ERASMUS UNIVERSITEIT ROTTERDAM Nadruk verboden

Erasmus School of Economics

Bachelorscriptie

Kritiekpunten van de lucratiefbelangwetgevingbij managementparticipaties

Naam student: Viresh S.J. BansrajStudentnummer: 187719Begeleider: M.H.M. SmeetsRotterdam, 29 juli 2011

Inhoudsopgave

VOORWOORD 3

HOOFDSTUK 1 INLEIDING WET BELASTINGHEFFING EXCESSIEVE

BELONINGSBESTANDDELEN BIJ

MANAGEMENTPARTICIPATIES 4

1.1 Situatie bij managementparticipaties vóór de introductie

van de wet 5

1.2 Wet belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen 6

1.3 Probleemstelling 8

1.4 Theoretisch kader 9

1.5 Onderzoeksmethode 10

HOOFDSTUK 2 DE LUCRATIEFBELANGWETGEVING 11

2.1 Resultaat uit overige werkzaamheden 11

2.2 Loon vs resultaat uit overige werkzaamheid 13

2.3 Heffing vooraf in de loonbelasting 14

2.4 Kwalificatie als lucratief belang 14

2.5 Nadere beschouwing bijzondere voorwaarden 16

2.5.1 Aandelen 16

2.5.2 Vorderingen 17

2.5.3 Rechten 17

2.5.4 Schulden 19

2.6 Hefboomeffect bij lucratiefbelanginvesteringen 20

2.7 Aanmerkelijkbelangheffing binnen lucratief belangsfeer 22

2.8 Inbreng in tussenvennootschap, sfeerovergang en doorrol situaties 23

2.9 Opsomming geconstateerde kritiekpunten 25

HOOFDSTUK 3 NADERE BESCHOUWING KRITIEKPUNTEN 26

3.1 Lucratief belang in de loonbelasting 26

3.1.1 Lucratief belang als loon 27

3.1.2 Middellijk gehouden lucratief belang in de loonbelasting 27

3.2 Heffing vooraf in de loonbelasting 28

3.3 Cumulatief preferente aandelen 29

1

3.4 Zakelijke aandeelhouderslening 30

3.5 Sfeerovergang, doorrol situaties en inbreng in tussenvennootschap 32

3.5.1 Sfeerovergang 32

3.5.2 Doorrol situaties 32

3.5.3 Geruisloze inbreng in tussenvennootschap 33

HOOFDSTUK 4 CONCLUSIE 35

4.1 Deelvragen 35

4.2 Conclusie onderzoeksvraag 38

LITERATUURLIJST 39

2

Voorwoord

In 2005 heb ik de opleiding financiële economie aan de Erasmus Universiteit te Rotterdam afgerond.

Met veel plezier heb ik aan de EUR gestudeerd en vrijwel direct na het afstuderen heb ik mijn eerste

baan aangeboden gekregen in de pensioenen. Pensioen is een onderdeel is van het

arbeidsvoorwaardenpakket van werknemers en middels een unieke mogelijkheid heb ik een project

gedaan in de bestuurdersbeloningssfeer. Geïntegreerd door de problematiek in de beloningssfeer heb

ik de overstap gemaakt naar adviseur beloningen. Al snel merkte ik dat fiscale kennis in de aard van

mijn werkzaamheden in de beloningsadvisering cruciaal is en heb ik besloten om aan de opleiding

fiscale economie te beginnen, voor mij vanzelfsprekend weer aan de EUR..

Deze scriptie gaat over de lucratiefbelangwetgeving en beschrijft daarmee één van de laatste

ontwikkelingen in de beloningssfeer bij managementparticipaties. Graag wil ik de heer Smeets

bedanken als begeleider van mijn scriptie. Zijn kritische en heldere beoordeling hebben in positieve

zin bijgedragen tot de totstandkoming van deze scriptie. Het is een uiterst leerzame ervaring voor mij

geweest.

Ik hoop dat de lezer van deze scriptie het plezier waarmee ik aan deze scriptie heb gewerkt zonder

moeite terugziet. Ik wens een ieder veel leesplezier toe!

V.S.J. Bansraj

3

1 Inleiding wet belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen bij

managementparticipaties

Beloningen van bestuurders en topmanagers zijn al geruime tijd onderwerp van gesprek. Met name

waar het gaat om excessieve beloningen heerst er maatschappelijk onvrede. De prestaties van

bestuurders en de bezoldiging van deze bestuurders lijken niet met elkaar in evenwicht. Ook de

Tweede Kamer heeft in het ordedebat van 3 april 2007 haar zorgen geuit over de beloning van

bestuurders van private ondernemingen1. Hierbij valt te denken aan de beloning van managers in

private-equity achtige omgevingen waarbij het management mee-investeert in de onderneming (de

zogenaamde managementparticipatie) en met de investering behoorlijke rendementen op de

investering behaalt. De zorgen over de hoogte van de beloning bij private ondernemingen werden ook

door het kabinet gedeeld. De hoogte en samenstelling van de bezoldiging van bestuurders zoals is

voorgeschreven in de Nederlandse corporate governance code (Code Tabaksblat) van de

Monitoringscommissie Corporate Governance Code is alleen van toepassing op vennootschappen met

statutaire zetel in Nederland waarvan de aandelen zijn toegelaten tot een effectenbeurs2. Daarnaast

geeft de Code Tabaksblat geen concrete invulling van de bezoldiging van de bestuurders, maar slechts

algemene voorschriften waarbij het “pas toe of leg uit” principe geldt. Het kabinet onderschrijft met

de Commissie Frijns dat een volledig op vrijwillige medewerking georiënteerde regeling als de Code

Tabaksblat kennelijk niet leidt tot 100% naleving3. Verder is de Code Tabaksblat van toepassing op de

beloning van bestuurders, terwijl de kring van topinkomens groter is dan de leden van de Raad van

Bestuur. Om de excessen in het beloningsbeleid aan te pakken heeft de regering fiscale

ontmoedigingsregelingen geïntroduceerd, te weten het wetsvoorstel “Belastingheffing excessieve

beloningsbestanddelen” dat in mei 2008 bij de Tweede Kamer was ingediend4. Op 9 september 2008

werd het wetsvoorstel door de Tweede Kamer aangenomen. Op 9 december 2008 werd het

wetsvoorstel door de Eerste Kamer aangenomen5 en de wet is op 1 januari 2009 in werking getreden6.

1 Wouter Bos en J.C. de Jager, Verzoek ordedebat 3 april jl., kenmerk AFP 2007-00230 M, 6 april 2007, p. 1.2 Monitoring Commissie Corporate Governance Code, De Nederlandse corporate governance code: beginselen van deugdelijk ondernemingsbestuur en best practice bepalingen, december 2008, p 5.3 Kamerstukken II 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 1.4 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 2.5 Kamerstukken I 2008-2009, 31 459, nr. F.6 Wet van 11 december 2008 tot wijzing van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen), Stb 2008, nr. 547.

4

1.1 Situatie bij managementparticipaties vóór de introductie van de wet

Vóór de introductie van de wet belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen werd bij de

structurering van managementparticipaties veelvuldig gebruik gemaakt van de kloof tussen de fiscale

behandeling van investeringen (box 3) en arbeidsinkomen (box 1). Immers, het ontbreken van een

vermogenswinst- of vermogensaanwasbelasting heeft tot gevolg dat er geen naadloze aansluiting is

tussen de inkomsten uit arbeid en de heffing over de inkomsten uit vermogen7.

Managementparticipaties komen veelal voor in private-equity achtige omgevingen.

Grote investeerders, met name private-equity fondsen, investeren in een onderneming met het doel

deze na enige tijd (winstgevend) te verkopen. Het bestaande (top)management krijgt naast het

reguliere salaris de mogelijkheid om via bepaalde instrumenten te investeren in de onderneming waar

het verantwoordelijk voor is8. De verwachtingen over de hoogte van toekomstige rendementen uit

deze instrumenten waren aanzienlijk. De managementparticipatie werd dusdanig gestructureerd dat de

investering voor fiscale doeleinden als box 3-investering kwalificeerde en derhalve toekomstige

rendementen (vrijwel) onbelast bleven9. Wel geldt een effectief belastingtarief van 1.2% per jaar over

de waarde van de box 3 investering. In de loop van de jaren is de Belastingdienst zich bewuster

geworden van de aanzienlijke rendementen die behaald werden bij managementparticipaties. Deze

hoge rendementen werden onder andere gecreëerd door het hefboomeffect (zie verder paragraaf 2.6)

dat onderdeel was van het beloningspakket dat werd overeengekomen tussen de investeerder en het

management. Door het hefboomeffect ontstond veel discussie met de Belastingdienst over de

waardering van de investering (in bijvoorbeeld aandelen). Indien de investering tegen een lagere

waarde werd verkregen dan de marktwaarde zoals was vastgesteld door de Belastingdienst werd het

verschil geacht een beloning te zijn voor de manager (werknemer). Doordat dit verschil opkomt uit de

relatie met de dienstbetrekking werd het verschil belast als loon tegen het marginale

inkomstenbelastingtarief van maximaal 52%10.

In de praktijk bleek het moeilijk om overeenstemming met de Belastingdienst te bereiken over de

waardering van de investering door het management11. Deze onderhandelingen duurden soms jaren.

Om overeenstemming te bereiken over de fiscale behandeling van dergelijke

7S.A. Stevens, Belastingheffing van lucratieve belangen: een excessieve en onduidelijke heffing!, MBB 2009/01, p.10.8 R.M. Freudenthal en E.P.H.G. Raaijmakers, veel hagel en weinig mug, WFR 2008/1363, p. 2.9 J. Visbeen, Reward Matters, Executive Remuneration review, PwC, januari 2011, p. 10.10 Kamerstukken II 2007-2008, 31 459, nr. 9, p. 6 en J. Visbeen, Reward Matters, Executive Remuneration review, PwC, januari 2011, p. 10.11 J. Visbeen, Reward Matters, Executive Remuneration review, PwC, januari 2011, p. 10.

5

managementinvesteringen werden vaak vaststellingsovereenkomsten (schriftelijke afspraken) met de

Belastingdienst gesloten waarbij deze investeringen belast werden tegen een vast tarief van 25%12.

Daarmee werd in feite aangesloten bij de belastingheffing van aanmerkelijkbelanghouders (waarbij

een investeerder minimaal 5% van het geplaatste kapitaal bezit).

Uit het feit dat de Belastingdienst bereid was tot het sluiten van een vaststellingsovereenkomst kan

mogelijk worden afgeleid dat de Belastingdienst niet gerust was op de afloop van een dergelijke

procedure13. Mogelijk dat deze onzekerheid ertoe heeft geleid dat de Staatssecretaris van Financiën

(verder de ‘Staatssecretaris’) samen met de Minister van Financiën nadere regelgeving hebben

voorgesteld. Zoals hierna zal blijken lijkt de regeling, zij het deels, een codificatie te zijn van de

fiscale behandeling die voortvloeide uit voornoemde vaststellingsovereenkomsten: belastingheffing

over de voordelen uit hoofde van carried interest tegen een tarief van 25% indien voldaan wordt aan

specifiek door de Staatssecretaris gestelde voorwaarden14.

1.2 Wet belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen

Om regelgeving met betrekking tot managementparticipaties te introduceren is de wet

belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen op 9 december 2008 door de Eerste Kamer

aangenomen. Naast regelgeving met betrekking tot de fiscale behandeling van

managementparticipaties omvat deze wet ook andere maatregelen. In totaal omvat deze wet drie

fiscale maatregelen die zijn gericht op het heffen over excessen in het beloningsbeleid, te weten:

1. de invoering van een werkgeversheffing van 30% over bepaalde vertrekvergoedingen;

2. de invoering van een werkgeversheffing van 15% over de backservicepremie indien

pensioenopbouw boven EUR 500.00015 plaatsvindt op basis van een eindloonstelsel; en

3. het als resultaat uit overige werkzaamheden belasten van rendementen op

vermogensbestanddelen indien deze vermogensbestanddelen een beloning beogen voor de

verrichte werkzaamheden.

12 Kamerstukken II, 2008-2009, 31 459, nr. 22, p. 9.13M.F.D. Schul, De excessieve aanpak van beloningsbestanddelen, WFR 2009/264, p. 1.14M.F.D. Schul, De excessieve aanpak van beloningsbestanddelen, WFR 2009/264, p. 1.15 De bedragen zijn inmiddels aangepast naar EUR 522.000 (2011).

6

De werkgeversheffing bij excessieve vertrekvergoedingen en de werkgeversheffing bij backservice

voor hoge inkomens zijn geregeld in artikel 32 bb en artikel 32 bc van de Wet op de Loonbelasting

1964. De derde maatregel wordt ook wel aangeduid als de belastingheffing over lucratieve belangen

of gewoonweg als carried-interest. De belastingheffing over lucratieve belangen is opgenomen in

artikel 3.92b en artikel 3.95b van de Wet Inkomstenbelasting 2001 (meer specifiek het resultaat uit

overige werkzaamheden) in tegenstelling tot de eerste twee genoemde maatregelen die in de Wet op

de Loonbelasting 1964 zijn opgenomen.

Onder de lucratiefbelangwetgeving is het resultaat uit een overige werkzaamheid belast tegen het

progressieve inkomstenbelastingtarief van maximaal 52% (2011). Door het aanmerken van een

lucratief belang als een resultaat uit werkzaamheid heeft de werkgever geen inhoudingsplicht over het

gerealiseerde resultaat van de belastingplichtige. De belastingplichtige dient dus zelf de resultaten in

de persoonlijke aangifte inkomstenbelasting aan te geven.

De budgettaire opbrengst per maatregel werd als volgt geschat16: EUR 10 miljoen voor de maatregel

met betrekking tot de vertrekvergoeding, EUR 25 miljoen voor de maatregel met betrekking tot de

backservicepremie en EUR 25 miljoen voor de derde maatregel. De maatregelen zijn, met

uitzondering van de werkgeversheffing over backservicepremies, op 1 januari 2009 ingegaan. De

werkgeversheffing over backservicepremies is op 1 januari 2010 ingegaan.

De groep belastingplichtigen die te maken kan krijgen met de lucratief belang regeling wordt door het

kabinet geschat op slechts 500 personen17. S.A. Stevens heeft in dit kader opgemerkt dat de geringe

omvang van de doelgroep de wetgever echter niet weerhouden heeft om een zeer vage en complexe

wet in te voeren die in potentie een veel ruimere groep in de heffing kan betrekken18.

16 Handelingen 2007-2008, Tweede Kamer, nr. 107, 3 september 2008, p. 62.17 Kamerstukken II 2007-2008, 31 459, nr. 6, p. 7.18 S.A Stevens, Belastingheffing van lucratieve belangen: een excessieve en onduidelijke heffing!, MBB 2009/01, p.1.

7

1.3 Probleemstelling

Tijdens de parlementaire behandeling merkte Kamerlid Weekers op dat de kritiek op een fiscaal

wetsvoorstel naar zijn mening zelden zo groot en breed gedragen is geweest19. De

lucratiefbelangwetgeving had tijdens de parlementaire behandeling de nodige kritiek gekregen van

zowel de Kamer, de belastingadviespraktijk (bijvoorbeeld PricewaterhouseCoopers20, Deloitte21 en

Ernst & Young22), de Nederlandse Vereniging van Participatiemaatschappijen23 en de Nederlandse

Orde van Belastingadviseurs24.

Inmiddels zijn ruim 2 jaren verstreken na de invoering van de wet excessieve beloningsbestanddelen.

In deze scriptie zal ik de lucratiefbelangwetgeving analyseren en ingaan op de kritiekpunten van deze

wetgeving.

Ik versta onder een kritiekpunt de situatie waarbij het onduidelijk is voor de werkgever of

belastingplichtige hoe de wet dient te worden toegepast in de praktijk. Dit kan een onduidelijke

beschrijving van de wet zijn of bijvoorbeeld een situatie waarover geen uitsluitsel is gegeven van de

(fiscale) consequenties in een lucratief belang situatie. Daarnaast kan het ook zo zijn dat er- naar letter

van de wet- onbedoelde effecten kunnen optreden (bijvoorbeeld onbedoelde afrekeningssituaties) die

niet tot het doel en de strekking van de lucratiefbelangwetgeving behoren.

De onderzoeksvraag luidt als volgt:

Welke fundamentele kritiekpunten zijn er op de lucratiefbelangwetgeving in het kader van

managementparticipaties en is er een oplossing voor dit kritiekpunt denkbaar?

Met als deelvragen:

- Wat is de reden voor de introductie van de lucratiefbelangwetgeving en welke plaats neemt deze in in de wetssystematiek?

19 Uitspraak de heer Weekers, VVD, Kamerstukken II, 2008/2009, 31 459, nr. 22, p. 7.20 Kamerstukken II 2008-2009, 31 459, nr. 22, p. 2,9,10,11, 12,13 en 17.21 Kamerstukken II 2008-2009, 31 459, nr. 22, p. 18.22 Kamerstukken II 2008-2009, 31 459, nr. 22, p. 2,8,10,11,12,13,14,16,17 en M.L.A. van Rij, Wetsontwerp wijziging van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen) nummer 31459, Ernst & Young, 20 oktober 2008; Handelingen 2007-2008, Tweede Kamer, nr. 107, 3 september 2008.23 Kamerstukken II 2008-2009, 31 459, nr. 22.24 Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op het wetsvoorstel (nr. 31459) “Wijziging van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen)”, NOB, 14 oktober 2008.

8

- Welke vermogensbestanddelen tracht de Staatssecretaris te belasten met de lucratiefbelangwetgeving?

- Hoe heeft de Staatssecretaris getracht deze vermogensbestanddelen te belasten?

- Zijn er kritiekpunten op deze wijze van belastingheffing of andere kritiekpunten op de lucratiefbelangwetgeving?

- Welke oplossingen zijn denkbaar voor deze kritiekpunten?

1.4 Theoretisch kader

In dit onderzoek zal ik niet verder ingaan op de werkgeversheffing over bepaalde vertrekvergoedingen

en de werkgeversheffing over de backservicepremie (de maatregelen in onderdeel 1 en 2 zoals

beschreven in de inleiding), maar zal ik mij richten op de derde maatregel, de

lucratiefbelangwetgeving.

De lucratiefbelangwetgeving is relatief nieuw en nieuwe wetgeving heeft vaak verbeterpunten.

Toepassing van de wet in de praktijk is de ultieme proef op de vraag of er inderdaad verbeterpunten

zijn. In deze scriptie zal ik proberen om alleen fundamentele kritiekpunten van de

lucratiefbelangwetgeving te analyseren. De reden hiervoor is dat de omvang van de bachelorscriptie

een opsomming van alle kritiekpunten niet zou toelaten.

Daarnaast zullen de internationale gevolgen in het kader van lucratieve belangen zullen niet behandeld

worden. Dit betekent dat grensoverschrijdende situaties waaronder de gevolgen bij immigratie,

emigratie en de gevolgen voor werknemers die in het buitenland wonen maar in Nederland

werkzaamheden verrichten en een lucratief belang hebben in een Nederlandse onderneming, niet

verder worden behandeld. Ook zal niet worden ingegaan op de gevolgen voor andere belastingen

(bijvoorbeeld de successiewet, de vennootschapsbelasting) of eventuele juridische gevolgen van de

lucratiefbelangwetgeving.

1.5 Onderzoeksmethode

De onderzoeksmethode betreft een literatuuronderzoek waarbij geconstateerde kritiekpunten getoetst

worden aan de standpunten van de Staatssecretaris. Dit onderzoek is gebaseerd op de parlementaire

9

behandeling in de Eerste en Tweede Kamer en de beschikbare vakliteratuur. Verder is er geen

jurisprudentie over lucratieve belangen beschikbaar gezien het vrij jonge karakter van deze wet.

Om de lucratiefbelangwetgeving beter te begrijpen zal ik in de volgende hoofdstukken de

lucratiefbelangwetgeving inhoudelijk behandelen. Tijdens de behandeling van de

lucratiefbelangwetgeving zal duidelijk worden dat er een aantal kritiekpunten zijn op deze wet. De

geconstateerde kritiekpunten zal ik tijdens de behandeling van de lucratiefbelangwetgeving benoemen

en verder in dit onderzoek zal ik een mogelijke oplossing voordragen.

10

2 De lucratiefbelangwetgeving

2.1 Resultaat uit overige werkzaamheden

Zoals in de inleiding is toegelicht worden rendementen behaald met lucratiefbelanginvesteringen

belast als resultaat uit overige werkzaamheden in box 1. Hieronder zal ik ingaan op het Nederlandse

belastingstelsel en de plaats van de lucratiefbelangwetgeving hierin.

Het inkomstenbelastingstelsel kent in Nederland vanaf 1 januari 2001 een boxensysteem. In box 1

wordt inkomen uit werk en woning belast, in box 2 wordt het inkomen uit aanmerkelijk belang belast

en in box 3 wordt inkomen uit sparen en beleggen belast. Kenmerkend voor het boxenstelsel is de

rangordeverdeling in artikel 2.14 Wet Inkomstenbelasting (‘IB’) 2001. Op grond van de

rangordeverdeling kan een voordeel slechts eenmaal als inkomensbestanddeel worden aangemerkt. In

box 1 vallen verschillende inkomenscategorieën, zoals winst uit onderneming, inkomen uit

dienstbetrekking (loon) en resultaat uit overige werkzaamheden25. Ook binnen de boxen geldt een

rangorde: een inkomensbestanddeel kan alleen onder het resultaat uit overige werkzaamheden vallen

(afdeling 3.4 IB) als het niet als winst of loon (afdeling 3.1 IB) kan worden gekwalificeerd. Het

resultaat uit overige werkzaamheden is eigenlijk een soort restpost binnen box 1.

De kwalificatie van een inkomensbestanddeel als winst geschiedt op basis van het

duurzaamheidscriterium. Winst uit onderneming wordt gegenereerd door middel van een duurzame

organisatie van kapitaal en arbeid waarbij deze organisatie aan het economische verkeer deelneemt.

Daarbij wordt verwacht een voordeel te beogen. Het duurzaamheidscriterium ontbreekt bij het

resultaat uit overige werkzaamheden. Indien sprake is van een dienstbetrekking kwalificeert al

hetgeen uit een (vroegere) dienstbetrekking wordt genoten als inkomen uit een dienstbetrekking en

specifieker, loon (artikel 10.1 Wet op de Loonbelasting).

Verder dient een onderscheid gemaakt te worden tussen resultaat uit overige werkzaamheden en

inkomen uit sparen en beleggen (box 3). Het onderscheid tussen resultaat uit overige werkzaamheden

en sparen en beleggen geschiedt op basis van de kwalificatie van de werkzaamheden als normaal

vermogensbeheer of niet. Indien sprake is van werkzaamheden die normaal vermogensbeheer te

boven gaan wordt het inkomen als resultaat uit overige werkzaamheden aangemerkt. De term normaal

25 De eigen woning en periodieke uitkeringen worden ook in box 1 belast.

11

vermogensbeheer is overigens niet gedefinieerd in de inkomstenbelasting. De Staatssecretaris is dus

van mening dat bij lucratiefbelanginvesteringen sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer,

waarbij excessieve rendementen worden behaald met deze investeringen.

Op grond van de rangorderegeling van artikel 2.14 IB dient de toerekening voor de vaststelling van de

belastingheffing als volgt plaats te vinden: eerst dient te worden getoetst of sprake is van winst uit

onderneming (afdeling 3.2 IB), daarna dient te worden getoetst of sprake is van loon (afdeling 3.3 IB),

vervolgens dient te worden getoetst of sprake is van het rendabel maken van vermogensbestanddelen

(afdeling 3.4 IB) op een wijze die normaal, actief vermogensbeheer te buiten gaat (artikel 3.91 lid 1c

IB) en vervolgens dient getoetst te worden of sprake is van een excessief beloningsbestanddeel dat

onder de werking van artikel 3.92b IB valt. Als dit niet zo is, dient getoetst te worden of sprake is van

een aanmerkelijk belang (box 2) en tot slot komt het beloningsbestanddeel terecht in box 3 (inkomen

uit sparen en beleggen).

De rangorderegeling van artikel 2.14 IB dient nog steeds te worden toegepast op vermogensrechten

(bijvoorbeeld aandelen) die voldoen van de voorwaarden van artikel 3.92b Wet IB 2001 alvorens het

resultaatsregime kan worden toegepast. Indien een werknemer een voordeel heeft ontvangen bij de

verkrijging van deze aandelen (bijvoorbeeld verkrijging tegen een lagere waarde dan de marktwaarde)

zal dit vermogensbestanddeel box 1 niet verlaten nadat de relevante (loon)belasting is betaald, maar

blijft in box 1 en kwalificeert daarna als een resultaat uit overige werkzaamheid. De wet biedt wel een

“step-up” mogelijkheid 26: om dubbele belastingheffing27 te voorkomen wordt rekening gehouden met

situaties waarbij al in de loonsfeer belasting is geheven bij de toekenning van het recht. Bij de

bepaling van het resultaat wordt de als loon in de belastingheffing betrokken grondslag als

beginwaarde genomen28.

R.M. Freudenthal en E.P.H.G. Raaijmakers hebben opgemerkt dat het opnemen van de

belastingheffing over lucratieve belangen in box 1 (resultaatsfeer) bovendien een inbreuk vormt op het

tot nu toe gangbare systeem voor de belastingheffing over vermogen. Waar tot nu toe inkomsten nadat

zij in de winst-, loon- of resultaatsfeer in de heffing betrokken waren overgingen naar het regime van

de heffing over inkomsten uit aanmerkelijk belang dan wel de vermogensrendementsheffing, ontstaat

door de introductie van het regime voor lucratieve belangen een soort tussenvorm. Er is weliswaar

26 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 8.27 Heffing in de loonsfeer en resultaatsfeer over hetzelfde belastbare bedrag.28 Kamerstukken I, 2008-2009, 31 459, nr. C, p. 10.

12

sprake van vermogensbestanddelen die naar hun aard zouden passen in box 2 of box 3, maar de

inkomsten worden alsnog in box 1 in de heffing betrokken29. Hieronder ga ik verder in op dit punt.

2.2 Loon vs resultaat uit overige werkzaamheid

Lucratieve belangen zijn vermogensbestanddelen welke, naar moet worden aangenomen, een beloning

vormen voor werkzaamheden van de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon (artikel

3.92b lid 1 Wet IB 2001). Het rendement uit lucratieve belangen wordt in beginsel als resultaat uit

overige werkzaamheden belast in box 1. Hierdoor wordt het daadwerkelijk gerealiseerde resultaat

belast op het moment dat het voordeel gerealiseerd wordt. De uitbreiding van het resultaatsregime

dient als aanvullende heffingsmogelijkheid in box 1. Met de keuze voor het resultaatsregime is niet

beoogd als loon belaste voordelen uit de loonsfeer weg te halen. De uitbreiding van het

resultaatsregime dient dus als een aanvullende heffingsmogelijkheid in box 1 indien en voor zover

voordelen niet als loon in de belastingheffing zijn betrokken30. Dit volgt uit de rangorderegeling van

artikel 2.14 Wet IB 200131.

In de Memorie van Toelichting zijn door de Staatssecretaris drie redenen gegeven om de

lucratiefbelangwetgeving onder het resultaatsregime te brengen32. Deze zijn de volgende:

Managers met de beloningsvormen die onder de lucratiefbelangwetgeving vallen zijn niet

altijd in loondienst werkzaam.

Indien er wel een werkgever is, kan niet altijd aannemelijk gemaakt worden dat de werkgever

van deze beloning op de hoogte is.

Als het gerealiseerde voordeel wel verband houdt met een dienstbetrekking loopt de

daadwerkelijke realisatie van de rendementen of de waardevermeerdering niet altijd via een

inhoudingsplichtige.

Alhoewel de beweegredenen van de Staatssecretaris te begrijpen zijn, was mijns inziens de

lucratiefbelangwetgeving in het resultaatregime niet nodig geweest. Deze gedachte wordt gedeeld

door R.M. Freudenthal en E.P.H.G. Raaijmakers33. Naar de aard van het inkomen betreffen voordelen

29 R.M. Freudenthal en E.P.H.G. Raaijmakers, veel hagel en weinig mug, WFR 2008/1363, p.12.30 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 8.31 Commentaar op artikel 3.92 b Wet IB 2001, M.M. Breij, NDFR, bijgewerkt tot 1 april 2011, p. 2.32 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 8.33 R.M. Freudenthal en E.P.H.G. Raaijmakers, veel hagel en weinig mug, WFR 2008/1363, p. 6.

13

behaald met lucratieve belangen in principe inkomsten die gerelateerd zijn aan (in de meeste gevallen)

werkzaamheden die in een dienstbetrekking worden verricht. De Staatssecretaris heeft expliciet in de

wettekst opgenomen dat moet worden aangenomen dat de vermogensrechten die zijn toegekend een

beloning moeten zijn voor de verrichte werkzaamheden. In principe zou dit naar mijn mening moeten

leiden tot de kwalificatie van inkomen uit arbeid in dienstbetrekking, te weten loon. Dit is het eerste

kritiekpunt dat ik in Hoofdstuk 3 van dit onderzoek zal uitwerken.

2.3 Heffing vooraf in de loonbelasting

Met de introductie van de lucratiefbelangwetgeving is het loonbegrip niet vervangen. De

rangorderegeling van artikel 2.14 IB dient nog steeds te worden toegepast op vermogensrechten die

een beloning beogen te zijn voor de verrichte activiteiten of werkzaamheden van de belastingplichtige

alvorens het resultaatsregime kan worden toegepast. Indien een werknemer om niet aandelen verkrijgt

van zijn werkgever die voldoen aan de bijzondere voorwaarden van artikel 3.92b Wet IB 2001, zal op

het moment van toekenning eerst loonbelasting worden geheven over de marktwaarde van die

aandelen. Daarna vallen de aandelen onder het resultaatsregime. De aandelen zullen box 1 dus niet

verlaten. Dit sluit dus aan bij de wens van de Staatssecretaris om met de introductie van de

lucratiefbelangwetgeving tot een aanvullende heffingsmogelijkheid in box 1 te komen34.

De Staatssecretaris heeft aangegeven dat de aanvullende heffingsmogelijkheid de discussies omtrent

een lastig waarderingsvraagstuk van de verkregen vermogensrechten verzacht35 zodat in principe geen

loondiscussies vooraf zouden plaatsvinden. Uit de praktijk is mij bekend dat de

loonbelastinginspecteur de waardering van het verkregen vermogensrecht nog steeds ter discussie stelt

en aansluit bij een (additionele) heffing vooraf in de loonbelasting. Dit is het tweede kritiekpunt dat ik

in Hoofdstuk 3 van dit onderzoek zal uitwerken.

2.4 Kwalificatie als lucratief belang

Van een lucratief belang is sprake indien de voordelen die met aandelen, vorderingen of rechten

(“vermogensrechten”) worden behaald mede een beloning beogen te zijn voor de verrichte

werkzaamheden van de belastingplichtige. Voor de kwalificatie van een investering als lucratief

belang is de voorwaarde van het verrichten van een werkzaamheid niet voldoende, omdat anders alle

34 Kamerstukken I, 2008-2009, 31 459, nr. C, p. 10.35 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 11.

14

(aandelen) participaties van werknemers onder het bereik van de lucratiefbelangwetgeving zouden

vallen. Het is niet de wens geweest van de Staatssecretaris om reguliere werknemersplannen te

belasten in de resultaatsfeer36. Daarom dienen de vermogensrechten ook te voldoen aan bijzondere

voorwaarden zoals zijn beschreven in artikel 3.92b Wet IB 2001, waarbij:

Indien sprake is van een investering in aandelen (artikel 3.92b lid 1a juncto lid 2 Wet IB 2001):

de desbetreffende vennootschap een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal heeft, en

verschillende soorten aandelen heeft uitgegeven, en

de soort aandelen die door de belastingplichtige wordt gehouden:

(i) is achtergesteld bij andere soorten aandelen en het totale geplaatste aandelenkapitaal

van de achtergestelde soort minder dan 10% bedraagt van het totale geplaatste

aandelenkapitaal; of

(ii) een preferentie heeft van ten minste 15% dividend per jaar.

Indien sprake is van vorderingen (artikel 3.92b lid 1a juncto lid 3 Wet IB 2001):

vorderingen waarvan het rendement in belangrijke mate afhankelijk is van management of

aandeelhouders doeleinden;

vorderingen die in belangrijke mate in waarde vermeerderen bij een verkoop of overname van

de onderneming, dan wel bij het wijzigen van een belang in de onderneming.

Indien sprake is van rechten (artikel 3.92b lid 1a juncto lid 4 Wet IB 2001):

vermogensrechten die gelet op feiten en omstandigheden economisch overeenkomen of

vergelijkbaar zijn met aandelen of vorderingen zoals bedoeld in respectievelijk lid 2 en 3;

overige rechten of verplichtingen waarvan het waardeverloop in enigszins belangrijke mate

(15%) afhankelijk is van management- of aandeelhoudersdoeleinden.

Indien sprake is van schulden (artikel 3.92b lid 1b Wet IB 2001):

het onmiddellijk of middellijk hebben van schulden die rechtens dan wel in feite

tegemoetkomingen kennen van geheel of gedeeltelijke kwijtschelding.

De bovengenoemde schulden, aandelen, vorderingen en/of (overige) rechten worden slechts in de

heffing betrokken als lucratief belang indien de voordelen “gelet op de feiten en omstandigheden

waaronder deze aandelen, vorderingen of rechten zijn verkregen naar moet worden aangenomen mede 36 Handelingen 2007-2008, Tweede Kamer, nr. 107, 3 september 2008, p. 5.

15

een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden van de belastingplichtige”. Hierbij ligt de bewijslast

bij de inspecteur, maar op voorhand kan worden aangenomen dat de inspecteur een kwalificerende

band met de arbeidsprestatie zal constateren in situaties waar duidelijk is dat geen andere belegger of

niet-werknemer dezelfde instrumenten met hetzelfde rendement en onder dezelfde voorwaarden kan

verkrijgen37.

2.5 Nadere beschouwing bijzondere voorwaarden

In deze paragraaf zal ik stapsgewijs ingaan op de bijzondere voorwaarden van de

vermogensbestanddelen (aandelen, vorderingen en rechten) zoals is opgenomen in artikel 3.92b Wet

IB 2001 om een beter begrip te krijgen van de lucratiefbelangwetgeving.

2.5.1 Aandelen

Aan de voorwaarden van artikel 3.92b lid 2 Wet IB 2001 dient doorlopend in de tijd te worden

getoetst38. Het gaat hierbij om een investering in achtergestelde (soort) aandelen die minder dan 10%

uitmaken van het totale geplaatst aandelenkapitaal. De Staatssecretaris heeft bewust gekozen alleen

het nominaal geplaatst aandelenkapitaal mee te nemen39 en heeft onderkend dat agio en informeel

kapitaal niet onder dit begrip valt. De Staatssecretaris heeft aangegeven dat lid 4 in dit opzicht als een

vangnet fungeert (zie verder paragraaf 2.5.3). Een eventuele korting op de verkrijgingsprijs is loon. In

paragraaf 2.3 heb ik al aangegeven dat ik de belaste korting bij verkrijging verder zal onderzoeken.

Verder kwalificeren situaties waarbij meer dan evenredig wordt gedeeld in de overwinst, bijvoorbeeld

bij hefboomsituaties.

Uit de parlementaire behandeling valt niet op te maken of het rentepercentage op de preferente

aandelen letterlijk moet worden gezien als minimaal 15% dividend per jaar. Indien er sprake is van

cumulatief preferente aandelen kan na verloop van tijd een onduidelijkheid ontstaan met betrekking

tot de kwalificatie van een lucratief belang door de cumulatie en de bijtelling van het rendement op de

hoofdsom. Een voorbeeld is het volgende. Indien de rente op een cumulatief preferent aandeel 10%

per jaar bedraagt is na 2 jaar de gecumuleerde rente 20%. Indien deze gecumuleerde winst in het

tweede jaar in één keer wordt uitgekeerd, is het rendement in het tweede jaar dus 20% en zou

37 R.M. Freudenthal en E.P.H.G. Raaijmakers, veel hagel en weinig mug, WFR 2008/1363, p. 2-3.38 Kamerstukken I, 2008-2009, 31 459, nr. C, p. 12-13.39 Kamerstukken I, 2008-2009, 31 459, nr. C, p. 11.

16

daarmee, op basis van artikel 3.92b lid 2b Wet IB 2001 een lucratief rendement zijn. Deze

onduidelijkheid is het derde kritiekpunt dat ik in Hoofdstuk 3 van dit onderzoek zal uitwerken.

.

2.5.2 Vorderingen

Aan de voorwaarden van artikel 3.92b lid 3 Wet IB 2001 dient doorlopend in de tijd te worden

getoetst40. Dit betekent dat niet alleen op het moment van verkrijging van deze vermogensrechten

moet worden vastgesteld of hier bijzondere voorwaarden of condities aan kleven, maar dat er ook in

de loop van de tijd zich situaties kunnen voordoen dat aan de conditie van lid 3 wordt voldaan.

Een reguliere (beursgenoteerde) winstdelende obligatie valt buiten de regeling, omdat de uitgever van

de obligatie niet heeft beoogd de werkzaamheden van de belastingplichtige te belonen41. Kwalificatie

als een lucratief belang is ook niet het geval als de werknemer maximaal de marktwaarde van het

investeringspakket ontvangt bij uitdiensttreding bij de werkgever, de zogenaamde “Good en Bad

Leaver”42 bepalingen. Een dergelijke vordering biedt namelijk geen voordeel ten opzichte van

vorderingen die voor alle beleggers toegankelijk zijn43. Het is verder niet van belang of de

belastingplichtige zelf direct invloed kan uitoefenen op het behalen van de management- of

aandeelhoudersdoeleinden44. De omschrijving van vorderingen is voldoende toegelicht in de

parlementaire behandeling en ik zie geen kritiekpunten op dit punt.

2.5.3 Rechten

Aan de voorwaarden van artikel 3.92b lid 4 Wet IB 2001 dient doorlopend getoetst te worden45.

Feitelijk bewerkstelligt het vierde lid dat vermogensbestanddelen die (economisch) overeenkomen

met de aandelen of vorderingen zoals omschreven in het tweede en derde lid, alsmede overige rechten

waarvan het waardeverloop afhankelijk is van bepaalde doelstellingen of gebeurtenissen alsnog als

lucratief belang kunnen worden aangemerkt. Dit betekent dat aandelen die strikt genomen niet onder

de bepalingen van lid 2 vallen, maar in economische zin wel overeenkomen met aandelen die wel

40 Kamerstukken I, 2008-2009, 31 459, nr. C, p. 13.41 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 13.42 Bij Good en Bad Leaver bepalingen worden specifieke voorwaarden gesteld aan het investeringspakket voor de werknemer indien de werknemer de dienstbetrekking beëindigt. Dit zijn dus zogenaamde vertrekbepalingen. De kwalificatie als een Good of Bad Leaver bij uitdiensttreding wordt doorgaans bepaald zijn door de Raad van Commissarissen van de onderneming. Het overlijden van de manager is bijvoorbeeld “goed”, maar naar de concurrent overstappen kan “slecht” zijn.43 Kamerstukken I, 2008-2009, 31 459, nr. C, p. 12.44 Kamerstukken I, 2008-2009, 31 459, nr. C, p. 11.45 Kamerstukken I, 2008-2009, 31 459, nr. C, p. 13.

17

binnen die definitie vallen, alsnog een lucratief belang vormen. Het kabinet gebruikt in dit kader de

woorden “fungeert als vangnet”.46

In de parlementaire behandeling van de lucratiefbelangwetgeving zijn in dit kader enkele voorbeelden

genoemd. De voorbeelden zijn technisch van aard, waarbij de volgende instrumenten zijn genoemd47:

(Reverse) ratchets: afhankelijk van het wel of niet behalen van bepaalde doelstellingen leidt de

ratchet tot een (om niet) vergroting, dan wel verkleining van het belang van de manager48;

Dillution shares: de private-equity investeerder trekt een deel van zijn aandelen om niet in ten

gunste van de managers; en

Good en Bad Leaver bepalingen: indien de werknemer met goedvinden van de werkgever de

dienstbetrekking beëindigt (en daarmee kwalificeert als een “Good Leaver”) krijgt deze

werknemer de hoogste waarde uitbetaald van (i) de marktwaarde en (ii) de initiële

aankoopprijs van het investeringspakket. In het kader van een recessie kan het zijn dat de

initiële aankoopprijs hoger is dan de marktwaarde van het investeringspakket. In de

parlementaire behandeling is toegelicht dat het rendement dat als gevolg van deze

leaversbepaling wordt behaald worden geacht een beloning te zijn voor degene die de aandelen

verwerft49.

Volgens R.M. Freudenthal en E.P.H.G. Raaijmakers voldoen deze voorbeelden op geen enkele wijze

aan de meer strikte definities van artikel 3.92b lid 2 en lid 3 Wet IB 2001, maar worden toch als een

lucratief belang gekwalificeerd50. De Staatssecretaris heeft aangegeven dat de 10% grens uit het

tweede lid ook kan dienen als leidraad voor de kwalificatie als lucratief belang onder lid 4. Uit de

parlementaire behandeling blijkt ook dat het vierde lid geldt als vangnet voor vermogensinstrumenten

die niet onder de formele criteria van het tweede en derde lid vallen maar wel een hefboomeffect tot

gevolg hebben51. Het hefboomeffect is in paragraaf 2.6 nader uitgewerkt. De ruime omschrijving en

vage bewoording van artikel 3.92b lid 4 Wet IB 2001 leiden ertoe dat veel vermogensrechten mogelijk

alsnog als een lucratief belang kunnen worden aangemerkt.

Een verbetering in de omschrijving van het vierde lid zou daarmee de voorkeur genieten. Echter heeft

de Staatssecretaris in de parlementaire behandeling al genoeg voorbeelden gegeven die onder het

46 Kamerstukken I, 2008-2009, 31 459, nr. C, p 11.47 Kamerstukken II 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 14-15.48 J.C.A. van Ruiten, Lucratief belang: een grabbelton, NTFR beschouwingen, NTFRB2009-1, p.2.49 Kamerstukken II 2007- 2008, 31 459, nr. 6, p.21-22.50 R.M. Freudenthal en E.P.H.G. Raaijmakers, veel hagel en weinig mug, WFR 2008/1363, p. 3.51 Kamerstukken II 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 11.

18

vierde lid kunnen worden gebracht, waaronder de (technische) voorbeelden die hierboven zijn

genoemd. Indien de Staatssecretaris het vierde lid gaat afbakenen zullen belastingplichtigen en

belastingadviseurs hier waarschijnlijk gebruik van maken door de grenzen van de wet op te zoeken.

Het vierde lid fungeert immers al vangnetbepaling. Een zeer gedetailleerd karakter van de

omschrijving van vermogenstitels waarop de wettelijke regels betrekking hebben pleegt ertoe te leiden

dat nieuwe beloningsstructuren worden opgezet waarbij men net buiten de in de wet geregelde

gevallen blijft52.

Alhoewel de ruime omschrijving van het vierde lid onzekerheid met zich brengt en daarmee een

kritiekpunt is dat in de parlementaire behandeling ter sprake is gekomen, staat het de

belastingplichtige uiteraard vrij om de individuele casus aan de belastinginspecteur voor te leggen.

2.5.4 Schulden

In deze situatie gaat het om gevallen waarbij met een belastingplichtige vooraf wordt afgesproken dat

een financiering wordt aangegaan die geheel of gedeeltelijk wordt kwijtgescholden indien het met de

financiering aangeschafte vermogensbestanddeel niet een bepaald rendement oplevert53. Meestal loopt

de belastingplichtige dan geen, of slechts een beperkt risico. Het beoordelingsmoment is het moment

van toekenning van de aanspraak op tegemoetkomingen die een gehele of gedeeltelijke kwijtschelding

inhouden. Dan moet het verband met de werkzaamheden aanwezig zijn54. Het voorgaande betekent dat

indien een investering wordt aangegaan waarin een kwijtscheldingsbepaling is opgenomen, deze

investering als een lucratief belang kan worden aangemerkt. Schulden die tegemoetkomingen kennen

welke tegemoetkoming, naar moet worden aangenomen mede een beloning beogen te zijn voor de

werkzaamheden van de belastingplichtige, vormen een lucratief belang.

In de Memorie van toelichting is besproken dat de reden voor het onderbrengen van de kwijtschelding

van een schuld in de resultaatsfeer is het voorkomende geval dat belastingplichtigen het standpunt

innemen dat het recht op kwijtschelding dat jaren terug bij overeenkomst was bedongen, reeds op dat

moment als loon had moeten worden belast, zodat de latere kwijtschelding onbelast kan

plaatsvinden55. In de parlementaire behandeling56 is verder besproken dat indien de tegemoetkoming 52 M.L.A. van Rij, Wetsontwerp wijziging van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen) nummer 31459, brief aan de Eerste Kamer der Staten-Generaal, Ernst & Young, 20 oktober 2008, p.1.53 Kamerstukken I, 2008-2009, 31 459, nr. C, p. 26.54 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 9, p. 11.55 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 15.56 Kamerstukken I, 2008-2009, 31 459, nr. C, p. 26 en Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 15.

19

voor gehele of gedeeltelijke kwijtschelding van de lening onderdeel is van een samenstel van

afspraken, de gehele investering (dus inclusief de samenhangende aandelen) als het ware als één

werkzaamheid in het resultaat uit een werkzaamheid wordt beschouwd. Deze “pakketbenadering” is

vreemd als duidelijk is dat het de bedoeling van de Staatssecretaris was geweest om slechts de

kwijtschelding te belasten in de resultaatsfeer. Het voorgaande betekent dat indien aandelen worden

gekocht met een lening waarop kwijtscheldingsbepalingen van toepassing zijn als onderdeel van een

samenstel van afspraken, deze aandelen bij verkoop onder de lucratiefbelangwetgeving zullen vallen,

ondanks dat de investering in aandelen zelf niet voldoet aan de formele vereisten van het tweede lid

van artikel 3.92b Wet IB 2001 voor kwalificatie als een lucratief belang. Er is in de parlementaire

behandeling geen reden gegeven voor de pakketbenadering.

Naar mijn mening is de toepassing van de pakketbenadering in deze gevallen niet terecht. Dit is een

kritiekpunt waar verder geen oplossing voor te bedenken is, behalve een loskoppeling van de schuld

met het aandeel. Veelal kan een voorwaardelijk recht op kwijtschelding bij vervulling van de

voorwaarde ook reeds als loon worden belast57. Zo wordt alleen de kwijtschelding, het “excessieve

rendement” belast. M.L.A. van Rij komt tot dezelfde conclusie. Hij is van mening dat het rendement

op de gewonen aandelen immers niet veranderd door de kwijtschelding op de lening en pleit daarom

om de kwijtschelding in box 1 te belasten en de aandelen tot de rendementsgrondslag van box 3 te

rekenen58.

2.6 Hefboomeffect bij lucratiefbelanginvesteringen

Bij de beloningsbestanddelen die de Staatssecretaris wil aanpakken is sprake van een excessief

rendement. Lucratieve belangen zoals aandelen, schuldvorderingen en enkele andere

vermogensrechten kunnen potentiële rendementen opleveren die niet in verhouding staan tot het

geïnvesteerde kapitaal. De bijzondere voorwaarden en condities waaronder dergelijke belangen

kunnen worden verkregen staan niet open voor reguliere beleggers. De lucratiefbelangwetgeving

beoogt de daadwerkelijk gerealiseerde rendementen, waaronder inbegrepen het disproportionele

gedeelte, in de belastingheffing te betrekken59.

57 J.C.A. van Ruiten, Lucratief belang: een grabbelton, NTFR beschouwingen, NTFRB2009-1, p.4.58 M.L.A. van Rij, Wetsontwerp wijziging van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen) nummer 31459, Ernst & Young, 20 oktober 2008, p. 4.59 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 4.

20

De lucratiefbelangwetgeving is vooral gericht op de praktijk dat participatiemaatschappijen (dit kan

ook een ander fonds of het concern zelf zijn) belangen verwerven in ondernemingen met als doel de

aandeelhouderswaarde van de overgenomen onderneming te verhogen. De (private-equity) managers

krijgen daarbij naast een beloning in geld vermogenstitels waarvan het rendement direct of indirect is

gekoppeld aan management- en/of aandeelhoudersdoeleinden60. Bij lucratiefbelanginvesteringen zijn

veelal hefboommechanismen ingebouwd waardoor zeer hoge rendementen en/of waardestijgingen

optreden bij het behalen van management- en /of aandeelhoudersdoelen61. Met het hefboomeffect

wordt bedoeld dat er een zodanige financieringsstructuur wordt gekozen waardoor aandelen (of andere

vermogensbestanddelen) meer dan evenredig delen in het totale rendement van de investering, gelet

op de omvang van het geïnvesteerde kapitaal en het risicoprofiel62.

Het hefboomeffect wordt aan de hand van het onderstaande gesimplificeerde voorbeeld geïllustreerd:

Stel de bankrente is 8% en het rendement over de totale investering 10%. Het totale geïnvesteerde

vermogen bedraagt EUR 200.000. Het rendement over het geïnvesteerde vermogen bedraagt dan

10% x EUR 200.000= EUR 20.000. Veronderstel de volgende verhouding tussen het eigen en vreemd

vermogen:

Indien het eigen vermogen EUR 200.000 bedraagt is het vreemd vermogen

EUR 0. Er is geen bankrente verschuldigd en het rendement over het eigen vermogen is dan

20.000/ 200.000= 10%.

Indien het eigen vermogen EUR 100.000 bedraagt en het vreemd vermogen

EUR 100.000 is er aan bankrente verschuldigd 8% x EUR 100.000= EUR 8.000. Het

rendement over het eigen vermogen is (20.000 – 8.000) = 12.000 en is daarmee gelijk aan

12.000/ 100.000= 12%.

Indien het eigen vermogen EUR 30.000 bedraagt en het vreemd vermogen

EUR 170.000 is er aan bankrente verschuldigd 8% x EUR 170.000= EUR 13.600. Het

rendement over het eigen vermogen is (20.000 – 13.600)= 6.400 en is daarmee gelijk aan

6.400/ 30.000 = 21%.

Uit het bovenstaande voorbeeld blijkt dat hoe meer met vreemd vermogen wordt gefinancierd, hoe

hoger het rendement is op het eigen vermogen. Het is vaak aantrekkelijk om de investering met zoveel

mogelijk vreemd vermogen te financieren omdat een vast rentepercentage is verschuldigd op het

60 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 7.61 Kamerstukken I, 2008-2009, 31 459, nr. C, p. 27 en M.M. Breij, commentaar op artikel 3.92 b Wet IB 2001, NDFR, bijgewerkt tot 1 april 2011, p. 3.62 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 9, p. 10

21

vreemd vermogen en het overig rendement (het “overrendement”) dat behaald is met de investering

naar het eigen vermogen gaat. Daarnaast is de rente op het vreemd vermogen fiscaal aftrekbaar voor

de vennootschapsbelasting.

De Staatssecretaris heeft in de Memorie van Toelichting aangegeven dat het eerste lid in verbinding

met het tweede lid, onderdeel a van artikel 3.92b Wet IB 2001 betrekking heeft op hefboomsituaties

waarbij een extreme verhouding tussen het eigen en vreemd vermogen wordt gecreëerd63. Daarbij is

vermeld dat indien niet wordt voldaan aan de formele criteria van artikel 3.92b lid 2a Wet IB 2001,

het ook mogelijk is dat in andere situaties een vergelijkbaar hefboomeffect kan worden bereikt64. In

deze gevallen komen de vermogensrechten economisch overeen, of zijn deze vergelijkbaar met

aandelen als bedoeld in het tweede lid van artikel 3.92b Wet IB 2001. Deze voorwaarde wordt getoetst

in het vierde lid van artikel 3.92b Wet IB 2001.

Er kunnen zich situaties voordoen waarbij het ontstaan van de hefboom zakelijk van aard en het

daarbij niet de bedoeling is geweest dat deze hefboom mede een beloning vormt voor de verrichte

werkzaamheden. In deze gevallen is het onduidelijk of de investering onder de bepalingen van de

lucratiefbelangwetgeving valt op basis van het vergelijkbare 10% norm van artikel 3.92b lid 2a Wet

IB 2001. Dit is het vierde kritiekpunt dat ik in Hoofdstuk 3 van dit onderzoek zal uitwerken.

2.7 Aanmerkelijkbelangheffing binnen lucratief belangsfeer

Op grond van artikel 3.95b kunnen, indien de belastingplichtige daarvoor kiest, voordelen van

middellijk gehouden lucratieve belangen, dat wil zeggen investeringen die via een tussenvennootschap

worden gehouden, in de aanmerkelijkbelangheffing in box 2 worden betrokken. Een voorwaarde

hiervoor is dat indien resultaten worden gerealiseerd, minimaal 95% van de resultaten dienen te

worden uitgekeerd. Indien daarnaast ook aan de deelnemingsvrijstelling wordt voldaan kan de totale

belastingdruk worden gemitigeerd naar 25%.

De vraag is waarom een dergelijke “ontwijkingsroute” is toegezegd. Immers, een belastingplichtige

zal zeer waarschijnlijk voor een aanmerkelijkbelangheffing kiezen om het progressieve

inkomstenbelastingtarief te vermijden. De Staatssecretaris65 heeft de volgende redenen genoemd:

63 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 11.64 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 11-12.65 Handelingen 2007-2008, Tweede Kamer, nr. 107, 3 september 2008, p. 59.

22

De Staatssecretaris heeft aangegeven dat hiervoor gekozen is omdat in beginsel

beleggingselementen in box 3 belast zijn tegen een effectief belastingtarief van 1,2%.

Daartegenover staat belastingheffing bij een resultaat uit werkzaamheid of anders loon, beiden

belast tegen een maximaal belastingtarief van 52%. Gelet op het hybride karakter van

investeringen in private-equity achtige omgevingen- immers, de vermogensrechten bevatten

soms ook elementen van een vergoeding op het geïnvesteerde kapitaal- wordt door de

Staatssecretaris een tussenweg aangeboden van 25%. Indien de deelnemingsvrijstelling niet

kan worden geëffectueerd is het mijns inziens nog steeds voordeliger om het lucratief belang

middellijk te houden, omdat de totale belastingdruk in dat geval slechts 44,125% bedraagt (in

vergelijking tot het maximale inkomstenbelastingtarief van 52%).

Verder heeft de Staatssecretaris ook benadrukt dat voor deze heffing is gekozen omdat vanuit

een internationaal perspectief bekeken deze heffing juist is.

Een andere reden voor het toestaan van een box 2 heffing is mijns inziens gelegen in het feit dat vóór

de introductie van de lucratiefbelangwetgeving er al diverse rulings met de Belastingdienst waren

gesloten voor carried-interest regelingen waarbij de belastinginspecteur heffing in box 2 toestond66.

Deze situatie wordt dus analoog toegepast.

2.8 Inbreng in tussenvennootschap, sfeerovergang en doorrol situaties

In CPP 2008/2412M67 heeft de Staatssecretaris een oplossing aangeboden aan belastingplichtigen voor

de omwisseling van vermogensbestanddelen die een lucratief belang vormen. Deze

vermogensbestanddelen mogen “geruisloos” worden omgewisseld voor aandelen in een persoonlijke

houdstervennootschap zonder dat afrekening plaatsvindt. Er vindt dus geen afrekening plaats over het

vervreemdingsvoordeel. Deze toezegging heeft de Staatssecretaris gedaan voor een inbreng in de

tussenvennootschap vóór 1 april 2009. Niet alle belastingplichtigen hebben gebruik kunnen maken

van dit besluit, gezien de vrij korte periode van toezegging na de inwerkingtreding van de

lucratiefbelangwetgeving per 1 januari 2009. Door het Besluit van de Staatssecretaris is naar mijn

mening verwarring ontstaan in het kader van een geruisloze inbreng in de tussenvennootschap bij een

lucratiefbelanginvestering. Naar mijn mening kan afrekening over het vervreemdingsvoordeel

66 Kamerstukken II, 2008-2009, 31 459, nr. 22, p. 9.67 Besluit Staatssecretaris van Financiën, Goedkeuringen voor inbreng aanmerkelijk belang/lucratief belang in een vennootschap, 9 december 2008, nr. CPP2008/2412M, Stcrt. 2008, 249.

23

achterwege blijven door een beroep op de ruilarresten. Dit is het vijfde kritiekpunt dat ik in Hoofdstuk

3 van dit onderzoek zal uitwerken.

Een punt van aandacht bij lucratiefbelanginvesteringen is hoe fiscaal moet worden omgegaan met

situaties van sfeerovergang of doorrol van de investering. Bij lucratief belang situaties dient

doorlopend getoetst te worden of de bijzondere voorwaarden van artikel 3.92b Wet IB 2001 van

toepassing zijn. Te denken valt aan het 10%-criterium dat doorlopend in de tijd dient te worden

getoetst. Daardoor zou het kunnen dat gewone aandelen, die op basis van artikel 3.92b lid 2a Wet IB

2001 kwalificeren als lucratief belang, op enig moment de status van lucratief belang verliezen

doordat de gewone aandelen meer dan 10% gaan uitmaken van het geplaatst aandelenkapitaal. Dit zou

bijvoorbeeld het geval kunnen zijn door de terugbetaling van het preferente aandelenkapitaal68. Door

het mogelijke verlies van de status van lucratief belang zal een eindafrekening moeten plaatsvinden.

Het kan ook zijn dat een herstructurering plaatsvindt waarbij de hefboom wordt afgelost met de

opbrengst van een verkoop van bezittingen of geherfinancierd met een lening van een (externe) bank.

In deze gevallen geval is echter geen daadwerkelijk rendement gerealiseerd waardoor liquiditeiten ter

voldoening van de belastingheffing niet voorhanden zijn (in de literatuur en Kamerstukken wordt ook

wel verwezen naar de term “phantom income”69). Dit is het zesde kritiekpunt dat ik in Hoofdstuk 3

van dit onderzoek zal uitwerken.

Doorrol situaties kunnen zich voordoen bij secondary buyouts, waarbij de huidige private-equity

investeerder zijn belang verkoopt aan een andere (private-equity) investeerder en het management bij

deze transactie het aandelenpakket niet vervreemdt. Door het ontbreken van een doorschuiffaciliteit in

deze situaties zou dit betekenen dat een afrekening moet plaatsvinden op de investering door de

sfeerovergang. Aangezien in een dergelijke situatie de liquide middelen ontbreken voor het voldoen

van de belastingverplichting- de opbrengst is niet daadwerkelijk gerealiseerd- leidt dit tot een

ongewenst afrekenmoment. Dit is het zevende kritiekpunt dat ik in Hoofdstuk 3 van dit onderzoek zal

uitwerken.

2.9 Opsomming geconstateerde kritiekpunten

68 S.A. Stevens, Belastingheffing van lucratieve belangen: een excessieve en onduidelijke heffing!, MBB 2009/01, p. 6 en J.C.A. van Ruiten, Lucratief belang: een grabbelton, NTFR beschouwingen,NTFRB2009-1, p. 5-6.69 Bijvoorbeeld M.F.D. Schul: De excessieve aanpak van beloningsbestanddelen, WFR 2009/264, p. 2 en Kamerstukken II 2007-2008, 31 459, nr. 9, p. 14.

24

Tijdens de behandeling van de lucratiefbelangwetgeving is duidelijk geworden dat er een aantal

kritiekpunten zijn op de lucratiefbelangwetgeving. Hieronder volgt een opsomming van de

geconstateerde kritiekpunten zoals in dit onderzoek naar voren zijn gekomen.

De lucratiefbelangwetgeving is opgenomen onder het resultaat uit overige werkzaamheden.

Zou het mogelijk zijn geweest deze wetgeving onder het loonregime onder te brengen en

daarmee aan te sluiten bij de huidige wetssystematiek?

De Belastingdienst lijkt nog steeds aan te sluiten bij een heffing vooraf als belast loon als

aandelen door de werknemer tegen een korting worden verkregen indien de

lucratiefbelangwetgeving van toepassing is.

Indien cumulatief preferente aandelen met een rente van minder dan 15% in enig jaar een

cumulatief rendement genereren van 15% of meer, wordt de investering dan lucratief?

Op basis van een zakelijke aandeelhouderslening zou de investering ook als lucratief kunnen

kwalificeren.

Er zijn geen fiscale faciliteiten beschikbaar in het kader van “phantom income” (bijvoorbeeld

bij sfeerovergangen). Ook ontbreekt een doorrolfaciliteit (bijvoorbeeld bij secondary buyouts).

Daarnaast is het onduidelijk of een afrekenmoment ontstaat indien de

lucratiefbelanginvestering op een later moment middellijk wordt gehouden.

De bovenstaande geconstateerde kritiekpunten zullen in dit onderzoek verder worden uitgewerkt

waarbij, indien mogelijk, een oplossing zal worden voorgedragen.

25

3 Nadere beschouwing kritiekpunten

3.1 Lucratief belang in de loonbelasting

De Staatssecretaris heeft in de lucratiefbelangwetgeving uitdrukkelijk beschreven dat het rendement

op de investering - naar moet worden aangenomen- mede een beloning beoogt te zijn voor de

verrichte werkzaamheden. In feite wordt hiermee nauw aangesloten bij het loonbegrip. Toch heeft de

Staatssecretaris er niet voor gekozen om de lucratiefbelangwetgeving onder te brengen in de

loonbelasting. In de parlementaire behandeling van de lucratiefbelangwetgeving zijn op dit punt

kritische vragen gesteld70. Ook de belastingadviespraktijk heeft kritiek op dit punt geuit en was van

mening dat de lucratiefbelangwetgeving wetssystematisch en wetstechnisch aanzienlijke

verbeteringen verdient71. Er wordt nu een specifieke regeling aan de wet toegevoegd zonder dat

mogelijkheden worden benut een vergelijkbaar resultaat te verkrijgen door aan te sluiten bij de

bestaande wettelijke bepalingen72.

Ik deel de mening van de belastingadviespraktijk en vindt dat de lucratiefbelangwetgeving in de

loonbelasting kon worden gebracht. Bij managementparticipaties zal veelal sprake zijn van een

dienstbetrekking. Een vast en/of variabel remuneratiepakket is onderdeel van de het beloningspakket

van de manager. Vaak gelden Good en Bad Leaver voorwaarden waarbij het aannemelijk is dat er

arbeid wordt verricht. Daarnaast zal niet in twijfel worden getrokken dat er een gezagsverhouding is

tussen de werkgever en werknemer.

Mocht blijken dat de manager toch geen dienstbetrekking heeft bij de werkgever, kan een fictieve

dienstbetrekking worden opgenomen in de Wet LB 1964. In dit artikel zou kunnen worden

opgenomen dat een ieder die werkzaamheden verricht aan een partij (bijvoorbeeld rechtspersoon) en

in verband met deze werkzaamheden vermogensinstrumenten heeft verkregen die voldoen aan

bijzondere voorwaarden (zoals in het huidige artikel 3.92b IB 2001 is opgenomen), in fictieve

dienstbetrekking staat tot die partij. Daarmee zou de onzekerheid over het wel of niet hebben van een

dienstbetrekking kunnen worden weggenomen. Door het opnemen van de vereiste om

70 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 8.71 M.L.A. van Rij, Wetsontwerp wijziging van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen) nummer 31459, Ernst & Young, 20 oktober 2008, p.1.72 M.L.A. van Rij, Wetsontwerp wijziging van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen) nummer 31459, Ernst & Young, 20 oktober 2008, p.2.

26

werkzaamheden te verrichten voor de andere partij wordt voorkomen dat reguliere (derde)

investeerders worden meegetrokken in deze regeling.

Als inhoudingsplichtige is aangewezen de instantie die de aan loon- en premieheffing onderworpen

uitkeringen doet. Meestal is dit de werkgever73.

3.1.1 Lucratief belang als loon

Voor een definitie van een lucratief belang zou kunnen worden aangesloten bij de bijzondere

voorwaarden zoals is gedefinieerd door de Staatssecretaris in artikel 3.92b Wet IB 2001. Over de

“lucratieve” vermogensbestanddelen wordt dan loonbelasting geheven bij vervreemding (dat wil

zeggen bij realisatie van de rendementen). Dit kan worden bereikt door het regime voor

werknemersopties (artikel 10a Wet LB 1964) uit te breiden74. Indien de manager uit dienst gaat zullen

de rendementen vallen onder loon uit vroegere dienstbetrekking en daarmee nog steeds in de

loonbelasting worden belast.

3.1.2 Middellijk gehouden lucratief belang in de loonbelasting

Indien de participatie middellijk wordt gehouden is nog steeds sprake van een dienstbetrekking tussen

de manager en de werkgever. Indien er resultaten worden genoten zullen de resultaten worden genoten

door de tussenvennootschap. Er ontstaat dan wel een liquiditeitsprobleem. De manager dient

loonbelasting te betalen maar beschikt niet over de liquide middelen. Om de verschuldigde

belastingen te voldoen zou de manager de liquide middelen moeten onttrekken uit de

tussenvennootschap en daarmee aanmerkelijkbelanginkomen genieten. Dit resulteert in een

belastingdruk van 96,125% voor de manager. Dit komt door 25,5% vennootschapsbelasting, 25%

aanmerkelijkbelangheffing en (maximaal) 52% loonbelasting. Om dit te voorkomen kan een

soortgelijke regeling als artikel 3.95b lid 5 worden geïntroduceerd waarbij er geen loonbelasting wordt

geheven als ten minste 95% van het resultaat wordt doorgestoten. De effectieve belastingdruk komt

daarmee op 44,125%. Indien de deelnemingsvrijstelling van toepassing is tussen de werkgever en de

tussenvennootschap kan de effectieve belastingdruk worden teruggebracht naar slechts 25%

aanmerkelijkbelangheffing.

73 L.G.M. Stevens, Elementair Belastingrecht, Kluwer-Deventer , vijfentwintigste druk, 2009, p. 137.74 Zie ook Kamerstukken II 2007-2008, 31 459, nr. 4, p. 12-14.

27

Door de aansluiting van lucratiefbelangbeloningen met de loonbelasting wordt wettechnisch zuiverder

aangesloten bij de huidige wetssystematiek en was geen apart regime nodig geweest. Het

onderbrengen van de lucratiefbelangwetgeving in de resultaatsfeer, zoals nu het geval is, brengt op

grond van artikel 52 AWR administratieve lasten voor de belastingplichtige met zich mee. Het

onderbrengen van een lucratief belang in de loonbelasting brengt waarschijnlijk ook administratieve

lasten met zich mee, doch voor de inhoudingsplichtige werkgever. Omdat de werknemer bij

managementparticipaties doorgaans een dienstbetrekking heeft en de werkgever al een

loonadministratie heeft zal van beduidend extra lasten geen sprake zijn.

3.2 Heffing vooraf in de loonbelasting

In de Memorie van toelichting heeft de Staatssecretaris aangegeven dat een voordeel van de

resultaatsfeer is dat aangesloten wordt bij het daadwerkelijke moment van realisatie van het voordeel.

De kans op een mogelijke (veel) te lage of een (veel) te hoge waardering en discussies met de

inspecteur worden daardoor voorkomen75. Aan de andere kant heeft de Staatssecretaris in de Nota naar

aanleiding van het nader verslag aangegeven dat op basis van de rangorderegeling van artikel 2.14

Wet IB 2001 pas indien en voor zover over een lucratief belang is afgerekend in de loonsfeer, deze,

vermogenstitels overgaan naar het regime van resultaat uit overige werkzaamheden76. Op grond van

het bovenstaande is er een zeker spanningsveld tussen de loonsfeer en de resultaatsfeer bij de

lucratiefbelangwetgeving.

Ik deel de mening van de Staatssecretaris dat een aandelenparticipatie, ook al is sprake van een

lucratief belang, in beginsel gewaardeerd zou moeten worden op het moment van verkrijging om te

bepalen of een bevoordeling plaatsvindt. Een eventuele bevoordeling wordt in de belastingheffing

betrokken als loon. Voor de vaststelling van het voordeel is relevant (i) het bedrag dat de werknemer

voor het aandeel moet betalen (de verkrijgingsprijs) alsmede (ii) de waarde in het economische

verkeer van het aandeel op het moment van de verwerving77. Bij die waardering spelen vele factoren

een rol waaronder een schatting van de toekomstige dividenden, waardedrukkende factoren door

toepassing van de Good en Bad Leaver bepalingen, het aanwezig zijn van een hefboomeffect en

andere factoren die een rol kunnen spelen bij de waardering. Als achteraf blijkt dat de waardering te

hoog of te laag zou zijn geweest, wordt een winst of verlies alsnog in box 1 of box 2 in aanmerking

75 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 11.76 Kamerstukken II 2007-2008, 31 459, nr. 9, p.18-19.77 Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 17.

28

genomen. Hierdoor is naar mijn mening de druk verminderd om alle waardedrukkende en

waardeverhogende factoren mee te nemen in de waardering.

Zoals al eerder vermeld in paragraaf 2.3 is uit de praktijk mij bekend dat de Belastingdienst nog steeds

lijkt aan te sluiten bij een heffing vooraf in de loonbelasting. Dit creëert onduidelijkheid omdat juist in

de lucratiefbelangwetgeving wordt beschreven dat de rendementen mede beogen een beloning te

vormen voor de verrichte werkzaamheden. Dit betekent dat het gaat om een hybride karakter van de

rendementen ( zie ook paragraaf 2.7) waarvan het lastig is het rendement op te splitsen in een

beloningsdeel en een zakelijk deel. Door aan te sluiten bij een heffing vooraf in de loonbelasting lijkt

het erop dat de Belastingdienst de rendementen toch weer probeert te splitsen in een deel dat beoogt te

belonen en het overig rendement als een lucratief belang. Specifieke elementen als de kans op een

tussentijds vertrek en het hefboomeffect, die in de praktijk moeilijk te waarderen zijn, kunnen naar

mijn mening achterwege blijven bij de waardering. Uiteindelijk worden deze specifieke elementen

toch wel voor de reële waarde in de heffing (achteraf) betrokken.

In principe zou zelfs, indien het hefboomeffect of andere waardeverhogende en waardeverlagende

factoren worden meegenomen in de waardering van het ontvangen vermogensrecht en daarbij een

zakelijke marktprijs is betaald, naar mijn mening dit vermogensrecht niet onder de bepalingen van de

lucratiefbelangwetgeving moeten vallen. Ik heb uiteraard begrip voor de Staatssecretaris dat

specifieke elementen niet, of moeilijk te waarderen zijn. Om die reden zou echter onderdeel van een

reële waardering kunnen zijn dat bij de bepaling van een eventuele belaste korting een discussie over

de specifieke moeilijk te waarderen elementen achterwege blijft.

3.3 Cumulatief preferente aandelen

In artikel 3.92b lid 2b Wet IB 2001 is opgenomen dat aandelen met een preferentie van ten minste

15% dividend per jaar als een lucratiefbelanginvestering gelden. In paragraaf 2.5.1 heb ik al eerder

aangegeven dat indien sprake is van cumulatief preferente aandelen met een rendement van 10% per

jaar, het rendement in enig jaar hoger kan zijn dan 15% dividend omdat de dividenden cumuleren. De

vraag is of een cumulatief dividend van hoger dan 15% kwalificeert als een lucratiefbelanginvestering,

ondanks dat de jaarlijkse preferentie 10% is. Deze vraag is van cruciaal belang omdat een kwalificatie

als lucratief belang van de cumulatief preferente aandelen tot gevolg hebben dat op basis van de

pakketbenadering (zie ook paragraaf 2.5.4) de gehele investering van de manager als een lucratief

29

belang kwalificeert. Daarmee worden rendementen op andere vermogensrechten dan cumulatief

preferente aandelen ook belast in de resultaatsfeer.

Naar mijn mening kan geen sprake zijn van kwalificatie als een lucratief belang bij een rendement van

10% per jaar omdat het jaarlijks dividend, indien deze wel jaarlijks uitbetaald zou worden, onder de

15% zou blijven. Deze onzekerheid kan relatief gemakkelijk worden opgelost door de tekst in de wet

te veranderen naar: “met een preferentie van ten minste 15% enkelvoudig dividend per jaar. De

Staatssecretaris kan ook bij wijze van besluit een zijn standpunt bekendmaken op de hoogte van het

cumulatief preferent dividend. Daarmee wordt de onzekerheid over de hoogte van het dividend

weggenomen.

3.4 Zakelijke aandeelhouderslening

Voor veel financieringen die door banken zijn verstrekt in het verleden geldt dat bij herfinanciering

tegenwoordig veel zwaardere voorwaarden worden opgelegd. Banken willen meer zekerheden, meer

informatie en meer invloed78. In het kader van de financiële crisis is het daarbij niet ondenkbaar dat

banken waarschijnlijk niet in staat zullen zijn alle bestaande bankschulden die geherfinancierd moeten

worden, daadwerkelijk opnieuw te financieren, zeker nu banken door de steeds verder opgeschroefde

vermogenseisen minder kunnen uitlenen dan voorheen79. Indien bij een managementparticipatie

zakelijk wordt gehandeld tussen partijen kan de investering op basis van de huidige

lucratiefbelangwetgeving alsnog kwalificeren als een lucratiefbelanginvestering. Dit zal ik illustreren

aan de hand van het volgende, in de praktijk niet ondenkbaar voorbeeld.

A. B.V. had een deelneming van 120 in een dochtermaatschappij. Deze deelneming was gefinancierd

met (i) een eigen vermogen van 10 (waaronder 5 bij de private-equity investeerder en 5 bij het

management) en (ii) een vreemd vermogen, geleend van de bank, van 110. Door de financiële crisis is

de bank niet in staat de bestaande lening te herfinancieren. Daarop heeft de private-equity investeerder

besloten om een gedeelte (95) van de lening over te nemen tegen zakelijke voorwaarden, dat wil

zeggen dat een willekeurige derde tegen dezelfde voorwaarden de lening zou willen aangaan. Er

wordt verder een marktconforme rente afgesproken.

78 V. Gerhardt Sterker uit de Crisis: hoe kom ik van mijn bankschuld af, Managementscope, juli 2011.79 M.Jongsma, Samen klimmen over de “schuldenmuur”, Het Financieele Dagblad, 28 juli 2011.

30

De financieringsstructuur is als volgt:

A B.V.

Deelneming 120 Aandelen 10

Aandeelhouderslening 95

Banklening (extern) 15

______ ______

120 120

Alhoewel de aandeelhouderslening zakelijk is, zal de investering van het management in aandelen op

grond van artikel 3.92b lid 4 Wet IB 2001 kwalificeren als een lucratief belang, omdat de aandelen

slechts 10/ (10+95)= 9.5%80 van het totale vermogen bedragen en daarmee een hefboom ontstaat dat

vergelijkbaar is met de 10% norm van artikel 3.92b lid 2a Wet IB 2001.

Naar mijn mening kan dit niet de bedoeling zijn geweest van de Staatssecretaris en moet het mogelijk

zijn om zakelijk te handelen tussen de werknemer, private-equity investeerder en werkgever zonder

dat dit aanleiding geeft tot de kwalificatie als een lucratief belang. Bij het ontstaan van de hierboven

besproken hefboom ontbreekt namelijk de voorwaarde van het mede een beloning beogen te vormen

zoals beschreven in artikel 3.92b lid 1a Wet IB 2001. De aandeelhouderslening is immers aangegaan

onder zakelijke voorwaarden en kan daarom niet mede een beloning beogen te vormen. De

beloningsgedachte is een expliciete vereiste voor de kwalificatie als een lucratief belang. In de

parlementaire behandeling heeft de Staatssecretaris met betrekking tot het zakelijk handelen

bijvoorbeeld aangegeven dat lang niet elke Strip81 aan te merken is als een lucratief belang. Het zal

van de feiten en omstandigheden, de vormgeving en de context van het beloningsbestanddeel

afhangen of deze voldoet aan de lucratiefbelangwetgeving82.

Dit zorgt echter voor veel onzekerheid bij de belastingplichtige. Er wordt namelijk op voorhand

voldaan aan de vereiste van artikel 3.92b lid 4 Wet IB 2001 waarbij de aandelen economisch 80 De banklening is niet meegenomen in de toets omdat een (externe) banklening als zakelijk wordt verondersteld en derhalve geen hefboom kan creëren.81 Een Strip investering is een investering waarbij de investeerder en het management onder exact dezelfde voorwaarden participeren in een vermogensinstrument. Doordat een “derde” investeert onder zelfde voorwaarden als de werknemer is het aannemelijk dat een dergelijke investering zakelijk is. 82 Kamerstukken I, 2008-2009, 31 459, nr. C, p. 25-26.

31

overeenkomen met de aandelen als bedoeld in artikel 3.92b lid 2a Wet IB 2001. Daarmee kwalificeren

de aandelen als een lucratiefbelanginvestering. De Staatssecretaris zou op dit punt een toelichting

kunnen geven en bij wijze van besluit zijn standpunt kenbaar kunnen maken met betrekking tot dit-

naar mag worden aangenomen- onbedoeld effect van de lucratiefbelangwetgeving.

3.5 Sfeerovergang, doorrol situaties en inbreng in tussenvennootschap

3.5.1 Sfeerovergang

In de situaties waarin een (onbedoelde) sfeerovergang plaatsvindt, kunnen liquiditeitsproblemen

ontstaan voor de manager. Immers, naar de letter van de wet dient een afrekening plaats te vinden

terwijl er geen feitelijke realisatie plaatsvindt. De Staatssecretaris heeft aangegeven dat voor

bestaande specifieke situaties in de beleidssfeer een doorschuifregeling wordt getroffen die voor wat

betreft de strekking overeenkomt met de regeling van het fictief aanmerkelijk belang83. Tot heden is

het onduidelijk waarom de Staatssecretaris heeft afgezien van een algemene regeling. De

Staatssecretaris zou in dit kader een fictief lucratief belang kunnen opnemen in de wet in dergelijke

situaties. Een andere oplossing door middel van een betalingsregeling door uitbreiding van artikel 25

lid 14 van de Invorderingswet zou uiteraard ook uitkomst bieden.

3.5.2 Doorrol situaties

In de parlementaire behandeling is aandacht gevraagd voor de toepassing van de ruilarresten bij

sfeerovergangen in het kader van lucratieve belangen84 bij aandelenfusies. Indien de

aandelenfusiefaciliteit toepassing mist, hangt een “geruisloze inbreng” af van de rechten van het oude

lucratieve belang en het nieuwe lucratieve belang waarbij het de vraag is of de belangen economisch

gezien vereenzelvigd kunnen worden. Als dat het geval is, kunnen de ruilarresten van toepassing zijn,

zodat afrekening wordt uitgesteld tot het nieuwe lucratieve belang wordt vervreemd.

In het besluit van 27 april 2005, CPP2005/1041M heeft de Staatssecretaris vragen beantwoord over de

toepassing van de ruilarresten bij de terbeschikkingstelling van een vermogensbestanddeel. Dergelijke

rendementen vallen onder het resultaat uit overige werkzaamheden. In dit besluit heeft de

Staatssecretaris aangegeven dat de ruilarresten niet van toepassing zijn bij staking van een

83 Kamerstukken II 2007-2008, 31 459, nr. 9, p. 14 en J.C. de Jager, Tenuitvoerlegging motie Cramer c.s. .inzake Technopartners, Ministerie van Financiën, DB/2008/709 M, p.2, 84 Eerste Kamer, vergaderjaar 2008–2009, 31 459, C, p. 29-30.

32

onderneming of werkzaamheid (HR 19 april 2000, nr. 35 359). Daarnaast heeft de Hoge Raad op 16

juni 2006 (HR 16 juni 2006, nr. 41 761) aangegeven wanneer de ruilarresten voor aandelen kunnen

worden toegepast. De belangrijkste voorwaarde was dat de aandelen in de nieuwe situatie in

economische zin dezelfde plaats in het vermogen van belanghebbende innemen als de aandelen in de

oude situatie85.

Bij doorrol situaties in het geval van lucratieve belangen is geen sprake van het beëindiging van de

werkzaamheid. Immers, de manager blijft in deze situatie in dienst van de werkgever. Het is een

andere (investerings)partij die de participatie beëindigt. Stel dat ook in het geval van de nieuwe

investeerder de participatie kwalificeert als een lucratiefbelanginvestering (het blijft immers een

private-equity omgeving), zou de verkoop van de participatie van de initiële investeerder ertoe kunnen

leiden dat een afrekenmoment ontstaat voor de managers omdat er een ondeelbaar moment in de tijd is

dat de participatie niet voldoet aan de voorwaarden van een lucratief belang. In deze situaties ben ik

van mening dat de ruilarresten kunnen worden toegepast. Het huidige management heeft immers

dezelfde rechten als in de oude situatie en zouden daarmee economisch gezien vereenzelvigd kunnen

worden. Een afrekenmoment blijft derhalve achterwege tot feitelijke realisatie van de rendementen op

de investering.

3.5.3 Geruisloze inbreng in tussenvennootschap

Als een belastingplichtige een onmiddellijk gehouden lucratief belang middellijk gaat houden leidt dit

op grond van art. 3.95b lid 3 Wet IB 2001 tot een afrekenmoment: het vermogensbestanddeel dient

voorafgaand aan de inbreng te boek te worden gesteld op de waarde in het economische verkeer. Toch

ben ik van mening dat een beroep kan worden gedaan op de ruilarresten indien het

vermogensbestanddeel wordt ingebracht in de tussenvennootschap. Immers, de rechten van het oude

lucratieve belang en het nieuwe lucratieve belang kunnen economisch gezien vereenzelvigd kunnen

worden. Voor toepassing van de ruilarresten is daarnaast vereist dat de nieuwe zaak in economische

zin in het vermogen van de belastingplichtige dezelfde plaats inneemt als de oude zaak86. Bij inbreng

in de tussenvennootschap ontvangt de belastingplichtige aandelen in die vennootschap als

tegenprestatie. De vermogensbestanddelen dienen wel tegen de initiële verkrijgingsprijs te worden

opgenomen op de balans van de tussenvennootschap.

85 Zie ook C.A. Goosen, Toepassing ruilarresten op aandelen: het juiste effect?, WFR 2006/1226, p.2-3.86 C.A. Goosen, Toepassing ruilarresten op aandelen: het juiste effect?, WFR 2006/1226, p.2.

33

Daarbovenop geldt dat strikt naar de letter van de wet genomen geen sfeerovergang plaatsvindt bij

inbreng in de tussenvennootschap. Immers, er is nog steeds sprake van een lucratiefbelanginvestering

waarbij de vermogensbestanddelen in box 1 worden belast. Dat bij een middellijke investering het

rendement in box 2 kan worden belast doet hier niets aan af. De investering kwalificeert in de oude

situatie als lucratief en blijft dat in de nieuwe situatie.

34

4 Conclusie

In dit onderzoek is geanalyseerd of er kritiekpunten zijn op de lucratiefbelangwetgeving in het kader

van managementparticipaties. Het onderzoek is onderverdeeld in de volgende deelvragen.

4.1 Deelvragen

De eerste vraag luidt: wat is de reden voor de introductie van de lucratiefbelangwetgeving en welke

plaats neemt deze in in de wetssystematiek?

Met de lucratiefbelangwetgeving heeft de regering beoogd om excessen in het beloningsbeleid aan te

pakken. Bij managementparticipaties is sprake van meer dan normaal vermogensbeheer waarbij

excessieve rendementen op de investering van de belastingplichtige worden behaald die mede worden

geacht een beloning te vormen voor de verrichte werkzaamheden. Deze rendementen worden belast

als resultaat uit overige werkzaamheden. De lucratieve vermogensbestanddelen die worden toegekend

bij managementparticipaties zijn over het algemeen zeer lastig te waarderen en daarmee doet zich een

lastig waardeerstuk voor. Door aan te sluiten bij de resultaatsfeer wordt te allen tijde het feitelijk

rendement belast. De Staatssecretaris heeft dus met de lucratoefbelangwetgeving getracht de

waarderingsproblematiek bij toekenning te verzachten.

De tweede vraagt luidt: welke vermogensbestanddelen tracht de Staatssecretaris te belasten met de

lucratiefbelangwetgeving?

Een investering in aandelen, vorderingen, rechten of schulden (“vermogensrechten”) die geacht

worden mede een beloning te vormen voor de werkzaamheden van de manager worden belast onder

de lucratiefbelangwetgeving. Daarbij dienen deze vermogensrechten ook te voldoen aan de bijzondere

voorwaarden van artikel 3.92b Wet IB 2001 (zoals beschreven in paragraaf 2.4). Deze bijzondere

voorwaarden zorgen ervoor dat een excessief rendement wordt behaald op de investering, door

bijvoobeeld te werken met een ongebruikelijk hoog dividendpercentage op (preferente) aandelen, het

kwijtschelden van een lening waarmee de investering is gefinancierd of het creëren van een

hefboomeffect.

Ook investeringen in rechten die economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met deze

vermogensrechten voldoet aan de voorwaarden van de lucratiefbelangwetgeving, bijvoorbeeld indien

vergelijkbare hefboomsituaties worden gecreëerd.

35

De derde vraag luidt: hoe heeft de Staatssecretaris getracht deze vermogensbestanddelen te belasten?

De rendementen op lucratieve vermogensbestanddelen worden tegen het progressieve marginale

inkomstenbelastingtarief van maximaal 52% belast bij de manager.als resultaat uit overige

werkzaamheden. De belastingheffing kan door de belastingplichtige worden gemitigeerd naar het

aanmerkelijkbelangtarief van 25% indien de investering middellijk wordt gehouden via een

tussenvennootschap, de deelnemingsvrijstelling van toepassing is tussen de werkgever en de

tussenvennootschap en minimaal 95% van het resultaat in hetzelfde kalenderjaar wordt doorgestoten

en als aanmerkelijkbelanginkomen wordt genoten door de belastingplichtige

De vierde vraag luidt: zijn er fundamentele kritiekpunten op deze wijze van belastingheffing of andere

kritiekpunten op de lucratiefbelangwetgeving?

de lucratiefbelangwetgeving sluit niet aan bij de huidige wetssystematiek van de loonbelasting

maar is in het resultaatregime ondergebracht, De Staatssecretaris heeft als voornaamste reden

gegeven dat niet altijd sprake zou zijn van een dienstbetrekking en derhalve niet bij de

loonbelasting kon worden aangesloten. Naar mijn mening is bij managementparticipaties

doorgaans wel sprake van een dienstbetrekking en kon worden aangesloten bij de

loonbelasting

De lucratiefbelangwetgeving is geïntroduceerd om de waarderingsproblematiek bij toekenning

te verzachten. Immers, toepassing van het resultaatregime resulteert altijd in belastingheffing

op het moment dat het voordeel wordt gerealiseerd.

Verder zijn er nog onduidelijkheden over de hoogte van het jaarlijkse dividendpercentage bij

cumulatief preferente aandelen om als een lucratief belang te kwalificeren. Daarnaast is een

een risico op kwalificatie als lucratief belang voor de gehele investering op basis van de

pakketbenadering.

Bij zakelijk handelen kan de investering ook kwalificeren als een lucratief belang. Te denken

valt aan de overname van een banklening door de investeerder onder zakelijke voorwaarden.

Als laatste kritiekpunt ontbreekt het aan een fiscale doorschuiffaciliteit bij onbedoelde

afrekenmomenten.

36

De vijfde vraag luidt: welke oplossingen zijn denkbaar voor deze kritiekpunten?

De lucratiefbelangwetgeving in het kader van managementparticipaties kan aansluiten bij de

systematiek van de loonbelasting aangezien er veelal sprake is van een dienstbetrekking bij

managementparticipaties. Daanaast kan een fictieve dienstbetrekking worden geïntroduceerd

om de zekerheid te vergroten en kan een regeling worden getroffen voor middellijk gehouden

lucratieve belangen in de loonbelasting waarbij de uiteindelijke belastingheffing ook 25% is.

Met betrekking tot de waarderingsdiscussie zou onderdeel van een reële waardering kunnen

zijn dat het meenemen van moeilijk te waarderen specifieke elementen achterwege blijft bij

toekenning. Een eventueel verschil zal uiteindelijk toch belast worden bij feitelijke realisatie

van het rendement in de resultaatsfeer.

De onduidelijkheid over het cumulatief preferent dividend kan door middel van wijziging van

de wet of door beleidsbesluit worden opgelost. De onduidelijkheid kan worden weggenomen

door de wet te veranderen of per besluit toe te lichten dat het dividendpercentage 15%

enkelvoudig per jaar zou moeten zijn.

Bij zakelijke investeringen zou de Staatssecretaris zijn zienswijze bij besluit kunnen toelichten

indien het beloningsaspect ontbreekt. De conclusie zou moeten zijn dat er geen sprake is van

een lucratief belang bij zakelijk handelen omdat het beloningsaspect ontbreekt.

De Staatssecretaris kan een algemene maatregel in de beleidssfeer opstellen die voor wat

betreft de strekking overeenkomt met de regeling van het fictief aanmerkelijk belang. Dit heeft

de Staatssecretaris ook toegezegd in de parlementaire behandeling indien dit punt vaker zou

spelen in de praktijk.

37

4.2 Conclusie onderzoeksvraag

De onderzoekvraag luidt: welke fundamentele kritiekpunten zijn er op de lucratiefbelangwetgeving in

het kader van managementparticipaties en is er een oplossing voor dit kritiekpunt denkbaar?

In de deelvragen hierboven is al ingegaan op de kritiekpunten van de lucratiefbelangwetgeving. Er

kan geconcludeerd worden dat na introductie van de lucratiefbelangwetgeving sinds 1 januari 2009

nog steeds fundamentele kritiekpunten zijn op deze wet. Met name de waarderingsdiscussie bij

toekenning van het vermogensrecht is uit mijn wetenschap een doorn in het oog in de praktijk. Indien

de fundamentele kritiekpunten worden opgepakt en uitgewerkt door de Staatssecretaris aan de hand

van de suggesties in Hoofdstuk 3 is mijn mening dat de lucratief belangwetgeving in dat geval zou

resulteren in acceptabele wetgeving. Voor de belastingheffing zou immers daadwerkelijk worden

aangesloten bij feitelijke realisatie van het rendement waarbij de belastingplichtige de mogelijkheid

heeft om het belastingtarief te mitigeren van maximaal 52% naar een vast tarief van 25% door het

middellijk houden van de participatie. Dit is in weze niets anders dan een weerspiegeling van de

gebruikelijke situatie vóór de introductie van de lucratiefbelangwetgeving waarbij een belastingtarief

werd overeengekomen van 25% tussen de belastingplichtige en de Belastingdienst. Met het verschil

dat de Staatssecretaris nu wel vooraf zekerheid zou creëren over de fiscale behandeling van lucratieve

beloningsbestanddelen.

38

Literatuurlijst

Vakliteratuur en publicaties

Breij,M.M., Commentaar op artikel 3.92 b Wet IB 2001, NDFR, bijgewerkt tot 1 april 2011

Bos, Wouter en De Jager, J.C., Verzoek ordedebat 3 april jl., kenmerk AFP 2007-00230 M,6 april 2007

De Jager, J.C.,Tenuitvoerlegging motie Cramer c.s. inzake Technopartners, Ministerie van Financiën, DB/2008/709 M

Freudenthal, R.M. en Raaijmakers, E.P.H.G., veel hagel en weinig mug, WFR 2008/1363

Goosen, C.A., Toepassing ruilarresten op aandelen: het juiste effect?, WFR 2006/1226

Jongsma, M., Samen klimmen over de ‘schuldenmuur’, Het Financieele Dagblad

Monitoring Commissie Corporate Governance Code, De Nederlandse corporate governance code: beginselen van deugdelijk ondernemingsbestuur en best practice bepalingen, december 2008

Schul, M.F.D., De excessieve aanpak van beloningsbestanddelen, WFR 2009/264

Stevens, L.G.M., Elementair Belastingrecht, Kluwer-Deventer , vijfentwintigste druk, 2009

Stevens, S.A., Belastingheffing van lucratieve belangen: een excessieve en onduidelijke heffing!, MBB 2009/01

Strik, S.A.W.J., Commentaar van de Commissie Wetsvoorstellen van de Nederlandse Orde van Belastingadviseurs op het wetsvoorstel (nr. 31459) ‘Wijziging van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen)’, 14 oktober 2008

Van Rij, M.L.A, Wetsontwerp wijziging van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen) nummer 31459, Ernst & Young, 20 oktober 2008

Van Ruiten, J.C.A., Lucratief belang: een grabbelton, NTFR beschouwingen, NTFRB2009-1

Vels, Gerhardt, Sterker uit de Crisis: hoe kom ik van mijn bankschuld af, Nederlandse Vereniging van Participatiemaatschappijen, 2011

Visbeen. J, Reward Matters, Executive Remuneration review, PwC, januari 2011

Kamerstukken, wetten en besluiten

Besluit Staatssecretaris van Financiën, Goedkeuringen voor inbreng aanmerkelijk belang/lucratief belang in een vennootschap, 9 december 2008, nr. CPP2008/2412M, Stcrt. 2008, 249

Handelingen 2007-2008, Tweede Kamer, nr. 107, 3 september 2008

Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 2

39

Kamerstukken II 2007-2008, 31 459, nr. 3

Kamerstukken II 2007-2008, 31 459, nr. 4

Kamerstukken II 2007-2008, 31 459, nr. 6

Kamerstukken II 2007-2008, 31 459, nr. 9

Kamerstukken II 2008-2009, 31 459, nr. 22

Kamerstukken I, 2008-2009, 31 459, nr. C

Kamerstukken I 2008-2009, 31 459, nr. F

Wet van 11 december 2008 tot wijzing van enige belastingwetten (Belastingheffing excessieve beloningsbestanddelen), Stb 2008, nr. 547

Websites

www.belastingdienst.nl

www.managementonline.nl

40