiegegevens

Net zoals bij de uitvoering van een identificatiemaatregel op grond van artikel 46bis Sv. kan

ook de onderzoeksrechter of desgevallend de procureur des Konings voor de uitvoering van

de maatregel in artikel 88bis Sv. beroep doen op de medewerking van de operator van een

telecommunicatienetwerk of van de verstrekker van een telecommunicatiedienst (artikel

88bis, §2, lid 1 Sv.).

De specifieke bepalingen betreffende de uitvoering door een operator of verstrekker van een

telecommunicatienetwerk of –dienst zijn terug te vinden in het Koninklijk besluit van 9

januari 2003, zoals gewijzigd door het Koninklijk besluit van 8 februari 2011.

Krachtens artikel 2, §1 van het Koninklijk Besluit van 9 januari 2003523 duidt iedere operator

van een elektronisch communicatienetwerk en iedere verstrekker van een elektronische

communicatiedienst één of meerdere personen bij naam aan die belast worden met de taken

die uit de medewerkingsplicht voortvloeien. Het zijn deze personen, die samen de

Coördinatiecel Justitie vormen, die bij ontvangst van de vordering in artikel 88bis Sv. aan de

onderzoeksrechter of de procureur des Konings, in werkelijke tijd, zullen meedelen: “de

521 J. MEESE, “De motiveringsverplichting tijdens het vooronderzoek”, NC 2012, afl. 2, 97. 522 Cass. 14 oktober 2003, Pas. 2003, 1067; B. DE SMET, Registratie en lokalisatie van telecommunicatie in Comm.Straf, Mechelen, Kluwer, losbl., 2008, 14, nr. 32. 523 Art. 2, §1 Koninklijk besluit van 9 januari 2003, zoals gewijzigd door het Koninklijk besluit van 8 februari 2011, BS 23 februari 2011.

114

oproepgegevens en lokalisatiegegevens van eindapparaten van waaruit of waarnaar

oproepen worden gedaan en de oproepgegevens en de lokalisatiegegevens van eindapparaten

van waaruit of waarnaar oproepen werd gedaan en die minder dan dertig dagen oud zijn”524.

Oproep- en lokalisatiegegevens die meer dan dertig dagen oud zijn, zullen op grond van

artikel 4, §2 van het Koninklijk besluit van 9 januari 2003 meegedeeld worden aan de

onderzoeksrechter of procureur des Konings van zodra zij voorhanden zijn en ten laatste op

de volgende werkdag op hetzelfde uur van ontvangst van de vordering. De andere

modaliteiten betreffende de uitvoering worden nader bepaald in artikel 10bis van het

Koninklijk besluit van 9 januari 2003.

Wat de termijn betreft binnen welke de gegevens aan de onderzoeksrechter of procureur des

Konings meegedeeld moeten worden, wordt, net zoals bij artikel 46bis Sv., verwezen naar de

begripsomschrijving van “werkelijke tijd” in artikel 1.3 van het Koninklijk Besluit van 9

januari 2003. Mijns inziens kan ook bij de vordering tot medewerking in het kader van een

opsporings- of lokalisatiemaatregel, in de zin van artikel 88bis Sv., verwacht worden dat de

gegevens zo snel mogelijk meegedeeld worden aan de onderzoeksrechter of procureur des

Konings.

Artikel 88bis, §2, lid 2 Sv. voorziet in de geheimhoudingsplicht voor iedere persoon die uit

hoofde van zijn bediening kennis krijgt van de maatregel of daaraan zijn medewerking

verleent. De niet-naleving van de geheimhoudingsplicht wordt gesanctioneerd conform artikel

458 van het Strafwetboek. Eveneens de weigering om technische medewerking te verlenen

aan de vorderingen in artikel 88bis Sv. wordt op grond van artikel 88bis, §2, lid 3 Sv. gestraft

met een geldboete van zesentwintig euro tot tienduizend euro.

7. Rechtsvergelijkend kader

Om een volledig beeld te kunnen schetsen over hoe een afluistermaatregel in België geregeld

wordt, is het aangewezen een vergelijking te maken met de regelgeving in een van onze

buurlanden, met name Nederland. Hierna volgt een beknopte uiteenzetting bij het wettelijke

kader en de te volgen procedure ingeval een telefoontap bevolen wordt in Nederland,

vergeleken met wat het Belgische Wetboek van Strafvordering hierover bepaalt.

524 Art. 4, §1 Koninklijk besluit van 9 januari 2003, zoals gewijzigd door het Koninklijk besluit van 8 februari 2011, BS 23 februari 2011.

115

7.1 Nederland

In Nederland werd bij de wet bijzondere opsporingsbevoegdheden525, ook BOB-wet

genoemd, voorzien in een wettelijk kader voor een aantal “bijzondere

opsporingsbevoegdheden”, waarvan de telefoontap er een is. De BOB-wet, in werking

getreden op 1 februari 2000, heeft het artikel 126m ingevoegd in het Nederlandse Wetboek

van Strafvordering. Dit artikel preciseert alle mogelijke aspecten waaraan voldaan moet zijn

opdat een tapmaatregel bevolen kan worden binnen het opsporingsonderzoek. Hoewel de

regelgeving op bepaalde vlakken overeenstemt met wat de artikelen 90ter tot en met 90decies

van het Belgische Wetboek van Strafvordering bepalen, zijn er toch een aantal duidelijke

verschillen op te merken.

7.1.1 Bevoegdheid

Op grond van artikel 126m, lid 1 Nsv. kan een bevel tot het afluisteren van telecommunicatie

uitgevaardigd worden door de officier van justitie. Met “telecommunicatie” wordt bedoeld

“de niet voor het publiek bestemde communicatie die plaatsvindt met gebruikmaking van de

diensten van een aanbieder van een communicatiedienst”526.

In Nederland kan een tapbevel slechts door de officier van justitie uitgevaardigd worden na

schriftelijke machtiging van de rechter-commissaris527. Er is een groot verschil merkbaar

tussen de regelgeving in Nederland en de regelgeving in België. Het bevelen van een

tapbeschikking in Nederland situeert zich binnen het opsporingsonderzoek. Het is de officier

van justitie die de leidersrol op zich neemt en hierbij optreedt als vertegenwoordiger van het

openbaar ministerie528. In België daarentegen ligt de principiële bevoegdheid tot het bevelen

van een afluistermaatregel bij de onderzoeksrechter. Een maatregel tot het afluisteren,

kennisnemen en opnemen van communicatie valt in België geheel binnen het kader van het

gerechtelijk onderzoek529.

525 Wet 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen, Stb 22 juni 1999. 526 Art. 126m, lid 1 Nsv. 527 Art. 126m, lid 5 Nsv. 528 G. VERMEULEN, Y. VAN DAMME, Nederlandse afhandeling van Belgische rechtshulpverzoeken, Antwerpen, Maklu, 2010, 164. 529 Art. 90ter Wetboek van Strafvordering.

116

7.1.1.1 Toestemmingsprocedure

Wanneer de officier van justitie een tapaanvraag richt tot de rechter-commissaris wordt deze

aanvraag, voorafgaand aan het verlenen van een machtiging, onderworpen aan enkele

toetsingscriteria. Vooreerst zal de officier van justitie moeten controleren of aan de wettelijke

vereisten, zoals bepaald in artikel 126m, lid 1 Nsv., voldaan is. Er moet sprake zijn van

verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, lid 1 Nsv en van een ernstige

inbreuk op de rechtsorde. Tevens moet het onderzoek de maatregel dringend vorderen530. Een

tweede toetsing dient te gebeuren door de rechter-commissaris, die zal nagaan of de officier

van justitie redelijkerwijze tot een tapaanvraag had kunnen komen. De rechter-commissaris

controleert eveneens of aan de wettelijke vereisten in artikel 126m, lid 1 Nsv. voldaan is531.

Bij de uitvoering van de toetsingsprocedure door de officier van justitie en de rechter-

commissaris moet rekening gehouden worden met de beginselen van proportionaliteit en

subsidiariteit (zie infra 7.1.1.2).

In België wordt geen toestemmingsprocedure voorzien. De onderzoeksrechter kan op grond

van artikel 90ter, §1, lid 1 Sv. een tapbeschikking uitvaardigen voor zover hij daartoe

gevorderd is door het openbaar ministerie en “wanneer het onderzoek zulks vereist”.

Eveneens moet voldaan zijn aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit532.

7.1.1.2 Grondvoorwaarden

Aangezien de uitvoering van een telefoontap een ernstige inmenging betekent in het recht op

eerbiediging van het privéleven van de afgeluisterde persoon, werd bij de voorbereiding van

de BOB-wet voorzien in enkele grondvoorwaarden waaraan de maatregel moet voldoen533.

De vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit moeten nageleefd worden.

De vereiste van proportionaliteit houdt in dat het uitvoeren van een telefoontap in verhouding

moet staan tot het doel en de ernst van het misdrijf waarvoor het bevolen wordt534. Dit volgt

uit artikel 126m, lid 1 van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering. De vereiste van

530 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 21. 531 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 21. 532 Art. 90ter, §1, lid 1 Wetboek van Strafvordering. 533 Wetsvoorstel tot wijziging van het wetboek van strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen, Kamerstukken II 1996-97, 25403, nr. 3, 23. 534 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 23.

117

subsidiariteit impliceert dat een telefoontap slechts uitgevoerd mag worden wanneer geen

andere onderzoeksmiddelen, die een minder verregaande inmenging betekenen, hetzelfde

resultaat kunnen bereiken535.

In België kan een afluistermaatregel slechts door de onderzoeksrechter uitgevaardigd worden

in het kader van het gerechtelijk onderzoek, nadat hij eerst gevorderd is door het openbaar

ministerie, wanneer er ernstige aanwijzingen zijn van een misdrijf in artikel 90ter, §§2, 3 en 4

Sv. en voor zover voldaan is aan de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit536.

Bijgevolg worden dezelfde grondvoorwaarden opgelegd in België en Nederland.

7.1.2 Personen die het voorwerp van een maatregel kunnen uitmaken

Een tapmaatregel wordt gezien als één van de opsporingsbevoegdheden die de meest

verregaande inmenging betekent in het privacyrecht van een persoon537. De toepassing van de

maatregel blijft echter niet beperkt tot personen die ervan verdacht worden een misdrijf in

artikel 67, lid 1 van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering te hebben gepleegd, maar

kan sinds de inwerkingtreding van de BOB-wet op 1 februari 2000 ook ten aanzien van een

betrokkene bevolen worden. “Betrokkenen” zijn personen op wie een vermoeden rust dat zij

geregeld contact hebben met een verdachte of mogelijks kennis hebben van een gepleegd

misdrijf538. Ingeval de officier van justitie een tapaanvraag richt tot de rechter-commissaris

zal deze strenger zijn voor het verlenen van een machtiging indien de tap zal worden

uitgevoerd ten aanzien van een betrokkene539.

Het valt op dat het artikel 90ter, §1, lid 3 van het Belgische Wetboek van Strafvordering de

toepassing van een afluistermaatregel eveneens toestaat zowel ten aanzien van personen op

wie een verdenking rust, als ten aanzien van personen van wie op grond van precieze feiten

vermoed kan worden dat zij geregeld in verbinding staan met een persoon op wie een

verdenking rust.

Mijns inziens wordt de uitvoering ten aanzien van plaatsen waar een verdachte vermoed

wordt te vertoeven, zoals bepaald in artikel 90ter, §1, lid 3 Sv., niet uitdrukkelijk voorzien in

535 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 65. 536 Art. 90ter, §1, lid 1 Wetboek van Strafvordering. 537 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 60-61. 538 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 63. 539 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 26.

118

artikel 126m van het Nederlandse Wetboek van Strafvordering. Wel wordt de uitvoering van

een tapmaatregel in een besloten plaats of woning geregeld in het artikel 126l, lid 2 Nsv.

7.1.3 Strafbare feiten waarvoor een maatregel bevolen kan worden

In Nederland kan een maatregel tot het afluisteren van communicatie slechts bevolen worden

“in geval van verdenking van een misdrijf als omschreven in artikel 67, eerste lid, dat gezien

zijn aard of de samenhang met andere door de verdachte begane misdrijven een ernstige

inbreuk op de rechtsorde oplevert”540. In artikel 67, lid 1 Nsv. wordt een opsomming gegeven

van misdrijven die vatbaar zijn voor voorlopige hechtenis.

Hieruit kan afgeleid worden dat de mogelijkheid tot het toepassen van een telefoontap in

Nederland veel ruimer is dan in België541. In België kan slechts een telefoontap bevolen

worden voor zware misdrijven die limitatief opgesomd worden in artikel 90ter, §§2, 3 en 4

van het Wetboek van Strafvordering.

Daarnaast kan in Nederland ook een tapbevel uitgevaardigd worden in het kader van een

proactief onderzoek op grond van artikel 126t Nsv542. Dit in tegenstelling tot wat geldt voor

België waar geen verkennende of voorkomende afluistermaatregel bevolen mag worden. In

België kan een telefoontap slechts uitgevoerd worden ten aanzien van een misdrijf dat reeds

gepleegd is543.

7.1.4 Vormvereisten

De vormvereisten waaraan het tapbevel moet voldoen, zoals bepaald in artikel 126m, lid 2

Nsv., stemmen grotendeels overeen met de vormvereisten in artikel 90quater, §1, lid 2 van het

Belgische Wetboek van Strafvordering.

Artikel 126m, lid 2 Nsv. luidt als volgt: “Het bevel is schriftelijk en vermeldt: a. Het misdrijf

en indien bekend de naam of anders een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de

verdachte; b. de feiten of omstandigheden waaruit blijkt dat de voorwaarden, bedoeld in het

eerst lid, zijn vervuld; c. Zo mogelijk het nummer of een andere aanduiding waarmee de

540 Art. 126m, lid 1 Nsv. 541 G. VERMEULEN, Y. VAN DAMME, Nederlandse afhandeling van Belgische rechtshulpverzoeken, Antwerpen, Maklu, 2010, 163. 542 Wetsvoorstel tot wijziging van het wetboek van strafvordering in verband met de regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen, Kamerstukken II 1996-97, 25403, nr. 3, 39. 543 H. BERKMOES, “Afluisteren” in X., Postal Memorialis Lexicon Strafrecht, Strafvordering en bijzondere wetten, Kluwer, losbl., 2011, A77, 39.

119

individuele gebruiker van de communicatiedienst wordt geïdentificeerd alsmede, voor zover

bekend, de naam en het adres van de gebruiker; d. de geldigheidsduur van het bevel; e. Een

aanduiding van de aard van het technisch hulpmiddel of de technische hulpmiddelen

waarmee de communicatie wordt opgenomen.”

7.1.5 Duur en verlenging van de maatregel

Artikel 126m, lid 5 Nsv. verwijst expliciet naar de bepalingen in artikel 126l, lid 5 tot en met

lid 8 Nsv. Wat de duur van een afluistermaatregel betreft, wordt in artikel 126l, lid 5 Nsv.

bepaald dat een tapbevel voor een maximale duur van vier weken gegeven kan worden. Na

afloop van de geldigheidsduur van vier weken beschikt de officier van justitie over de

mogelijkheid om een aanvraag tot verlenging te richten aan de rechter-commissaris544.

Nergens in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering wordt het aantal verlengingen

beperkt.

Krachtens artikel 90quater, §1, lid 2, °4 Sv. mag “de periode tijdens welke een

afluistermaatregel uitgeoefend wordt niet langer zijn dan één maand te rekenen van de

beslissing waarbij de maatregel bevolen wordt”. Niettemin kan de onderzoeksrechter op

grond van artikel 90quinquies, lid 1 Sv. de uitwerking van zijn beschikking één of meerdere

malen verlengen, telkens met een termijn die niet langer mag zijn dan één maand, met een

maximum van zes maanden.

Men kan tot de conclusie komen dat een afluistermaatregel binnen het kader van het

opsporingsonderzoek - in tegenstelling tot wat geldt in België - in Nederland onbeperkt

verlengd kan worden. Toch houdt de rechter-commissaris rekening met de mate waarin de tap

een inbreuk betekent op het privacyrecht van de afgeluisterde persoon bij het beraad over de

aanvraag tot verlenging van de tap545.

7.1.6 Medewerkingsplicht

Krachtens de artikelen 13.1 en 13.2 van de Telecommunicatiewet van 19 oktober 1998546

hebben “aanbieders van communicatiediensten” de plicht om hun telecommunicatienetwerken

544 Art. 126m, lid 5 Nsv; Art. 126l, lid 6 Nsv.; G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 121. 545 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 25-26. 546 Wet 19 oktober 1998 houdende regels inzake de telecommunicatie, Stb 5 november 1998.

120

en –diensten aftapbaar te maken547 en hun medewerking te verlenen aan de uitvoering van een

tapbevel548. Een gelijkaardige medewerkingsplicht wordt krachtens artikel 126m, lid 6 van het

Nederlandse Wetboek van Strafvordering opgelegd aan “personen van wie vermoed wordt

dat zij kennis dragen van de wijze van versleuteling van de communicatie”.

Het Belgische Wetboek van Strafvordering voorziet in een gelijke medewerkingsplicht voor

operatoren en verstrekkers van telecommunicatienetwerken of –diensten in artikel 90quater,

§2. Eveneens “personen waarvan de onderzoeksrechter vermoedt dat ze een bijzondere

kennis hebben van de telecommunicatiedienst” kunnen op grond van artikel 90quater, §4 Sv.

ertoe verplicht worden hun medewerking te verlenen.

7.1.7 Kennisgeving en vernietiging

Zoals artikel 90novies van het Wetboek van Strafvordering voorziet, bepaalt artikel 126bb, lid

1 van het Nederlandse Wetboek van strafvordering dat de uitvoering van een

afluistermaatregel ter kennis gebracht moet worden van de personen die er het voorwerp van

hebben uitgemaakt.

Wel zijn er enkele verschillen merkbaar tussen beide regelgevingen. Het Nederlandse

Wetboek van Strafvordering voorziet in de schriftelijke kennisgeving aan betrokkenen van de

uitvoering van een afluistermaatregel549. De kennisgeving is een verplichting die toekomt aan

de officier van justitie. Hij zal de verplichting moeten naleven “zodra het onderzoek het

toelaat”, dit betekent dat een onbepaalde tijd kan verstrijken tussen de afloop van het

onderzoek en de kennisgeving550. Op grond van artikel 90novies van het Belgische Wetboek

van Strafvordering is het “de griffier die, op vordering van de procureur des Konings of

desgevallend van de procureur-generaal, uiterlijk vijftien dagen na de beslissing over de

regeling van de rechtspleging elke persoon, ten aanzien van wie een maatregel in artikel

90ter is genomen, schriftelijk in kennis stelt van de aard van de maatregel en de dagen

waarop deze uitgevoerd is”.

Onder het Belgische Strafprocesrecht zal elke persoon ten aanzien van wie een

afluistermaatregel uitgevoerd werd daarvan in kennis gesteld worden. In Nederland zullen

enkel de betrokkenen, in de zin van artikel 126bb, lid 2 Nsv., hiervan in kennis gesteld

547 Art. 13.1, lid 1 Telecommunicatiewet. 548 Art. 13.2, lid 2 Telecommunicatiewet; Art. 126m, lid 3 Nsv. 549 Art. 126bb, lid 1 Nsv. 550 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 70.

121

worden. Eveneens de termijn binnen welke de kennisgeving moet plaatsvinden, verschilt

tussen België en Nederland. Waar het Belgische Wetboek van Strafvordering uitdrukkelijk

een termijn van vijftien dagen oplegt, wordt in het Nederlandse Wetboek van Strafvordering

nergens expliciet een termijn bepaald.

Twee maanden nadat de kennisgeving, zoals bedoeld in artikel 126bb Nsv., heeft

plaatsgevonden, vernietigt de officier van justitie alle informatie die door middel van een

telefoontap verkregen werd551. In bepaalde gevallen kan de officier van justitie de

vernietiging uitstellen552. Van de vernietiging wordt een proces-verbaal opgemaakt553.

Op grond van artikel 90septies, lid 2 Sv. worden enkel aantekeningen, die tijdens de

uitvoering van een tapmaatregel opgemaakt waren maar niet in een proces-verbaal waren

opgenomen, vernietigd. Het is niet de onderzoeksrechter, maar de aangewezen officier van

gerechtelijke politie die instaat voor de vernietiging. De vernietiging zal eveneens in een

proces-verbaal opgenomen worden.

Het is merkwaardig dat in België de opnamen, overschrijvingen en eventuele vertalingen van

communicaties onder verzegelde omslag ter griffie bewaard worden en deze in Nederland

geheel vernietigd worden554.

7.1.8 Beroepsgeheim

Op grond van artikel 126aa, lid 2 Nsv. kunnen gesprekken met personen die gebonden zijn

door het beroepsgeheim niet afgeluisterd of opgenomen worden. Deze personen kunnen zich

naar de woorden van de wet “verschonen” op grond van artikel 218 Nsv. Dit

“verschoningsrecht” geldt voor elke persoon die uit hoofde van zijn ambt, beroep of stand tot

geheimhouding verplicht is555. De gesprekken die een advocaat voert, worden gefilterd door

een “nummerherkenningssysteem”. Wanneer dit systeem het nummer van een advocaat

detecteert, stopt de opname van de gesprekken automatisch en worden de reeds verkregen

opnamen vernietigd556.

551 Art. 126cc, lid 2 Nsv; G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 20 en 70. 552 Art. 126dd, lid 1, a Nsv.; Art. 126dd, lid 1, b Nsv. 553 Art. 126cc, lid 2 in fine Nsv. 554 Art. 90septies, lid 3 Wetboek van Strafvordering. 555 Art. 218 Nsv. 556 G. ODINOT, D. DE JONG, J.B.J. VAN DER LEIJ, C.J. DE POOT, E.K. VAN STRAALEN, Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012, 26.

122

In België wordt in artikel 90octies Sv. voorzien in een gelijkaardig beschermingsregime dat

enkel geldt voor artsen en advocaten. De ratione personae is in België beperkter dan in

Nederland. Mijns inziens zou een nummerherkenningssysteem in België bepaalde problemen

kunnen oplossen wat betreft de toepassing van artikel 90octies Sv.

123

DEEL 3: Afluisteren, kennisnemen en registreren van communicaties

door inlichtingen- en veiligheidsdiensten

1. Inleiding

In wat volgt wordt de bevoegdheid voor inlichtingen- en veiligheidsdiensten tot het

afluisteren, kennisnemen en registreren van communicaties summier uiteengezet. Aangezien

de regeling, zoals ingevoegd bij de wet van 4 februari 2010, overwegend geïnspireerd is op de

artikelen 90ter tot en met 90septies van het Wetboek van Strafvordering kan verwezen

worden naar wat toegelicht is onder “Deel 2: De telefoontap binnen het kader van het

gerechtelijk onderzoek”.

2. De BIM-wet

Voorafgaand aan de inwerkingtreding van de wet van 4 februari 2010557 betreffende de

methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten,

ook wel de BIM-wet genoemd, werden de opdrachten van de Veiligheid van de Staat en de

Algemene Dienst Inlichting en Veiligheid van de Krijgsmacht geregeld in de wet van 30

november 1998 houdende regeling van de inlichtingen- en veiligheidsdienst558 (hierna

W.I&V). De inlichtingen- en veiligheidsdiensten hebben als voornaamste opdracht het

verzamelen en analyseren van informatie over bedreigingen voor de staatsveiligheid teneinde

deze informatie over te leveren aan de overheidsinstanties die tegen de bedreigingen kunnen

optreden559. Ze worden voornamelijk ingeschakeld bij de bestrijding van terrorisme en

extremisme.

Aangezien de wet van 30 november 1998 geen heldere en uitgebreide bepalingen bevatte met

betrekking tot de bevoegdheden van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten tot het

verzamelen en gebruiken van gegevens was de nood aan een wettelijk kader heel groot560. Zo

557 Wet 4 februari 2010 betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, BS 10 maart 2010. 558 Wet 30 november 1998 houdende regeling van de inlichtingen- en veiligheidsdienst, BS 18 december 1998, 40312. 559 J. VANDERBORGHT en B. VANGEEBERGEN, “De wet op bijzondere inlichtingenmethoden: ‘la clé de voute’ van de wettelijke omkadering voor inlichtingendiensten?”, Orde dag 2011, afl. 56, 18. 560 Wetsontwerp houdende regeling van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer 1995-96, nr. 49K0638/001, 31.

124

ontbrak onder meer de mogelijkheid om communicaties af te luisteren561 en was het belang

aan ruimere bevoegdheden voor de inlichtingendiensten, om hun opdrachten naar behoren te

kunnen uitoefenen, groot562.

Een eerste wetsontwerp werd ingediend door de Regering op 21 maart 2007563. Als gevolg

van de ontbinding van de Kamers kon het wetsontwerp niet tijdig behandeld worden. Op 10

december 2008 werd een nieuw wetsvoorstel ingediend in de Senaat564. Na een periode van

twee jaar werd het geamendeerde wetsontwerp op 21 januari 2010 aangenomen door de

Senaat565. Op 4 februari 2010 bekrachtigde de Koning de wet betreffende de methoden voor

het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten566 en op 1

september 2010 trad de wet in werking.

3. Bevoegdheden

Met de inwerkingtreding van de BIM-wet werd voorzien in ruimere bevoegdheden voor de

inlichtingen- en veiligheidsdiensten om gegevens te verzamelen. Sedertdien worden drie

soorten inlichtingenmethoden onderscheiden, met name de gewone, de specifieke en de

uitzonderlijke methoden tot het verzamelen van informatie. De nieuwe wet voorziet in een

systeem van waarborgen die evenredig zijn aan de ernst van de inbreuk die de

inlichtingenmethoden aanrichten aan het recht op bescherming van de persoonlijke

levenssfeer van een burger567. Waar de gewone inlichtingenmethoden gebonden zijn aan de

minst strenge waarborgen, wordt de toepassing van uitzonderlijke methoden (artikel 18/11 tot

18/17 W.I&V) onderworpen aan de strengste waarborgen568.

561 J. VANDERBORGHT en B. VANGEEBERGEN, “De wet op bijzondere inlichtingenmethoden: ‘la clé de voute’ van de wettelijke omkadering voor inlichtingendiensten?”, Orde dag 2011, afl. 56, 10. 562 J. VANDERBORGHT en B. VANGEEBERGEN, “De wet op bijzondere inlichtingenmethoden: ‘la clé de voute’ van de wettelijke omkadering voor inlichtingendiensten?”, Orde dag 2011, afl. 56, 9. 563 Wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Senaat 2006-07, nr. 3-2138/1. 564 Wetsvoorstel (H. VANDENBERGHE) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1. 565 Wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, tekst verbeterd door de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 2009-10, nr. 4-1053/12. 566 Wet 4 februari 2010 betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, BS 10 maart 2010. 567 Wetsvoorstel (H. VANDENBERGHE) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 49. 568 J. VANDERBORGHT en B. VANGEEBERGEN, “De wet op bijzondere inlichtingenmethoden: ‘la clé de voute’ van de wettelijke omkadering voor inlichtingendiensten?”, Orde dag 2011, afl. 56, 12; Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 27.

125

Artikel 14 van de BIM-wet heeft in hoofdstuk III, afdeling 1 van de wet van 30 november

1998 een onderafdeling 2/1 met als opschrift “Specifieke methoden en uitzonderlijke

methoden voor het verzamelen van gegevens” ingevoegd, dat de artikelen 18/1 tot en met

18/8 bevat. Waar voorheen nergens in de bevoegdheid werd voorzien om tot telefoontap over

te gaan, wordt deze bevoegdheid met de inwerkingtreding van de wet van 4 februari 2010 als

uitzonderlijke methode uitdrukkelijk ondergebracht onder artikel 18/17 van de wet van 30

november 1998569.

3.1 Uitzonderlijke methoden

3.1.1 Afluisteren, kennisnemen en registreren van communicaties (Artikel 18/17 W.I&V)

De tekst in het artikel 18/17 van de wet van 30 november 1998 is geïnspireerd op de artikelen

90ter tot en met 90septies van het Wetboek van Strafvordering, zoals ingevoegd door de wet

van 30 juni 1994 en gewijzigd bij de wet van 10 juni 1998570. Hieruit kan afgeleid worden dat

afluistermaatregelen, die uitgevoerd worden door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten op

grond van artikel 18/17 W.I&V, gelijk zullen zijn aan de afluistermaatregelen bevolen door

de onderzoeksrechter in het kader van het gerechtelijk onderzoek. Eveneens het begrip

‘communicatie’ wordt in dezelfde betekenis gehanteerd als in de wet van 30 juni 1994571 (zie

supra deel 2, 3.1).

Paragraaf 2 van artikel 18/17 W.I&V is gebaseerd op de BOM-wet van 6 januari 2003572, die

in artikel 90ter, §1, lid 2 van het Wetboek van Strafvordering de mogelijkheid tot het

binnendringen in een woning of private plaats met het oog op het direct afluisteren van

communicaties heeft ingevoegd. Ambtenaren van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten

kunnen publieke plaatsen, private plaatsen die al dan niet toegankelijk zijn voor het publiek,

woningen of een door een woning omsloten eigen aanhorigheid binnendringen om er

569 Wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, tekst verbeterd door de commissie voor de justitie, Parl.St. Senaat 2009-10, nr. 4-1053/12, 24-26. 570 Wetsvoorstel (H. VANDENBERGHE) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 22; Wetsvoorstel (H. VANDENBERGHE) betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 55. 571 Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 23; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/1, 7; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 10. 572 Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003; Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 55.

126

technische middelen te installeren, te herstellen of terug te nemen teneinde communicaties af

te luisteren, er kennis van te nemen en ze te registreren573.

Hoofdzakelijk overeenstemmend met wat bepaald wordt in het artikel 90septies, lid 1 tot en

met 4 van het Wetboek van Strafvordering regelen de paragrafen 4, 5 en 6 van artikel 18/17

W.I&V de modaliteiten voor registratie en overschrijving van communicaties, evenals de

modaliteiten voor bewaring van de opnamen, overschrijvingen en eventuele vertalingen574:

“§4. De communicaties die verzameld werden aan de hand van de in §1 bedoelde

uitzonderlijke methode worden opgenomen. Het voorwerp van de uitzonderlijke methode

alsook de dagen en uren waarop deze is uitgevoerd, worden opgenomen bij het begin en op

het einde van iedere opname die erop betrekking heeft.

Alleen die delen van de opname van communicaties die door het diensthoofd of, naargelang

het geval, in zijn opdracht door de directeur Operaties of de persoon die hij daartoe heeft

aangewezen voor de Veiligheid van de Staat, of door de officier of de burgerambtenaar, die

minstens de graad van commissaris heeft, voor de algemene Dienst Inlichting en Veiligheid

relevant worden geacht, kunnen worden overgeschreven.

Iedere notitie die in het kader van de uitvoering van de uitzonderlijke methode door de

daartoe aangewezen personen werd genomen en die niet werd opgenomen in een verslag,

wordt vernietigd door de in het tweede lid vermelde personen of door de persoon die zij

hiertoe aanwijzen. De vernietiging maakt het voorwerp uit van een vermelding in het

bijzondere register waarin wordt voorzien in §6.”

“§5. De opnamen worden samen met de eventuele overschrijving van de relevant geachte

communicaties of de eventuele vertaling bewaard op een beveiligde plaats die het diensthoofd

aanduidt overeenkomstig de vereisten van de wet van 11 december 1998 betreffende de

classificatie en de veiligheidsmachtigingen, veiligheidsattesten en veiligheidsadviezen.”

“§6. Een regelmatig bijgehouden bijzonder register bevat een overzicht van elk van de in de

§§1 en 2 bedoelde maatregelen.

Het overzicht vermeldt de datum en het uur waarop de maatregel is gestart en waarop hij

werd beëindigd.”

Het is opmerkelijk dat artikel 18/17, §7 W.I&V voorziet in de vernietiging van de opnamen,

hun eventuele overschrijving en de vertaling ervan binnen een termijn van twee maanden

573 Art. 18/17, §2 W.I&V. 574 Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 55.

127

vanaf de dag waarop de exploitatie beëindigd is. De exploitatie door de inlichtingendiensten is

op zich beperkt tot een termijn van één jaar, met aanvang op de dag van de opname. De in §6

vermelde bijzonder register vermeldt de vernietiging575.

3.1.2 Bescherming van het beroepsgeheim en bronnengeheim (Artikel 18/2, §3 W.I&V)

Wanneer de inlichtingen- en veiligheidsdiensten de uitzonderlijke methode voor het

verzamelen van gegevens, zoals het afluisteren, kennisnemen en registreren van

communicaties, aanwenden ten aanzien van artsen, advocaten of journalisten, die

respectievelijk gebonden zijn door het beroepsgeheim en het bronnengeheim, dan gelden de

strenge toepassingsvoorwaarden in artikel 18/2, §3 W.I&V576.

Wat de bescherming van artsen en advocaten betreft, kan verwezen worden naar de

bescherming die zij genieten op grond van artikel 90octies van het Wetboek van

Strafvordering bij het toepassen van een telefoontap in het kader van het gerechtelijk

onderzoek577. De makers van de wet van 4 februari 2010 hebben zich voornamelijk op deze

wetsbepaling geïnspireerd voor de bescherming in het kader van een bestuurlijk onderzoek.

Hoewel de wet van 30 juni 1994578 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het

afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en -telecommunicatie,

gewijzigd bij de wet van 10 juni 1998, geen enkele wetsbepaling in het Wetboek van

Strafvordering ingevoegd heeft die voorziet in een bescherming van journalisten die

gebonden zijn door het bronnengeheim, wordt deze bescherming wel uitdrukkelijk

opgenomen in het artikel 18/2, §3 van de wet van 30 november 1998.

Advocaten, artsen en journalisten, of hun lokalen, communicatiemiddelen, verblijfplaats of

woonplaats kunnen in de regel niet onderworpen worden aan een uitzonderlijke methode voor

het verzamelen van gegevens zoals de telefoontap579, “tenzij de inlichtingen- en

veiligheidsdiensten vooraf over ernstige aanwijzingen beschikken die er op wijzen dat de

advocaat, arts of journalist persoonlijk en actief meewerkt of meegewerkt heeft aan het

ontstaan of aan de ontwikkeling van de ernstige bedreigingen in §1, °1 en °2”580.

575 Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 55. 576 J. VANDERBORGHT en B. VANGEEBERGEN, “De wet op bijzondere inlichtingenmethoden: ‘la clé de voute’ van de wettelijke omkadering voor inlichtingendiensten?”, Orde dag 2011, afl. 56, 15. 577 Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 17; Parl.St. Senaat 1992-93, nr. 843/2, 186. 578 Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995, 1542. 579 Art. 2, §2, lid 1 W.I&V. 580 Art. 18/9, §4 W.I&V.

128

Ingeval de inlichtingen- en veiligheidsdiensten over voldoende ernstige aanwijzingen

beschikken ten aanzien van een advocaat, arts of journalist moeten zij vooreerst de

toepassingsvoorwaarden in de artikelen 18/2, §3 W.I&V en 18/10 W.I&V naleven.

Op grond van artikel 18/2, §3 W.I&V moet de voorzitter van de commissie voorafgaandelijk

aan de uitvoering van de inlichtingenmethode “de voorzitter van de Orde van de Vlaamse

Balies, van de Ordre des barreaux francophones et germanophone, van de Nationale Raad

van de Orde van Geneesheren of van de Vereniging van Beroepsjournalisten op de hoogte

brengen van de methode”. De voorzitter van de commissie is er eveneens toe verplicht de

tuchtoverheden de nodige inlichtingen te verstrekken.

3.1.3 Toepassingsvoorwaarden (artikel 18/10 W.I&V)

Opdat de inlichtingen- en veiligheidsdiensten een telefoontap kunnen uitvoeren, vereist artikel

18/10 W.I&V dat de BIM-commissie een voorafgaandelijk, eensluidend advies verleent581.

Om een eensluidend advies van de commissie te verkrijgen, moet het diensthoofd van de

betrokken inlichtingen- en veiligheidsdienst een schriftelijk en gedagtekend voorstel van

machtiging aan de commissie richten. Het machtigingsvoorstel moet conform artikel 18/10,

§2 W.I&V op straffe van onwettigheid bepaalde vermeldingen bevatten, zoals artikel

90quater, §1 Wetboek van Strafvordering de vormvoorwaarden bepaalt waaraan een

afluistermaatregel moet voldoen582. Slechts wanneer de wettelijke bepalingen voor het

aanwenden van de telefoontap, alsook de proportionaliteits- en subsidiariteitsvoorwaarde en

de vereiste vermeldingen nageleefd zijn, zal de commissie een eensluidend advies uitbrengen

binnen vier dagen na ontvangst van het voorstel van machtiging583.

Sinds de inwerkingtreding van de wet van 4 februari 2010 treedt het Vast Comité I op grond

van artikel 43/2 W.I&V op als controleorgaan. “Het Vast Comité I wordt ermee belast de

specifieke en uitzonderlijke methoden voor het verzamelen van gegevens door de inlichtingen-

en veiligheidsdiensten a posteriori te controleren en na te gaan of voldaan is aan de

proportionaliteits- en subsidiariteitsvoorwaarde”.

581 Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 49. 582 Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 27. 583 Art. 18/10, §1, lid 1 W.I&V; Art. 18/10, §3, lid 1 W.I&V; Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1, 50.

129

4. Besluit

De inlichtingen- en veiligheidsdiensten, met name de Veiligheid van de Staat en de Algemene

Dienst Inlichting en Veiligheid van de Krijgsmacht, dragen bij tot de bescherming en naleving

van de individuele rechten en vrijheden alsook tot de democratische ontwikkeling van ons

land.

Voorgaand aan de inwerkingtreding van de wet van 4 februari 2010 op 1 september 2010

beschikten de diensten op geen enkele wijze over de bevoegdheid om een telefoontap uit te

voeren. Bij de wet van 4 februari 2010 is de bevoegdheid tot het afluisteren, kennisnemen en

registreren van communicaties, zijnde een uitzonderlijke methode voor het verzamelen van

gegevens, uitdrukkelijk verankerd in het artikel 18/17 van de wet van 30 november 1998.

Enkel wanneer ernstige bedreigingen voorhanden zijn, die de veiligheid van de Staat, de

democratische en grondwettelijke orde of het wetenschappelijk of economisch potentieel in

het gedrang kunnen brengen, en voor zover de bedreigingen betrekking hebben op

terroristische daden of spionage, kunnen de inlichtingen- en veiligheidsdiensten overgaan tot

het uitvoeren van een telefoontap.

Het is opmerkelijk dat zowel wat de vormvoorwaarden als de uitvoeringsmodaliteiten betreft

de wet van 4 februari 2010 hoofdzakelijk gebaseerd is op de wet van 30 juni 1994 die de

regelen bepaalt met betrekking tot het afluisteren, kennisnemen en opnemen van

privécommunicatie en –telecommunicatie binnen het kader van het gerechtelijk onderzoek.

130

Algemeen besluit

Tot de Afluisterwet van 30 juni 1994584 kende België als enig land binnen de Europese Unie

een absoluut afluisterverbod. Bij de wet van 30 juni 1994 werden de artikelen 259bis en

314bis ingevoegd in het Strafwetboek. Deze artikelen onderscheiden vijf afluistermisdrijven

die elk afzonderlijk strafbaar gesteld worden. De strafmaat die als gevolg van het plegen van

deze afluistermisdrijven opgelegd wordt, verschilt naargelang de hoedanigheid van de dader.

Als afwijking op de artikelen 259bis en 314bis Sw. werden mede bij de wet van 30 juni 1994

de artikelen 90ter tot en met 90decies ingevoegd in het Wetboek van Strafvordering. Deze

artikelen bieden de onderzoeksrechter de mogelijkheid om een telefoontap te bevelen en uit te

voeren. Als centrale figuur binnen het gerechtelijk onderzoek is de onderzoeksrechter

gebonden aan een hele reeks voorwaarden en regels. Ten gevolge van de ernstige inmenging

in het recht op eerbiediging van het privéleven van de afgeluisterde persoon en het

uitzonderlijke karakter dat een telefoontap typeert, was de wetgever genoodzaakt deze

onderzoeksmaatregel te voorzien van voldoende waarborgen. Uit de parlementaire

voorbereiding van de Afluisterwet en de rechtspraak van het Hof van Cassatie blijkt dat de

regelgeving in de artikelen 90ter tot en met 90decies Sv. voldoet aan de voorwaarden en

criteria in artikel 8.2 E.V.R.M., doch zal erop toegezien worden dat een afluistermaatregel

binnen het kader van een gerechtelijk onderzoek slechts gering toegepast wordt.

Een uitgebreide evaluatie van deze regelgeving heeft ons gewezen op enkele lacunes en

gebrekkigheden. Hoewel de Afluisterwet van 30 juni 1994 reeds meerdere malen gewijzigd

is, beantwoorden de nu geldende waarborgen onvoldoende aan de noden die heden ten dage

leven in onze samenleving. De aanhoudende ontwikkelingen van technologie en

telecommunicatie en de innovatieve criminaliteitsfenomenen noodzaken de wetgever te

voorzien in aangepaste wetsbepalingen. Over de doeltreffendheid van bepaalde aspecten

binnen de artikelen 90ter tot en met 90decies van het Wetboek van Strafvordering kan

gedebatteerd worden.

Vooreerst kan de vraag rijzen of het toepassingsgebied van de artikelen 90ter tot en met

90decies van het Wetboek van Strafvordering niet te beperkt is. Ingevolge de razendsnelle

evolutie van technologie en de opkomst van communicatie via het internet zou het nuttig

kunnen zijn het toepassingsgebied van de regelgeving uit te breiden en toepasselijk te maken

584 Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995, 1542.

131

voor het tappen van communicatie via het internet. België kan hierbij een voorbeeld nemen

aan de regelgeving die geldt in Nederland. Nederland beschikt immers over een succesvol

wettelijk kader voor het uitvoeren van een telefoon- en internettap585. Hoewel de regelgeving

betreffende de telefoontap in Nederland op enkele gebieden overeenstemt met de regelgeving

in België, kan zij toch een inspiratiebron zijn voor aanpassingen in ons Wetboek van

Strafvordering.

Daarnaast leiden de vele regels en vormvoorschriften, waaraan de onderzoeksrechter moet

voldoen, tot een extreem formalisme. Het artikel 90quater Sv. voorziet in het tweede lid van

paragraaf 1 een reeks vormvoorschriften die voorgeschreven zijn op straffe van nietigheid. De

niet-naleving van één van deze vormvereisten brengt de nietigheid mee van de

tapbeschikking. De taak als advocaat van een dader wordt bijgevolg zo goed als herleid tot het

intensief zoeken naar vormvereisten die niet correct door de onderzoeksrechter zijn nageleefd.

Teveel daders worden heden ten dage vrijgelaten wegens procedurefouten. Toch mag de wet

van 24 oktober 2013586 niet onvermeld blijven. Bij deze wet werden de antigooncriteria

verankerd in artikel 32 van de Voorafgaande Titel van het Wetboek van Strafvordering. Het

vermijden van vrijspraak door procedurefouten in strafzaken is de voornaamste doelstelling

van deze nieuwe wet. Een nietigheidssanctie zal sinds de inwerkingtreding op 22 november

2013 slechts kunnen toegepast worden voor zover sprake is van concrete belangenschade en

voor zover de wet uitdrukkelijk de nietigheid oplegt. Of de toepassing van dit wetsontwerp

indicatief zal zijn voor minder vrijspraak wegens procedurefouten in strafzaken zal

toekomstige rechtspraak moeten uitwijzen.

Eveneens bestaat er in de rechtsleer onenigheid bij de vraag of de vormen

grondvoorwaarden, zoals bepaald in de artikelen 90ter en 90quater, §1, lid 2 Sv., van gelijke

toepassing zijn ingeval de procureur des Konings een tapbevel uitvaardigt. Het lijkt me

onontbeerlijk om in deze artikelen uitdrukkelijk te bepalen dat de erin vervatte voorwaarden,

al dan niet voorgeschreven op straffe van nietigheid, ook moeten nageleefd worden door de

procureur des Konings wanneer hij handelt binnen zijn heterdaadbevoegdheid. De

verdedigende partij en de rechter ten gronde moeten op gelijke wijze, net zoals bij een

tapbevel door de onderzoeksrechter, kunnen nagaan of de afgeluisterde gesprekken als bewijs

aangewend kunnen worden. Een toetsing aan de vormen grondvoorwaarden is daarbij

essentieel. 585 Art. 126m Nederlands Wetboek van Strafvordering. 586 Wet 24 oktober 2013 tot wijziging van de voorafgaande titel van het wetboek van strafvordering wat betreft de nietigheden, BS 12 november 2013.

132

Wat betreft de bepalingen in artikel 90sexies van het Wetboek van Strafvordering kan men

zich de vraag stellen of het nuttig is een relevant geachte communicatie volledig over te

schrijven. Krachtens het tweede lid van voornoemd artikel moet de aangewezen officier van

gerechtelijke politie de communicaties, die hij relevant acht voor het onderzoek, integraal

overschrijven. Aangezien slechts bepaalde passages van deze overgeschreven communicaties

daadwerkelijk als bewijs ten gronde zullen worden aangewend, zou het efficiënter zijn zich te

beperken tot het overschrijven van deze stukken. Daar de politiecapaciteit in ons land niet

onuitputbaar is, is het aangewezen deze zo adequaat mogelijk in te zetten. Door de officier

van gerechtelijke politie als bevoegde aan te wijzen voor het volledig overschrijven van

relevant geachte communicaties gaat een groot deel van de politiecapaciteit verloren. Men

zou dit eventueel kunnen oplossen door een specifiek daartoe bevoegde instantie op te richten.

Tenslotte moet de wetgever voorzien in meer waarborgen om de bescherming van artsen en

advocaten, in de zin van artikel 90octies van het Wetboek van Strafvordering, te realiseren.

Zoals voorheen reeds aangehaald en door FREYNE geponeerd (zie supra deel 2, 3.10), kan

een effectieve bescherming geboden worden door de tuchtoverheden a priori in kennis te

stellen van de opnamen en hierbij eventueel hun advies in te winnen587.

Algemeen kan tot de conclusie gekomen worden dat de telefoontap als onderzoeksmiddel

onontbeerlijk is om vormen van zware en georganiseerde criminaliteit te bestrijden of te

voorkomen. Om de doeltreffendheid van een afluistermaatregel te optimaliseren, zal de

wetgever voor bepaalde aspecten - zoals hierboven uiteengezet - in meer waarborgen moeten

voorzien.

587 T. FREYNE, “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 177, nr. 30.

133

Bibliografie

1. Wetgeving

1.1 Europese wetgeving

Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de Fundamentele

Vrijheden, 4 november 1950.

Akte van de Raad van 29 mei 2000 tot vaststelling, overeenkomstig artikel 34 van het

Verdrag betreffende de Europese Unie, van de Overeenkomst betreffende de wederzijdse

rechtshulp in strafzaken tussen de lidstaten van de Europese Unie, Pb.C. 197 van 12 juli 2000,

1-23

1.2 Belgische wetgeving

Wet 7 juni 1969 tot vaststelling van de tijd gedurende welke geen opsporing ten huize of

huiszoeking mag worden verricht, BS 28 juni 1969, 6470.

Wet 11 februari 1991 tot invoeging van een artikel 88bis in het Wetboek van Strafvordering,

BS 16 maart 1991.

Wet 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische

overheidsbedrijven, BS 27 maart 1991, 6155.

Wet 19 juli 1991 tot regeling van het beroep van privé-detective, BS 2 oktober 1991, 21604.

Wet 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de

verwerking van persoonsgegevens, BS 18 maart 1993, 5801.

Wet 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren,

kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 24 januari 1995,

1542.

Wet 13 april 1995 houdende bepalingen tot bestrijding van de mensenhandel en van de

mensensmokkel, BS 25 april 1995, 10823.

134

Wet 12 maart 1998 tot verbetering van de strafrechtspleging in het stadium van het

opsporingsonderzoek en het gerechtelijk onderzoek, BS 2 april 1998, 10027.

Wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de

persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van

privécommunicatie en –telecommunicatie, BS 22 september 1998.

Wet 30 november 1998 houdende regeling van de inlichtingen- en veiligheidsdienst, BS 18

december 1998, 40312.

Wet 10 januari 1999 betreffende de criminele organisaties, BS 26 april 1999, 5812.

Wet 28 november 2000 inzake informaticacriminaliteit, BS 3 februari 2001.

Wet 19 december 2002 tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslagneming en

verbeurdverklaring in strafzaken, BS 14 februari 2003.

Wet 6 januari 2003 betreffende de bijzondere opsporingsmethoden en enige andere

onderzoeksmethoden, BS 12 mei 2003.

Wet 9 december 2004 betreffende de wederzijdse internationale rechtshulp in strafzaken en

tot wijziging van artikel 90ter van het Wetboek van strafvordering, BS 24 december 2004.

Wet 13 juni 2005 betreffende de elektronische communicatie, BS 20 juni 2005.

Wet 27 december 2005 houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en

van het Gerechtelijke Wetboek met het oog op de verbetering van de onderzoeksmethoden in

de strijd tegen het terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, BS 30 december

2005.

Wet 15 mei 2006 tot wijziging van de artikelen 259bis, 314bis, 504quater, 550bis en 550ter

van het Strafwetboek, BS 22 september 2006.

Wet 23 januari 2007 tot wijziging van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering, BS

14 maart 2007.

Wet 8 juni 2008 houdende diverse bepalingen (I), BS 16 juni 2008.

135

Wet 4 februari 2010 betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de

inlichtingen- en veiligheidsdiensten, BS 10 maart 2010.

Wet 27 december 2012 houdende diverse bepalingen betreffende justitie, BS 31 januari 2013.

Wet 24 oktober 2013 tot wijziging van de voorafgaande titel van het wetboek van

strafvordering wat betreft de nietigheden, BS 12 november 2013.

Koninklijk besluit van 9 januari 2003 tot uitvoering van de artikelen 46bis, §2, eerste lid,

88bis, §2, eerste en derde lid, en 90quater, §2, derde lid van het Wetboek van Strafvordering

en van artikel 109ter, E, §2 van de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van

sommige economische overheidsbedrijven, BS 10 februari 2003.

Koninklijk besluit van 8 februari 2011 tot wijziging van het koninklijk besluit van 9 januari

2003 tot uitvoering van de artikelen 46bis, §2, eerste lid, 88bis, §2, eerste en derde lid, en

90quater, §2, derde lid van het Wetboek van Strafvordering en van artikel 109ter, E, §2 van

de wet van 21 maart 1991 betreffende de hervorming van sommige economische

overheidsbedrijven, BS 23 februari 2011.

Koninklijk besluit van 31 januari 2013 tot vervanging van de bijlage bij het Koninklijk

Besluit van 9 januari 2003 houdende modaliteiten voor de wettelijke medewerkingsplicht bij

gerechtelijke vorderingen met betrekking tot elektronische communicatie, BS 4 maart 2013.

Verzameling van de circulaires van het ministerie van Justitie, 1923, 278.

Voorstel van wet tot bescherming van de privacy, Parl.St. Senaat 1968-69, nr. 562.

Voorstel van wet tot bescherming van de privacy, Parl.St. Senaat 1971-72, nr. 72.

Voorstel van wet betreffende de bescherming van het privéleven en de persoonlijkheid,

Parl.St. Senaat 1971-72, nr. 142

Voorstel van wet tot bescherming van de privacy, Parl.St. Senaat BZ 1974, nr. 338.

Ontwerp van wet tot bescherming van bepaalde aspecten van de persoonlijke levenssfeer,

Parl.St. Senaat 1975-76, nr. 846.

136

Voorstel van wet betreffende de bescherming van het privéleven en de persoonlijkheid,

Parl.St. Senaat BZ 1977, nr. 136.

Parlementair onderzoek naar de wijze waarop de bestrijding van het banditisme en het

terrorisme georganiseerd wordt, Parl.St. Kamer 1989-90, nr. 47K0059/8.

Wetsontwerp betreffende de hervorming van sommige economische overheidsbedrijven,

Parl.St. Kamer 1990-91, nr. 47K1287/001.

Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren,

kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Senaat

1992-93, nr. 843/1.

Ontwerp van wet ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het beluisteren,

kennisnemen en opnemen van privé-communicatie en –telecommunicatie, Parl.St. Senaat

1992-93, nr. 843/2.

Wetsontwerp houdende regeling van de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Kamer

1995-96, nr. 49K0638/001.

Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juni 1994 ter bescherming van de persoonlijke

levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en opnemen van privécommunicatie en -

telecommunicatie, Parl.St. Kamer 1996-97, nr. 49K1075/001.

Amendement (Y. LETERME) op het wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juni 1994

ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer tegen het afluisteren, kennisnemen en

opnemen van privécommunicatie en -telecommunicatie, Parl.St. Kamer 1996-97, nr.

49K1075/002.

Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr.

49K1075/009.

Verslag namens de commissie voor de justitie (Y. LETERME), Parl.St. Kamer 1996-97, nr.

49K1075/017.

137

Verslag namens de commissie voor de justitie (VANDENBERGHE), Parl.St. Senaat 1997-98,

nr. 1-828/3.

Omzendbrief nr. COL 13/98 van het College van Procureurs-generaal bij de Hoven van

Beroep, 1 oktober 1998, 5.

Memorie van toelichting wetsontwerp inzake informaticacriminaliteit, Parl.St. Kamer 1999-

00, nr. 50K0214/001.

Memorie van toelichting wet 6 januari 2003, Parl.St. Kamer 2001-02, nr. 50K1688/001.

Verslag namens de commissie voor de justitie (G. HOVE en G. BOURGEOIS), Parl.St. Kamer

2001-02, nr. 50K1688/013.

Wetsontwerp tot uitbreiding van de mogelijkheden tot inbeslagneming en verbeurdverklaring

in strafzaken, Parl.St. Kamer 2002-03, nr. 50K1601/001.

Wetsontwerp betreffende internationale rechtshulp in strafzaken, Parl.St. Kamer 2003-04, nr.

51K1278/001.

Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 28 november 2000 betreffende de

informaticacriminaliteit, de wet van 30 juni 1994 betreffende het auteursrecht en de naburige

rechten, en van de wet van 23 maart 1995 tot bestraffing van het ontkennen, minimaliseren,

rechtvaardigen of goedkeuren van de genocide die tijdens de tweede wereldoorlog door het

Duitse nationaal socialistische regime is gepleegd, Parl.St. Kamer 2003-04, nr. 51K1284/001.

Verslag namens de commissie voor de justitie (C. MARINOWER), Parl.St. Kamer 2003-04,

nr. 51K1284/008.

Omzendbrief nr. COL 15/2005 van het College van Procureurs-generaal bij de Hoven van

Beroep, 28 december 2005.

Wetsontwerp houdende diverse wijzigingen van het Wetboek van Strafvordering en van het

Gerechtelijk Wetboek met het oog op de verbetering van onderzoeksmethoden naar het

terrorisme en de zware en georganiseerde criminaliteit, Parl.St. Kamer 2005-06, nr.

51K2055/001.

138

Wetsontwerp tot wijziging van artikel 46bis van het Wetboek van Strafvordering, Parl.St.

Senaat 2005-06, nr. 3-1824/1.

Wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de

inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Senaat 2006-07, nr. 3-2138/1.

Wetsvoorstel (H. VANDENBERGHE) betreffende de methoden voor het verzamelen van

gegevens door de inlichtingen- en veiligheidsdiensten, Parl.St. Senaat 2008-09, nr. 4-1053/1.

Wetsontwerp betreffende de methoden voor het verzamelen van gegevens door de

inlichtingen- en veiligheidsdiensten, tekst verbeterd door de commissie voor de justitie,

Parl.St. Senaat 2009-10, nr. 4-1053/12.

Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering wat betreft de nietigheden,

Parl.St. Kamer BZ 2010, nr. 53K0041/001.

Verslag namens de commissie voor de justitie (VASTERSAVENDTS), Parl.St. Senaat 2012-

13, nr. 5-1864/3.

Rapport wetsevaluatie 2012-2013 College van Procureurs-generaal, 40-41.

Tekst aangenomen in plenaire vergadering en aan de Koning ter bekrachtiging voorgelegd,

Parl.St. Kamer 2013-14, nr. 53K0041/017.

1.3 Nederlandse wetgeving

Wet 19 oktober 1998 houdende regels inzake de telecommunicatie, Stb 5 november 1998.

Wet 27 mei 1999 tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering in verband met de

regeling van enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere

bepalingen, Stb 22 juni 1999.

Wetsvoorstel tot wijziging van het wetboek van strafvordering in verband met de regeling van

enige bijzondere bevoegdheden tot opsporing en wijziging van enige andere bepalingen,

Kamerstukken II 1996-97, 25403, nr. 3.

139

2. Rechtspraak

EHRM, Handyside v. United Kingdom, 1976, §48-50.

EHRM, Klass v. Germany, 1978, §41.

EHRM, Sunday Times v. United Kingdom, 1979, §47.

EHRM, Malone v. United Kingdom, 1984, §§64, 66 en 68.

EHRM, Huvig and Kruslin v. France, 1990.

EHRM, Camenzind v. Switzerland, 1997, §§44 en 45.

EHRM, Lambert v. France, 1998, §§27 en 29.

EHRM, Kopp v. Switzerland, 1998, §63.

EHRM, Peck v. United Kingdom, 2003, §80.

EHRM 20 december 2005, Wisse v. France, RABG 2006, 917.

EHRM 28 juli 2009, Lee Davies v. Belgium, RABG 2010, 5, noot F. SCHUERMANS.

Arbitragehof 27 maart 1996, RW 1996-97, 427.

GwH 21 december 2004, nr. 202/2004.

GwH 22 december 2010, nr. 158/2010.

GwH 27 juli 2011, nr. 139/2011.

Cass. 10 april 1990, AR 4346.

Cass. 2 mei 1990, AR 8168.

Cass. 21 oktober 1992, Arr.Cass. 1991-92, 1223.

Cass. 26 januari 1993, AR 7240.

140

Cass. 23 juni 1993, Arr.Cass. 1993, 624.

Cass. 12 oktober 1993, RDPC 1994, 792.

Cass. 21 april 1998, Arr.Cass. 1998, 446.

Cass. 27 oktober 1999, RDPC 2000, 733-735.

Cass. 3 oktober 2000, T.Strafr. 2001, 135.

Cass. 11 oktober 2000, AR P.00.1245.F.

Cass. 9 januari 2001, T.Strafr. 2001, 335.

Cass. 26 maart 2003, AR P.03.0412.F/1.

Cass. 26 maart 2003, Vigiles 2003, afl. 4, 144, noot S. VANDROMME.

Cass. 26 maart 2003, Arr.Cass. 2003, afl. 3, 791.

Cass. 16 april 2003, AR P.03.0507.F.

Cass. 14 oktober 2003, Pas. 2003, 1067.

Cass. 23 maart 2004, AR P.04.0012.N.

Cass. 16 november 2004, RABG 2005-06, 504, noot R. VERSTRAETEN en S. DE DECKER.

Cass. 16 november 2004, AR P.04.1127.N.

Cass. 28 december 2004, Arr.Cass. 2004, afl. 12, 2121.

Cass. 19 januari 2005, AR P.04.1383.F.

Cass. 2 maart 2005, AR P.04.1644.N.

Cass. 1 juni 2005, AR P.05.0725.F.

141




Cass. 31 oktober 2006, AR P.06.1016.N.


Cass. 26 december 2006, AR P.06.1621.F.

Cass. 5 juni 2007, Arr.Cass. 2007, afl. 8, 1215.

Cass. 19 juni 2007, RABG 2008, afl. 7, 439, noot F. VAN VOLSEM.

Cass. 4 september 2007, NC 2008, afl. 3, 192.

Concl. VANDERMEERSCH bij Cass. 10 oktober 2007, AR P.07.0864.F.

Cass. 4 december 2007, RW 2008-09, 111.

Cass. 9 september 2008, Pas. 2008, afl. 9, 1889, concl. M. TIMPERMAN.

Cass. 16 september 2008, AR P.08.0620.N.


Cass. 31 maart 2010, AR P.10.0054.F.

Cass. 27 april 2010, AR P.10.0103.N.

Cass. 29 juni 2010, T. Strafr. 2011, afl. 1, 62, noot J. VAN GAEVER.

Cass. 27 juli 2010, Pas. 2010, 2152.

Cass. 26 oktober 2010, Pas. 2010, 2801.

142

Cass. 18 januari 2011, AR P.10.1347.N.

Cass. 26 januari 2011, AR P.10.1321.F.

Cass. 18 mei 2011, AR P.11.0138.F.

Cass. 4 december 2012, RABG 2013, 485-496, concl. P. DUINSLAEGER.

Cass. 26 maart 2013, AR P.13.0133.N.


Luik 21 januari 1985, JL 1985, 165.

Antwerpen 27 juni 2001, T.Strafr. 2003, 73.

Antwerpen 9 januari 2002, T.Strafr. 2003, 75.

Antwerpen 20 juni 2007, T.Strafr. 2008, afl. 1, 56.

Brussel 9 juni 2008, JLMB 2009, afl. 1, 32.

Gent 20 april 2010, T.Strafr. 2011, 122, noot P. VAN LINTHOUT.

Antwerpen 20 maart 2014, nr. 2013/FP/2, onuitg.

Corr. Gent 26 maart 1997, TGR 1997, 167.

Corr. Mechelen 26 september 2008, T.Strafr. 2009, afl. 3, 180, noot.

3. Rechtsleer

3.1 Boeken

ARNOU, L., Afluisteren tijdens het gerechtelijk onderzoek in Comm.Straf., Gent, Kluwer,

2008, afl. 59, 95 p.

143

BERKMOES, H., “Afluisteren” in X., Postal Memoralis. Lexicon strafrecht, strafvordering en

bijzondere wetten, Kluwer, losbl., 2011, A77, 1-51.

BERKMOES, H., DELMULLE, J., De bijzondere opsporingsmethoden en enige andere

onderzoeksmethoden, Brussel, Politeia, 2011, 1128 p.

BOSLY, H-D., VANDERMEERSCH, D. en BEERNAERT, M-A., Droit de la procédure pénale,

5e druk, Brugge, La Charte, 2008, 1767 p.

DECLERCQ, R., “Het gerechtelijk onderzoek” in R. DECLERCQ, Beginselen van

strafrechtspleging, Mechelen, Kluwer, 2010, 252-346.

DECLERCQ, R., Onderzoeksgerechten in APR, Deurne, Story-Scientia, 1993, 436 p.

DE SMET, B., Registratie en lokalisatie van telecommunicatie in Comm.Straf, Mechelen,

Kluwer, losbl., 2008, 42 p.

DE VALKENEER, C., Manuel de l’enquête pénale, Brussel, Larcier, 2005, 458 p.

DEWANDELEER, D., Afluistermisdrijven (art. 259bis en 314bis Sw.) in Comm.Straf.,

Mechelen, Kluwer, losbl., 2009, 48 p.

FREYNE, T., De telecommunicatiemaatregelen in het strafonderzoek, onuitg. Documentatie

aan alle leden van het Expertisenetwerk Groot Banditisme en Terrorisme bij memo #298,

2008, 93 p.

FREYNE, T., “Knelpunten en recente evoluties betreffende de telecommunicatiemaatregel in

het strafrechtelijk vooronderzoek” in F. DERUYCK en M. ROZIE (eds.), Het strafrecht

bedreven. Liber amicorum Alain De Nauw, Brugge, die Keure, 2011, 293-317.

HENRION, T., “Ecoutes téléphoniques” in X., Postal Mémorialis. Lexique du droit pénal et

des lois spéciales, Waterloo, Kluwer, 2009, E43, 1-61.

KENNES, L., “Les actes de recherche de la preuve et les autres mode de preuve” in L.

KENNES (ed.), Manuel de la preuve en matière pénale, Mechelen, Kluwer, 2009, 237-279.

144

ODINOT, G., DE JONG, D., VAN DER LEIJ, J.B.J., DE POOT, C.J., VAN STRAALEN, E.K.,

Het gebruik van de telefoon- en internettap in de opsporing, Den Haag, Boom Lemma, 2012,

306 p.

THOMAS, F., Internationale rechtshulp in strafzaken, Antwerpen, Kluwer, 1998, 290 p.

TRAEST, P., De antigoonrechtspraak in CBR-jaarboek 2011-2012, Antwerpen, Intersentia,

2012, 333-384.

VAN DEN WYNGAERT, C., DE SMET, B., Strafrecht en strafprocesrecht in hoofdlijnen, deel

2, Antwerpen, Maklu, 2009, 650 p.

VERBRUGGEN, F., SPRIET, B., VERSTRAETEN, R., Straf- en strafprocesrecht, Brugge, die

Keure, 2013, 197 p.

VERMEULEN, G., VAN DAMME, Y., Nederlandse afhandeling van Belgische

rechtshulpverzoeken, Antwerpen, Maklu, 2010, 192 p.

VERSTRAETEN, R., Handboek strafvordering, Antwerpen, Maklu, 2007, 1193 p.

3.2 Tijdschriften

BOSLY, H-D. en VANDERMEERSCH, D., “La loi belge du 30 juin 1994 relative à la

protection de la vie privée contre les écoutes, la prise de connaissance et l’enregistrement de

communications et de télécommunications privées”, RDP 1995, 301-343.

CEULEMANS, L., “De kennisname van e-mails “tijdens de overbrenging ervan”, een

verduidelijking van het telecommunicatiegeheim” (noot onder Corr. Leuven 4 december

2007), T.Strafr. 2008, afl. 3, 223-231.

DE NAUW, A., “Het afluisteren van telefoongesprekken op bevel van de onderzoeksrechter”,

RW 1982-83, 2369-2380.

DE SMET, B., “Criteria voor de beoordeling van onrechtmatig verkregen bewijsmateriaal”

(noot onder Cass. 4 december 2007), RW 2008-09, afl. 3, 110-113.

145

DE SWAEF, M., “Tapverbod en tapvergunning. Enkele aantekeningen bij de afluisterwet van

30 juni 1994”, RW 1995-96, 449-453.

FREYNE, T., “De bewaking van privécommunicatie en –telecommunicatie in

strafonderzoeken: een stand van zaken”, T.Strafr. 2008, afl. 3, 165-182.

GOOSSENS, F., “Telefoontap: gewijzigde wettelijke regeling”, TVW 1998, 74.

HUYBRECHTS, L., “Het gerechtelijk afluisteren in het Belgisch recht na de nieuwe

afluisterwet”, Panopticon 1995, 41-57.

KONING, F., “Les éléments de procédure pénale revisités par la loi du 27 décembre 2012”, JT

2013, afl. 6526, 445-450.

MEESE, J., “De motiveringsverplichting tijdens het vooronderzoek”, NC 2012, afl. 2, 85-107.

TRAEST, P., “Onrechtmatig verkregen doch bruikbaar bewijs: het Hof van Cassatie zet de

bakens uit” (noot onder Cass. 14 oktober 2003), T.Strafr. 2004, 129-143.

VANDERBORGHT, J. en VANGEEBERGEN, B., “De wet op bijzondere

inlichtingenmethoden: ‘la clé de voute’ van de wettelijke omkadering voor

inlichtingendiensten?”, Orde dag 2011, afl. 56, 7-20.

VANDROMME, S., “Direct afluisteren van gesprekken in een woning met technische

hulpmiddelen van buiten uit (art. 90ter Sv.)” (noot onder Cass. 26 maart 2003), Vigiles 2003,

afl. 4, 146-148.

VANDROMME, S., “Muren mogen oren hebben”, Juristenkrant 2003, afl. 71, 7.

VAN GAEVER, J., “Berekening van termijn van één maand inzake een tapmaatregel” (noot

onder Cass. 29 juni 2010), T.Strafr. 2011, afl. 1, 62.

VAN GERVEN, D., “Het beroepsgeheim van de advocaat”, TPR 2012, afl. 4, 1491.

VAN LINTHOUT, P. en KERKHOFS, J., “Internetrecherche: informaticatap en

netwerkzoeking, licht aan het eind van de tunnel”, T.Strafr. 2008, afl. 2, 79-95.

146

VANNESTE, F., “De motivering van het subsidiariteitsbeginsel bij een afluistermaatregel”

(noot onder Cass. 16 september 2008), RW 2009-10, 835-836.

VANNESTE, F., “De sanctie bij het overschrijden van de termijn voor een afluistermaatregel”

(noot onder Cass. 25 november 2008), RW 2009-10, 1307.

VANNESTE, F., “Het opnemen van eigen telefoongesprekken en de eventuele bijstand hierbij

van de politie” (noot onder Antwerpen 29 juni 2004), RW 2007-08, afl. 3, 110-112.

VAN VOLSEM, F., “Antigoon: geen spook maar een reddende engel bij de foutieve

uitvoering van een correct bevolen tapmaatregel” (noot onder Cass. 19 juni 2007), RABG

2008, afl. 7, 440-447.

VANWALLEGHEM, P., “Hof van Cassatie even streng voor afluisteren als voor telefoontap”

(noot onder Cass. 5 oktober 2005), Juristenkrant 2005, afl. 116, 1.

VANWALLEGHEM, P., “Over de motiveringsplicht bij direct afluisteren” (noot onder Cass. 5

oktober 2005), T.Strafr. 2006, afl. 1, 21-23.

VANWALLEGHEM, P., “Rechter neemt bijzondere motiveringsplicht tapbeschikking best

ernstig”, Juristenkrant 2011, afl. 223, 7.

X., “Telefoontap één van de grootste kostenposten bij justitie”, Juristenkrant 2013, afl. 265,

7.

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent...2 Wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30...

Documents

Transcript of Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent...2 Wet 10 juni 1998 tot wijziging van de wet van 30...