행정입법

행정입법

제1절 개설

Ⅰ. 행정입법의 의의

 행정입법은 행정청이 법조의 형식으로 정립한 일반적추상적인 규율이다. 행정입법은 국민과 법원을 구속하여 대외적 구속력이 있는 법규명령과 행정청의 내부에서 업무처리지침으로 정립되어 내부적 효력만 갖는 행정규칙으로 구분된다.

Ⅱ. 행정입법(법규명령)의 필요성과 그 한계

  전문적 기술적 사항의 증대

제2절 법규명령

제1항 개설

1. 법규명령의 의의 - 법규명령은 행정권이 정립하는 일반적 추상적 명령으로서 법규의 성질을 가지는 것을 말한다.

2.법규명령과 행정규칙의 비교 (박균성 교수)

(1)공통점

 ①양자 모두 일반적. 추상적 성질을 갖는 규범으로서 행정의 기준이 되는 규범이라는 점,

 ②행정기관은 이 둘을 모두 준수하여야 할 법적 의무를 진다는 점에서 공통점이 있다.

(2)차이점

 ①규율대상

  법규명령은 행정주체,국민간의 관계를 규율하는 법규범(양면적)

  행정규칙은 행정조직내부에서 적용되기 위하여 제정된 규범(일면적 구속력),따라서 행정규칙은 법규가 아니라고 보는 것이 일반적 견해이다.

 ②법률의 법규창조력.법률유보의 원칙 (법적 근거)

  ㈀법규명령의 제정에는 법적 근거가 필요하다.

    위임명령의 제정에는 개별적인 법률의 근거가 필요.

    집행명령에는 개별적인 법적 근거는 필요하지 않지만 헌법에서 포괄적인 근거를 두고 있다.

  ㈁행정규칙의 제정에는 법적 근거가 필요하지 않다.

    행정규칙제정권은 상급기관의 감독권(훈령, 통첩의 경우) 또는 행정기관의 재량처분권(재량준칙의 경우)에 당연히 포함된다.

③대외적 구속력

  ㈀법규명령 : 대외적 구속력 갖는다.따라서 법규명령에 반하는 행정권 행사는 위법하다.

  ㈁행정규칙 : 대외적 구속력을 갖지 않는다. 따라서 행정권 행사가 행정규칙을 입반한 경우에도 그 위반사실 자체에 의해 그 행정권 행사는 위법한 것으로 판단되지 않는다. 다만 오늘날 學說은 재량준칙 등 일부 행정규칙에는 대외적 구속력이 있는 것으로 인정하는 견해가 있다. 判例는 행정규칙의 대외적 구속력을 원칙상 인정하고 있지 않다.

④효력발생요건 - “공포 ”

  법규명령은 법규명령의 형식을 취하고 공포가 효력발생요건,

  행정규칙은 그러하지 아니한다. 다만 행정절차법제20조1항에 의해 처분기준이 되는 행정규칙은 公表(공표)되어야 한다.

제2항 법규명령의 한계

Ⅰ. 위임명령의 한계

 1. 위임명령의 의의와 근거

이는 법령상의 수권에 근거하여 행정권이 정립하는 규범으로서 국민과의 관계에서 일반 구속적인 규범인 법규명령으로서 상위명령에 의하여 개별 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항을 받은 명령을 말한다.

 2. 상위 법령의 수권상의 한계

(1)개념 : 상위 법령의 수권상의 한계란 법규명령에 대한 위임을 정하는 수권법률을 제정할 때 준수하여야 할 한계로, 이는 수권법률 위헌의 문제를 가져온다.

(2) 일반적포괄적 위임의 금지 - 헌법 제75조는“‘구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”에 대해서만 위임명령을 발할 수 있다고 하여 포괄적 위임을 금지한다. 이의 파악기준으로 규율대상이 한정되어야 하며 그 기준이 명확하여야 한다.

이와 관련하여 헌재는 “수권의 범위가 충분히 획정, 제한 되어 있어서 국민이 예측가능한 정도”여야 한다고 하며, 이 때 특히 “기본권 관련성이 강할수록 구체성, 명확성의 요구가 강화”된다

(2) 처벌규정의 위임

죄형 법정 주의에 의하여 명령에 일반적 위임은 불가능하나 법이 구성요건의 기준을 설정하거나 형벌의 종류와 상한을 정한 경우에는 그 범위내에서 구체적 위임은 가능하다.

예 : 증권 거래법

법 제209조(벌칙) 각호의 1에 해당하는 자는 2년 이하의 징역 또는 1천만원이하의 벌금에 처한다.

제 7 호 : 제 54조의 규정에 의한 명령을 위반한자

제 54조 : 위원회는 대통령령이 정하는 바에 의하여 과도한 투기 거래의 방지와 공익 또는 투자자의 보호를 위하여 증권회사에 대하여 필요한 명령을 할 수 있다.

(판례) 법 제 54조는 구체적 구성요건적 요소를 규정할 대통령령에 규정될 구성요건적 요소가 어떠한 것일지 전혀 예상할 수 없다. 백지위임이라 무효.

(3) 국회전속적 입법 사항의 위임금지

헌법에 의하여 법률로서 정하게 한 사항(예: 죄형 법정주의, 행정조직 법정주의, 조세법률주의 등)은 국회에서 정하여야 하며 행정부에 위임할 수 없다. 다만 모든 것을 법률로서 정하라는 것은 아니며 일정범위에서 구체적 범위를 정하면 위임이 가능하다.

(4) 위반의 효과

수권의 한계를 넘는 법률은 위헌인 법률이 된다. 수권법률이 헌법재판소의 위헌법률심판에서 위헌으로 결정된 경우에 당해 수권법률에 의해 제정된 명령은 수권법률의 폐지로 인하여 당연히 실효된다. 그리고, 그에 근거하여 내려진 처분은 원칙상 취소할 수 있는 처분이 된다.

 3. 제정상의 한계

  (1) 재위임의 문제 - 위임받은 사항에 대하여 일반적인 사항을 정하고 그 세부적인 사항에 대하여 다시 하위명령에 재위임하는 것은 허용된다. 그러나 전면적인 재위임은 입법권을 위임한 법률 그 자체의 내용을 변경권한 없이 변경하는 결과를 가져오므로 허용되지 아니한다.

  (2) 위임입법의 내용적 한계 - 위임입법의 내용은 수권법률이 수권한 규율대상과 목적의 범위 안에서 정하여야 한다. 수권한 규율대상과 목적 이외의 사항을 정한 경우에는 수권이 없는 것으로 무효이다. 또한 위임입법의 내용이 헌법 및 행정법의 일반원리에 위반한 경우에도 무효이다.

Ⅱ. 집행명령의 한계

 위임명령과는 달리 집행명령은 새로운 입법사항을 규율하는 것이 아니므로 법률의 명시적인 수권이 없어도 발령될 수 있다

제3항 법규명령에 대한 통제

Ⅰ. 법원에 의한 통제

  법원에 의한 행정입법의 통제와 관련하여서는 헌법 제107조 제2항에 근거한 구체적 규범통제, 처분적 행정입법에 대한 항고소송의 가능성, 행정입법부작위에 대한 통제의 가능성 등이 검토될 필요가 있다

 1. 구체적 규범통제

  (1) 의의 - 헌법 제107조 제2항은 “명령규칙 ...가진다”고 규정하고 있다. 우리헌법은 행정입법에 대하여 추상적 규범통제를 인정하지 않고 구체적 규범통제만을 인정하고 있다.

  (2) 통제의 대상 - 헌법 제107조 제2항에서의 ‘명령’은 법규명령을 의미한다. 그것이 위임명령이든 집행명령이든 불문한다. 그리고 ‘규칙’에는 자치입법인 조례와 규칙은 물론 국회규칙대법원규칙 및 법령보충적 행정규칙도 포함된다. 그러나 행정규칙은 법규성이 없으므로 여기에 포함되지 아니한다.

(3) 통제의 효력 – 구체적 사건을 전제로 심사하는 것이기 때문에 개별적인 사건에 있어서의 적용 거부만을 하여야 마며 행정소송법 제6조에 의하여 판결이 확정된 경우 이를 통보받은 행정자치부 장관은 관보에 게재하여야 한다. 다만 대법원은 일반적인 무효를 선언한다.

(4) 위헌위법인 행정입법에 근거한 행정처분의 효력

무효와 취소의 구별에 관한 통설과 판례인 중대명백설의 관점에서 볼 때 위헌위법인 행정입법에 근거한 행정처분은 중대한 하자이지만, 명백한 하자라고 볼 수 없으므로 당연무효라고 할 수 없고 원칙적으로 취소사유라고 보아야 할 것이다.

 2. 처분적 행정입법에 대한 항고소송의 가능성

  처분적 행정입법은 형식적으로는 입법의 형식을 위하고 있지만 그 실질적 내용은 행정처분의 성질을 갖고 있기 때문에 항고소송의 대상이 될 수 있다는 것이 통설이다. 판례도 최근 ‘두밀분교폐지조례’에 관한 판결에서 같은 입장을 보인 바 있다.

 3. 행정입법부작위에 대한 통제

   판례는 행정입법부작위는 성질상 부작위위법확인소송의 대상이 되지 않는다고 판시하였다. 이에 대해 행정입법부작위로 인하여 구체적인 권리의 침해를 받게 되는 경우에는 부작위위법확인소송을 제기할 수 있다고 보아야 한다는 견해가 있다.

Ⅱ. 헌법재판소에 의한 통제

 1. 법규명령에 대한 헌법소원의 가능성 (권리구제형 헌법소원)

(1) 문제의 소재

헌법 제107조 제2항은 명령규칙에 대한 위헌위법심사권을 대법원에 부여하고 있으므로 현행 헌법의 해석상 행정입법에 대한 헌법소원이 가능한지 문제된다. 이 문제는 법무사법 시행규칙에 대한 헌법소원사건을 계기로 논란이 된 바 있다.

(2) 헌법재판소의 태도

헌법재판소는 법무사법 시행규칙에 대한 헌법 소원 사건에서 ①헌법재판소법 제68조제1항은 재판을 제외한 모든 공권력 행사를 대상으로 하며 ②재판의 전제가 아닌 국민의 기본권을 직접 침해한 경우에는 헌법소원이 인정되어야 한다고 본다.

(3) 대법원의 태도

대법원은 ①헌법 제107조제2항이 명령규칙에 대한 최종적 심사권을 대법원으로 한다는 점 ②관할의 혼란 ③침해의 직접성 및 보충성 요건의 결여로 부정한다.

(4) 검토

문제는 침해의 직접성과 보충성 요건의 문제인데, 문제가 된 법무사법 시행규칙 사건에서 (1)법무사시험 미실시가 응시 예정자의 응시권을 침해라는 점에서 침해의 직접성이 있으며 (2)다투는 내용이 시험을 실시하지 않아도 괜찮다는 법무사법 시행규칙제 3조 제1항 으로 이는 일반 법원에서 구제 불가능한바 보충성 요건도 갖춘바 동 사건에서는 직접성 및 보충성 요건이 충족되는바 헌법재판소의 태도가 가능하다.

 2. 행정입법부작위에 대한 헌법소원의 가능성

헌법재판소는 치과 전문의 자격시험 불실시 위헌 확인 사건에서 행정입법 부작위가 기본권에 대한 중대한 침해라면 이의 위법함을 심사할 수 있다고 판단하였는데 이 때 (1) 행정부에게 행정입법에 대한 작위의무가 있어야 하며 (2) 상당한 기간이 경과하여야 하며 (3)행정입법 제정권이 행사되지 않은 경우여야한다고 한다.

※ 입법론 : 행정소송법 개정시안에서는 법규명령이 직접. 구체적으로 국민의 법적이익을 침해하는 경우에는 항고소송의 대상이 될 수 있음을 규정하였고 따라서 이 경우에는 항고소송의 보충성 원칙에 의하여 법규명령에 대한 헌법소원은 축소된다.

법규명령 관련 판례

1.위임명령의 근거

1)구체적 위임

①  위임입법 ~ ~ 이란 법률 또는 상위명령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 법규로서의 성질을 가지는 일반적. 추상적 규범을 정립하는 것을 의미하는 것으로서 형식적 의미의 법률(국회입법)에는 속하지 않지만 실질적으로는 행정에 의한 입법으로서 법률과 같은 성질을 갖는 법규의 정립이기 때문에 권력분립주의 내지 법치주의 원리에 비추어 그 요건이 엄격할 수밖에 없으니 법규적 효력을 가지는 행정입법의 제정에는 반드시 구체적이며 명확한 법률의 위임을 요한다.(憲裁決定)

②행정규제기본법 제4조2항에 따른 고시의 경우에도 구체적으로 범위를 정한 위임만이 가능하다. 판례는 경우에 따라 예시적 위임도 인정한다.

  중앙토지수용위원회의 보상에 관항 이의 재결을 다투고, 서울특별시에 보상금을 청구한 사건에서 : 大法院) 토지수용법 제51조,공특법제4조5항 등의 규정취지에 비추어 볼 대, 토지수용법 제57조의 2에 의하여 준용되는 위 특례법 제4조 5항에 열거하여, 건설부령으로 평가방법,보상액,산정방법 및 기준 등을 정할 수 있도록 위임한 항목들은 제한적 .한정적인 것이 아니라 예시적인 것에 불과하여 거기에 열거되지 아니한 손실에 대하여도 보상액 산정방법과 기준 등을 상위법규에 위반되지 아니한 이상 건설부령으로 정할 수 있다.

2)근거법령의 적법성

일반적으로 법률의  위임에 의하여 효력을 갖는 법규명령의 경우, 구법에 위임의 근거가 없어 무효였더라도 사후에 법개정으로 위임의 근거가 부여되면 그 때부터는 유효한 법규명령이 되나, 반대로 구법의 위임에 의한 유효한 법규명령이 법개정으로 위임의 근거가 없어지게 되면 그 때부터 무효인 법규명령이 되므로 , 어떤 법령의 위임 근거 유무에 따른 유효 여부를 심사하려면 법개정의 전.후에 걸쳐 모두 심사하여야만 그 법규명령의 시기에 따른 유효.무효를 판단할 수 있다.

3)근거법령의 명시(울산동부경찰서장의 원고에 대한 노래연습장 폐쇄처분을 다툰 사건에서)

법령의 위임관계는 반드시 하위법령의 개별조항에서 위임의 근거가 되는 상위법령의 해당 조항을 구체적으로 명시하고 있어야만 하는 것은 아니다.(大法院)

 

2.위임명령의 한계

1)포괄적 위임의 금지

①헌법 제75조의 규정상 대통령령으로 정할 사항에 관한 법률의 위임은 구체적으로 범위를 정하여 이루어져야 하고, 이 때 구체적으로 범위를 정한다고 함은 위임의 목적.내용.범위와 그 위임에 따른 행정입법에서 준수하여야 할 목표.기준 등의 요소가 미리 규정되어 있는 것을 가리키고, 이러한 우임이 있는지 여부를 판단함에 있어서는 직접적인 위임 규정의 형식과 내용 외에 당해 법률의 전반적인 체계와 취지.목적 등도 아울러 고려하여야 하고, 규율 대상의 종류와 성격에 따라서는 요구되는 구체성의 정도 또한 달라질 수 있으나. 국민의 기본권을 제한하거나 침해할 소지가 있는 사항(농지전용불허)에 관한 위임에 있어서는 위와 같은 구체성  내지 명확성이 보다 엄격하게 요구된다.

② 위임의 구체성.명확성의 요구정도는 규율대상의 종류와 성격에 따라 달라질 것이지만 특히 처벌법규나 조세법규와 같이 국민의 기본권을 직접적으로 제한하거나 침해할 소지가 있는  영역에서는 구체성.명확성의 요구가 강화되어 그 위임의 요건과 범위가 일반적인 급부행정의 영역에서보다 더 엄격하게 제한되어야 한다.

③조례에서는 포괄적 위임도 가능하다(憲決1995.4.20 .92헌마264.279)

조례의 제정권자인 지방의회는 선거를 통해서 그 지역적인 민주적 정당성을 지니고 있는 주민의 대표기관이고 헌법이 지방자치단체에 포괄적인 자치권을 보장하고 있는 취지로 볼 때, 조례에 대한 법률의 위임은 법규명령에 대한 법률의 위임과 같이 반드시 구체적으로 범위를 정하여 할 필요가 없으며 포괄적인 것으로 족하다.

2)국회전속적 입법사항의 위임금지(대구크리스탈관광호텔터키탕사건(청구기각에서)

헌법 제75조는 대통령에 대한 입법권한의 위임에 관한 규정이지만, 국무총리나 행정각부의 장으로 하여금 법률의 위임에 따라 총리령 또는 부령을 발할 수 있도록 하고 있는 헌법 제95조의 취지에 비추어 볼 때, 입법자는 법률에서 구체적으로 범위를 정하기만 한다면 대통령령뿐만 아니라 부령에 입법사항을 위임할 수도 있다.(憲決 1998.2.27.97헌마64)

3)재위임금지

법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 아니하고 그대로 재위임하는 것은 허용되지 않으며, 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다.(憲決1996.2.29 .94헌마213)

3.법규명령의 하자

1)법규명령의 근거법률에 대한 위반 여부의 판단은 종합적으로 이루어져야 한다

(풀무원샘물사건에서) 어느 시행령의 규정이 모법에 저촉되는지의 여부가 명백하지 아니하는 경우에는 모법과 시행령의 다른 규정들과 그 입법취지, 연혁 등을 종합적으로 살펴 모법에 합치된다는 해석도 가능한 경우라면 그 규정을 모법위반으로  무효라고 선언하여서는 안 된다.(대판 2001.8.24  2000두2716)

 

2)위법한 법규명령은 무효가 된다. 근거된 법규명령의 하자가 외관상 명백하다면, 그러한 행정행위는 무효가 되고, 외관상 명백하지 않다면 취소할 수 있는 행위가 된다. (대판 1997.5.28 95다15735)

4.소멸

법규명령의 위임근거가 되는 법률에 대하여 위헌결정이 선고되면 그 위임에 근거하여 제정된 법규명령도 원칙적으로 효력을 상실한다(대판 2001.6.12. 2000다18457)

5.처분적 법규명령에 대한 항고소송

㈎법령의 효력을 가진 명령이라도 그 효력이 다른 행정행위를 기다릴 것 없이 직접적으로 또 현실이 그 자체로서 국민의 권리훼손 기타 이익침해의 효과를 발생케 하는 성질의 것이라면 행정소송법상 처분이라 보아야 할 것이다. 따라서 그에 관한 이해관계자는 그 구체적 관계사실과 이유를 주장하여 그 명령의 취소를 법원에 구할 수 있을 것이나 .(대판 1953.8.19 53누 37)

 

㈏ (두밀분교폐지조례사건에서)(대판 1996.9.20.95누8003)

조례가 집행행위의 개입 없이도  그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리위무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다

6.행정입법의 부작위에 대한 부작위위법확인소송

원고는 안동지역댐피해대책위원회위원장으로서 안동댐 건설로 인하여 급격한 이상기후의 발생 등으로 많은 손실을 입어 왔는바, 특정다목적댐법 제41조에 의하면 다목적댐 건설로 인한 손실보상의무가 국가에게 있고 같은 법 제42조에 의하면 손실보상절차와 그 방법 등 필요한 사항은 대통령령으로 규정하도록 되어 있음에도 피고가 이를 제정하지 아니한 것은 행정입법부작위에 해당하는 것이어서 그 부작위위법확인을 구한다고 주장하나, 행정소송은 구체적 사건에 대한 법률상 분쟁을 법에 의하여 해결함으로써 법적 안정을 기하자는 것이므로 부작위위법확인소송의 대상이 될 수 있는 것은 구체적 권리의무에 관한 분쟁이여야 하고 추상적인 법령에 관하여 제정의 여부 등은 그 자체로서 국민의 구체적인 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 것이 아니어서 행정소송의 대상이 될 수 없으므로 이 사건 소는 부적법하다

제3절 행정규칙

제1항 행정규칙 일반

Ⅰ. 개설

 1. 의의

  (1) 개념 - 행정규칙의 개념에 관하여는 다소 논란이 있으나, 일반적으로 법률의 수권 없이 상급행정기관이 하급행정기관에 대하여 행정내부에서 행정조직의 운영과 행정사무의 처리를 규율하기 위하여 정립하는 일반적추상적 규범을 말한다(협의의 개념).

  

Ⅱ. 행정규칙의 법적 성질

1.문제점

2.학설

(1)비법규설(통설)

 행정규칙은 행정권 내부만 구속할 뿐 대외적으로 국민에 대해 직접적으로 구속하는 효력이 없다        는 점,행정규칙의 외부적 효력은 간접적 효력에 불과하다는 점 등을 근거로 제시하고 있다.

(2)법규설

 행정규칙은 행정의 고유한 권능영역에서 그 독자적인 입법권에 의하여 정립되는 시원적인 행정권의 법이므로, 외부에 대하여 직접적인 효력을 갖는다는 견해이다.

(3)준법규설

 행정규칙은 원칙적으로 법규성이 없으나, 예외적으로 자기구속의 원칙을 매개로 법규성을 가진다고 한다.

3.판례 (참조 : 홍정선 행정법특강 P-138)

①判例는 행정규칙의 외부법으로서의 법규성을 부인한다.

②행정규제기본법 제4조2항에 따른 고시(법률보충규칙)가 아닌 통상의 고시에 判例가 외부법으로서의 법규성을 인정하는 경우는 극히 예외적으로 발견될 뿐이다. 이러한 예외적인 입장은 오늘날 판례에서는 더 이상 유지되지 않는다.

③다만, 憲法裁判所는 평등원칙에 근거한 행정의 자기구속의 법리에 의거하여 대외적 구속력을 인정한다. 大法院이 이러한 표현을 사용한 예는 찾아보기 어렵다.

4.소결

(1)홍정선

행정규칙의 법적 성격은 모든 행정규칙에 대하여 일률적으로 말할 것이 아니다. 생각건대 행정규칙은 대외적 구속력을 갖지 아니하는 것이 원칙이지만, 수익적 행정행위의 근거가 되는 준칙으로서 고시는 경우에 따라 예외적으로 법규성을 가질 수 있다고 본다.

(2)박균성

 행정규칙에는 다양한 유형이 있고 유형에 따라 법적 성질 및 대외적 구속력을 다르게 보아야 한다. 따라서 행정규칙의 법적 성질이나 대외적 구속력의 문제를 그 전체에 대하여 일률적으로 논하는 것은 타당하지 않으며 행정규칙의 유형별로 논하여야 할 것이다.다만, 재량준칙에서처럼 평등원칙 등 법원칙을 매개로 간접적으로 대외적 구속력을 갖는 경우가 있다.

(3)류지태

행정규칙의 시민에 대한 직접적 외부효를 인정하기 위해서는 논리적으로 그 수범자가 시민이라는 것이 전제가 되어야 한다. 그러나 행정규칙에 대해서는 시민을 수범자로 인정할 수 없는 기본적인 한계가 있게 된다. 따라서 결국 행정규칙에 대해서는 직접적인 법적 외부효를 인정할 수 없다는 결론이 가능하게 된다. 이로 인해 시민인 당사자는 행정규칙위반의 행정행위에 대해『행정규칙 위반을 이유로 하는』위법성을 주장할 수 없게 된다.

행정규칙으로 보는 경우 ( 답안지용 )

1. 문제점 이는 재량준칙으로, 이에 위반한 것이 위법한지 즉, 재량준칙의 대외적 구속력이 인정되는 것이지, 아니면 평등의 원칙 내지는 자기 구속의 원칙위반으로 위법성을 도출할 수 있는지 문제시 된다.

2. 재량준칙의 대외적 구속력 인정여부

(1) 학설의 견해 및 판례

외부적 구속력을 부정하는 견해, 재량준칙은 평등원칙을 매개로 하여 간접적으로 외부적 구속력을 갖는다는 견해, 법규로 보는 견해가 있다. 대법원은 행정규칙의 법규성을 부인하며 다만, 재량준칙이 객관적으로 합리적이 아니라거나 타당하지 않다고 볼만한 객관적인 사정이 없음에도 재량준칙에 따르지 않은 처분을 재량권을 남용한 처분이라 판시한바 있다. 또한 헌법재판소는 평등원칙에 근거한 행정의 자기구속 법리에 의하여 대외적 구속력을 인정한다.

(2) 검토

생각건대 재량 준칙은 수범자가 행정기관이므로 시민에게 외부적 효력이 없는바 법규성은 없다. 그리고 간접적 외부적 구속력을 갖는다는 견해는 결국 재량준칙 자체가 직접 대외적 구속력을 갖는 것은 아니지만 재량준칙에 반하는 처분을 하는 것은 평등의 원칙에 반하기 때문에 위법한 처분으로 본다는 것으로 행정규칙의 기능을 강조한 것인바 이 역시 법규성을 있다고 본 것은 아니다.

다만 상기의 판례에 의하면 재량권 남용의 판단기준은 될 수 도 있다. 따라서 사안의 경우 행정규칙에 위반한 것이 평등의 원칙 또는 자기 구속의 원칙 위반 여부가 문제시 된다.

제3항 행정규칙 형식의 법규명령( 법령 보충적 행정규칙)

Ⅰ. 법적 성질

1. 문제점

행정규칙의 형식으로 상위법령의 위임의 내용을 구체적으로 정한바 형식과 내용이 일치하지 않아 이의 법적 성질에 대하여 의견이 대립한다.

2. 학설의 견해

(1)법규명령설

 이러한 행정규칙은 법률 또는 법규명령의 구체적.개별적인 위임에 따라 법규를 보충하는 기능을  가지며, 대외적 효력을 가지므로 법규명령으로 보아야 한다는 견해이다.

(2)행정규칙설

 행정입법은 국회입법원칙에 대한 예외이므로 그러한 예외적인 입법의 형식은 헌법에 근거가 있어야 한다는 이유로 행정규칙으로 보는 견해이다.

(3)규범규체화행정규칙설

 통상적인 행정규칙과는 달리 그 자체로서 국민에 대한 법적 구속력이 인정되는 규범구체화행정규칙으로 보고자 하는 견해이다.

(4)위헌.무효설

 우리 헌법상의 법규명령은 한정적인 것이므로 행정규칙 형식의 법규명령은 허용되지 않아 위헌.무효라는 견해이다.

답안지용 ; 학설은 (1)위임의 근거 규정과 결합하여 전체로서 외부적 효과를 가진다는 견해(2)헌법이 규정하는 법규명령의 형식이 아니라는 이유로 행정규칙으로 보는 견해(3) 법규명령의 형식 및 제정절차를 거치지 않은바 법규명령으로 볼 수 없어 행정규칙으로 보아야 한다는 견해 (4) 대외적인 구속력은 인정되지만 형식이 행정규칙인바 규범 구체화 행정규칙이라는 견해(5)행정규칙 형식의 법규 명령은 헌법이 허용하지 않는바 위헌무효라는 견해가 있다.

3. 판례

답안지 용 :대법원은 국세청장훈령인 재산제세사무처리규정의 법적 성질에 대해 법규명령과 결합하여 법규로서의 효력을 갖는다고 판시하였으며, 토지가격 비준표 역시 같은 이유로 법규적 효력을 가진다고 했다.

한편 헌법재판소는 헌법이 정하고 있는 위임입법의 형식은 예시적으로 보아야 할 것이고, 입법자에게 상세한 규율이 불가능한 전문적 영역에서는 행정규칙에 대한 위임입법이 제한적으로 허용될 수 있다고 하였다.

4. 검토

통설버젼: 행정입법의 허용동기가 현대행정의 변화에의 대응 필요성 및 기능적 권력분립론에 있다는 점을 감안한다면 헌법이 인정하는 위임입법의 형식은 예시적인것으로 새길 수 있다. 따라서 법령의 위임이 있고 그 내용이 상위 법령을 보충하는 것이라면 근거 법령과 결합하여 법규성을 인정함이 타당하며 이와 관련하여 <행정규제기본법 제4조 제2항 단서>는 행정규칙 형식의 법규명령을 인정한 것으로 보인다.

류지태 교수님 버전: 헌법제40조의 입법권의 의미를 형식적 법률로 이해하는한 헌법상 규정되어 있는 법규명령도 형식적으로 이해하여야 한다. 즉, 우리 헌법은 법률의 위임을 받아 제정할 수 있는 행정입법을 대통령령, 총리령, 부령과 같은 법규 명령으로 한정한 것이며, 행정규칙 형식으로 발령한다면 헌법위반으로 무효로 봄이 타당하다.

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Ⅱ. 규범구체화행정규칙 이론에 대한 검토

 1. 의의

  규범구체화 행정규칙은 원자력이나 환경 등과 같은 고도의 전문적기술적인 내용을 규율하는 법률이 그 내용을 구체화하지 못하고 이를 사실상 행정기관에 맡기고 있는 경우에 행정기관이 법률의 명시적인 위임 없이 법률의 시행을 위하여 그 내용을 구체화하는 기준을 정립하는 것을 의미한다. 이는 독일에서 빌 판결을 계기로 논의되기 시작하였다.

 2. 독일에서의 논의

  (1) 학설

   (가) 긍정설 - 불확정개념에 있어서 ‘판단여지’가 인정되는 것과 같이 법률이 행정기관에게 기준화 수권을 한 것으로 인정되는 경우에는 ‘기준화여지‘가 인정된다는 점, 고도의 전문적인 과학기술적 분야에서는 행정기관에게 법령을 구체화하는 권한을 인정할 수 있다는 점등을 논거로 긍정하는 견해이다.

   (나) 부정설 - 행정규칙에 외부적 효력을 인정하는 것은 법규명령의 근거와 한계에 관한 기본법(우리 헌법 제75조 및 제85조에 해당)에 반하는 것이고, 행정규칙에 법규명령과 대등한 경합적 효력을 인정하는 것은 기본법상의 기본원리에도 반하는 것이라고 보는 견해이다.

  (2) 최근 독일판례의 경향

   연방헌법재판소는 빌 판결의 경우는 원자력법상의 특수한 경우에 불과한 것이고 행정규칙은 원칙적으로 재판의 기준이 되지 않는다고 하고 있고, 연방법원도 빌 판결 이후의 판결에서 규범구체화행정규칙은 단순히 선취된 전문가의 감정에 지나지 않는다고 하여 재판규범성을 부정하고 있다.

 3. 우리나라에서의 논의

  (1) 논의의 배경 - 대법원이 국세청장훈령인 ‘재산제세조사사무처리규정’과 국무총리훈령인 ‘개별토지가격합동조사지침“의 법규성을 인정한 판례의 해석과 관련하여 학설상 논의가 있다.

  (2) 학설 - ① 긍정설은 이 판례가 규범구체화 행정규칙을 채택하여 법규성을 인정한 것이라고 보는 반면, ② 부정설은 이 판례들은 법령보충적 행정규칙이론에 입각하여 법규성을 인정한 것이므로 독일의 규범구체화 행정규칙설을 채택한 것으로 볼 수 없다고 한다.

  (2) 검토 - 행정입법권은 원칙적으로 법률의 위임을 통해 행사할 수 있는 것이고, 행정권이 시원적으로 행정입법권을 갖는다는 것은 헌법상의 권력분립주의와 법률유보원칙에 반하는 것이므로 부정설이 타당함

< 법규 명령 형식의 행정규칙 >

1. 문제의 소재

행정사무처리기준, 특히 제재적 처분기준은 행정규칙으로 규정되는 것이 정당하나, 만일 이러한 처분기준이 상위 법령의 위임에 의해 법규명령의 형식으로 규정될 경우 그 법적 성질이 문제된다. 이는 당해 처분의 재량행위성 여부 판단과 관련이 있다. 다만, 최근 이러한 처분 기준과 관련하여 일의적인 처분이 아니라 가중 또는 감경이 가능하도록 개정되고 있는 추세이므로 논의의 실익이 다소 줄어 들었다.

2. 학설의 입장

(1) 법규명령설

법규명령사항이나 행정규칙사항이 본래부터 확정적으로 정해진 것은 아니고, 규정형식은 일단 존중되어야 하며, 법적 안정성은 확보되어야 한다는 점등을 들어 법규명령으로 보는 입장이 다수의 입장이다. 해석상으로는 법규명령설을 취하면서도 입법론적으로는 행정규칙으로 규율함이 타당하다는 입장도 있다( 박균성 )

(2) 행정규칙설

이를 법규명령으로 보면 재량통제의 범위가 축소되고, 입법의 과잉현상이 발생하게 되며, 구체적 타당성 및 행정의 탄력성을 기하기가 곤란하다는 점등을 들어 규정형식에 따라 그 실질이 달라지는 것은 아니어서 이를 행정규칙에 불과한 것으로 보는 입장이다.

(3)수권여부 기준설

법령의 수권에 의한 경우에는 법규 명령으로, 수권에 근거하지 않은 경우에는 행정규칙으로 보는 입장이다.(홍정선)

답안지용 : 학설은 법규명령 형식의 제재적 처분기준에 대하여 형식을 강조하여 법규명령으로 보는 견해, 법률의 수권여부를 기준하여 위임의 근거가 있는 경우에 법규성을 인정하는 견해, 실질을 중시하여 행정규칙으로 보아야 한다는 견해가 있다.

3. 판례의 입장

대법원 판례는 부령의 형식으로 규정된 처분기준에 대해서는 일관하여 행정규칙이라고 판시하면서도 대통령령의 형식으로 규정된 경우에는 법규명령으로 본다. 다만, 청소년 보호법 시행령의 경우 법규명령이기는 하나 과징금의 액수는 정액이 아니라 최고 한도액으로 보았다.

4. 소결

류지태 교수님 버전 : 상기의 판례에서 시행령과 시행규칙이 본질상 차이가 없음에도 불구하고 이를 구분하는 판례의 태도는 타당하지 않으며 법규명령으로 보면서도 재량을 인정한 것은 해석의 문의적 한계를 넘었다는 문제가 있다. **판례 비판은 반드시 해주세요. 통설로 적더라도 해주세요

이러한 문제는 궁극적으로 형식과 내용이 일치되는 행정입법의 재정을 통해서 시정되어야 한다. 하지만 행정입법의 형식은 실무상 편의에 의한 것으로 이러한 형식이 법적 성질을 파악하는데 중요한 논거가 될 수 없다. 따라서 해석론상 형식적인 측면보다는 실질적인 내용을 기준하여 행정규칙으로 파악하여야 함이 타당하다고 본다

통설 : 법규명령은 1)법제처의 심사 혹은 국무회의의 심의(대통령령), 입법예고, 공포 등 절차적 정당성이 부여된다는 점 2) 국민에게 예측 가능성의 부여 및 3) 애초부터 법규명령으로 제정되어야 할 고유한 사항이란 없다는 점에서 법규성을 인정함이 타당하다.

<공용수용총론>

Ⅰ. 공용수용의 의의 및 필요성

헌법 제23조 제3항에 근거하는 공용수용이란, 특정공익사업( 또는 공익사업 기타 복리행정상 목적)을 위하여 타인의 특정한 재산권을 손실보상을 전제로 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 물적 공용부담으로 이는 헌법제23조 제1항의 재산권 보장의 예외적 제도이다. 이는 특정한 공익사업을 위한 특정 재산권을 민사상의 방법에 의해 취득할 수 없을 때에 신속성과 효율적인 사업의 시행을 위해 그 재산권의 취득을 위한 제도이다.

Ⅱ.공용수용의 근거

헌법 제23조 제 3항은 “공공필요에 의한 재산권의 수용, 사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로서 하되 정당한 보상을 지급하여야 한다”고 규정되어 있으며, 이는 공용수용의 헌법적 근거가 되며 공익사업을 위한 토지등의 취득 및 보상에 관한 법률( 이하 “토지보상법”)은 공용수용의 목적물, 공용수용할 수 있는 공익사업, 공용수용의 절차 및 효과에 대해 규정하는바 일반법적 지위를 갖는다.

Ⅲ.공용수용의 요건

1. 개설

공용수용은 헌법상 보장된 재산권에 대한 중대한 침해인바 엄격한 제약하에 인정되어야 하며, 헌법재판소는 헌법제23조제3항에서 도출된 공공필요, 법률의 근거, 손실보상을 공용수용의 요건으로 본다.

2. 공공성

이는 대표적 불확정 개념으로 일의적으로 해석할 수 업으며 사회적 가치관에 따라 달라질 것이며, 다만 헌법제37조제2항의 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리 보다는 협의의 개념이다. 이러한 공공성은 토지보상법제4조 공익사업으로 구체화되면 구체적으론느 광의의 비례의 원칙을 그 판단기준으로 하고 있다.

3. 법률의 근거

공용수용은 법률에 근거하여 헌법 및 법률에 적합하게 이루어져야 하며, 그 절차 또한 적법하여야 한다. 이는 법률유보에 관한 어느 학설에 의하더라도 다르지 않으며, 토지 보상법 및 개별법등에 근거를 마련하고 있다.

4.정당한 보상

헌법제23조 제 3항에 의하여 공용침해는 오직 정당보상을 전제로 하여 허용되는 것으로 헌법상 정당보상의 실현을 위해 토지 보상법은 재산권 및 생활권에 대한 보상, 시가보상 및 개발이익배제 보상등을 규정한다.

Ⅳ.공용수용의 새로운 동향

1. 개설

1)공공성 개념의 확대 2)수용제도의 체계적 종합화 3)개발이익의 사회환원 4)공공용지 취득을 위한 새로운 법적 수단의 등장

2. 공공성 개념의 확대

공공성 개념의 확대는 사회 정의의 실현과 공익과 사회의 적절한 조정과 규제를 통해 국민 전체의 공공 복리의 증진을 요청하고 있는 복리 국가주의에 따른 것으로 특히 이는 사인인 사업주체가 행하는 사업과 사인의 영리사업의 경우에도 공익 실현의 관점에서 공공성을 인정하는 것을 의미한다.

3. 수용제도의 종합화 객관화

종래의 개별적 토지 수용에서 대규모 토지의 일괄적 취득이 요구되었고 이에 다수의 이해 관계인이 발생하였으며 관계 제이익의 정당한 형량 및 공익 사업의 원활한 진행, 손실보상의 적정화를 기하기 위해서 수용 및 보상업무가 종합화 객관화 되어 가고 있다.

4. 재산권 보장에서 생활권 보장으로

종전의 공용수용의 효과로서 손실보상은 대물적 보상으로 충분하였으나, 국가 행정 기능의 확대 및 복리 행정의 증가로 인하여 공익 사업이 점.선적 사업에서 대규모 면적 사업으로 변화함으로 인하여 생활기반을 상실하는 자가 발생, 대물 보상의 한계를 극복하기 위하여 생활보상을 지향하게 되었다.

5. 수용대상의 확대

종래에는 사회통념상 비 대체적인 토지 소유권 또는 토지에 대한 물권으로 수용목적물을 제한하였으나 현재에는 공.사법을 불문하고 법률에 의해 보호되는 일체의 재산적 가치있는 권리로 확대되었다. 토지보상법 제 3조는 적용대상에 대하여 규정하고 있다.

< 공용수용의 당사자>

Ⅰ.서

공용수용이란, 특정공익사업( 또는 공익사업 기타 복리행정상 목적)을 위하여 타인의 특정한 재산권을 손실보상을 전제로 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 물적 공용부담으로 이는 헌법제23조 제1항의 재산권 보장의 예외적 제도이다.

이에 공용수용의 당사자란, 수용법률관계에서의 권리 의무의 귀속주체로서 수용권의 주체인 수용권자와 수용목적물인 재산권의 주체인 피수용자를 말한다. 당사자를 논하는 이유는 <공용수용의 적법성을 타진하고 법률관계의 명확성>을 기하는 중요한 의미를 갖느바, 이하에서는 공용수용의 일반법이라 할 수 이는 토지보상법을 중심으로 당사자를 논하겠다.

Ⅱ. 공용수용의 주체

1. 의의 ( 법 제2조 제3호 )

수용권자라 함은 공용수용을 할 수 있는 특정한 공익사업의 주체를 말하는데 법제2조 제 3호에서는 공익사업을 수행하는 자를 사업시행자라 규정하고 있는바 국가, 지방자치단체, 공공조합, 사인등이 될 수 있다.

2. 수용권 주체에 대한 학설

(1) 문제의 소재

사업시행자가 국가가 아닌 공공단체 또는 사인인 경우에 견해가 나뉘는바 이는 토지 보상법이 1)수용의 효과를 야기하는 자와 2) 향수하는 자를 구분하기 때문이며, 논의의 실익은 토지수용의 절차에 있어서 각 단계의 법적성질을 달라질 수 있다는 것이다.

(2) 학설의 대립

수용의 본질을 재산권의 박탈에 있는 것으로 보고 수용권을 수용의 효과를 야기할 수 있는 능력으로 파악하는 국가 수용권설과 수용의 본질을 재산권의 취득에 있는 것으로 보고 수용권을 수용의 효과를 향수할 수 있는 능력으로 파악하는 사업시행자 수용권설이 있다.

(3) 소결

학설이 대립하는 것은 수용권의 본체를 무엇으로 관념하는가의 차이에 기인하나, 일단 양설은 수용권의 근원을 국가 고권으로 보는 점에서 일치한다. 이 때 권리란, 효과의 향수인바, 수용권이란 수용의 효과를 향수할 수 있는 능력으로 보는 것이 타당하다. 따라서 사업시행자 수용권설이 논리가 있다고 본다

3. 수용권자의 법적 지위( 수용권자의 권리와 의무 및 승계)

(1) 권리 및 권리 보호제도

①재산권의 원시취득(법 제 45조)

②사업준비시 타인토지 출입권(법제9조)

③사업인정신청권(법 제20조)

④토지 물건 조사권( 법 제 27조)

⑤대행 대집행 청구권

(2) 권리의 승계

사업시행자변경의 경우, 권리 의무가 포괄적으로 승계되는바 이는 수용절차의 중복을 피하고, 원활한 사업의 시행과 피수용자의 보호를 위해 인정된다.

Ⅲ.공용수용의 상대방( 피수용자 )

1. 피수용자의 의의

수용목적물의 주체를 말하며, 토지보상법상 토지소유자 및 관계인을 말한다.

(1) 토지소유자

수용 또는 사용할 토지의 소유자로서, 등기에 관계없이 진실한 소유자를 말하며, 판례는 “사업시행자가 과실없이 진정한 소유자를 알지 못하는 경우, 형식상 권리자를 피수용자로 하여 수용절차를 마쳤다 하여도 수용의 효과는 발생한다”고 하였다.

(2) 관계인

수용 또는 사용할 토지에 관하여 소유권 이외의 권리를 가진자 또는 그 토지위의 물건에 관하여 소유권, 기타 권리를 가진자를 말하며,다만 사업인정 고시후 새로운 권리를 취득한 자는 기존 권리를 승계한 자를 제외하고는 관계인에 포함되지 않는다.

*판례: 토지에 대한 가처분 권리자 : 관계인에 포함안됨

수용절차 개시 이전에 토지 매수하였으나 등기를 거치지 않았으면, 관계인

2. 피수용자의 권리와 의무

(1) 권리

①손실보상 청구권

②사업 인정 또는 재결에서의 열람시 의견제출권

③재결신청 청구권

④행정쟁소권

⑤환매권

(2) 의무 및 위반의 효과

①사업인정전의 토지 출입에 따른 인용의무

②사업인정 이후의 토지 보전 의무

③수용목적물의 인도 이전 의무 ; 위반시 대행 대집행 됨

(3) 권리의무의 승계

피수용자의 권리 의무는 사업인정 이후의 승계인에게 당연히 승계되나 승계 취득이 아닌 새로이 권리를 취득한 자에게는 인정되지 않는다.

3. 피수용자의 권리 보호 제도

사업인정의 실효, 재결의 실효, 재결신청 청구권, 환매권

Ⅳ.결

공용수용의 당사자는 토지 보상법이 정한 일정한 절차에 따라 권리 의무를 가지나 “피수용자의 권리보호가 장대적으로 중요하다고 하겠다” 그러나 많은 개별법에 사업인정이 의제되는 경우가 많고 사업인정으로 토지수용이 시작되면 소를 제기하더라도 집행부정지원칙이 적용되고, 사정 판결의 가능성이 존재하는바 사후적 구제로는 일정한 한계를 갖는다.

이에 사업계획 단계부터 절차적 참여가 중요한바 법제 21조에 의거 동법시행령제11조는 사업인정에 관하여 관계 중앙행정기관의 장 및 기타 이해 관계인들의 의견을 청취하여야 한다. 판례는 관계 중앙행정청 기관의 장과 협의를 거치지 아니한 택지개발예정지구 처분은 취소할 수 있는 행위이며, 이런 절차의 취지는 절차의 공공성 확보 및 상대방의 이익을 보호하기 위한 것이라 판시한바 있다.

< 공용수용의 목적물 >

Ⅰ.서

공용수용의 목적물이란, 공용수용의 객체로서 공익사업에 필요한 특정의 토지 및 물건에 관한 소유권, 기타 권리를 말한다. 공용수용의 목적물은 원칙적으로 비 대체적인 대상물이어야 하며, 토지 보상법제3조에서는 공용수용의 목적물에 대하여 명기하고 있으며 아울러 각 단행법에도 그것이 규정되어 있다.

이에 공용수용은 헌법 제23조 제1항의 재산권 보장의 예외적 조치로서 실질적 법치중의의 입장에서 수용 목적물은 필요 최소한도의 범위내에서 인정됨이 원칙이나 공 사익 조절과 피수용자의 권리 보호를 위해 확장되기도 하며, 수용 제도의 본질 또는 목적물의 성질상 제한되기도 한다.

Ⅱ. 수용목적물의 종류 및 획정

1. 개설

종래에는 토지에 한하였으나 오늘날 복리 행정국가 이녀메 따른 공익 사업의 대규모화, 재산권 개념의 확장에 따라 수용 목적물도 확장되는 경향이 있다.

2. 수용 목적물의 종류 ( 법 제3조 )

1) 토지 및 토지에 관한 소유권 외 권리

2) 입목, 건물 등 및 이에 관한 소유권 외 권리

3) 광업권, 어업권, 물의 사용에 관한 권리

4) 토지에 속한 흙, 돌, 모래 기타 개별법 규정

3. 수용목적물의 획정

수용목적물의 범위는 공익 사업의 원활한 시행과 피 수용자의 권리보호 측면에서 공용수용의 첫 단계인 사업인정의 절차에서 구체적으로 획정되는바, 목적물에 대한 다툼은 결국 사업인정의 다툼으로 이어진다.

Ⅲ.목적물의 제한 ( 공물의 수용가능성 여부와 관련

1. 개설

수용 목적물은 헌법상의 기본권인 재산권 보호 측면에서 필요 최소한도 범위내에서 인정되어야 하며(일반적 제한), 세목고시, 수용목적물의 성질에 의해서 제한된다.

2. 일반적인 제한

헌법상의 재산권 보장에 따라 수용 목적물은 헌법제37조 제2항의 광의의 비례의 원칙에 의거, 필요 최소한도의 범위내에서 인정되어야 하며, 비 대체성을 갖는 것이어야 한다. 판례도 필요한도를 넘는 수용은 위법하며, 초과 수용된 부분이 적법 수용 대상과 불가분적 관계에 있는 경우 그에 대한 재결 전부를 취소할 수 밖에 없다고 판시한바 있다.

3. 세목고시에 따른 제한

수용 목적물은 사업 인정 고시의 토지 세목에 포함된 물건에 한하므로 세목 고시에 포함되지 않은 물건은 확장 수용의 경우를 제외하고는 수용 목적물이 되지 못한다.

4. 수용 목적물의 성질에 따른 제한

1) 공익 사업에 수용 또는 사용되는 있는 토지등은 특별히 필요한 경우가 아니면 이를 다른 공익 사업을 위하여 수용 또는 사용할 수 없다. ( 토지보상법 제 19 조 2항)

2) 치외법권의 토지

3) 국유재산 중 보존 재산과 행정재산

4) 사업시행자 소유의 토지

Ⅳ. 목적물의 확장

1. 개설

공용수용을 할 수 있는 목적물의 범위는 공익 사업을 위하여 필요 최소한도에 그쳐야 한다. 그러나 예외적으로 공용수용의 필요한도를 넘어서 수용을 허용하는 것이 수용자와 피수용자의 이해관계를 합리적으로 조정하여 오히려 형평의 원리에 합치되거나 피수용자의 권리보호에 기여하며, 사업의 원활한 실시를 위해 필요할 때가 있다. 이 때 목적물의 확장의 내용으로는 확장수용과 지대 수용이 있다.

2. 확장수용

(1) 확장수용의 의의

확장수용이란, 특정한 공익 사업을 위하여 필요한 범위를 넘어서 수용을 하는 것으로 이는 피수용자의 권리보호 및 형평의 원리 또는 손실 보상책의 일환으로 피수용자 또는 사업시행자의 청구에 의해 행하여 지는 것인바 본래의 수용개념과 구분된다. 따라서 확장 수용의 범위는 공공의 필요보다는 피수용자의 손실을 기준으로 판단하게 된다.

(2)확장 수용의 법적성질

확장 수용이 피수용자의 청구에 의한다는 점에 착안해 학설의 대립이 있으며, 1) 피수용자의 청구에 의한다는 점에서 사법상 매매라고 보는 견해 2) 기본적으로 공법 영역의 행위이지만 공익 사업의 필요범위를 넘는바 공용수용으로 보기 어려우므로 공법상 특별행위라고 보는 견해 3) 특수한 유형으로 공용수용과 다를바 없다는 견해가 있다.

확장수용이 공익 보다는 손실보상의 측면이고, 피수용자의 청구에 의하지만 수용과정상의 법률관계에 관한 조정인 점에 비추어 공용수용설이 타당하며 판례도 동일 한 취지로 판시한바 있다.

(3) 확장수용의 내용

1) 잔여지 수용

2) 완전수용

3) 지대수용

확장수용에 대하여 논급하시오 by 김해룡 교수님 (2000.4)

Ⅰ.서

공용수용이란, 특정공익사업( 또는 공익사업 기타 복리행정상 목적)을 위하여 타인의 특정한 재산권을 손실보상을 전제로 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 물적 공용부담으로 이는 헌법제23조 제1항의 재산권 보장의 예외적 제도로서 최소침해의 원칙하에 이루어져야 한다. 그러나 확장수용제도는 공공 사업에서 요구되는 토지등의 재산의 범위를 넘는 것에 대한 수용을 말하는 것이라는 점에서, 공용수용의 원칙인 최소침해의 원치과 상충되는 제도이다. 확장 수용제도는 비록 토지 수용의 형태로 이루어지고 있으나 그 내용은 1) 피수용자를 위한 보상적 확장 수용과 2) 공익을 위한 침해적 확장수용으로 나누어 진다. 이하에서는 수용목적물의 언급과 함께 확장 수용과 이에 따른 권리 구제에 대하여 언급하겠다.

Ⅱ.공용수용의 목적물

토지보상법 제3조에 규정되어 있으며 반드시 토지 소유권에 한정되지 않는다. 특히 후술할 지대수용의 경우를 제외하고는 토지 소유자에 대한 정당한 보상의 일환으로 이루어지는 제도라는 점에서 토지에 정착된 건물과 정착물, 그리고 토석, 죽목등에 관한 권리도 포함된다.

Ⅲ.확장수용의 내용

1. 피수용자를 위한 보상적 확장 수용

(1) 잔여지 수용( 법 제74조)

가. 의의, 요건, 그리고 법적 성질

공익사업으로 인하여 일단의 토지 중 일부가 수용되고 잔여토지는 계속적으로 보유하게 된 토지소유자에게 있어 그 잔여지에 대하여 특별한 희생을 의미하는 계속적인 보유가 무의미 할 정도의 사정 즉, 잔여지를 종래의 목적대로 사용하는 것이 현저히 곤란한 경우(* 토지보상법 시행령 제39조)에 이를 수용할 것을 요구할 수 있는 제도로 이의 성질에 대하여 견해의 대립이 있으나 손실보상 측면에서 수용법률관계의

*1)대지로서 면적의 과소, 부정형의 사유로 인하여 건축물을 건축할 수 없거나 건출물의 건축이 현저히 곤란한 경우

2)농지로서 농기게의 진입과 회전이 곤란할 정도로 폭이 길게 남거나 부정형의 사유로 인하여 영농이 현저히 불가능한 경우 3) 공익사업의 시행으로 교통이 두절되어 사용 또는 경작이 불가능하게 된 경우 4)제1호 내지 제3호 외에 이와 유사한 정도로 잔여지를 종래의 목적대로 사용하는 것이 현저히 곤란하다고 인정되는 경우

조정이라는 점에서 공용수용설이 타당하며 따라서 잔여지 수용청구권은 공권이며, 이와 관련하여 판례는 형성권이라 판시한 바 있다.

나. 절차 및 효과

먼저 수용권자와 협의를 거친 후 당해 토지의 재결전까지 관할 토지수용위원회에 청구하고 재결에 의하여 결정되어 지며, 이 때 잔여지를 취득하게 되면 사업인정고시가 의제되며, 후에 잔여지는 접속된 부분과 함께 환매가 가능하다.

(2)완전수용 (법 제 72조)

토지의 사용에 의한 제약이라도 재산권의 소유자에게 수용의 경우에 비견될 정도의 심각한 침해가 초래될 때에 재산권의 소유권자가 당해 재산의 수용을 요구할 수 있는 제도로 1) 토지의 사용기간이 3년 이상인 경우 2) 사용으로 인하여 토지의 형질이 변경되는 경우 3) 사용하고자 하는 토지에 토지 소유자의 건물이 있는 경우에 청구할 수 있다.

잔여지 수용과는 차이가 있으나 공용침해로 인한 재산권의 가치 살실에 대한 완전한 보상을 위한 제도라는 점에서 본질적으로 동일하다.

2. 공익을 위한 침익적 수용- 지대수용

(1) 지대수용의 의의

지대수용이란, 공익사업에 직접 필요한 토지 이외에 이와 관련한 사업의 시행을 위해 필요한 때에 그 토지에 인접한 부근 일대의 토지를 수용하는 것을 말한다. 지대 수용은 공익 사업의 시행을 위해서 필요한 부근의 토지에 대한 수용이라는 점에서 직접적으로 필요하지는 않으나 손실보상의 수단으로 인정되는 상기의 확장수용과는 구별된다.

(2) 지대수용의 인정여부

토지보상법 제4조 제 6 호를 근거로 긍정하는 견해가 있다. 다만 당해 규정은 “ 공익사업의 시행을 위하여 필요한 부속시설에 관한 것으로, 필요한 범위를 초과한 것이 아니라고 보는 견해가 있는바 생각건대 상기 규정은 공익 사업에 직접 필요로 하지 아니한 부분을 수용하는 것이 아닌바 인정하지 않음이 타당하다.

3. 이전수용 * 석종현 교수님은 청구부분의 삭제로 인하여 확장수용으로 보지 않습니다.

(1) 의의 및 근거

지장물은 이전이 원칙이나, 이전함으로 인하여 토지소유자나 사업시행자에게 과중한 손실이 발생되는 경우가 있으며, 이 경우에 이전비 대신에 물건의 가격으로 보상하도록 한 것을 말한다.( 토지보상법 제 75조 제 1항 )

(2) 이전수용의 요건

지장물은 이전이 원칙이나 1) 건축물등의 이전이 어렵거나 그 이전으로 인하여 건축물등을 종래의 목적대로 사용할 수 없게 된 경우 2) 건축물등의 이전비가 그 물건의 가격을 넘는 경우 3) 사업시행자가 공익 사업에 직접 사용할 목적으로 취득하는 경우 그 물건의 가격으로 보상한다.

종전의 (구)토지 수용법은 토지 소유자 내지는 사업시행자의 청구를 필요로 하였으나, 토지보상법은 청구없이 상기의 요건에 해당할 경우 수용 보상을 하도록 규정하고 있다.

Ⅳ.권리구제 수단

1. 개설

2. 이의신청

3. 행정소송

(1)문제점

잔여지 수용청구가 거부된 경우에 이에 대해서 취소소송을 제기하여야 하는지 아니면 토지 보상법 제 85조 제 1항의 보상금 증액 청구 소송을 제기하여야 하는지 문제시 된다.

(2) 소송의 형태

1. 판례의 태도

잔여지 수용 청구가 거부된 경우에 수용재결의 취소 및 보상금의 증액을 구하는 행정소송을 제기하여야 한다고 한다.

2. 검토

판례의 태도와 같이 확장 수용의 보상의 경우 보상의 전제로 수용재결을 요하며 이는 토지 수용 위원회가 하는 것이기 때문에 취소소송을 제기하여야 한다는 견해가 있다.

하지만 잔여지 수용 청구권은 형성권으로 청구에 의하여 수용의 효과가 발생하며, 재결의 취소는 보상액 증액 청구 소송의 전제로서 행해지는 것에 불과한바 소송상 청구의 본질은 보상금의 증감인바 분쟁의 일회적 해결을 위하여 보상금 증액 청구소송을 제기하는 것이 타당하다. ( 박균성 )

(3) 보상금 증액 청구 소송

V.결

< 공용 제한 >

Ⅰ.서

오늘날 현대국가는 복리 국가적 요청에 의하여 다양한 공익 사업을 수립 실시하고 있기 때문에 당연히 토지등을 포함한 재산권의 침해가 빈번히 발생하며, 이 때 침해로 인해 특별한 희생이 발생하면 그에 따른 보상을 하여야 한다. ( 헌법 제23조3항)

그런데 공용제한의 경우 대부분 보상 규정을 두고 있지 않아 이러한 침해의 태양이 다양한 공용제한에 대해 보상이 필요한지 여부는 일률적으로 판단할 수 없지만, 그러한 행위제한이 특별한 희생에 해당할 경우 보상을 하여야 하는 것은 당연하다.

Ⅱ.공용제한의 개념

공용제한이란, 특정한 공익사업, 기타 복리 행정상의 목적을 위하여 개인의 재산권에 가하여지는 공법상의 제한을 말한다. 전통적으로 공용제한은 특정한 공익사업의 수요를 충족하기 위한 공법상의 제한이었지만, 오늘날은 특정한 공익 사업을 목적으로 하는 것이 아닌 국토의 합리적 이용이라는 일반적 공공복리를 직접 그 목적으로 하는 경우도 빈번하다.

공용제한의 종류( 박균성 행정법 강의 )

1. 계획제한

도시관리계획, 수도권정비계획 등 행정계획이 수립된 경우에 당해 행정계획에 배치되는 재산권 행사가 제한된다.

(예) 지역, 지구내에서 당해 지역 지구의 지정 목적을 달성하기 위하여 재산권 행사에 가해지는 제한(주거지역에서의 일정한 건축의 제한, 개발제한구역내에서의 토지의 이용의 제한) 이 대표적인 예이다.

2. 사업제한

공익사업을 원활히 수행하기 위하여 사업지, 사업 인접지 또는 사업예정지 내의 재산권에 가해지는 제한을 말한다. 사업제한은 그 내용에 따라 부작위 의무(예: 토지의 형질 변경의 금지 의무), 작위의무(예: 시설 설치의무 또는 공작물 개축의무 등 ) 및 수인의무(예:형질변경등을 수인해야할 의무)로 나누어진다.

3.보전제한

환경, 문화재, 자원, 농지 등의 보전을 위하여 재산권에 가해지는 제한을 말한다. 공원 내에서의 토지 등의 사용제한(자연공원법 제23조), 문화재 등 공적 보존물에 대한 제한, 보안림에 대한 제한등이 이에 해당한다.

4. 공물제한

사적 송유의 물건에 공물이 설정된 경우에 공물의 목적 달성에 필요한 한도내에서 물건에 가해지는 제한을 말한다.

cf. 공용사용이란

공용사용이란, 특정한 공익사업을 위하여 사업자가 타인의 소유에 속하는 토지 기타의 재산권에 공법상의 사용권을 강제적으로 설정하고, 상대방인 재산권자에게 그 공익사업을 위한 사용을 수인하게 하는 공용침해.

공용제한과의 차이점은 공용사용은 공용사용권의 설정이 주목적이고 재산권에 대한 제한은 그 효과에 불과하다는 차이가 있다.

Ⅲ.공용제한의 요건

공용수용의 요건과 같다.

Ⅳ. 현행 공용제한 및 손실보상 법제의 현황 및 문제점

1. 현황

(1) 보상 규정을 두고 있는 현행 공용제한 법제

손실 보상을 규정하고 있는 법률로는 현상유지를 위해 부작위 의무를 부과하는 있는 철도법, 산림법, 문화재 보호법과 위해방지를 위해 재산궈낮에게 일정한 작위의무를 명하고 있는 도로법, 소방법 등이 있다.

(2) 보상규정이 없는 현행 공용제한 법제

대부분이 보상 규정이 없다

2. 문제점

(1) 보상 유무 판단의 기준 부재

공용제한이 특별한 희생에 해당하는지 여부를 일정한 기준없이 개별 사안에 따라 자의적으로 결정하고 있다. 그리고 앞서 살펴 보았듯이 대부분의 경우 손실 보상 규정을 두고 있지 않은 실정이다. 따라서 사회적 제약과 특별한 희생을 구별하는 획일적인 기준을 제시하지는 못하지만 최소한 재산권의 종류와 그 침해행위를 유형화하여 개별, 구체적인 기준을 제시하고 그에 관한 입법행위가 이루어 지는 것이 타당할 것이다.

(2) 법률에 보상 규정이 전혀 없는 경우

보상 규정을 두지 않은 공용제한이 특별한 희생으로 판단되는 경우 학설은 헌법 제 23조 제 3항의 효력의 문제로 보아 직접효력설, 위헌무효설, 유추적용설 등의견해가 대립한다. 하지만 헌법재판송의 결정에 의하면 보상입법을 기다려 그에 따라 손실 보상 청구권을 행사해야 한다는 것이다.

이는 결과적으로 개인의 재산권은 법률의 제정시 공용제한의 내용을 통하여 입법자에 의해 1차적으로 침해당하고, 그 후 공용제한이 사회적 제약을 넘는 가혹한 부담으로 판단되는 경우 손실 보상 청구권을 행사할 수 없기 때문에 2차적으로 또 침해를 당하게 되는 것이다.

(3) 보상규정이 있으나 완벽하지 않은 경우

대부분의 법률이 백지 형식의 보상규정만을 두고, 보상의 기준 범위에 대해서는 구체적으로 규정을 두고 있지 않으므로 결국 해석론에 의해 해결될 수 밖에 없다.

1. 상당인과 관계설

공용제한행위와 상당인과 관계가 있는 손실은 모두 보상해야 한다는 견해로 1)현실적인 이용제한으로 인한 불편 2)적극적인 비용지출 3) 계획중의 이익상실도 포함한다. 다만 이 설은 손실 보상이 소유자의 주관적인 사정에 좌우된다는 비판을 받는다.

2. 지가 저락설

공용제한에 의해 초래되는 토지 이용가치의 저하가 지가하락으로 나타나며 그 하락분을 보상해야 한다는 견해로, 지가 하락분의 보상이 정당보상의 이념에 부합할 수 있는지 의문이라거나 제한의 효과가 지가 하락의 형태로 나타나지 않는 경우도 있다는 비판이 제기된다.

3. 적극적 실손 보상설

공용제한으로 토지소유자가 현실적으로 예상하지 않았던 지출을 하지 않을 수 없는 경우에 한하여 그 적극적이고 현실적인 지출만을 보상하면 된다는 견해이다. 하지만, 이설에 의하면 보상되지 않는 손실이 있다는 것이 문제되며, 특히 공용제한에 의한 지가 저락분은 보상의 대상이 되지 않는다.

4. 지대설

토지의 공용제한을 공용지역권의 설정으로 이해하면서도 지가의 하락이라는 기준보다는 지역권 설정의 객관적 대가로서의 지대 상당액을 보상의 기준으로 해야 한다고 주장한다. 그러나 지역권 개념은 계획제한과는 적합하지 아니하며 지대라는 것이 객관적 기준이 모호하다는 견해가 있다.

Ⅴ . 공용제한 보상법제의 개선방향

1. 보상유무 판단의 기준제시

(1)공용제한의 기간

기간에 대해 헌법재판소는 “도시계획의 성격상 사업시행일까지는 일정기간이 소요되며, 그 소요기간 동안의 재산적 손실은 사회적 제약”이라 판시한바 있다. 이 때 먼저 기간을 기준으로 한 보상기준이 설정되어야 하는바 입법자가 객관적이고 합리적인 기간을 설정하여야 하는바 예정지역의 고시 이후 일정기간을 정하여 그 기간 내 사업이 착수되도록 하여야 하며 그 경과 후에는 지정을 해제함이 타당하다.

헌재 1999.10.21,97헌바 26

헌법재판소는 사인의 토지가 도로, 공워, 학교 등 도시계획 시설로 지정된 후 당해 도시계획시설의 시행지연으로 인하여 발생하는 보상의 문제에 관하여 “토지 재산권의 강화된 사회적 의무와 도시계획의 필요성이란 공익에 비추어 일정한 기간까지는 토지소유자가 도시계획시설결정의 집행지연으로 인한 재산권의 제한을 수인해야 하지만, 일정기간이 지난뒤에는 입법자가 보상규정의 제정을 통하여 과도한 부담에 대한 보상을 하도록 함으로써 도시계획시설결정에 관한 집행계획은 비소로 헌법상의 재산권 보장과 조화될 수 있다”고 보고 “그러나 어떠한 경우라도 토지의 사적 이용권이 배제된 상태에서 토지소유자로 하여금 10년 이상을 아무런 보상없이 수인하도록 하는 것은 공익실현의 관점에서도 정당화 될 수 없는 과도한 제한으로서 헌법상의 재산권 보장에 위배된다고 보아야 한다”고 결정하였다.

예) 택지개발 촉진법

예정지구 지정후 2년 이내에 택지개발계획승인의 신청

승인될 날로부터 3년 이내에 실시계획 신청

상기 신청을 하지 아니하면 예정지구의 지정이 해제된다.

(2) 사적 효용성의 침해

공용제한이 있어도 토지 이용을 계속하는 것이 가능하고 또한 그것이 객관적으로 보아 당해 토지의 본래의 기능에 반하지 않는 경우 보상없이 제한이 가능하다.

2. 일반법의 제정

현재와 같이 공용제한에 의한 보상을 개별법에 의한 방식을 계속 고집하는 경우 보상 방식이 다원화되어 전체적인 형평의 유지가 어렵고 행정상으로도 비능률을 초래하게 된다.

< 사용 수용 >

Ⅰ.사용수용의 개념 및 필요성

Ⅱ. 사용수용의 허용 가능성

Ⅲ.사용수용의 요건으로서 공공의 필요

1. 공공의 필요

2. 판단방법

Ⅳ.결 (사용수용에서의 문제점)

1. 경제적 사기업에 대한 수용권 부여의 가능성

2. 계속적 실현의 보장 수단

Ⅰ.사용수용의 개념 및 필요성

사용수용이란, 특정한 공익사업을 위하여 사적주체가 타인의 특정한 재산권을 손실보상을 전제로 법률의 힘에 의하여 강제적으로 취득하는 것을 말한다.

이러한 사용수용은 1)공익상의 필요에 충당 2)공익사업의 증대에 대처 3)공적인 주체에 의한 개발의 한계를 극복하기 위하여 사기업이 직접 도시를 개발하여 직접적인 산업투자 및 복합 도시 기능을 확보할 수 있도록 하기 위하여 필요하다(예: 기업도시개발특별법)

Ⅱ. 사용수용의 허용 가능성

헌법제23조 제3항은 공공필요에 의하여 공용침해를 허용하면서 주체에 대해서는 언급하지 않음으로 사인의 경우에도 공공필요가 존재하면 공용침해 행위가 허용될 수 있다. 이와 관련하여 사회간접자본시설에 대한 민간 투자법, 기업도시개발 특별법, 토지보상법 제4조 제 7 호( 다른 법률에 의한 토지등을 수용 또는 사용할 수 있는 사업)등에 개별법적인 근거를 두고 있다.

Ⅲ.사용수용의 요건으로서 공공의 필요

1. 공공의 필요

공공의 필요라는 개념은 매우 추상적인 불확정 개념으로 명확한 개념 정의는 어려워 시대적 가치관에 따라 다양하게 나타난다. 다만 헌법 제 37조 제2항의 기본권 제한 논리에 의하여 공용침해를 허용할 수는 없고 이보다는 협의의 개념으로 사인의 재산권 침해의 불가피성을 정당화할 정도의 고양된 의미에서의 공익 이 존재하는가의 문제로 단순한 국고의 증진과 같은 것은 이에 해당된다고 할 수 없다.

2. 판단방법 * 공공성 판단방법과 같습니다. 그것을 배점에 맞게 정리하시면 됩니다.

(1)수용적격사업의 입법

(2)사업인정에 의한 공공성 확보

3. 판단기준

(1)비례의 원칙

(2)비용편익형량이론

Ⅳ.결 (사용수용에서의 문제점)

1. 경제적 사기업에 대한 수용권 부여의 문제

(1)문제점

경제적 사기업이란, 일반적으로 공공성이 인정되는 생존배려형 사기업(전기, 가스, 상하수도와 철도, 도로, 항만등의 공익사업을 수행하는 사기업)과는 달리 “공공성 보다는 이윤추구를 우선적인 목적”으로 하는 사기업을 말하는 것으로, 사경제 행위의 결과 지역발전이나 고용기회의 증대등과 같은 부수적인 효과만으로 수용의 허용할 수 있는지 문제시 된다.

(2)허용여부

독일의 연방헌법재판소는 Boxberg 판결에서 공공복리의 실현이 기업활동의 간접적인 결과에 불과하더라도 사인을 위한 수용권 설정이 가능하며, 다만 법률에 이러한 목적이 명백히 규정되어 있어야 한다고 하였다.

우리의 경우도 기업도시개발특별법의 경우와 같이 기업의 영리 활동의 결과 부수적으로 공공복리가 실현된다고 하여도 사인에 의한 수용을 인정하고 있다. 다만 이에 대하여 ㄱ)법률에 이러한 목적이 명확히 기술되어야 공공복리 요건을 충족하는 것이 되며 이에 더하여 ㄴ) 공익적 측면을 지금보다 더 확보하고 ㄷ)협의 매수의 비율을 공익성의 정도에 따라 가감할 수 있도록 해야 한다는 견해가 있다.

2. 계속적 실현책

(1)현행법상 제도 (필요성 및 내용 )

헌법 제23조 제 3항은 수용의 요건으로서 공익사업의 실현의도 뿐만 아니라 계속적 실현도 전제하고 있는 것인데 사기업은 수지타산에 따라 공익사업의 실행을 포기할 수 있어 이의 보장책이 필요하다.

이에 따라 1)토지보상법 제 91조는 토지가 필요없게 된 경우에 원래의 토지소유자가 환매권을 행사할 수 있도록 하며 2)사회간접자본시설에 대한 민간투자법 제45조는 감독명령에 대하여 규정하고 3)기업도시개발 특별법은 ①구역지정 후 2년 이내에 실시계획을 신청하지 않거나 ②실시계획 승인 후 1년 이내에 사업에 착수하지 않은 경우에는 구역지정을 취소한다고 규정한다.

(2) 문제점 및 개선방안

①환매권의 경우 시간의 제한 및 공행정 주체의 개입없이 전적으로 사인에 의한다는 점에서 미흡하고 ②민간투자법상 감독명령은 규정이 추상적이고, 재량행위로 규정되어 있고, 주무관청이 명시되어 있지 않아 문제점이 있다. ③ 기업도시개발특별법의 경우는 계속적 실현을 담보하기 위한 제도라기 보다는 법령위반에 대한 일반적인 감독규정에 불과하다.

따라서 행정행위의 부관이나 사업자의 구체적 행위에 대한 신고 및 허가권 유보, 공법상의 계약등을 활용할 수 있다.

3. 부대사업과 사용수용

(1) 문제의 소재

민간투자법 제21조는 사업시행자가 부대사업을 시행하고자 하는 경우에는 실시계획에 당해 부대사업에 관한 사항을 포함시켜야 한다고 하여 현실적으로 부대사업에 대한 수용권이 인정되고 있는데, 이는 일종의 수익보장을 위한 장치로서 사용수용이 부대사업에도 저굥될 수 있는지 의문이 제기된다.

(2)부대사업에 대한 수용권 인정여부

민간투자법 제21조 2항은 실시계획에 당해 부대사업에 관한 사항을 포함시키도록 하는데 실시계획의 승인 고시에 의해 사업인정이 의제된다 하더라도 부대사업은 사적이윤의 동기에 의한 행위에 불과한 것으로 우리 국민의 정서에서 보더라도 수용이 허용될 수 없는 것이다. 따라서 민간투자법의 위 규정은 단지 실시계획의 고시가 있으면 동법 제21조 제3항의 규정처럼 부대 사업을 위한 각종 인 허가를 의제하여 원활한 사업추진을 위한 것으로 보아야 한다.