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COR~FE NACIONÁL DE JUSTICIA 6j°) fPR~ÍE~ SA~ DE LO ~ENAL -

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JUICIO No.: 478-2011-JG

PONENTE: DR. HERNAN ULLOA PARADA (ART. 141.

CODIGO ORGANICO DE LA FUNCIÓN)

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA - PRIMERA SALA DE LO PENAL.

Quito, 18 de enero deI 2012; a las 11H00.

VISTOS:Los procesados ROBERTO SASSEN VAN ELSLOO OTERO,

HOMERO AGAPITO BERMEO ALCIVAR Y EDWIN IVAN

GAVILANES PAREDES, interponen recurso de casación de la

sentencia pronunciada el 21 de abril de 2011, las 17H30, por ja~Saia ... -

de Conjueces de la Primera Sala de Garantías Penales de la Corte

Provincial de Justicia de Pichincha, que en cuanto a los recurrentes

confirma la sentencia expedida por la Presidenta de la Corte

Provincial de Justicia de Pichincha que les impuso la pena de cuatro

años de reclusión mayor ordinaria por considerarles autores del delito

previsto y sancionado en el art. 257 del Código Penal.- Siendo el

estado de la causa el de resolver, para hacerlo, se considera:

PRIMERO: JURISDICCION Y COMPETENCIA.-Esta Sala tiene

jurisdicción y competencia para resolver los recursos interpuestos, en

virtudde lo dispuesto en el Art. 184 numeral 1 y la Disposición

Transitoria Octava de la Constitución de la República del Ecuador,

publicada en el R.O. No. 449 de 20 de octubre del 2008; numeral

séptimo de la sentencia interpretativa dictada por la Corte

Constitucional y publicada en el R.O. No. 479 del 2 de diciembre del

2008; y, la Resolución Sustitutiva dictada por la Corte Nacional de

Justicia en fecha 22 de diciembre del 2008, publicada en el Registro

Oficial No 511 de 21 de enero deI 2009, y el sorteo de ley respectivo,

en nuestras calidades de Jueces Nacionales, avocamos conocimiento

de la presente causa. SEGUNDO: VALIDEZ PROCESAL.- No se

advierten vicios de procedimiento que pueda afectar la validez del

disposición constitucional constante en el literal c) del numeral 29 del

Art, 66 de la Constitución de la República, que legisla que ninguna

persona puede ser privada de su libertad POR DEUDAS. Esta norma

Jurídica guarda estrecha relación con las disposiciones constantes en

los Art. 424 y 426 del cuerpo de Leyes antes invocado. 2..- No existe

la forma en que se ha comprobado el delito, por cuanto la Contraloría

General del Estado, en su informe 26-DA.1-2001, de la Dirección de

Auditoria 1, no aparece responsabilidad penal imputando a ninguna

persona; no existe prueba para fundamentar la responsabilidad del

imputado Roberto Sassen Van Elsloo Otero, ya que ser Presidente de

una Compañía, o accionista de la misma, no constituye delito alguno.

proceso de casación, por lo que no hay nulidad que declarar.

TERCERO: FUNDAMENTACION DEL RECURSO.-A) El recurrente

ROBERTO SASSEN VAN ELSLOO OTERO, al fundamentar su

recurso de casación, en lo fundamental, señala: “... 1.- Con el afán de

cubrir una negligencia administrativa, se judicializa una conducta

elementalmente civil de morosidad en el cumplimiento de su

obligación dentro del campo penal, violando en esta forma la

1

No se ha hecho estudio sobre cada uno de los procesados en este

juicio, para poder ligar la conducta entre ellos y establecer la supuesta

responsabilidad o grado de culpabilidad en el supuesto delito

inexistente que se persigue y no tiene soporte jurídico, en muchas de

sus afirmaciones especialmente cuando no invoca la disposición de la

norma punitiva que sanciona la división de contratados a la fecha en

que se celebraron los mismos. 3.- No se ha tomado en cuenta y a

propósito no se indica el hecho de que cada uno de los contratos

celebrados con la Policía Nacional motivo de este proceso, contaba

con las garantías suficientes para avalar el cumplimiento del mismo y

los valores recibidos y que la Compañía Aseguradora, era totalmente

solvente a la fecha en que se entregó estas garantías y no solo a la

fecha, sino que la solvencia duró hasta más de un año después de

haberse vencido el plazo que tenía la Compañía DEFTEC CORP., para

cumplir con los contratos motivo de este juicio.4.- No se analiza el

hecho que existiendo los contratos debidamente garantizados,

existiendo la morosidad en la entrega del producto ofrecido en venta,

constituían dos elementos civiles para determinar, la violación del

contrato bilateral por falta de entrega de la cosa vendida para exigir

el cumplimiento de las garantías en vigencia a la fecha del

vencimiento. Esta conducta elementalmente civil, no puede cambiar

por el hecho de que la aseguradora, un año después haya quebrado.

Lo insólito del caso que pugna con la verdad y la justicia, es el hecho

de que únicamente cuando quebró la Compañía el acusador particular y

el juzgado en esta instancia se dan cuenta de la existencia de un

delito de peculado. La negligencia no es delito. 5.- No se puede juzgar

por presunciones como indebidamente hacen los juzgadores cuando

afirman: “es evidente que el beneficiario del dinero ilegalmente

entregado por la Dirección Nacional de Tránsito a DEFTEC CORP., fue

su dueño (accionista mayoritario) el señor Roberto Sassen Van Elsloo

violando en esta forma la norma constitucional de presunción de

inocencia y desconociendo en forma premeditada el aforismo latino

de in dubio, pro reo, en la duda a favor del reo”; B) El recurrente (EDWIN IVÁN GAVILANES PAREDES, en la fundamentación de

su recurso de casación en lo principal, manifiesta que se han

violado las siguientes normas de derecho: “Las disposiciones de

los artículos 349 y pertinentes del Capítulo IV, Título IV, Libro

Cuarto (Código de Procedimiento Penal: L-S/N, S-R.O.360-13-

1/2000) y art.5 (art. 160 CPP de 1983) del Código de

Procedimiento Penal. Art. 11 Nos. 4, 5, y6; Art. 76 No. 7

literales, i), j); Aft.169; Art. 424; Art. 426 de la Constitución de

la República del Ecuador, publicada en el R.O. No. 449 de 20 de

octubre del 2008... Los hechos denunciados, por presunciones de

peculado, son los mismos hechos ocurridos en el mismo período,

variando únicamente las circunstancias relativas a los bienes y a

las empresas contratadas, advirtiéndose que el resto de

investigados han sido sobreseidos definitivamente, hechos que

han servido como base para otros enjuiciamientos similares penales

en mi contra ... La Constitución de la República en el número 7 del

Art. 76, en el lit. i) consagra el principio “NON BIS IN IDEM” que

proscribe la doble persecución penal por un mismo hecho . . .El

Código de Procedimiento Penal consagra el principio

constitucional en el Art. 5, (Art.160 CPP 1983) que a la letra reza:

“Art. 5.- Único Proceso. - Ninguna persona será procesada ni

penada, más de una vez, por un mismo hecho” . . . El Informe de

Auditoría realizado por la Contraloría General del Estado es el

fundamento principal para que se haya iniciado el encausamiento

Penal en mi contra y de otros; y, al existir sentencia condenatoria.

dictada por la señora Presidenta del Corte Provincial de Justicia de

Pichincha y confirmada por la Sala de Conjueces de la Primera Sala

de Garantías Penales de Pichincha, nos encontramos frente a una de

las garantías fundamentales establecidas en la Constitución (Art. 24

numeral 16 Constitución anterior y Art. 76, num.7, lit. i

Constitución en vigencia) y uno de los principios invulnerables

consagrados en la Ley Adjetiva Penal que prescribe que nadie

podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa y

existiendo auto de sobreseimiento definitivo a favor del Subdirector

Nacional de Tránsito, miembro de la Comisión de Adquisiciones por

el mismo delito de peculado, jamás debió dictarse sentencia y menos

condenatoria, en mi contra, miembro nato de la Comisión de

Adquisiciones en mi calidad de Asesor Jurídico de la Dirección

Nacional de Tránsito. Si dos de los miembros de la Comisión fueron

sobreseídos repugna al sentido común, que al tercer miembro se lo

sentencie en calidad de autor, cuando la Tercera Sala Especializadade

lo Penal de la Corte Superior de Justicia de Quito, el 16 de agosto de

2006 dentro del juicio por peculado No. 4688-04 BA reforma la

sentencia subida en grado que me condena como autor a 8 años de

reclusión y me declara cómplice del delito de peculado porque

supuestamente he “realizado hechos que secundariamente

cooperan a la ejecución del acto punible, por medio de actos

anteriores o simultáneos” .El Presidente de la Corte Superior de

~el JJJICIO No.59-2001,_por

delito de PECULADO derivado del mismo Examen Especial, con

fecha 8 de julio de 2005 dicta sentencia condenatoria y me

impone la pena privativa de libertad de reclusión mayor ordinaria

de OCHO años, mientras que el mismo Presidente, el 16 de

agosto de 2004 dicta auto de sobreseimiento provisional del

proceso y SOBRESEIMIENTO DEFINITIVO a favor de los

imputados Coroneles Ruifo Rueda Bedoya, Jorge Oldemar Erazo

Miranda y Leoncio Amilcar Ascázubi Albán( Subdirector Nacional

de Tránsito, Vocal de la Comisión de Adquisiciones) y

SOBRESEIMIENTO PROVISIONAL del proceso y de los imputados

Coroneles Carlos Eduardo Merizalde Recalde (Miembro de la

Comisión de Adquisiciones), Guillermo Rodrigo Palacios Arévalo

(Subdirector Nacional de Tránsito, Vocal del Comité de

Adquisiciones), Enrique Vanegas Pacheco (Subdirector Nacional

y

de Tránsito-Miembro de la Comisión de adquisiciones) y TCrnl.

Holger Humberto Salazar Mendoza, Jefe Financiero de la

Dirección Nacional de Tránsito y Transporte Terrestres. En contra

del suscrito Capitán de Policía dicta sentencia condenatoria, ya no

como miembro de la Comisión de Adquisiciones, sino bajo el

malsano argumento de que en mi calidad de ASESOR no he

“cumplido debidamente con sus funciones por no haber intervenido

en los procesos de contratación pública, de elaboración de contratos,

de informes sobre el incumplimiento de contratos”. El mayor Edwin

Iván Gavilanes Paredes ha sido acusado y sentenciado._como_____

autor del delito de peculado por ser miembro de la Comisión de

Adquisiciones de la Dirección Nacional de Tránsito. Como autor

del delito de peculado por ser Asesor Jurídico de la Dirección

Nacional de Tránsito, independiente de haber sido miembro nato de

la Comisión. Como autor del delito de peculado por haber sido

supuestamente nombrado y ejercido las funciones de Secretario

de la Comisión de Adquisiciones de la Comisión Nacional de

Tránsito, SIN JAMÁS HABER SIDO NOMBRADO Y MENOS

EJERCIDO DICHA FUNCIÓN.Como cómplice, sentenciado por la

Corte de Justicia Policial y por la Corte Provincial de Justicia de

Pichincha. Estamos entonces frente a una falsa aplicación de la

Ley, porque contraviene expresamente a su texto, pues se le está

excluyendo su vigencia en un caso previsto por ella y se atenta

contra una garantía constitucional. CONSECUENTEMENTE, LA

SENTENCIA DICTADA POR LA CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA

DE PICHINCHA: SALA DE CONJUECES DE LA PRIMERA SALA DE

GARANTÍAS PENALES, QUE CONFIRMA LA SENTENCIA DICTADA

POR LA SEÑORA PRESIDENTA DE LA CORTE PROVINCIAL DE

JUSTICIA DE PICHINCHA, VIOLA LA LEY PORQUE CONTRAVIENE

LA GARANTÍA BÁSICA AL DEBIDO PROCESO CONSAGRADA EN LA

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA Y EL CÓDIGO ADJETIVO

PENAL. 1.2.2. LA SENTENCIA VIOLA LA LEY POR FALSA

INTERPRETACIÓN DE LA LEY AL NO REUNIR LOS PRESUPUESTOS

CONSTANTES EN EL ART. 333 NUM. 4, 5, 6 del Código

Procedimiento Penal vigente a la época 1983); Art. 304 A (Art.

326 CPP 1983), Art. 310 (Art.334 CPP 1983) DEL CODIGO DE

PROCEDIMIENTO PENAL (Sustituido por el Art. 82 y 86

respectivamente de la Ley sin, R.0.SSS-S, 24-111-2009) ...La

obediencia debida, consagrada en el Art. 214 y 18 del Código Penal y

Art. 20 del Código Penal Policial, constituye actos reglados de

cumplimiento obligatorio y su incumplimiento sancionado

disciplinariamente, en mi caso suscribir las actas de adjudicación, sin

jamás tener conocimiento de los incumplimientos de las empresas

adjudicatarias. En este proceso penal, el Fiscal emite dictamen

acusatorio y me acusa del delito de Peculado, pero jamás ha

considerado el Reglamento que regía para la adquisición de bienes en

la Dirección Nacional de Tránsito, lo cual enerva la posibilidad de que

la actuación de Edwin Iván Gavilanes Paredes, Asesor Jurídico, sea

(~~ts~~p;jv≥tY (t~

considerado como AUTOR de delito alguno y menos de Peculado

cuyos elementos constitutivos no aparecen, como lo establece el Art.

257 del Código Penal. En ninguna parte del dictamen se establece

elementos materiales de la infracción, menos de mi grado de

participación en relación con los hechos aspectos estos de ninguna

responsabilidad del asesor jurídico La simple enunciación de hechos,

no constituye MOTIVACION conforme lo manda el literal j) del Art.76

de la Constitución de la República que prescribe que “ . . . los fallos

que no se encuentren debidamente motivados se considerarán

nulos ... “, y el Art. 304-A del Código de Procedimiento Penal_y_la

sentencia dictada con fundamento en ... el principio de libre

valoración de la prueba a cargo del juzgador ... “ no es el fiel

reflejo de la verdad procesal que el discernimiento no puede

desnaturalizar con el enunciado simple de haber valorado la prueba

con sana crítica ...La sentencia no cumple con lo prescrito en la norma

imperativa del Art. 306 del Código de Procedimiento Penal y lit. 1) del

Art. 76 de la Constitución Política del Ecuador ... En efecto no e iste

presunción alguna que se encuentre establecida con apego a lo que

prescribe el Art. 88 del Código de Procedimiento Penal, que establece

requisitos, sin cuya concurrencia no puede configurarse la presunción

sobre el nexo causal entre la infracción y mi supuesta participación

directa, deliberada e intencional y responsabilidad. NO SE

ENCUENTRAN EN ESTE PROCESO Y MENOS EN LA SENTENCIA

IMPUGNADA DETERMINADOS LOS ELEMENTOS QUE PERMITAN

PRESUMIR NI LA EXISTENCIA DEL DELITO DE PECULADO, MENOS

QUE YO SEA EL AUTOR MATERIAL O INTELECTUAL DEL DELITO, si

jamás he cooperado ni he tomado parte dolosamente en la

consumación del delito acusado...”. Concluye solicitando que de

conformidad con lo establecido en el Art. 358 del Código de

Procedimiento Penal se acepte el recurso de casación interpuesto por

él ratificando su estado de inocencia; C) Por su lado, el recurrente

HOMERO AGAPITO BERMEO ALCIVAR, en lo pertinente en la

fundamentación de su recurso de casación, expresa que se han

violado las siguientes normas de derecho: “.... Artículos 349 y

pertinentes del Capítulo IV, Título IV, Libro Cuarto (Código de

Procedimiento Penal: L-S/N, S-R.O.360-13-1/2000) y Art. 5

(Art.160 Código de Procedimiento Penal de 1983) del Código de

Procedimiento Penal; y, Art. 11 os. 4, 5, y 6; Art. 76 No. 7

literales e), O; Art. 169; Art. 424; y Art. 426 de la Constitución

Política de la República del Ecuador, publicada en el R.O. No. 449

de 20 de octubre del 2008 ... Los hechos denunciados por

presunciones de peculado, son los mismos hechos ocurridos en el

mismo período, variando únicamente las circunstancias relativas

a los bienes y a las empresas contratadas, advirtiéndose que, el

resto de investigados, han sido sobreseído definitivamente. Todos

estos hechos se encuentran establecidos en el Examen Especial

efectuado por la Contraloría General del Estado a las Operaciones

Administrativas y Financieras de la Dirección Nacional de Tránsito

c

y Transporte Terrestres de la Policía Nacional, por el período

comprendido entre el 1° de agosto de 1998 al 31 de marzo del

2000, en el que se analizan los procesos de selección, adquisición,

adjudicación de materiales equipos repuestos accesorios para

vehículos equipos de computación materiales para señalización de

vías uniformes etcétera etcétera conforme a los requerimientos

presentados por las distintas unidades de la policía de tránsito

distribuidas en todo el País La Constitución de la República en el

número 7 del Art.76, en el lit. i) consagra el principio “NON BIS IN

IDEM” que proscribe la doble persecución_penal por un mismo hecho.

El Código de Procedimiento Penal consagra el principio constitucional

en el Art. 5, que a la letra reza: “Único ProcesoS- Ninguna persona

será procesada ni penada, más de una vez, por un mismo hecho. El

Informe de Auditoría realizado por la Contraloría General del Estado

es el único antecedente para que se haya iniciado el encausamiento

Penal en mi contra La existencia de sentencia condenatoria dictada

por la señora Presidenta el Corte Provincial de Justicia de Pichincha y

confirmada por la Sala de Conjueces de la Primera Sala de Garantías

Penales de Pichincha nos obliga a encontramos en desamparo de una

de las garantías fundamentales establecidas en la Constitución y uno

de los principios invulnerables consagrados en la Ley Adjetiva Penal,

que prescribe que, nadie podrá ser juzgado más de una vez por la

misma causa y existiendo auto de sobreseimiento definitivo a favor

del Subdirector Nacional de la Tránsito, en este caos, y en otros del

Director Nacional de Tránsito, por el mismo delito de peculado, jamás

debió dictarse sentencia y menos condenatoria, en mi contra y de

Otros. Anterior a la sentencia,- de pleno conocimiento de la

Juzgadora Presidenta de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha-,

la Corte Nacional de Justicia de la Policía Nacional, en el JUICIO

PENAL No. 231-CJP, con fecha 27 de julio deI 2004, confirmó la

sentencia condenatoria dictada por el Presidente de la Corte Nacional

de Justicia de la Policía Nacional, en el Juicio Penal No. 34-PCJA,

como CÓMPLICE, por el delito tipificado y sancionado porel Art. 222 (num. 3 y 1 del Código Penal de la Policía Nacional, cuya pena de 6

meses fue cumplida íntegramente y cuyo texto reza: “3° .. Los que,

en la compraventa o arrendamiento de bienes raíces o muebles de la

Institución, o para ésta, obtuvieren algún provecho propio o de

terceros; 10° .. - Los que celebraren contratos a nombre de la

Institución, prescindiendo de la licitación, cuando la Ley exigiere este

requisito... La condena de 6 meses de prisión fue cumplida en

forma íntegra por el mismo delito . . .Dentro de las tablas procesales

y del examen del fallo se desprende con claridad meridiana que no

existe constancia del cometimiento del delito de PECULADO y de la

responsabilidad COMO AUTOR del acusado Teniente Coronel de

Policía Homero Agapito Bermeo Alcívar, Jefe Financiero de la

Dirección Nacional de Tránsito, quien únicamente cumplió

órdenes del Director Nacional de Tránsito, General de Distrito

Hugo Villavicencio Proaño, Autoridad jerárquicamente superior

‘1 ~ co

La obediencia debida, consagrada en el Art. 18 y 214 del Código

penal y Art. 20 del Código Penal Policial, constituye actos

reglados de cumplimiento obligatorio y su incumplimiento

sancionado disciplinariamente, en razón de que la DNT es una

Institución jerárquicamente organizada En este proceso penal el

Fiscal emite dictamen acusatorio y me acusa del delito de Peculado,

pero jamás considera el Reglamento que regía para la adquisición de

bienes en la Dirección Nacional de Tránsito lo cual enerva la

posibilidad de que la actuación de Homero Agapito Bermeo Alcívar,

sea consider~osorno_AUTO&de deli~3jgpno_y_menos....d&Zeculado

cuyos elementos constitutivos no aparecen como lo establece el Art.

257 del Código Penal, en razón de que se creaban necesidades en

diferentes unidades policiales por valores diferentes, en apego al

reglamento vigente a la fecha, cuya entrega recepción consta en la

pericia que obra de autos. En ninguna parte del dictamen establece

elementos materiales de la infracción, menos el grado de

participación en relación con los hechos ... La simple enunciación de

hechos, no constituye MOTIVACION conforme lo manda el Art.

304-A del Código de Procedimiento Penal. La sentencia dictada con

fundamento en” ... el principio de libre valoración de la prueba

a cargo del juzgador ... “...De conformidad con lo establecido en el

numeral 2) del Art. 330 del Código de Procedimiento Penal, no existe

un análisis prolijo de las pruebas practicadas y actos probados,

tampoco una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de

derecho, que a su vez, carece, de un análisis objetivo y real, menos

de que la sentencia sea motivada ... Si la Comisión de Adquisiciones

de la Dirección Nacional deTránsito, integrada además de Hugo

Villavicencio, por Enrique Vanegas (Sub director Nacional de

Tránsito y Miembro de la Comisión Sobreseído definitivamente) y

Edwin Gavilanes Paredes, no hubiera aceptado ofertas

presentadas por la Compañía DFEFTEC CORP .... y si la Comisión

no hubiera adjudicado a estas ofertas extemporáneas, los

contratos, Hugo Villavicencio no habría podido suscribir órdenes

de pago”... En la sentencia se ha hecho una interpretación extensiva

con el único objeto de dictar sentencia que declara mi culpabilidad, y

en derecho penal, prohíbese la interpretación extensiva. Se ha

utilizado como prueba, el informe parcial realizado por la Contraloría

General del Estado y el Juzgador ha soslayado referirse a cada uno de

los acusados, poniendo a todos los supuestamente culpables en un

solo saco y a los responsables, jerárquicamente superiores,

sobreseído. La sentencia no cumple con lo prescrito en la norma

imperativa del Art. 306 del Código de Procedimiento Penal y it. 1) del

Art. 76 de la Constitución Política del Ecuador ... No consta en el

proceso comprobado conforme a derecho que yo, con voluntad y

conciencia, conociendo de antemano el resultado de la disposición

arbitraria de fondos por parte del representante legal de la Dirección

Nacional de Tránsito que me ordenó el pago, haya procedido a

realizar el acto deliberada e intencionalmente coadyuvando a la

y

ejecución para aprovecharme dolosamente en mi propio beneficio

En efecto no existe presunción alguna que se encuentre establecida

con apego a lo que prescribe el Art. 88 del Código de Procedimiento

Penal, que establece requisitos, sin cuya concurrencia no puede

configurarse la presunción sobre el nexo causal entre la infracción y

mi supuesta participación directa, deliberada e intencional y

responsabilidad...”. Termina solicitando que de conformidad con lo

establecido en el Art. 358 del Código de Procedimiento Penal, se

acepte el recurso y se lo absuelva. CUARTO: DICTAMEN FISCAL.

El doctor GALO CHIRIBOGA_ZAMBRANO, Fiscal General del Estado,

en los considerandos Segundo, Tercero y Cuarto, en lo fundamental,

señala: “...SEGUNDO.- Es indispensable recalcar que la sentencia del

tribunal Ad-quem, cuya casación se reclama, confirma la sentencia

del Juez A-Quo, es decir, existe doble conforme. Teniendo en cuenta

que la Presidencia de la Corte Superior de Quito revisó y analizó

todala prueba de cargo y descargo hecho confirmado por la Sala de la

mencionada Corte. Es indispensable analizar la sentencia cuya

casación se reclama, para determinar si en ella se ha violado la Ley,

por cualquiera de las causales señaladas en el Art. 349 del Código de

Procedimiento Penal; es así que podemos concluir que la sentencia

guarda relación con las normas constitucionales del debido proceso y

las garantías jurisdiccionales. El recurso de casación es especial y

extraordinario, por medio de él se trata de rectificar la violación de la

ley en que ha incurrido el inferior en su sentencia; no es susceptible

de un nueva estudio del proceso, ni una nueva valoración de las

pruebas, se debe establecer y probar los supuestos contenidos en el

artículo 349 del Código de Procedimiento Penal; es decir: establecer

cuál fue la violación de la Ley en la sentencia ya por contravenir

expresamente a su texto, por indebida aplicación o por interpretacián

errónea. La doctrina dice que los hechos deben ser objetivos y

escuetos, pero es obligación del recurrente demostrar en qué consiste

esa violación de la ley y por qué erró el juzgador al aplicar las

disposiciones que trae la sentencia, aspectos que en la

fundamentación delrecurso de casación interpuesto por los tres

procesados no se llegaron a determinar. TERCERO.- Del contenido

de la sentencia se advierte que la Primera Sala de Garantías Penales

de la Corte Provincial de Pichincha analizó las pruebas presentadas en

la Audiencia, en la cual se establecieron todos los elementos

interpuesto por Hornero Agapito Bermeo Alcívar, Edwin

Iván Gavilánez Paredes, Roberto Sassen van Esloo Otero, por cuanto

no han sido debidamente fundamentados”.- QUINTO: ANALISIS DE

constitutivos del delito y la responsabilidad

CUARTO.- Expuesto lo anterior, considero

expedida por la Primera Sala de Garantías

Provincial de Pichincha no existe contravención

ha habido indebida aplicación o errónea

cumplimiento a lo dispuesto en el Art.

Procedimiento Penal, solicito se rechace el

de los recurrentes.

que en la sentencia

Penales de la Corte

expresa a su texto, no

interpretación, y en

349 del Código de

recurso de casación

y S~”t

LA SALA: 1. La casación según la doctrina se contrae al control de la

legalidad de las sentencias dictadas por los jueces inferiores y en este

contexto corregir posibles violaciones de la ley en la forma como se

plantea en el artículo 349 del Código de Procedimiento Penal en

vigencia, esto es, ya por contravenir expresamente su texto, ya por

haberse hecho una falsa aplicación de ella; ya en fin por haberla

interpretado erróneamente.- Encontrándose vedado el Tribunal de

casación volver a examinar la carga probatoria, que fue motivo de

análisis del Tribunal Penal; empero, siendo procedente la casación,

cuando el inferior ha hecho una indebida o errónea aplicación de las

normas de derecho o una valoración incorrecta de las pruebas

actuadas en el juicio o si en la sentencia definitiva no aparecen

determinadas las pruebas legalmente actuadas, en las cuales se

fundan o se debió fundamentar la declaración de comprobación de la

existencia de la infracción, o de la responsabilidad del encausado; y

esto último, porque la Casación cumple una función monofiláctica

que es la correcta aplicación del derecho (para mantener a la ley

como expresión de la voluntad soberana) y la unificación de la

Jurisprudencia (función unificadora), para de esta forma defender y

mantener una adecuada unidad del derecho objetivo y la igualdad de

los ciudadanos ante la ley.- 2. En este contexto y antes de entrar a

un análisis de la sentencia impugnada, es menester señalar: 2.1.

Que el Peculado, según el Diccionario de Derecho Usual de Guillermo

Cabanellas es: “la sustracción, apropiación o aplicación indebida de

los fondos públicos, por aquel o a quien está confiada su custodia o

administración” y según Sebastián Soler, el peculado: “en cierto

sentido, es una retención calificada y que la calificación deriva de que

el abuso es cometido por funcionario público, en contra del

Estado, como propietario o guardián de ciertos bienes y con abuso

de su función”.- De lo que se colige que el peculado siempre ha sido

considerado un delito contra el Estado.- Modernamente en el

Peculado, no es determinante, sólo la naturaleza de la cosa, o que

exista un abuso de confianza, sino que “debe estar presente una

extralimitación del poder, de naturaleza tal como para lesionar

el interés, que todos los ciudadanos tienen, en que la función

pública se desempeñe conforme a la ley”; 2.2. En nuestra

Legislación, el peculado se encuentra ubicado en los delitos contra la

“Administración Pública” constando actualmente en el Libro II, Título

III, Capitulo V “De la violación de los deberes de los funcionarios

públicos, de la usurpación de atribuciones y de los abusos de7

autoridad” y como bien lo sostiene el doctrinario colombiano, Marco

Antonio Terragni, haciendo prevalecer la tutela de la seguridad de

que esos bienes estarán dispuestos para que se cumpla la función

patrimonial del Estado, lo que está en sintonía con la tendencia

jurídica moderna (Terragni, “Delitos propios de los funcionarios

públicos”, ediciones jurídicas CUYO).- Sin embargo, este delito, afecta

además a otros bienes jurídicos, como a la fe que los ciudadanos

han depositado en sus funcionarios. En este mismo sentido el

0cflL)

doctor Luis Cueva Carrión en su obra “PECULADO”, Tomo 1, Teoría,

práctica y jurisprudencia, pág. 81, señala: “ Lo esencial del peculado

no radica en la sustracción, distracción, malversación o cambio de

vínculo de los bienes públicos, sino, ante todo y sobre todo, en faltar

a la fidelidad que todo servidor público tiene para con los bienes que

están a su cargo y responsabilidad. ..“, por lo tanto los intereses

tutelados son: el empleo de los fondos públicos conforme lo

dispone la ley y la necesidad de contar con funcionarios

probos, esto ya fue señalado por Maggiore, quien manifestó que por

esta razón Carrara no vacilaba en clasificar el peculado entre los

delitos contra la fe pública; 2.3. El delito de peculado, tipificado en el

artículo 257 del Código Penal, tiene una estructura específica que

amerita un detenido análisis: a) Según la doctrina, en la

configuración del Peculado, debe darse la confluencia de tres

elementos esenciales: Sujeto activo: la calidad de funcionario público

del autor o el estar incluido entre aquellas personas que la ley

equipara al agente estatal; Objeto: la naturaleza de los bienes

(públicos o equiparados); Relación funcional: que estos bienes

hayan sido confiados a la persona en razón de su cargo o de su tarea.

(Delitos propios de los funcionarios públicos, Marco Antonio Terragni,

Ediciones Jurídicas Cuyo, p. 211).- b)En el tipo penal previsto en

nuestra legislación, en el artículo 257 del Código Penal, el núcleo o

verbo rector es el “haber abusado” por parte del funcionario,

de dineros públicos o privados y en general de efectos que los

representen, piezas títulos, documentos, bienes muebles o inmuebles

que estuvieren en su poder en virtud o razón de su cargo, bien por

desfalco, disposición arbitrariao cualquier otra forma

semejante; o sea que los intereses que se tutelan son, por un

lado, el empleo de los fondos públicos destinados a determinados

fines y cuya distracción produce serios perjuicios al aparato estatal

con la consiguiente afectación al bien común y, por otro, los bienes

que también pueden ser del dominio de los particulares, sin que la

distinción entre bien público y bien privado, sea esencial para la (adecuación típica.- c) Abusar según el diccionario de la lengua es

“usar mal, exesiva, injusta, impropia o indebidamente de algo o de

alguien”. Desfalcar, según el diccionario de Cabanellas: “ Usar uno o

tomar para sí el caudal que esta obligado a custodiar”, “Substracción,

retención indebida o uso privado de caudales o valores por la persona

que tiene la obligación de custodiarlos de devolverlos o de servirse de

ellos para fines específicos”; en términos sencillos, “el abusar de

fondos públicos por desfalco” debe entenderse como el “llevarse

consigo los dineros públicos mediante actos volitivos puestos en

ejecución por el agente, con dolo o mala fe; y, más precisamente una

forma planificada de llevarse los fondos públicos, en perjuicio del

Estado”. La “Disposición arbitratia” se debe entender de conformidad

al diccionario de la lengua española como, la facultad de enajenar o

gravar los bienes, o como, la colocación o situación de las cosas,

procediendo libremente usando de esta facultad en forma injusta

irracional o ilegal, y, por tanto, “la disposición arbitraria de los fondos

públicos se entiende que es el uso indebido o impropio que se hace

de los caudales públicos que se encuentran bajo su custodia”.- De allí

que, como sostienen los tratadistas, lo que se pretende en estos

casos mediante el establecimiento de una sanción penal, es que los

funcionarios y servidores públicos cumplan sus obligaciones jurídicas

en el orden patrimonial y no cometan abusos que constituyan

perjuicios al Estado en su conjunto; 3.- Al efecto, se hace necesario

establecer lo que nuestra legislación penal define como autor,

cómplice y encubridor. En lo relativo al autor el artículo 42 prevé:

“Se reputan autores los que han perpetrado la infracción, sea de una

manera directa e inmediata, sea aconsejando o instigando a otro

para que lo cometa, cuando el consejo ha determinado la

perpetración del delito; los que han impedido o procurado impedir

que se evite su ejecución; los que han determinado la perpetración

del delito y efectuándolo valiéndose de otras personas, imputables o

no imputables mediante precio, dádiva, promesa, orden o cualquier

otro medio fraudulento y directo; los que han coadyuvado a la

ejecución, de un modo principal, practicando deliberada e

intencionalmente algún acto sin el que no habría podido perpetrarse

la infracción; y los que, por violencia física, abuso de autoridad,

amenaza u otro medio coercitivo, obligan a otro a cometer el acto

punible, aunque no pueda calificarse como irresistible la fuerza

empleada con dicho fin”. Por su lado, el artículo 43 ibídem señala:

“Son cómplices los que indirectamente cooperan a la ejecución del

acto punible, por medio de actos anteriores, o simultáneos; y el

artículo 44 del mismo cuerpo de leyes , define a los encubridores” los

que, conociendo la conducta delictuosa de los malhechores, les

suministran, habitualmente, alojamiento, escondite, o lugar de

reunión; o los proporcionan los medios para que se aprovechen de los

efectos del delito cometido; o los favorecen, ocultando los

instrumentos o pruebas materiales de la infracción, o inutilizando las

señales o huelas del delito, para evitar su represión y los que,

estando obligados por razón de su profesión, empleo, arte u oficio, a

practicar el examen de las señales o huellas del delito, o el

esclarecimiento del acto punible, oculten o alteren la verdad, con el

propósito de favorecer al delincuente”.- Al efecto, hay que

diferenciar a los autores de los partícipes de una infracción, que al

decir de HIRSCH, citado por Edgardo Alberto Donna en su obra “La

Autoría y la Participación Criminal”: La diferencia estructural material

entre verdadera autoría y participación se fundamentará, en primer

lugar, según el punto de vista de la voluntad de realización del

resultado de quien está más próximo al hecho ... La idea es aquel más

próximo al hecho tiene la voluntad de acción, domina el

acontecimiento causal”. Dentro de las clases de autoría tenemos la

coautoría, que son quienes toman parte en la ejecución del hecho,

conminándolo. Según Jakobs, existe coautoría cuando “según el plan

de los intervinientes, se distribuyen las aportaciones necesarias para

la ejecución, sea en todos los estadios del delito, sea entre los

distintos estadios, de manera que personas no participantes de la

ejecución co-determinan la configuración de ésta o el que se lleve o

no a cabo”, de lo que se obtiene, que los elementos de la coautoría

son: la decisión común del hecho y la intervención en la comisión a

título de autor, de manera que el coautor es un autor, porque tiene el

codominio del hecho y las calidades exigidas para el autor, lo que ha

¡levado a que los autores exijan en coautoría un dominio funcional, en

el cual se da una división del trabajo en el hecho, sin la cual la

comisión del tipo penal serías irrealizable, de ahí que los coautores

tiene en sus manos el dominio del hecho, a través de su función

específica en la ejecución del delito, porque sin su aporte, el hecho

fracasa, es decir el coautor tiene las mismas características del autor

y responde de la misma forma.- Como se dijo anteriormente, en la

comisión de un delito no siempre actúan quien tiene el dominio del

hecho, esto es, los autores, sino también aquellos que han ayudado o

colaborado con el autor, es decir los partícipes, quienes no tienen el

dominio del hecho, aunque tomen parte de él, sino que su accionar

dependen de la voluntad del autor; por lo que el concepto de

participación alcanza a los cómplices e instigadores, porque sus

acciones contribuyen a la realización del delito por el autor, las cuales

no son acciones típicas en sí mismas, sino que se montan sobre la

tipicidad de su autor.- En los delitos doloso como el peculado, la

participación constituye la colaboración arbitraria y dolosa en el delito

de otro, donde el partícipe actúa con voluntad y conocimiento en la

consumación del hecho punible ajeno, inspirando o apoyando al

autor, siendo “condición esencial de la participación es que el

partícipe no haya realizado la acción típica, es decir, no debe haber

tenido el dominio del hecho principal”. b) Siendo el delito de

peculado, un tipo penal doloso, es pertinente consignar lo que al

respecto, enseña Fernando Castellanos Tena, citado por Raúl

Plascencia Villanueva, p. 115, en su obra “Teoría del Delito”,

hablando del dolo lo clasifica: “directo, indeterminado y eventual, el

primero contempla un resultado que coincide con el propósito del

agente, en el segundo, el agente se propone un fin y sabe que

seguramente surgirán otros resultados delictivos, en el tercero la

intención genérica de delinquir se manifiesta con proponerse un

resultado delictivo en especial, y el eventual se presenta cuando se

desea un resultado delictivo, previniéndose la posibilidad de que

sujan otros no queridos directamente.”. Es evidente que los(

elementos del dolo son: el conocimiento y el querer, segun lo senala

Raúl Plascencia Villanueva, y refiriéndose a esto, señala lo siguiente:

“El conocimiento de lo que se pretende hacer es uno de los elementos

exigidos por el dolo, pero cuáles son las características de dicho

conocimiento. En principio, debe ser actual, es decir en el momento

mismo en que el autor despliega su comportamiento y debe referirse

a los elementos del tipo objetivo que está concretando ... En relación

con el conocimiento, éste puede anularse con motivo del error, sea

y

sobre los presupuestos o bien sobre los elementos del tipo, con las

posibilidades de ser vencible o bien invencible, el primero existe en

aquellos casos en que el sujeto activo no tíene la posibilidad de

conocer la realidad típica objetiva no valorativa, a pesar de ponerse

en juego el cuidado posible y adecuado para no caer en una falsa

apreciación, en tanto el vencible aparece cuando el sujeto por no

haber desplegado el cuidado posible y adecuado produce la lesión

opuesta en peligro del bien jurídico. Los efectos del error son

diversos, así, tratándose del invencible no existe el dolo ni la culpa y

para el caso del segundo se elimina la posibilidad del dolo pero no de —

la culpa ... Querer. En materia de voluntad, vale la pena recordar la

idea respecto de la libertad de voluntad que se origina en la libertad

individual del ser humano, su aparición en la concreción del tipo, por

ejemplo, el que desea dañar el patrimonio de otra persona y lo logra.

En el sentido anterior la voluntad es una definición del sujeto activo

sobre un objeto conocido y puede presentarse de manera deliberada

o indeliberada. Pero en cuáles casos puede afirmarse que el sujeto

quiere realizar su comportamiento; podríamos señalar que se hará

cuando acepta el resultado anticipadamente, sea por representación

o bien como aparece como probables sin que tal probabilidad sea

suficiente para detenerlo en la realización de su propósito o bien en la

omisión del deber que está obligado a acatar ...“ (pp. 118-119. Ob.

citada). Por otra parte el mismo autor, refiriéndose al error de tipo,

señala lo siguiente: “... El tratamiento de esta figura descansa en una

base fundamental: si el dolo supone el conocimiento y el querer

realizar un determinado comportamiento, al existir error en el sujeto

activo, la parte relativa al conocimiento no se concreta, por

consecuencia el dolo se excluye. Por otra parte, silo que hace falta es

el conocimiento de los elementos del tipo calificado, entonces se

integra el tipo básico, y para el caso de que el error se deba a una

conducta culposa, entonces debe sancionarse por la concreción del

tipo de manera culposa, si es que la ley prevé dicha posibilidad

ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN INDIRECTO O ERROR DE ÇPERMISIÓN ... En ambos errores, el agente carece del conocimiento

de que el hecho ejecutado guarda relación con el recogido

abstractamente en el tipo penal, bien porque dicho error recaiga

sobre uno más de los elementos exigidos por la ley para integrar el

tipo delictivo, o porque el mismo verse sobre el carácter ilícito del

propio hecho, pues en el error de prohibición indirecto o error de

permisión, el sujeto cree no quedar comprendido en la infracción

punible al clasificar subjetivamente como lícito su propio actuar, no

obstante que su proceder es objetivamente contrario a la Ley,

generando el vencible error el reproche al autor por su conducta

típica y antijurídica ... ERROR DE TIPO Y ERROR DE PROHIBICIÓN

PARA SER EXIMENTE REQUIERE SER INVENCIBLE O INSUPERABLE.

Tanto el error de tipo como el error de prohibición, para integrar

eximente de responsabilidad, requieren ser de naturaleza invencible o

insuperable, pues siendo solo esencial, sin reunir dicho requisito,

(__j—sf ~

dejaría insubsistente la culpa cuando tal forma de culpabilidad

pudiera darse en la específica figura delictiva de que se trata ...“. (pp.

120-121. Ob. citada).- SEPTIMO: ANALISIS DE LOS RECURSOS

DE CASACION Y RESOLUCION.- A) El recurrente Roberto Sasen

Van Elsloo Otero señala en lo fundamental que se lo ha juzgado por

un asunto eminentemente civil y que la aseguradora representada

por él quebró un año después por no cumplir un contrato civil; que

los contratantes estaban en la obligación de hacer efectivos los

seguros otorgados en el tiempo debido que otorgó la empresa y que

no es culpa de él que los contratantes hayan olvidado su obligación;

que con el afán de cumplir una negligencia administrativa judicializan

una conducta elementalmente civil de morosidad en el cumplimiento

de su obligación dentro del campo penal. Examinado el recurso y

confrontado con la sentencia recurrida se observa que los juzgadores

e instancia hicieron una correcta valoración de las pruebas aportadas

en la audiencia de juicio, esto es, que no se lo ha condenado ni se lo

ha juzgado por ser accionista ni Presidente de una compañía

aseguradora sino por incumplimiento en las obligaciones contraídas

con la Dirección Nacional de Tránsito, es decir, al haber engañado a

dichas autoridades al hacerles creer en la solvencia económica de la

compañía aseguradora que él representaba. Consecuentemente y por

los motivos que han señalado los juzgadores de instancia adicional a

os que quedan establecidos en esta sentencia, se desecha el recurso

de casación interpuesto por él; B) El recurrente Homero Agapito

Bermeo Alcívar, en su escrito de casación que corre de fojas 11 a

16 vlta. En lo fundamental señala que se ha violado el principio non

bis in ídem; que ya fue juzgado por la Corte Policial en calidad de

cómplice por un delito diverso y por los mismos hechos; que cumplió

con las órdenes de sus superiores en calidad de Jefe Financiero de la

Dirección Nacional de Tránsito, esto es, con la orden jerárquicamente

superior del General de Distrito Hugo Villavicencio Proaño. En cuanto

al principio non bis ¡n ídem que señala el recurrente, éste procede

cuando una persona es juzgada por los mismos hechos y por la (misma norma penal, lo que en el caso sub lite no acontece, pues del

proceso consta que se lo juzgó por un delito diverso, es decir, por el

delito tipificado y reprimido en el Art. 222 numerales 3 y 10 del

Código Penal de la Policía Nacional y que nada tiene que ver con el

delito de peculado que se está juzgando en esta ocasión. En cuanto a

que cumplió la orden jerárquica superior, en el caso de juzgamiento,

no es verdad pues, era su obligación en calidad de Jefe Financiero y1

ordenador de pago vigilar que el proceso de contratación haya

cumplido con todos los requisitos que determina la ley de

Contratación Pública, lo que en el caso sub júdice no acontece, pues

sin contar con tales informes procedió al pago de las órdenes Nos.

011831, 011830, 011825 que han sido motivo del presente

enjuiciamiento penal, adicional a lo manifestado hay que señalar que

la obediencia debida para estos casos nos es aplicable, pues nadie

está obligado a hacer algo que está impedido por mandato legal. En

¿ACÁ- Q~0 ~7

consecuencia y por no encontrarse subsumido su recurso en lo

previsto en el Art. 349 del Código de Procedimiento Penal, adicional a

lo que consta en esta sentencia, se desecha el recurso de casación

formulado; C) En cuanto al procesado abogado EDWIN IVAN

GAVJLANES PAREDES, ex Asesor Jurídico de la Dirección Nacional

de Tránsito, del examen de la sentencia recurrida y confrontada con

el escrito de fundamentación del recurso de casación se infiere que su

actuar se constriñó a presentar informes para viabilizar la

contratación, dada la función de Asesor que ostentaba, así como en

calidad de miembro de j&Comisió~a p~e~tar su_contingente aljgual

que lo hicieron los otros miembros del Comité de Contrataciones y

que fueron sobreseídos en este caso, por lo que es evidente que en

aplicación del Art. 66.4, de la Constitución de la República también

debió extenderse este beneficio en favor del recurrente, precisamente

por el principio de igualdad formal, material y no discriminación,

consagrado en el precitado precepto constitucional. Bajo estos

presupuestos, se observa: a) Que la sentencia expedida por la

Primera Sala de Conjueces de la Corte Provincial de Justicia de

Pichincha, al valorar la prueba y realizar la adecuación típica de la

conducta del acusado a los hechos fijados por la acusación fiscal,

para establecer su responsabilidad penal o no en el delito de peculado

por el cual fue llamado a juicio en el grado de autor, se observa que

no se ha valorado la prueba conforme a derecho y las reglas de la

sana critica, que al decir de Eduardo J. Couture, Editorial lus, pág. 70

son “reglas del correcto entendimiento humano; contingentes y

variables con relación a la experiencia del tiempo y del lugar; pero

estables y permanentes en cuanto a los principios lógicos en que

debe apoyarse la sentencia”, y que en el presente caso no fue

tomado en cuenta que el recurrente también fue Miembro de la

Comisión de Adquisiciones, quien, por su misma calidad de oficial

subalterno, únicamente cumplió órdenes del Director Nacional de

Tránsito, General de Distrito Hugo Villavicencio Proaho, autoridad

jerárquicamente superior, y a quien, en uso de sus facultades y (atribuciones, simplemente le ordenaba: Hacer los contratos; Suscribir

las actas de adjudicación, previamente aprobadas por los Miembros

de la Comisión en base a los pedidos y proformas remitidos por el

Director (QUIEN FUE SOBRESEIDO). Cabe dejar constancia que según

constan de las tablas procesales y de la sentencia recurrida el

procesado Edwin Gavilánez Paredes, jamás fue requerido para

asesoramiento alguno y menos sobre la supuesta subdivisión de

contratos. Asimismo del proceso se evidencia que el General de

Distrito Hugo Fernando Villavicencio Proaño, suscribió las

siguientes órdenes de pago: 011834,011831, 011830 y 011825

el 16 de julio de 1999, sin que se hubiera firmado contrato

alguno, dispuso arbitrariamente de fondos públicos que

estuvieron a su cargo en razón de ser el representante legal de

la entonces Dirección Nacional de Tránsito y Transporte

Terrestres, es decir, que todos los contratos los suscribía el Director

7 (‘a

Nacional sin contar con ningún informe previo del Departamento de

Asesoría Jurídica, por lo que la prueba documental como testimonial

presentada por la fiscalía, lo único que ha establecido es determinar

que el procesado asesoraba a la Dirección Nacional de Tránsito,

asesoramiento que lo efectuaba en cumplimiento de su deberes en la

calidad que ostentaba, pero sin embargo de ello se lo ha condenado y

a quienes tenían el grado superior y que fueron quienes suscribieron

los contratos, fueron sobreseidos. Lo dicho nos conduce a pensar que

en este ilícito penal que se persigue se cumple el presupuesto de los

“delitos de cuello blanco”.py~,~j_General de distrito seño~.gue

ejercía funciones de superioridad dado su grado de General y su alta

responsabilidad en la institución, así como a los otros miembros que

formaban la Comisión de Contrataciones se los ha dejado de juzgar y

en su oportunidad se ha dictado auto de sobreseimiento, en tanto

que en contra del Capitán EDWIN IVAN GAVILANES PAREDES,

quien desempeñaba una función con rango infinitamente inferior se le

ha tratado de incriminar y aplicársele el máximo rigor de la ley, sin

que del proceso se evidencie participación delictual alguna. Al efecto

Edwin Sutherland, citado por Gabriel Ignacio Anitua, en su obra

Historia de los Pensamientos Criminológicos, editores del Puerto,

Buenos Aires, 2006, pág. 304 — 305, señala: “Es aquel que muestra

como los profesionales evitan ir a prisión mediante el conocimiento de

la ley y con buenos abogados. A la cárcel iban ... solo los más tontos

de entre quienes cometen delitos.”. Al respecto el mismo autor señala

que la criminalidad de cuello blanco “integran la forma socialmente

admitida de hacer negocios entre determinados grupos ello sucede

entre los mismos hombres de negocios ... pero también en el resto de

la sociedad en las instituciones estatales, que no censuran estas

conductas, ya sea por el estatus de las personas que realizan estos

delitos por la creación de tribunales especiales para juzgarlos ...“. El

citado autor señala que Sutherland “entendía que en lo que se refiere

a los delitos de cuello blanco iba en realidad en contra de un sistema

de defensa de los derechos humanos, pues se transforma en una (doble balanza de la justicia que por un lado penaliza

sistemáticamente los delitos de los pobres y por el otro garantiza la

libertad en lo relacionado con los delitos de los ricos. Ello es una

advertencia interesante para los penalistas ...“; b) Siguiendo con esta

orden de ideas y refiriéndonos al caso concreto nos encontramos

dentro de un caso de comisión por omisión impropia cuyos

elementos fundamentales son: La posición de garante, el resultado,1

la causalidad hipotética. En relación con el primer caso, es importante

anotar a Feuerbach, sobre las fuentes de deber de actuar, siendo la

ley y el contrato lo fundamental; a Stubel tratando la injerencia, al

hablar de la obligación de intervenir y respecto de esta Teoría

propiamente dicha de Nagler, quien dando un vuelco total hacia una

distinción material de las fuentes de posición de garante, destacando

deberes, tenemos a Armin Kaufmann entre ellos están: de asistencia,

en ello las estrechas relaciones familiares, comunidad de peligro y la

ef y (tj.tCC-’

asunción voluntaria de proteger; y, el aseguramiento de control

donde tenemos el precedente o injerencia, la vigilancias de una

fuente de peligro bajo el dominio del sujeto y la responsabilidad

frente a conductas de terceras personas. En cuanto al resultado, esto

es, la producción de un resultado de lesión, cuando se trata de

equiparación; y, por último la causalidad hipotética, donde el garante

omisivo no causa el resultado, claro está que se debe iniciar en la

probabilidad rayana a la seguridad o certeza, llegando a la imputación

conforme a la teoría de la condición, mas frente al criterio de Roxin

debemos tomar en cuenta la teoría del incremento del riesgo,_____

considerando los delitos de infracción de deber. También es

importante anotar la tesis de la identidad de Gimbernat Ordeig,

llegando a la conclusión que el dolo no se presume sino que se

prueba. La voluntad se encuentra dentro de los elementos del tipo

subjetivo, el querer o no querer, nace de la indeterminación que se

encuentra dentro causas de los fenómenos de la Filosofía del

Derecho, Carrara, ya lo había manifestado, y eso no ha sido refutado,

pese a las pretensiones que tuvieron los deterministas, positivistas,

más aun cuando se hablaba desde el Estado de Peligrosidad. Se debe

tomar en cuenta en el caso que partiendo desde el acto de función,

como delito especial, este no tiene autoría mediata, por eso es

importante encontrar quién domina el hecho y el acto, desde Hegler,

continuando por Welzel en la Teoría Final de la acción, para continuar

con Maurach, Gossel y Zipf, sin olvidar a Roxin, Bacigalupo, Mir Puig,

Jakobs y Kohler, la constante ha sido que quien domina el hecho es

quien mantiene la voluntad, para impedir o hacer avanzar, con su

albedrío el resultado, manteniendo incluso la autoría funcional en los

delitos de infracción de deber, pero Silva Sánchez, reformando su

Teoría sobre la identidad estructural mantiene el criterio de que el

dominio del hecho significa dominio del tipo, control sobre la

relevancia típica del riesgo, más el omitente domina su propio hecho.

Para Gracia Martín, es importante anotar los vagos conceptos de

deber defidelidad, deber de obediencia, deber de subordinación,

llamando “relación de dominio”, lo que lleva a la relación que tiene el

autor y el bien jurídico, situación que no existe respecto a terceras

personas. La intervención de funcionarios, mantiene al caso dentro de

lo proyectado en lo anterior, no se puede tratar la acción u omisión

pura o simple. Por otro lado, es importante anotar la clasificación de

la autoría y de la participación, los principios de esta, para determinar

a < los partícipes — imputados > la exterioridad, convergencia,

accesoriedad o comunicabilidad; c) En este contexto y analizada en

su conjunto la sentencia expedida por los Conjueces de la Primera

Sala de la Corte Provincial en lo que respecta al procesado señor

Edwin Gavilanes se observa que ésta violó flagrantemente, las

siguientes disposiciones legales y constitucionales, así como los

tratados y convenios internacionales, a saber: Art. 6 deI Código

Ogánico de la Función Judicial, que dice: “INTERPRETACION

INTEGRAL DE LA NORMA CONSTITUCIONAL.- Las juezas y jueces

aplicarán la norma constitucional por el tenor que más se ajuste a la

Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en

el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos

garantizados por la norma, de acuerdo con los principios generales de

la nterpretación constitucional”; Arts. 4 y 18 del Código Penal,

que en su orden expresan: “Prohíbese en materia penal la

interpretación extensiva. EL juez debe atenerse, estrictamente, a la

letra de la Ley. En los casos de duda se la interpretará en el sentido

más favorable al reo; 18.- No hay infracción cuando el acto está

ordenado por la Ley, o determinado por resolución definitiva de

autoridad competente, o cuando el indiciado fue impulsado a

cometerlo por una fuerza que no pudo resistir; Art. 3 de la Ley de

Garantías Jurisdiccionales, que en lo pertinente señala: “Métodos

y reglas de interpretación constitucional.- Las normas

constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la

Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en

el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos

reconocidos en la Constitución y que mejor respete la voluntad del

constituyente. Se tendrán en cuenta los siguientes métodos y reglas

de interpretación jurídica constitucional y ordinaria para resolver las

causas que se sometan a su conocimiento, sin perjuicio de que en un

caso se utilicen uno o varios de ellos: 1. Reglas de solución de

antinomias.- Cuando existan contradicciones entre normas jurídicas,

se aplicará la competente, la jerárquicamente superior, la especial, o

la posterior . . .3. Ponderación.- Se deberá establecer una relación

de preferencia entre los principios y normas, condicionada a las

circunstancias del caso concreto, para determinar la decisión

adecuada. Cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de

afectación de un derecho o principio, canto mayor tiene que ser la

importancia de la satisfacción del otro...”. En tanto que la Constitución

de la República, en sus artículos 11, 66.4 y 76, respectivamente,

expresan: “Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los

siguientes principios~ 2. Todas las personas son iguales y gozarán

de los mismos derechos, deberes y oportunidades. Nadie podrá ser

discriminado por razones de etnia, lugar de nacimiento, edad, sexo,

identidad de género, identidad cultural, estado civil, idioma, religión,

ideología, filiación política, pasado judicial, condición socio-

económica, condición migratoria, orientación sexual, estado de salud,

portar VIH, discapacidad, diferencia física; ni por cualquier otra

distinción, personal o colectiva, temporal o permanente, que tenga

por objeto o resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o

ejercicio de los derechos. La ley sancionará toda forma de

discriminación. El Estado adoptará medidas de acción afirmativa que

promuevan la igualdad real en favor de los titulares de derechos que

se encuentren en situación de desigualdad. 3. Los derechos y

garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos

internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata

aplicación por y ante cualquier servidora o servidor público,

/C0ttt~ Y

administrativo o judicial, de oficio o a petición de parte. Para el

ejercicio de los derechos y las garantías constitucionales no se

exigirán condiciones o requisitos que no estén establecidos en la

Constitución o la ley. Los derechos serán plenamente justiciables. No

podrá alegarse falta de norma jurídica para justificar su violación o

desconocimiento, para desechar la acción por esos hechos ni para

negar su reconocimiento. 4. Ninguna norma jurídica podrá restringir

el contenido de los derechos ni de las garantías constitucionales. 5.

En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y

servidores públicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la

norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia;

ART. 66. 4.- ... Derecho a la igualdad formal, igualdad material y no

discriminación; Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen

derechos y obligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho

al debido proceso que incluirá las siguientes garantías básicas: ... 7.

El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientes

garantías: a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en

ninguna etapa o grado del procedimiento . . .c) Ser escuchado en el

momento oportuno y en igualdad de condiciones... 1) Las resoluciones

de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación

si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en

que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los

antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o

fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán

nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados

• . .“.Por otro parte, el Art. 1.1 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos establece la obligación de los estados parte de

respetar los derechos reconocidos en ella y “garantizar su libre y

pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin

discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma,

religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional

o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición

social”. Junto al reconocimiento del principio de no discriminación, la

Convención Americana reconoce, en su Art. 24, el derecho de toda

persona a la igualdad ante la ley. Sobre esta disposición la Corte

Interamericana ha señalado: “En función del reconocimiento de la

igualdad ante la ley se prohíbe todo tratamiento discriminatorio de

origen legal. De este modo, la prohibición de discriminación

ampliamente contenida en el Art. 1.1 respecto de los derechos y

garantías estipuladas por la Convención, se extiende al derecho

interno de los Estados Partes, de tal suerte que es posible concluir

que, con base en estas disposiciones, éstos se han comprometido, en

virtud de la Convención, a no introducir en su ordenamiento jurídico

regulaciones discriminatorias referentes a la protección de la ley”.En

el ámbito del derecho, en el debido proceso, tanto el principio de no

discriminación como el derecho a la igualdad ante la ley deben ser

objeto de estricta observancia. Por ello, el Art. 8.2 de la Convención

precisa que las garantías mínimas contenidas en esta disposición son

y

derechos que deben ser ejercidos “en plena igu&dad”. Al efecto,

Benigno Humberto Cabrera Acosta, en su Teoría general del proceso

y de la prueba, señala que el principio de igualdad es aquel que “se

desarrolla en todo el proceso con la igualdad de oportunidades que la

ley establece para el demandante y para el demandado, lo mismo

que para el sindicado y el ministerio público”.’ Por su lado, Carlos

Gaviria Díaz, en el libro titulado Sentencias, Herejías constitucionales,

afirma que el derecho a la igualdad responde a la inspiración

aristotélica según la cual “hay que tratar igual a lo igual y desigual a

lo desigual”, es decir, que el concepto de igualdad es relativo y tiene

sentido solo en la medida en que se respondan las siguientes tres

preguntas: ¿igualdad entre quiénes?, ¿igualdad en qué?, ¿igualdad

con base en qué criterio?. Los sujetos pueden ser todos, muchos o

pocos; los bienes a repartir pueden ser derechos, ventajas

económicas, cargos, poder, etc.; los criterios pueden ser la

necesidad, mérito, capacidad, clase, esfuerzo, etc. Las primeras

interrogantes pueden ser respondidas a través del estudio de los

hechos materia de la controversia; el tercero, en cambio, implica una

valoración por parte de quien pretenda responderlo. 2 d)En el

presente caso, a quien se le atribuye el juicio de reproche

(procesado), ni realizó acto injusto alguno, ni tubo la intención de

aprovecharse fraudulentamente de valores pertenecientes a la

1 Benigno Humberto Cabrera Acosta, Teoría general del proceso y de la prueba,Bogotá, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 6ta. ed., 1982, p. 65.

2 carlos Gaviria Díaz, Sentencias, Herejías constitucionales, Colombia, Fondo decultura Económica, lera. ed., 2002, pp.63-64.

Dirección Nacional de Tránsito, que según lo señala Francisco Muñoz

Conde, en su obra “Teoría General del Delito”, página 182, “dolo es la

conciencia y voluntad de realizar el tipo objetivo del delito”, de lo cual

se desprende que el dolo se encuentra constituido de dos elementos,

esto es, el elemento intelectual o conocimiento, es decir, el saber; y,

el elemento volitivo o voluntad, esto es, el querer, este conocimiento

y voluntad hacen relación o referencia a las circunstancias del tipo

penal. De la especie consta que el procesado no tenía el dominio del

hecho, sino que estaba sujeto a cumplir las órdenes de sus superiores

jerárquicos y del proceso no se vislumbra prueba alguna que

determine que se haya beneficiado económicamente. En definitiva, la

conducta del procesado no es antijurídica porque no lesiona ningún

bien jurídico tutelado por el derecho penal, ni típica porque no

corresponde a los elementos del peculado, aún en el supuesto, que

no corresponde a la especie de que el procesado en un extremo de

cuidado hubiere decidido sobre el destino de los fondos, se habría

producido tal ilícito, pues quienes tenían la obligación jurídica de velar

por los intereses de la institución jamás hicieron nada por precautelar

tales intereses. La responsabilidad penal es personalísima y a nadie

puede condenarse por actos antijurídicos en los que no ha

intervenido. Además, se debe señalar que en el presente caso está

probado que quien tenía el poder de decisión y por ende el dominio

del hecho, esto es, el poder de contratar y que de hecho suscribió

una serie de contratos fue el General de Distrito Hugo Villavicencio

49 ~~0~.J1a ~‘

Proaño y sin embargo de ello fue sobreseído y fue quien empleando

su cargo de superior jerárquico y exteriorizando su voluntad, le

impuso al recurrente Edwin Gavilánez que actúe en cierta forma. Al

respecto, Francisco Muñoz Conde, señala: “No exigibilidad de otra

conducta: Circunstancias excepcionales o situación de extrema

necesidad en las que el autor de un hecho típico y antijurídico no se

le puede exigir un comportamiento distinto (también: causa de

exculpación o disculpa)”. Por lo expuesto y al amparo de las

disposiciones legales, constitucionales y la doctrina que han sido

citadas, se observa que la sentencia impugnada no se basa en

indicios probados, graves, precisos y concordantes como lo

determinan los Arts. 87, 88 y 90 del Código de Procedimiento Penal

sobre la responsabilidad del delito de PECULADO por el cual sido

condenado el recurrente y al no encontrarse reunidos los elementos

del tripartito penal que son: conducta típica, antijurídica y culpable,

esta Primera Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia,

ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO

SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA

CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA Y DEMAS LEYES, se acepta

el recurso de casación formulado por EDWIN IVAN GAVILANEZ

PAREDES y ratificando su estado de inocencia se lo absuelve,

disponiendo se cancelen todas las medidas cautelares dictadas en su

contra. Por cuanto se establece que el recurrente se encuentra

privado de su libertad, gírese en el día, la correspondiente boleta de

excarcelación, debiendo oficiarse al Director Nacional de

Rehabilitación Social. Por otro lado, se desechan los recursos de

casación formulados por ROBERTO SASSEN VAN ELSLOO OTERO

Y HOMERO AGAPITO BERMEO AL.CIVAR. Notifíquese, publíquese y

devuélvase.

Parada

Dr. Milt~n ~er~arre a Alvarez

JUEZ NACIONAL

CERTIFICO.

Dr. Hermes Sarango Aguirre

SECRETARIO RELATOR

Dr. Luis Moyano Alarcón

PRESIDENTE JUEZ NACIONAL

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA — SALA DE LO PENAL.

Quito, de abril de 2012; a las 11H30.

El Consejo Nacional de la Judicatura de Transición por mandato constitucional

nombró y posesioná a 21 Jueces y Juezas Nacionales el 26 de enero de 2012.

El Pleno de la Corte Nacional de Justicia en sesión de 30 de enero de 2012,

integrá sus ocho Salas Especializadas conforme dispone el Código Orgánico

de la Función Judicial en su artículo 183, y designó en calidad de Presidenta de

la Sala Especializada de lo Penal, a la suscrita Jueza. Póngase en

conocimiento de las partes la recepción del proceso incoado por EL ESTADO

en contra de ROBERTO SASSEN VAN ELSLOO Y OTROS, por el delito de

peculado. Agréguense al proceso el escrito y acción extraordinaria de

protección presentados por Roberto Van Esloo Otero y, en atención a los

mismos se dispone: 1. En cuanto a la petición formulada por el prenombrado

recurrente en escrito de 28 de marzo de 2012, a las 10H00, se dispone que el

actuario de la Sala siente la correspondiente razón de ejecutoria de la

sentencia dictada en este juicio; 2. En relación con la acción extraordinaria

presentada por Roberto Sassen Van Elsloo, de conformidad con lo dispuesto

en el Art. 62 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional, se ordena notificar a las otras partes y remitir el expediente

completo a la Corte Constitucional en el término máximo de cinco días.

Téngase en cuenta el casillero constitucional No. 1253 que señala para futuras

notificaciones y la autorización conferida al Dr. Estuardo Heredia Yerovi; 3. Así

mismo, en cumplimiento de lo que establece el Art. 36 del Reglamento de

Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional,

envíense copias debidamente certificadas al tribunal de origen, para los fines

de ley. Actúe el doctor Honorato Jara Vicuña, Secretario Relator. Notifíquese.

E LA SALA PENAL

CERTIFICO.

4qd~ ~Q Ø. Tiara icuña

SEC” ‘RIO RELATOR

-fi

~Cd-’- i ji

CORTE NACIONAL DE JUSTICIA — SALA DE LO PENAL.

Quito, de agosto de 2012; a las 11H10.

Póngase en conocimiento de las partes la recepción del proceso interpuesto

por EL ESTADO en contra de ROBERTO SASSEN VAN ELSLOO Y OTROS,

por el delito de peculado. Incorpórese al proceso la copia certificada del auto de

inadmisión a trámite de la acción de protección presentada por Roberto Van

Esloo Otero emitido por la Sala de Admisión de la Corte Constitucional para el

período de transición, así como el oficio No. 161 2-CC-SG-201 2 suscrito por la

doctora Marcia Ramos Benalcázar, Secretaria General. En lo principal y en

virtud del precitado auto, se dispone la devolución del proceso al Tribunal.de

origen para los fines de ley y, el archivo del expediente tramitado en esta Sala.

Intervenga la doctora Martha Villarroel Villegas, Secretaria Relatora encargada.

Notifíquese y cúmplase.

e a ~

ESIDENT ‘ELASALAPENAL

CERTIFICO.

Dra.iVillill~g~s

SECRETARIA RELATORA (E)

RAZON: En Quito hoy treinta de agosto de dos mil doce, a partir de las once

horas treinta minutos, notifico con la providencia que antecede a la

CONTRALORIA GENERAL, en el casillero judicial No. 940; al PROCURADOR

GENERAL, en el casillero judicial No. 1200; a la FISCALIA GENERAL, en el

casillero judicial No 1207; a HUGO VILLAVICENCIO, en el casillero judicial No.

5231; a ENRIQUE VANEGAS, en el casillero judicial No. 110; a ROBERTO

SASSEN VAN ESLOO OTERO, en el casillero judicial No. 876; a LUIS

CUESTA RAMIREZ en el casillero judicial No 1140; al CRSVQ, en el casillero

judicial No. 1080; a la DIRECCION NACIONAL DE TRANSITO Y

TRANSPORTE TERRESTRE, en el casillero judicial No. 288; a HOMERO

AGAPITO BERMEO ALCIVAR, en el casillero judicial_No._1565;_y,._a_la___.

DEFENSORIA PÚBLICA, en el casillero judicial No. 1537. Certifico.

Dra. Martha Vil el Vil egas

SECRETARIA RELATORA (E)