De verschillende gezichten van het arm’s length principe...De verschillende gezichten van het...

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Academiejaar 2011-12

De verschillende gezichten van het arm’s length

principe

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door:

Vandenbussche Davy (studentennr. 00704374)

Promotor: prof. dr. S. Van Crombrugge Commissaris: prof. dr. P. Beghin

I

Woord vooraf

Deze masterproef kwam tot stand in het kader van de opleiding tot master in de rechten aan de

universiteit van Gent. Gedurende deze opleiding heb ik een verregaande interesse ontwikkeld

voor het fiscaal recht en het vennootschapsrecht. Deze masterproef is dan ook een emanatie

en combinatie van deze interesses. Dit werk was voor mij dan ook een uitdagende opdracht

waardoor mijn interesse voor de verrekenprijsproblematiek alleen maar is gegroeid.

Gedurende de laatste twee jaar, en dan vooral het laatste jaar, ben ik erin geslaagd om mij een

weg te banen door het doolhof, die de verrekenprijsproblematiek voor mij was.

Dit werk kon uiteraard niet tot stand komen zonder de medewerking van enkele personen. In

de eerste plaats wil ik professor Stefaan Van Crombrugge bedanken. Eerst en vooral ben ik

hem uitermate dankbaar voor het aanbieden van dit interessante en uitdagende onderwerp.

Daarnaast ben ik hem uiteraard veel dankbaarheid verschuldigd voor de steun gedurende de

laatste twee jaar. De gedrevenheid en uitvoerigheid waarop hij mijn vragen steeds heeft

beantwoord zijn lovenswaardig. Maar ook de precisie waarmee hij mijn teksten heeft

nagelezen zijn bewonderenswaardig.

Daarnaast is dit werk ook de juiste plaats om mijn ouders uitvoerig te bedanken. Zonder de

jarenlange financiële en mentale steun van hen was dit werk wellicht nooit tot stand gekomen.

Eender welke dankbetuiging schiet hier tekort. Ook gaat mijn specifieke dank uit naar mijn

vriendin, Ariane. Ook wil ik alle personen bedanken die dit werk met de nodige

nauwlettendheid hebben nagelezen. Tot slot gaat mijn dank ook uit naar familie en vrienden

die vele malen mijn bedenkingen met betrekking tot het arm’s length principe met de nodige

aandacht hebben aanhoort

Nazareth, mei 2012

Vandenbussche Davy

II

Inhoud

Woord vooraf I

Inhoud II

Tabellen IV

Inleiding 1

HOOFDSTUK I: DE VERREKENPRIJSPROBLEMATIEK 4

HOOFDSTUK II: DE OESO 10

§1. Algemeen ........................................................................................................................... 10

§2. Artikel 9 OESO modelverdrag ........................................................................................... 11

Afdeling 1. Algemeen .......................................................................................................... 11

1. Paragraaf 1. ................................................................................................................. 11

2. Paragraaf 2 .................................................................................................................. 14

Afdeling 2. Doel van artikel 9 OESO modelverdrag........................................................... 16

Afdeling 3. Interpretatie van artikel 9 ................................................................................. 17

§3. De OESO Verrekenprijsrichtlijnen .................................................................................... 20


Afdeling 2. Recente wijzigingen. ........................................................................................ 22

§4. De verrekenprijsmethodes .................................................................................................. 24


Afdeling 2. Comparable uncontrolled price method ........................................................... 25

Afdeling 3. Resale price method ......................................................................................... 26

Afdeling 4. Cost plus method .............................................................................................. 28

Afdeling 5. Transactional net margin method ..................................................................... 29

Afdeling 6. Profit split method ............................................................................................ 30

§5. Vergelijkbaarheidsanalyse.................................................................................................. 31

§6. Het standpunt van de OESO inzake groepsverhoudingen.................................................. 35

HOOFDSTUK III: BELGIË 39

§1. Algemeen ........................................................................................................................... 39

§2. De situatie vóór 2004 ......................................................................................................... 40

III

§2. De situatie na 2004 ............................................................................................................. 47

Afdeling 1. De wet 21 juni 2004 ......................................................................................... 47

1. Algemeen .................................................................................................................... 47

2. Het toepassingsgebied. ................................................................................................ 48

3. de invoering van de arm’s length-standaard ............................................................... 49

4. De correlatieve winstaanpassing ................................................................................. 50

5. De voorafgaande beslissing ........................................................................................ 52

Afdeling 2. Vergelijking van artikel 185 §2 WIB92 en artikel 26 WIB92. ........................ 54

Afdeling 3. relevante rechtspraak en beslissingen van de Dienst Voorafgaande beslissingen

in fiscale zaken. ................................................................................................................... 55

§3. Het standpunt van België inzake groepsverhoudingen ...................................................... 56

HOOFDSTUK IV: DE EUROPESE UNIE 58

§1. Algemeen ........................................................................................................................... 58

§2. Het Arbitrageverdrag .......................................................................................................... 59


Afdeling 2. Toepassingsgebied............................................................................................ 63

Afdeling 3. De procedure .................................................................................................... 64

§3. Het Hof van Justitie ............................................................................................................ 66

Afdeling 1. Bevoegdheid in fiscale zaken ........................................................................... 66

Afdeling 2. Thin capitalization en de verweermaatregelen ................................................. 67

Afdeling 3. Rechtspraak van het Hof van Justitie ............................................................... 68

1. Arrest: Lankhorst-Hohorst .......................................................................................... 68

2. Arrest: Test claimants in the thin cap Group litigation ............................................... 72

3. Arrest: Lammers en Van Cleef .................................................................................. 77

4. Arrest: SGI .................................................................................................................. 80

Afdeling 4. Standpunt inzake vennootschapsgroepen ......................................................... 84

HOOFDSTUK V: HET ARM’S LENGTH PRINCIPE IN NEDERLAND 87

HOOFDSTUK VI: CONCLUSIE 91

Bibliografie 95

IV

Tabellen

Tabel 1.1: voorbeeld verrekenprijsproblematiek, scenario 1 5

Tabel 1.2: voorbeeld verrekenprijsproblematiek, scenario 2 6

1

Inleiding

1. Sedert decennia is de moderne economie in opmars. Deze moderne economie laat zich

karakteriseren door een ruime internationale visie. Ondernemingen laten zich niet meer

beperken door landsgrenzen. Daarnaast gaat deze moderne economie vrijwel steeds gepaard

met multinationale vennootschapsgroepen. Deze groepen bestaan uit meerdere onderscheiden

vennootschappen die in verschillende landen zijn gevestigd. Deze vennootschappen zijn

fiscaal afzonderlijke en zelfstandige entiteiten, iedere entiteit bezit namelijk afzonderlijke

rechtspersoonlijkheid. De meeste rechtssystemen erkennen de multinationale

vennootschapsgroep namelijk niet als belastingplichtige. De groepsvennootschappen zullen

dan ook elk afzonderlijk worden belast op basis van het fiscale stelsel van hun vestigingsland.

Deze stelsels kunnen echter steeds van elkaar verschillen. De vennootschapsgroepen proberen

dan ook gebruik te maken van deze verschillen. Voor hen is namelijk enkel de groepswinst,

na belasting, van belang. Zij zullen dus de winst zoveel mogelijk laten vallen in landen met

een fiscaal gunstig regime. Dergelijk regime impliceert enerzijds, een laag belastingtarief en

anderzijds, de mogelijkheid om de winst op een fiscaal gunstige wijze over te dragen aan de

moedervennootschap.

2. Dit kan op twee manieren gebeuren. Enerzijds kan men op een volstrekt legale wijze de

activiteiten en structuur van de onderneming op een zodanige wijze organiseren dat men een

gunstig fiscaal resultaat bekomt. Anderzijds, zou men ook de prijzen die worden aangerekend

in transacties tussen de groepsvennootschappen (verrekenprijzen) kunnen manipuleren. Deze

laatste wijze is echter niet legaal. De problematiek betreffende de verrekenprijzen zal, aan de

hand van een voorbeeld, worden toegelicht in hoofdstuk I. De meeste landen zijn tegen deze

onwettige winstverschuivingen opgetreden met verweerwetgeving. Deze wetgeving wordt

doorgaans opgesteld op basis van het arm’s length principe, zoals we dit terugvinden in artikel

9 OESO modelverdrag. Dit principe houdt in dat de voorwaarden waartegen commerciële en

financiële transacties tussen verbonden ondernemingen plaatsvinden fiscaal maar

aanvaardbaar zijn, indien zij overeenstemmen met diegene die zouden zijn overeengekomen

tussen onafhankelijke ondernemingen.1 Verschillende nationale en internationale instanties

hebben zich over dit principe gebogen en hebben hier telkens hun eigen invulling aan

gegeven. Het is de bedoeling van dit werk om de verschillende wetgevende initiatieven nader

1 OESO, “richtlijnen voor verrekenprijzen voor multinationale ondernemingen en belastingsdiensten” (1995-1999), Inleiding en nr. 1.1 tot 1.14, in Nederlands Versie opgenomen in C. VAN RAAD , teksten internationaal en EG belastingrecht 2005-2006, Deventer, Kluwer, 2005, 1538.

2

toe te lichten en de concrete invulling en visie van de verschillende instanties betreffende het

arm’s length principe te destilleren.

3. In hoofdstuk II zullen de initiatieven van de OESO/OECD2 worden besproken. In het

OESO modelverdrag met betrekking tot belastingen op inkomen en vermogen

(dubbelbelastingverdrag) is het arm’s length principe opgenomen onder artikel 9 OESO

modelverdrag. Belangrijk is wel te stellen dat het OESO modelverdrag geen rechtskracht

heeft. Het is namelijk geen multilateraal verdrag maar enkel een ‘model’ voor bilaterale

verdragen. België heeft op basis van dit model, vele bilaterale dubbelbelastingverdragen

gesloten. De meeste van deze dubbelbelastingverdragen bevatten een artikel 9 (al dan niet met

§2). De dubbelbelastingverdragen op zich scheppen echter geen heffingsrecht.3 De

heffingsbevoegdheid van een staat wordt ontleend aan de soevereiniteit van deze staat en niet

aan een verdrag. De tussenkomst van de interne wetgever is aldus noodzakelijk om een

heffingsrecht te creëren.4

4. Ook de nationale instanties komen in dit werk aan bod. Vele landen hebben hun eigen

verweerwetgeving opgesteld, al dan niet gebaseerd op art. 9 OESO-modelverdrag. In

hoofdstuk III van dit werk zullen de Belgische regelingen worden besproken. Zowel de

situatie vóór als na de wet van 21 juni 20045 zullen worden besproken. Deze wet heeft immers

het arm’s length principe (weliswaar op zeer gebrekkige wijze) in de Belgische wetgeving

ingevoerd. Bij wijze van vergelijking zal er in hoofdstuk V ook kort worden ingegaan op de

Nederlandse verweerwetgeving.

5. In hoofdstuk IV zullen de initiatieven op het Europese niveau aan bod komen. In dit

kader zal het Europees Arbitrageverdrag worden besproken. Daarnaast zal ook de rechtspraak

van het Hof van Justitie betreffende thin capitalization worden geanalyseerd. Deze

rechtspraak geeft aan hoe het Hof van Justitie het arm’s length principe concreet invult.

6. Naast de toelichting van de verschillende wetgevende initiatieven is het de bedoeling

om aan de hand van een analyse van de relevante bronnen op de verschillende regelgevende

niveaus (nationale en internationale rechtspraak, richtlijnen inzake verrekenprijzen, nationale

2 Organisatie voor economische samenwerking en ontwikkeling / Organisation for economic co-operation and development. 3 Circulaire van 28 juni 1999, nr. AFZ/98-003, Bull. Bel. nr. 796, 2487. 4 S. VAN CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 562. 5 de wet van 24 december 2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, BS 31 december 2002, 58.816; Wet 21 Juni 2004 tot wijziging van het Wetboek van inkomstenbelastingen 1992, BS 9 juli 2004, 54.623.

3

circulaires, administratieve commentaren…) de invulling van het arm’s length principe door

de desbetreffende instantie weer te geven. Dit werk zal aantonen dat we een onderscheid

kunnen maken tussen de objectieve visie, die het arm’s length principe strikt toepast en de

intragroepstransacties, zonder meer, vergelijkt met transacties tussen onafhankelijke

ondernemingen, en de subjectieve visie (ook wel de pragmatische redelijkheidbenadering6

genoemd) waar men wel rekening zal houden met de kenmerken van de groep. Volgens deze

visie zal het arm’s length principe aldus op een minder restrictieve en meer groepsvriendelijke

wijze worden toegepast.

6 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 588.

4

HOOFDSTUK I: DE VERREKENPRIJSPROBLEMATIEK

7. Multinationale ondernemingen of multinationale vennootschapsgroepen zijn een

opvallend kenmerk in de huidige globaliserende economie. Deze ondernemingen laten zich

kenmerken door een ruim internationaal netwerk van verbonden vennootschappen. Deze

evolutie heeft geleid tot een immense stijging van het aantal transacties tussen verbonden

ondernemingen. De prijs waaraan deze transacties worden getarifeerd noemt men ‘transfer

prices’ (of verrekenprijzen). Deze hebben een belangrijke invloed op de vennootschapswinst

en dus ook op de belastbare grondslag voor de vennootschapsbelasting. Dit wordt

geïllustreerd aan de hand van volgend voorbeeld.

Voorbeeld: 7

8. Stel dat een vennootschap (fabrikant), gevestigd in land A, al haar producten verkoopt

aan haar moedervennootschap (distributeur), gevestigd in land B. Deze distributeur koopt

geen producten van andere ondernemingen en de fabrikant verkoopt geen producten aan

externe ondernemingen.

9. In een eerste scenario betaalt de distributeur € 100 voor de goederen. De productie van

de goederen kost de fabrikant € 85 (€ 75 kosten van de grondstoffen en € 10 bedrijfskosten).

De belastbare winst van de fabrikant zal aldus € 15 bedragen. In land A geldt een

belastingtarief van 10%, dit impliceert dus een belasting in land A van € 1,5. De distributeur

zal de goederen aan € 100 aankopen en heeft nog een bijkomende bedrijfskost van € 5. De

distributeur verkoopt de goederen aan een prijs van € 120. Hij zal aldus een belastbare winst

verkrijgen van € 15. In land B geldt er echter een belastingtarief van 40%, dit impliceert dus

een belasting van € 6. Er zal een geconsolideerde belasting zijn van € 7,5. De groep heeft een

gezamenlijk belastbaar inkomen van € 30. Er geldt aldus een geconsolideerd belastingtarief

van 25%.

7 M. BRONSON, M. JOHNSON en K. SULLIVAN , “Overview/Best Practices” in M. HEIMERT, M. JOHNSON en CETERIS (eds.), Guide to international transfer pricing: Law, Tax planning and compliance strategies, Nederland, Kluwer Law International, 2010, 3-5.

5

Tabel 1.1: voorbeeld verrekenprijsproblematiek, scenario 18:

Fabrikant Distributeur Groep

(geconsolideerd)

Inkomsten € 100 € 120 € 120

Kosten van de

goederen € 75 € 100 € 75

Bedrijfskosten € 10 € 5 € 15

Belastbaar

inkomen € 15 € 15 € 30

Belastingtarief 10% 40% 25%

belasting € 1,5 €6 € 7,5

10. In een tweede scenario zal de distributeur de goederen aankopen aan een prijs van €

110. Aangezien de fabrikant nog steeds dezelfde kosten heeft (€ 85) zal hij nu een belastbare

winst creëren van € 25. Met het lage belastingtarief van land A (10%) zal dit dus resulteren in

een belasting van € 2,5 in land A. Aangezien de verkoopprijs van de distributeur dezelfde

blijft (€ 120) zal er slechts een belastbare winst van € 5 zijn in land B. De belasting in land B

zal aldus maar € 2 bedragen (belastingtarief in land B van 40%). Er zal een geconsolideerde

belasting zijn van 4,5. Dit impliceert een geconsolideerd belastingtarief van 15%!

8 M. BRONSON, M. JOHNSON en K. SULLIVAN , “Overview/Best Practices” in M. HEIMERT, M. JOHNSON en CETERIS (eds.), Guide to international transfer pricing: Law, Tax planning and compliance strategies, Nederland, Kluwer Law International, 2010, 4.

6

Tabel 1.2: voorbeeld verrekenprijsproblematiek, scenario 29:

Fabrikant Distributeur Groep

(geconsolideerd)

Inkomsten € 110 € 120 € 120

Kosten van de

goederen € 75 € 110 € 75

Bedrijfskosten € 10 € 5 € 15

Belastbaar

inkomen € 25 € 5 € 30

Belastingtarief 10% 40% 15%

Belasting € 2,5 € 5 € 4,5

11. Aan de hand van het vorige voorbeeld is het duidelijk dat de verrekenprijzen een grote

invloed kunnen hebben op de uiteindelijke geconsolideerde winst na belasting. Omwille van

het feit dat ondernemingen door het aanpassen van hun verrekenprijzen eenvoudig hun

winsten konden overhevelen naar andere staten en op die manier hun geconsolideerde

belasting konden minimaliseren en hun winst na belasting aldus konden maximaliseren, zijn

wereldwijd de belastingadministraties opgetreden tegen dit misbruik. Tot op heden zijn de

verrekenprijzen nog steeds een belangrijk element in de internationale fiscale planning van

multinationale ondernemingen.

12. De eerste regulering betreffende de verrekenprijzen kunnen we terugvinden in de VS. In

de War Revenue Act of 1917 was de mogelijkheid gegeven om op te treden tegen transacties

tussen verbonden ondernemingen die niet tegen de marktprijs waren verricht. Na enkele

problemen (o.a. met buitenlandse zustervennootschappen) werd deze wetgeving aangepast. In

1928 werd deze regelgeving opnieuw opgenomen in paragraaf 45 van de Revenue Act of

1928. De bepaling luidde als volgt:

9 M. BRONSON, M. JOHNSON en K. SULLIVAN , “Overview/Best Practices” in M. HEIMERT, M. JOHNSON en CETERIS (eds.), Guide to international transfer pricing: Law, Tax planning and compliance strategies, Nederland, Kluwer Law International, 2010, 4.

7

“ In any case of two or more trades or businesses (whether or not incorporated, whether or

not organized in the US, and whether or not affiliated) owned or controlled directly or

indirectly by the same interests, the Commissioner is authorized to distribute, apportion, or

allocate gross income or deductions between or among such trades or businesses, if he

determines that such distributions, apportionment, or allocation is necessary in order to

prevent evasion of taxes or clearly to reflect the income of such trades or businesses.”10

13. Deze wet maakte echter niet duidelijk op welke wijze de inkomsten konden worden

herverdeeld. In de latere versie van deze wet (Revenue Act of 1934) werd expliciet naar het

arm’s length principe verwezen. Dit was de eerste keer dat het arm’s length principe werd

geformuleerd in nationaal recht. Het werd echter wel reeds vroeger geformuleerd in de

internationale context, namelijk in bilaterale verdragen door de VS.11

14. Het mag duidelijk zijn dat het merendeel van de nationale en internationale

verweerwetgeving is gebaseerd op het arm’s length principe (al zijn er ook uitzondering,

bijvoorbeeld: Brazilië12). Een verrekenprijs is ‘at arm’s length’ indien dit de prijs is die een

verbonden vennootschap ook zou zijn overeengekomen indien zij dezelfde transactie met een

niet-verbonden vennootschap zou hebben verricht. Er zal aldus belasting worden geheven op

de normale prijs die met externe vennootschappen zou zijn overeengekomen.13 De keuze voor

het arm’s length principe kan verantwoord worden omwille van de neutraliteit en de

gelijkheid tussen verbonden en onafhankelijke ondernemingen. Dit is ook de mening en

verantwoording die de OESO in haar Transfer pricing guidelines of verrekenprijsrichtlijnen14

is toegedaan. Dit neemt echter niet weg dat er in bepaalde gevallen wel moeilijkheden kunnen

ontstaan om het arm’s length principe toe te passen. Dit principe is namelijk hoofdzakelijk

gebaseerd op een vergelijkende analyse. Soms is het zeer moeilijk om gelijkaardige

transacties te vinden tussen onafhankelijke ondernemingen. In sommige gevallen zijn interne

10 The revenue Act of 1921, §45. 11 M. BRONSON, M. JOHNSON en K. SULLIVAN , “Overview/Best Practices” in M. HEIMERT, M. JOHNSON en CETERIS (eds.), Guide to international transfer pricing: Law, Tax planning and compliance strategies, Nederland, Kluwer Law International, 2010, 5-7; J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 31-33. 12 M. BRONSON, M. JOHNSON en K. SULLIVAN , “Overview/Best Practices” in M. HEIMERT, M. JOHNSON en CETERIS (eds.), Guide to international transfer pricing: Law, Tax planning and compliance strategies, Nederland, Kluwer Law International, 2010, 7-8. 13 J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 7. 14 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, § 1.8.

8

transacties namelijk dermate gespecialiseerd dat deze niet voorkomen tussen onafhankelijke

partijen.15

15. Sommige auteurs16 hebben dan ook geoordeeld dat het arm’s length principe niet de

juiste manier is om de verrekenprijzen te beoordelen omwille van het feit dat dit principe in

strijd is met de economische werkelijkheid.17 Zij stellen dat het arm’s length principe ten

onrechte uitgaat van de verouderde neoklassieke ‘theory of the firm’, die stelt dat de vrije

markt de enige organisatievorm is waarop individuen en (zowel verbonden als

onafhankelijke) ondernemingen transacties kunnen verrichten. Deze theorie gaat ervan uit dat

een multinationale onderneming even efficiënt werkt als de som van de individuele

ondernemingen. Zij miskent bijgevolg de economische bestaansredenen van multinationale

ondernemingen. Volgens deze auteurs is het beter om uit te gaan van de theorie van de

institutionele economie (gebaseerd op de bevindingen van COASE18). Deze theorie stelt dat

multinationale ondernemingen, omwille van hun kenmerken en bijzondere structuur, soms

efficiëntere organisatievormen zijn dan de vrije markt. Hierdoor zijn verrekenprijzen niet te

vergelijken met de marktprijzen. Deze laatste vereisen namelijk hogere transactie-,

advertentie- en marktonderzoekskosten en kunnen geen gebruik maken van de

schaalvoordelen. Het is duidelijk dat deze laatste theorie meer uitgaat van de economische

realiteit.

16. Momenteel is het arm’s length principe de enige internationaal erkende maatstaf voor

verrekenprijzen. Het moet echter wel duidelijk worden gesteld dat het arm’s length principe

niet de enige mogelijke oplossing is om de verrekenprijsproblematiek op te lossen. Er werden

reeds meerdere alternatieven voorgesteld.19 Eén van deze alternatieven is de global formulary

apportoinment. Bij global formulary apportoinment wordt de totale geconsolideerde winst

verdeeld onder de verschillende groepsvennootschappen aan de hand van een vooraf

opgestelde formule (gebaseerd op verschillende boekhoudkundige cijfers).20 Deze methode

15 C. ADAMS en R. COOMBES, Global tranfer pricing: principles and practices, Londen, LexisNexis, 2003, 7-9.

16 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 285-305. 17 A. BIEGALSKI, “The arm’s length principle: fiscalism or economic realism? A few reflections”, Intertax 2010, 177-186. 18 R. COASE, “The nature of the firm”, Economica November 1937, 386-405. 19 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 323-352. 20 R. FRANZÉ, “Transfer pricing and distribution arrangements: from arm’s length to formulary apportionment of income”, Intertax 2005, 260-265.

9

heeft als voordeel dat ze kan worden toegepast in situaties waar het arm’s length principe te

kort schiet. Dit is bijvoorbeeld het geval in uiterst complexe of unieke transacties.21 De global

formulary apportoinment mag echter niet worden verward met de transactionele methodes22,

waar er een specifieke formule wordt opgesteld voor de verdeling van de winsten. De

formules die worden gehanteerd bij transactionele methodes worden opgesteld op basis van

vergelijkingspunten met gelijkaardige transacties tussen onafhankelijke ondernemingen. Bij

global formulary apportoinment wordt er geen enkele vergelijking gemaakt met gelijkaardige

transacties tussen onafhankelijke ondernemingen. Op lokaal niveau worden soms methodes

gebruikt die zijn afgeleid van de global formulary apportoinment. Sommige Amerikaans

staten (bv. Californië) gebruiken bijvoorbeeld winsttoewijzingsmethoden die steunen op een

vooraf vastgestelde formule die geen rekening houden met concrete feiten.23 De global

formulary apportoinment werd echter expliciet afgewezen door de OESO in de

verrekenprijsrichtlijnen. De OESO is van oordeel dat het onmogelijk is om dit systeem in te

voeren omdat deze methode een verregaande samenwerking en consensus behoeft tussen alle

landen betreffende de belastinggrondslag, het gebruik van gelijke boekhoudnormen en de te

gebruiken formule. Overeenstemming verkrijgen tussen alle landen betreffende al deze punten

zou praktisch onmogelijk zijn.24 Misschien zou een systeem van formulary apportoinment wel

haalbaar zijn binnen het Europese landschap. Op dit niveau zou een verregaande

samenwerking eventueel wel een haalbare kaart zijn.25

17. Het mag aldus duidelijk zijn dat de keuze voor het arm’s length principe in de

verrekenprijsproblematiek praktisch de meest haalbare kaart was, doch echter niet de meest

economisch realistische. De invulling van dit principe op de verschillende niveaus kan echter

op verschillende manieren gebeuren. Hierop wordt verder ingegaan in de volgende

hoofdstukken.

21 K. BEECKMANS en R. VANPETEGHEM, “Het arm’s length –principe: hoe lang nog?”, Fiscoloog (I) 1996, afl. 149, 5-6. 22 Infra nrs. 62-65. 23 K. BEECKMANS en R. VANPETEGHEM, “Het arm’s length –principe: hoe lang nog?”, Fiscoloog (I) 1996, afl. 149, 5-6. 24 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, § 1.22. 25 Voor verdere uitwerking, zie: P. CAUWENBERGH, “De invoering van een geconsolideerde heffingsgrondslag op Europees niveau als alternatief voor het at arm’s length principe” in Liber Amicorum Luc hinnekens, Brussel, Bruylant, 2002, 25-47; A. RUSSO, “Formulary apportoinment for Europe: an analysis and a proposal”, Intertax 2005, 2-31.

10

HOOFDSTUK II: DE OESO

§1. Algemeen

18. De Organisatie voor Economische Samenwerking en Ontwikkeling (OESO) is een

internationale organisatie die het sociaal en economisch beleid bestudeert, bespreekt en

coördineert. Deze organisatie is ontstaan in 1961 ter vervanging van de Organisation for

European Economic Co-operation (deze organisatie werd opgericht ter uitvoering van het

Marshall-plan). De OESO heeft haar zetel in Parijs en telt momenteel 3426 leden. De OESO

kan bindende beslissingen nemen voor alle lidstaten, aanbevelingen doen en verdragen sluiten

met leden, niet-leden en andere internationale organisaties. Het fiscale beleid wordt binnen de

OESO uitgestippeld door het comité voor Fiscale Zaken. Dit comité doet aanbevelingen aan

het besluitvormend orgaan van de OESO, de raad van ministers. Het comité voor fiscale

zaken is opgedeeld in verschillende werkgroepen (waaronder o.a. werkgroep 6

verantwoordelijk is voor taxation of multinational enterprises).27

19. Een belangrijke bezorgdheid van het comité voor fiscale zaken van de OESO is de

voorkoming van dubbele belasting. Omwille van deze bezorgdheid heeft de OESO het

‘modelverdrag met betrekking tot belastingen op inkomen en vermogen’ (hierna: OESO

modelverdrag) opgesteld. Dit verdrag heeft geen rechtskracht en is allerminst een

multilateraal verdrag. Het is slechts een model waar de lidstaten hun eigen bilaterale

verdragen op kunnen baseren. Dit model geeft echter wel een consensus weer van de lidstaten

betreffende deze bilaterale verdragen. Dit modelverdrag wordt ook vergezeld van een

uitgebreide commentaar.28 Deze commentaar is opgesteld door de OESO en geeft de

consensus weer over de toepassing en interpretatie van het OESO modelverdrag.

20. Het arm’s length principe werd opgenomen onder art 9 van het OESO-modelverdrag.

Aangezien dit modelverdrag de consensus verwoordt van alle lidstaten kunnen we

concluderen dat alle lidstaten, of toch het grootste deel, voorstander zijn van het arm’s length

principe als oplossing voor de verrekenprijsproblematiek. Omwille van de belangrijkheid en

26 Australië (1971), België (1961), Canada (1961), Chili (2010), Denemarken (1961), Duitsland (1961), Estland (2010), Finland (1969), Frankrijk (1961), Griekenland (1961), Hongarije (1996), Ierland (1961), Israël (2010), Italië (1961), Japan (1964), Luxemburg (1961), Mexico (1994), Nederland (1961), Nieuw-Zeeland (1973), Noorwegen (1961), Oostenrijk (1961), Polen (1996), Portugal (1961), Slovenië (2010), Slowakije (2000), Spanje (1961), Tsjechië (1995), Turkije (1961), Verenigd Koninkrijk (1961), Verenigde Staten (1961), Ijsland (1961), Zweden (1961), Zuid-Korea (1996), Zwitserland (1961). 27

E. A. V ISSER, Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer, 2005, 21-22; J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 7. 28 C. VAN RAAD , Teksten internationaal & EG belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer, 2007, 943-1183.

11

uitgestrektheid van deze problematiek heeft de OESO besloten om de volledige uitwerking

van dit artikel niet in de commentaren op het OESO-modelverdrag te plaatsen maar in een

apart document waar door de commentaar wordt naar verwezen.29 In 1979 werd voor het eerst

een rapport betreffende verrekenprijzen opgesteld, getiteld: ‘Transfer Pricing and

Multinational Entreprises’. Dit raport werd geregeld geamendeerd. In 1995 werd er een meer

omvattend document opgesteld, getiteld: ‘Transfer Pricing Guidelines for Multinational

Enterprises and Tax Administrations’. Ook dit document werd geregeld geamendeerd.30 In

2010 werden er opnieuw aanzienlijke veranderingen aangebracht aan de richtlijnen. Hierop

wordt verder in dit werk ingegaan.31 Voor de verrekenprijzen zal men dus niet enkel rekening

moeten houden met de tekst van artikel 9 van het OESO modelverdrag en de commentaar op

dit artikel, maar men zal ook de verrekenprijsrichtlijnen in acht moeten nemen.

§2. Artikel 9 OESO modelverdrag

Afdeling 1. Algemeen

1. Paragraaf 1.

Artikel 9, §2 OESO modelverdrag:

“Indien

a. een onderneming van een overeenkomstsluitende staat onmiddellijk of middellijk

deelneemt aan de leiding van, aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van een

onderneming van de andere overeenkomstsluitende staat,

b. of dezelfde personen onmiddellijk of middellijk deelnemen aan de leiding van, aan het

toezicht op, dan wel in het kapitaal van een onderneming van een

overeenkomstsluitende staat en van een onderneming van de andere

overeenkomstsluitende staat,

En, in het ene of het andere geval, tussen de twee ondernemingen in hun handelsbetrekkingen

of financiële betrekkingen, voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken

van die welke zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke ondernemingen, mag

winst die één van de ondernemingen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten

gevolge van die voorwaarden niet heeft behaald, worden begrepen in de winst van die

onderneming en dientengevolge worden belast.”

29 C. VAN RAAD , Teksten internationaal & EG belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer, 2007, 1029. 30

C. VAN RAAD , Teksten internationaal & EG belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer, 2007, 1674-1758. 31 Infra nrs. 39-43.

12

21. Het is duidelijk dat met dit artikel het arm’s length principe is ingevoerd in het OESO

modelverdrag. De interne transacties zullen, voor belastingdoeleinden, tegen dezelfde

voorwaarden moeten plaatsvinden als deze die men met onafhankelijke ondernemingen in

gelijkaardige situaties zou overeenkomen. Indien dit niet het geval is dan zal er, voor

belastingdoeleinden, een correctie van de winst kunnen plaatsvinden. Het begrip

‘voorwaarden’ mag zeer ruim worden ingevuld. Er zijn geen formele vereisten hiervoor, het

kan dus zowel gaan om schriftelijke als mondelinge voorwaarden. Desalniettemin zal geen

rekening worden gehouden met externe economische factoren, waarover door de partijen niet

kan worden beslist.32 Om te oordelen of de voorwaarden die werden overeengekomen tussen

de verbonden ondernemingen ook diegene zijn die ook tussen onafhankelijke ondernemingen

zouden worden overeengekomen zal er een grondige vergelijkbaarheidsanalyse33 worden

gedaan. De verrekenprijsrichtlijnen omschrijven nauwkeurig hoe deze analyse moet

gebeuren.34

22. Dit artikel verwijst naar transacties tussen ondernemingen. Het is aldus niet toepasselijk

bij transacties tussen partijen die geen onderneming zijn. Het begrip ‘onderneming’ wordt als

volgt gedefinieerd in artikel 3(1)(c) van het OESO modelverdrag: ‘carrying on a business’.

Ook het begrip ‘business’ wordt gedefinieerd in het OESO modelverdrag: ‘the performance of

professional services and of other activities of an independent character’ (art. 3(1)(h)). Dit is

geen exhaustieve definitie.35 Voor een meer gedetailleerde opvatting van het begrip

‘onderneming’ zal het moeten worden geïnterpreteerd aan de hand van het nationaal recht. Dit

houdt natuurlijk wel het risico in dat er dubbele belasting kan ontstaan omwille van

verschillende nationale interpretaties.36 Daarnaast is het ook belangrijk dat er wordt gesteld

dat het gaat om ‘een onderneming van een verdragssluitende staat’. Dit begrip wordt

eveneens gedefinieerd in art. 3(1)(d) van het OESO-modelverdrag. Het gaat om

ondernemingen ‘gedreven door’(‘carried on’) een inwoner van een overeenkomstsluitende

staat. Het begrip ‘inwoner’ wordt ook gedefinieerd in het modelverdrag. Het gaat om iedere

persoon die, ingevolge de wetgeving van een staat, aldaar aan belasting onderworpen is op

32 E. A. V ISSER, Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer, 2005, 235-236; J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 7. 33 Infra nrs. 67-76. 34 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 107-130. 35 OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 81. 36

E. A. V ISSER, Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer, 2005, 203-205; J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 7.

13

grond van zijn woonplaats, verblijf, plaats van leiding of enige andere soortgelijke

omstandigheid. Het begrip ‘persoon’ wordt zeer ruim ingevuld door het OESO modelverdrag.

Het wordt namelijk gedefinieerd als: natuurlijke personen, vennootschappen en elke andere

vereniging van personen. Artikel 9 OESO modelverdrag is dus van toepassing op

ondernemingen die worden gedreven door natuurlijke personen, vennootschappen en elke

andere vereniging, die onbeperkt belastingplichtig zijn in één van de verdragsluitende staten.

23. In de tekst van het modelverdrag wordt gesteld dat er participatie in de leiding

(‘management’), toezicht (‘control’) of het kapitaal moet zijn. Terecht is dan ook de vraag

gesteld of een loutere participatie in het kapitaal, zonder enige vorm van controle, voldoende

is voor de toepassing van dit artikel. De commentaar op artikel 9 OESO modelverdragspreekt

over moeder- en dochtervennootschappen, waar er per definitie controle aanwezig is, en over

zustervennootschappen, die per definitie door de zelfde vennootschap worden gecontroleerd.

Hieruit kan men afleiden dat controle een fundamentele vereiste is voor de toepassing van

artikel 9 OESO modelverdrag. Een participatie in het kapitaal of leiding volstaat enkel indien

deze participatie wordt vergezeld van enige vorm van controle. Er bestaat eensgezindheid

over het feit dat het begrip controle autonoom moet worden geïnterpreteerd, en aldus niet op

basis van het nationaal recht. Maar over het begrip ‘controle’ zelf bestaat er geen

eensgezindheid. Volgens FRANZ WASSERMEYER37 is er controle indien er een meerderheid

bestaat in stemmen op de algemene vergadering. Anderen (zoals RICHARD ARVIDSSON38)

stellen dat controle veel ruimer is en dat er controle is indien de participatie resulteert in een

eigenlijke invloed op de beslissingen van de onderneming.39

24. Dit artikel is zowel van toepassing op horizontale als verticale relaties tussen

vennootschappen, en dit zowel op een directe als indirecte manier. Een verticale relatie

impliceert dat een vennootschap participeert in een andere vennootschap. Een horizontale

relatie impliceert het participeren van dezelfde vennootschappen in de twee verschillende

vennootschappen. De controlerende vennootschappen kunnen inwoner zijn van één van de

twee verdragsluitende staten of van een derde staat.

37 Voor verwijzing zie: E. A. V ISSER, Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer, 2005, 216; J.

WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 7. 38 Voor verwijzing zie: E. A. V ISSER, Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer, 2005, 216; J.

WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 7. 39

E. A. V ISSER, Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer, 2005, 216; J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 7.

14

2. Paragraaf 2

Artikel 9, §2 OESO modelverdrag:

“Indien een overeenkomstsluitende Staat in de winst van een onderneming van die Staat winst

opneemt - en dienovereenkomstig belast - ter zake waarvan een onderneming van de andere

overeenkomstsluitende Staat in die andere Staat is belast, en de andere

overeenkomstsluitende Staat ermee akkoord gaat dat de aldus opgenomen winst, winst is die

de onderneming van de eerstbedoelde Staat zou hebben behaald indien tussen de twee

ondernemingen zodanige voorwaarden zouden zijn overeengekomen als tussen onafhankelijke

ondernemingen zouden zijn overeengekomen, herziet de andere Staat op passende wijze het

bedrag aan belasting dat aldaar over die winst is geheven. Bij deze herziening wordt rekening

gehouden met de overige bepalingen van deze Overeenkomst en, indien nodig, plegen de

bevoegde autoriteiten van de overeenkomstsluitende Staten overleg met elkaar.”

25. De aanpassing van de winst, zoals opgelegd door de eerste paragraaf van artikel 9, kan

aanleiding geven tot economische dubbele belasting (belasting van hetzelfde bedrag in hoofde

van verschillende personen). Indien de winst opwaarts wordt aangepast, overeenkomstig

paragraaf 1, in land A dan impliceert de opwaartse aanpassing eigenlijk een bedrag dat al

belast is in land B. Om dit te voorkomen is er in de tweede paragraaf van artikel 9 voorzien in

een corresponderende aanpassing in land B. Deze aanpassing gebeurt echter niet automatisch.

Land B zal slechts een aanpassing doen in zoverre het dat zelf nodig acht. Land B is ook

geenszins verbonden door de aanpassing die door land A is gemaakt. Deze paragraaf legt geen

specifieke methode op, de lidstaten kunnen zelf beslissen welke methode zij gebruiken. De

OESO heeft een vijftal methodes om de arm’s length-verrekenprijs vast te stellen

vooropgesteld in de verrekenprijsrichtlijnen.40 De lidstaten kunnen in hun bilaterale

overeenkomsten ook overeenkomen om deze corresponderende aanpassing op een bepaalde

manier te doen. Sommige staten voorzien in een systeem in de bilaterale overeenkomst waar

men de winst in staat B vermindert met het bedrag van de opwaartse aanpassing in staat A.

Andere staten voorzien in de toepassing van artikel 23 B van het OESO modelverdrag

(verrekenings- of creditmethode). De onderneming in staat B is dan gemachtigd om de

belasting die is geheven op de winstverhoging in staat A af te trekken van de belasting in staat

B.41

40 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 59-106. 41 C. VAN RAAD , Teksten internationaal & EG belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer, 2007, 1030-1031.

15

26. In geval van conflicten betreffende de corresponderende aanpassing kan men steeds

teruggrijpen naar artikel 25 van het OESO modelverdrag. In dit artikel werd een regeling voor

onderling overleg opgenomen. Zelfs indien artikel 9 van het bilateraal dubbelbelastingverdrag

geen paragraaf 2 bevat, kan men zich nog steeds beroepen op artikel 25 voor de

corresponderende aanpassing. De commentaar stelt dat uit het loutere feit dat artikel 9 is

opgenomen in het dubbelbelastingverdrag, mag worden besloten dat de landen de economisch

dubbele belasting onder dit verdrag hebben willen regelen. Aangezien het bestaan van

economisch dubbele belasting niet in overeenstemming is met de geest van het verdrag, kan

men besluiten dat dit kan worden opgelost met de procedure voor onderling overleg, zoals

voorzien in artikel 25 van het OESO modelverdrag.42

27. De tweede paragraaf van artikel 9 handelt enkel over corresponderende aanpassingen,

en niet over de secundaire aanpassingen. Secundaire aanpassingen zijn de aanpassingen die

het gevolg zijn van het heffen van belastingen op secundaire transacties.43 Deze secundaire

aanpassingen hebben tot doel de winstverdeling die door de primaire aanpassing is gecreëerd,

voor belastingdoeleinden zoveel als mogelijk in overeenstemming te brengen met de

werkelijke winstverdeling. Het winstgedeelte dat door de primaire en corresponderende

aanpassing werd behandeld bevindt zich namelijk nog steeds in de onderneming in land B. Er

wordt van uitgegaan dat ten belope van het abnormaal bevonden winstgedeelte een secundaire

transactie (dividenduitkering, lening,…) is geschied. Indien het inkomen, bijvoorbeeld, wordt

gekwalificeerd als een dividend dan kan de secundaire aanpassing resulteren in het heffen van

een roerende voorheffing. Deze aanpassingen worden echter geheel geregeld door het

nationaal recht en niet door de dubbelbelastingverdragen.44 Desalniettemin stellen de

verrekenprijsrichtlijnen dat deze regelgeving in overeenstemming moet zijn met de geest van

het dubbelbelastingverdrag en aldus de kans op dubbele belastingen zoveel als mogelijk moet

minimaliseren.45 46

42 OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 356, par. 11. 43 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 29. 44 C. VAN RAAD , Teksten internationaal & EG belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer, 2007, 1030-1030. 45 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 153. 46 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 15-16; C. VAN RAAD , Teksten internationaal & EG belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer, 2007, 1030-1031; J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 244-245.

16

28. Tot slot kunnen we zien dat weinig landen deze tweede paragraaf in hun

dubbelbelastingverdragen opnamen. Ook België weigerde tot voor kort consequent om de

tweede paragraaf van artikel 9 OESO modelverdrag op te nemen in haar

dubbelbelastingverdragen.47

Afdeling 2. Doel van artikel 9 OESO modelverdrag48

29. Het OESO modelverdrag zelf of de commentaar bij artikel 9 OESO modelverdrag van

dit modelverdrag verwoordt op geen enkel moment het doel van dit artikel. Uit de

commentaar bij artikel 2549 OESO modelverdrag, daarentegen kan men afleiden dat men met

artikel 9 OESO modelverdrag, de economische dubbele belasting binnen het

toepassingsgebied van het OESO modelverdrag heeft willen brengen. Daarnaast kan uit de

plaatsing van artikel 9 OESO modelverdrag tussen de artikels zoals art. 7 en art. 8 OESO

modelverdrag, worden afgeleid dat het hoofddoel van artikel 9 OESO modelverdrag eruit

bestaat om dubbele belastingen te voorkomen. Het is dan ook de meerderheidsopvatting50 dat

het hoofddoel van artikel 9 OESO modelverdrag is, het voorkomen van internationale

economische dubbele belasting. Dit maakt artikel 9 OESO modelverdrag een bijzonder artikel

aangezien het hoofddoel van de overige artikelen van het modelverdrag, het voorkomen van

juridische dubbele belasting is.

30. Er wordt van economische dubbele belasting gesproken indien dezelfde inkomsten in

verschillende staten worden belast in hoofde van verschillende personen. Er wordt,

daarentegen, over juridische dubbele belasting gesproken indien dezelfde inkomsten in

verschillende staten worden belast in hoofde van dezelfde persoon. Economische dubbele

belasting kan een wettelijke of feitelijke oorzaak hebben. Men spreekt over wettelijk

veroorzaakte economische dubbele belasting indien deze dubbele belasting een gevolg is van

een verschil van de nationale regels betreffende de verdeling van de winst tussen de twee

verbonden ondernemingen. Het doel van artikel 9 is om een gelijke basis voor dergelijk regels

te creëren, namelijk het arm’s length principe. Men spreekt, daarentegen, over feitelijk

veroorzaakte economische dubbele belasting indien deze dubbele belasting het gevolg is van

47 P. CAUWENBERGH, “Nieuwe Belgische regels inzake verrekenprijzen gewikt en gewogen”, Fiscoloog (I) 2004, afl. 251, 2. 48 J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 145-150. 49 OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 356, par. 11. 50 Voor verwijzingen zie: J. WITTENDORF, “The transactional ghost of article 9 of the OECD model”, Bulletin for international taxation, Maart, 109.

17

een verschillende kwalificatie van feiten in de verschillende staten. Om dit probleem zo veel

als mogelijk te voorkomen heeft de OESO duidelijke richtlijnen opgesteld in haar

verrekenprijsrichtlijnen.

31. Daarnaast wordt er door sommigen51 soms beweerd dat het voorkomen van

belastingontduiking ook een doel is van artikel 9 OESO modelverdrag. Anderen52 stellen

daarentegen dat dit geen doel is van artikel 9 aangezien een belastingverdrag enkel

belastingbevoegdheid kan beperken. Het voorkomen van belastingontduiking is, volgens deze

laatstgenoemde, dan ook een zaak voor de nationale overheid.

Afdeling 3. Interpretatie van artikel 9

32. Vele begrippen van artikel 9 OESO modelverdrag (controle, winst, financiële- en

handelsbetrekkingen,…) zijn niet gedefinieerd in het OESO modelverdrag. De termen die wel

zijn gedefinieerd in artikel 3 OESO modelverdrag zijn echter zeer ruim gedefinieerd. De

afwezigheid van een definitie of de aanwezigheid van een ruime definitie verkleint de kans op

uitholling van de begrippen, door nieuwe economische of maatschappelijke omstandigheden.

Desalniettemin heeft dit echter ook tot gevolg dat er grote moeilijkheden en onduidelijkheden

kunnen ontstaan betreffende de betekenis van het verdrag. Vandaar dat een degelijke

interpretatie van artikel 9 OESO modelverdrag een uiterst belangrijk gegeven is. Dit is

trouwens niet enkel het geval voor artikel 9 OESO modelverdrag maar voor het gehele

modelverdrag. In deze afdeling wordt verder ingegaan op de verschillende internationale

normen waarmee men moet rekening houden wanneer men tot interpretatie van het OESO

modelverdrag overgaat.

33. Ten eerste kan gewag worden gemaakt van het verdrag van Wenen betreffende het

verdragenrecht53 (hierna: Verdrag van Wenen). Dit verdrag is ook in België van kracht. Maar

ook vóór de invoering van dit verdrag in België waren deze regels (betreffende de

interpretatie van verdragen) reeds toepasselijk. Er werd namelijk aangenomen dat deze regels

deel uitmaakten van het geldende gewoonterecht.54 Dit verdrag regelt het internationaal

verdragenrecht. Dubbelbelastingverdragen zijn internationale overeenkomsten tussen staten

en vallen aldus onder het toepassingsgebied van dit verdrag (art. 1 en 2 Verdrag van Wenen).

De interpretatie van verdragen wordt uitvoerig besproken in de artikelen 31 tot 33 van het

51 L. POGORELOVA, “Transfer pricing and anti-abuse rules”, Intertax 2009, 683-693. 52 J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 145-150. 53 Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, BS 25 december 1993, 28.706. 54 Cass. 27 januari 1977, Pass. 1977, I, 575.

18

Verdrag van Wenen. Artikel 31 stelt dat een verdrag te goeder trouw moet worden uitgelegd

overeenkomstig de gewone betekenis van de termen van het verdrag in hun context en in het

licht van het voorwerp en het doel van het verdrag. Dit artikel gaat uit van de veronderstelling

dat de tekst van het verdrag de authentieke weergave is van de wil van de partijen.55 Een

verdragsartikel moet te goeder trouw worden geïnterpreteerd, dit impliceert dat er niet mag

worden geopteerd voor een betekenis die ingaat tegen het doel of het voorwerp van het

verdrag. Tevens wordt er gesteld dat men moet interpreteren aan de hand van de gewone

betekenis, tenzij de partijen het erover eens zijn dat een term moet worden begrepen in zijn

bijzondere betekenis (art. 31 §4 Verdrag van Wenen). Deze gewone betekenis wordt gezien in

het licht van de context, het voorwerp en het doel van het verdrag. Wat moet worden verstaan

onder het begrip ‘context’ wordt verder uitgewerkt in artikel 31 §2 van het Verdrag van

Wenen. Er bestaat onzekerheid over het feit of men een artikel moet interpreteren in het licht

van het doel van het verdrag of het doel van het specifieke artikel van het verdrag. Dit is

uiterst relevant in het kader van artikel 9 van het OESO modelverdrag. Dit artikel heeft

namelijk een ander doel (namelijk het voorkomen van economische dubbele belasting) dan

het OESO modelverdrag zelf (namelijk het voorkomen van juridische dubbele belasting).

Aangezien het doel van dit artikel verschilt van het doel van het verdrag lijkt het mij wellicht

raadzamer en correcter om dan ook te interpreteren aan de hand van het doel van het artikel

zelf.56 Naast de context moet ook rekening worden gehouden met latere overeenkomsten of

gebruiken tussen partijen met betrekking tot de uitlegging van het verdrag (artikel 31 §3

Verdrag van Wenen). Daarnaast stelt artikel 32 van het Verdrag van Wenen dat er, in

supplementaire orde, rekening kan worden gehouden met voorbereidende werkzaamheden

van het verdrag of omstandigheden waaronder het verdrag is gesloten. Men kan enkel beroep

doen op deze werken en omstandigheden indien artikel 31 van het Verdrag van Wenen de

betekenis onduidelijk of dubbelzinnig laat of indien artikel 31 leidt tot een resultaat dat

onduidelijk en ongerijmd is. Tot slot stelt artikel 33 van het Verdrag van Wenen dat, in geval

van meertalige verdragen, alle authentieke teksten dezelfde waarde hebben, tenzij partijen

anders overeen komen.57

34. Ten tweede kan ook gewag worden gemaakt van de commentaren bij het OESO

modelverdrag. Deze commentaren hebben ongetwijfeld een grote waarde voor het OESO

55 A. AMATUCCI, International tax law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, 157. 56 J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 116-118. 57 A. AMATUCCI, International tax law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, 156-158; J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 113-122; W. PIOT, “interpretative van belastingverdragen: een excursie”, AFT 1994, 243.

19

modelverdrag maar toch blijft het wettelijk statuut en de waarde als interpretatiemiddel van

deze commentaren, in het licht van het Verdrag van Wenen, onduidelijk. Enerzijds kan er

worden gesteld dat de commentaren aanvullende middelen van interpretatie uitmaken, zoals

omschreven in artikel 32 van het Verdrag van Wenen. Dit zou echter impliceren dat deze

commentaren enkel in supplementaire orde kunnen worden gebruikt, namelijk indien artikel

31 van het Verdrag van Wenen onvoldoende is. Dit lijkt mij echter een te beperkte waarde

voor de commentaren. Anderzijds kan men de commentaren ook zien als de context van het

verdrag, zoals omschreven in artikel 31 §2 van het Verdrag van Wenen.58 Mijns inziens is

deze visie meer overtuigend dan de eerst aangehaalde. Daarnaast stelt zich nog het probleem

of men de commentaren statisch of dynamisch moet interpreteren. Indien men voor de

statische interpretatie kiest dan kan men enkel de commentaren gebruiken die reeds bestonden

bij de inwerkingtreding van het verdrag. Indien men echter voor de dynamische interpretatie

opteert zullen ook aanpassingen van commentaren of nieuwe commentaren, die dateren van

na de inwerkingtreding van het bilateraal verdrag, kunnen worden gebruikt voor de

interpretatie van dubbelbelastingverdragen.59 Het Fiscaal Comité van de OESO heeft dit

probleem deels opgelost. Het stelt dat er een verschil moet worden gemaakt tussen

aanpassingen aan de commentaar die een direct gevolg zijn van aanpassingen aan artikelen

van het modelverdrag en andere aanpassingen (die bestaande artikelen louter verduidelijken).

De eerste aanpassingen zullen niet relevant zijn voor de interpretatie, de tweede zullen dit wel

zijn aangezien de commentaren de gemeenschappelijke mening van de OESO landen

voorstellen.60 Voor de interpretatie zal er dan ook enkel rekening worden gehouden met de

commentaren die geen rechtstreeks gevolg zijn van aanpassingen van artikelen van het OESO

modelverdrag. Er wordt dus slechts gedeeltelijk dynamisch geïnterpreteerd.

35. Ten derde is er nog een specifieke regel in het OESO modelverdrag zelf. Artikel 3 §2

van het OESO modelverdrag stelt dat ongedefinieerde termen in het verdrag de betekenis

hebben zoals zij dit hebben onder het nationaal recht, tenzij de context anders vereist. Dit kan

worden gezien als een lex specialis ten aanzien van het Verdrag van Wenen. In de gevallen

dat deze regel van toepassing is zal deze dan ook voorrang krijgen op het Verdrag van Wenen

58 A. AMATUCCI, International tax law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006, 158-159. 59 J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 122-128. 60 OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 15, par. 35.

20

(lex specialis derogat generali).61 Dit artikel stelt ook dat er enkel naar nationaal recht kan

worden verwezen indien de context niet anders vereist. De context moet worden bepaald door

de wil van de verdragsluitende staten bij het sluiten van het verdrag.62 Met de ruime invulling

van het begrip ‘context’ wil men de invloed van nationaal recht zoveel mogelijk beperken.

Een universele betekenis van begrippen is namelijk essentieel voor de toepassing van

dubbelbelastingverdragen. Het is echter niet altijd eenvoudig om de universele betekenis van

bepaalde begrippen te achterhalen, vandaar dat dit artikel nog steeds relevant is. Bij

verwijzing naar het nationaal recht mag worden aangenomen dat dit een verwijzing naar het

nationaal belastingrecht impliceert.63 De commentaar stelt ook dat er een dynamische

interpretatie moet worden gehanteerd. Dit impliceert dat men mag verwijzen naar het interne

recht zoals het bestond ten tijde van het interpretatieprobleem, en niet ten tijde van de

inwerkingtreding van het verdrag.64 Verder bestaat er nog onenigheid over de uitdrukking in

artikel 3 §2 OESO modelverdrag: “voor de toepassing van de overeenkomst”. De vraag die

moet worden gesteld is: “Welk land past de overeenkomst toe?”. Het is namelijk naar het

nationaal recht van dit land dat moet worden verwezen. In de commentaren op art 23 A en B

lijkt de OESO de mening te zijn toegedaan dat moet worden verwezen naar het recht van de

bronstaat.65

§3. De OESO Verrekenprijsrichtlijnen


36. De commentaar bij artikel 9 OESO modelverdrag blijft zeer beperkt en is nauwelijks

veranderd. Gezien de uitgestrektheid van de verrekenprijsproblematiek heeft de OESO

besloten om deze problematiek in een apart document te regelen. In de commentaar wordt er

dan ook integraal verwezen naar de verrekenprijsrichtlijnen (“The commitee has spent

considerable time and effort (and continues to do so) examining the conditions for the

application of this article, its consequences and the various methodologies which may be

61 J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 132. 62 OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 81, par. 12. 63 W. PIOT, “interpretatie van belastingverdragen: een excursie”, AFT 1994, 243. 64 OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 81, par. 11. 65 OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 314, par. 32,3.

21

applied to adjust profits where transactions have been entered into on other than arm’s length

terms. Its conclusions are set out in the report entitled TRANSFER PRICING GUIDELINES FOR

MULTINATIONAL ENTERPRISES AND TAX ADMINISTRATIONS, which is periodically updated to reflect

the progress of the work of the committee in this area.”)66. Deze verrekenprijsrichtlijnen

maken aldus integraal deel uit van de commentaar op het OESO modelverdrag. Zij hebben,

als interpretatiemiddel, dezelfde rechtskracht als de commentaren bij het OESO

modelverdrag. Het doel van de verrekenprijsrichtlijnen is het creëren van een consensus

betreffende de toepassing van het arm’s length principe tussen de verschillende OESO

lidstaten.67 De richtlijnen behandelen 3 dimensies van het arm’s length principe: uitwerking

van het toewijzingscriterium, nl. het arm’s length principe; de handhaving en de

geschillenregeling.

37. In 1979 werd voor het eerst een rapport opgesteld betreffende de toepassing van het

arm’s lengt principe (Transfer pricing and multinational entreprises). Dit document werd

regelmatig geüpdatet. In 1995 werd een allesomvattend document opgesteld (Tranfer pricing

guidelines for multinational Enterprises and tax administrations). Ook dit document werd

regelmatig geüpdatet (’96, ’97, ’98, ’99, 2000,2009 en 2010)68. De meest recente aanpassing

wordt later in dit hoofdstuk besproken.

38. Het eerste hoofdstuk van de richtlijn handelt over het arm’s length principe. In dit

hoofdstuk wordt het arm’s length principe verder toegelicht en worden de technische

elementen die belangrijk zijn voor de toepassing ervan uit de doeken gedaan. Het tweede

hoofdstuk handelt over de verrekenprijsmethodes. Dit hoofdstuk handelt over de methodes die

worden gebruikt voor de beoordeling van verrekenprijzen. Vóór de aanpassing in 2010

werden deze methodes opgenomen in 2 aparte hoofdstukken, namelijk: traditionele

verrekenprijsmethodes en transactionele verrekenprijsmethodes. Sinds 2010 worden alle

methodes in één hoofdstuk opgenomen. In een derde hoofdstuk wordt (sinds 2010) de

vergelijkbaarheidsanalyse opgenomen. In dit nieuwe hoofdstuk worden de elementen

opgenomen waarmee moet worden rekening gehouden tijdens de vergelijkbaarheidsanalyse.

Verder in dit werk wordt de vergelijkbaarheidsanalyse grondig uitgewerkt.69 Het vierde

66 OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version), www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 181, par. 1. 67 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 20. 68J. WITTENDORF, Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law, Nederland, Kluwer International, 2010, 247. 69 Infra nrs. 66-75.

22

hoofdstuk gaat in op de ‘administratieve stappen bij het vermijden en oplossen van geschillen

betreffende verrekenprijzen’. Het behandelt verschillende aanbevelingen betreffende het

beoordelen en opstellen van verrekenprijzen. Het vijfde hoofdstuk gaat in op de

documentatieverplichtingen. Dit hoofdstuk bevat aanbevelingen over wat een gepast niveau

van informatieverstrekking inhoudt. Het zesde hoofdstuk gaat in op immateriële activa. In dit

hoofdstuk worden aanbevelingen gedaan betreffende het gebruik door en de verkoop aan

groepsvennootschappen van intellectuele eigendom. Het zevende hoofdstuk gaat in op de

intragroepsdiensten. Het bevat ondermeer aanbevelingen betreffende de vergoedingen die

moeten worden aangerekend voor diensten die worden geleverd aan vennootschappen van

dezelfde groep. Het achtste en laatste hoofdstuk handelt over ‘cost contribution agreements’.

Dit hoofdstuk bevat richtlijnen betreffende het gebruiken van dezelfde immateriële activa

door meerdere groepsvennootschappen.70

Afdeling 2. Recente wijzigingen.

39. In 2010 werden de verrekenprijsrichtlijnen grondig gewijzigd. Deze wijziging was de

grootste wijziging sinds 1995. Deze recente wijziging is een aanpassing aan de huidige

economische context en handelt rond volgende hoofdpunten: het arm’s length principe blijft

de internationale standaard, alle verrekenprijsmethodes zijn opgenomen in één hoofdstuk

(namelijk hoofdstuk II), er is meer aandacht voor de transactionele methodes, er is een nieuw

hoofdstuk ingevoegd betreffende de vergelijkbaarheidsanalyse (hoofdstuk III) en er is een

nieuw hoofdstuk ingevoegd betreffende de gevolgen op het verrekenprijsbeleid van

herstructureringen. Deze veranderingen zijn er gekomen na een intens consultatieproces dat in

2005 startte op basis van enkele discussiedocumenten (“discussion draft on the transfer

pricing aspects of business restructurings” en “proposed revisions of chapter I-III”).71

40. De wijzigingen aan het eerste hoofdstuk blijven beperkt. De OESO stelt nog steeds het

arm’s length principe voorop als enige standaard en legt vooral de nadruk op de

vergelijkbaarheidsanalyse. Andere methodes, zoals formulary apportoinment, worden nog

steeds resoluut afgewezen.72

70 J. LUBICK en S. GELIN, “OECD Guidelines” in M. HEIMERT, M. JOHNSON en CETERIS (eds.), Guide to international transfer pricing: Law, Tax planning and compliance strategies, Nederland, Kluwer Law International, 2010, 5-6. 71 I. VERLINDEN en Y. MONDELAERS, “OESO moderniseert TP richtlijnen”, Intern. Fisc. Act. 2010, afl. 7, 1-5. 72 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Facelift voor de OESO richtlijnen inzake verrekenprijzen”, Fiscoloog (I) 2009, afl. 311, 1-4; P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Herziene OESO richtlijnen verrekenprijzen: de definitieve versie”, Fiscoloog (I) 2010, afl. 323, 1-4; L. VAN DEN BRANDEN, “OESO opent discussie inzake

23

41. De tweede grote verandering betreft de samenvoeging van hoofdstuk II (traditionele

verrekenprijsmethodes) en hoofdstuk III (transactionele verrekenprijsmethodes). Vanaf nu

worden alle methodes aldus in één hoofdstuk behandeld en bestaat er geen hiërarchie meer

tussen de methodes. Voordien was er namelijk een voorkeur voor het gebruik van traditionele

methodes. De transactionele methodes waren slechts een laatste hulpmiddel. In de nieuwe

richtlijnen worden de transactionele methodes ook grondiger uitgewerkt. De

belastingplichtige moet nu ‘de meest geschikte methode’ (most appropriate method)

toepassen. Ook stellen de richtlijnen dat het is toegelaten om meer dan één methode te

gebruiken.73

42. De derde grote wijziging betreft het nieuwe hoofdstuk III betreffende de

vergelijkbaarheidsanalyse.74

43. De vierde grote wijziging betreft het nieuwe hoofdstuk IX over

bedrijfsherstructureringen. Dit hoofdstuk bevat vier grote delen. Het eerste deel handelt over

de toewijzing van de risico’s tussen de verschillende partijen. Een tweede deel handelt over de

arm’s length vergoeding voor de herstructurering zelf. Het loutere feit van herstructurering

brengt echter geen verplichting mee tot vergoeding. Een derde deel bespreekt de post-

herstructureringstransacties. De OESO stelt dat deze transacties aan dezelfde voorwaarden

plaatsvinden als normale intragroepstransacties en aldus buiten het bestek van dit hoofdstuk

betreffende herstructurering vallen. Een vierde en laatste deel bespreekt de erkenning van de

werkelijke transacties. De OESO benadrukt dat ondernemingen vrij zijn om hun activiteiten te

organiseren zoals zij willen en dat belastingadministraties verplicht zijn om deze werkelijke

transactie te erkennen. Het is slechts in uitzonderlijke omstandigheden, zoals in geval van

fraude, dat de belastingadministraties deze transactie mogen herkwalificeren.75

gebruik verrekenprijsmethodes”, Intern. Fisc. Act. 2009, afl. 10, 1-3; I. VERLINDEN en Y. MONDELAERS, “OESO moderniseert TP richtlijnen”, Intern. Fisc. Act. 2010, afl. 7, 1-5. 73 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Facelift voor de OESO richtlijnen inzake verrekenprijzen”, Fiscoloog (I) 2009, afl. 311, 1-4; P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Herziene OESO richtlijnen verrekenprijzen: de definitieve versie”, Fiscoloog (I) 2010, afl. 323, 1-4; L. VAN DEN BRANDEN, “OESO opent discussie inzake gebruik verrekenprijsmethodes”, Intern. Fisc. Act. 2009, afl. 10, 1-3; I. VERLINDE en P. BOONE, “De OESO verrekenprijsmethodes”, Intern. Fisc. Act. 2008, afl. 4, 1-3; I. VERLINDEN en Y. MONDELAERS, “OESO moderniseert TP richtlijnen”, Intern. Fisc. Act. 2010, afl. 7, 1-5. 74 Infra nrs. 66-75. 75 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Herziene OESO richtlijnen verrekenprijzen: de definitieve versie”, Fiscoloog (I) 2010, afl. 323, 1-4; I. VERLINDEN en Y. MONDELAERS, “OESO moderniseert TP richtlijnen”, Intern. Fisc. Act. 2010, afl. 7, 1-5; P.

24

§4. De verrekenprijsmethodes


44. In de verrekenprijsrichtlijnen76 heeft de OESO vijf methodes opgenomen die aan

belastingadministraties en multinationale ondernemingen de mogelijkheid bieden om te

controleren of de verrekenprijzen wel voldoen aan het arm’s length criterium. Deze methodes

zijn opgedeeld in twee groepen. Enerzijds heeft men de traditionele verrekenprijsmethodes,

zoals de comparable uncontrolled price method (hierna: CUP), de resale price method en de

cost plus method. Anderzijds heeft mijn de transactionele verrekenprijsmethodes, zoals de

transactional net margin method (hierna: TNMM) en de profit split method. Vroeger (vóór de

wijziging in 2010) werden de transactionele en de traditionele methodes onder twee aparte

hoofdstukken opgenomen en gold er een sterke voorkeur voor de traditionele methodes. De

transactionele methodes werden slechts gebruikt indien men met de traditionele methodes niet

tot een gewenst resultaat kon komen (als laatste hulpmiddel of ‘last resort’). Deze regel was

echter niet in overeenstemming met de realiteit. In de praktijk werden namelijk vooral de

transactionele methodes gebruikt. Om tegemoet te komen aan de praktijk heeft de OESO in

haar nieuwe richtlijnen opgenomen dat multinationale ondernemingen mogen kiezen voor de

meest geschikte methode (‘most appropriate’). Er is dus geen hiërarchie meer tussen de

methodes. Deze verandering moet echter wel worden genuanceerd. In paragraaf 2.377 van de

huidige verrekenprijsrichtlijnen wordt namelijk gesteld dat, in gevallen waar zowel een

traditionele als transactionele methode kan worden gebruikt, er moet worden gekozen voor de

traditionele methode.78 De OESO is dus nog niet geheel afgestapt van haar voorkeur voor de

traditionele methodes.

45. Wanneer een belastingplichtige voor een bepaalde procedure opteert en deze omschrijft

als ‘meest geschikte methode’ dan zal hij deze keuze moeten staven met een motivatie. De

verrekenprijsrichtlijnen hebben een selectieprocedure vooropgesteld en bevatten eveneens de

criteria waarmee rekening moet worden gehouden bij de keuze van een bepaalde methode als

‘meest geschikte methode’. Deze criteria zijn: de sterktes en zwaktes van de desbetreffende

methode, de geschiktheid van de methode gezien in het licht van de aard van de

76 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 59-106. 77 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 59. 78 D. WEBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates, Model tax convention & transfer pricing guidelines, a critical review, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law international BV, 2011, 175-176.

25

gecontroleerde transactie, beschikbaarheid van de nodige informatie voor de toepassing van

desbetreffende methode en de vergelijkbaarheid van de transactie met een transactie tussen

onafhankelijke ondernemingen. Hieruit zou men kunnen afleiden dat men alle methodes

grondig zou moeten analyseren alvorens men tot de meest gepaste methode zou kunnen

komen. De richtlijnen79 stellen echter duidelijk dat het niet nodig is om alle methodes grondig

te analyseren en verwerpen, alvorens men kan stellen welke de meest geschikte methode is.80

Hierna wordt kort ingegaan op alle methodes.

Afdeling 2. Comparable uncontrolled price method

46. De CUP methode vergelijkt de prijs die wordt aangerekend voor goederen of diensten in

een groepsinterne transactie met de prijs voor goederen en diensten die wordt aangerekend in

een vergelijkbare transactie met (interne CUP) of tussen (externe CUP) onafhankelijke

ondernemingen. Indien er een opmerkelijk verschil is tussen deze twee prijzen dan kan dit

erop wijzen dat de verrekenprijzen niet arm’s length zijn.

47. Deze methode is de meest directe en meest betrouwbare van alle methodes. Maar ze is

slechts toepasbaar in een beperkt aantal gevallen. Om deze methode toe te passen moet men

zich echter bevinden in één van de volgende gevallen. Ofwel, mag er geen enkel verschil

tussen de groepsinterne transactie en de transactie tussen onafhankelijke ondernemingen

aanwezig zijn dat de prijs beïnvloedt of kan beïnvloeden. Ofwel, moet het mogelijk zijn om

met nauwkeurige aanpassingen deze verschillen te elimineren. Het zal echter zeer moeilijk

zijn, zo niet onmogelijk, om transacties te vinden die identiek zijn aan de groepsinterne

transactie. In de vrije markt kan zelf het kleinste verschil (gewicht, hoeveelheid, garantie,

vervoer,…) een reële impact hebben op de prijs. Het zal dan ook steeds noodzakelijk zijn om

nauwkeurige aanpassingen door te voeren, zodat men de verschillen kan elimineren. Het is

natuurlijk ook steeds mogelijk dat men over onvoldoende gegevens beschikt om deze

aanpassingen te maken. In dit geval zal de CUP methode geen waarheidsgetrouw beeld

weergeven en zal men moeten opteren voor een andere methode.81

79 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 61. 80 D. WEBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates, Model tax convention & transfer pricing guidelines, a critical review, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law international BV, 2011, 177-178. 81 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 63-64; C. ADAMS en R. COOMBES, Global tranfer pricing: principles and practices, Londen, LexisNexis, 2003, 16-17.

26

48. Voorbeeld82: Stel dat onderneming A ongebrande Colombiaanse koffiebonen verkoopt

aan een externe onderneming B. Dezelfde koffiebonen (zelfde kwaliteit, type, hoeveelheid,…)

worden door onderneming C ook verkocht aan haar zustervennootschap D in gelijkaardige

omstandigheden als de eerste transactie tussen A en B (zelfde periode, zelfde

contractvoorwaarden, zelfde moment in de distributieketen,…). Om de verrekenprijs tussen

onderneming C en D te bepalen zou men kunnen terugvallen op de prijs die werd aangerekend

door A. De situatie zou echter anders zijn indien de enige vergelijkbare transactie die men kan

vinden erin bestaat dat onderneming E ongebrande Braziliaanse koffiebonen verkoopt aan

onderneming F. In dit geval zou men eerst moeten nagaan of de afkomst van de koffiebonen

(Columbiaans – Braziliaans) een effect heeft op de prijs, wat hoogstwaarschijnlijk wel het

geval zal zijn. Indien dit het geval is dan zal er, indien mogelijk, eerst een nauwkeurige

aanpassing aan de prijs moeten worden gedaan. Slechts nadat deze aanpassing is gebeurd zal

men deze transactie kunnen gebruiken ter vergelijking van de prijs die tussen C en D is

aangerekend.

Afdeling 3. Resale price method

49. De resale price method is een methode om een verrekenprijs te bepalen op basis van de

prijs waartegen een product dat van een verbonden onderneming werd aangekocht, aan een

onafhankelijke onderneming wordt doorverkocht. De wederverkoopprijs (resale price) wordt

dan verminderd met de ‘resale price margin’. Wat overblijft na de aftrek van de ‘resale price

margin’ kan, na aanpassing voor andere kosten die verband houden met de aankoop van het

product (vb. douanerechten), worden beschouwd als een arm’s length prijs voor de

oorspronkelijke overdracht van goederen tussen verbonden ondernemingen. Deze methode is

een brutomargemethode. Dit impliceert dat de vergelijking gebeurt op basis van een

winstindicator die de relatie tussen de verkoop en de brutowinst van de transactie in acht

neemt.83

50. Om deze resale price margin te bekomen zal men verwijzen naar de resale price

margin die dezelfde onderneming heeft op goederen die werden aangekocht bij en

doorverkocht aan onafhankelijke ondernemingen (interne vergelijking). Het is echter ook

82 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 64. 83 DE BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 161.

27

mogelijk om te verwijzen naar de resale price margin die een onafhankelijke onderneming in

gelijkaardige omstandigheden aanrekent (externe vergelijking).

51. Ook hier moet zijn voldaan aan één van de volgende voorwaarden. Ofwel, mag er geen

enkel verschil zijn tussen de groepsinterne transactie en de transactie tussen onafhankelijke

ondernemingen, die de resale price margin beïnvloedt. Ofwel, moet het mogelijk zijn om met

nauwkeurige aanpassingen deze verschillen te elimineren. Hier zullen echter minder

aanpassingen moeten worden gedaan dan in de CUP methode, aangezien kleine verschillen in

de producten minder invloed hebben op de resale price margin dan zij hebben op de prijs.84

Hier zijn de functionele verschillen veel belangrijker dan de verschillen in de producten.

Indien een onderneming extra functies (garantie, transport,…) en risico ’s op zich neemt, dan

zal dit tot uiting komen in hogere resale price margin. Er zal dus een grondige functionele

analyse moeten worden gemaakt en indien nodig zal men tot aanpassingen moeten overgaan.

Ook zal er een aanpassing nodig zijn indien de doorverkoper een exclusief recht heeft op de

verkoop van die goederen of niet.85

52. Deze methode is uiterst geschikt indien de herverkoper weinig of geen extra waarde

toevoegt aan het goed. Dit is o.m. het geval bij distributieondernemingen. Het is echter

moeilijk om deze methode toe te passen indien de goederen, vóór de doorverkoop, verder

worden ontwikkeld (vb. bepaalde goederen worden samengesteld en verpakt).86

53. Voorbeeld87: twee distributieondernemingen verkopen dezelfde producten. Het enige

verschil is dat de onderneming A een garantie geeft en onderneming B geen garantie geeft.

Om de arm’s length prijs te achterhalen waaraan A deze goederen van haar

zustervennootschap aankoopt zal de resale price margin moeten worden berekend. Om deze

te berekenen zal men terugvallen op de transacties van B. Echter, om een vergelijking te

maken met B zal er eerst een aanpassing moeten gebeuren. Want momenteel zijn de situaties

van A en B niet vergelijkbaar omdat B een extra functie op zich neemt (nl. garantieverlening).

84 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 66. 85 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 68. 86 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 68. 87 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 70.

28

Afdeling 4. Cost plus method

54. De cost plus methode is een methode om een verrekenprijs te bepalen aan de hand van

de door de leverancier van goederen (of diensten) gemaakte kosten in een verbonden

transactie. Een passende cost plus opslag wordt aan die kosten toegevoegd om tot een

passende winst te komen, rekening houdend met de uitgeoefende functies (met inachtneming

van de gebruikte activa en de gedragen risico ‘s) en de marktvoorwaarden. Het resultaat na

toevoeging van de cost plus opslag bij bovenvermelde kosten kan worden beschouwd als een

arm’s length prijs voor de oorspronkelijke transactie.88 Ook deze methode is, net zoals de

resale price method, een brutomargemethode.

55. Om de cost plus opslag te bekomen zal men onderzoeken welke cost plus opslag wordt

aangerekend door de groepsvennootschap aan onafhankelijke onderneming (interne

vergelijking). Men kan ook de cost plus opslag achterhalen door een vergelijking te maken

met de cost plus opslag die een onafhankelijke onderneming aanrekent (externe vergelijking).

Ook hier zal de transactie die wordt gebruikt als vergelijkingspunt geen verschillen mogen

bevatten die de cost plus opslag kunnen wijzigen. Indien deze verschillen toch aanwezig zijn

zal er, indien mogelijk, een nauwkeurige aanpassing moeten doorgevoerd worden. Net zoals

bij de resale price method zullen verschillen van de producten de cost plus opslag weinig

beïnvloeden. Belangrijker zijn de verschillen in de door de ondernemingen uitgeoefende

functies.89 Ook andere elementen kunnen belangrijk zijn. Er zal bijvoorbeeld een verschil zijn

tussen een onderneming die haar machines leaset en een onderneming die haar machines in

eigendom bezit. Ook hier zullen er dus een nauwkeurige aanpassingen moeten gebeuren.

56. Een belangrijk element in de cost plus method is de kostenbasis. Indien men gaat

vergelijken dan is het van groot belang dat men dezelfde kostenbasis hanteert. De OESO heeft

3 soorten kosten gedefinieerd: directe productiekosten (materiaal,…), indirecte

productiekosten (reparatiekosten,…) en algemene bedrijfskosten (algemene administratieve

kosten,…). De OESO heeft 2 mogelijke manieren omschreven om de cost plus method uit te

voeren. Enerzijds is er de bruto methode waar men enkel de directe en indirecte kosten in

rekening brengt. Anderzijds is er de netto methode waar men alle drie de kosten in rekening

88 DE BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 163. 89 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 71.

29

brengt. Belangrijk is dat men bij vergelijkingen dezelfde methode toepast.90 Ook in België

bestaat er onzekerheid welke van de twee methodes moet worden toegepast.91

57. Deze methode wordt vooral gebruikt waar halfafgewerkte producten worden verkocht

tussen verbonden ondernemingen, waar ondernemingen langdurige aankoop- of

leveringscontracten zijn overeengekomen of in het geval er vooral diensten worden

geleverd.92

58. Voorbeeld: Onderneming A maakt ritssluitingen. A verkoopt deze ritssluitingen door

aan haar zustervennootschap B. A rekent een cost plus opslag van 5%. X, Y en Z zijn ook

producenten van ritssluitingen. Zij verkopen deze met een cost plus-opslag van 3 tot 5%. Het

enige verschil is dat X, Y en Z bepaalde bedrijfskosten niet opnemen in hun kostenbasis. Om

een correcte vergelijking te maken zal er aldus eerst een aanpassing moeten gebeuren aan de

kostenbasis die dit verschil kan elimineren.

Afdeling 5. Transactional net margin method

59. De transactionele nettomargemethode is een transactionele winstmethode die erin

bestaat de verhouding te onderzoeken van de nettowinstmarge die door een belastingplichtige

wordt verwezenlijkt in een verbonden transactie (of groep van transactie, wanneer deze in

aanmerking komen om te worden samengevoegd) tot een geschikte basis (bv. kosten,

verkopen, activa,..)93. Deze methode werkt op een gelijkaardige manier als de cost plus

method en de resale price method. Ook hier zal er dus een vergelijking moeten gebeuren met

een transactie die door dezelfde onderneming is uitgevoerd maar met een onafhankelijke

onderneming als tegenpartij (interne vergelijking). Er kan ook een vergelijking gebeuren met

een gelijkaardige transactie die door twee onafhankelijke ondernemingen is uitgevoerd

(externe vergelijking). De functionele analyse zal ook hier van groot belang zijn. Eventueel

90 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 74; J. LUBICK en S. GELIN, “OECD Guidelines” in M. HEIMERT, M. JOHNSON en CETERIS (eds.), Guide to international transfer pricing: Law, Tax planning and compliance strategies, Nederland, Kluwer Law International, 2010, 11-12. 91 P. CAUWENBEGH, “De toepassing van de cost-plus-methode bij intra-groepsdiensten”, TFR 2000, 434-436. 92 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 71. 93 DE BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 164.

30

zullen er nauwkeurige aanpassingen moeten worden gedaan om de transacties vergelijkbaar te

maken.94

60. Hoewel deze methode vroeger werd aangeduid als laatste middel, was deze methode in

de praktijk de meest gebruikte (en zij is dit nog steeds). Desalniettemin blijft deze methode

moeilijk te hanteren in geval van unieke transacties. In dat geval zal men zich moeten

beroepen op de profit split method.95

61. Voorbeeld: Stel dat A een producent is van deurbelmechanismen. A verkoopt deze

mechanismen door aan haar zustervennootschap B. A behaalt een winst van 5%. X, Y en Z

zijn ook producenten van deurbelmechanismen. Zij verkopen die door op de vrije markt. Hier

wordt een winst behaald van 4%. Er is echter wel een verschil tussen de transacties. Bij A

werden de administratieve kosten niet verrekend in de kosten van de goederen. Bij X, Y en Z

werden deze kosten wel verrekend. Indien deze kosten eenvoudig te achterhalen en

verrekenen zijn dan kan men opteren voor de cost plus method, men kan echter een

nauwkeurige aanpassing doorvoeren aan de cost plus opslag. Indien deze kosten echter niet te

achterhalen zijn dan kan men opteren voor de transactional net margin method.

Afdeling 6. Profit split method

62. De profit split method is een transactionele winstmethode die bestaat uit het vaststellen

van de gezamenlijke winst uit een transactie tussen verbonden ondernemingen, die tussen de

verbonden ondernemingen moeten worden verdeeld. Vervolgens wordt de winst effectief

tussen de verbonden ondernemingen verdeeld op een economisch aanvaardbare basis die de

winstverdelingen benadert die wordt verwacht en weerspiegeld in een arm’s length

transactie.96 Deze methode blijft echter wel een transactionele methode. Een splitsing van de

algemene geconsolideerde winstcijfers is aldus niet de bedoeling van deze methode.

63. Deze methode verloopt in twee stappen. In een eerste fase wordt de gecombineerde

nettowinst vastgesteld. In een tweede stap zal men de winst moeten splitsen tussen de twee

verbonden ondernemingen. De winst zal worden verdeeld aan de hand van de bijdrage die

94 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 77-78. 95 BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 164. 96 BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 164.

31

elke onderneming heeft geleverd. Deze bijdragen worden achterhaald aan de hand van een

functionele analyse. De effectieve splitsing van de winst kan op 2 manieren. Een eerste

manier is de analyse van de overblijvende winst. Deze manier bestaat erin om slechts een deel

van de winst te onderwerpen aan de profit split method. Men gaat eerst de basisfuncties van

de verbonden ondernemingen (productie, distributie,…) achterhalen en hieraan een deel van

de winst toewijzen. Deze winst gaat men vervolgens met behulp van de andere methodes

toewijzen. Men zal, bijvoorbeeld, voor het deel van de winst dat werd toegewezen aan de

productiefunctie de cost plus methode gebruiken en voor het deel dat werd toegewezen aan de

distributiefunctie zal men de resale price methode gebruiken. De overblijvende winst zal men

vervolgens verdelen op basis van observatie en onderzoek. Een tweede manier is de

bijdrageanalyse. Hier zal men de volledige winst splitsen. Men zal de splitsing uitvoeren aan

de hand van een splitsingsratio. Deze ratio wordt achterhaald door observatie en onderzoek.97

64. Deze methode heeft het voordeel dat men ze ook kan uitvoeren indien men geen

vergelijkbare transactie kan vinden tussen onafhankelijke ondernemingen. De verrekenprijs

van unieke transacties, zoals deze vaak voorkomen tussen verbonden ondernemingen, kan aan

de hand van deze methode perfect worden achterhaald.98

65. Deze methode mag niet worden verward met global formulary apportoinment99. Dit is

een voorgesteld alternatief voor het arm’s length principe. Hier worden de winsten verdeeld

aan de hand van een vooraf bepaalde formule. Deze formule is in ieder geval dezelfde. Bij de

profit split methode wordt de splitsingsratio geval per geval bepaald. Men kan hier dus niet

spreken van een algemene vooraf bepaalde formule.100

§5. Vergelijkbaarheidsanalyse

66. De toepassing van het arm’s length principe is in grote mate gebaseerd op de

vergelijking van de transactie tussen verbonden ondernemingen met een gelijkaardige

transactie tussen onafhankelijke ondernemingen. Om tot een zo correct mogelijk resultaat te

komen is het belangrijk dat de kenmerken van deze transacties voldoende vergelijkbaar zijn.

97 C. ADAMS en R. COOMBES, Global tranfer pricing: principles and practices, Londen, LexisNexis, 2003, 20-22; BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 164-165. 98 C. ADAMS en R. COOMBES, Global tranfer pricing: principles and practices, Londen, LexisNexis, 2003, 20-22. 99 Supra nr. 16. 100 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 37.

32

De graad van vergelijkbaarheid is afhankelijk van de mate waarin de transacties van elkaar

verschillen en de mate waarin deze verschillen het onderzochte element (prijs, winstmarge,…)

beïnvloeden. Het doel van de vergelijkbaarheidsanalyse is de transactie te zoeken die de

hoogste graad van vergelijkbaarheid heeft en indien nodig aanpassingen aan te brengen om de

verschillen te elimineren. Indien deze aanpassingen echter niet kunnen worden gemaakt dan is

deze transactie onvoldoende vergelijkbaar. De vergelijkbaarheidsanalyse verloopt niet steeds

eenvoudig. In transacties waar er immateriële vaste activa zijn betrokken is het steeds

moeilijk om een vergelijkbare transactie te vinden. Ook de complexiteit van bepaalde

transacties tussen verbonden ondernemingen en de verschillende prioriteiten van

ondernemingen zorgt ervoor dat het vinden van vergelijkbare transacties niet steeds

eenvoudig is. Ook is de vergelijkbaarheidsanalyse sterk afhankelijk van de beschikbaarheid

van betrouwbare informatie.

67. Om de graad van vergelijkbaarheid vast te stellen en om eventuele aanpassingen aan te

brengen is het nuttig om verschillende factoren van de transacties te onderzoeken. De OESO

heeft volgende factoren voorop gesteld: de kenmerken van de goederen of diensten, de

functieanalyse, de contractuele bepalingen, de economische omstandigheden en de

bedrijfsstrategieën.

68. Ten eerste worden de kenmerken van de goederen of diensten geanalyseerd. Bij

transactie die roerende goederen omvatten zijn deze kenmerken onder meer: fysieke

kenmerken, kwaliteit, hoeveelheid van de afname,… Bij dienstverlening betreft het de aard en

omvang van de diensten. Indien de transactie immateriële activa omvat zal men de vorm van

de transactie (koop of licentieovereenkomst), het type intellectuele eigendom (octrooi, merk,

know-how,…) en de resterende duur van bescherming onderzoeken.101 De kenmerken van

goederen en diensten zullen echter niet steeds grondig worden geanalyseerd. Afhankelijk van

de gekozen methode zal er meer of minder belang worden gehecht aan deze factor. Bij de

CUP methode zullen de kenmerken van de goederen of diensten bijvoorbeeld wel grondig

worden geanalyseerd. Een verschil in de kenmerken van de goederen of diensten zal namelijk

steeds zijn weerslag hebben op de prijs. Bij de CUP methode is het dus van belang dat de

kenmerken van de goederen of diensten gelijk zijn of dat deze gelijkheid werd gecreëerd door

nauwkeurige aanpassingen te doen. Bij de resale price method, de cost plus method of de

transactionele methodes zal dit element echter minder belangrijk zijn. Bij methodes die de

101 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 44.

33

winstmarges vergelijken zal de functionele analyse veel belangrijker zijn dan de analyse van

de kenmerken van de goederen en diensten. Toch zullen de verschillende kenmerken en hun

invloed ook hier moeten worden geanalyseerd, weliswaar op een meer beperkte wijze.102

69. Ten tweede zal er een grondige functieanalyse nodig zijn. Een functieanalyse is een

analyse van de functies die worden uitgeoefend (met inachtneming van de gebruikte activa en

de gedragen risico’s) door verbonden ondernemingen in verbonden transacties en door

onafhankelijke ondernemingen in vergelijkbare transacties op de vrije markt.103 In transacties

tussen onafhankelijke ondernemingen zal de prijs namelijk steeds een weerspiegeling zijn van

de functies en risico’s die de beide ondernemingen op zich nemen. De functies die worden

onderzocht zijn onder meer: ontwerp, productie, onderzoek en ontwikkeling, distributie,

management, marketing,… Bij de functieanalyse zullen de verschillende functies aan de

verschillende groepsvennootschappen worden toegewezen. Daarnaast, en dit is het moeilijkste

deel van de functieanalyse, zal ook moeten worden vastgesteld welke invloed deze

verschillende functies hebben op de prijs of de winstmarge. Tot slot heeft de functieanalyse

ook nog andere doeleinden. Zij zal meestal ook worden gebruikt om te beslissen welke

verrekenprijsmethode tot de beste resultaten kan leiden en dus de meest geschikte methode

is.104

70. Ten derde zullen de contractuele voorwaarden worden onderzocht. De contractuele

voorwaarden geven meestal een goed beeld van de verdeling van de risico’s en functies tussen

de ondernemingen. Het onderzoek van de contractuele voorwaarden zal aldus een onderdeel

zijn van de functieanalyse. De contractuele voorwaarden worden door de OESO zeer ruim

omschreven en omvatten niet enkel de contracten. Zij omvatten onder meer ook andere dan

schriftelijke communicatie tussen ondernemingen en gewoontes die gangbaar zijn tussen de

ondernemingen of in de sector.105

71. Ten vierde zullen de economische omstandigheden van de transacties worden

onderzocht. Een arm’s length prijs kan verschillen van markt tot markt. Om een hoge graad

102 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 44-45. 103 BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 159. 104 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 45-47; BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 159-161. 105 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 47-48.

34

van vergelijkbaarheid te hebben zal het aldus nodig zijn om de economische omstandigheden

van de markt te onderzoeken. Om een grondige analyse van de economische omstandigheden

te maken zal men eerst de relevante markt moeten onderscheiden. Vervolgens zal men een

transactie moeten zoeken tussen onafhankelijke ondernemingen die is gesloten in dezelfde

economische omstandigheden. Volgende economische omstandigheden kunnen onder meer

relevant zijn: de concurrentiepositie van de onderneming, de aanwezigheid van gelijkaardige

producten op de markt, de grootte van de onderneming in vergelijking tot de markt, de

houding van de overheid op de markt, arbeidsregulering op de relevante markt,

transportkosten,… . 106

72. Ten vijfde en laatste zullen ook de bedrijfsstrategieën worden onderzocht. Deze

strategieën kunnen onder meer de innovatie en productontwikkeling regelen. Daarnaast

kunnen bedrijfsstrategieën ook de marktpenetratie omvatten. Bij de ingang op een bepaalde

markt is het gebruikelijk dat men een lagere prijs zal aanrekenen voor zijn producten en dat er

tijdelijk hogere marketingkosten worden gedaan. Deze hogere kosten worden gemaakt met

het oog op latere winsten. Indien men aldus geen rekening zou houden met deze

bedrijfsstrategieën dan zou men tot een verkeerde arm’s length range komen.107

73. Om de resultaten van de analyse realistischer te maken doet men er goed aan om

resultaten van meerdere jaren te analyseren. Resultaten van één jaar kunnen verstoord zijn

omwille van bepaalde tijdelijke economische omstandigheden (vb. crisissen). Indien men

resultaten van meerdere jaren analyseert dan zal men deze tijdelijke omstandigheden kunnen

elimineren en op deze manier verkrijgt men een meer globaal beeld.108 Dit heeft echter wel tot

gevolg dat deze vergelijkbaarheidsanalyse moeilijker bruikbaar wordt in periodes van

crisissen. Indien men in een periode van crisis rekening houdt met de resultaten van

verschillende jaren dan zou men in de periode van crisis een prijs moeten aanrekenen die gold

in een periode van vóór de crisis, wat onrealistisch is. Vandaar dat soms wel wordt gesteld dat

de OESO verrekenprijsrichtlijnen niet zijn aangepast aan snel wijzigende en extreme

economische omstandigheden.109

106 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 48-49. 107 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 49-50. 108 BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”, Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008, http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeBaets.pdf, 158-160. 109 L. VAN DEN BRANDEN, “verrekenprijsmethodes in turbulente tijden”, Intern. Fisc. Act. 2009, afl. 7-8, 4-8.

35

74. Tot slot kan men stellen dat de vergelijkbaarheidsanalyse geen exacte wetenschap is.

Indien men de meest aangepaste methode (of methodes) toepast dan krijgt men meestal

meerdere resultaten. Al deze resultaten hebben een gelijke graad van betrouwbaarheid. Doch

zijn deze resultaten niet volledig correct. Er zullen steeds bepaalde afwijkingen aanwezig zijn.

Vandaar dat men er steeds voor opteert om een arm’s length interval (of arm’s length range),

en geen vast cijfer, vast te leggen.110

75. Sedert de wijziging van de verrekenprijsrichtlijnen in 2010 is er een nieuw hoofdstuk

betreffende de vergelijkbaarheidsanalyse ingevoerd. In dit hoofdstuk wordt grondig ingegaan

op de wijze waarop men deze analyse kan uitvoeren. De OESO heeft een standaardprocedure

(in 9 stappen) voor de vergelijkbaarheidsanalyse in haar richtlijnen opgenomen. Deze

procedure houdt geen verplichtingen in voor de ondernemingen. Het wordt louter beschouwd

als ‘good practice’ en het gebruik ervan wordt aldus sterk aangeraden.111

§6. Het standpunt van de OESO inzake groepsverhoudingen

76. Het is duidelijk dat de verrekenprijsproblematiek volgens de OESO moet worden

opgelost aan de hand van het arm’s length principe. Hierover bestaat een eensluidende

consensus. Andere methodes, zoals global formulary apportoinment, worden resoluut

afgewezen. Ook in de, sinds 2010, vernieuwde richtlijnen wordt het arm’s length principe

aanzien als enige oplossing voor de verrekenprijsproblematiek en wordt de afwijzing van de

global formulary apportoinment grondig gemotiveerd.112

77. Minder duidelijkheid en eensgezindheid bestaat er over de concrete invulling van het

arm’s length principe door de OESO. Twee visies kunnen worden onderscheiden. Enerzijds,

is er de objectieve visie op het arm’s length principe. Deze benadering gaat ervan uit dat een

vennootschapsgroep bestaat uit verschillende geheel afzonderlijke entiteiten. Om de

verrekenprijzen te achterhalen zal men dus enkel kunnen verwijzen naar de manier waarop

onafhankelijke ondernemingen een gelijkaardige transactie op de vrije markt zouden hebben

uitgevoerd. In geen enkel geval mag worden verwezen naar het groepsbelang of kenmerken

110 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 124-125. 111 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Herziene OESO richtlijnen verrekenprijzen: de definitieve versie”, Fiscoloog (I) 2010, afl. 323, 1-4; L. VAN DEN BRANDEN, “OESO opent discussie inzake gebruik verrekenprijsmethodes”, Intern. Fisc. Act. 2009, afl. 10, 1-3; D. WEBER en S. VAN WEEGHEL (eds.), The 2010 OECD Updates, Model tax convention & transfer pricing guidelines, a critical review, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law international BV, 2011, 150. 112 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 37-41.

36

van vennootschapsgroepen, zoals schaalvoordelen.113 Anderzijds, bestaat er ook een

subjectieve visie op het arm’s length principe, ook wel de pragmatische

redelijkheidbenadering genoemd114. Indien men het arm’s length principe op een eerder

subjectieve wijze gaat hanteren dan is er wel plaats om rekening te houden met het

groepsbelang en de kenmerken van de vennootschapsgroepen.115 Het wordt steeds moeilijker

om het arm’s length principe op een objectieve wijze toe te passen. De reden hiervoor is de

toenemende globalisering en de toenemende tendens van ondernemingen om zich in

groepsstructuren te organiseren. Het wordt quasi onmogelijk voor administraties om

vergelijkbare transacties te vinden tussen onafhankelijke ondernemingen. De prijs tussen

groepsvennootschappen is de standaard geworden. Indien de administraties geen rekening

zouden houden met de economische omstandigheden van de groep zou dit mijns inziens tot

onjuiste resultaten leiden.116

78. Om de visie van de OESO te achterhalen zal men moeten terugvallen op de

verrekenprijsrichtlijnen. Vóór de wijzigingen in 2010 hanteerde de OESO een voornamelijk

objectieve visie. Sedert de aanpassingen in 2010 laat de OESO steeds meer ruimte voor een

subjectieve visie. Mijns inziens is dit zeker geen slechte evolutie. Het laat de administraties en

multinationale ondernemingen toe om hun verrekenprijsbeleid op een meer moderne en

waarheidsgetrouwe wijze op te stellen. Hierna zal er worden melding gemaakt van elementen

die verwijzen naar de meer subjectieve invulling van het arm’s length principe door de OESO

in haar verrekenprijsrichtlijnen.

79. Eerst en vooral kan melding worden gemaakt van de meest opvallende wijziging. De

OESO stelt namelijk dat er niet langer een hiërarchie bestaat tussen de verrekenprijsmethodes

en aanvaardt nu dat de meest geschikte methode mag worden gehanteerd voor het berekenen

van het arm’s length interval. Door deze verandering wordt het mogelijk om een meer

waarheidsgetrouw beeld te schetsen van de situatie en aldus meer rekening te houden met de

omringende factoren. Het is nu ook mogelijk om de transactionele methodes te gebruiken

indien men deze het meest geschikt acht. Vroeger werden deze methodes echter enkel

113 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 135-36. 114 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 588. 115 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 587-599. 116 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010 587-599.

37

gebruikt als het laatste redmiddel. In tegenstelling tot de traditionele methodes (zoals de CUP

methode) laten de transactionele methodes (zoals de profit split method) toe om meer

rekening te houden met kenmerken van de groep en met het groepsbelang.

80. Daarnaast kan ook melding worden gemaakt van enkele passages die door de wijziging

in 2010 in het eerste hoofdstuk van de verrekenprijsrichtlijnen zijn ingevoerd. In de nieuwe

paragraaf 1.11117 stelt de OESO dat bepaalde transacties die tussen groepsvennootschappen

voorkomen, niet voorkomen tussen onafhankelijke vennootschappen. Volgens de OESO mag

men er in dit geval niet automatisch van uit gaan dat het daarom direct om

belastingontwijking gaat. De OESO stelt dat multinationale ondernemingen namelijk andere

commerciële belangen hebben. Het loutere feit dat bepaalde transacties niet worden

teruggevonden tussen onafhankelijke ondernemingen impliceert niet dat ze tussen

groepsvennootschappen niet arm’s length kunnen zijn. In de nieuwe paragrafen118 betreffende

bedrijfsstrategieën stellen de verrekenprijsrichtlijnen dat rekening moet worden gehouden met

de strategieën van de onderneming, die ongetwijfeld gelieerd zijn aan de strategieën van de

groep. Onrechtstreeks zal dus ook rekening worden gehouden met de strategieën van de

groep. Uit deze nieuwe paragrafen blijkt dat de OESO toelaat dat rekening wordt gehouden

met het intragroepsgebeuren.119

81. Ook in het nieuwe hoofdstuk betreffende herstructureringen zien we dat de OESO

toelaat om rekening te houden met de werkelijke factoren van het groepsgebeuren. De OESO

stelt dat rekening moet worden gehouden met de onderliggende beweegredenen van een

beslissing.120 Deze beweegredenen zullen ongetwijfeld ook gerelateerd zijn aan het volledige

groepsgebeuren. Ook hier blijkt aldus dat rekening wordt gehouden met de kenmerken van de

groep.

82. Tot slot kan nog worden verwezen naar bepaalde kenmerken van het onderzoek naar de

verrekenprijs die erop wijzen dat het arm’s length principe niet in zijn meest restrictieve vorm

moet worden toegepast. Deze kenmerken zijn o.a. het bundelen van transacties, werken met

117 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 124-125. 118 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 124-125. 119 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 587-599. 120 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 587-599.

38

een arm’s length range (en niet met een vast cijfer)121, gebruik maken van meerdere jaren

voor de analyse,…122

83. Uit dit alles blijkt dat de verrekenprijsrichtlijnen toelaten dat wordt rekening gehouden

met bepaalde kenmerken die eigen zijn aan een groep. Belangrijk is wel te stellen dat de

OESO, ook na 2010, blijft vasthouden aan het arm’s length principe de voor de berekening en

controle van de verrekenprijzen.

121 R. BETTEN en C. ROTONDARO, “The concept of an arm’s length range”, ITPJ 1998, 177. 122 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 587-599.

39

HOOFDSTUK III: BELGIË

§1. Algemeen

84. In het Belgisch fiscaal recht worden vennootschapsgroepen niet erkend als

belastingplichtigen. Art. 2 en art. 179 tot 181 van het Wetboek inkomstenbelastingen 1992

(hierna WIB92) verbinden de belastingplicht namelijk aan het bezit van rechtspersoonlijkheid

en vennootschapsgroepen bezitten geen rechtspersoonlijkheid123. Iedere groepsvennootschap

zal aldus op haar eigen vennootschapswinst worden belast. Vandaar dat men vaak zal

proberen om zijn winst over te hevelen naar andere groepsvennootschappen. Dit kan onder

meer gebeuren door het aanpassen van de onderlinge verrekenprijzen.

85. Om de problematiek betreffende de verrekenprijzen goed te vatten is een duidelijk

winstbegrip noodzakelijk. Dit begrip wordt echter niet omschreven in het Belgisch fiscaal

recht. De rechtsleer heeft rond dit begrip twee benaderingen ontwikkeld. Enerzijds, de

klassieke benadering die stelt dat het begrip winst de toename van het netto-actief gedurende

het belastbaar tijdperk omvat (weliswaar zonder de kapitaalinbrengen).124 Anderzijds, de meer

dynamische benadering die stelt dat de winst een geheel van winstbestanddelen is dat

voortvloeit uit de permanente wisselwerking van opbrengsten en kosten. De opbrengstenzijde

wordt gedefinieerd door het Hof van Cassatie.125 In verschillende arresten stelt het Hof dat,

gezien het essentieel winstgevend karakter van een vennootschap, alles wat zij buiten het voor

de exploitatie bijeengebrachte kapitaal verkrijgt, een opbrengst vormt van haar

bedrijfsactiviteit. De kostenzijde wordt belichaamd door art. 49 WIB92. Dit artikel laat toe

om de kosten die de belastingplichtige heeft gedaan om de inkomsten te verkrijgen of te

behouden, af te trekken. Indien men dan de kosten aftrekt van de samengevoegde

winstbestanddelen, bekomt men de aan vennootschapsbelasting onderworpen bedrijfswinst.126

86. Winstoverdrachten kunnen op twee manieren gebeuren. Enerzijds heeft men de

rechtstreekse winstoverdracht. Dit zal hoofdzakelijk gebeuren door het uitkeren van

dividenden. Deze manier van winstoverdracht is echter volledig legaal en heeft dan ook niks

123 S. VAN CROMBRUGGE, “het arm’s length-criterium bij multinationale groepen in het belgisch fiscaal recht”, TRV 1988, 76. 124 C. CHEVALIER, vademecum vennootschapsbelasting 2009, Gent, Larcier, 2009, 720. 125 Cass. 20 februari 1962, Pas. 1962, I, 706; Cass. 4 juni 1963, Pas. 1963, I, 1049; Cass. 17 maart 1964, Bull. Bel. 1965, 784; Cass. 7 juni 1966, Bull. Bel 1967, 1722; Cass. 13 juni 1967, Arr. Cass. 1967, 1257; Cass. 28 januari 1969, Arr. Cass. 1969, 515; Cass. 13 april 1978, Arr. Cass. 1978, 926. 126

C. CHEVALIER, vademecum vennootschapsbelasting 2009, Gent, Larcier, 2009, 719; S. VAN CROMBRUGGE, “het arm’s length-criterium bij multinationale groepen in het belgisch fiscaal recht”, TRV 1988, 77.

40

te maken met de verrekenprijsproblematiek.127 Anderzijds zijn er de onrechtstreekse

winstoverdrachten.128 Deze onrechtstreekse winstoverdrachten kunnen zich vertalen in het

kunstmatig opdrijven van kosten of het afzien van winsten. Indien men de aftrekbare kosten

opdrijft, zal men zelf een grotere aftrek kunnen genieten en zal de andere groepsvennootschap

een hogere winst verkrijgen. Men zou ook kunnen afzien van winsten (bv. het toestaan van

renteloze leningen). Op deze manier heeft men zelf een lagere winst en zal de andere

groepsvennootschap minder kosten hebben waardoor zij een hogere winst zal bekomen.129

87. Om de Belgische verrekenprijsproblematiek enigszins te vatten is het belangrijk dat we

een onderscheid maken tussen de situatie vóór en na de Wet van 21 juni 2004, die het arm’s

length principe expliciet in het Belgisch fiscaal recht heeft opgenomen. Over de draagwijdte

van de tekst bestaan echter verschillende opvattingen.

§2. De situatie vóór 2004

88. Vóór 21 juni 2004 waren er in België geen wetteksten die het arm’s length principe

expliciet in de interne wetgeving opnamen. Dit betekent natuurlijk niet dat België geen

verweerwetgeving (vb.: art. 26 WIB92, art 49 WIB92,…) had. Over de vraag of het arm’s

length principe (vóór de expliciete invoering ervan door de wet van 21 juni 2004) reeds in het

Belgisch fiscaal recht was gerecipieerd, bestaat er echter wel onenigheid.

89. Volgens sommigen zou het arm’s length principe reeds aanwezig zijn geweest in het

Belgisch fiscaal recht onder art. 26 WIB92. Dit artikel was bij de invoering ervan in 1938

vooral gericht tegen internationale winstverschuivingen bij multinationale groepen.130 Dit

artikel stelt dat wanneer een in België gevestigde vennootschap abnormale of goedgunstige

voordelen verleent, deze voordelen terug bij haar eigen winst worden gevoegd. Belangrijk

hierbij te stellen is dat de wet geen band van onderlinge verbondenheid van de

ondernemingen meer vereist. Vroeger was dit wel het geval maar deze voorwaarde is met de

wet van 22 december 1989131 afgeschaft132. Dit artikel houdt aldus slechts twee voorwaarden

127 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 10. 128 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 10; S. VAN CROMBRUGGE, De juridische en fiscale eenheidsbelasting van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, 383-385. 129 S. VAN CROMBRUGGE, “het arm’s length-criterium bij multinationale groepen in het belgisch fiscaal recht”, TRV 1988, 77-78. 130 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2010, 67. 131 Wet van 22 december 1989 houdende fiscale bepalingen, BS 29 december 1989, 21.141. 132 S. VAN CROMBRUGGE, Beginselen van de vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2010, 67.

41

in: het bestaan van een ‘voordeel’ en de aanwezigheid van een ‘abnormaal of ‘goedgunstig’

karakter. Deze voorwaarden moeten cumulatief vervuld zijn voor de toepassing van art. 26

WIB92. De bewijslast voor het bestaan van de voorwaarden en de cumulativiteit ligt bij de

belastingadministratie.133 Een duidelijke definitie van deze drie termen (‘abnormaal’,

‘goedgunstig’ en ‘voordeel’) is van essentieel belang voor een correcte toepassing van dit

artikel. De wetgever heeft het echter nagelaten deze termen in de wet te definiëren. De grote

meerderheid van de Belgische rechtspraak en rechtsleer134 omschrijft een ‘voordeel’ als een

objectieve realiteit, namelijk een verrijking in de vorm van een winstverschuiving ten

voordele van de verkrijger zonder gelijkwaardige tegenprestatie ten voordele van de

Belgische uitkerende vennootschap. Het begrip ‘voordeel’ wordt aldus objectief

geïnterpreteerd. Daarnaast lijkt ook de belastingadministratie in haar administratieve

commentaar op het WIB92 deze mening te zijn toegedaan135. Het ‘abnormaal voordeel’ is een

voordeel dat in strijd is met de gewone gang van zaken, met de gevestigde regels of gebruiken

of indruist tegen wat in soortgelijke gevallen gebruikelijk is. ‘Goedgunstige voordelen’ zijn

voordelen die worden verleend zonder dat zij de uitvoering zijn van een verbintenis of die

worden verleend zonder enige tegenprestatie. Aangezien ieder ‘goedgunstig voordeel’ ook

kan worden aangemerkt als een ‘abnormaal voordeel’ (en de ‘goedgunstige voordelen’ aldus

louter een subcategorie van de ‘abnormale voordelen’ zijn) is de toevoeging van

‘goedgunstige voordelen’ de facto nutteloos.136

90. Het abnormaal karakter van een transactie kan op verschillende manieren worden

beoordeeld en is dus de bron van grote onenigheid in de rechtspraak en rechtsleer.137

91. Men kan opteren voor een beoordeling in abstracto. Dit houdt in dat men het abnormaal

karakter van een transactie zal beoordelen aan de hand van een restrictieve interpretatie van

het arm’s length principe: transacties tussen ondernemingen houden een abnormaal voordeel

133 Com. IB 26/48. 134 Voor referenties zie: P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 129. 135 Com. IB 26/16. 136 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 132. 137 S. BELLAERT, “Kwijtschelding van schuld: nieuws onder de zon?”, TFR 2009, 29; P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 132; P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 591-592; I. VAN DE WOESTEYNE, “De problematiek van de kwijtschelding van een schuld onder de ontbindende voorwaarde van terugkeer naar een betere toestand”, TFR 2005, 904-905.

42

in van zodra zij niet tegen dezelfde voorwaarden zouden plaatsvinden tussen onafhankelijke

ondernemingen. Dit is een zeer strenge beoordeling. Desondanks is de administratie toch deze

mening toegedaan in haar circulaire van 28 juni 1999138. Deze circulaire handelt over

verrekenprijzen en maakt een onderscheid tussen het offensief (de mogelijkheid voor de

belastingautoriteiten om herzieningen uit te voeren waarbij de belastinggrondslag wordt

verhoogd) en het defensief aspect (de verplichting van een land om een correlatieve

ontheffing uit te voeren om de belastingverhoging in een ander land te compenseren) inzake

de verrekenprijsproblematiek. Deze circulaire behandelt echter alleen het offensief aspect. In

het kader van art. 26 WIB92 stelt zij: “Onder de dekmantel van de uitdrukking van

‘abnormale of goedgunstige voordelen’ verwijst art. 26 WIB92 rechtstreeks naar het ‘arm’s

length principe’ dat normaal gezien alle door Belgische ondernemingen verwezenlijkte

transacties moet regelen.”. Met deze bewoordingen stelt de administratie duidelijk dat zij van

oordeel is dat het arm’s length principe (in zijn meest restrictieve vorm) in art. 26 WIB92 ligt

vervat en dat het abnormaal karakter van een transactie aldus in abstracto moet worden

beoordeeld. In latere circulaires, zelfs na de expliciete invoering van het arm’s length principe

in het Belgisch rechtstelsel, heeft zij dit standpunt opnieuw bevestigd.139 Ook in

rechtspraak140 vinden we soms een beoordeling in abstracto terug van het begrip ‘abnormaal

voordeel’. Het Hof van Beroep van Bergen141 definieert abnormale voordelen namelijk als

diegene die volstrekt onafhankelijke ondernemingen elkaar in dezelfde omstandigheden niet

zouden verlenen. Het gebiedt mij echter wel te zeggen dat dit de minderheidsopvatting is. Het

is duidelijk dat deze minderheid ervan overtuigd is dat het arm’s length principe in zijn meest

restrictieve vorm, reeds vóór de wet van 21 juni 2004, in het Belgisch recht aanwezig was.

92. De meerderheid van de rechtspraak142 en rechtsleer opteert echter voor beoordeling in

concreto van het begrip ‘abnormaal’. In dit geval zal men rekening houden met de specifieke

economische omstandigheden waarin verbonden ondernemingen zich bevinden. De

beoordeling van het begrip ‘abnormaal’ is dan een feitenkwestie. Er zal aldus voldoende

ruimte bestaan om rekening te houden met de groepsbelangen. De rechtspraak van het Hof

138 Circulaire van 28 juni 1999, nr. AFZ/98-003, Bull. Bel. nr. 796, 2489. 139 Circulaire van 4 juli 2006, nr. Ci.RH.421/569.019 (AOIF 25/2006); Circulaire van 14 november 2006, nr. Ci.RH.421/580/456 (AOIF 40/2006). 140 Brussel 17 februari 1999, F.J.F 2000, nr. 2000/196; Antwerpen 13 mei 1991, FJF nr. 1991/149. 141 Bergen 1 maart 1978, JDF 1978, 227. 142 Voor referenties zie: P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 132.

43

van Cassatie bevestigt deze zienswijze.143 Het Hof stelt dat abnormale voordelen diegene zijn

die, gelet op de economische omstandigheden van het ogenblik, in strijd zijn met de gewone

orde van zaken, de gevestigde regels of de commerciële gebruiken. Het hof stelt aldus dat het

’abnormaal karakter’ een feitelijke interpretatie vergt. In dit kader kan men ook wijzen op de

rechtsleer144 die van mening is dat op het vlak van excessieve beroepskosten, artikel 26

WIB92 een loutere bevestiging is van het in artikel 49 WIB92 neergelegde beginsel:

abnormale of goedgunstige voordelen die een belastingplichtige aan derden verleent,

beantwoorden niet aan de definitie van beroepskosten en kunnen dus onmogelijk krachtens

art. 49 WIB92 worden afgetrokken van de opbrengsten. Kosten waarvan vaststaat dat zij aan

de aftrekbaarheidvoorwaarden van artikel 49 WIB92 voldoen, kunnen onmogelijk nog door

de administratie worden verworpen onder voorwendsel dat zij een abnormaal of goedgunstig

karakter in de zin van artikel 26 WIB92 vertonen. Niemand heeft echter ooit beweerd dat

artikel 49 WIB92 een uitdrukking van het arm’s length principe zou zijn. Belangrijk is wel te

wijzen op de praktische verschillen die tussen artikel 26 WIB92 en artikel 49 WIB92 bestaan.

Ten eerste bevat artikel 26 WIB92 een ontsnappingsclausule die stelt dat de abnormale of

goedgunstige voordelen niet bij de eigen winst worden gevoegd indien die voordelen in

aanmerking komen voor het bepalen van de belastbare inkomsten van de verkrijger. Indien

men artikel 49 WIB92 hierop zou toepassen zou men een economische dubbele belasting

hebben. Ten tweede is er een verschil in bewijslastverdeling. Artikel 26 WIB92 legt de

bewijslast bij de belastingadministratie. Artikel 49 WIB92 legt de bewijslast bij de

belastingplichtige.145

93. Het is echter wel de vraag of men met deze beoordeling in concreto nog over het arm’s

length principe kan spreken. Sommigen vinden van niet146, anderen spreken over de

subjectieve invulling of pragmatische redelijkheidbenadering van het arm’s length principe.147

We kunnen aldus een zeer groepsvriendelijke rechtspraak waarnemen. Ook de meeste auteurs

143 Cass. 10 april 2000, TFR 2000, 877. 144 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 187; A. SPRUYT, Base companies: fiscaal juridische analyse, Brussel, Bruylant, 1986, 256; S. VAN

CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 563. 145 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 186-187. 146 S. VAN CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 563. 147 P. CAUWENBERGH, international transferpricing, De fiscale behandeling van de prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen, Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 126.

44

volgen deze groepsvriendelijke opvatting. We zien deze beoordeling in concreto ook

terugkomen in de rechtspraak. Deze houdt namelijk op verschillende vlakken rekening met de

groepsstructuren. Men kan hierin drie terreinen herkennen: het in aanmerking nemen van het

globale evenwicht en compensaties op groepsniveau, het rekening houden met bijzondere

kenmerken van de groepsrelaties en de financiële bijstand van dochterondernemingen in

moeilijkheden.148

94. Ten eerste ziet men dat de rechtspraak149 rekening houdt met het globale evenwicht. In

vennootschapsgroepen komt het soms voor dat bepaalde groepsvennootschappen kosten

maken waarvan de compensatie pas later zal volgen. Ook komt het voor dat bepaalde

groepsvennootschappen afzien van winst om deze later te recupereren ten aanzien van andere

groepsvennootschappen. Indien men het arm’s length principe in zijn restrictieve vorm

toepast dan stelt men vast dat deze transacties niet arm’s length zijn. Deze voorwaarden

zouden namelijk niet door onafhankelijke ondernemingen zijn overeengekomen. Dankzij de

beoordeling in concreto van het begrip ‘abnormale voordelen’ in art. 26 WIB92 heeft onze

rechtspraak echter een ruime beoordelingsmarge. Het Hof van Cassatie150 stelt dat men

rekening kan houden met de “actuele economische omstandigheden” , zonder dat het Hof

verwijst naar de voorwaarden waaronder onafhankelijke ondernemingen zouden hebben

gecontracteerd.151

95. Ten tweede houdt de rechtspraak rekening met de bijzondere kenmerken van de

groepsrelatie, zoals: de specifieke structuur, organisatie en taak- en

verantwoordelijkheidsverdeling binnen een bepaalde groep. Ook de OESO lijkt hier rekening

mee te houden. In haar richtlijnen152 stelt zij namelijk dat er in het vergelijkend onderzoek een

functieanalyse153 moet worden gedaan. Hierdoor zal de OESO ook rekening houden met

risicofactoren die al dan niet aanwezig zijn, de verdeling van de verantwoordelijkheid,… De

148 S. VAN CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 571. 149 Luik 21 mei 1997, FJF 1998, nr. 98/16. 150 Cass. 10 April 2000, TFR 2000, 877. 151 S. VAN CROMBRUGGE, “het arm’s length-criterium bij multinationale groepen in het belgisch fiscaal recht”, TRV 1988, 82; S. VAN CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 571. 152 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 45-47 153 Supra nr. 69.

45

Belgische rechtspraak gaat echter verder dan deze functieanalyse. Zo houdt zij onder meer

ook rekening met schaalvoordelen, solidariteit, een bijzondere vertrouwensrelatie,… 154 155

96. Ten derde zien we een zeer soepele rechtspraak inzake financiële hulp aan

dochtervennootschappen in moeilijkheden. In de huidige economisch moeilijke tijden is het

niet verwonderlijk dat een onderneming te maken krijgt met financiële problemen. Het is dan

ook niet ondenkbaar dat een moedervennootschap financiële ondersteuning biedt om haar

dochtervennootschap in betere financiële papieren te brengen. Dit kan onder meer door het

verlenen van renteloze leningen, de kwijtschelding van schulden, verlenen van leningen tegen

bijzonder lage rente… Indien men zou uitgaan van de restrictieve interpretatie van het arm’s

length principe dan zou deze financiële hulp leiden tot correcties van de winst.

Onafhankelijke ondernemingen zouden elkaar namelijk nooit dezelfde ondersteuning bieden.

In de Belgische rechtspraak zien we echter een zeer groepsvriendelijke trend inzake de

beoordeling van deze financiële hulp. De Belgische rechtspraak oordeelt dat de steun aan

dochtervennootschap te verklaren is door het feit dat de moedervennootschap haar

participaties wil veilig stellen en op deze manier een vooruitzicht heeft op een winstgevende

dochtervennootschap en dus ook op dividenden. Zij is dan ook van oordeel dat deze financiële

steun wel degelijk een ‘voordeel’ in de zin van artikel 26 WIB92 betreft maar ontzegt dit

voordeel, gelet op economische en feitelijke omstandigheden waarin de vennootschappen zich

bevinden, elk ‘abnormaal’ of ‘goedgunstig’ karakter.156 Een meer eigenaardige situatie doet

zich voor wanneer de dochtervennootschap financiële hulp verleent aan de

moedervennootschap. Dit kan niet zijn ingegeven door het feit dat zij haar participatie wil

veilig stellen. Een dochteronderneming moet zich dan ook op argumenten beroepen zoals het

vermijden van een faillissement, het behouden van de commerciële en financiële reputatie,….

Deze argumenten vereisen een veel omstandiger economische rechtvaardiging dan het hebben

van een participatie. Hier zal de bewijsvoering des te belangrijker zijn. Deze uitzonderlijke

situatie komt echter zelden voor, vandaar de beperkte gepubliceerde rechtspraak hieromtrent.

154 Brussel 15 november 1962, Journ. prat. dr. fisc. fin. 1963, (44), 46-47; Brussel 29 mei 1964, Rev. Fisc. 1966, 198. 155 S. VAN CROMBRUGGE, “het arm’s length-criterium bij multinationale groepen in het belgisch fiscaal recht”, TRV 1988, 82; S. VAN CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 571. 156 S. BELLAERT, “Kwijtschelding van schuld: nieuws onder de zon?”, TFR 2009, 27-31; P. CAUWENBERGH P. en A. GAUBLOMME , “financiële hulp in een multinationale groep – Wel ‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 591-594; S. VAN CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 574; S. VAN CROMBRUGGE, “het arm’s length-criterium bij multinationale groepen in het belgisch fiscaal recht”, TRV 1988, 84; S. VAN CROMBRUGGE, “Financiële hulp aan dochtermaatschappijen in moeilijkheden”, Fiscoloog 2000, afl. 776, 3; S. VAN

CROMBRUGGE; “Financiële hulp in vennootschapsgroep weer aanvaard”, Fiscoloog 2004, afl. 929, 5.

46

In vergelijking met de rechtspraak over de steun door moedervennootschappen, waar een

algemene eensgezindheid bestaat, is de rechtspraak inzake steun door

dochtervennootschappen zeer verdeeld. In sommige zaken beslist de rechter dat deze

kwijtschelding geen157 abnormaal of goedgunstig voordeel uitmaakt. In andere zaken beslist

zij dat dit wel158 het geval is. Het mag duidelijk zijn dat deze zaken sterk afhankelijk zijn van

feitelijke elementen.159

97. Een laatste punt dat moet worden besproken in deze afdeling is de correlatieve

aanpassing (het defensief aspect) vóór de wet van 21 juni 2004. De fiscale correctie door

buitenlandse administraties van winstverschuivingen leidt tot economische dubbele belasting.

De door een buitenlandse vennootschap naar een Belgische vennootschap verschoven winst,

wordt door de buitenlandse administratie terug bij haar winst gevoegd. Ondertussen is deze

winst wel werkelijk verschoven naar België en hier aldus ook toegevoegd aan de belastbare

grondslag. Om deze economische dubbele belasting te voorkomen bevat het OESO

modelverdrag artikel 9 §2.160 Dit artikel schrijft een winstcorrectie voor in gevallen zoals

hierboven omschreven. Door de directe werking van de dubbelbelastingverdragen kunnen ook

particulieren zich op deze bepalingen van het verdrag beroepen voor de nationale rechter.

België nam echter in het verleden de tweede paragraaf van artikel 9 van het OESO

modelverdrag meestal niet op in zijn dubbelbelastingverdragen. Tegenwoordig neemt België

deze paragraaf wel op in zijn nieuwe en heronderhandelde verdragen. Indien deze paragraaf

niet was opgenomen in het dubbelbelastingverdrag dan kon men zich nog steeds beroepen op

art. 25 OESO modelverdrag. Dit artikel voorziet in een procedure van onderling overleg. De

Belgische administratie was tot voor kort echter van oordeel dat dit artikel niet kon worden

gebruikt in deze problematiek. Sinds de circulaire van 25 maar 2003161 is zij echter van

oordeel dat dit artikel wel mag worden gebruikt voor deze problematiek.162 Voor de lidstaten

van de Europese unie is er echter nog een bijkomende grond voor deze correlatieve

aanpassing, namelijk het Arbitrageverdrag163.

157 Rb. Leuven 13 september 2002, TFR 353, 27. 158 Antwerpen 13 mei 1991, FJF nr. 91/149. (de beslissing in dit geschil werd echter wel genomen aan de hand van een beoordeling in abstracto, wat de vraag naar het verdict op basis van een beoordeling in concreto doet rijzen). 159 S. BELLAERT, “Kwijtschelding van schuld: nieuws onder de zon?”, TFR 2009, 30-31. 160 S. VAN CROMBRUGGE, De juridische en fiscale eenheidsbelasting van vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, nr. 382. 161 Circulaire van 25 maart 2003, nr. IB/98-0170 (AFZ 6/2003). 162 B. VAN HONSTÉ en A. GAUBLOMME , “Transfer pricing: circulaire bevestigt gewijzigd standpunt fiscus”, Fiscoloog (I) 2003, afl. 235, 1. 163 Infra nrs. 128-136.

47

98. Concluderend kan men stellen dat, indien men al kan spreken van het arm’s length

principe vóór de wet van 21juni 2004, dit een zéér subjectieve invulling krijgt.

§2. De situatie na 2004

Afdeling 1. De wet 21 juni 2004

1. Algemeen

99. Met de Wet van 21 juni 2004164 heeft de wetgever de internationaal aanvaarde arm’s

length-standaard voor verrekenprijzen in het Belgisch fiscaal recht ingevoerd. De wetgever

heeft een wettelijke grondslag gecreëerd voor zowel de opwaartse correctie in geval van

gemanipuleerde verrekenprijzen, zoals we dit terugvinden in artikel 9 §1 OESO-

modelverdrag, als de neerwaartse correctie om buitenlandse correcties van de verrekenprijs te

compenseren zoals we dit terugvinden in artikel 9 §2 OESO-modelverdrag. De wetgever heeft

ervoor gekozen om deze regels onder artikel 185 §2 WIB92 in te voegen. De Raad van State

was in zijn advies op het wetsontwerp van oordeel dat deze regel beter thuishoorde onder

artikel 26 WIB92165. De wetgever is echter bij zijn initiële ontwerp gebleven en heeft de tekst

in artikel 185 §2 WIB92 ingevoegd. De tekst luidt als volgt:

“§2. Onverminderd het tweede lid, voor twee vennootschappen die deel uitmaken van een

multinationale groep van verbonden ondernemingen en met betrekking tot hun

grensoverschrijdende onderlinge relaties:

a) indien tussen de twee vennootschappen in hun handelsbetrekkingen of financiële

betrekkingen, voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd die afwijken van die welke

zouden worden overeengekomen tussen onafhankelijke vennootschappen, mag winst die één

van de vennootschappen zonder deze voorwaarden zou hebben behaald, maar ten gevolge van

die voorwaarden niet heeft behaald worden begrepen in de winst van die vennootschap;

b) indien in de winst van een vennootschap winst is opgenomen die eveneens is opgenomen in

de winst van een andere vennootschap, en de aldus opgenomen winst bestaat uit de winst die

deze andere vennootschap zou hebben behaald indien tussen de twee vennootschappen

zodanige voorwaarden zouden zijn overeengekomen als tussen onafhankelijke

164 Wet 21 Juni 2004 tot wijziging van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 en de wet van 24december 2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen, BS 9 Juli 2007, 54.623. 165 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 18.

48

vennootschappen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van de eerstbedoelde

vennootschap op passende wijze herzien.

Het eerste lid vindt toepassing bij voorafgaande beslissing onverminderd de toepassing van

het Verdrag ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrectie tussen

verbonden ondernemingen (90/436) van 23 juli 1990 en de internationale overeenkomsten ter

voorkoming van dubbele belasting.”

2. Het toepassingsgebied.

100. Het toepassingsgebied van deze wet wordt nader toegelicht in de circulaire van 4 juli

2006.166 Deze wet is uitsluitend van toepassing op grensoverschrijdende handels- en

financiële transacties tussen:

-een binnenlandse vennootschap en een buitenlandse vennootschap die deel uitmaken van

dezelfde multinationale groep van verbonden vennootschappen;

-een in België gevestigde inrichting en een buitenlandse inrichting van een andere

vennootschap van dezelfde multinationale groep van verbonden vennootschappen;

-een binnenlandse vennootschap en een buitenlandse inrichting van een andere binnenlandse

vennootschap die deel uitmaken van dezelfde multinationale groep van verbonden

vennootschappen;

-een Belgische inrichting en haar buitenlandse maatschappelijke zetel;

-een Belgische inrichting en een buitenlandse inrichting van dezelfde vennootschap, die in

een ander land dan de maatschappelijke zetel is gevestigd.167

101. Deze wet is aldus niet van toepassing op binnenlandse intragroepstransacties, transacties

tussen een onderneming en een natuurlijk persoon (in zijn hoedanigheid als onderneming),

transacties tussen twee natuurlijke personen (elk in hun hoedanigheid als onderneming) of

transacties tussen onafhankelijke ondernemingen.168 Deze transacties zullen verder worden

geregeld door artikel 26 WIB92. Dit kan tot onzekerheid leiden. Ten eerste omdat artikel 26

WIB92 een subjectieve invulling van het arm’s length principe toelaat. Terwijl de letterlijke

lezing van artikel 185 §2 WIB92 deze ruime interpretatie echter niet lijkt toe te laten. Ten

166 Circulaire van 4 juli 2006, nr. Ci. RH.421/569.019 (AOIF 25/2006). 167 Circulaire van 4 juli 2006, nr. Ci. RH.421/569.019 (AOIF 25/2006). 168 P. CAUWENBERGH, “Nieuwe Belgische regels inzake verrekenprijzen gewikt en gewogen”, Fiscoloog (I) 2004, afl. 251, 1.

49

tweede zullen de ondernemingen die transacties verrichten die buiten artikel 185 §2 WIB92

vallen, zich kunnen beroepen op de ontsnappingsclausule van artikel 26 WIB92.

102. Een andere struikelblok in dit artikel is de afwezigheid van een definitie van het begrip

“multinationale groep van verbonden ondernemingen”. Voor de invulling van dit begrip kan

men terugvallen op de parlementaire voorbereiding169 en de circulaire van 4 juli 2006170. Hier

wordt, bij afwezigheid van specifieke bepalingen in het Belgisch fiscaal recht, verwezen naar

het gemeen recht. Men zal aldus gebruik maken van artikel 11 van het Wetboek van

vennootschappen. Dit artikel stelt dat men onder ‘met een vennootschap verbonden

onderneming’ verstaat:

-de vennootschappen waarover zij een controle uitoefenen;

-de vennootschappen die een controlebevoegdheid over haar uitoefenen;

-de vennootschappen waarmee zij een consortium vormt;

-de andere vennootschappen, die bij weten van haar bestuursorgaan, onder de controle staan

van de vennootschappen bedoeld in a), b) en c).

103. Met de verwijzing naar dit artikel heeft de wet de transacties tussen de ‘feitelijk’

verbonden ondernemingen van dit toepassingsgebied uitgesloten. Het gaat onder meer om

situaties waarbij een onderneming direct of indirect tussenkomt in de beslissingen van een

andere onderneming, zodanig dat de prijsbepaling van een intragroepstransactie het resultaat

is van de feitelijke beslissingsmacht van de controlerende onderneming.171 Ook deze

transacties zullen verder worden afgehandeld met artikel 26 WIB92, met de bovenstaande

gevolgen.

3. de invoering van de arm’s length-standaard

104. In artikel 185 §2 al. 1, a WIB92 heeft de wetgever het arm’s length principe ingevoerd.

De tekst is nogal ingewikkeld geformuleerd maar komt neer op het volgende: indien tussen

vennootschappen die deel uitmaken van een multinationale groep in transacties die onder het

toepassingsgebied vallen, voorwaarden worden afgesproken die tussen onafhankelijke

vennootschappen niet zouden worden afgesproken dan mag de winst die één van deze

vennootschappen zonder deze afwijkende voorwaarden zou hebben behaald, bij haar winst

worden gevoegd.

169 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 12. 170 Circulaire van 4 juli 2006, nr. Ci. RH.421/569.019 (AOIF 25/2006). 171 P. CAUWENBERGH, “Nieuwe Belgische regels inzake verrekenprijzen gewikt en gewogen”, Fiscoloog (I) 2004, afl. 251, 1.

50

105. Det wetgever heeft laten blijken dat hij de vennootschappen wil onttrekken aan het

subjectieve artikel 26 WIB92 en wil onderwerpen aan de strikte en objectieve arm’s length

standaard. De slaagkansen van deze poging wordt later uitgewerkt.

106. Men kan wel stellen dat de wetgever het arm’s length principe hier op een zeer

gebrekkige wijze heeft geformuleerd. De wetgever stelt dat de niet behaalde winst ‘mag

worden begrepen in de winst van die vennootschap’. Hij heeft namelijk het artikel 9 §1 van

het OESO modelverdrag letterlijk overgenomen. Dit is hier echter niet op zijn plaats. Het

modelverdag zelf is geen bron van belastingen. Het is duidelijk dat deze tekst meer suggestief

is. Een imperatieve tekst zou meer op zijn plaats zijn in het nationaal fiscaal recht. De

wetgever zou deze tekst dus beter formuleren als ‘wordt begrepen in de winst van die

vennootschap’. Ook de Raad van State was in zijn advies op deze wet van oordeel dat een

imperatieve formulering hier meer op zijn plaats zou zijn.172 De wetgever heeft dit advies

verworpen omdat hij van oordeel is dat de huidige tekst duidelijker en transparanter is en dat

hij beter aansluit bij de internationale regels.173 174

4. De correlatieve winstaanpassing

107. In artikel 185 §2 b) WIB92 heeft de wetgever de correlatieve aanpassing expliciet in de

wetgeving opgenomen. Deze correctie is noodzakelijk om buitenlandse aanpassingen van

winstverschuivingen te compenseren: indien er een winstverschuiving naar België plaatsvindt

en de buitenlandse fiscus voegt deze winst terug bij de belastbare winst van de buitenlandse

onderneming, dan ontstaat er een economische dubbele belasting, want de winst is uiteindelijk

wel verschoven naar België en komt hier dan ook voor in de belastbare winst. Vandaar dat de

correlatieve aanpassing is ingevoerd. Het is echter wel eigenaardig dat België dit in zijn

nationaal fiscaal recht opneemt. Deze correlatieve aanpassing gebeurde meestal op basis van

het Arbitrageverdrag175, artikel 9 §2 van het relevante dubbelbelastingverdrag (indien deze

paragraaf is opgenomen) of artikel 25 van het relevante dubbelbelastingverdrag (indien §2

niet was opgenomen in het artikel 9 van het toepasselijke dubbelbelastingverdrag). De meeste

landen nemen namelijk de tekst van artikel 9 §2 OESO-modelverdag niet op in hun nationaal

172 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 18-19. 173 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 9. 174 P. CAUWENBERGH, “Nieuwe Belgische regels inzake verrekenprijzen gewikt en gewogen”, Fiscoloog 2004, afl. 251, 2; S. VAN CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 564. 175 Infra nrs. 128-136.

51

recht.176 Door deze correlatieve aanpassing op te nemen in het Belgisch fiscaal recht, kan men

deze regeling ook toepassen voor transacties met vennootschappen die gevestigd zijn in

landen die geen lid zijn van de EU of waarmee geen dubbelbelastingverdrag werd gesloten.

De parlementaire voorbereiding177 is zich hiervan bewust en we mogen aldus concluderen dat

dit een bewuste keuze is. Deze keuze is echter, in de huidige economisch moeilijke tijden,

betreurenswaardig.

108. De wet spreekt over ‘op passende wijze herzien’. De correlatieve aanpassing moet

worden vastgesteld conform het arm’s length principe.178 De voorbereidende werken179 en de

Circulaire van 4 juli 2006180 stellen echter wel expliciet dat deze aanpassing geval per geval

moet worden bekeken. Er kunnen hiervoor dan ook geen criteria worden opgenomen.

Belangrijk is dat de administratie niet is gebonden door het bedrag van de belastingverhoging

van de buitenlandse fiscus. De Belgische fiscus zal de winst verlagen met het bedrag waarmee

de buitenlandse winst zou verhoogd zijn indien de transactie at arm’s length zou zijn geweest.

De Belgische fiscus oordeelt dus zelf over het bedrag van de verlaging en is niet gebonden

door de buitenlandse administratieve beslissing.

109. In dit kader wens ik te wijzen op een eigenaardige beslissing181 van de dienst voor

voorafgaande beslissingen. De dienst is namelijk in een bepaalde zaak overgegaan tot een

neerwaartse winstaanpassing zonder dat er een buitenlandse opwaartse winstcorrectie aan

vooraf was gegaan. Deze zaak betrof een multinationale groep die haar ‘central entrepreneur’

in een Belgische vennootschap wou onderbrengen. Omdat deze central entrepreneur op een

goede manier zou kunnen werken had de groep allerlei ‘intangibles’ (immateriële activa)

zoals knowhow,… gratis aan deze vennootschap ter beschikking gesteld. De groep was van

oordeel dat haar totale winstgevendheid hoger lag dan deze van de concurrentie. Dit op vlak

van prijszetting en omzet, omdat zij een hogere prijs kan vragen door haar mondiale

productiecapaciteit, aanbodzekerheid, en omwille van haar technologiesupport (zij is namelijk

zelf uitvinder en eigenaar van de technologie). Daarnaast zijn de kosten van deze

vennootschap lager omdat ze gezien het belang van de distributie ideaal is gelegen in België,

ook de maakloonwerker van de groep was hier namelijk gelegen. Ook stelt zij dat een deel

176 P. CAUWENBERGH, “Nieuwe Belgische regels inzake verrekenprijzen gewikt en gewogen”, Fiscoloog (I) 2004, afl. 251, 2. 177 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 12. 178 C. CHEVALIER, vademecum vennootschapsbelasting 2009, Gent, Larcier, 2009, 1689. 179 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 11. 180 Circulaire van 4 juli 2006, nr. Ci. RH.421/569.019 (AOIF 25/2006). 181 Voorafgaande beslissing van 30 januari 2007, nr. 600.490.

52

van de winst louter te wijten is aan het feit dat zij gebruik kan maken van bepaalde ‘intangible

assets’. Op basis daarvan is de vennootschap van oordeel dat een deel van haar winst de arm’s

length prijs overtreft en aldus moet worden aangepast. De dienst voor voorafgaande

beslissingen volgde de vennootschap hierin. Het is zeer opvallend dat de dienst neerwaartse

winstaanpassingen toelaat zonder een voorafgaande opwaartse winstcorrectie. De minister

van financiën wijst hiervoor naar de moeilijkheid om informatie uit te wisselen met externe

belastingadministraties.182

5. De voorafgaande beslissing

110. Dit volledige systeem (zowel de opwaartse toepassing van het arm’s length principe als

de neerwaartse correlatieve aanpassing) vindt enkel toepassing wanneer er een internationale

procedure aanhangig is, op basis van het Arbitrageverdrag183 of een dubbelbelastingverdrag,

of wanneer er een aanvraag is tot voorafgaande beslissing, zoals bepaald in artikel 185 §2 2e

alinea WIB92. Het systeem van voorafgaande beslissingen wordt geregeld door de Federale

Overheidsdienst Financiën. Deze federale overheidsdienst spreekt zich bij voorafgaande

beslissing uit over alle aanvragen betreffende de toepassing van de belastingwetten die onder

zijn bevoegdheid vallen of waarvan hij de inning en de invordering verzekert. Onder

voorafgaande beslissing wordt verstaan de juridische handeling waarbij de Federale

Overheidsdienst Financiën overeenkomstig de van kracht zijnde bepalingen vaststelt hoe de

wet wordt toegepast op een bijzondere situatie of verrichting die op fiscaal vlak nog geen

uitwerking heeft gehad (artikel 20 al. 1 en 2 Wet 24 december 2002184).

111. Het feit dat de correlatieve neerwaartse winstaanpassing wordt geregeld bij

voorafgaande beslissing is perfect te rechtvaardigen omdat de wetgever de Dienst

Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken beter geplaatst vindt om hierover te oordelen.185

112. Maar de beslissing van de wetgever om de opwaartse winstaanpassing afhankelijk te

maken van een aanvraag bij de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, is op zijn

minst eigenaardig te noemen. Een letterlijke lezing van deze wettekst impliceert dat de

belastingplichtige het heft in eigen handen heeft en zelf beslist of hij, al dan niet, onder artikel

182 M. DE MUNTER, “Neerwaartse winstaanpassing zonder voorafgaande opwaartse winstcorrectie”, Fiscoloog 2007, afl. 1077, 5. 183 Infra nrs. 128-136. 184 Wet van 24 december 2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in fiscale zaken, BS 31 december 2002 (ed. 2), 58.817. 185 S. VAN CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 569.

53

185 §2 WIB 92 valt. Ook de Raad van State wees hierop in het advies op deze wet. De Raad

van State stelt dat het ondenkbaar is dat de vaststelling van het belastbaar inkomen

afhankelijk wordt gemaakt van een voorafgaande beslissing.186 Deze beslissing van de

wetgever komt ook mij zeer eigenaardig over. De facto zou dit ertoe leiden dat er in geen

enkel geval een opwaartse beslissing zou zijn op basis van artikel 185 §2 WIB92. Er is daar

namelijk geen enkele incentive toe, want de toepassing van het arm’s length principe, zoals

opgenomen in artikel 185 §2, eerste alinea, a WIB92, zou kunnen leiden tot een minder

groepsvriendelijk resultaat. Sommige auteurs187 menen dan ook dat de wetgever zich in casu

heeft vergist. Zij menen dat de wetgever in de tweede alinea artikel 185 §2 WIB92, enkel

littera b (de neerwaartse winstcorrectie) heeft bedoeld om bij voorafgaande beslissing te laten

plaatsvinden. Deze systematische, begrijpende en redelijke interpretatie zou ertoe leiden dat

de wetgever bewust de multinationale ondernemingen volledig heeft onttrokken aan het

subjectieve en groepsvriendelijke artikel 26 WIB92 en wil onderwerpen aan het objectieve

arm’s length principe. De vraag is echter of de interpretatie van een fiscale wet zo ver kan

gaan. Deze vraag stelt zich des te meer in het licht van het beginsel van de strikte interpretatie

van de fiscale wet188.

113. Andere auteurs189 menen dat de wetgever deze regels wel degelijk bewust op deze

manier heeft opgesteld. Zij stellen dat zowel de opwaartse als de neerwaartse winstcorrectie

afhankelijk zijn van een aanvraag bij de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken.

Dit impliceert dat indien de belastingplichtige geen aanvraag indient, de

belastingadministratie zich niet kan beroepen op artikel 185 §2 WIB92 en de zaak moet

afhandelen op basis van artikel 26 WIB92. Indien we werkelijk zouden overgaan tot deze

letterlijke interpretatie van de wettekst dan impliceert dit enkele opvallende gevolgen. Indien

er geen internationale procedure zou aanhangig zijn of geen aanvraag zou worden gedaan bij

de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken door de belastingplichtige zou de

administratie moeten terugvallen op artikel 26 WIB92. Dit zou impliceren dat de

belastingplichtige zelf zou kunnen kiezen om geen aanvraag te doen bij de Dienst

Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken en aldus zou kunnen opteren voor een

groepsvriendelijke en subjectieve behandeling van de verrekenprijzen. Een ander belangrijk

186 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 19. 187 D. DESCHRIJVER EN L. MEEUS, “fiscaal recht voor vennootschappen 2004”, TRV 2005, 82; S. VAN

CROMBRUGGE en S. HUYSMAN, “De moeilijke omzetting van het arm’s length principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 569. 188 S. VAN CROMBRUGGE, De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Kalmthout, Biblo, 2009, 20. 189 P. CAUWENBERGH, “Nieuwe Belgische regels inzake verrekenprijzen gewikt en gewogen”, Fiscoloog (I) 2004, afl. 251, 2-3.

54

gevolg is dat intragroepstransacties die geen betrekking hebben op EU-lidstaten of staten

waarmee België een dubbelbelastingverdrag heeft, zich wel kunnen beroepen op dit

(unilateraal) initiatief van België en aldus een voorafgaande beslissing tot correlatieve

belastingverlaging kunnen aanvragen en verkrijgen. België is dan ook één van de weinige

landen die een correlatieve winstaanpassing, zoals opgenomen in artikel 9 §2 OESO-

modelverdrag, opneemt in zijn nationale wetgeving. In tijden van crisis zou België

maatregelen zoals deze beter achterwege laten en enkel zijn internationale verplichtingen

nakomen waarvoor een internationaalrechtelijke rechtsgrond (bijvoorbeeld: een verdrag) is.

114. Deze situatie leidt tot grote onzekerheid. M.i. is deze laatste visie de juiste en moet men,

tot er duidelijkheid wordt geschept door de wetgever, de tekst van artikel 185 §2 WIB92

letterlijke interpreteren en is aldus zowel de opwaartse als neerwaartse winstcorrectie

afhankelijke van een aanvraag bij de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken.

115. Verder kan nog worden gewezen op de soepele invulling van het begrip

‘voorafgaandelijk’. De memorie van toelichting190 stelt dat het van geen belang is of de

beslissing voor of na de situatie of verrichting wordt genomen. Het is voornamelijk de

bedoeling om rechtszekerheid te creëren.

Afdeling 2. Vergelijking van artikel 185 §2 WIB92 en artikel 26 WIB92.

116. Omwille van verschillende redenen is het belangrijk om deze vergelijkende oefening te

maken. Ten eerste is er grote onzekerheid over de situaties waar artikel 185 §2 a) WIB92 al

dan niet zou worden toegepast. Ten tweede stelt de memorie van toelichting zelf uitdrukkelijk

dat artikel 26 WIB92 eveneens een wettelijke basis blijft voor winstcorrecties in gevallen

waar dit artikel toepassing vindt en dat de nieuwe wet geen afbreuk doet aan de

ontsnappingsclausule van artikel 26 WIB92.191

117. Het toepassingsgebied van artikel 26 WIB92 verschilt wezenlijk van dat van artikel 185

§2 WIB92. Artikel 26 WIB92 kan niet worden toegepast op transacties tussen een vaste

inrichting en haar hoofdhuis of transacties tussen twee vaste inrichtingen van dezelfde

onderneming. Beide betreffen transacties binnen dezelfde juridische entiteit. Voor deze

transactie kan men echter nu wel beroep doen op artikel 185 §2WIB92.192 Maar artikel 185 §2

190 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 10. 191 Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001, 9. 192 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Nieuwe transfer pricing-bepaling: ook tussen hoofdhuis/V.I.?”, Fiscoloog (I) 2006, afl. 267, 1.

55

WIB92 is dan weer niet toepasselijk op transacties waarbij een natuurlijk persoon (in de

hoedanigheid van onderneming) is betrokken.

118. Er is echter wel ook een opmerkelijk verschil tussen de subjectieve aanpak van artikel

26 WIB 92, die ruimte laat om rekening te houden met de kenmerken van een groepsstructuur

(schaalvoordelen, globale structuur, globaal evenwicht,…) en de objectieve formulering van

art. 185 §2 WIB92, die geen ruimte laat om met deze elementen rekening te houden. De vraag

blijft althans nog steeds welk artikel men moet toepassen. Daarnaast bestaat er door de

slordigheid van de wetgever en de onenigheid in de rechtsleer, onzekerheid over het feit of

men artikel 185 §2 a) WIB92 enkel moet toepassen bij voorafgaande beslissing of dat men dit

artikel ook in andere gevallen mag gebruiken.

Afdeling 3. relevante rechtspraak en beslissingen van de Dienst Voorafgaande beslissingen in

fiscale zaken.

119. Bij de invoering van artikel 185 §2 WIB92 ontstond er een vrees in de

ondernemingswereld betreffende het standpunt van de rechtspraak inzake deze problematiek.

Bepaalde auteurs193 waren van oordeel dat de invoering van dit artikel het einde betekende

van de groepsvriendelijke houding die tot nu doe was ontwikkeld door de rechtspraak. Er was

een vrees dat de rechtspraak geen rekening meer ging houden met de groepsverhoudingen,

schaalvoordelen, het groepsevenwicht,… Deze auteurs waren van oordeel dat de rechtspraak

geen rekening meer kon houden met deze elementen omdat de nieuwe tekst van het artikel

185 §2 WIB92 hier geen ruimte voor liet. Zij waren tevens van oordeel dat de rechtspraak zou

moeten teruggrijpen naar de objectieve invulling van het arm’s length criterium en aldus zou

moeten afscheid nemen van de pragmatische redelijkheidsbenadering. Anderen stellen dat het

niet de bedoeling kan zijn geweest om de multinationale ondernemingen zonder meer te

onderwerpen aan andere en strengere regels. Zij zijn van oordeel dat de wetgever de

aanwezigheid van het internationaal erkende arm’s length principe in de Belgische wetgeving

met deze wet louter heeft willen bevestigen. De administratie was namelijk van oordeel dat

dit principe al impliciet lag vervat in de wet.194

120. Tot op vandaag is er spijtig genoeg geen rechtspraak bekend die zich uitspreekt over de

toepassing van artikel 185 §2 WIB92.

193 P. CAUWENBERGH, “Nieuwe Belgische regels inzake verrekenprijzen gewikt en gewogen”, Fiscoloog (I) 2004, afl. 251, 1-3; S. VAN CROMBRUGGE, “financiële hulp in multinationale groep en verliesverrekening”, Fiscoloog 2005, afl. 975, 1-4; J. VAN DIJCK, “verrekenprijzen: het einde van de groepsvriendelijke benadering”, Fiscoloog 2006, afl. 1048, 1-3. 194 Circulaire van 28 juni 1999, nr. AFZ/98-003, Bull. Bel. nr. 796, 2489.

56

121. De Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken heeft zich echter wel al

uitgesproken over de toepassing van het arm’s length principe na de inwerkingtreding van de

wet van 21 juli 2004. In deze voorafgaande beslissingen195 blijft de pragmatische

redelijkheidbenadering naar voor komen. Het is echter wel opmerkelijk dat al deze

beslissingen (zelfs als de transactie binnen het toepassingsgebied van artikel 185 §2 WIB 92

valt) werden genomen op basis van artikel 26 WIB92. Dit is te verklaren vanuit een vrees van

de belastingplichtige. De belastingplichtige heeft schrik dat indien hij artikel 185 §2 WIB92

aanhaalt, de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken zal oordelen op basis van een

minder groepsvriendelijke manier. Deze vrees lijkt ongegrond want ook wanneer de Dienst

Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken196 uitspraak doet op grond van artikel 185 §2

WIB92 lijkt hij de pragmatische redelijkheidbenadering aan te houden.

§3. Het standpunt van België inzake groepsverhoudingen

122. Vóór 2004 kunnen we een zeer groepsvriendelijke benadering terugvinden in de

Belgische rechtspraktijk. Dit valt grotendeels te verklaren door het feit dat artikel 26 WIB92

toeliet dat werd rekening gehouden met de elementen die eigen zijn aan de

vennootschapsgroepen. De Belgische rechtspraak stelde zich dan ook zeer groepsvriendelijk

op en stond open voor het in aanmerking nemen van de kenmerken die eigen zijn aan

vennootschapsgroepen. Deze groepsvriendelijke trend gaat dermate ver dat, indien men al kan

spreken over het arm’s length principe, dit principe een verregaande subjectieve invulling

verkrijgt.

123. Van de kentering die werd voorspeld door de expliciete invoering van het arm’s length

principe in 2004 is er tot nu weinig te merken. De Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale

zaken blijft haar groepsvriendelijke benadering aanhouden. Dit valt grotendeels te verklaren

door het feit dat de beslissingen van deze Dienst haar beslissingen nog steeds baseert op

artikel 26 WIB92. Het zou dan ook zeker geen kwaad kunnen dat de Belgische wetgever

duidelijk zou stellen in welke situaties artikel 185 §2 WIB92 een voorafgaande beslissing

vereist. Volgens de letterlijke lezing van het huidige artikel heeft de wetgever namelijk de

keuze tussen de toepassing van artikel 26 WIB92 of de toepassing van artikel 185 §2 WIB92

op zijn verrekenprijzen. Indien de belastingplichtige kiest voor het artikel 26 WIB92 dan is hij

195 Voorafgaande beslissing nr. 900.467 van 22 oktober 2009, Voorafgaande beslissing nr. 900.232 van 13 oktober 2009 en Voorafgaande beslissing nr. 900.316 van 12 oktober 2009. 196 Voorafgaande beslissing nr. 600.387 van 27 februari 2007 en voorafgaande beslissing nr. 600.497 van 19 december 2006.

57

quasi zeker van een groepsvriendelijke benadering. Momenteel lijkt het er aldus op dat België

het arm’s length principe nog steeds op een subjectieve wijze invult.

58

HOOFDSTUK IV: DE EUROPESE UNIE

§1. Algemeen

124. Ook de Europese Unie heeft zich over de problematiek betreffende verrekenprijzen en

het arm’s length principe gebogen. Sinds 2002 heeft de Europese Unie zelfs het ‘joint transfer

pricing forum’ opgericht (de officiële erkenning dateert van 2006197). Dit is een groep van

experts die zich in het kader van de Europese Unie bezig houdt met transfer pricing binnen

Europa. Deze groep bestaat uit vertegenwoordigers van de verschillende lidstaten en

specialisten uit de private sector. Hun opdracht bestaat in het zoeken naar pragmatische, niet-

wettelijke oplossingen voor de praktische problemen die de verrekenprijsproblematiek binnen

de EU stelt. Het doel is om tot een soort van gemeenschappelijke code voor transfer pricing

binnen Europa te komen.198 Verschillende initiatieven van het joint transfer pricing forum zijn

reeds succesvol gebleken. Zo kan onder meer worden verwezen naar de gedragscodes

betreffende de toepassing van het Arbitrageverdrag en de gedragscode betreffende de

documentatieverplichting binnen de verrekenprijsproblematiek.199 Deze gedragscodes blijken

in de praktijk van groot belang te zijn.

125. Binnen het Europese kader kan verder nog melding worden gemaakt van een recent (16

maart 2011) voorstel van richtlijn van de commissie voor een gemeenschappelijke

geconsolideerde heffingsgrondslag voor de vennootschapsbelasting in de Europese Unie

(common consolidated corporate tax base of CCCTB). Het voorstel stelt voor om groepen die

actief zijn binnen de Europese Unie de mogelijkheid te bieden om de belastbare basis van de

groep op een geconsolideerde basis vast te stellen. Op basis van een verdeelsleutel zou men

dan deze belastbare basis verdelen tussen de verschillende landen die dan hun eigen

belastingtarief mogen toepassen. Dit voorstel heeft als voordeel dat een onderneming kan

kiezen om slechts één nationale regeling te volgen voor de samenstelling van de belastbare

grondslag. Het grootste voordeel is echter gelegen in de verrekenprijzen. Omdat men een

geconsolideerde belastbare basis gaat hanteren zullen de prijzen voor intragroepstransacties

197 Besch. Comm. nr. 2007/75, 26 december 2006 houdende het opzetten van een expertgroep inzake verrekenprijzen, Pb. L. 22 december 2007, afl. 32, 189. 198 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Efficiënte toepassing EU-arbitrageverdrag: herziene gedragscode”, fiscoloog (I) 2010, afl. 315, 1-4. 199 P. CAUWENBERGH, “Gedragscode voor transfer pricing documentatie”, Fiscoloog (I 2006, afl. 266, 6-8; K. VAN DER VOORDE, “EU ministerraad keurt Code of Conduct betreffende Transfer pricing documentatie voor verbonden ondernemingen goed”, Intern. Fisc. Act. 2006, afl. 7, 1-8.

59

geen invloed meer hebben op de belastbare basis. Dit betreft echter wel nog een voorstel. Het

is nog onduidelijk of dit voorstel effectief zal worden ingevoerd.200

126. Verder in dit hoofdstuk zal worden ingegaan op het ‘Verdrag ter afschaffing van

dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen’201 (hierna:

Arbitrageverdrag). Dit verdrag regelt de corresponderende aanpassing en vormt aldus een

alternatief voor de niet bindende procedures in artikel 9, paragraaf 2 en artikel 25 van het

OESO modelverdrag. De EU heeft met dit verdrag een bindend alternatief willen bieden.

127. Tot slot wordt ook nog ingegaan op het Hof van Justitie. De bevoegdheid van het Hof in

fiscale zaken zal worden besproken. Ook wordt er ingegaan op bepaalde rechtspraak

betreffende vennootschapsgroepen. Het is de bedoeling om uit deze rechtspraak een visie van

het hof betreffende het arm’s length principe te destilleren. Hoewel het Hof van Justitie in

deze arresten geen uitgesproken mening inneemt betreffende het arm’s length principe, kan de

visie van het Hof toch grotendeels worden gedestilleerd uit deze rechtspraak.

§2. Het Arbitrageverdrag


128. Het verrekenprijsbeleid blijft een zware last voor multinationale ondernemingen. Niet

alleen is de kost die gepaard gaat met het opstellen van een degelijk verrekenprijsbeleid niet te

onderschatten. Ook de onzekerheid over de effectieve toepassing van het relevante

dubbelbelastingverdrag is groot. Indien er door een winstaanpassing in staat A een dubbele

belasting ontstaat in staat B dan heeft de desbetreffende vennootschapsgroep geen enkele

zekerheid dat deze situatie zal worden opgelost. Indien men deze dubbele belasting namelijk

wil oplossen aan de hand van onderling overleg tussen de staten, op basis van artikel 25 van

het relevante dubbelbelastingverdrag, dan is er namelijk geen zekerheid dat deze oplossing er

effectief zal komen. Artikel 25 van het OESO modelverdrag houdt namelijk een loutere

inspanningsverbintenis in, en geen resultaatsverbintenis. Staten zijn ertoe gehouden om hun

uiterste best te doen om de situatie van dubbele belasting op te lossen, er geldt geen enkele

verplichting. Daarnaast is er ook nog het probleem dat er geen tijdslimiet is waarbinnen dit

onderling overleg moet gebeuren. De gemiddelde duur van een overlegprocedure bedraagt 4

200 G. COPS, “Binnenkort consolidatie binnen EU mogelijk?”, Intern. Fisc. Act. 2011, alf. 6, 1-4. 201 Verdrag 90/436/EEG, 23 juli 1990 ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen, Pb. L. 20 augustus 1990, afl. 225, 11.

60

tot 5 jaar.202 Het is dus mogelijk dat multinationale ondernemingen jaren moeten wachten tot

het onderling overleg is afgerond. Om dan eventueel tot de vaststelling te komen dat de

situatie onopgelost blijft omdat de administraties van de verschillende landen niet tot een

oplossing kunnen komen. Het dubbelbelastingverdrag tussen Duitsland en Oostenrijk heeft

echter voorzien in een oplossing voor dit probleem. Indien de staten niet tot een vergelijk

komen dan zal dit probleem worden voorgelegd aan het Hof van Justitie. Ondanks het feit dat

dit een zeer goede oplossing is, is dit echter een alleenstaand geval.203

129. Om de voorgaande problemen op te lossen binnen de Europese Unie heeft men deze

problematiek in 1990 in een verdrag geregeld. Het verdrag neemt de principes van artikel 9

van het OESO modelverdrag over, zodat ook hier het arm’s length principe is opgenomen in

het verdrag. Dit verdrag heeft tot doel om onderling overleg te starten tussen de betrokken

lidstaten om in geval van dubbele belasting deze problematiek op te lossen. Deze procedure is

in grote mate geënt op de procedure die we terugvinden in artikel 25 van het OESO

modelverdrag. Niettegenstaande zijn er wel grote en belangrijke verschillen. Ten eerste betreft

het hier een resultaatsverbintenis (en geen inspanningsverbintenis). Ten tweede zijn er in deze

regeling wel tijdslimieten opgenomen. En ten derde worden onopgeloste problemen op basis

van arbitrage geregeld, waardoor er steeds een oplossing volgt binnen een redelijke termijn.204

130. Dit was echter geen nieuw idee. In 1976 diende de commissie een voorstel in voor een

richtlijn betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de lidstaten op

het gebied van directe belastingen, de zogenaamde richtlijn wederzijdse bijstand.205 In

samenhang daarmee diende de commissie een voorstel in voor richtlijn inzake de voorkoming

van dubbele belasting in geval van winstcorrectie.206 Deze laatste richtlijn zou de eerste

moeten helpen. Door de grotere overdracht van informatie vreesde men namelijk een groter

aantal gevallen van dubbele belasting. Deze laatste arbitragerichtlijn zou deze problemen van

dubbele belasting moeten oplossen door het invoeren van een systeem van arbitrage. De

meeste lidstaten volgden deze zienswijze niet en deze richtlijn werd dan ook niet

202 F. MORTIER, “International tax arbitration: towards better taxpayer protection”, Tax Notes International 2002, afl. 10, 55. 203 T. JANSEN en P. DE VOS, Handboek Internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 593-595; B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 563-565. 204 T. JANSEN en P. DE VOS, Handboek Internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 596-397. 205 Voorstel voor richtl. Comm., C94/2, 5 april 1976 betreffende de wederzijdse bijstand van de bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten op het gebied van de directe belastingen, Pb. C. 27 april 1976, afl. 94, 2. 206 Voorstel voor richtl. Comm., C301, 29 november 1976 betreffende de voorkoming van dubbele belasting in geval van winstcorrectie, Pb. C. 21 december 1976, afl. 301, 2.

61

aangenomen.207 In 1990208 werd het idee om problemen van dubbele belasting op te lossen

aan de hand van arbitrage dan toch aangenomen. Alle (12) landen van de Europese Unie

ondertekenden het Arbitrageverdrag. Voor de inwerkingtreding was het echter wachten tot 1

januari 1995209. Het laatste land (Portugal) ratificeerde dit verdrag namelijk pas op 28 oktober

1994. Dit was echter niet het enige probleem met het verdrag. Een volgend probleem was

artikel 20 van het Arbitrageverdrag. Dit artikel bepaalde namelijk dat de looptijd van dit

verdrag beperkt was tot 5 jaar tenzij dit verdrag zes maanden voor het aflopen van de termijn

door de lidstaten werd verlengd. Dit verdrag werd echter niet tijdig verlengd. Op 25 mei 1999

werd er wel een protocol aangenomen die het artikel 20 wijzigde. Dit protocol stelde dat de

looptijd van het verdrag telkens automatisch met vijf jaar wordt verlengd, tenzij dat bepaalde

landen zich hiertegen verzetten. Het was echter wachten tot de ratificatie van dit protocol door

de laatste staat (Portugal) in juni 2004, waarna het verdrag in november 2004 terug in werking

trad.210 Het arbitrageverdrag had aldus geen gelding tussen 1 januari 2000 en november 2004.

Door de terugwerkende kracht die werd opgenomen in het protocol konden situaties die zich

voordeden tijdens deze periode achteraf wel met de procedure van het verdrag worden

geregeld.211

131. Voor de toepassing van het verdrag in verhouding met nieuwe lidstaten moet niet

worden gewacht tot alle 27 lidstaten het artikel met betrekking tot het toepassingsgebied

hebben geratificeerd. Van zodra deze nieuwe landen het Arbitrageverdrag hebben

geratificeerd, kan het verdrag worden toegepast door en met deze nieuwe lidstaten. De

nieuwste gedragscode maant de nieuwe landen aan om zo snel mogelijk het Arbitrageverdrag

te ratificeren en dit uiterlijk twee jaar na de toetreding. De gedragscode bepaalt nu ook dat het

Arbitrageverdrag kan worden toegepast in verhouding met deze nieuwe lidstaten als de

correctie betrekking heeft op boekjaren van voor de toetreding tot dit verdrag. Dit is echter

enkel het geval als na de datum van de inwerkingtreding van de toetreding een verzoek werd

207 W. A. VERMEEND en H. A. KOGELS, Compendium Europees belastingrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 252. 208 Verdrag 90/436/EEG, 23 juli 1990 ter afschaffing van dubbele belasting in geval van winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen, Pb. L. 20 augustus 1990, afl. 225, 11. 209 R. NIETVELD, “Winstcorrecties: Europees arbitrageverdrag in werking”, Fiscoloog 1995, afl. 523, 1-2. X., “inwerkingtreding Europees arbitrageverdrag op 1 januari ‘95”, Fiscoloog (I) 1994, afl. 131, 7. 210 B. VAN HONSTÉ en K. BOSTYN, “Verlengingsprotocol treedt in werking vanaf 1 november 2004”, Fiscoloog (I) 2004, afl. 250, 8. 211 B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 565-567.

62

ingediend tot toepassing van het Arbitrageverdrag en dit binnen de termijn die is

voorgeschreven door het verdrag.212

132. Het Arbitrageverdrag is gebaseerd op artikel 293 van het verdrag tot oprichting van de

Europese Gemeenschap (hierna: EG-verdrag). Dit artikel stelt:

“De lidstaten treden, voor zover nodig, met elkaar in onderhandeling ter verzekering van:

-…

-de afschaffing van dubbele belasting binnen de Gemeenschap

-…”

In 1976 (bij het voorstel van richtlijn) was men echter van plan om artikel 94 van het EG-

verdrag als basis voor deze regeling te hanteren. Men was van oordeel dat internationale

dubbele belasting rechtstreeks de werking van de gemeenschappelijke markt aantastte en

aldus moest worden geregeld via een richtlijn op basis van artikel 94 van het EG-verdrag. In

1990 was de Raad echter van oordeel dat artikel 293 van het EG-verdrag de juiste basis was

om de problematiek betreffende de dubbele belasting op te lossen. Deze keuze heeft echter

enkele belangrijke gevolgen voor de rechtskracht van dit verdrag. Ten eerste, aangezien dit

een multinationaal verdrag is zal het Hof van Justitie geen rechtskracht hebben om dit verdrag

te interpreteren of af te dwingen (artikel 234 EG-verdrag). Ook zal de commissie geen

procedures aanhangig kunnen maken tegen lidstaten, onder artikel 226 van het EG-verdrag,

wegens schending van het verdrag. De nationale rechters zijn dus de enige die dit verdrag

kunnen afdwingen en interpreteren. Dit kan leiden tot 27 verschillende interpretaties.213 Ten

tweede heeft een multinationaal verdrag, in tegenstelling tot een richtlijn, geen directe

werking in de lidstaten. De lidstaten beslissen zelf of een verdrag voorrang heeft op het

nationaal recht.214 Ten derde is het mogelijk dat een lidstaat eenzijdig beslist om het verdrag

niet meer toe te passen, dit is niet mogelijk in het geval van een richtlijn (tenzij het land zijn

lidmaatschap van de EU opzegt).215 Om al deze redenen is een verdrag een zwak middel van

integratie en geeft het maar weinig zekerheid voor belastingplichtigen. Om de integratie en

212 JANSEN en P. DE VOS, Handboek Internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 601; P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Efficiënte toepassing EU-arbitrageverdrag: herziene gedragscode”, fiscoloog (I)2010, afl. 315, 1-4. 213 A. LAHODNY-KARNER, Transferpricing, mutual agreement procedure and EU arbitration procedure, in W. GASSNER, M. LANG en E. LECHNER (eds.), Tax treaties and EC law, Londen, Kluwer Law International, 1996, 188; B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 567-568. 214 B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 567-568. 215 B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 567-568.

63

gemeenschappelijke interpretatie te verbeteren heeft het joint transfer pricing forum twee

gedragscodes ontwikkeld. Deze gedragscodes gaan onder meer in op een gelijk beginpunt

voor de driejarige periode waarbinnen de onderneming de toepassing van het verdrag mag

vragen, een gelijk beginpunt van de tweejarige periode waarbinnen de twee lidstaten tot een

vergelijk moeten komen, praktische regels voor de arbitrage,… 216

Afdeling 2. Toepassingsgebied

133. Het toepassingsgebied van het Arbitrageverdrag wordt in artikel 1 en 2 van dit verdrag

besproken. Artikel 1 stelt dat het Arbitrageverdrag van toepassing is indien winst die is

opgenomen in de winst van een onderneming van een verdragsluitende staat om fiscale

redenen, ook wordt of vermoedelijk zal worden opgenomen in de winst van een onderneming

van een andere verdragsluitende staat op grond van het feit dat de beginselen die in artikel 4

(het arm’s length principe), hetzij rechtstreeks, hetzij in de overeenkomstige bepaling van de

wetgeving van de betrokken staat, worden toegepast, niet in acht zijn genomen. Het

Arbitrageverdrag is dus van toepassing indien dubbele belasting ontstaat doordat bij de

verrekenprijzen tussen verbonden ondernemingen het arm’s length principe niet in acht werd

genomen. Indien de dubbele belasting een andere oorzaak heeft dan zal het Arbitrageverdrag

niet van toepassing zijn. Belangrijk is dat dit verdrag enkel van toepassing is indien het om

ondernemingen gaat die binnen de Europese Unie zijn gevestigd. Het tweede lid van artikel 1

bepaald dat voor de toepassing van het verdrag vaste inrichtingen van een onderneming in een

lidstaat die gelegen zijn in een andere lidstaat geacht worden ondernemingen te zijn van die

andere lidstaat (zelfstandigheidsfictie). Het derde lid bepaalt dat het verdrag ook van

toepassing is indien één van de ondernemingen verlies lijdt. Dit kan belangrijk zijn voor de

mogelijkheid tot verliescompensatie. Een verlies kan immers gevolgen hebben op de belasting

van eerdere en volgende jaren. Er kan aldus ook dubbele belasting optreden. Indien beide

ondernemingen daarentegen verlies lijden dan kan er geen dubbele belasting optreden.217 Uit

een letterlijke lezing van artikel 4 van het Arbitrageverdrag zou men kunnen opmaken dat dit

verdrag enkel van toepassing is tussen twee ondernemingen. Om het verdrag een zo ruim

mogelijk toepassingsgebied te geven heeft het joint transfer pricing forum in haar

gedragscode bepaalt dat dit verdrag ook van toepassing is in geval van driehoekssituaties. Dit

is: “een situatie waarin de bevoegde autoriteiten van twee EU-lidstaten dubbele

belastingheffing in een verrekenprijskwestie niet volledig kunnen wegnemen met toepassing

216 B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 572-573. 217 W. A. VERMEEND en H. A. KOGELS, Compendium Europees belastingrecht, Deventer, Kluwer, 1994, 254.

64

van het zakelijkheidsbeginsel, omdat een verbonden onderneming die in een andere lidstaat is

gelegen een aanzienlijke rol heeft gespeeld bij de totstandkoming van een niet-zakelijk

resultaat”.218 Verder bepaalt het verdrag in artikel 2 dat het verdrag van toepassing is op

belastingen naar het inkomen. Er wordt per verdragssluitende staat bepaalt op welke belasting

dit slaat. In artikel 3 van het verdrag wordt per verdragssluitende staat wie de bevoegde

autoriteit is. Ook bepaalt dit verdrag in het tweede lid van artikel 3 dat iedere uitdrukking,

voor de toepassing van dit verdrag, de betekenis heeft die zij heeft in het kader van relevante

dubbelbelastingverdrag. De term onderneming wordt in het Arbitrageverdrag niet

gedefinieerd, men zal aldus moeten teruggrijpen naar het relevante dubbelbelastingverdrag.

Afdeling 3. De procedure

134. Indien een verdragssluitende staat van plan is om een winstaanpassing te doen dan zal

zij de onderneming op haar grondgebied in kennis stellen van haar intenties. In België zal dit

gebeuren aan de hand van een bericht van wijziging of een aanslag van ambtswege. Deze

onderneming zal op haar beurt de verbonden onderneming die gelegen is in een andere

lidstaat verwittigen. Deze onderneming zal op haar beurt de bevoegde autoriteit in het

desbetreffende land in kennis stellen. Indien beide staten en de ondernemingen akkoord gaat

met de winstaanpassing dan zal de bevoegde staat de winstaanpassing uitvoeren en zal er geen

verdere procedure nodig zijn. Het verdrag stelt ook dat de lidstaat op geen enkele manier mag

worden verhinderd om de beoogde correcties uit te voeren. Desondanks vraagt de

gedragscode toch om tijdens de procedure de inning van de belasting te schorsen onder

dezelfde voorwaarden als diegene die worden aangewend voor ondernemingen die nationale

rechtsmiddelen aanwenden.219

135. Indien de onderneming echter niet akkoord is met de winstcorrectie omdat deze in strijd

is met het arm’s length principe dan kan zij, onverminderd de rechtsmiddelen die haar zijn

geboden in haar nationale wetgeving, een procedure inleiden bij de bevoegde autoriteit, zoals

gedefinieerd in artikel 3 van het Arbitrageverdrag. Deze procedure van onderling overleg

moet ingeleid worden binnen de drie jaar (artikel 5 Arbitrageverdrag). De gedragscode stelt

dat deze termijn begint te lopen vanaf de datum van de eerste aanslag of soortgelijke

maatregel waarvan dubbele belasting het gevolg is of kan zijn. Volgens de bijlage bij de

218 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Efficiënte toepassing EU-arbitrageverdrag: herziene gedragscode”, fiscoloog (I) 2010, afl. 315, 1-4. 219 Art. 5 Arbitrageverdrag; . JANSEN en P. DE VOS, Handboek Internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 597-598; B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 575.

65

gedragscode is dit in België de verzendingsdatum van het aanslagbiljet dat de aanslag of

aanvullende aanslag omvat. Indien een verzoekschrift ongegrond is, mag dit worden

geweigerd door de bevoegde overheid. Dit is onder meer het geval indien er ondernemingen

zijn betrokken die buiten de Europese Unie zijn gevestigd. Daarnaast voorziet het verdrag in

een schorsing of beëindiging van de procedure als de handelingen die aanleiding geven tot de

winstcorrectie ernstig strafbaar zijn. Momenteel worden de zaken die als ernstig strafbaar

worden gekwalificeerd eenzijdig opgesomd door de lidstaten. Het joint transfer pricing forum

pleit echter om een algemene interpretatie toe te passen en ‘ernstige strafbaarheid’ slechts te

hanteren in extreme situaties, zoals fraude.220 Indien de procedure van onderling overleg van

start is gegaan, dan hebben de betrokken bevoegde autoriteiten ‘vanaf de voorlegging van de

zaak’ twee jaar de tijd om de dubbele belasting af te schaffen. Volgens de gedragscode vangt

deze tweejarige termijn aan op de laatste datum van: (1) de datum van aanslag (dit wil zeggen

“een definitieve beslissing van de belastingdienst over de aanvullende inkomsten of een

soortgelijke maatregel”) of (2) de datum waarop het verzoek of een bepaalde

minimuminformatie aan de bevoegde autoriteit is voorgelegd. Deze minimuminformatie

betreft vooral informatie die nodig is om de gegrondheid te bepalen. De gedragscode voorziet

nog een termijn van twee maanden om extra informatie op te vragen. De tweejarige termijn

neemt zijn aanvang na de ontvangst van de extra informatie. De aangezochte staat zal eerst de

gegrondheid van het verzoek onderzoeken. Dan zal deze staat eerst proberen om zelf de

situatie van dubbele belasting op te lossen. Slechts indien dit onmogelijk is zal er een

onderling overleg ontstaan tussen de twee staten. Het Arbitrageverdrag voorziet geen

praktische richtlijnen voor dit onderling overleg. De gedragscode heeft echter wel voorzien in

een duidelijk tijdschema voor het onderling overleg. Het onderling overleg zal pas geslaagd

zijn indien de dubbele belasting niet meer bestaat.221

136. Wanneer de bevoegde autoriteiten binnen deze twee jaar geen oplossing vinden dan

wordt de eigenlijke arbitrageprocedure opgestart. Dit gebeurt door het oprichten van een

raadgevende commissie. De nieuwste gedragscode verduidelijkt welke partij het initiatief

moet nemen voor de oprichting van de commissie. Ook werd er gesteld dat de commissie

uiterlijk binnen de zes maand na het verstrijken van de tweejarige termijn moet worden

220 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Efficiënte toepassing EU-arbitrageverdrag: herziene gedragscode”, fiscoloog (I) 2010, afl. 315, 1-4. 221 Art. 6 Arbitrageverdrag; P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Efficiënte toepassing EU-arbitrageverdrag: herziene gedragscode”, fiscoloog (I) 2010, afl. 315, 1-4; JANSEN en P. DE VOS, Handboek Internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 598-599; B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 576; B. VAN HONSTÉ, “kortsluiting tussen rechtspraak en arbitrageverdrag”, Fiscoloog (I) 2000, afl. 204, 3-6.

66

opgericht.222 Deze commissie moet binnen de zes maand haar advies geven over de manier

waarop zij de situatie van dubbele belasting zou oplossen. Hierna moet de bevoegde autoriteit,

binnen de zes maand, de dubbele belasting effectief elimineren. Indien de bevoegde autoriteit

niet binnen deze termijn handelt, zal het advies van de raadgevende commissie bindende

kracht verkrijgen. Door het werk van het joint transfer pricing forum in de nieuwe

gedragscodes staat het nu vast dat de procedure maximum 3 jaar en zes maand kan duren (2

jaar onderling overleg, 6 maand voor de oprichting van de commissie, 6 maand voor het

opstellen van het advies door de commissie en 6 maand voor het elimineren van de dubbele

belasting door de bevoegde autoriteit).223

§3. Het Hof van Justitie

Afdeling 1. Bevoegdheid in fiscale zaken

137. Preliminair moet er in de fiscale zaken van het Hof van Justitie steeds worden

onderzocht of het Hof überhaupt wel bevoegd is om uitspraak te doen in zaken betreffende

directe belastingen. De directe belastingen behoren namelijk tot de bevoegdheid van de

lidstaten en niet tot de bevoegdheid van de Europese Unie. Doch, het is vaste rechtspraak van

het Hof van Justitie dat de lidstaten verplicht zijn deze bevoegdheid uit te oefenen in

overeenstemming met het gemeenschapsrecht. De lidstaten worden dus beperkt in hun

bevoegdheid door de beginselen van de Europese Unie, namelijk: het non-

discriminatiebeginsel (artikel 12 EG-verdrag), vrij verkeer van goederen (art. 23-24 EG-

verdrag), vrij verkeer van personen (artikel 39-42 EG-verdrag), recht van vestiging (artikel

43-48 EG-verdrag), vrij verkeer van diensten (artikel 49-55 EG-verdrag) en vrij verkeer van

kapitaal (artikel 56-60 EG-verdrag). De lidstaten zullen zich in hun bevoegdheid inzake

directe belastingen aldus moeten onthouden van elke openlijke of verkapte discriminatie op

grond van nationaliteit.224

222 P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Efficiënte toepassing EU-arbitrageverdrag: herziene gedragscode”, fiscoloog (I)2000, afl. 315, 1-4. 223 Art. 7 en 12 Arbitrageverdrag; T. JANSEN en P. DE VOS, Handboek Internationaal en Europees belastingrecht, Antwerpen, Intersentia, 2006, 598-599; B. J. M. TERRA en P. J. WATTEL, European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2008, 576; P. CAUWENBERGH en A. GAUBLOMME , “Efficiënte toepassing EU-arbitrageverdrag: herziene gedragscode”, fiscoloog (I) 2010, afl. 315, 1-4; B. VAN

HONSTÉ, “kortsluiting tussen rechtspraak en arbitrageverdrag”, Fiscoloog (I) 2000, afl. 204, 3-6. 224 Hvj C-279/93, Schumacker, Jur. 1995, I, 225, punt 21 en 26; HvJ C-80/94, Wielockx, Jur. 1995, I, 2493, punt 16; HvJ C107/94, Asscher, Jur. 1996, I, 3089, punt 36; HvJ C-311/97, Royal Bank of Scotland, Jur. 1999, I, 2651, punt 19; HvJ C-251/98, Baars, Jur. 2000, I, 2787, punt 17; HvJ C-397/98, Metallgesellschaft, Jur. 2001, I, 1727; HvJ C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, Jur. 2002, I, 11779, punt 26; HvJ C-524/04, Test claimants in

67

Afdeling 2. Thin capitalization en de verweermaatregelen

138. Om de hierna volgende bespreking van enkele arresten van het Hof van Justitie goed te

begrijpen is het van essentieel belang dat kort wordt ingegaan op het begrip ‘thin

capitalization’ of onderkapitalisatie. In deze arresten worden namelijk de verweermaatregelen

van de lidstaten om deze praktijk te voorkomen aangevochten.

139. Naast het wettelijk bepaald minimumkapitaal moet een onderneming in de meeste

gevallen nog bijkomende financiering voorzien. Bij de financieringskeuze heeft de

onderneming twee opties. Enerzijds kan zij ervoor opteren om de onderneming te financieren

met eigen vermogen. Daarvoor zal worden overgegaan tot een kapitaalsverhoging. Later

worden de kapitaalverschaffers dan eventueel vergoed door middel van een dividenduitkering.

Anderzijds kan de onderneming er ook voor opteren om zichzelf te financieren met vreemd

vermogen (leningen,…). In dit geval zullen de geldschieters worden vergoed door de betaling

van interesten. De verschillende fiscale behandeling van interesten en dividenden zorgt ervoor

dat de financieringskeuze allerminst fiscaal neutraal verloopt. De financieringskeuze zal aldus

in grote mate gebaseerd zijn op fiscale overwegingen. Dividenden zijn niet aftrekbaar in

hoofde van de uitkerende vennootschap maar vormen enkel een uitkering van reeds belaste

winst. Interesten, daarentegen, vormen een kost in hoofde van de uitkerende vennootschap en

zullen, in tegenstelling tot de uitgekeerde dividenden, wel fiscaal aftrekbaar zijn voor de

vennootschap. Omdat voor vennootschapsgroepen enkel de geconsolideerde winst van belang

is zal de groep dan ook steeds opteren voor de, op groepsniveau, fiscaal meest voordelige

manier. Door het verschil tussen beide financieringsvormen zal een schuldfinanciering van

ondernemingen fiscaal veel voordeliger zijn. Des te meer zal dit het geval zijn indien deze

ondernemingen gelegen zijn in een land met een hoog belastingtarief. Men zal namelijk in het

land met het hoog belastingtarief een extra kost kunnen aftrekken van de belastbare basis.

Omwille van deze reden ontstaat de praktijk van onderkapitalisatie.225 Ondernemingen gaan

hun dochterondernemingen namelijk overmatig financieren met vreemd vermogen. Dit leidt

tot een onevenredig hoog vreemd vermogen. In België mogen we deze trend niet overdrijven

vermits vele ondernemingen opteren voor een financiering met eigen vermogen omwille van

de notionele interestaftrek.

the thin cap Group litigation, Jur. 2007, I, 2107, punt 25; HvJ C-105/07, Lammers en Van Cleeff NV, Jur. 2007, I, 173, punt 12. 225 D. DE GROOT, “Het Belgisch artikel 18, 4° na twee recente arresten van het Europees Hof van Justitie”, TFR 2008, 439-444.

68

140. Vele landen zijn opgetreden tegen de praktijk van onderkapitalisatie door het opstellen

van onderkapitalisatiemaatregelen. Deze maatregelen zullen de uitgekeerde interesten geheel

of gedeeltelijk kwalificeren in verkapte winstuitkeringen indien bepaalde grenzen zijn

overschreden. Deze grens bestaat meestal uit één van de volgende bepalingen of een

combinatie van beide. Enerzijds kunnen de maatregelen zich baseren op de verhouding tussen

vreemd vermogen en eigen vermogen (debt-to-equity-ratio). Anderzijds kunnen de

maatregelen zich ook baseren op het arm’s length principe. In dit geval zullen de interesten

geheel of gedeeltelijk worden geherkwalificeerd indien de voorwaarden van de lening niet

overeenstemmen met de voorwaarden die tussen onafhankelijke partijen zouden zijn

overeengekomen. Meestal zal slechts het gedeelte van de interest of lening dat boven deze

grenzen valt worden geherkwalificeerd. Meestal worden ook enkel de multinationale

transacties geviseerd. In een louter nationale situatie vormt onderkapitalisatie namelijk geen

probleem. De interest wordt bij dan namelijk bij de kredietverlener belast. Aangezien deze is

gevestigd in dezelfde lidstaat als de kredietnemer zal de lidstaat geen belastinginkomsten

mislopen. Ondanks dit onderscheid zijn deze maatregelen niet steeds in strijd met de

verdragsvrijheden van het EG-verdrag.226 In de volgende afdeling wordt rechtspraak van het

Hof van Justitie betreffende deze problematiek grondig geanalyseerd.

Afdeling 3. Rechtspraak van het Hof van Justitie

1. Arrest: Lankhorst-Hohorst227

Duitse regelgeving228:

141. Dit arrest gaat na of de Duitse onderkapitalisatiemaatregelen in strijd zijn met het vrije

vestigingsrecht (artikel 43 EG-verdrag). De bepaling die wordt aangevochten is § 8a

Körperschaftsteuergesetz (wet inzake vennootschapsbelasting). Deze bepaling stelt dat

interesten, ter vergoedingen van vreemd vermogen, die door een onbeperkt belastingplichtige

kapitaalvennootschap zijn betaald aan een niet voor aftrek van vennootschapsbelasting in

aanmerking komende aandeelhouder, die op enige tijd een aanmerkelijke deelneming in het

kapitaal heeft gehad, gelden als verkapte winstuitkeringen. Deze bepaling zal slechts gelden

indien de debt-to-equite-ratio van de kredietnemer hoger is dan 3:1. Deze bepaling zal ook

226 L. DE BROE, “Moet België zijn antimisbruikbepalingen herzien”, Fiscoloog (I) 2008, afl. 291, 5-11. 227 HvJ C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, Jur. 2002, I, 11779. 228 I. BEHAEGE, “Het Hof van Justitie beoordeelt de verenigbaarheid van een nationale ‘thin capitalization’-maatregel met de door artikel 43 EG-verdrag gewaarborgde vrijheid van vestiging”, TFR 2003, 395-399; D. DE

GROOT, “Het Belgisch artikel 18, 4° na twee recente arresten van het Europees Hof van Justitie”, TFR 2008, 439-444; P. SMET, “Thin capitalisation-regelingen op de helling?”, Fiscoloog (I) 2002, afl. 229, 1-5.

69

niet van toepassing zijn indien men dit vreemd vermogen onder dezelfde omstandigheden ook

bij een derde had kunnen verkrijgen. Onder het begrip ‘een niet voor aftrek van

vennootschapbelasting in aanmerking komende aandeelhouder’ verstaat men hoofdzakelijk

buitenlandse aandeelhouders. Daarnaast vallen ook enkele publiekrechtelijke rechtspersonen

onder deze categorie maar deze groep is te verwaarlozen. Deze herkwalificatieregeling geldt

daarnaast ook voor kredietgevers die zelf geen aandeelhouders zijn. Dit zal namelijk het geval

zijn indien de kredietgever gecontroleerd wordt door een aandeelhouder.

Feiten:

142. Lankhorst-Hohorst is een onderneming in moeilijkheden. Zij gaat een lening aan van

3.000.000 EUR bij haar grootmoedermaatschappij Lankhorst-Taselaar, gelegen in Nederland.

Deze grootmoedermaatschappij controleert de moedermaatschappij van Lankhorst hohorst,

die eveneens gelegen is in Nederland. Lankhorst-Hohorst gaat deze lening aan om een bij de

bank aangegane lening af te lossen. Doordat de eerstgenoemde lening een lagere rente heeft

dan de laatstgenoemde zal de rentelast aanzienlijk verlagen voor Lankhorst-Hohorst.

Daarnaast bevat deze laatsgenoemde lening ook een patronaatsverklaring. Door deze

patronaatsverklaring verkrijgt deze lening de kenmerken van een achtergestelde lening.

143. De belastingadministratie (Finanzamt Steinfurt) stelt de aan Lankhorst-Taselaar

betaalde interesten gelijk aan verkapte winstuitkeringen, op basis van §8a

Körperschaftsteuergesetz, en belast deze als zodanig in hoofde van Lankhorst-Hohorst aan

een tarief van 30%. De administratie was van oordeel dat de lening in casu niet onder de

uitzondering viel aangezien een derde niet onder vergelijkbare omstandigheden een lening

zou verleend hebben aan Lankhorst-Hohorst. Zij verwijst hiervoor o.a. naar de moeilijkheden

waarin Lankhorst-Hohorst zich bevindt.

144. Lankhorst-Hohorst is niet akkoord met deze kwalificatie en tekent beroep aan. Zij stelt

dat deze lening kadert in een reddingspoging en dat het doel van §8a Körperschaftsteuergesetz

is fraude te vermijden. Zij is van oordeel dat hier geen fraude aanwezig is en dat §8a

Körperschaftsteuergesetz hier aldus geen toepassing kan vinden. De administratie is echter

van oordeel dat uit de bewoordingen van het artikel niet kan worden geconcludeerd dat deze

bepaling enkel van toepassing is in geval van fraude. Verder stelt Lankhorst-Hohorst dat deze

bepaling in strijd is met het vrij vestigingsrecht (artikel 43 EG-verdrag). De administratie

verwerpt dit en stelt dat deze bepaling ook van toepassing is op binnenlandse

vennootschappen (welbepaalde publiekrechtelijke vennootschappen) en er aldus geen

discriminatie aanwezig is. De nationale rechter merkt echter op dat buitenlandse

70

moedervennootschappen systematisch worden onderworpen aan deze bepaling terwijl er

slechts een zeer beperkte categorie van binnenlandse moedervennootschappen worden

onderworpen aan deze bepaling. Omwille van de onzekerheid beslist de nationale rechter

volgende vraag te stellen:

“Moet de vrijheid van vestiging van onderdanen van een lidstaat op het grondgebied van een

andere lidstaat ingevolge artikel 43 van het Verdrag van 10 november 1997 tot oprichting

van de Europese Gemeenschap aldus worden uitgelegd, dat deze in de weg staat aan de

nationale regeling van §8a van het Körperschaftsteuergesetz?”229

Schending van vrijheid van vestiging230:

145. Het Hof stelt vast dat Duitse dochterondernemingen, wat de interest betreft die zij aan

hun moedervennootschap uitkeren, anders worden behandeld naargelang hun

moedervennootschap in Duitsland dan wel in het buitenland is gelegen. Duitse

moedervennootschappen komen namelijk in de meeste gevallen, behoudens enkele

publiekrechtelijke vennootschappen, in aanmerking voor belastingaftrek. Terwijl

buitenlandse moedervennootschappen automatisch niet in aanmerking komen voor

belastingaftrek.

146. De Duitse regering merkt op dat rente die een Duitse dochteronderneming aan haar

eveneens in Duitsland gevestigde moedermaatschappij betaalt ter vergoeding van door deze

laatste ter beschikking gesteld vreemd vermogen, fiscaal eveneens als verkapte dividenden

zou worden behandeld wanneer de moedermaatschappij een patronaatsverklaring heeft

afgegeven. Het Hof stelt echter dat dit niks afdoet aan de discriminatie die §8a

Körperschaftsteuergesetz teweeg brengt. Het Hof is dan ook van oordeel dat deze bepaling

een verschillende behandeling teweegbrengt die een verboden belemmering van het vrij

vestigingsrecht inhoudt. Deze regeling maakt de uitoefening van de vrijheid van vestiging

door in andere landen gevestigde vennootschappen minder aantrekkelijk, zodat zij zouden

kunnen afzien van de verkrijging, oprichting of het behoud van dochtervennootschappen in

Duitsland.

229 HvJ C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, Jur. 2002, I, 11779, punt 25. 230 L. DE BROE en N. BAMMENS, “Belgische thin-cap-regel schendt vrij vestigingsrecht”, Fiscoloog (I) 2008, afl. 290, 1-6; P. SMET, “Thin capitalisation-regelingen op de helling?”, Fiscoloog (I) 2002, afl. 229, 1-5.

71

Rechtvaardigingsgronden:

147. In overeenstemming met de ‘rule of reason’-leer van het Hof van Justitie231 kan een

nationale regeling die het recht op vrije vestiging hindert of minder aantrekkelijk maakt

alsnog verenigbaar worden verklaard met het EG-verdrag indien deze regeling een rechtmatig

doel nastreeft dat met het verdrag verenigbaar is en gerechtvaardigd is uit hoofde van

dwingende redenen van algemeen belang. Bovendien moet deze regeling geschikt zijn om dit

doel te verwezenlijken en mag zij niet verder gaan dan nodig. In deze zaak worden drie

rechtvaardigingsgronden aangehaald.

148. Ten eerst wordt erop gewezen dat deze maatregel de bestrijding van belastingontwijking

tot doel heeft. In sommige gevallen kan dit een rechtvaardigingsgrond uitmaken maar in casu

verwerpt het Hof van Justitie deze rechtvaardigingsgrond. Eerst wijst het Hof op de vaste

rechtspraak dat een loutere vermindering van belastinginkomsten geen dwingende reden van

algemeen belang is.232 Daarna stelt het Hof dat §8a Körperschaftsteuergesetz niet specifiek tot

doel heeft om enkel volstrekt kunstmatige constructies, die bedoeld zijn om de Duitse

belastingwetgeving te omzeilen, van een belastingvoordeel uit te sluiten. Ondanks de

uitzondering die transacties die conform de marktvoorwaarden (at arm’s length) zijn gesloten

van deze bepaling uitsluit, gaat deze bepaling nog steeds te ver. Om haar stelling te bewijzen

stelt zij dat de lening in het hoofdgeding geen volstrekt kunstmatige transactie is maar toch

wordt aangevallen door §8a.233

149. Ten tweede stelt de Duitse regering dat deze maatregel tot doel heeft de samenhang van

het toepasselijke belastingstelsel te waarborgen. In de arresten Bachmann234 en

Commissie/België235 heeft het Hof gesteld dat dit een rechtvaardigingsgrond kan zijn. Het Hof

stelt echter dat deze rechtvaardigingsgrond hier niet aan de orde is, aangezien het hier niet

gaat om dezelfde belastingplichtige en er aldus geen rechtstreeks verband bestaat tussen

aftrekbaarheid en belastingheffing.

150. Ten derde stelt de regering van het Verenigd Koninkrijk dat deze maatregel

gerechtvaardigd wordt omwille van het feit dat hij tot doel heeft de doeltreffendheid van de

231 HvJ C-106/91, Ramrath, Jur. 1992, I, 3351, punten 29-31; HvJ C-55/94, Gebhard, Jur. 1995, I, 4165, punt 37. 232 HvJ C-307/97, Saint Gobain ZN, Jur. 1999, I, 6161, punt 51; HvJ C-35/98, Verkooijen, Jur. 2000, I, 4071, punt 59; HvJ C-397/98, Metallgesellschaft, Jur. 2001, I, 1727, punt 59. 233 D. WEBER, European direct taxation, case law and regulations, Nederland, Kluwer Law International BV, 2009, 996-997. 234 HvJ C-204/90, Bachmann, Jurr. 1992, I, 204. 235 HvJ C-300/90, Commissie/België, Jurr. 1992, I, 305.

72

belastingcontroles te waarborgen. Deze rechtvaardigingsgrond wordt echter niet verder

uitgewerkt en eveneens verworpen door het Hof.

Conclusie:

151. Het Hof is van oordeel dat §8a Körperschaftsteuergesetz het vrij vestigingsrecht (artikel

43 EG-verdrag) schendt. Deze maatregel kan niet worden gerechtvaardigd omwille van

dwingende redenen van algemeen belang. Het lijkt erop dat het Hof van oordeel is dat deze

maatregel, ondanks de verwijzing naar het arm’s length principe, verder gaat dan nodig is. Er

worden namelijk meer transacties geviseerd dan enkel de louter kunstmatige transacties. Men

zou kunnen concluderen dat het Hof transacties die niet conform marktvoorwaarden (at arm’s

length) zijn gesloten niet automatisch gelijkstelt met volstrekt kunstmatige handelingen, en

aldus niet automatisch verbiedt. Ook de advocaat generaal stelde dat regels die conform

artikel 9 van het OESO modelverdrag zijn opgesteld, daarom nog niet automatisch conform

artikel 43 EG-verdrag zijn.236

2. Arrest: Test claimants in the thin cap Group litigation237

Engelse regelgeving:

152. Dit arrest betreft de onderkapitalisatiemaatregelen van het Verenigd Koninkrijk tussen

1988 en 2004. Gedurende deze termijn zijn deze maatregelen verschillende keren gewijzigd.

Tussen 1988 en 1995 bepaalde sectie 209(2) Income and Corporation Taxes Act (hierna:

ICTA) dat de rente die een in het Verenigd Koninkrijk ingezeten vennootschap betaalt ter

vergoeding van een lening die werd verleend door haar binnenlandse moedervennootschap,

wordt gekwalificeerd als dividenduitkering van deze vennootschap voor zover deze rente

meer bedraagt dan een redelijke commerciële opbrengst. Voorts bepaalt de ICTA dat voor het

geval de lening werd verleend door een niet in het Verenigd Koninkrijk gelegen

vennootschap, de volledige rente wordt gekwalificeerd als dividenduitkering, tenzij een

dubbelbelastingverdrag hiervan afweek.238 In 1995 werd deze regelgeving gewijzigd en werd

in sectie 209(2) ICTA bepaald dat de rente die tussen groepsvennootschappen werd betaald

slechts aanzien wordt als dividenduitkering indien deze meer bedraagt dan de interest die

tussen onafhankelijke vennootschappen zou worden bepaald. Verder werd bepaald dat deze

regel niet gold indien zowel de betaler als de ontvanger van de rente in het Verenigd

236 M. ISENBAERT, EC law and the sovereignty of the member states in direct taxation, Amsterdam, IBFD Publications BV, 2010, 657-658. 237 HvJ C-524/04, Test claimants in the thin cap Group litigation, Jur. 2007, I, 2107. 238 Section 788(3) ICTA.

73

Koninkrijk zijn gevestigd. In 1998 werden er in schedule 28AA ICTA transferpricing regels,

waaronder ook het arm’s length principe, opgenomen. Deze regels waren ook van toepassing

op rentebetalingen. Deze regels golden echter opnieuw niet in het geval beide partijen in het

Verenigd Koninkrijk waren gelegen. In 2004 kwam hier verandering in en bepaalde de ICTA

dat deze regels ook van toepassing waren in volstrekt binnenlandse situaties.

Feiten:

153. Deze zaak is een geding van het soort “group litigation” betreffende onderkapitalisatie

(Thin cap group litigation). Het betreft meerdere vennootschappen die allen voor meer dan

75% in handen waren van buitenlandse vennootschappen. Deze eerstgenoemde

vennootschappen hadden allemaal een lening gekregen van hun buitenlandse

moedervennootschap. De rentes die zij op deze lening betaalden werden dan ook allemaal

gekwalificeerd en belast als dividenden. Daarbij kwam nog eens dat meerdere van deze

vennootschappen al maatregelen hadden genomen om een gedeelte van de interesten om te

zetten in aandelen om herkwalificatie te vermijden. Naar aanleiding van het arrest Lankhorst-

Hohorst239 zijn al deze vennootschappen echter een geding gestart tegen de Commissioners of

Inland Revenue bij de High Court of Justice of England and Wales, chancery division. Dit

geding betrof vorderingen tot terugbetalingen van de ten onrechte ingevorderde belasting. De

nationale rechtbank heeft alle vorderingen ingedeeld in verschillende groepen en per groep

een voorbeeldvordering onderzocht. Daarna heeft de High Court of Justice of England and

Wales, chancery division de zaak geschorst en enkele prejudiciële vragen gesteld aan het Hof

van Justitie. In haar vraag wou zij achterhalen of de Engelse onderkapitalisatiemaatregelen

niet in strijd waren met de artikelen 43, 49 of 56 van het EG-verdrag. Daarnaast worden ook

nog enkele andere vragen gesteld die het bestek van dit werk te buiten gaan.

Schending van de verdragsvrijheden:

154. Het Hof wijst eerst op de vaste rechtspraak240 die stelt dat deze problematiek uitsluitend

in het licht van de vrijheid van vestiging moet worden behandeld. De reden hiervoor is dat de

onderkapitalisatiemaatregelen enkel van toepassing is in het geval van schuldfinanciering

binnen een groep. Indien deze maatregelen ook het vrij verkeer van kapitaal of de vrije

239 HvJ C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, Jur. 2002, I, 11779. 240 HvJ C-196/04, Cadbury Schweppes plc en Cadbury Schweppes Overseas Ltd tegen Commissioners of Inland Revenue, Jur. 2006, I, 7995; HvJ C-446/04, Test claimants in the FII group litigation, Jur. 2006, I, 11753.

74

dienstverlening aantasten dan moet dit worden gezien als een ‘onvermijdelijk gevolg’ van de

eventuele schending van het vrij vestigingsrecht.241

155. Voor het Hof is het duidelijk dat de onderkapitalisatiemaatregelen die van kracht waren

tussen 1988 en 2004, het vrij vestigingsrecht schenden. Het Hof stelt dat, op basis van het vrij

vestigingsrecht, gemeenschapsonderdanen uit een andere lidstaat het recht moeten hebben om

hun bedrijfsactiviteit te organiseren met behulp van een dochtervennootschap en dit onder

dezelfde voorwaarden als deze die conform het recht van die vestigingsstaat gelden voor de

eigen onderdanen. Daarna stelt het Hof dat de Engelse onderkapitalisatiemaatregelen, die

rentes kwalificeren als dividenden, de belastingdruk kunnen verzwaren. Omwille van het feit

dat deze maatregelen een onderscheid maken tussen in het Verenigd Koninkrijk gevestigde en

niet in het Verenigd Koninkrijk gevestigde vennootschappen, is deze regelgeving een inbreuk

op het vrij vestigingsrecht.

156. De Duitse en Engelse regering stellen echter dat deze maatregel een loutere verdeling

van belastingheffing inhoud. Deze lidstaten wijzen naar de bevoegdheid om de winst van tot

eenzelfde groep behorende vennootschappen te verdelen op basis van een internationaal

erkende regel, namelijk het arm’s length principe. De lidstaten zijn namelijk bevoegd om, bij

gebreke aan communautaire unificatie- of harmonisatiemaatregelen, hun heffingsbevoegdheid

vast te stellen, door het sluiten van overeenkomsten of door unilateraal op te treden teneinde

onder meer dubbele belasting af te schaffen. Daarenboven stellen deze lidstaten dat tegen elke

winstaanpassing een corresponderende aanpassing staat in de andere lidstaat. Het Hof volgt

deze lidstaten niet in hun redenering. Het stelt dat deze maatregelen geenszins een loutere

verdeling, maar wel een keuze van het Verenigd Koninkrijk inhouden. Daarnaast stelt het Hof

dat de lidstaten bij de uitvoering van belastingverdragen het gemeenschapsrecht in geen enkel

geval mogen naast zich neerleggen. Zij verwijst hiervoor naar haar vaste rechtspraak.242 Tot

slot wijst het Hof erop dat een corresponderende aanpassing niet steeds de verhoging van

belastingdruk zal neutraliseren.

157. Daarnaast stelt de regering van het Verenigd Koninkrijk ook dat de situaties van een

ingezeten en een niet ingezeten moedervennootschap niet vergelijkbaar zijn. Bij een lening

die werd verschaft door een niet ingezeten moedervennootschap wordt de belastbare materie

namelijk definitief uit de greep van de lokale fiscus gehaald. Het Hof wijst ook dit argument

241 N. LENAERTS, “Over de Test Claimants-zaak en haar moeilijke in te schatten draagwijdte”, Fiscoloog (I) 2007, afl. 282, 9-12. 242 HvJ C-307/97, Saint-Gobain ZN, Jur. 1999, I, 6161, punten 58 en 59; HvJ C-385/00, De Groot, Jur. 2002, I, 11819, punt 94.

75

af en stelt dat deze regels nog steeds een beperking van het vrij vestigingsrecht kunnen

vormen, ook al is de situatie van de grensoverschrijdende groep niet vergelijkbaar met de

situatie van de nationale groep.243

158. Hieruit volgt dat de onderkapitalisatiemaatregelen strijdig zijn met het vrij

vestigingsrecht aangezien deze maatrelen de uitoefening van de vrijheid van vestiging door in

andere lidstaten gevestigde vennootschappen minder aantrekkelijk maakt zodat zij zouden

kunnen afzien van de verkrijging, de oprichting of het behoud van dochterondernemingen in

het Verenigd Koninkrijk.244


159. Ook in deze zaak was men van oordeel dat de schending van het vrij vestigingsrecht

kon worden gerechtvaardigd door dwingende redenen van algemeen belang.245 De regering

van het Verenigd Koninkrijk was van oordeel dat deze nationale bepalingen waren

gerechtvaardigd door enerzijds, de noodzaak om de samenhang van het nationale

belastingstelsel te garanderen en anderzijds, de bestrijding van belastingontduiking.

160. Zoals hierboven246 reeds aangetoond is het mogelijk dat de noodzaak om de samenhang

van een belastingstelsel te garanderen een rechtvaardigingsgrond kan uitmaken voor een

schending van de verdragsvrijheden. In casu is het Hof echter van oordeel dat er niet is

voldaan aan de voorwaarden. Om deze rechtvaardigingsgrond in te roepen moet worden

aangetoond dat er een rechtstreeks verband bestaat tussen het betrokken fiscale voordeel en de

compensatie van dit voordeel door een bepaalde heffing. Er is niet voldaan aan de voorwaarde

omdat niet is aangetoond dat iedere kwalificatie van rentes in dividenden wordt

geneutraliseerd door een corresponderende aanpassing in de staat van de kredietgever. Deze

rechtvaardigingsgrond wordt aldus van de kaart geveegd door het Hof.

161. Daarnaast stelt de regering van het Verenigd Koninkrijk dat deze nationale maatregelen

de bestrijding van misbruik tot doel hebben en daarom gerechtvaardigd zijn. Het Verenigd

Koninkrijk stelt ook dat deze maatregel niet verder gaat dan nodig is aangezien hij is

gebaseerd op het arm’s length principe. In haar antwoord op deze rechtvaardigingsgronden

243 N. LENAERTS, “Over de Test Claimants-zaak en haar moeilijke in te schatten draagwijdte”, Fiscoloog (I) 2007, afl. 282, 9-12. 244 HvJ C-524/04, Test claimants in the thin cap Group litigation, Jur. 2007, I, 2107, punt 61. 245 Supra nr. 147. 246 Supra nr. 147.

76

verwijst het Hof eerst en vooral naar de vaste rechtspraak247 die stelt dat een nationale

maatregel die de vrijheid van vestiging beperkt, kan gerechtvaardigd zijn wanneer hij

specifiek gericht is op volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de wetgeving

van de betrokken lidstaat te ontwijken. Door de rente te herkwalificeren kan de

onderkapitalisatiemaatregel inderdaad praktijken tegengaan die geen ander doel hebben dan

het ontduiken van belastingen. Belangrijk is wel dat deze maatregel niet verder mag gaan dan

nodig is (de zogenaamde proportionaliteitstoets). De specificiteit van de maatregel is in deze

zeer belangrijk. Indien de maatregel niet ‘specifiek’ tot doel heeft om volstrekt kunstmatige

constructies te vermijden dan is niet voldaan aan de proportionaliteitstoets. Om te achterhalen

of de maatregel niet verder gaat dan nodig moet de maatregel zich, volgens het Hof, baseren

op een onderzoek dat wordt verricht op basis van objectieve en verifieerbare elementen. Het

arm’s length principe is een objectief en voor derden voldoende verifieerbaar element. Indien

de transactie echter niet conform het arm’s length principe zou zijn, dan moet steeds de

mogelijkheid worden geboden aan de onderneming om, zonder buitensporige administratieve

kosten, aan te tonen dat de transactie wel degelijk is gebaseerd op commerciële redenen. Deze

commerciële redenen mogen zelfs prevaleren op het arm’s length principe. Indien de

onderneming erin slaagt dit te bewijzen dan zal er geen misbruik zijn en zal de rente aldus niet

worden gekwalificeerd als een verkapt dividend. Tot slot stelt het Hof dat indien we te maken

hebben met een volstrekt kunstmatige transactie er slechts mag worden overgegaan tot een

gedeeltelijke herkwalificatie. Enkel het deel dat boven de arm’s length-rente ligt mag worden

gekwalificeerd. Dit komt mij, in het licht van het beginsel fraus omnia corrumpit, enigszins

bizar over. We hebben namelijk te maken met een volstrekt kunstmatige handeling (bedrog)

en toch wordt deze transactie slechts gedeeltelijk vernietigd. Er zal nog een deel van de rente,

namelijk de arm’s length rente, voor aftrek van de vennootschapbelasting in aanmerking

komen.248

Conclusie:

162. Het Hof stelt aldus dat het vrij vestigingsrecht zich niet verzet tegen de

onderkapitalisatiemaatregelen van het Verenigd Koninkrijk voor zover deze maatregelen zijn

247 HvJ C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, Jur. 2002, I, 11802, punt 37; HvJ C-446/03, Marks & Spencer, Jur. 2005, I, 10837; HvJ C-196/04, Cadbury Schweppes plc en Cadbury Schweppes Overseas Ltd tegen Commissioners of Inland Revenue, Jur. 2006, I, 7995, punt 51. 248 D. DE GROOT, “Het Belgisch artikel 18, 4° na twee recente arresten van het Europees Hof van Justitie”, TFR 2008, 439-444; N. LENAERTS, “Over de Test Claimants-zaak en haar moeilijke in te schatten draagwijdte”, Fiscoloog (I) 2007, afl. 282, 9-12.

77

gebaseerd op het arm’s length principe en het steeds mogelijk is om, zonder overdreven

administratieve kosten, aan te tonen dat de transactie is gebaseerd op commerciële redenen.

163. Op deze manier lijkt het Hof te stellen dat lidstaten zich niet mogen blindstaren op het

arm’s length principe en dat groepstransacties ook nog ook nog andere commerciële redenen

kunnen hebben. Daarnaast lijkt het Hof toe te laten dat wordt rekening gehouden met

kenmerken die eigen zijn aan de groep.

3. Arrest: Lammers en Van Cleef249

Belgische regelgeving:

164. Deze zaak betreft de (nog steeds geldende) Belgische onderkapitalisatiemaatregelen.

Deze liggen vervat in artikel 18, 1ste lid, 4° WIB92:

“Dividenden omvatten:

(…)

4° interest van voorschotten wanneer één van volgende grenzen werd overschreden en in de

mate van die overschrijding:

- ofwel de in artikel 55 gestelde grens;

- ofwel wanneer het totaal bedrag van de rentegevende voorschotten hoger is dan het

gestort kapitaal verhoogd met de belaste reserves bij het begin van het belastbare

tijdperk.

Als voorschot wordt beschouwd, elke al dan niet door effecten vertegenwoordigde vordering

van een bestuurder van een kapitaalvennootschap op die vennootschap [...], met uitzondering

van : [...]

3° vorderingen in het bezit van bestuurders en vennoten die in artikel 179 vermelde

vennootschappen zijn."

165. Dit artikel heeft tot gevolg dat interesten (ter vergoeding van een lening) die zijn

verstrekt aan bestuurders of sommige aandeelhouders (natuurlijke personen) van een

vennootschap worden gekwalificeerd als dividenden indien zij, ofwel hoger zijn dan de arm’s

length interest, ofwel wanneer het totaal bedrag van alle leningen hoger is dan de som van het

kapitaal bij het einde van het belastbare tijdperk en de belastbare reserves bij het begin van

249 HvJ C-105/07, Lammers en Van Cleeff NV, Jur. 2007, I, 173.

78

het belastbare tijdperk (debt-to-equity-ratio 1:1)250. Deze regeling is echter niet van toepassing

op leningen die zijn verstrekt door binnenlandse bestuurdersvennootschappen. Dit heeft tot

gevolg dat interesten die zijn verstrekt aan binnenlandse vennootschappen in aanmerking

komen voor aftrek van de vennootschapbelasting ongeacht zij enige grens overschrijden.

Interesten die, daarentegen, zijn verstrekt aan buitenlandse vennootschappen en één van de

twee grenzen overschrijden zullen in de mate van de overschrijding worden gekwalificeerd in

dividenden. Dit impliceert dat zij deel zullen uitmaken van de belastbare basis en aldus zullen

worden belast.

Feiten:

166. Een Belgische dochtervennootschap heeft drie bestuurders, namelijk de drie

aandeelhouders. Één daarvan is gevestigd in Nederland, de andere twee zijn gevestigd in

België. De Nederlandse moedervennootschap ontvangt interesten van de Belgische

dochtervennootschap. De fiscus is van oordeel dat artikel 18, eerste alinea, 3°, tweede streepje

WIB92 is overschreden en kwalificeert deze betaling als dividenden. De Belgische

dochtervennootschap is hier echter niet mee akkoord en tekent bezwaar aan tegen deze

belasting bij de Belgische rechter. Deze nationale rechtbank merkt echter op dat deze rentes

niet als dividenden zouden worden gekwalificeerd indien zij toegekend zouden zijn geweest

aan de Belgische bestuurders. Zij stelt daarom een vraag aan het Hof van Justitie:

167. “Staan de artikelen 12, 43, 46, 48, 56 en 58 EG-verdrag in de weg aan de Belgische

nationale wettelijke regeling, zoals voorzien in de toenmalige artikelen 18, eerste alinea, 3°,

en 18, tweede alinea, 3 WIB92, waarbij de interesten niet werden geherkwalificeerd in

dividenden en aldus niet belastbaar waren indien deze interesten werden toegekend aan een

bestuurder die een Belgische vennootschap was, terwijl in dezelfde omstandigheden deze

interesten wel werden geherkwalificeerd in dividenden en aldus belastbaar waren indien deze

interesten werden toegekend aan een bestuurder die een buitenlandse vennootschap was?”

Schending van de verdragsvrijheden:

168. Het Hof stelt in de eerste plaats dat er geen toetsing aan het non-discriminatiebeginsel

(artikel 12 EG-verdrag) nodig is aangezien deze regel enkel van toepassing is in situaties

waarvoor het EG-verdrag geen specifieke regels omvat. In casu gelden er wel specifieke

regels en zal er dus geen toetsing aan artikel 12 EG-verdrag nodig zijn. Wel wordt er getoetst

250 In het huidige regeringsonderhandelingen is een debt-to-equite-ratio voorgesteld van 5:1. Deze wijziging is

echter nog niet doorgevoerd.

79

aan het vrij vestigingsrecht (artikel 43 EG-verdrag). Het Hof is van oordeel dat de Belgische

regelgeving wel degelijk een schending van artikel 43 EG-verdrag inhoudt. Interesten die één

van de twee grenzen overschrijden, worden namelijk niet geherkwalificeerd in dividenden

indien zij zijn betaald aan een bestuurder die in België is gevestigd. Indien zij zijn betaald aan

een bestuurder die is gevestigd in het buitenland worden zij echter wel geherkwalificeerd.

Deze bepalingen maken de uitoefening van het vrij vestigingsrecht in België door een

buitenlandse vennootschap minder aantrekkelijk.251 Zij schenden aldus het vrij vestigingsrecht

(artikel 43 EG-verdrag).


169. Zoals eerder252 reeds werd gesteld is het mogelijk om een belemmerende maatregel

alsnog te behouden omdat hij een rechtmatig doel nastreeft dat is gerechtvaardigd door

dwingende redenen van algemeen belang. Ook hier wordt de strijd tegen misbruik als

rechtvaardigingsgrond gehanteerd. Hiervoor moet men aantonen dat deze maatregel specifiek

tot doel heeft volstrekt kunstmatige transactie te verhinderen. In casu werd geoordeeld dat

deze maatregel verder gaat dan nodig. Het Hof stelt dat de tweede grens (debt/equity ratio van

1:1) niet enkel volstrekt kunstmatige transacties viseert en daarom verder gaat dan nodig is.

Het Hof doet dan ook geen verdere uitspraak over de eerste grens, die ligt vervat in artikel 55

WIB92 (het arm’s length principe). Dit zou echter wel verhelderend zijn geweest.

Desalniettemin denk ik dat de eerste grens de Europese toets, zoals die werd opgesteld in de

zaak ‘Test claimants in the thin cap Group litigation’, zou hebben doorstaan.

Conclusie:

170. Het is duidelijk dat de Belgische onderkapitalisatiemaatregelen verder gaan dan

noodzakelijk is. De debt/equity ratio is dermate laag dat deze er niet specifiek is op gericht om

volstrekt kunstmatige constructies te viseren. Tot mijn grote spijt gaat het Hof niet verder in

op artikel 55 WIB92. In het licht van de vorige rechtspraak denk ik toch dat deze grens

aanvaardbaar zou zijn geweest voor het Hof.

251 L. DE BROE en N. BAMMENS, “Belgische thin cap-regel schendt vrij vestigingsrecht”, Fiscoloog (I) 2008, afl. 290, 1-6; D. DE GROOT, “Het Belgisch artikel 18, 4° na twee recente arresten van het Europees Hof van Justitie”, TFR 2008, 439-444. 252 Supra nr. 147.

80

4. Arrest: SGI253

Belgische regelgeving:

171. Dit arrest stelt de verenigbaarheid van artikel 26 WIB92 met de verdragsvrijheden in

vraag. Artikel 26 WIB92 bepaalde namelijk (ten tijde van het geding) dat abnormale of

goedgunstige voordelen die werden verleend door een in België gevestigde vennootschap

terug bij haar eigen winst werden gevoegd. Deze voordelen werden echter niet bij de eigen

winst gevoegd indien de verkrijger in België was gevestigd en die voordelen bij de verkrijger

in aanmerking kwamen voor het bepalen van de belastbare winst. Indien de voordelen echter

worden toegekend aan een buitenlandse vennootschap waarmee de in België gevestigde

vennootschap zich rechtstreeks of onrechtstreeks in enigerlei band van wederzijdse

afhankelijkheid bevindt geldt deze regel onverkort en zullen deze voordelen automatisch bij

de eigen winst van de Belgische verlener worden gevoegd, ongeacht of zij in aanmerking

komen voor het bepalen van de belastbare winst bij de verkrijger. De invulling van de

begrippen ‘abnormaal’ en ‘goedgunstig’ werd hiervoor reeds besproken.254 De invulling van

deze begrippen is in casu echter niet relevant, aangezien er zonder enige economisch reden

winst werd verschoven naar een buitenlandse vennootschap van dezelfde groep en het aldus

duidelijk is dat het hier om abnormale of goedgunstige voordelen gaat. Indien deze transactie

zou gebeuren in een volledige binnenlandse context dan zou de correctie slechts moeten

gebeuren indien de winsten niet worden teruggevonden in de belastbare inkomsten van de

verkrijger. In casu betreft het een buitenlandse context en wordt de correctie aldus

automatisch toegepast.255

Feiten:

172. SGI is een holdingvennootschap naar Belgisch recht. Zij bezit een participatie van 65%

in het kapitaal van RECYDEM (vennootschap naar Frans recht). SGI is tevens bestuurder van

RECYDEM. Tot de aandeelhouders van SGI behoort COBELPIN, een vennootschap naar

Luxemburgs recht. Zij bezit 34% van het kapitaal van SGI. COBELPIN is tevens één van de

bestuurders van SGI.

253 HvJ C-311/08, Société de Gestion Industrielle SA, Jur. 2010, I, 487. 254 Supra nr. 89. 255 N. Lenaerts, “Het SGI-arrest: geen Europees vrijgeleide voor verrekenprijszondaars”, Fiscoloog (I) 2010, afl. 314, 1-4.

81

173. SGI heeft een renteloze lening verstrekt aan RECYDEM. De belastingadministratie was

van oordeel dat deze lening abnormale of goedgunstige voordelen uitmaakten en heeft een

bedrag dat gelijk is aan 5% van de lening aan de eigen winst van SGI toegevoegd. Daarnaast

heeft SGI ook bestuurdersvergoedingen toegekend aan COBELPIN. De belastingadministratie

was echter van oordeel dat deze vergoeding niet voldeed aan de voorwaarden die werden

vooropgesteld in artikel 49 WIB92. Volgens haar stonden deze vergoedingen kennelijk niet in

verhouding met het economisch nut van de geleverde prestaties. De belastingadministratie

heeft deze vergoedingen dan ook terug bij de eigen winst van SGI gevoegd. SGI was echter

niet akkoord met deze correctie en heeft dan ook beroep ingesteld bij de nationale rechtbank.

Deze rechtbank was van oordeel dat de Belgische wetgeving correct werd toegepast door de

belastingadministratie. De rechtbank had echter wel haar twijfels over de verenigbaarheid van

artikel 26 WIB92 met het beginsel van vrijheid van vestiging (artikel 43 EG-verdrag) en het

beginsel van vrij verkeer van kapitaal (artikel 56 EG-verdrag). Deze rechtbank stelt dan ook

volgende vragen:

“1) Verzet artikel 43 EG junctis de artikelen 48 EG en, in voorkomende geval, 12 EG, zich

tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke, zoals in casu, een abnormaal of

goedgunstig voordeel wordt belast bij de Belgische ingezeten vennootschap die dit voordeel

heeft toegekend aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap waarmee de

Belgische vennootschap zich rechtstreeks of indirect in enigerlei band van wederzijdse

afhankelijkheid bevindt, terwijl de Belgische ingezeten vennootschap in gelijke

omstandigheden niet kan worden belast over een abnormaal of goedgunstig voordeel zo dat

voordeel is toegekend aan een andere in België gevestigde vennootschap waarmee de


afhankelijkheid bevindt?

2) Verzet artikel 56 EG junctis de artikelen 48 EG en, in voorkomende geval, 12 EG, zich

tegen een wettelijke regeling van een lidstaat volgens welke, zoals in casu, een abnormaal of

goedgunstig voordeel wordt belast bij de Belgische ingezeten vennootschap die dit voordeel

heeft toegekend aan een in een andere lidstaat gevestigde vennootschap waarmee de


afhankelijkheid bevindt, terwijl de Belgische ingezeten vennootschap in gelijke

omstandigheden niet kan worden belast over een abnormaal of goedgunstig voordeel zo dat

voordeel is toegekend aan een andere in België gevestigde vennootschap waarmee de


afhankelijkheid bevindt?”

82

Schending van de verdragsvrijheden

174. De nationale rechtbank stelt in casu nagenoeg twee dezelfde vragen. Zij wil te weten

komen of artikel 43 en/of 56 EG-verdrag zich verzetten tegen een regeling zoals opgenomen

in artikel 26 WIB92. Het Hof is van oordeel dat deze prejudiciële vraag enkel moet worden

beoordeeld in het licht van het vrij vestigingsrecht (artikel 43 EG-verdrag). Artikel 26 WIB92

is namelijk van toepassing op ondernemingen die een beslissende invloed op elkaar

uitoefenen. Het betreft hier dus maatregelen die van toepassing zijn op

vennootschapsgroepen.

175. Het Hof is wel degelijk van oordeel dat deze regeling een schending van het vrij

vestigingsrecht inhoudt. Abnormale of goedgunstige voordelen worden namelijk automatisch

aan de belastbare basis toegevoegd in de gevallen waar zij aan een buitenlandse vennootschap

zijn toegekend, terwijl dit niet het geval is indien zij worden toegekend aan een binnenlandse

vennootschap. In dat geval worden zij slechts toegevoegd aan de belastbare basis van de

verlener indien zij niet worden teruggevonden in de belastbare basis van de verkrijger. Deze

regeling kan ertoe leiden dat Belgische ondernemingen afzien van de verkrijging van

participaties in buitenlandse ondernemingen. Ook kan deze regeling ertoe leiden dat

buitenlandse ondernemingen afzien van de verkrijging van participaties in Belgische

ondernemingen. Een loutere theoretische dreiging is voldoende om te besluiten dat er een

schending is. Alle argumenten van de Belgische en Duitse regering die het tegendeel

bewezen, werden door het Hof van tafel geveegd.


176. Rechtvaardiging van vrijheidsbeperkende maatregelen is steeds mogelijk. Zoals

hiervoor256 aangetoond moeten deze maatregelen een wettig doel nastreven dat

gerechtvaardigd is door dwingende redenen van algemeen belang. Ook moeten de

maatregelen geschikt zijn om het wettig doel te bereiken, zonder dat zij verder gaan dan nodig

is.

177. In casu werden 3 rechtvaardigingsgronden aangehaald: de noodzaak van een

evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid te waarborgen tussen de lidstaten, de

vrees voor belastingontwijking en de bestrijding van misbruiken.

178. In eerste instantie wijst het Hof erop dat de evenwichtige verdeling van de

heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten kan worden aanvaard als rechtvaardigingsgrond

256 Supra nr. 147.

83

wanneer de betrokken maatregel tot doel heeft gedragingen te voorkomen die afbreuk kunnen

doen aan het recht van de lidstaten om activiteiten te belasten op hun grondgebied.257 In casu

is het wel degelijk het geval dat de evenwichtige verdeling van de heffingsbevoegdheid kan

worden aangetast indien ondernemingen de toelating zouden hebben om hun winsten over te

dragen naar een in een andere lidstaat gevestigde verbonden vennootschap. Ondernemingen

zouden op deze manier een deel van de belastbare basis kunnen overbrengen naar een andere

lidstaat waar het belastingtarief lager ligt. Een maatregel, zoals opgenomen in artikel 26

WIB92, kan dergelijke praktijken voorkomen.

179. Daarnaast stelt het Hof dat ook het voorkomen van belastingontwijking een

rechtvaardigingsgrond kan zijn. Dit is het geval indien de vrijheidsbeperkende maatregel er

specifiek op gericht is volstrekt kunstmatige constructies die bedoeld zijn om de wetgeving

van de betrokken lidstaat te ontwijken. Ook stelt het Hof dat een maatregel, ook al heeft zij

niet specifiek tot doel volstrekt kunstmatige constructies te voorkomen, toch gerechtvaardigd

kan zijn wegens de doelstelling van voorkoming van belastingontwijking en dit omwille van

de samenhang met de vorige rechtvaardigingsgrond, de garantie van een evenwichtige

verdeling tussen de lidstaten. Het Hof wijst erop dat indien men zou toelaten dat

vennootschappen abnormale of goedgunstige voordelen toekennen aan verbonden

ondernemingen die zijn gelegen in een andere lidstaat, dit zou kunnen leiden tot volstrekt

kunstmatige constructies die enkel tot doel hebben de fiscale wetgeving te ontwijken. Het Hof

aanvaardt de rechtvaardigingsgronden en heeft aangetoond dat deze maatregelen geschikt zijn

om hun doelstellingen te bewijzen. Belangrijk is wel dat deze maatregelen niet verder mogen

gaan dan nodig is. Een maatregel gaat niet verder dan nodig indien deze maatregel is

gebaseerd op een onderzoek op basis van objectieve en verifieerbare elementen. In casu zal er

een vermoeden gelden dat transacties die afwijken van de gewone gang van zaken, abnormale

voordelen zijn en aldus volstrekt kunstmatig zijn. Belangrijk is ook dat de belastingplichtige

steeds de mogelijkheid wordt gelaten om, zonder buitensporige administratieve inspanningen,

de commerciële redenen aan te tonen waarom de transactie heeft plaatsgevonden. Deze

commerciële redenen kunnen ook worden ingeroepen indien de transactie afwijkt van de

gewone gang van zaken. In casu is deze mogelijkheid voorzien. De belastingplichtige

beschikt namelijk meestal over een (verlengbare) termijn van een maand om aan te tonen dat

de betaling geen abnormaal of goedgunstig voordeel betreft. Indien de belastingadministratie

dan nog bij haar standpunt blijft dan kan de belastingplichtige steeds opkomen tegen deze

belasting bij de nationale rechterlijke instanties. Het Hof laat de beslissing over de

257 HvJ C-231/05, Oy AA, Jur. 2007, I, 6373.

84

proportionaliteit over aan de nationale rechtbank. Het Hof doet hierover geen uitspraak maar

assisteert de nationale rechtbank wel bij deze beslissing door bovenstaande gedachtegang te

ontwikkelen.258

180. Ook is het belangrijk dat de correctiemaatregel zich beperkt tot het gedeelte dat hoger is

dan hetgeen tussen onafhankelijke vennootschappen zou zijn overeengekomen. Ook aan deze

voorwaarde is in België voldaan. Slecht het gedeelte dat abnormaal of goedgunstig is wordt

terug bij de eigen winst gevoegd, en aldus niet de volledige betaling.

Conclusie:

181. Volgens het Hof schendt de regeling, zoals opgenomen in artikel 26 WIB92, het vrij

vestigingsrecht maar is deze schending aldus gerechtvaardigd om reden van een evenwichtige

verdeling van de heffingsbevoegdheid tussen de lidstaten in samenhang met de bestrijding

van misbruiken en vrees voor belastingontwijking.

182. Ook in dit arrest zien we de steeds terugkomende formule die stelt dat een maatregel

slechts specifiek tot doel heeft volstrekt kunstmatige transacties te voorkomen indien deze

maatregel is gebaseerd op objectieve en voor derden verifieerbare elementen. Meestal wordt

het arm’s length principe of een gelijkaardig principe gebruikt als objectief en voor derden

verifieerbaar element. Daarnaast is het belangrijk dat, indien de transactie niet arm’s length is,

men steeds de commerciële redenen mag aantonen waaronder de transactie is gesloten. Men

kan hieruit dus besluiten dat het Hof van oordeel is dat een transactie die niet arm’s length is,

niet per se volstrekt kunstmatig is.

Afdeling 4. Standpunt inzake vennootschapsgroepen

183. Uit de voorafgaande analyse van verschillende arresten van het Hof van Justitie kan

men een bepaalde visie op groepsvennootschappen destilleren. Men kan namelijk achterhalen

welke houding het Hof aanneemt ten opzichte van intragroepstransacties en de toepassing van

het arm’s length principe. Om de visie te achterhalen moet men zich vooral toespitsen op de

rechtvaardigingsgronden. Meer specifiek kan men de visie van het Hof terugvinden in de

evolutie en omschrijving van de rechtvaardigingsgrond ‘de bestrijding van

belastingontwijking’.

258 G. T. K. MEUSSEN, “The SGI Case: ECJ approves Belgian system of selective profit corrections in relation to foreign group companies”, ET 2010, 245-249.

85

184. Een eerste stap werd gezet in het Lankhorst-Hohorst-arrest259. Hier stelde het Hof dat de

vrijheidsbeperkende maatregel enkel kon worden gerechtvaardigd omwille van de bestrijding

van belastingontwijking indien de maatregel specifiek tot doel had volstrekt kunstmatige

transacties uit te sluiten. Het Duitse vermoeden van belastingontwijking kon worden weerlegd

door aan te tonen dat de transactie onder dezelfde voorwaarden was verlopen als derden

zouden zijn overeengekomen. Door deze uitsluiting vielen enkel nog de transacties die niet

arm’s length waren binnen het toepassingsgebied van de herkwalificatieregel. Toch besliste

het Hof nog dat de maatregel verder ging dan noodzakelijk. Hieruit kon men achterhalen dat

transacties die niet arm’s length zijn volgens het Hof niet steeds volstrekt kunstmatig zijn. Het

Hof stelt hier dus dat bij intragroepstransacties andere belangen kunnen meespelen waardoor

de prijs niet steeds dezelfde zal zijn als deze die zou zijn overeengekomen tussen

onafhankelijke ondernemingen.260

185. In een latere fase wordt deze theorie verder uitgewerkt. Deze uitwerking is vooral terug

te vinden in het thin cap Group litigation-arrest261 en het SGI-arrest262. Ook hier werd ter

rechtvaardiging van de vrijheidsbeperkende maatregelen als rechtvaardigingsgrond ‘de strijd

tegen belastingontduiking’ ingeroepen. Het Hof stelt echter dat de vrijheidsbeperkende

maatregel enkel beantwoordt aan de proportionaliteitsvereiste, en aldus niet verder gaat dan

nodig, indien deze zich specifiek richt tot volstrekt kunstmatige constructies. Om na te gaan

of deze maatregel specifiek is gericht tegen volstrekt kunstmatige constructies moet volgens

het hof een onderzoek worden gevoerd dat zich baseert op objectieve en voor derden

verifieerbare elementen. Deze elementen moeten kunnen leiden tot de vaststelling dat er

sprake is van een volstrekt kunstmatige transactie. Het arm’s length principe is volgens het

Hof een objectief en voor derden verifieerbaar element. Het Hof gaat echter nog verder. Het

stelt dat het naast dit onderzoek steeds mogelijk moet zijn om, zonder buitensporige

administratieve moeite, aan te tonen dat de transactie is verricht om andere commerciële

redenen. Deze redenen moeten echter geenszins samenvallen met het arm’s length principe en

mogen zelfs prevaleren op het arm’s length principe. Het komt aldus aan de rechter toe om te

beoordelen welke commerciële redenen de transactie kunnen verantwoorden indien deze

259 HvJ C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, Jur. 2002, I, 11802 260 L. DE BROE en N. BAMMENS, “Belgische thin cap-regel schendt vrij vestigingsrecht”, Fiscoloog (I) 2008, afl. 290, 1-6; D. DE GROOT, “Het Belgisch artikel 18, 4° na twee recente arresten van het Europees Hof van Justitie”, TFR 2008, 439-444. 261 HvJ C-524/04, Test claimants in the thin cap Group litigation, Jur. 2007, I, 2157. 262 HvJ C-311/08, Société de gestion industrielle SA, Jur. 2010, I, 487.

86

transactie niet arm’s length is. Het Hof stelt aldus dat er ook andere redenen, zoals

groepsspecifieke kenmerken, aan de basis kunnen liggen van intragroepstransacties.263

186. Uit deze rechtspraak valt aldus te achterhalen dat deze een eerder subjectieve visie heeft

ten opzichte van intragroepstransacties en het arm’s length principe. Het Hof laat namelijk

steeds de mogelijkheid om commerciële redenen aan te geven die de transactie

verantwoorden. Deze redenen kunnen bestaan naast of prevaleren op het arm’s length

principe. Deze commerciële redenen kunnen worden teruggevonden in elementen die eigen

zijn aan vennootschapsgroepen. Het Hof erkent op deze manier dat intragroepstransacties

andere bestaansredenen en motieven kunnen hebben dan transacties tussen onafhankelijke

ondernemingen. Om deze redenen lijkt het erop dat het Hof eerder een pragmatische

redelijkheidbenadering aanhoudt ten opzichte van het arm’s length principe.

187. Omwille van de relatieve recentheid van deze rechtspraak zijn deze gevolgtrekkingen

nog precair en blijft het uitkijken naar de bevestiging ervan. Sommigen stellen namelijk dat

over de proportionaliteit van de desbetreffende rechtvaardigingsgrond nog niet alles is

gezegd. Zij stellen dat de proportionaliteitstest, waarop de visie betreffende het arm’s length

principe van het Hof grotendeels is gebaseerd, nog volop in opbouw is.264 Toch vind ik dat de

huidige visie van het Hof de juiste richting uitgaat. Gezien de huidige trend van globalisering

zijn vennootschapsgroepen een belangrijk element in de economie. Het kan dan ook alleen

worden toegejuicht dat het Hof de intragroepstransacties op een eerder subjectieve wijze

benadert.

263 L. DE BROE en N. BAMMENS, “Belgische thin cap-regel schendt vrij vestigingsrecht”, Fiscoloog (I) 2008, afl. 290, 1-6; D. DE GROOT, “Het Belgisch artikel 18, 4° na twee recente arresten van het Europees Hof van Justitie”, TFR 2008, 439-444; N. LENAERTS, “Over de Test Claimants-zaak en haar moeilijke in te schatten draagwijdte”, Fiscoloog (I) 2007, afl. 282, 9-12; N. Lenaerts, “Het SGI-arrest: geen Europees vrijgeleide voor verrekenprijszondaars”, Fiscoloog (I) 2010, afl. 314, 1-4. 264 A. ZALASINSKI, “proportionality of anti-avoidance and anti-abuse measures in the ECJ’s direct tax case law’, Intertax 2007, 310-321.

87

HOOFDSTUK V: HET ARM’S LENGTH PRINCIPE IN

NEDERLAND

188. Vóór 1 januari 2002 was er in Nederland geen expliciete verrekenprijswetgeving en

werd het arm’s length principe niet expliciet opgenomen in de Nederlandse wetgeving. Dit

principe werd in de Nederlandse praktijk echter wel toegepast op basis van de fiscale regels

voor winstbepaling en jurisprudentie. Op basis van het totaalwinstbegrip werd namelijk de

belastbare winst bepaald. Belangrijk is wel, zo blijkt uit de jurisprudentie, dat enkel de

‘zakelijke’ transacties in aanmerking kwamen voor de winstbepaling voor

belastingdoeleinden. Onder ‘zakelijke’ transacties worden transacties begrepen die onder

arm’s length voorwaarden zijn gesloten. Indien een moedermaatschappij goederen zou

leveren aan haar dochtervennootschap tegen een onzakelijk lage prijs dan leidt de toepassing

van het totaalwinstbegrip tot een correctie. Deze correctie zal ertoe leiden dat de onzakelijk

lage prijs zal worden verhoogd tot de zakelijke prijs. Dit is de prijs die tussen onafhankelijke

ondernemingen in gelijk omstandigheden voor een gelijkaardige transactie zou gelden. Dit

totaalwinstbegrip zal zowel correcties doorvoeren in louter nationale transacties als in

internationale transacties. De implicaties op internationale vlak zijn uiteraard veel complexer

dan diegene op nationaal vlak. In de nationale context leidt een verhoging van de winst bij

onderneming X namelijk tot een verlaging van de winst bij onderneming Y. Deze

aanpassingen zijn dan ook doorgaans fiscaal neutraal. Het totaalwinstbegrip is voor

verrekenprijsdoeleinden aldus een correctiemechanisme.265

189. In het kader van het Nederlandse ‘belastingplan 2002’ heeft Nederland het nodig geacht

om het arm’s length principe expliciet in te voegen in de Nederlandse wetgeving. Deze

expliciete invoering is omwille van de volgende redenen. Ten eerste stelt Nederland dat deze

invoering er vooral is gekomen om internationale duidelijkheid te scheppen. Andere landen

vertrouwden waren namelijk niet vertrouwd met de Nederlandse rechtspraktijk en waren er

dan ook niet van overtuigd dat het arm’s length principe vervat lag in het Nederlands recht.

Ten tweede heeft Nederland heeft Nederland het arm’s length principe en de bijhorende

documentatieverplichtingen ingevoerd als beschermende maatregelen. Ten laatste verwijst

Nederland ook naar de duidelijkheid met betrekking tot de toepassing van de

265 E.J.W HEITHUIS en R.P. VAN DEN DOOL, Compendium vennootschapsbelasting, Deventer, Kluwer, 2010, 82-85.

88

verrekenprijsrichtlijnen.266 In de expliciete verwijzing naar het arm’s length principe ligt

impliciet ook een verwijzing naar de verrekenprijsrichtlijnen vervat.267 Dit principe is

ingevoegd in artikel 8b van de Wet op de vennootschapsbelasting.268 Dit artikel is geldig

vanaf 1 januari 2002 en luidt als volgt:

“1. Indien een lichaam, onmiddellijk of middellijk, deelneemt aan de leiding van of het

toezicht op, dan wel in het kapitaal van een ander lichaam en tussen deze lichamen ter zake

van hun onderlinge rechtsverhoudingen voorwaarden worden overeengekomen of opgelegd

(verrekenprijzen) die afwijken van voorwaarden die in het economische verkeer door

onafhankelijke partijen zouden zijn overeengekomen, wordt de winst van die lichamen

bepaald alsof die laatstbedoelde voorwaarden zouden zijn overeengekomen.

2. Het eerste lid is van overeenkomstige toepassing indien een zelfde persoon, onmiddellijk of

middellijk, deelneemt aan de leiding van of aan het toezicht op, dan wel in het kapitaal van

het ene en het andere lichaam.

3. De in het eerste en tweede lid bedoelde lichamen nemen in hun administratie gegevens op

waaruit blijkt op welke wijze de in dat lid bedoelde verrekenprijzen tot stand zijn gekomen en

waaruit kan worden opgemaakt of er met bettrekking tot de tot stand gekomen verrekenprijzen

sprake is van voorwaarden die in het economische verkeer door onafhankelijke partijen

zouden zijn overeengekomen”

190. Deze wet is enkel van toepassing op gelieerde ondernemingen. De wettekst viseert

zowel horizontale (artikel 8b, 1 Wet op de vennootschapsbelasting) als verticale (artikel 8b, 2

Wet op de vennootschapsbelasting) gelieerde ondernemingen. Deze regelgeving is van

toepassing op zowel nationale als internationale situaties.269

191. Het mag duidelijk zijn dat deze wettekst geen echte vernieuwing heeft gebracht op het

vlak van het arm’s length principe. Het arm’s length principe was namelijk al grotendeels

ingeburgerd in de Nederlandse rechtspraktijk. Toch kan er een verschil worden waargenomen

inzake de ‘bewustheid’. Vroeger moest worden bewezen dat de onderneming zich bewust was

266 J. CALDERÓN, “The OECD transfer pricing guidelines as a source of tax law: is globalization reaching the tax law?”, Intertax 2007, 4-29. 267 C. HOSSON, “Codification of the arm’s length principle in the Netherlands Corporate Income Taks Act”, Intertax 2002, 189-197. 268 Artikel IV van de wet van 14 december 2001 tot wijziging van belastingwetten c.a. (Belastingplan 2002 II – Economische infrastructuur), Stb 2001, 641. 269 L. NIJS, “Transfer pricing-regels opgenomen in de Wet vennootschapsbelasting”, Fiscoloog (I) 2002, afl. 220, 7-8.

89

van het feit dat zij een voordeel had verstrekt aan een gelieerde onderneming. In de nieuwe

regeling wordt er echter steeds van uitgegaan dat aan deze voorwaarde is voldaan.270

192. Naast de expliciete invoering van het arm’s length principe ook voorzien in een

documentatieplicht voor ondernemingen (artikel 8b, 3 Wet op de vennootschapsbelasting).

Deze informatieplicht houdt in dat gelieerde ondernemingen in hun administratie gegevens

moeten opnemen waaruit blijkt dat hun verrekenprijzen voldoen aan artikel 8b, 1 Wet op de

vennootschapsbelasting, namelijk het arm’s length principe. In de voorbereidende werken

worden enkele voorbeelden gegeven van welke informatie wordt bedoeld. Dit is onder meer:

een functionele analyse, het voorwerp van de transacties, de contractuele voorwaarden, de

economische omstandigheden en de eventuele bedrijfsstrategieën. Het is duidelijk dat de

wetgever zich voor de opstelling van deze informatieverplichting heeft gebaseerd op de

OESO verrekenprijsrichtlijnen.271 De sanctie voor het niet uitvoeren van de

documentatieplicht is volgens de voorbereidende werken de omkering van bewijslast. De

onderneming zal bij een geschil moeten bewijzen dat de prijzen marktconform zijn. Het is

echter wel opvallend dat deze documentatieplicht ook een verplichting is voor transacties

tussen ondernemingen die zich in een fiscale eenheid bevinden en aldus slechts één

geconsolideerde aangifte indienen.272

193. Tot slot kan er nog worden gewezen op enkele besluiten die van groot belang zijn voor

de verrekenprijspraktijk. Deze besluiten zijn door de staatssecretaris van financiën op 30

maart 2001 uitgevaardigd. Later, op 21 augustus 2004, zijn deze besluiten deels gewijzigd.

Het betreft, ten eerste, een besluit betreffende advanced pricing agreements (APA’s). Een

APA is een voorafgaande afspraak over de te gebruiken verrekenprijsmethode in

groepstransacties. Een APA kan unilateraal, bilateraal of multilateraal zijn. De Nederlandse

regeling van de APA is grotendeels gebaseerd op de OESO richtlijnen273.274 Ten tweede is er

ook een besluit genomen betreffende advance tax ruling (ATR). Een ATR is een

270 L. NIJS, “Transfer pricing-regels opgenomen in de Wet vennootschapsbelasting”, Fiscoloog (I) 2002, afl. 220, 7-8. 271 Supra nrs. 36-38. 272 L. NIJS, “Transfer pricing-regels opgenomen in de Wet vennootschapsbelasting”, Fiscoloog (I) 2002, afl. 220, 7-8. 273 OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 164-180. 274 L. NIJS, “Financieringsvennootschap zonder “substance”: geen ruling meer”, Fiscoloog (I) 2001, afl. 214, 1-4.

90

voorafgaande afspraak omtrent de fiscale kwalificatie van internationale structuren. Tot slot

werd er ook een algemeen besluit betreffende verrekenprijzen uitgevaardigd.275

194. Het is opvallend dat de expliciete tekst van het arm’s length principe zowel in België als

in Nederland ongeveer (respectievelijk 2004 en 2002) op hetzelfde ogenblik is ingevoegd in

de nationale wetgeving. In Nederland was de invoering van het arm’s length principe wel

slechts een loutere bevestiging van de rechtspraktijk, terwijl in België twijfel was of het arm’s

length principe reeds lag vervat in de Belgische rechtspraktijk.

275 A. HOSMAN, D. OOSTERHOFF, I. DE VRIES en E. SCHREUDER, Transferpricing: naar een bedrijfseconomisch en fiscaal relevant transfer pricingsysteem, Deventer, Kluwer, 2008, 50-55; L. NIJS, “Financieringsvennootschap zonder “substance”: geen ruling meer”, Fiscoloog (I) 2001, afl. 214, 1-4.

91

HOOFDSTUK VI: CONCLUSIE

195. Er wordt algemeen van uitgegaan dat men twee visies kan onderscheiden met

betrekking tot het arm’s length principe. Enerzijds is er de objectieve visie. Deze visie gaat uit

van een restrictieve invulling van het arm’s length principe. De verrekenprijzen voor

intragroepstransacties worden vergeleken met gelijkaardige transacties tussen onafhankelijke

vennootschappen zonder op enige manier rekening te houden met eigenschappen die eigen

zijn aan groepsvennootschappen. Het mag duidelijk zijn dat deze visie in zijn meest

restrictieve vorm niet strookt met de werkelijkheid. Anderzijds kan men ook een subjectieve

visie onderscheiden. Deze visie wordt ook de pragmatische redelijkheidbenadering genoemd.

Indien men deze visie hanteert dan is er wel ruimte om rekening te houden met elementen die

eigen zijn aan de groep. Men zal de intragroepstransacties vergelijken met transacties tussen

onafhankelijke ondernemingen maar men zal in deze vergelijking ook rekening houden met

de kenmerken die eigen zijn aan de groep. In de huidige globaliserende wereld is het mijns

inziens beter om ook rekening te houden met de werkelijkheid en aldus eerder te opteren voor

een subjectieve invulling

196. Op internationaal vlak zien we de jongste tijd de neiging om eerder te opteren voor de

pragmatische redelijkheidsbenadering. Zo zien we bij de OESO een opmerkelijke wijziging

van koers. Het scharnierpunt van deze wijziging vinden we terug in de wijzigingen aan de

verrekenprijsrichtlijnen in 2010. Deze wijzigingen waren overigens één van de meest

ingrijpende sinds 1995. Vóór deze wijzigingen vonden we bij de OESO een relatief strikte

objectieve visie terug. De OESO liet weinig ruimte om rekening te houden met de kenmerken

die eigen zijn aan vennootschapsgroepen. Hierdoor was het verrekenprijsbeleid van de OESO

niet in overeenstemming met de economische realiteit. Het is namelijk niet steeds mogelijk of

wenselijk om intragroepstransacties, zonder meer, te vergelijken met transacties tussen

onafhankelijke vennootschappen. Deze intragroepstransacties verschillen in de meeste

gevallen namelijk wezenlijk van transacties tussen onafhankelijke vennootschappen. Bepaalde

kosten zullen namelijk in het ene of andere geval hoger of lager zijn. Zo kan onder meer

worden verwezen naar productie-, distributie-, transactie-, onderhandelingskosten,… Ook

zien we sommige schaalvoordelen terugkomen in intragroepstransacties. Dit alles lijdt ertoe

dat de objectieve visie van de OESO niet in overeenstemming was met de economische

realiteit. In de nieuwe richtlijnen kunnen we dan ook enkele elementen terugvinden waaruit

blijkt dat de OESO in haar nieuwe verrekenprijsrichtlijnen nu ook rekening lijkt te houden

met de elementen die eigen zijn aan vennootschapsgroepen. Zo kan onder meer worden

92

verwezen naar de gelijkheid van verrekenprijsmethodes. Vroeger was er namelijk een

hiërarchie tussen deze methodes. In de huidige richtlijnen laat de OESO de ondernemingen de

keuze om te kiezen voor de best aangepaste methode. Op deze methode kan de onderneming

kiezen voor de verrekenprijsmethode die het best aansluit bij de economische

omstandigheden. Ook laat het nieuwe hoofdstuk betreffende herstructureringen de

ondernemingen toe om het verrekenprijsbeleid met betrekking tot de herstructureringen op

een meer waarheidsgetrouwe basis te doen. Daarnaast zijn er nog enkele kleinere elementen

die erop wijzen dat de OESO het verrekenprijsbeleid meer wil baseren op de economische

realiteit. Belangrijk is wel dat de OESO nog steeds blijft vasthouden aan het arm’s length

principe en alternatieven resoluut afwijst. Uit dit alles kan men afleiden dat de OESO meer en

meer opteert voor de subjectieve invulling van het arm’s length. Deze evolutie kan door

multinationale ondernemingen enkel worden toegejuicht. Het geeft deze ondernemingen meer

ruimte om rekening te houden met de economische realiteit.

197. Ook de Europese Unie heeft zicht reeds gebogen over de verrekenprijsproblematiek. In

dit kader werd zelfs het joint transfer pricing forum opgericht. Deze groep van experts houdt

zich bezig met de verrekenprijsproblematiek binnen Europa. Daarnaast kan men in het kader

van de Europese Unie ook verwijzen naar het Arbitrageverdrag. Dit verdrag regelt de

corrigerende aanpassing indien er winstcorrecties zijn gedaan omwille van geschillen met

betrekking tot verrekenprijzen. Dit verdrag heeft het grote voordeel dat er een zekerheid

bestaat dat het geschil wordt opgelost. Op Europees vlak moet in het kader van dit werk

uiteraard ook worden verwezen naar de rechtspraak van het Hof van Justitie. In de relatief

recente rechtspraak van het Hof van Justitie lijkt het Hof haar mening weer te geven met

betrekking tot de invulling van het arm’s length principe. Deze mening wordt teruggevonden

in de rechtspraak met betrekking tot de thin capitalization-maatregelen. In deze rechtspraak

stelt het Hof van dat thin capitalization-maatregelen die het beginsel van vrijheid van

vestiging beperken kunnen worden gerechtvaardigd omwille van de strijd tegen

belastingontduiking. Deze maatregelen mogen echter niet verder gaan dan nodig is om dit

doel te bereiken. Het Hof stelt dat deze maatregelen niet verder gaan dan nodig indien zij

specifiek tot doel hebben volstrekt kunstmatige handelingen van ieder belastingvoordeel uit te

sluiten. Om te achterhalen of deze maatregelen dit doel hebben, moet een onderzoek worden

gedaan op basis van objectieve en voor derden verifieerbare elementen. In alle gevallen werd

het arm’s length principe aanzien als een objectief en voor derden verifieerbaar element. Maar

het Hof gaat nog verder. Het Hof stelt dat er voor de belastingplichtige steeds de mogelijkheid

moet zijn om de commerciële redenen aan te tonen die ten grondslag van de transactie liggen.

93

Volgens het Hof mogen deze commerciële redenen zelfs prevaleren. Op deze manier lijkt het

Hof ervan overtuigd te zijn dat er ook andere commerciële redenen ten grondslag kunnen

liggen van intratransacties en dat om die redenen deze transacties niet steeds zullen voldoen

aan het strenge arm’s length criterium. Dit wijst er aldus op dat het Hof het arm’s length

principe aldus op een eerder subjectieve wijze invult.

198. Ook op nationaal vlak vinden we het arm’s length principe terug. Zowel in België als in

Nederland werd het arm’s length principe ongeveer rond dezelfde periode (respectievelijk

2004 en 2002) expliciet in het nationaal recht opgenomen. In Nederland is men het erover

eens dat dit principe reeds lag vervat in de rechtspraktijk voor de expliciete invoering ervan.

In België bestaat hierover discussie. Sommigen stelden dat dit principe lag vervat in artikel 26

WIB92. Anderen stelden dat dit niet het geval was. Het is alvast duidelijk dat, indien men

aanneemt dat het arm’s length principe reeds lag vervat in het Belgisch fiscaal recht vóór

2004, dit principe op een uiterst subjectieve manier werd ingevuld. In de Belgische

ondernemingswereld was er vooral schrik dat de expliciete invoering van dit principe een

einde zou stellen aan de groepsvriendelijke rechtspraak en de groepsvriendelijke beslissingen

door de Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken. Tot nu toe lijkt deze schrik

ongegrond. De Dienst Voorafgaande beslissingen in fiscale zaken blijft haar beslissingen

baseren op artikel 26 WIB92 en blijft aldus de verrekenprijzen op een groepsvriendelijke

wijze benaderen. Ook in België vinden we aldus een subjectieve invulling van het arm’s

length principe terug.

199. We zouden aldus kunnen stellen dat op internationaal vlak een subjectivering van het

arm’s length principe aan de gang is. Dit is m.i. een goede evolutie. Deze evolutie laat

ondernemingen steeds toe om op de economisch meest voordelige en meest verantwoorde

manier haar transacties uit te voeren. Een onderneming kan er enerzijds voor opteren om haar

transactie op de vrije markt uit te voeren en aldus te contracteren met onafhankelijke

ondernemingen. Een onderneming kan er anderzijds ook voor opteren om transacties intern af

te handelen en aldus te contracteren met groepsvennootschappen. Op nationaal vlak zien we

dat steeds meer landen het arm’s length principe expliciet opnemen in hun nationale

wetgeving. Dit leidt echter niet steeds tot een objectieve invulling van dit principe.

200. De vraag blijft echter wel hoe ver deze subjectivering zal gaan. Hiermee samenhangend

kan men zich ook de vraag stellen of het arm’s length principe nog steeds de juiste manier is

om de verrekenprijsproblematiek op te lossen. Deze vraag stelt zich des te meer in het licht

van de huidige globaliserende economie waar het merendeel van de transacties binnen de

94

vennootschapsgroep wordt afgehandeld. Was de subjectivering door de OESO in haar

verrekenprijsrichtlijnen slechts een eerste stap in een complete verandering van de transfer

pricing-standaard of zal de OESO halsstarrig blijven vasthouden aan het arm’s length

principe? Dit zal mettertijd wellicht duidelijk worden.

95

Bibliografie

Wetgeving:

Belgische regelgeving en voorbereidende werken:

- Wetboek van inkomstenbelasting 1992.

- Wet van 24 december 2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake

inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in

fiscale zaken, BS 31 december 2002, 58.817.

-Wet 21 Juni 2004 tot wijziging van het Wetboek van inkomstenbelastingen 1992 en de wet

van 24 december 2002 tot wijziging van de vennootschapsregeling inzake

inkomstenbelastingen en tot instelling van een systeem van voorafgaande beslissingen in

fiscale zaken, BS 9 Juli 2004, 54.623.

- Parl. St. Kamer 2003-2004, DOC 51, nr. 1079/001.



- Parl. St. Senaat 2007-2008, nr. 4-629/1.

Europese regelgeving:

- Besch. Comm. nr. 2007/75, 26 december 2006 houdende het opzetten van een expertgroep

inzake verrekenprijzen, Pb. L. 22 december 2007, afl. 32, 189-191.

- Voorstel voor richtl. Comm., C94/2, 5 april 1976 betreffende de wederzijdse bijstand van de

bevoegde autoriteiten van de Lid-Staten op het gebied van de directe belastingen, Pb. C. 27

april 1976, afl. 94, 2.

- Voorstel voor richtl. Comm., C301, 29 november 1976 betreffende de voorkoming van

dubbele belasting in geval van winstcorrectie, Pb. C. 21 december 1976, afl. 301, 2.

Nederlandse regelgeving:

- Verdrag van Wenen inzake het verdragenrecht van 23 mei 1969, BS 25 december 1993,

28.706.

96

- Artikel IV van de wet van 14 december 2001 tot wijziging van belastingwetten c.a.

(Belastingplan 2002 II – Economische infrastructuur), Stb 2001, 641.

Internationale regelgeving:

- Verdrag 90/436/EEG, 23 juli 1990 ter afschaffing van dubbele belasting in geval van

winstcorrecties tussen verbonden ondernemingen, Pb. L. 20 augustus 1990, afl. 225, 11.

- OECD, OECD transfer pricing guidelines for multinational enterprises and tax

administrations, Parijs, OECDpublishing, 2010, 371p.

- OECD, Model tax convention on income and capital (condensed version),

www.keepeek.com/Digital-Asset-Management/oecd/taxation/model-tax-convention-on-

income-and-on-capital-condensed-version-2010_mtc_cond-2010-en, 466p.

Administratieve bronnen:

- Commentaar op het Wetboek inkomstenbelastingen 1992, 26.

- Circulaire van 28 juni 1999, nr. AFZ/98-003, Bull. Bel., nr. 796, 2489.

- Circulaire van 25 maart 2003, nr. IB/98-0170 (AFZ 6/2003), Bull. Bell., nr. 837, 1369-1375.

- Circulaire van 4 juli 2006, nr. Ci. RH.421/569.019 (AOIF 25/2006),

http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&id=b1e67763-448f-4837-

b43a-67154d0e2341&disableHighlightning=true#findHighlighted.

- Circulaire van 14 november 2006, nr. Ci. RH.421/580.456 (AOIF 40/2006,

http://ccff02.minfin.fgov.be/KMWeb/document.do?method=view&id=c5bc01c9-bfc8-4aac-

a0d9-142c7b7c03fd#findHighlighted.

Rechtspraak:

- HvJ C-204/90, Bachmann, Jurr. 1992, I, 204.

- HvJ C-300/90, Commissie/België, Jurr. 1992, I, 305.

- HvJ C-106/91, Ramrath, Jur. 1992, I, 3351.

- Hvj C-279/93, Schumacker, Jur. 1995, I, 225.

- HvJ C-55/94, Gebhard, Jur. 1995, I, 4165.

97

- HvJ C-80/94, Wielockx, Jur. 1995, I, 2493.

- HvJ C107/94, Asscher, Jur. 1996, I, 3089.

- HvJ C-307/97, Saint Gobain ZN, Jur. 1999, I, 6161, punt 51.

- HvJ C-311/97, Royal Bank of Scotland, Jur. 1999, I, 2651.

- HvJ C-307/97, Saint-Gobain ZN, Jur. 1999, I, 6161.

- HvJ C-35/98, Verkooijen, Jur. 2000, I, 4071.

- HvJ C-251/98, Baars, Jur. 2000, I, 2787.

- HvJ C-397/98, Metallgesellschaft, Jur. 2001, I, 1727.

- HvJ C-324/00, Lankhorst-Hohorst GmbH, Jur. 2002, I, 11802.

- HvJ C-385/00, De Groot, Jur. 2002, I, 11819.

- HvJ C-446/03, Marks & Spencer, Jur. 2005, I, 10837.

- HvJ C-196/04, Cadbury Schweppes plc en Cadbury Schweppes Overseas Ltd tegen

Commissioners of Inland Revenue, Jur. 2006, I, 7995.

- HvJ C-446/04, Test claimants in the FII group litigation, Jur. 2006, I, 11753.

- HvJ C-524/04, Test claimants in the thin cap Group litigation, Jur. 2007, I, 2157.

- HvJ C-105/07, Lammers en Van Cleeff NV, Jur. 2007, I, 173.

- HvJ C-231/05, Oy AA, Jur. 2007, I, 6373.

- HvJ C-311/08, Société de gestion industrielle SA, Jur. 2010, I, 487.

- Cass., 20 februari 1962, Pas., 1962, I, 706.

- Cass., 4 juni 1963, Pas., I, 1049.

- Cass., 17 maart 1964, Bull. Bel., 1965, 784.

- Cass. 7 juni 1966, Bull. Bel, 1967, 1722.

- Cass., 13 juni 1967, Arr. Cass., 1967, 1257.

98

-Cass., 28 januari 1969, Arr. Cass., 1969, 515.

- Cass. 27 januari 1977, Pass. 1977, I, 575.

- Cass., 13 april 1978, Arr. Cass., 1978, 926.

- Cass. 10 april 2000, TFR 2000, 877.

- Bergen 1 maart 1978, JDF 1978, 227.

- Brussel 17 februari 1999, F.J.F 2000, nr. 2000/196.

- Rb. Leuven 13 september 2002, TFR 353, 27.

- Voorafgaande beslissing nr. 600.387 van 27 februari 2007.

- Voorafgaande beslissing nr. 900.467 van 22 oktober 2009.



- voorafgaande beslissing nr. 600.497 van 19 december 2006.

Rechtsleer:

- ADAMS, C. en COOMBES, C., Global tranfer pricing: principles and practices, Londen,

LexisNexis, 2003, 213p.

- AMATUCCI, A., International tax law, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law International, 2006,

436p.

- BEECKMANS, K. en VANPETEGHEM, R., “Het arm’s length–principe: hoe lang nog?”,

Fiscoloog (I) 1996, afl. 149, 5-6.

- BEHAEGE, I., “Het Hof van Justitie beoordeelt de verenigbaarheid van een nationale ‘thin

capitalization’-maatregel met de door artikel 43 EG-verdrag gewaarborgde vrijheid van

vestiging”, TFR 2003, 395-399.

- BELLAERT, S., “Kwijtschelding van schuld: nieuws onder de zon?”, TFR 2009, 27-31.

- BETTEN, R. en ROTONDARO, C., “The concept of an arm’s length range”, ITPJ 1998, 177.

99

- BIEGALSKI, A., “The arm’s length principle: fiscalism or economic realism? A few

reflections”, Intertax 2010, 177-186.

- CALDERÓN, J., “The OECD transfer pricing guidelines as a source of tax law: is

globalization reaching the tax law?”, Intertax 2007, 4-29.

-CAUWENBERGH, P., international transferpricing, De fiscale behandeling van de

prijsbepaling van grensoverschrijdende intragroepscontracten, Antwerpen-Groningen,

Intersentia rechtswetenschappen, 1998, 405 p.

- CAUWENBEGH, P., “De toepassing van de cost-plus-methode bij intra-groepsdiensten”, TFR

2000, 434-436.

- CAUWENBERGH, P., “De invoering van een geconsolideerde heffingsgrondslag op Europees

niveau als alternatief voor het at arm’s length principe” in Liber Amicorum Luc hinnekens,

Brussel, Bruylant, 2002, 25-47.

- CAUWENBERGH, P., “Nieuwe Belgische regels inzake verrekenprijzen gewikt en gewogen”,

Fiscoloog (I) 2004, afl. 251, 1.

- CAUWENBERGH, P.,“Gedragscode voor transfer pricing documentatie”, Fiscoloog (I) 2006,

afl. 266, 6-8.

- CAUWENBERGH, P. en GAUBLOMME , A., “Nieuwe transfer pricing-bepaling: ook tussen

hoofdhuis/V.I.?”, Fiscoloog (I) 2006, afl. 267, 1.

- CAUWENBERGH, P. en GAUBLOMME , A., “Facelift voor de OESO richtlijnen inzake

verrekenprijzen”, Fiscoloog (I) 2009, afl. 311, 1-4.

- CAUWENBERGH, P. en GAUBLOMME , A., “Efficiënte toepassing EU-arbitrageverdrag:

herziene gedragscode”, fiscoloog (I) 2010, afl. 315, 1-4.

-CAUWENBERGH, P. en GAUBLOMME , A., “financiële hulp in een multinationale groep – Wel

‘normaal’ maar niet arm’s length? Of toch…?”, TFR 2010, 587-599.

- CAUWENBERGH, P. en GAUBLOMME , A., “Herziene OESO richtlijnen verrekenprijzen: de

definitieve versie”, Fiscoloog (I) 2010, afl. 323, 1-4.

- CHEVALIER, C., vademecum vennootschapsbelasting 2009, Gent, Larcier, 2009, 1726 p.

- COASE, R., “The nature of the firm”, Economica, November 1937, 386-405.

100

- COPS, G., “Binnenkort consolidatie binnen EU mogelijk?”, Intern. Fisc. Act. 2011, alf. 6, 1-

4.

- DE BAETS, S., “Verrekenprijzen: OESO-richtlijnen en Belgisch perspectief”,

Documentatieblad Federale Overheidsdienst Financiën België 2008,

http://docufin.fgov.be/intersalgnl/thema/publicaties/documenta/2008/BdocB_2008_Q3n_DeB

aets.pdf, 149-176.

- DE BROE, L. en BAMMENS, N., “Belgische thin-cap-regel schendt vrij vestigingsrecht”,

Fiscoloog (I) 2008, afl. 290, 1-6.

- DE BROE, L., “Moet België zijn antimisbruikbepalingen herzien”, Fiscoloog (I) 2008, afl.

291, 5-11.

- DE GROOT, D., “Het Belgisch artikel 18, 4° na twee recente arresten van het Europees Hof

van Justitie”, TFR 2008, 439-444.

- DE MUNTER, M., “Neerwaartse winstaanpassing zonder voorafgaande opwaartse

winstcorrectie”, Fiscoloog 2007, afl. 1077, 5-7.

- DESCHRIJVER, D. en MEEUS, L., “fiscaal jaaroverzicht 2004”, TRV 2005, 82.

- FRANZÉ, R., “Transfer pricing and distribution arrangements: from arm’s length to

formulary apportionment of income”, Intertax 2005, 260-265.

- GASSNER, W., LANG, M. en LECHNER E.(eds.), Tax treaties and EC law, Londen, Kluwer

Law International, 1996, 271 p.

- HEIMERT, M., JOHNSON, M. en CETERIS (eds.), Guide to international transfer pricing: Law,

Tax planning and compliance strategies, Nederland, Kluwer Law International, 2010, 784 p.

- HEITHUIS, E.J.W. en VAN DEN DOOL, R.P., Compendium vennootschapsbelasting, Deventer,

Kluwer, 2010, 408 p.

- HOSMAN, A., OOSTERHOFF, D., DE VRIES, I. en SCHREUDER, E., Transferpricing: naar een

bedrijfseconomisch en fiscaal relevant transfer pricingsysteem, Deventer, Kluwer, 2008, 106

p.

- HOSSON, C., “Codification of the arm’s length principle in the Netherlands Corporate

Income Taks Act”, Intertax 2002, 189-197.

101

- ISENBAERT, M., EC law and the sovereignty of the member states in direct taxation,

Amsterdam, IBFD Publications BV, 2010, 904p.

- JANSEN, T. en DE VOS, P., Handboek Internationaal en Europees belastingrecht,

Antwerpen, Intersentia, 2006, 774 p.

- LENAERTS, N., “Over de Test Claimants-zaak en haar moeilijke in te schatten draagwijdte”,

Fiscoloog (I) 2007, afl. 282, 9-12.

- MEUSSEN, G. T. K., “The SGI Case: ECJ approves Belgian system of selective profit

corrections in relation to foreign group companies”, ET 2010, 245-249.

- MORTIER, F., “International taks arbitration: towards better taxpayer protection”, Tax Notes

International 2002, afl. 10, 55.

- NIETVELD, R.,“Winstcorrecties: Europees Arbitrageverdrag in werking”, Fiscoloog 1995,

afl. 523, 1-2.

- NIJS, L.,“Financieringsvennootschap zonder “substance”: geen ruling meer”, Fiscoloog (I)

2001, afl. 214, 1-4.

- NIJS, L., “Transfer pricing-regels opgenomen in de Wet vennootschapsbelasting”, Fiscoloog

(I) 2002, afl. 220, 7-8.

- PIOT, W., “interpretative van belastingverdragen: een excursie”, AFT 1994, 241-247.

- POGORELOVA, L., “Transfer pricing and anti-abuse rules”, Intertax 2009, 683-693.

- RUSSO, A.,“Formulary apportoinment for Europe: an analysis and a proposal”, Intertax

2005, 2-31.

- SMET, P., “Thin capitalisation-regelingen op de helling?”, Fiscoloog (I) 2002, afl. 229, 1-5

- SPRUYT, A., Base companies: fiscaal juridische analyse, Brussel, Bruylant, 1986, 308 p.

- TERRA, B. J. M. en WATTEL, P. J., European tax law: fifth edition, Alphen aan den Rijn,

Kluwer Law International, 2008, 862 p.

- TIBERGHIEN, A., Handboek voor fiscaal recht 2010-2011, Mechelen, Kluwer, 2010, 1719 p.

- VAN CROMBRUGGE, S., De juridische en fiscale eenheidsbelasting van

vennootschapsgroepen, Antwerpen, Kluwer rechtswetenschappen, 1984, 547 p.

102

- VAN CROMBRUGGE, S., De grondregels van het Belgisch fiscaal recht, Kalmthout, Biblo,

2009, 74p.

- VAN CROMBRUGGE, S., Beginselen van de vennootschapsbelasting, Kalmthout, Biblo, 2010,

250 p.

-VAN CROMBRUGGE, S., “het arm’s length-criterium bij multinationale groepen in het belgisch

fiscaal recht”, TRV 1988, 75-85.

- VAN CROMBRUGGE, S., “Financiële hulp aan dochtermaatschappijen in moeilijkheden”,

Fiscoloog 2000, afl. 776, 3.

- VAN CROMBRUGGE, S., “Financiële hulp in vennootschapsgroep weer aanvaard”, Fiscoloog

2004, afl. 929, 5.

- VAN CROMBRUGGE, S., “financiële hulp in multinationale groep en verliesverrekening”,

Fiscoloog 2005, afl. 975, 1-4.

-VAN CROMBRUGGE, S. en HUYSMAN, S., “De moeilijke omzetting van het arm’s length

principe in het intern Belgisch fiscaal recht”,TRV 2006, 561-575.

- VAN DER VOORDE, K.,“EU ministerraad keurt Code of Conduct betreffende Transfer pricing

documentatie voor verbonden ondernemingen goed”, Intern. Fisc. Act. 2006, afl. 7, 1-8.

- VAN DE WOESTEYNE, I., “De problematiek van de kwijtschelding van een schuld onder de

ontbindende voorwaarde van terugkeer naar een betere toestand”, TFR 290, 901-906.

- VAN DEN BRANDEN, L., “OESO opent discussie inzake gebruik verrekenprijsmethodes”,

Intern. Fisc. Act. 2009, afl. 10, 1-3.

- VAN DEN BRANDEN, L., “verrekenprijsmethodes in turbulente tijden”, Intern. Fisc. Act.

2009, afl. 7-8, 4-8.

-VAN DIJCK, J., “verrekenprijzen: het einde van de groepsvriendelijke benadering”, Fiscoloog

2006, afl. 1048, 1-3.

- VAN HONSTÉ, B., “kortsluiting tussen rechtspraak en arbitrageverdrag”, Fiscoloog (I) 2000,

afl. 204, 3-6.

-VAN HONSTÉ, B. en GAUBLOMME , A., “Transfer pricing: circulaire bevestigt gewijzigd

standpunt fiscus”, Fiscoloog (I) 2003, afl. 235, 1.

103

-VAN HONSTÉ, B. en BOSTYN, K., “Verlengingsprotocol treedt in werking vanaf 1 november

2004”, Fiscoloog (I) 2004, afl. 250, 8.

- VAN RAAD , C., teksten internationaal en EG belastingrecht 2005-2006, Deventer, Kluwer,

2005, 2200 p.

- VAN RAAD , C., Teksten internationaal & EG belastingrecht 2007-2008, Deventer, Kluwer,

2007, 2768 p.

- VERLINDEN, I. en MONDELAERS, Y., “OESO moderniseert TP richtlijnen”, Intern. Fisc. Act.

2010, afl. 7, 1-5.

- VERLINDE, I. en BOONE, P., “De OESO verrekenprijsmethodes”, Intern. Fisc. Act. 2008, afl.

4, 1-3.

- VERMEEND, W. A., en KOGELS, H. A., Compendium Europees belastingrecht, Deventer,

Kluwer, 1994, 311 p.

- VISSER, E. A., Verrekenprijzen; een drieluik, Deventer, Kluwer, 2005, 280 p.

- WEBER, D., European direct taxation, case law and regulations, Nederland, Kluwer Law

International BV, 2009, 1632p.

-WEBER, D. en VAN WEEGHEL, S. (eds.), The 2010 OECD Updates, Model tax convention &

transfer pricing guidelines, a critical review, Alphen aan den Rijn, Kluwer Law international

BV, 2011, 227p.

- WITTENDORF, J., Transfer pricing and the arm’s length principle in international tax law,

Nederland, Kluwer International, 2010, 879p.

- WITTENDORF, J., “The transactional ghost of article 9 of the OECD model”, Bulletin for

international taxation 2009, 109.

- X., “inwerkingtreding Europees arbitrageverdrag op 1 januari ‘95”, Fiscoloog (I) 1994, afl.

131, 7.

- ZALASINSKI, A., “proportionality of anti-avoidance and anti-abuse measures in the ECJ’s

direct tax case law’, Intertax 2007, 310-321.

De verschillende gezichten van het arm’s length principe...De verschillende gezichten van het...

Documents

Transcript of De verschillende gezichten van het arm’s length principe...De verschillende gezichten van het...