1

Bouwcontrole overlaten aan private partijen: goed idee? A.R. Neerhof1

1. Inleiding

Veiligheid en deugdelijkheid van bouwwerken behoeven voortdurend aandacht. Incidenten als neerstortende balkons in Maastricht en een instortend parkeerdek boven een motel in Tiel laten daar geen twijfel over bestaan. De gemeente heeft bij bouwplannen en de uitvoering daarvan een controlerende rol en kan ingrijpen als iets mis dreigt te gaan. De minister voor Wonen en Rijksdienst wil de verantwoordelijkheid voor toetsing van bouwplannen aan bouwregels, en voor toezicht op de bouw, overhevelen van gemeenten naar marktpartijen. Daartoe heeft hij op 15 april jongsleden een wetsvoorstel bij de Tweede Kamer ingediend.2 Inmiddels is ook een consultatieversie van het Besluit Kwaliteitsborging voor het bouwen verschenen.3 In zijn wetsvoorstel voeren niet gemeentelijke toezichthouders en het gemeentebestuur, maar private kwaliteitsborgers controles op bouwplannen en -werkzaamheden uit. De controles worden door hen uitgevoerd met beoordelingsmethoden die moeten zijn goedgekeurd door een nog op te richten publieke toezichthouder. Een bouwer kiest bij een bouwplan voor een private kwaliteitsborger en voor een bij het bouwproject passende controlemethode, die aan het gemeentebestuur voorafgaand aan het bouwen ter accordering wordt voorgelegd. Als het gemeentebestuur akkoord is, kunnen de werkzaamheden worden uitgevoerd onder toeziend oog van de private kwaliteitsborger. Het gemeentebestuur houdt zich in beginsel afzijdig. Is het bouwwerk klaar dan kan het gemeentebestuur, als het aan de minister ligt, volstaan met te checken of de kwaliteitsborger zijn werk heeft gedaan en of deze heeft verklaard dat het bouwwerk voldoet aan de wettelijke bouwtechnische eisen. Als dat zo is, mag het bouwwerk in gebruik worden genomen.

2. Vraagstelling en opzet In dit paper wordt nagegaan of het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen een verbetering gaat opleveren voor de wijze waarop het een publiek belang, namelijk dat van een bouwtechnische kwaliteit van bouwwerken, wordt geborgd. Belangrijke aspecten van die kwaliteit zijn veiligheid en gezondheid van burgers en energiezuinigheid. Het huidige juridisch kader voor en de praktijk van het gemeentelijk bouwtoezicht worden beschreven (paragraaf 3 en 4). Deze blijken gebreken te vertonen. Er wordt ingegaan op de voorgeschiedenis van het wetsvoorstel en op de manier waarop de minister met het wetsvoorstel de huidige gebreken in de manier waarop bouwkwaliteit wordt geborgd wil adresseren (paragraaf 5 en 6). Daarna wordt de inhoud van het voorstel besproken (paragraaf 7). Tenslotte wordt het in het wetsvoorstel beoogde stelsel van private kwaliteitsborging in de bouw dat is ingebed in publiekrechtelijke regelgeving, afgezet tegen ijkpunten van democratische, sociale en marktlegitimiteit en doeltreffendheid. Deze ijkpunten zijn ontleend aan eisen van rechtsbescherming voor burgers, ‘principles of good regulation’, beginselen van goed bestuur en mensenrechten (paragraaf 8). Gaan we er gelet op deze ijkpunten op vooruit als dit voorstel tot wet wordt verheven?

1 Richard Neerhof is als universitair hoofddocent bestuursrecht verbonden aan de VU en verricht onderzoek in het programma ‘Public contracts: law and governance’. 2 Kamerstukken II, 2015/16, 34 453, nrs. 1 t/m 3 3 Ontwerpbesluit kwaliteitsborging voor het bouwen, www.internetconsultatie.nl, onder: Besluit kwaliteitsborging voor het bouwen.

2

In de laatste paragraaf formuleer ik de belangrijkste conclusies (paragraaf 9).

3. Huidige juridisch kader voor gemeentelijk bouwtoezicht Art. 1b Woningwet bevat verbodsbepalingen voor het bouwen en het in stand laten van of het aanbrengen van veranderingen aan bestaande bouwwerken. Ingevolge art. 1b, eerste lid, Woningwet is het, tenzij een omgevingsvergunning voor het bouwen van een bouwwerk het uitdrukkelijk toestaat, verboden een bouwwerk te bouwen, voor zover daarbij niet wordt voldaan aan de op dat bouwen van toepassing zijnde voorschriften. Op het bouwen zijn voorschriften voor nieuwbouw van toepassing die zijn neergelegd in het Bouwbesluit 2012 en de Regeling Bouwbesluit 2012. Een belangrijk instrument om naleving van het bepaalde bij en krachtens het Bouwbesluit 2012 af te dwingen is de vergunningplicht die is neergelegd in de Wabo. Ingevolge art. 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het bouwen van een bouwwerk. De hoofdregel is dat burgemeester en wethouders van de gemeente waar het project – hier het bouwen van een bouwwerk – zal worden of wordt uitgevoerd, bevoegd zijn te beslissen op de aanvraag van een omgevingsvergunning bouw (art. 2.4 Wabo). Art. 2.10, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo bepaalt dat de aanvraag van een omgevingsvergunning voor bouwen wordt geweigerd indien de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld bij of krachtens een algemene maatregel van bestuur als bedoeld in art. 2 of 120 van de Woningwet (thans het Bouwbesluit 2012). Dit brengt mee dat het college bij dat oordeel beoordelingsvrijheid heeft.4 Dat het bevoegd gezag een aanvraag toetst aan de bouwregelgeving, betekent niet dat het de verantwoordelijkheid voor het voldoen aan de voorschriften overneemt. Die berust bij de aanvrager. Hij is er verantwoordelijk voor en toont aan dat het ontwerp voldoet aan het Bouwbesluit 2012.5 De eisen uit het Bouwbesluit 2012 zijn (sinds 2007) ingevolge art. 1b Woningwet ook rechtstreeks van toepassing op de eigenaar, bouwer en gebruiker. Zij zijn primair zodoende primair verantwoordelijk voor de constructieve veiligheid. Dit betekent dat als voor de bouwactiviteit een vergunning is verleend en het bouwen van het bouwwerk in strijd is met voorschriften die hierover zijn gesteld bij of krachtens het Bouwbesluit 2012, daartegen in beginsel door het bevoegd gezag handhavend kan worden opgetreden. Zulks lijdt – zoals gezegd – uitzondering als bij het bouwen wordt afgeweken van voorschriften nieuwbouw, maar de vergunning dit uitdrukkelijk toestaat.6 Van uitdrukkelijk toestaan is volgens de wetsgeschiedenis sprake als het toestaan van de afwijking blijkt uit gegevens en bescheiden bij de aanvraag, uit de tekening dan wel uit voorwaarden die aan de vergunning zijn verbonden.7

4 A.G.A. Nijmeijer, T & C Wabo, Commentaar op artikel 2.10 Wet algemene bepalingen omgevingsrecht, 2013. Zie ook bijvoorbeeld de noot van P.M.J. de Haan, onder ABRvS 4 april 2012, AB 2012, 154, onder 1. 5 D. Spekkink, Compendium Aanpak Constructieve Veiligheid, 2011, p. 21. 6 Vgl. S. Gambon, ‘Constructieve Veiligheid in juridisch perspectief, TBR 2008, 69, p. 367-376. 7 Kamerstukken II 2005/06, 29 392, nr. 13, p. 2. Verder is in art. 1a Woningwet een zorgplicht neergelegd, die rechtstreeks kan worden gehandhaafd. De gedachte was dat de zorgplichten in bijzondere - gevaarlijke - situaties, waar de bepalingen in het Bouwbesluit en de bouwverordening niet of slechts gedeeltelijk in voorzien, als vangnet een toegevoegde waarde zouden hebben waar bij de handhaving op kan worden teruggevallen. Helemaal nieuw is de bepaling niet. Kamerstukken II 2003–2004, 29 392, nr. 3, p. 9. Het verschil met de situatie voor 1 januari 2007 is dat het bevoegd gezag de zorgplichtbepaling rechtstreeks kan handhaven en de tussenstap van een aanschrijving niet meer nodig is. Met art. 1a Woningwet lijkt weinig te zijn veranderd aan dat wat er al aan bestuursoptreden in het belang van de constructieve veiligheid van bouwwerken mogelijk is. Vgl. J.

3

Het bevoegd gezag houdt toezicht op naleving van het verbod zonder vergunning een bouwwerk te bouwen ex art. 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, Wabo en het verbod te handelen in strijd met een voorschrift in een omgevingsvergunning met betrekking tot het bouwen van een bouwwerk ex art. 2.3, aanhef en onder b, Wabo. Tijdens de uitvoering van bouwwerkzaamheden en na gereedmelding van een bouwwerk bij het bevoegd gezag houdt dit gezag ook rechtstreeks toezicht op naleving van het Bouwbesluit 2012 en de Regeling Bouwbesluit. Dit zijn onderdelen van de handhavingstaak van het bevoegd gezag (art. 92, eerste lid, Woningwet en art. 5.2, eerste lid, Wabo). 8 Met het uitvoeren van het toezicht zijn belast de daartoe aangewezen ambtenaren.9 De aangewezen ambtenaren zijn toezichthouders als bedoeld in art. 5:11 Awb. Zij hebben de bevoegdheden die zijn neergelegd in 5:15 e.v. Awb, Wordt tijdens de bouw of tijdig na gereedmelding (als bedoeld in art. 1.25 Bouwbesluit 2012) geconstateerd dat wordt afgeweken van het bepaalde voor nieuwbouw in het Bouwbesluit 2012 en/of de Regeling Bouwbesluit 2012, dan kan daartegen door het bevoegd gezag met een last onder bestuursdwang of last onder dwangsom opgetreden, tenzij de vergunning de afwijking uitdrukkelijk toestaat (art. 1b, eerste en vierde lid, Woningwet jo. art. 125 Gemeentewet jo. art. 92 jo. art. 1, eerste lid, aanhef en onder e, Woningwet; art. 5:32 Awb jo. art. 125 Gemeentewet). Het bevoegd gezag is ook bevoegd tot oplegging van genoemde sancties wegens het bouwen zonder of in afwijking van een vergunning (art. 125 Gemeentewet jo. art. art. 5.2, eerste lid aanhef en onder a, jo. art. 1.1, eerste lid, jo. art. 2.4 Wabo; art. 5:32 Awb jo. art. 125 Gemeentewet).10 Op grond van art. 5.3 Wabo zijn in hoofdstuk 7 BOR regels neergelegd met betrekking tot een doelmatige handhaving in ruime zin (toezicht en sanctieoplegging). Zij gelden ook voor handhaving van bouwregelgeving. Zij verplichten tot het hanteren van een managementsysteem voor de vervulling van toezichts- en handhavingstaken.11 Zij stellen alleen proceseisen, dus geen eisen aan de inhoud van het handhavend optreden in een concrete situatie. De bedoeling is met deze de voorwaarden te scheppen voor kwalitatief goede handhavingsbesluiten in het concrete geval.12 Er wordt van uitgegaan dat het mogelijk is om een adequate handhaving te bereiken door in de organisatie doelgericht, volgtijdelijk en in samenhang een aantal processtappen uit te voeren, die berusten op inzichtelijke keuzen.13

Struiksma & A.R. Neerhof, ‘Weinig kans voor zorgplichten in bestuursrechtelijke wetgeving’, in: C.E.C. Jansen e.a. (red.), Zorgplichten in publiek- en privaatrecht, Den Haag: BJu 2011, p. 75-76. 8 Als een vergunning uitdrukkelijk toestaat dat wordt gebouwd in afwijking van de voorschriften uit het Bouwbesluit 2012, dan gaat de vergunning echter voor (art. 1b, eerste en vierde lid, Woningwet). 9 Dit zijn de bij besluit van de betrokken minister aangewezen ambtenaren en binnen hun ambtsgebied eveneens de bij besluit van gedeputeerde staten, burgemeester en wethouders of andere met de uitvoering van de betrokken wet belaste bestuursorganen aangewezen ambtenaren (art. 5.10, eerste en derde lid, Wabo en art. 92, tweede lid, Woningwet) 10 De last onder bestuursdwang of dwangsom kan inhouden dat het bouwen wordt gestaakt of dat voorzieningen, met inbegrip van het slopen van een bouwwerk, gericht op het tegengaan of beëindigen van gevaar voor de gezondheid of de veiligheid worden getroffen (art. 5.17 Wabo en art. 92, tweede lid, Woningwet). P.J.J. van Buuren, A.A.J. de Gier, A.G.A. Nijmeijer en & J. Robbe, Hoofdlijnen van het ruimtelijk bestuursrecht, Deventer: Kluwer 2010, p. 321-322. 11 De kwaliteitseisen uit het genoemde document ‘Doe je voordeel met het oordeel (2002)’ vormden de basis voor de eisen in het Besluit Kwaliteitseisen Handhaving Milieubeheer (BKHM), die later goeddeels zijn overgenomen in het Besluit Omgevingsrecht (BOR). Zie Stb. 2010, 143, p.74-76. Het BOR is minder uitgewerkt dan het BKHM. 12 Kamerstukken II 2003/04, 29 283, nr. 3, p. 9-10. 13 Stb. 2005, 493, p. 10, 12-13.

4

De bestuursrechter neemt, onder meer op het gebied van het omgevingsrecht, een beginselplicht tot handhaving aan (ook voor bouw). Bij overtreding van een wettelijk voorschrift dient het bevoegd gezag met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, behoudens bijzondere omstandigheden, waaronder een concreet zicht op legalisatie.14 Er kan van handhaving worden afgezien als een overtreding zo gering is dat handhaving zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden behoort te worden afgezien.15 Bij handhaving mogen prioriteiten mogen worden gesteld. Zo kan prioritering bepalend zijn voor de mate waarin toezicht wordt gehouden op de naleving van voorschriften. Zij mag inhouden dat bij bepaalde lichte overtredingen alleen naar aanleiding van een klacht of een verzoek van een belanghebbende wordt beoordeeld of handhavend moet worden opgetreden. Wanneer door een belanghebbende om handhaving wordt verzocht, kan echter niet uitsluitend onder verwijzing naar de prioriteitstelling van handhaving worden afgezien.16 Prioritering in de afhandeling van de handhavingsverzoeken op grond van beperkte capaciteit kan het achterwege laten van een feitelijk onderzoek naar een overtreding niet rechtvaardigen.17

4. Praktijk van het gemeentelijk bouwtoezicht Wat weten wij over de feitelijke gang van zaken bij vergunningverlening en handhaving in ruime zin en vooral, wat weten wij over de mate waarin die voldoet aan de geschetste juridische eisen? Een volledige toetsing van een bouwaanvraag aan de bouwregelgeving vindt veelal niet plaats. Die beperkte capaciteit van de (inter)gemeentelijke diensten bouw- en woningtoezicht laat dat niet toe. Verschillende rapportages en onderzoeken leveren de volgende globale impressie op. In meer of mindere mate worden externe bureaus voor het uitvoeren van bouwplantoetsing ingeschakeld. Er vindt vooral steekproefsgewijze controle plaats. De intensiteit van de controles varieert en wordt beïnvloed door de aard van het bouwwerk, de constructiemethode, de complexiteit van het ontwerp en de bekendheid van de controleur met de constructie. Ook vertrouwen in de constructeur kan een rol spelen. Verschillen in capaciteit bij gemeenten verklaren mede de verschillen in intensiteit van de toetsing. Ontwerp- en uitvoeringsfouten in de constructie worden nogal eens niet onderkend. Ook komt het voor dat op een aanvraag wordt beslist, terwijl niet de informatie beschikbaar is die volgens de toepasselijke regelgeving (thans de Mor) direct bij de aanvraag moet worden ingediend. Er wordt onvoldoende handelend opgetreden als essentiële berekeningen in de 14 Zie voor de standaardformule onder vele uitspraken: ABRvS 30 juni 2004, JB 2004/293 m.nt. C.L.G.F.H. Albers (Haarlemse dakkapel), r.o. 2.2. Zie voor een precisering: ABRvS 5 oktober 2011, AB 2011, 307, m.nt. F.R. Vermeer, JB 2011/261, m.nt. C.L.G.F.H. Albers, Gst. 2012/7, m.nt. J.M.H.F. Teunissen en P.C.M. Heinen (Beesel), r.o. 2.3. 15 ABRvS 24 juli 2013, ECLI: RVS:2013:455, JB 2013/172, r.o. 4.2; Rechtbank Roermond 26 juli 2012, ECLI:NL:RBROE:2012:BX3333; ABRvS 21 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN1943, JB 2010/201, r.o. 2.5; ABRvS 25 oktober 2007, Gst 7279, 102, m.nt. L.J.J. Rogier, r.o. 2.4.1. 16 ABRvS 4 juni 2014, JB 2014/153, NJB 2014/1245, JG 2014/47, m.nt. A.A. al Khatib en T. Barkhuysen, Gst. 2014, 88, m.nt. C.W.M. van Alphen, r.o. 2.4.1 (meerpaal Zaandam). Vgl. Rechtbank Noord-Holland 19 juli 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:8011 (in dezelfde zaak); Zie ook ABRvS 28 juli 2010, ECLI:NL:RVS:2010:BN2614, r.o. 2.5 waarnaar de Afdeling in de uitspraak van 4 juni 2014 (meerpaal Zaandam) ook verwijst. Vgl. O. Schuwer, ‘De beginselplicht tot handhaving anno 2013: sad state of affairs?’, TO 2013/3, p.126; Jean-Paul Heinrich, Marije Batting & Reimer Veldhuis, ‘Kroniek Handhaving’, NTB 2013/10, p. 276. 17 ABRvS 28 juli, ECLI:NL:RVS:2010:BN2614, r.o. 2.5; Rb. Arnhem 3 augustus 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN4417. De beginselplicht kan anders voor de sanctionering zijn betekenis verliezen. Vgl. A.P. Klap, ‘Prioriteringsbeleid in het kader van de bestuursrechtelijke handhaving’, JBplus 2012/4, p. 334-336.

5

aanvraag ontbreken of als de overgelegde gegevens de constructieve samenhang onvoldoende aantonen. Bouwplantoetsing leidt veelal niet tot wijzigingen in tekeningen en berekenen. Als wijzigingen en detailleringen in de ontwerpen worden overgelegd, vindt soms onvoldoende (samenhangende) beoordeling bij bouw- en woningtoezicht plaats. Na vergunningverlening worden de voor de beoordeling van de constructieve veiligheid vereiste berekeningen en tekeningen nogal eens niet ingediend, waardoor zij niet of niet aanwezig zijn of niet up-to-date zijn bij gemeentelijk bouw- en woningtoezicht (hierna: BWT). Ook komt het regelmatig voor dat (cruciale) wijzigingen van het bouwplan ten opzichte van de vergunning niet worden doorgegeven aan BWT. BWT gaat uit van het principe dat het bevoegd gezag dient aan te tonen dat de aanvraag niet aan de voorschriften voldoet. De verantwoordelijkheid van de aanvrager voor constructieve veiligheid is vertrekpunt voor BWT, terwijl aanvragers gemeentelijke toetsing soms lijken te gebruiken als vervanging van hun eigen controle. Vergunningverlenende ambtenaren melden aan gemeentelijke toezichthouders dikwijls niet de kritieke punten waaraan bij controles op de bouwplaats specifieke aandacht moet worden besteed. In de periode 2003-2008 een slag gemaakt in de professionalisering van de bouwplantoetsing. We weten echter niet precies welke winst met een en ander is geboekt. Kortom: wie zien dat de aannemelijkheidstoets als bedoeld in art. 2.10, eerste lid, aanhef en onder a, Woningwet zeker niet altijd tot haar recht komt, terwijl de aanvrager zijn eigen verantwoordelijkheid dat het bouwwerk voldoet aan de eisen van de bouwregelgeving nogal eens niet onder ogen ziet. Ook voor het bouwtoezicht (toezicht en sanctieoplegging) geldt dat de capaciteit bij gemeenten een volledige controle niet toelaat. Controles vinden (op zijn best) steekproefsgewijs plaats en richten zich op onderdelen die het meest risicovol zijn, met name gelet op aspecten van veiligheid en gezondheid. De intensiteit van controle is vooral afhankelijk van vertrouwen in uitvoerders, gebaseerd op eerdere ervaringen met hen en de mate waarin interne kwaliteitsbewaking op de bouwplaats plaatsvindt.18 Voor bepaalde risicovolle aspecten van bouw bestaat in de praktijk van het toezicht te weinig aandacht, ook al kan BWT op zich bekend zijn met de risico’s. Daardoor komt het voor dat kennis niet wordt gemobiliseerd en fouten in de (detailengineering en) uitvoering niet tijdig door BWT worden ontdekt. De verzakking en scheurvorming in het betondek onder een marktplein in Bos en Lommer in Amsterdam, tevens dak van een parkeergarage, is een illustratie van dit verschijnsel. Het gemeentelijk bouwtoezicht is niet of onvoldoende afgestemd op de fasering van de uitvoering. Wijzigingen in het bouwplan ten opzichte van de vergunning worden in de regel niet aan de gemeente doorgegeven. Gemeenten worden vaak onvoldoende geïnformeerd over de start van werkzaamheden en de uitvoering op essentiële onderdelen. Zodoende worden fouten in de constructie niet onderkend en komt handhavend optreden niet vaak voor. Geen van de bij de bouw betrokken partijen voelt zich eindverantwoordelijk voor constructieve veiligheid, ook BWT niet. Sommige ontwerpers en bouwers lijken het gemeentelijk toezicht te zien als vervanging van eigen kwaliteitsbewaking.

18 Visscher constateerde in 2000 ook willekeur in de (intensiteit van) controle en een groot verschil in capaciteit en kwaliteit tussen gemeenten onderling. Verder zou toezicht in de uitvoeringsfase soms plaatsvinden op grond van planningsgronden en niet op grond van een risicoafweging. Toezicht vindt vaak slechts summier of in het geheel niet plaats. H. Visscher, Bouwtoezicht en kwaliteitszorg. Een verkenning van alternatieven voor de technische controles door het gemeentelijk bouwtoezicht (diss. TUD), Delft 2000, p. 64-69.

6

De grootste risicofactor in een bouwproces is de afwezigheid van een gezamenlijk inzicht in de constructieve veiligheid. Deze is niet in ieder bouwproject goed geborgd door middel van heldere afspraken, gedeelde informatie, goede communicatie dossiervorming. In de periode 2003-2008 zijn ook bij toezicht en handhaving bij de meeste gemeenten substantiële verbeteringen opgetreden. De handhaving professionaliseerde, met name door de inzet op programmatisch en efficiënter werken. In oktober 2010 is het toepassingsbereik van wettelijke kwaliteitseisen voor handhaving van het milieurecht verbreed naar (onder meer) het bouwrecht. De vraag is of dit heeft geleid tot verbeteringen in de uitvoering van toezichtstaken. Kortom: het gemeentelijk bouwtoezicht behartigt zijn taken niet altijd adequaat, terwijl dit toezicht wel wordt gebruikt als rechtvaardiging door ontwerpers en bouwers om niet in te zetten op eigen kwaliteitsbewaking.19

5. Voorgeschiedenis Aan het wetsvoorstel is een lange experimenteerfase voorafgegaan. In Den Haag, maar ook in Delft, Eindhoven, Rotterdam en Sint Anthonis worden op dit moment proeven met toetsing van bouwplannen door private instellingen uitgevoerd. Dit gebeurt in die gemeenten op grond van art. 6j Crisis- en herstelwet. Deze wet is bedoeld is om besluitvorming over bouwprojecten te versnellen. Bouwplannen voor woningen waarvoor een certificaat is verleend met een keurmerk van de Stichting Garantiewoningen, worden bij deze proeven uitgevoerd zonder dat zij door het gemeentebestuur voorafgaand zijn getoetst aan bouwregels. Bij de proeven wordt ook het toezicht tijdens de bouw door private kwaliteitsborgers gedaan, hoewel daartoe de gemeente formeel nog de bevoegdheid heeft.20 Ook in andere gemeenten wordt op verschillende manieren met bouwplantoetsing en bouwtoezicht door private partijen geëxperimenteerd met het oog op het stelsel voor kwaliteitsborging zoals dat wordt voorgesteld.21 Van de pilots die de afgelopen tijd jaren ter voorbereiding van de invoering van voorgestelde stelsel zijn uitgevoerd, zijn enige openbaar gemaakte evaluaties beschikbaar.22 Zij laten gevaren zien van rolvermenging in de samenwerking tussen de gecertificeerde toetser en de adviseurs van de vergunningaanvrager, ontoereikende beoordelingsrichtlijnen en onbedoelde invloed van klantgerichtheid van een private toezichthouder. Verder lekte medio augustus 2016 een tussentijdse evaluatie van de pilot in Den Haag (onder de Crisis- en herstelwet) uit naar de pers. Uit die evaluatie komt naar voren dat in de pilot in 19 Deze impressie is ontleend aan: S. van Gulijk & A.R. Neerhof, Constructieve veiligheid: een onderzoek naar communicatie en borging in bouwprocessen. Voorkomen is beter dan genezen, Preadviezen van de Vereniging voor Bouwrecht nr. 42, Amsterdam: WEKA Uitgeverij 2014, p. 156-172, met alle verwijzingen naar onderzoeken en rapporten. 20 Art. 6j Besluit uitvoering Crisis- en herstelwet bepaalt: 1. Artikel 2.10, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht is niet van toepassing, indien de aanvraag betrekking heeft op een nieuw te bouwen grondgebonden woning waarvoor een waarborgcertificaat op basis van het keurmerk van de Stichting Garantiewoning is verstrekt. 2. Dit artikel is tot 20 september 2019 van toepassing op de gemeenten Delft, Den Haag, Eindhoven, Rotterdam en Sint Anthonis. Ingevolge art. 2.10, eerste lid, aanhef en onder 1, wordt een omgevingsvergunning bouw geweigerd indien de aanvraag en de daarbij verstrekte gegevens en bescheiden het naar het oordeel van het bevoegd gezag niet aannemelijk maken dat het bouwen van een bouwwerk waarop de aanvraag betrekking heeft, voldoet aan de voorschriften die zijn gesteld in het Bouwbesluit 2012 en de Regeling Bouwbesluit 2012. 21 Informatie over pilotprojecten en andere initiatieven ter bevordering van de kwaliteit in de bouw is te vinden op www.stichtingibk.nl. 22 Zie Evaluatie project Extern Bouwtoezicht. Een praktijkproef in het kader van het advies van de commissie Fundamentele Verkenning Bouw, Den Haag, november 2013; Pilot Private Kwaliteitsborging, Ooltgensplaat/Rotterdam, april 2015; Evaluatie IbbA-6: Gecertificeerde bouwbesluittoetsing, Almere, juni 2015.

7

Den Haag toetsing van private kwaliteitsborgers niet zelden ontbreekt en dat zij oppervlakkiger is dan de kwaliteitsborging die die welke de gemeente gewend zou zijn te doen. Bij vier op de tien projecten moest de gemeente ingrijpen omdat een constructie niet veilig was.23 Wat de precieze oorzaken waren van de tekortkomingen in de kwaliteitsborging en of de ervaringen representatief zijn, weten wij niet. Over een grotere rol van private kwaliteitsborging in de bouw als alternatief voor het gemeentelijk bouw- en woningtoezicht wordt al langere tijd nagedacht. Reeds in een brief van 9 april 2002 aan de Tweede Kamer gaf de staatssecretaris van VROM aan nader te gaan bezien ‘in hoeverre bij het toezicht meer gebruik gemaakt kan worden van het instrument «geaccrediteerde certificering»’.24 De argumenten hiervoor gaan later steeds terugkeren: eigen verantwoordelijkheid van de aanvrager van een bouwvergunning accentueren, verlichting van de toezichthoudende taak van de gemeente en betere aansluiting bij het gebruikelijke verloop van bedrijfsprocessen in de bouw. Vanaf 2003 zijn praktijkproeven uitgevoerd met de zogenoemde gecertificeerde bouwplantoets.25 Van de zogenoemde tweede fase van deze praktijkproeven, waarin centraal stond hoe de gecertificeerde toets in de praktijk werkt, heeft de VROM Inspectie in 2007 een evaluatie uitgebracht. De communicatie tussen gemeente en gecertificeerde toetser zou ‘op vanzelfsprekende wijze’ verlopen. De resultaten van de gemeentelijke toets en de gecertificeerde toets zouden overeenkomen.26 Na 2008 werden proeven uitgevoerd in het kader van de implementatie van aanbevelingen van de Commissie Dekker. De Commissie Dekker stelde in haar rapport in 2008 dat de bouwpraktijk meer zou moeten investeren in ‘de eigen verantwoordelijkheid voor het voldoen aan de voorschriften en de wijze waarop dit wordt bereikt’. Zij beval aan de preventieve bouwplantoetsing door gemeentebesturen af te schaffen.27

6. Achtergrond van het publiekrechtelijk deel van het wetsvoorstel

In de toelichting bij het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen merkt de minister op dat noch de eerder genoemde professionaliseringsoperatie in 2003-2008, noch eerdere wijzigingen van de Woningwet (waaronder rechtstreekse toepasselijkheid van eisen uit het Bouwbesluit op de eigenaar, bouwer en gebruiker) voldoende resultaat hebben opgeleverd. De regering ziet onder meer het ontbreken van de juiste prikkels bij marktpartijen als oorzaak hiervoor. De analyse van de regering komt overeen met de analyse hierboven (in paragraaf 4). In de memorie van toelichting wordt gesteld dat het voor de opdrachtgever niet eenvoudig is om te toetsen of en in hoeverre door een aannemer wordt voldaan aan contractuele afspraken en vereisten van goed en deugdelijk werk. Omdat de bestaande bouwplantoets door de gemeente als bevoegd gezag bij de verlening van de omgevingsvergunning voor het bouwen zich primair concentreert op de toets van de bouwplannen op papier voorafgaand aan de daadwerkelijke bouw, zou de kans groot zijn dat veranderingen aan een bouwwerk – ondanks dat de wet dit wel voorschrijft – niet aan de gemeente worden gemeld en dat deze dan ook

23 Private kwaliteitsborging in Den Haag: nadelig voor bewoners, denhaag.raadsinformatie.nl, onder documenten, onder overige bestuurlijke stukken, onder Private kwaliteitsborging in de bouw. 24 Kamerstukken II 2001/02, 28 325, nr. 1 (brief Staatssecretaris van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer aan de Tweede Kamer d.d. 9 april 2002). 25 Zie over de voortgang Kamerstukken II 2006/07, 28 325, nr. 47. 26 Kamerstukken II 2007/08, 28 325, nr. 54 incl. bijlage met evaluatie: VROM, Directoraat Generaal WWI, Rapportage Praktijkproef certificering van de toets op het Bouwbesluit, Den Haag 2007. 27 Commissie Fundamentele Verkenning Bouw (Commissie Dekker), Privaat wat kan, publiek wat moet, 14 mei 2008, Bijlage bij Kamerstukken II 2007/08, 29 515 en 28 325, nr. 261.

8

niet worden getoetst aan de vigerende bouwregelgeving. Daarnaast ontbreekt de terugkoppeling naar het integrale ontwerp, zodat de gevolgen van een wijziging onvoldoende worden gerelateerd aan andere onderdelen van het bouwwerk. Hoge prijsdruk en lage marges verklaren mede waarom het aantal gebreken tijdens de bouw, bij de oplevering en daarna, in de bouwsector hoog is, aldus de regering. ‘Uit oogpunt van klantgerichtheid gaat het hier om een handelwijze die niet meer past in het huidige tijdsgewricht.’28

7. Inhoud van het publiekrechtelijk deel van het wetsvoorstel In het voorgenomen stelsel wordt door middel van enkele wijzigingen in het BW de positie van particuliere en zakelijke bouwconsumenten versterkt. Deze onderdelen van het wetsvoorstel bespreek ik niet; ik beperk mij tot het publiekrechtelijke onderdeel. Dit onderdeel bestaat uit voorstellen tot wijzigingen van de Woningwet en de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht.

7.1 Instrumenten, instrumentaanbieders en kwaliteitsborgers Het wetsvoorstel strekt ertoe dat in de Woningwet wordt opgenomen dat voor het bouwen van bij algemene maatregel van bestuur (hierna: amvb) aangewezen categorieën bouwwerken gebruik dient te worden gemaakt van zogeheten instrumenten voor kwaliteitsborging (art. 7aa Woningwet). Bij een instrument voor kwaliteitsborging gaat het bijvoorbeeld om een certificerings- of erkenningsregeling of een beoordelingsrichtlijn. Een instrument voor kwaliteitsborging is een beoordelingsmethodiek die tot doel heeft vast te stellen of er een gerechtvaardigd vertrouwen bestaat dat het bouwen van een bouwwerk voldoet aan de voorschriften gesteld bij of krachtens een amvb op grond van de Woningwet (thans neergelegd in het Bouwbesluit 2012 en de Regeling Bouwbesluit 2012) (art. 7aa, aanhef en onder a, Woningwet). Het is gericht op de integrale beoordeling van het bouwen van een bouwwerk aan deze voorschriften. Het beschrijft op welke wijze de kwaliteitsborging bij het bouwen moeten worden ingericht en uitgevoerd om ervoor te zorgen dat in overeenstemming met deze voorschriften wordt gebouwd (art. 7ac Woningwet). Het instrument moet, nadat dit door de op te richten toelatingsorganisatie is getoetst aan bij of krachtens amvb gestelde voorwaarden, zijn toegelaten tot het stelsel van kwaliteitsborging voor het bouwen (art. 7ad Woningwet). De wettelijke voorwaarden voor instrumenten zijn toegesneden op de gevolgklasse en het type bouwwerk. Hoe groter de mogelijke gevolgen verbonden aan het falen van een bouwwerk, hoe strenger de voorwaarden waaraan instrumenten moet voldoen.29 De wet zal gefaseerd in werking treden. Het stelsel zal in de eerste periode van toepassing zijn voor de bij amvb aangewezen bouwwerken ‘gevolgklasse 1’ (art. 1.34 Ontwerpbesluit kwaliteitsborging voor het bouwen).30 Deze gevolgklasse is omschreven in art. 1.35 van het Ontwerpbesluit kwaliteitsborging voor het bouwen.31 Zo zal het stelsel in beginsel van toepassing zijn op eengezinswoningen en op gebouwen die een industriële functie hebben en niet meer dan twee bouwlagen hebben. Art. 7ac, derde lid, Woningwet bepaalt dat bij of krachtens amvb regels worden gesteld waaraan een instrument moet voldoen. In het Ontwerpbesluit kwaliteitsborging voor het bouwen, dat strekt tot aanvulling van het Bouwbesluit 2012, zijn voorschriften neergelegd 28 Kamerstukken II 2015/2016, 34 453, nr. 3, p.11. 29 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 2. 30 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 69. 31 Ontwerpbesluit Kwaliteitsborging voor het bouwen, bijlage bij Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 7.

9

waaraan een instrument voor kwaliteitsborging dient te voldoen. Deze regels hebben onder meer betrekking op de beoordeling door de kwaliteitsborger en de manier waarop hij waarborgt dat zijn werkzaamheden reproduceerbaar en transparant zijn, hoe de onafhankelijkheid van de uitvoering van de werkzaamheden wordt geborgd, aan welke opleidingseisen de personen die werkzaamheden in het kader van de kwaliteitsberging uitvoeren moeten voldoen en hoe de instrumentbeheerder toezicht houdt op juiste toepassing van het instrument.

Zo moet een instrument beschrijven dat de kwaliteitsborger voor de aanvang van de bouwwerkzaamheden van een bouwproject een inspectieplan vaststelt dat is gebaseerd op de risico’s van het bouwproject. In dit inspectieplan moeten de beoordeling van een ontwerp van het bouwplan en de bouwwerkzaamheden op basis van technische bouwvoorschriften en de momenten waarop kwaliteitsborging wordt uitgevoerd, worden vastgelegd (art. 1.37). Een instrument schrijft voor dat de kwaliteitsborging uitsluitend uitgevoerd wordt door een kwaliteitsborger die geen persoonlijk of zakelijk belang heeft bij uitvoering van de bouwwerkzaamheden (art. 1.38). Dit betekent volgens de toelichting dat de kwaliteitsborging niet mag worden uitgevoerd door een partij die betrokken is bij ontwerp, advisering, productie, levering, installatie, bouw of inkoop van (onderdelen van) het bouwproject waarop de kwaliteitsborging betrekking heeft. Een architect, adviseur, bouwer of een projectontwikkelaar kan geen kwaliteitsborger zijn in een project waarbij hij zelf direct of indirect ook bij het bouwproces is betrokken. Anders dan in het eerdere consultatievoorstel gaat voor alle categorieën bouwwerken (dus ook die welke vallen onder gevolgklasse 1) deze eis gelden.32 Outhuijse heeft er op gewezen dat in Nederlandse pilots met kwaliteitsborging aantonen dat niet-onafhankelijke kwaliteitsborging kan leiden tot belangenverstrengeling en minder kritische toetsing van bouwwerken, voor zover het gaat om woningen, bibliotheken, scholen, gemeentehuizen en ander gebouwen tot 70 meter hoogte.33 In het ontwerpbesluit zijn verder onder meer voorschriften opgenomen over eisen die een instrument moet stellen aan opleiding, kennis en ervaring (art. 1.39) en de administratieve organisatie van de kwaliteitsborger (art. 1.40).

Voor bouwwerken die onder het wettelijk stelsel van kwaliteitsborging vervallen zal de in de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) neergelegde preventieve toetsing aan de bouwtechnische voorschriften uit het Bouwbesluit 2012 door het bevoegd gezag bij de beoordeling van de aanvraag om een omgevingsvergunning voor het bouwen vervallen Hiervoor in de plaats moet de vergunningaanvrager tijdens het bouwen gebruik maken van een instrument voor kwaliteitsborging met toepassing waarvan een bouwwerk wordt gerealiseerd dat aan bedoelde bouwtechnische voorschriften voldoet. In het kader van de beoordeling van de vergunningaanvraag toetst het bevoegd gezag of het gekozen instrument voor kwaliteitsborging past bij de gevolgklasse van het bouwwerk en of de vergunninghouder werkt met een kwaliteitsborger die met toestemming van de instrumentaanbieder het instrument toepast (art. 2.10, derde en vierde lid, Wabo.34

32 Wel kan de kwaliteitsborger zich baseren op het bedrijfseigen controlewerk van de aannemer. De kwaliteitsborger heeft dan minder werk. De kennis en kunde moet bij de kwaliteitsborger wel altijd zelf aanwezig zijn. Toelichting Ontwerpbesluit, p. 6. Vgl. ontwerp- MvT wetsvoorstel kwaliteitsborging voor het bouwen, p. 12 (http://www.internetconsultatie.nl/wetkwaliteitsborgingvoorhetbouwen). 33 A. Outhuijse, ‘De introductie van private partijen in het bouwtoezicht’, TO 2016/3, p. 65 inclusief verwijzing naar evaluatierapporten van de pilots. 34 Zie voor de voorgestelde wettekst: Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 2, p. 7.

10

De instrumentaanbieder is de ‘natuurlijk persoon of rechtspersoon die een aanvraag tot toelating van een instrument voor kwaliteitsborging tot het stelsel van kwaliteitsborging voor het bouwen indient bij de toelatingsorganisatie’ (art. 7aa, aanhef en onder c, Woningwet). De kwaliteitsborger is de ‘natuurlijk persoon of rechtspersoon die met toestemming van de instrumentaanbieder een toegelaten instrument voor kwaliteitsborging toepast’ (art. 7aa, aanhef en onder d, Woningwet). De kwaliteitsborger zal moeten voldoen aan de instrument gestelde eisen om de toestemming van de instrumentaanbieder te krijgen. Dit instrument kan bijvoorbeeld een beoordelingsrichtlijn of erkenningsregeling zijn op basis waarvan een kwaliteitsborger gecertificeerd onderscheidenlijk erkend wordt.

De instrumentaanbieder ziet erop toe dat de toepassing van het instrument voor kwaliteitsborging plaatsvindt overeenkomstig de in het instrument gestelde eisen en treft de maatregelen die nodig zijn om een onjuiste toepassing van het instrument tegen te gaan (art. 7ac, tweede lid, Woningwet). Bij of krachtens amvb moeten ter zake regels worden gesteld (art. 7ac, derde lid, Woningwet).

Ingevolge art. 1.43, eerste lid, Ontwerpbesluit moet een instrument werkwijzen beschrijven met betrekking tot periodieke onderzoeken door de instrumentaanbieder naar de toepassing ervan, behandeling van geschillen tussen instrumentbeheerder en kwaliteitsborger en klachtbehandeling. Art. 1.43, tweede lid, Ontwerpbesluit bepaalt dat een instrument beschrijft wanneer de kwaliteitsborger van de instrumentaanbieder een waarschuwing krijgt en wanneer de toestemming aan de kwaliteitsborger om het instrument te gebruiken wordt geschorst of ingetrokken als wordt geconstateerd dat wordt afgeweken van gestelde eisen.

7.2 Rol bevoegd gezag Het bevoegd gezag zal bij de behandeling van de vergunningaanvraag niet meer toetsen of het aannemelijk is dat het bouwen voldoet aan de bouwtechnische voorschriften. De toelatingsorganisatie houdt een register bij van voor bepaalde typen bouwwerken en gevolgklassen toegelaten instrumenten voor kwaliteitsborging en van instrumentaanbieders van de toegelaten instrumenten voor kwaliteitsborging (art. 7ai, eerste lid, aanhef en onder a en b, Woningwet). Het bevoegd gezag raadpleegt dit register om te controleren of het gekozen instrument voor kwaliteitsborging daadwerkelijk is toegelaten voor de betreffende gevolgklasse en of de kwaliteitsborger toestemming van de instrumentaanbieder heeft om te werken met dat instrument.35 Naar huidig en komend recht dient de vergunninghouder een bouwwerk gereed te melden bij het bevoegd gezag voordat het bouwwerk in gebruik wordt genomen (art. 1.25, derde lid, Bouwbesluit 2012). Het bevoegd gezag toetst bij de gereedmelding of voldaan is aan de regels die aan de gereedmelding en de daarbij te verstrekken gegevens en bescheiden zijn gesteld. Het bevoegd gezag raadpleegt hiervoor ook het openbaar register.36 De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel kondigt aan dat aan deze bepaling in het Bouwbesluit 2012 voorschriften zullen worden toegevoegd met betrekking tot de gereedmelding van bouwwerken die met toepassing van toegelaten instrumenten voor kwaliteitsborging zijn 35 H.C.W.M. Moesker, ‘Geschilbeslechting bij kwaliteitsborging voor het bouwen. Een verkennend tweeluik. Het publiekrechtelijk kader’, TBR 2016/93. 36 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 21.

11

gebouwd.37 Art. 1.42 Ontwerpbesluit bevat een voorstel hiertoe. Het bepaalt dat de kwaliteitsborger bij de oplevering van het bouwwerk een verklaring afgeeft aan de vergunninghouder, dat het instrument met toestemming van de instrumentaanbieder is toegepast, dat hij de kwaliteitsborging heeft uitgevoerd in overeenstemming met de in het toegelaten instrument voorgeschreven werkwijze, en dat het bouwwerk naar zijn oordeel voldoet aan de bouwtechnische voorschriften. Na de gereedmelding hebben het instrument voor kwaliteitsborging en de kwaliteitsborger geen rol meer.38 In het nieuwe stelsel ziet het bevoegd gezag – in beginsel het college van burgemeester en wethouders van de gemeente – er net als in de huidige situatie op toe dat niet in strijd met de bouwtechnische voorschriften of zonder of in afwijking van een omgevingsvergunning wordt gebouwd. Het bevoegd gezag kan handhavend optreden als sprake is van een overtreding ter zake. Materieel treedt er echter wel een wijziging op in de wijze waarop dit toezicht wordt vormgegeven. Anders dan in het huidige stelsel kan het bevoegd gezag ten aanzien van bouwwerken die met toepassing van een instrument voor kwaliteitsborging dienen te worden gebouwd, er namelijk op vertrouwen dat in overeenstemming met de bouwtechnische voorschriften wordt gebouwd. Het bevoegd gezag toetst of voor het bouwwerk gebruik moet worden gemaakt van een toegelaten instrument voor kwaliteitsborging, het instrument voor het type bouwwerk geschikt is en of dit instrument ook daadwerkelijk (met toestemming van de instrumentaanbieder) wordt toegepast door een kwaliteitsborger. Het voldoen aan deze voorwaarden levert een bewijsvermoeden op dat gebouwd wordt met inachtneming van de bouwtechnische voorschriften. Het toezicht op de juiste toepassing van het instrument door een kwaliteitsborger is in eerste instantie een verantwoordelijkheid van de instrumentaanbieder.39 Als het bevoegd gezag toch strijdigheden met de bouwtechnische voorschriften waarneemt, bijvoorbeeld naar aanleiding van klachten van derden, kan het in uiterste gevallen zijn handhavingsbevoegdheid op grond van art. 92 Woningwet inzetten tegen overtreding van het verbod om te bouwen in strijd met de bouwtechnische voorschriften (art. 1b Woningwet). Het bevoegd gezag informeert de toelatingsorganisatie hierover, zodat deze de nodige maatregelen kan treffen richting de instrumentaanbieder, die op zijn beurt de betrokken kwaliteitsborger kan aanspreken. Het bevoegd gezag blijft ook bevoegd op te treden tegen overtredingen van art. 1a, tweede lid, Woningwet (zorgplicht) wanneer als gevolg van het bouwen gevaar voor de gezondheid of veiligheid ontstaat dan wel voortduurt. Ook na de gereedmelding houdt het bevoegd gezag zijn toezichthoudende taak. De verboden in artikel 1b van de Woningwet blijven van toepassing en het bevoegd gezag ziet toe op de naleving daarvan. Indien achteraf blijkt dat bij het bouwen van een bouwwerk toch niet aan de voorschriften is voldaan, kan worden ingegrepen op grond van art. 92 Woningwet.40

7.3 Rol van de toelatingsorganisatie In het voorstel is een belangrijke rol toegekend aan de eerder genoemde toelatingsorganisatie. Het bestuur van de toelatingsorganisatie is een zelfstandig bestuursorgaan waarop de Kaderwet zelfstandige bestuursorganen (hierna: Kaderwet zbo’s) van toepassing is.41

37 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 44. 38 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 21. 39 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 43. 40 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 43-45. 41 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 18; art. 1 en 2 Kaderwet zelfstandige bestuursorganen.

12

De toelatingsorganisatie beslist op aanvraag over toelating van een instrument (art. 7ad, eerste lid, Woningwet). Een belangrijke grond voor weigering is dat het instrument niet voldoet aan de regels die krachtens art. 7ac, derde lid, Woningwet zijn gesteld met betrekking tot de instrumenten (art. 7ad, eerste lid, Woningwet). Naast het toelaten van instrumenten houdt de toelatingsorganisatie toezicht op de naleving van de regels waaraan de instrumenten voor kwaliteitsborging en de toepassing daarvan dienen te voldoen en kan zij sancties opleggen bij overtreding van die regels. Het toezicht op de naleving van de regels met betrekking tot de toegelaten instrumenten voor kwaliteitsborging door de toelatingsorganisatie is geregeld in het voorgestelde derde lid van artikel 92 van de Woningwet. Op grond van dit artikellid wijst de toelatingsorganisatie ambtenaren aan die werkzaam zijn bij de toelatingsorganisatie die zijn belast met het toezicht op de naleving van de artikel 7ac en artikel 7ah, dus de voorschriften met betrekking tot instrumenten en instrumentaanbieder. Hiermee komen de toelatingsorganisatie de bevoegdheden in titel 5.2 van de Awb toe. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat de uitvoering van het toezicht op het stelsel van kwaliteitsborging door de toelatingsorganisatie zal geschieden op twee niveaus:

- Aan de hand van rapportages, dossieronderzoek en audits krijgt de toelatingsorganisatie een beeld van de toepassing van instrumenten met inbegrip van de beheerder daarvan.

- Door middel van steekproefsgewijs uitgevoerde inspecties tijdens het bouwproces en bij oplevering vormt de toelatingsorganisatie zich een beeld van de mate waarin met kwaliteitsborging gerealiseerde bouwwerken voldoen aan de bouwtechnische voorschriften en daarmee in de mate waarin instrumenten voor kwaliteitsborging daadwerkelijk leiden tot bouwwerken die voldoen aan de bouwtechnische voorschriften.42

De toelatingsorganisatie heeft sanctiebevoegdheden. Zo kan zij een waarschuwing geven. Daarin wordt vermeld dat geconstateerde tekortkomingen bij de toepassing van het instrument worden onderzocht en dat aan de toelatingsorganisatie moet gerapporteerd over de oorzaken van die tekortkomingen en de wijze waarop deze worden hersteld.43 De toelatingsorganisatie trekt een toelating in als het instrument niet (meer) voldoet aan de wettelijke eisen (art. 7ae-7ah Woningwet). Het kan ook zijn dat sprake is van een goed instrument voor kwaliteitsborging dat op de bouwplaats niet goed wordt toegepast. Bij onderzoek op de bouwplaats of tijdens dossieronderzoek kan de toelatingsorganisatie ook constateren dat het instrument weliswaar voldoet aan de daaraan gestelde regels, maar dat het instrument foutief wordt toegepast. Er is dan waarschijnlijk sprake van een niet goed functionerende kwaliteitsborger. Dan geeft toelatingsorganisatie haar conclusie door aan de instrumentaanbieder, die moet toezien op de juiste toepassing van zijn instrument. De instrumentaanbieder spreekt de kwaliteitsborger aan en zal in bepaalde gevallen maatregelen moeten treffen en zo nodig de toestemming om het instrument toe te passen moeten intrekken. Indien blijkt dat de instrumentaanbieder te lankmoedig optreedt jegens een slecht presterende kwaliteitsborger, kan de toelatingsorganisatie, net als bij een niet of niet goed werkend instrument, een waarschuwing geven aan de instrumentaanbieder alvorens zij het instrument schorst of intrekt.44 42 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 28. 43 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 88. De bepaling is opgenomen naar aanleiding van het advies van de Raad van State: Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 4, p. 7 en 15. 44 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p.48.

13

De toelatingsorganisatie houdt een register bij van toegelaten instrumenten voor kwaliteitsborging, met vermelding van de gevolgklassen en de typen bouwwerken waarop de instrumenten zijn gericht, instrumentaanbieders van de toegelaten instrumenten en aan instrumentaanbieders opgelegde sancties (waarschuwingen, schorsingen en intrekkingen van toelating van instrumenten (art. 7ai Woningwet). De instrumentaanbieder is de toelatingsorganisatie een vergoeding verschuldigd voor kosten voor toelating van instrumenten, het openbaar register en een deel van het toezicht (art. 7aj, eerste en tweede lid, Woningwet). Het Rijk neemt het merendeel van de structurele kosten voor het toezicht, de kosten die verband houden met sancties en voorlichting, monitoring en evaluatie voor zijn rekening.45

8. De experimenten en het wetsvoorstel bezien vanuit een constitutioneel-rechtelijke bril

Zowel de experimenten met als het wetsvoorstel voor privaat in plaats van gemeentelijk bouwplantoezicht (inclusief bouwplantoetsing) verdienen vanuit een constitutioneel-rechtelijk en Unierechtelijk perspectief aandacht. In deze paragraaf ga ik verkennen wat een beoordeling van de experimenten en het voorstel vanuit dit perspectief laat zien. Ik focus op:

- rechtsbescherming voor burgers, in het bijzonder van opdrachtgevers voor bouwwerken;

- mensenrechten, in het bijzonder het recht op leven (art. 2 Europees Verdrag inzake de Rechten van de Mens (hierna: EVRM)) en op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM);

- principles of good regulation (al dan niet geoperationaliseerd in de Aanwijzingen voor de regelgeving) en beginselen van goed bestuur.

8.1 Rechtsbescherming Een eerste aandachtspunt is of de rechtsbescherming voor vergunninghouders en derde belanghebbenden in het beoogde stelsel adequaat is geregeld, vooral als de kwaliteit van een bouwwerk te kort blijkt te schieten of als discussie mogelijk is over de eisen waaraan kwaliteitsborging onder het stelsel zou moeten voldoen. Ook over de zwaarte van de eisen kan discussie bestaan). Bij elk geschil dat kan optreden binnen het stelsel van kwaliteitsborging staat een rechtsgang open. In de memorie van toelichting wordt ingegaan op de rechtsbescherming voor de betrokken partijen.

1. Geschillen tussen de vergunningaanvrager/-houder en het bevoegd gezag. Een beslissing inzake een omgevingsvergunning (inclusief afwijzing van een aanvraag of intrekking) of een last onder bestuursdwang of dwangsom is een appellabel besluit. De vergunningaanvrager/-houder kan daartegen in bezwaar bij het bevoegd gezag, in beroep bij rechtbank en vervolgens in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Dit geldt ook als het niet verlenen van de vergunning of de intrekking van de vergunning verband houdt met de toepassing van een instrument voor kwaliteitsborging en de daarvoor gestelde eisen, bijvoorbeeld in

45 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 29-30.

14

de gevallen waarin het bevoegd gezag het gekozen instrument voor kwaliteitsborging niet geschikt acht in verband met de gevolgklasse van het bouwwerk of vaststelt dat er geen kwaliteitsborger is of een kwaliteitsborger is ingeschakeld die geen toestemming heeft het betreffende instrument voor kwaliteitsborging toe te passen.46

2. Geschillen tussen derde belanghebbenden en bevoegd gezag. Tegen de verleende omgevingsvergunning staat voor belanghebbenden bezwaar en beroep open op grond van de Awb. Volgens jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State is niet alleen de aanvrager van de vergunning, maar ook de eigenaar of gebruiker (bewoner) van naastgelegen percelen belanghebbende bij een omgevingsvergunning voor het bouwen. Voor zover gebouwd wordt met een instrument voor kwaliteitsborging kan de (derde)belanghebbende zich bij het bevoegd gezag beroepen op het feit dat er geen toegelaten instrument of kwaliteitsborger is. Dit beoordeelt of het bezwaar van de (derde)belanghebbende gegrond is. Dit is geen inhoudelijke beoordeling. Het bevoegd gezag controleert naar aanleiding van een dergelijk bezwaar alleen het openbaar register. Voor inhoudelijke vragen tijdens de bouw en de gereedmelding dient de (derde)belanghebbende zich te wenden tot de vergunninghouder of de aannemer. Als het bevoegd gezag naar aanleiding van de bezwaren van de derde belanghebbende het vermoeden heeft dat de kwaliteitsborging niet op de orde is, kan hij ook de vergunninghouder of de aannemer hierop wijzen en zo nodig tot handhaving overgaan. Hij kan verder de vergunninghouder wijzen op de consequenties voor de ingebruikname, indien de kwaliteitsborger geen verklaring afgeeft als mocht blijken dat niet (volledig) voldaan wordt aan de bouwtechnische voorschriften. Zo nodig kan het bevoegd gezag ook de toelatingsorganisatie informeren, zodat deze en aanzien van de toelating van het toegelaten instrument de nodige maatregelen kan treffen.47

3. Geschillen tussen toelatingsorganisatie en instrumentbeheerder of derde belanghebbende. Een beslissing omtrent het al dan niet toelaten van een instrument, de schorsing of de intrekking van een toelating van een instrument is een appellabel besluit van het bestuur van de toelatingsorganisatie. Dit betekent dat de direct belanghebbende (de instrumentaanbieder) en de derde belanghebbende die het niet eens is met het besluit, bezwaar kan aantekenen bij het bestuur van toelatingsorganisatie en vervolgens in beroep kan gaan bij de bestuursrechter.48 De vraag of kwaliteitsborger, de vergunningaanvrager of bouwer zich in dit kader als derde belanghebbende kwalificeren wordt in de toelichting niet geproblematiseerd.

4. Geschillen tussen de instrumentbeheerder en de kwaliteitsborger of een derde. De instrumentaanbieder bepaalt wie zijn instrument mag toepassen en houdt toezicht op de juiste toepassing. De instrumentaanbieder heeft een privaatrechtelijke relatie met de kwaliteitsborger. Instrumentbeheerders zijn geen bestuursorgaan in de zin van art. 1:1, aanhef en onder b, Awb. Zij nemen zelf initiatief tot een activiteit. Wettelijk is voorgeschreven waaraan een instrument van een instrumentaanbieder moet voldoen, wil het worden toegelaten. Dit maakt niet dat de instrumentaanbieder een exclusieve bevoegdheid heeft en dus ook niet dat hij openbaar gezag uitoefent. Als een beslissing van een instrumentbeheerder tot weigering, intrekking of schorsing van toestemming aan een kwaliteitsborger tot gebruik van het instrument is genomen,

46 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 45. 47 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 45-46. 48 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p.48.

15

kan deze kwaliteitsborger zich wenden tot een geschillencommissie als het toegelaten instrument voor kwaliteitsborging voor het bouwen daarin voorziet. Bij het maken en beheren van een instrument bepaalt de betrokken instrumentaanbieder of een geschillencommissie nodig is en wijst hij die zo nodig aan. Als de instrumentbeheerder en kwaliteitsborger een geschil hebben over nakoming van de tussen hen gesloten overeenkomst kunnen zij nakoming bij de burgerlijke rechter vorderen. Als een instrument wordt toegepast door een persoon die daartoe niet gerechtigd is, kan de instrumentbeheerder een civielrechtelijke vordering (o.d.-actie) instellen om af te dwingen dat die persoon zich daarvan onthoudt.49 In de toelichting wordt niet ingegaan op de mogelijkheden van de vergunninghouder of een derde de instrumentbeheerder via een onrechtmatige daadsactie aansprakelijk te stellen voor onvolkomenheden in het instrument.

5. Geschillen tussen de vergunninghouder of aannemer en de kwaliteitsborger. Vergunninghouder of aannemer en kwaliteitsborger kunnen een onderling geschil hebben. Dit geschil kan bijvoorbeeld betrekking hebben op het niet afgeven van een verklaring dat het bouwwerk voldoet aan de bouwtechnische voorschriften of het niet volgen van de vereiste werkinstructies van de kwaliteitsborger. De kwaliteitsborger is geen bestuursorgaan als bedoeld in art. 1:1, aanhef en onder b, Awb. Kwaliteitsborgers krijgen op basis van een overeenstemming toestemming van een instrumentbeheerder – dus niet van een overheidsorgaan, maar van een private partij – het recht om bepaalde kwaliteitsborging uit te voeren. De wet verbindt daar alleen een bewijsvermoeden.50 Rechtsbescherming bij de bestuursrechter is niet aan de orde. Zij kunnen een dergelijk geschil aan een geschillencommissie voorleggen, als het toegelaten instrument voor kwaliteitsborging daarin voorziet. Bij het maken en beheren van een instrument voor kwaliteitsborging bepaalt de betrokken instrumentaanbieder of en voor welke geschillen een geschillenregeling nodig is en wijst hij zo nodig een instantie aan om het geschil te beslechten. Degene die stelt dat hij als gevolg van de uitvoering van de kwaliteitsborging schade heeft geleden, kan een civielrechtelijke vordering instellen tot herstel dan wel vergoeding van die schade. Het is denkbaar dat de eigenaar of gebruiker van een bouwwerk die achteraf door het bevoegd gezag erop wordt aangesproken dat het bouwwerk in strijd is met de bouwtechnische voorschriften, verhaal haalt bij de kwaliteitsborger. Indien komt vast te staan dat dit is toe te rekenen aan de wijze waarop de overeengekomen werkzaamheden door de kwaliteitsborger zijn uitgevoerd, dient hij de kosten te vergoeden, die de eigenaar of gebruiker als gevolg daarvan heeft moeten maken. Het is niet de bedoeling dat de kwaliteitsborger hiermee de aannemer of vergunninghouder vrijwaart voor aansprakelijkheid voor een gebrek in een opgeleverd bouwwerk respectievelijk voor het voldoen van het bouwwerk aan de bouwtechnische voorschriften en de vergunningvoorschriften.51

Over de mogelijkheden om geschillen op te lossen kan een aantal opmerkingen worden gemaakt. In de eerste plaats is het de vraag of voor vergunningaanvragers/-houders en derde belanghebbenden steeds voldoende helder zal zijn bij welk geschil zij welke instantie kunnen inschakelen. Er wordt in de memorie van toelichting bovendien geen aandacht besteed aan het feit dat het wetsvoorstel, als de inhoud ervan een wet zou worden, zal leiden tot een

49 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 48-49 50 Vgl. de kwestie of kwaliteitsborger en instrumentaanbieder bestuursorganen zijn als bedoeld in art. 1:1 Awb. Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p, 49-50. 51 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 49-50.

16

verschuiving van de competentie van de bestuursrechter naar de burgerlijke rechter en zodoende waarschijnlijk meer drempels opwerpt om te procederen.52 En hoe zit het precies met de aansprakelijkheden van de toelatingsorganisatie, de kwaliteitsborger en de instrumentbeheerder, naast die van de aannemer en de vergunninghouder zelf? Daarover kunnen (vele) vragen worden gesteld.53

8.2 Mensenrechten Art. 1 EVRM bepaalt dat de Hoge Verdragsluitende Partijen aan een ieder, die ressorteert onder hun rechtsmacht, de rechten en vrijheden verzekeren welke zijn vastgesteld in de Eerste Titel van dit Verdrag (de verzekeringsplicht). Schendingen door de wetgever, de uitvoerende macht, de rechter, andere staatsorganen, decentrale, regionale en lokale overheden en publiek- of privaatrechtelijke rechtspersonen die zijn te kwalificeren als publieke entiteit en ambtenaren die onder hun verantwoordelijkheid werkzaam zijn, zijn toerekenbaar aan een verdragsstaat.54 Het maakt niet uit welke regel of maatregel in het geding is.55 Als aan een instantie krachtens de wet een exclusieve bevoegdheid is toegekend een bepaalde beoordeling uit te voeren die verplicht is gesteld voor het kunnen uitvoeren van bepaalde activiteiten, is het EVRM van toepassing.56 Voor instrumentaanbieders en kwaliteitsborgers geldt dit waarschijnlijk niet (vgl. paragraaf 8.1). Het EVRM is echter niet slechts van toepassing op hierboven genoemde staatsorganen, decentrale overheden en publieke entiteiten. Het EHRM kijkt door formele kwalificaties heen.57 Daarom is de vraag of het handelen van de kwaliteitsborgers en instrumentaanbieders toch niet valt onder de verzekeringsplicht van art. 1 EVRM.58 Om die vraag te beantwoordenkan ten eerste gekeken worden naar de reikwijdte van het klachtrecht in art. 34 EVRM. Voor de vraag of sprake is van een ‘governmental organisation’ (die geen klachtrecht heeft) is relevant of sprake is van een publieke taak die bij wet is gedefinieerd en die onder toezicht van de overheid wordt uitgeoefend.59 Ofwel: bepalend is of de betrokken entiteit participeert in de uitoefening van overheidsbevoegdheden dan wel onder controle van de overheid een openbare dienst verricht. Het Hof legt hiervoor een aantal criteria aan: a) de juridische status van de organisatie (publiek- of privaatrechtelijk), b) de aard van de activiteiten (publieke taak of een commerciële doelstelling), c) de context van de activiteiten (wel of geen monopolie, al dan niet een strikt gereguleerde sector), d) de institutionele afhankelijkheid van de staat, e) de operationele afhankelijkheid van de staat (de reikwijdte van het toezicht en de controle van de staat), f) de vraag of de staat direct verantwoordelijk is in geval van financiële problemen van de organisatie, g) het al dan niet

52 Zie ook reactie gemeente Almere d.d. 9 september 2014, p. 8. 53 Ik kan hierop binnen het bestek van dit preadvies niet ingaan. 54 Zie: C. de Kruif, Onderlinge overheidsaansprakelijkheid voor schendingen van Europees recht (diss. UL), Apeldoorn/Antwerpen 2012, p. 33-51, 56-68. 55 Zie o.m. EHRM 1 maart 2005, AB 2006, 258, m.nt. T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik, EHRC 2005/54, m.nt. A.M.L. Jansen (Woś/Polen), r.o. 60; EHRM 30 januari 1998, nr. 133/1996/752/951 (United Communist Party of Turkey/Turkije), r.o. 29; EHRM 25 maart 1993, NJ 1995, 725, m.nt. EAA, NJCM-Bulletin 1993, p. 570 e.v., m.nt. Van Emmerik (Costello-Roberts/Verenigd Koninkrijk), r.o. 26. 56 Vgl. J. Gerards, EVRM – algemene beginselen, Den Haag: Sdu uitgevers 2011, p. 263-264. 57 Het Hof geeft dus een ‘autonome’ uitleg aan het begrip ‘governmental organisations’. Zie Jak 2014, p. 210. 58 Dit kan het ‘grijze gebied’ worden genoemd. Engelhard 2010, p. 23-24, 43-44. 59 EHRM 22 februari 2005, EHRC 2005/39 (Novoseletskiy/Oekraïne), r.o. 79-82; EHRM 14 januari 2010, no. 54522/00, EHRC 2010/34, m.nt. Katan (Kotov/Rusland), r.o. 52; EHRM 3 mei 2001, nr. 39032/97 enz. (Smits, Kleyn e.a./Nederland), r.o. 37. Zie ook: E.F.D. Engelhard, ‘(Staats)aansprakelijkheid bij de schending van EVRM-rechten in het 'grijze' gebied’, in: L.F.M. Besselink & R. Nehmelman (red.), De aangesproken staat. Verantwoordelijkheid, aansprakelijkheid en immuniteit van de overheid (Publicaties van de Staatsrechtkring. Staatsrechtconferenties 14), Nijmegen: WLP 2010, p. 32.

17

aanwenden van inkomsten van de organisatie ten behoeve van andere staatsdoeleinden, h) de mate van afstand tot het dagelijks bestuur van de organisatie en eventueel i) misbruik van de gekozen ondernemingsvorm.60 Contra-indicaties voor het zijn van governmental organisation zijn: het opereren van de instelling in een sector die openstaat voor concurrentie, institutionele onafhankelijkheid van de instelling van de Staat, onderworpenheid van de instelling aan enkel het vennootschapsrecht, de competentie van de burgerlijke rechter ter zake van het handelen van de instelling en het ontbreken van bevoegdheden van de instelling die verder reiken dan het burgerlijk recht.61 Kwaliteitsborgers en instrumentaanbieders zijn gelet hierop zeer waarschijnlijk geen ‘governmental organisation’ als hier bedoeld. Ten tweede kunnen aanknopingspunten worden gevonden in jurisprudentie over de vraag welke EVRM-schendingen volgens het Hof tot de verantwoordelijkheid van een Verdragsstaat kunnen worden gerekend. Het handelen van ‘public authorities’ in de zin van het EVRM valt daaronder. Het Hof erkent dat private organisaties waarbij sprake is van overwegende overheidsinvloed, public authorities zijn. Daarop zijn verplichtingen van het EVRM van toepassing. De instelling hoeft geen overheidsorgaan te zijn. Voldoende is dat zij ‘certain State powers’ uitoefent.62 De handelingen van de instelling moeten ‘capable of engaging the responsibility of the state’ zijn onder het EVRM.63 Haar handelen of nalaten wordt toegerekend aan de Staat.64 De vraag die dan voorligt is of een instrumentaanbieder of kwaliteitsborger als een ‘public authority’ zouden kunnen worden gekwalificeerd. Afgaande op de jurisprudentie zijn in dat kader relevant: de mate van betrokkenheid van de Staat bij oprichting van de instelling; de aard van de taak waarmee de instelling door de Staat wordt belast; de discretie die de instelling heeft bij de invulling van die taak; het bestaan van controlemechanismen van staatswege op de instelling; de mate waarin de overheid de instelling financiert; en de mate van betrokkenheid van een bestuursorgaan (een minister) bij het benoemen en ontslaan van leden van de raad van bestuur en de raad van toezicht van de instelling.65 Deze lijst levert belangrijke contra-indicaties op voor kwalificatie van instrumentaanbieders en kwaliteitsborgers als ‘public authority’: geen betrokkenheid bij oprichting van, noch financiering door de staat, geen overheidsbetrokkenheid bij degenen die de instellingen besturen en geen directe beïnvloedingsmogelijkheden voor de taakbehartiging.

60 EHRM 12 mei 2015, AB 2016, 57, m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik (Ljubljanska Banka/Kroatië), r.o. 52-56. Het lijstje is door de annotatoren opgesteld (mede) op basis van dit arrest. Vgl. EHRM 23 september 2003, nr. 53984/00 (Radio France/Frankrijk), r.o. 26. Het behartigen van een publiek belang, overheidsfinanciering of aandeelhouderschap van de overheid of overheidsinvloed op de samenstelling van het bestuur zijn op zich niet doorslaggevend.Jak 2014, p. 210. Rechtspersonenrechtelijke vormgeving is evenmin doorslaggevend. EHRM 30 november 2004, no. 35092/02 (Mykhaylenki/Oekraïne), r.o. 45; vgl. EHRM 9 december 1994, NJ 1996, 374, m.nt. E.A. Alkema (Holy Monasteries/Griekenland), r.o. 48-49. 61 EHRM 23 september 2003, nr. 53984/00 (Radio France/Frankrijk), r.o. 26; N. Jak, Semipublieke instellingen. De juridische positie van instellingen op het snijvlak van overheid en samenleving (diss. VU), Den Haag: BJu 2014, p. 209-210. 62 EHRM 11 oktober 2005, no. 4773/02 (Sychev/Oekraïne), r.o. 54. 63 EHRM 25 maart 1993, NJ 1995, 725, m.nt. EAA, NJCM-Bulletin 1993, p. 570 e.v., m.nt. Van Emmerik (Costello-Roberts/ Verenigd Koninkrijk), r.o. 28; EHRM 1 maart 2005, AB 2006, 258, m.nt. T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik, EHRC 2005/54, m.nt. A.M.L. Jansen (Woś/Polen), r.o. 74. 64 De Kruif 2012, p. 45. 65 EHRM 1 maart 2005, AB 2006, 258, m.nt. T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik (Woś/Polen), r.o. 62-74; EHRM 8 juni 2006, EHRC 2006/99 (Woś/Polen). Zie in het bijzonder de noot van Barkhuysen en Van Emmerik onder AB 2006, 258 onder punt 3; M. van Emmerik, ‘Overheidsaansprakelijkheid en EVRM: op het grensvlak van privaat- en publiekrecht’, Overheid en aansprakelijkheid 2010/2, p. 71-72; Jak 2014, p. 211-212; De Kruif 2012, p. 62. Zie: Engelhard 2010, p. 33-37, 38-39.

18

Het voorgaande laat onverlet dat het EVRM toch van betekenis kan zijn op ontwikkeling en onderhoud van instrumenten en kwaliteitsborging onder het beoogde stelsel. Volgens het EHRM kan de overheid zich niet ontdoen van haar verplichting de rechten van het EVRM te verzekeren door taken en bevoegdheden over te dragen aan private partijen of individuen. Hoewel het EVRM geen verbod inhoudt om bevoegdheden (voortvloeiend uit internationaal recht) over te dragen aan privaatrechtelijke organisaties, dient ook in dat geval de waarborging van de rechten neergelegd in het EVRM verzekerd te zijn.66 Uit EVRM-rechten vloeien positieve verplichtingen voort, dat wil zeggen verplichtingen van de overheid om door actief optreden bepaalde grondrechten die uit het EVRM voortvloeien te beschermen.67 Hier is in het bijzonder relevant dat positieve verplichtingen voortvloeien uit het recht op leven (art. 2 EVRM) en het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (art. 8 EVRM). Art. 2 EVRM brengt mee dat de Staat een wettelijk en bestuurlijk kader moet scheppen om te voorzien in effectieve bescherming tegen levensbedreigende situaties. Activiteiten waarmee een levensbedreigende situatie in het leven kan worden geroepen, moeten aan een vergunningstelsel en aan toezicht moeten worden onderworpen. Ook met bouwactiviteiten kunnen onder omstandigheden levensbedreigende situaties in het leven kunnen worden geroepen.68 De keuze voor de inhoud van wettelijke en bestuurlijke maatregelen valt binnen de ‘margin of appreciation’ van de verdragsstaten. Er mag geen disproportionele last worden opgelegd aan overheden. De ‘margin’ is ruim als het gaat om ingewikkelde sociale of technische kwesties.69 Art. 2 EVRM eist een minimum aan overheidsverantwoordelijkheid, voor zover er mensenlevens in geding zijn. Vergelijkbare verplichtingen tot overheidsoptreden kunnen worden afgeleid uit het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het familie- en gezinsleven, zoals neergelegd in art. 8 EVRM. De verplichtingen vloeien voort uit dit artikel voor zover aan een bepaalde activiteit bepaalde gezondheidsrisico’s zijn verbonden, maar de betrokken activiteit bij hen nog niet heeft geleid tot een levensbedreigende ziekte.70 Zij worden met name aangenomen als door activiteiten van burgers of bedrijven milieuschade ontstaat die zijn weerslag heeft op

66 Zie o.m. EHRM 25 maart 1993, NJ 1995, 725, m.nt. EAA (Costello-Roberts/ Verenigd Koninkrijk), r.o. 26; EHRM 1 maart 2005, AB 2006, 258, m.nt. T. Barkhuysen, M.L. van Emmerik, E (Woś/Polen), r.o. 60, 73. Zie ook: S.E. Zijlstra, ‘De grenzen van de overheid’, in: S.E. Zijlstra, R.A.J. van Gestel & A.A. Freriks, Privaat bestuur? (VAR-reeks 140), Den Haag: BJu 2008, p. 42. 67 Zie hierover in het algemeen: Gerards 2011, p. 229-232; zie ook bijvoorbeeld J.M. Verschuuren, ‘Invloed van het EVRM op het materiële omgevingsrecht in Nederland’, in: De betekenis van het EVRM voor het materiële bestuursrecht’ (VAR-reeks 132), Den Haag: BJu 2004, p. 261-276. 68 EHRM 30 november 2004, AB , 2005, 43, m.nt. Woltjer, EHRC 2005, 10, NJ 2005, 210, EAA, &R 2005, 13, m.nt. MK (Öneryildiz/Turkije II), r.o. 71-73. 69 EHRM 30 november 2004, AB 2005, 43, m.nt. Woltjer, EHRC 2005, 10, NJ 2005, 210, EAA, M&R 2005, 13, m.nt. MK (Öneryildiz/Turkije II), i.h.b. r.o. 71-73, 89-91; EHRM 1 maart 2005, AB 2006, 274, m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, NJ 2006, 251, EHRC 2005, 53 (Bône/Frankrijk); EHRM 20 maart 2008, AB 2008, 206, m.n.t. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik (Budayeva/Rusland), i.h.b. r.o. 132, 134-135; EHRM 24 juli 2014, AB 2015, 37, m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik, EHRC 2014/240, m.nt. J.M. Emaus (Brincat/Malta), i.h.b. r.o. 101. Zie ook: T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, ‘Overheidsaansprakelijkheid voor falend toezicht en ontoereikende handhaving’, Overheid en aansprakelijkheid 2005/8, p.86-87; A.A. Freriks, ‘Private handhaving - bestuursrechtelijke betekenis van (semi)private figuren in de handhaving van publieke normstelling’, in: Privaat bestuur? (VAR-reeks 140), Den Haag: BJu 2008, p. 184-186. 70 EHRM 24 juli 2014, AB 2015, 37, m.nt. T. Barkhuysen en M.L. van Emmerik (Brincat/Malta), i.h.b. r.o. 102. Zie voor de aanvullende betekenis van art. 8 EVRM in dit verband in het bijzonder de noot van Barkhuysen en Van Emmerik onder dit arrest onder punt 3. Vgl. o.m. EHRM 9 december 1994, no. 16798/90, AB 1996, 56, m.nt. ICvdV (Lopez Ostra vs Spain), r.o. 51; EHRM 19 februari 1998, NJ 1999, 690 (Guerra and others vs. Italy), r.o. 57-60. Noch art. 8, noch een ander artikel in het EVRM voorziet in bescherming van het milieu als zodanig. EHRM 22 mei 2003, no. 41666/98, EHRC 2003, 57, m.nt. H.L. Janssen, AB 2004, 172, m.nt. TB (Kyrtatos), r.o. 331.

19

iemands persoonlijke levenssfeer of familieleven. Ook bouwactiviteiten kunnen hiervoor ingrijpende gevolgen hebben, bijvoorbeeld als gebreken aan een bouwwerk ertoe leiden dat gebruikers of bewoners tijdelijk elders moeten vertoeven of moeten verhuizen of lange tijd overlast ondervinden. Bij de bepaling of het gerechtvaardigd is dat een overheidsorgaan afziet van acties die in het belang zijn van de bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het familieleven, moet een belangenafgeweging plaatsvinden. Het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer en het familieleven moet worden afgewogen tegen de in art. 8, tweede lid, EVRM genoemde belangen, waaronder het economisch welzijn van het land. De afweging wordt primair aan de nationale overheid gelaten. Pas wanneer die belangenafweging onevenredig uitpakt en er geen ‘fair balance’ is, is art. 8 EVRM geschonden.71 In Nederland zijn velen in de bouwsector, ambtenaren bouwtoezicht en de ‘politiek’ het er over eens dat gemeentelijke overheden een rol moeten behouden bij het toezicht op de bouw, maar wel met een wat andere inhoud. Nu komt van dat toezicht niet altijd voldoende terecht (paragraaf 4). Over de precieze invulling van de gemeentelijke bevoegdheden onder een stelsel van kwaliteitsborging bestaat geen eenstemmigheid. Over de terugtrekkende beweging van de overheid zoals die wordt voorgesteld in het rapport van de Commissie Dekker wierpen Chao-Duivis en Strang al in 2013 de vraag op ‘of de alternatieven die mogelijk in de praktijk gezocht en gevonden kunnen worden het terugtreden van de overheid op het gebied van toezicht in zoverre opvangen, dat niet gezegd kan worden door het EVRM (bedoeld is EHRM, ARN) dat de overheid hier qua toezicht op gevaarlijke situaties tekort is geschoten.’72 Het leggen van verantwoordelijkheden voor bouwplantoetsing en bouwtoezicht bij private partijen is natuurlijk niet zonder meer in strijd met art. 2 of art. 8 EVRM. Waar het om gaat is of het totaal aan bevoegdheden die bestuursorganen – binnen het beoogde stelsel van kwaliteitsborging of daarbuiten (zoals ingevolge art. 1a Woningwet) – hebben voor het beschermen van levens en persoonlijke levenssfeer van burgers bij risicovolle bouw, voldoende is om ‘EVRM-proof’ te zijn. Veel zal afhangen van de invulling die het overheidstoezicht in het stelsel in de praktijk gaat krijgen: zijn de toelatingsorganisatie en het gemeentebestuur voldoende toegerust om de hun toebedeelde taken te vervullen en hoe worden de taken vervuld? De vraag is in hoeverre overheden – het bevoegd gezag of de toelatingsorganisatie – bij de uitoefening van hun taken voldoende fysiek aanwezig (kunnen) zijn op bouwplaatsen, met name bij bouwwerken die meer risico’s opleveren. Anders dan in het consultatievoorstel, heeft het gemeentebestuur bij bouwwerken die onder het stelsel vallen toch een eigen toezichtstaak en sanctiebevoegdheid met betrekking tot voorschriften in het Bouwbesluit 2012 voor nieuwbouw.73 Als het gemeentebestuur in dezen een rol heeft, moet het dan niet regelmatig op de bouwplaats kunnen komen, steekproefsgewijs, waar dat geïndiceerd is door risico’s en naar aanleiding van meldingen? En moet dan niet voortvarend worden opgetreden ‘als er iets mis is’? En moet de toelatingsorganisatie niet regelmatig op bouwplaatsen inspectie uitvoeren, om te monitoren en te beoordelen of met toepassing van instrumenten daadwerkelijk wordt geborgd dat een bouwwerk voldoet aan de technische bouwvoorschriften? Of voert dit alles veel te ver? In België zijn er geen overheidsverantwoordelijkheden voor de bouwtechnische kwaliteit van bouwwerken.

71EHRM 2 oktober 2001, 36022/97 (Hatton) r.o. 96; EHRM (Grand Chamber) 8 juli 2003, no. 36022/97, AB 2003, 445, A.J.Th. Woltjer, NJ 2004, 207, m.nt. EJD (Hatton and others vs UK), r.o. 210, 221-225; EHRM 9 december 1994, no. 16798/90, AB 1996, 56, m.nt. ICvdV (Lopez Ostra vs Spain), r.o. 51. 72 M.A.B. Chao-Duivis & H.P.C.W. Strang, Naar een andere verdeling van verantwoordelijkheid in de bouw. Onderzoek naar privaatrechtelijke verbeteringsmogelijkheden van de bouwkwaliteit, Den Haag: IBR 2013, p. 90. 73 Vgl. Ontwerp-MvT consultatieversie, p. 17.

20

Tenslotte is relevant dat het Hof de rechterlijke macht als integraal onderdeel van de Staat ziet. Dat brengt met zich dat de nationale rechter gehouden kan zijn tot toepassing en uitleg van het EVRM in geschillen tussen particulieren. Hij kan hiertoe in beginsel ook gehouden zijn in de verhoudingen tussen burgers, bouwbedrijven, instrumentaanbieders en kwaliteitsborgers.74 De geschillen waarin tot een schending van het EVRM door de rechter in privaatrechtelijke verhoudingen werd geconcludeerd, betreffen echter met name ‘hardcore privaatrechtzaken’ op het gebied van erfrecht en huurrecht en gingen niet over zaken als private kwaliteitsborging.75 Het is goed denkbaar dat kwaliteitsborgers hun aansprakelijkheden jegens een opdrachtgever in de praktijk willen exonereren. De vraag of dat geoorloofd is, valt buiten het bestek van dit artikel. Hoe het ook zij, in de memorie van toelichting wordt uitgegaan van hun aansprakelijkheid als aan hen is toe te rekenen dat een bouwwerk niet voldoet aan de bouwtechnische voorschriften.76 Aansprakelijkheid wegens opzet of roekeloosheid kan in beginsel echter niet worden uitgesloten in algemene voorwaarden. Ook andere aansprakelijkheidsbeperkingen in algemene voorwaarden kunnen onder omstandigheden onredelijk bezwarend zijn als bedoeld in art. 6:233 BW. Ik kan hierop hier verder niet ingaan. Een kwaliteitsborger kan verder in beginsel jegens een derde aansprakelijk zijn op grond van onzorgvuldig handelen jegens hem, als hij in strijd met de eigen regels de verklaring heeft afgegeven. De derde zal aannemelijk moeten maken dat het bouwwerk ten tijde van de oplevering reeds zodanig gebrekkig was dat er geen verklaring had mogen worden uitgereikt dat het bouwwerk voldoet. Het relativiteitsvereiste werpt voor deze aansprakelijkheid waarschijnlijk geen blokkade op.77 Zowel bij vaststelling van aansprakelijkheid jegens de opdrachtgever als jegens de derde is niet ondenkbaar dat aan bepaalde EVRM-rechten een betekenis toekomt.78

74 Vgl. EHRM 30 juli 2009, EHRC 2009/113 (Danilenkov/Rusland), r.o. 120; EHRM 16 december 2008, EHRC 2009/17, m.nt. J.H. Gerards, AB 2009, 286, m.nt. T. Barkhuysen & M.L. van Emmerik, NJ 2010, 149, m.nt. E.A. Alkema (Khurshid Mustafa & Tarzibachi/Zweden), r.o. 33; EHRM 13 juli 2004, nr. 69498/01, EHRC 2004/87, m.nt. E. Brems, NJ 2005, 508, m.nt. J. de Boer (Pla & Puncernau/Andorra), r.o. 59. 75 Gerards 2011, p. 263, 281-286, 290; Van Emmerik 2010, p. 72-73; c. Sieburgh, ‘Het EU-Handvest voor de grondrechten en het algemene vermogensrecht’, in: J.H. Gerards, H.C.F.J.A. de Waele & K. Zwaan (red.), Vijf jaar bindend EU-Grondrechtenhandvest. Doorwerking, consequenties, perspectieven, SteR-reeks deel 26, Deventer: Kluwer 2015, p. 505-531, i.h.b. p. 508-515. Zie EHRM 13 juli 2004, NJ 2005, 508, m.nt. J. de Boer (Pla & Puncernau/Andorra), r.o. 44-46, 59-63; EHRM 16 december 2008, NJ 2010, 149, m.nt. E.A. Alkema (Khurshid Mustafa & Tarzibachi/Zweden), r.o. 30-35, 43-50; EHRM 1 december 2009, EHRC 2010/21, m.nt. H. van Hedel, NJ 2010, 206, m.nt. S. Perrick (Velcea & Mazare/Roemenië), r.o. 127-134. Zie ook bijvoorbeeld: HR 29 september 2009, NJ 2010, 658, E.A. Alkema (Esthéticienne Beheer/Coöperatie Woningeigenaren Waterpark It Soal). 76 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 50. 77 P.W.J. Verbruggen, ‘Aansprakelijkheid van certificatie-instellingen als private toezichthouders’, NTBR 2013/39 inclusief verwijzingen naar jurisprudentie. Zie voor aansprakelijkheid van een conformiteitsbeoordelende instantie jegens een derde in het bijzonder HR 29 juni 2006, RvdW 2007/644 (Stichting Nederlandse Algemene Kwaliteitsdienst Tuinbouw), r.o. 3.3-3.5. Zie over relativiteit in deze context Rb. Amsterdam 7 juni 2006, JOR 2000/153, r.o. 6.3. 78 De tekst van deze paragraaf is een bewerking van: A.R. Neerhof, ‘Alternatief bestuursrecht. Normalisatie en conformiteitsbeoordeling in het publieke belang’, in: Hybride bestuursrecht, Preadvies voor de Vereniging voor Bestuursrecht, Boom: Den Haag 2016, p. 271-279 en van Gulijk & Neerhof 2014, p. 139-142, 228-229.

21

8.3 ‘Good regulation’ en goed bestuur

8.3.1 Principles of good regulation Bij het bepalen van de inhoud van kwaliteitsmaatstaven waaraan moet worden voldaan bij gebruik van vormen van private kwaliteitsborging voor behartiging van publieke belangen (zoals veiligheid en energiezuinigheid van bouwwerken), kunnen beginselen van behoorlijke wetgeving als inspiratiebron dienen. Als beginselen van behoorlijke wetgeving gelden in het Verenigd Koninkrijk de volgende vijf ‘Principles of Good Regulation’:

a. Proportionality: regulators should only intervene when necessary. Remedies should be appropriate to the risk posed and costs identified and minimised.

b. Accountability: regulators must be able to justify decisions and be subject to public scrutiny.

c. Consistency: government rules and standards must be joined up and implemented fairly.

d. Transparency: regulators should be open and keep regulations simple and user-friendly.

e. Targeting: regulations should be focused on the problem and minimise side effects.79 Ook de Aanwijzingen voor de regelgeving zijn van belang. Deze zijn vastgesteld bij besluit van de minister-president ‘handelend in overeenstemming met het gevoelen van de raad van ministers.’80 De aanwijzingen zijn bedoeld om in acht te worden genomen bij het vaststellen van wetgeving. Voor inschakeling van private regulering zijn in het bijzonder de aanwijzingen 6, 7 en 8 relevant. De aanwijzingen 6, 7 en 8 kunnen worden gezien als een uitdrukking van de basisgedachte dat burgers zoveel mogelijk in staat moeten worden gesteld zichzelf de wet te stellen.81

Aanwijzing 6 bepaalt dat tot het tot stand brengen van nieuwe regelingen alleen wordt besloten, indien de noodzaak daarvan is komen vast te staan. In aanwijzing 7 is neergelegd welke stappen moeten worden gezet alvorens tot het treffen van een regeling wordt besloten. Belangrijke stappen betreffen (a) kennisvergaring, (b) concrete en nauwkeurige vaststelling van doelstellingen en (c) onderzoek in hoeverre de doelstellingen door middel van zelfregulerend vermogen kunnen worden gerealiseerd dan wel of daarvoor overheidsinterventie noodzakelijk is. Indien overheidsinterventie noodzakelijk is, wordt onderzocht hoe de gekozen doelstellingen kunnen worden bereikt (d). Aanwijzing 8 bepaalt dat bij het bepalen van de keuze voor een mogelijkheid tot overheidsinterventie om een doelstelling te bereiken zoveel mogelijk wordt aangesloten bij het zelfregulerend vermogen in de betrokken sector of sectoren.

79 Dit toetsingskader komt op hoofdlijnen overeen met toetsingskaders die in veel andere Europese landen, waaronder Nederland, worden gehanteerd. De meeste staten hebben geen wet waarin kwaliteitseisen voor wetgeving zijn neergelegd. Een uitzondering is het Verenigd Koninkrijk, waarin deze eisen zijn neergelegd in de ‘Legislative and Regulatory Reform Act 2006’. F.J. van Ommeren, ‘Wetgevingsbeleid: remedies en instrumenten’, in: S.E. Zijlstra (red.), Wetgeven. Handboek voor de centrale en decentrale overheid, Deventer: Kluwer 2012, p.108. 80 De huidige aanwijzingen zijn vastgesteld bij besluit van 18 november 1992 (Stcrt. 1992, 230) en laatstelijk gewijzigd bij besluit van 1 april 2011 (Stcrt. 2011, 6022). 81 Zie in dit kader over het ‘gebod van autonomie’ voor de wetgever: W. Witteveen, De wet als kunstwerk. Een andere filosofie van het recht, Amsterdam: Boom 2015, p. 339-347.

22

In de toelichting wordt gesteld dat ook wanneer overheidsinterventie noodzakelijk is, aangesloten kan worden bij het zelfregulerende vermogen door gebruik te maken van normalisatie en certificatie. De kwaliteitsborger zal onder het beoogde stelsel niet certificeren, maar de instrumentbeheerder soms wel. In ieder geval mag aangenomen worden dat het gestelde in de toelichting mutatis mutandis ook op kwaliteitsborging zoals die beoogd is in het wetsvoorstel van toepassing is.

Voor de afweging wanneer en in welke mate gebruikmaking van zelfregulering aanvaardbaar is, is met name paragraaf 2.1 van de aanwijzingen relevant. Daarin zijn aanwijzingen opgenomen over duidelijkheid van de doelstellingen en of die doelstellingen met regelgeving te bereiken zijn (in het bijzonder aanwijzingen 7 en 9), hanteerbaarheid van regels (aanwijzing 10), zo beperkt mogelijke lasten voor burgers, bedrijven en instellingen (aanwijzingen 9 en 13) en proportionaliteit tussen doelen van een regeling en de voor een of meer belanghebbende(n) nadelige gevolgen (aanwijzing 15).

In de toelichting bij aanwijzing 8 worden, voor zover hier relevant, als aandachtspunten genoemd:

- Het voorkomen van verstoring van mededinging. - Het voorkomen van dubbele uitvoeringslasten voor de burger of het bedrijfsleven

(als gevolg van naast elkaar gelden van publieke en private normen). - De wetgever moet zoveel mogelijk nagaan of bij totstandkoming van de normen

alle relevante belangen betrokken zijn.82

8.3.2 Beginselen van goed bestuur De beginselen van goed of deugdelijk bestuur zijn eveneens een uitstekende bron voor een beoordelingskader voor vertrouwen op private regulering of kwaliteitsborging door de overheid. Als beginselen van goed of deugdelijk bestuur kunnen worden genoemd:

a. Openheid en integriteit. Het bestuur is open en integer en maakt duidelijk wat het daaronder verstaat. Het geeft in zijn gedrag het goede voorbeeld, zowel binnen de organisatie als daarbuiten.

b. Participatie. Het bestuur weet wat er leeft in de maatschappij en laat zien wat het daarmee doet.

c. Behoorlijke contacten met burgers. Het bestuur zorgt ervoor dat hijzelf en de organisatie zich behoorlijk gedragen in contacten met burgers.

d. Doelgerichtheid en doelmatigheid. Het bestuur maakt de doelen van de organisatie bekend en neemt de beslissingen en maatregelen die nodig zijn om de gestelde doelen te behalen.

e. Legitimiteit. Het bestuur neemt de beslissingen en maatregelen die het mag nemen en die in overeenstemming zijn met geldende wet- en regelgeving. De beslissingen zijn te rechtvaardigen.

f. Lerend en zelfreinigend vermogen. Het bestuur verbetert zijn prestaties en die van de organisatie, en richt de organisatie hier op in.

g. Verantwoording. Het bestuur is bereid zich regelmatig en ruimhartig jegens de omgeving te verantwoorden.83

82 Stcrt. 2000, 191, p. 1, 7. Deze aanvulling is mede gebeurd op basis van de nota «Internationaal is de norm». Kamerstukken II 1999-2000, 21 670, nr. 10. De tekst van paragraaf 8.3.1 is ontleend aan Neerhof 2016, p. 281-283.

23

Voor de toetsing of bij gebruik van private regulering of kwaliteitsborging aan bepaalde ijkpunten wordt voldaan, kan gebruik worden gemaakt van wat we uit (empirisch) onderzoek weten over het functioneren van systemen van private regulering of kwaliteitsborging. Daarbij gaat het vooral om het realiseren van gestelde doelen en doelmatigheid.84

8.3.3 Beoordeling van het wetsvoorstel op basis van ijkpunten Aan hierboven beschreven ‘principles of good regulation’ en beginselen van goed bestuur ontleen ik de volgende ijkpunten voor het beoordelen van het wetsvoorstel Kwaliteitsborging voor het bouwen:

- Formeeldemocratische legitimiteit; - Sociale legitimiteit; - Marktlegitimiteit; - Doeltreffendheid.

Formeeldemocratische legitimiteit In het wetsvoorstel wordt ingezet op een verschuiving van gemeentelijke plantoetsing en toezicht naar private kwaliteitsborging in de bouw. Democratische legitimatie van besluitvorming in enge, meer formele zin opgevat, houdt in dat de burgers bindende beslissingen worden genomen door een vertegenwoordigend orgaan, dus een orgaan waarvan de leden gekozen zijn tijdens vrije en geheime verkiezingen, of door een orgaan dat voor zijn beslissing verantwoording verschuldigd is aan een vertegenwoordigend orgaan. Tegen die achtergrond is het inschakelen van private kwaliteitsborging door de wetgever om bouwkwaliteit te bewaken kwetsbaar. In het wetsvoorstel wordt aan toepassing van een toegelaten instrument voor kwaliteitsborging met instemming van de gemeente het bewijsvermoeden verbonden dat gebouwd wordt met inachtneming van de bouwtechnische voorschriften. Als in regelgeving enig rechtsgevolg wordt verbonden aan een privaat instrument van kwaliteitsborging, zoals in het wetsvoorstel wordt beoogd, zou voorzien moeten zijn in politieke verantwoordelijkheid voor toezicht op dit instrument. Die is er in het stelsel alleen op afstand. Een toelatingsorganisatie beslist over weigering, verlening, intrekking of schorsing van toelating

83 Nederlandse code voor goed openbaar bestuur. Beginselen van deugdelijk overheidsbestuur, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties 2009; vgl. G.H. Addink Goed bestuur, Deventer: Kluwer 2010, p. 28-31. Addink noemt de mensenrechten, de code niet. Daarnaast kunnen ook fundamentele rechten voor dit beoordelingskader van betekenis zijn, zoals het recht op leven en op bescherming van de persoonlijke levenssfeer (zie paragraaf 8.2). Fundamentele rechten en beginselen van goed bestuur vertonen overigens enige overlap. In art. 41 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie is het recht op behoorlijk bestuur neergelegd en uitgewerkt. Ik volsta hier met de opmerking dat art. 41 van het Handvest mede een bron van rechten van burgers tegenover het bestuur kan zijn. Genoemd kunnen worden de rechten van de verdediging, het recht om te worden gehoord en het recht op een onpartijdige behandeling van de zaak. Verhelderend hierover: L. Timmermans & R. Schlössels, ‘Het Unierecht op behoorlijk bestuur. Achtergrond, juridisch karakter en toepassingsbereik van artikel 41 van het Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie’, in: J.H. Gerards, H.C.F.J.A. de Waele & K. Zwaan (red.), Vijf jaar bindend EU-Grondrechtenhandvest. Doorwerking, consequenties, perspectieven, SteR-reeks deel 26, Deventer: Kluwer 2015, p. 245-275. 84 Zie voor vergelijkbare analyses M.W. Scheltema, ‘Transnationale private normen in het bestuursrecht’, in: Hybride bestuursrecht, Preadvies voor de Vereniging voor Bestuursrecht, Boom: Den Haag 2016, in het bijzonder de paragrafen 2.5.4, 3,3,2, 5,2 en 5.3. De tekst van paragraaf 8.3.2 is ontleend aan Neerhof 2016, p. 283-284.

24

van instrumenten, vaak mede op basis van monitoring van gebruik van het instrument door kwaliteitsborgers die hiertoe door de instrumentenbeheerder gerechtigd zijn. Het bestuur van deze toelatingsorganisatie is een zelfstandig bestuursorgaan. Het bestuur van de toelatingsorganisatie is een orgaan van de centrale overheid dat bij wet met openbaar gezag is bekleed en niet ondergeschikt is aan een minister (art. 1, aanhef en onder a, Kaderwet zbo’s).85 De Kaderwet zbo’s is van toepassing, want dit orgaan wordt na inwerkingtreding van de Kaderwet ingesteld (art. 2, eerste lid. Kaderwet) en is in het wetsvoorstel niet van toepasselijkheid uitgezonderd.

Aan de toepasselijkheid van de Kaderwet zijn consequenties verbonden. De minister die het aangaat (thans de minister voor Wonen en Rijksdienst), kan aan de toelatingsorganisatie geen aanwijzingen per geval geven. Deze minister krijgt wel een bevoegdheid beleidsregels vast te stellen met betrekking tot de taakuitoefening door het bestuur van de toelatingsorganisatie (art. 21, eerste lid jo. art. 1, aanhef en onder b, Kaderwet zbo’s). Het bestuur van de toelatingsorganisatie stelt jaarlijks een jaarverslag van de taakuitvoering en het beleid op en zendt dit aan de minister voor Wonen en Rijksdienst en beide kamers der Staten-Generaal (art. 18 Kaderwet zbo’s). Het bestuur dient aan de minister op zijn verzoek de door hem gevraagde inlichtingen te verstrekken (art. 20, eerste lid, Kaderwet zbo’s). De minister is bevoegd tot het vernietigen van besluiten van het bestuur van de toelatingsorganisatie die in strijd zijn met het recht of het algemeen belang (art. 22, eerste lid, Kaderwet zbo’s jo. art. 10:34 Awb) en tot het treffen van noodzakelijke voorzieningen als het bestuur van de toelatingsorganisatie naar zijn oordeel haar taak ernstig verwaarloost (art. 23 Kaderwet zbo’s).

De vraag is of op deze manier de politieke verantwoordelijkheid van de minister voor het functioneren van het stelsel van kwaliteitsborging in de bouw goed is belegd. De minister is er verantwoordelijk voor dat dit stelsel in haar functioneren blijk geeft van effectiviteit en – dus – dat de private kwaliteitsboring voldoet aan eisen van integriteit, bekwaamheid, onafhankelijkheid en onpartijdigheid. Hoort daarbij dat de toelating van instrumenten niet zijn directe verantwoordelijkheid moet zijn? Hoort daarbij dat hij dus slechts een beperkte verantwoordelijkheid krijgt, namelijk alleen voor de wijze waarop hij invulling geeft aan zijn beperkte bevoegdheden jegens de toelatingsorganisatie? In de memorie van toelichting wordt de keuze voor de toelatingsorganisatie met de status van een zelfstandig bestuursorgaan als volgt beargumenteerd. Het zou niet voor de hand liggen de taken voor de uitvoering van en toezicht op het stelsel voor kwaliteitsborging te beleggen bij een uitvoeringsorganisatie van het Rijk, omdat het Rijk zelf een grote opdrachtgever is voor bouwwerken die onder dit stelsel gaan vallen. De toelatingsorganisatie zou duidelijk en zonder twijfel onafhankelijk moeten zijn van de rijksoverheid als opdrachtgever. De keuze is daarmee ingegeven door het motief dat er behoefte is aan onafhankelijke oordeelsvorming op grond van specifieke deskundigheid.86 Maar waarom kan de minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid dan wel certificerende instellingen aanwijzen die onder de Warenwet en de 85 De toelatingsorganisatie bezit geen eigen rechtspersoonlijkheid, maar maakt onderdeel uit van de Staat der Nederlanden. Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 87. 86 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 26. Behoefte aan onafhankelijke oordeelsvorming op grond van specifieke deskundigheid wordt in art. 3, eerste lid, Kaderwet zelfstandige bestuursorganen genoemd als een van de motieven waarom een zelfstandig bestuursorgaan kan worden ingesteld. Het huidige kabinet heeft geen voornemens om voorstellen te doen tot wijziging van de Kaderwet op het punt van de motieven. Zie Kamerstukken II 2013/14, 25 268, nr. 83 (kabinetsbeleid ten aanzien van zbo’s), p. 2; Kamerstukken II 2013/14, 25 268, nr. 86 (Lijst van vragen en antwoorden), p. 2-3; S.E. Zijlstra, ‘De maakbare overheid. Nieuw beleid inzake zelfstandige bestuursorganen’, NTB 2014-9/10, p. 280-281.

25

Arbeidsomstandighedenwet bepaalde conformiteitsbeoordelingen mogen verrichten waaraan bepaalde rechtsgevolgen zijn verbonden, terwijl deze instellingen producten certificeren die ook door het Rijk worden afgenomen?87 Een beperking van de verantwoordelijkheid op het niveau van toelatingsorganisatie (en daarmee indirect ook van de minister) is dat die toelatingsorganisatie ook geen directe zeggenschap heeft over de kwaliteitsborgers die een instrument toepassen. De verantwoordelijkheid welke kwaliteitsborger een toegelaten instrument mag toepassen wordt – zoals eerder werd besproken (paragraaf 7.3) – in beginsel aan de markt overgelaten. Is dat verstandig? Het laatste woord is over een en ander nog niet gezegd. Aan de ene kant kan van het neerleggen van verantwoordelijkheden bij private partijen alleen werkelijk sprake zijn als zij niet feitelijk onder curatele zijn gesteld van (politieke verantwoordelijke) overheidsorganen. Aan de andere kant kan worden betoogd dat als de wetgever wil dat politieke verantwoordelijkheid blijft bestaan voor kwaliteitsborging in de bouw, ook moet worden voorzien in bevoegdheden waarmee die verantwoordelijkheid kan worden waargemaakt.

Sociale legitimiteit Democratie omvat meer dan alleen de mogelijkheden voor burgers om invloed op beleid uit te oefenen via vertegenwoordigende organen. Daarbij horen ook participatie van alle betrokkenen en de mogelijkheden voor hen om zelf keuzes te maken, verantwoording, transparantie en openbaarheid.88 Voordeel van het voorgenomen stelsel van private kwaliteitsborging voor het bouwen zou kunnen zijn dat er een grote bereidheid bij bouwers kan bestaan om zich te committeren aan instrumenten van kwaliteitsborging als zij de daarbij gebruikte richtlijnen kunnen beïnvloeden.89 Dit betekent echter dat zij bij de totstandkoming ervan moeten worden betrokken.90 Participatie van alle belanghebbende groeperingen – aannemers, bouwconsumenten, ideële organisaties – bij de ontwikkeling en het onderhouden van instrumenten zal van belang zijn voor de sociale legitimiteit (oftewel het maatschappelijk draagvlak) ervan. Sociale legitimiteit vraagt om regels en procedures die een kader bieden voor open beraadslagingen tussen deze groeperingen.91 In de voorstellen van de minister is er weinig tot geen aandacht voor dit aspect.

87 Zie over deze bevoegdheden Neerhof 2016, p. 229-235. 88 Verhelderend in dit kader: F.J. van Ommeren, ‘Gebonden keuzevrijheid en actieve openbaarheid. De betekenis van de democratie-idee voor het bestuursrecht’, in: C.W. Noorlander, J.L.W. Broeksteeg, N.S. Efthymiou & H.G. Hoogers, Het volk regeert. Beschouwingen over de (Nederlandse) democratie in de 21e eeuw, Nijmegen: Wolf Legal Publishers 2008. 89 Ph. Eijlander, De wet stellen, Beschouwingen over onderwerpen van wetgeving (diss. KUB), W.E.J. Tjeenk Willink: Zwolle 1993, p. 231; Van Ommeren 2012, p. 212-213. 90 C. Scott, ‘Regulatory governance and the challenge of constitutionalism’, EUI Working papers, No. 7, Robert Schuman Centre for Advanced Studies, 2010, p. 7; Ph. Eijlander, G. Evers & R. van Gestel, De inkadering van certificatie en accreditatie in beleid en wetgeving. Een onderzoek in opdracht van het ministerie van Economische Zaken, Tilburg: Universiteit van Tilburg 2003, p. 19-20, 32; M.G.W.M Peeters, A.R. Neerhof & J. de Boer, De rol van conformiteitsbeoordelingen bij de handhaving van het milieurecht (STEM publicatie 2008/2), Arnhem 2009, p. 67; Kamerstukken II 2003/04, 29 304, nr. 1, p.12-19: A.R. Neerhof, ‘Gebruik van private beoordelingen bij bestuursrechtelijke handhaving: kansen en bedreigingen’, NTB 2011/10, nr. 44, p. 309. 91 H. Schepel, The Constitution of Private Governance. Product Standards in the regulation of Integrating Markets, Oxford and Portland, Oregon: Hart Publishing 2005, p. 412-413.

26

Marktlegitimiteit Voor instrumenten van kwaliteitsborging is van belang dat zij niet in de weg staan aan voldoende concurrentie en een gelijk speelveld op de markt.92 Daartoe behoort dat instrumentbeheerders en kwaliteitsborgers voldoen aan regels van (EU-)mededingingsrecht. De wetgever die aan de instrumenten en kwaliteitsborging onder bepaalde voorwaarden rechtsgevolgen verbindt, is bovendien gehouden de EU-regels inzake het vrij verkeer in acht te nemen. Ik werk dit hieronder uit. Participatie, transparantie en draagvlak bij marktpartijen Participatie van alle partijen op een markt en regels en procedures die dat faciliteren zijn van groot belang voor de ‘marktlegitimiteit’ van instrumenten van kwaliteitsborging. Als het reguleren van markten met het oog op behartiging van bepaalde belangen, zoals bouwkwaliteit, wordt overgelaten aan private partijen, is er een risico dat machtsconcentraties van enkele markpartijen teveel een stempel op de uitkomsten van besluitvorming drukken en innovatie wordt belemmerd.93 Eerder verricht onderzoek dat niet ging over kwaliteitsborging zoals in het wetsvoorstel aan de orde is, maar wel over conformiteitsbeoordeling, heeft laten zien dat de samenstelling van colleges van deskundigen kwetsbaar is met betrekking tot de evenwichtigheid ervan.94 De procedures die bij deze colleges worden gehanteerd zijn vaak niet bekend. Algemene regels ten aanzien van de samenstelling en de procedures ontbreken.95 Tussen instrumenten van kwaliteitsborging en conformiteitsbeoordeling bestaat in ieder geval verwantschap: toetsing of een product aan bepaalde eisen voldoet, geschiedt door een onafhankelijke derde op basis van bepaalde richtlijnen en wordt in de praktijk door private instellingen verricht.96 De instrumentaanbieders maken de beoordelingsrichtlijnen, erkenningsregelingen en dergelijke onder het beoogde stelsel, die door de daartoe gecertificeerde/erkende/gerechtigde kwaliteitsborgers zullen worden toegepast. Het lijkt hoe dan ook zaak erop toe te zien dat de werkwijzen van instrumentaanbieders bij het ontwikkelen en onderhouden van instrumenten gericht zijn op draagvlak bij alle marktpartijen. Voor draagvlak in de markt voor instrumenten van kwaliteitsborging zijn ‘modes of control and accountability’ nodig.97 Daarmee kan tegendruk worden geboden aan druk om kosten te 92 Vgl. A.M. Bokhorst, Bronnen van legitimiteit: Over de zoektocht van de wetgever naar zeggenschap en gezag, Den Haag: Boom juridische uitgevers 2014, p. 129-130. 93 Zie bijvoorbeeld N.P.M. Scholten & R. de Wildt, m.m.v. A. de Jong & S.A. Brands, Erkende technische oplossingen: deemed to satisfy/tot nut en genoegen van de gebruiker (rapportnummer 2013-ERB-R011), Delft: ERB, 2013. p. 68-72. 94 CvD’s zouden niet altijd evenwichtig zijn samengesteld. Evers 2002, p. 104; Peeters, Neerhof & De Boer 2009, p. 69-70, 73. 95 G.J.M Evers, Blind vertrouwen? Een onderzoek naar de toepassing van certificatie ten dienste van handhaving van wettelijke voorschriften (diss. UvT), Den Haag: BJu 2002, p. 105, 211-213. 96 Bij conformiteitsbeoordeling wordt door een onafhankelijke instelling op basis van bepaalde normen en/of richtlijnen beoordeeld of een product, dienst, persoon of systeem voldoet aan bepaalde eisen. Op grond van de resultaten van de beoordeling wordt een uitspraak gedaan over het voldoen aan de gestelde eisen. Een conformiteitsverklaring van een onafhankelijke instelling (testverklaring of certificaat) houdt in dat het gerechtvaardigd vertrouwen bestaat dat het onderwerp van beoordeling aan vooraf gestelde eisen voldoet. Zie Evers 2002, p. 22; Peeters, Neerhof & De Boer 2009, p. 13. Conformiteitsbeoordeling geschiedt door een instantie die daartoe is geaccrediteerd door de Raad voor Accreditatie (RvA). A.R. Neerhof, Certificering en normalisatie in het publieke bouwrecht, Den Haag: IBR 2013, p. 121-126. Zeker bij de instrumenten voor kwaliteitsborging voor de bouwwerken die in de eerste fase onder het stelsel gaan vallen (bouwwerken die vallen onder gevolgklasse 1), zal gelden dat geen sprake is van geaccrediteerde kwaliteitsborgers. Mogelijk zijn bij bepaalde instrumenten instrumentbeheerders wel geaccrediteerd om kwaliteitsborgers te certificeren (aan conformiteitsbeoordeling te onderwerpen). 97 Scott 2010, p. 8.

27

reduceren en op kwaliteit te besparen.98 Die tegendruk kan worden georganiseerd met transparantie over gehanteerde procedures, werkwijzen en betrokken partijen. Documenten over samenstelling en werkwijzen bij de instrumentaanbieder kunnen daarbij een functie vervullen. Die functie kan echter hooguit een beperkte zijn, als ook de toelatingsorganisatie bij haar beslissingen niet betrekt hoe een instrument tot stand is gekomen. Voor draagvlak is verder nodig dat instrumentbeheerders en kwaliteitsborgers in gesprek blijven met alle betrokken partijen over de genomen beslissingen en in het openbaar verantwoording afleggen voor tekortkomingen daarin. Er moet ook verantwoording worden afgelegd voor wat er gedaan wordt met inzichten die in de praktijk van toepassing van een instrument zijn verkregen.99 Vrij verkeer van goederen Nu de wetgever onder het beoogde stelsel aan toepassing van toegelaten instrumenten van kwaliteitsborging, onder voorwaarden, rechtsgevolgen verbindt, is er een risico van inbreuk op het vrij verkeer van goederen en diensten als bedoeld in het VwEU. De toelatingsorganisatie zal het evenwicht tussen de belangen van de betrokken partijen moeten bewaken en erop toe moeten zien dat het grensoverschrijdend verkeer niet wordt belemmerd. Instrumenten voor kwaliteitsborging die in een andere lidstaat van de Unie zijn ontwikkeld moeten op gelijke voet toegang kunnen krijgen tot de interne markt. De toelatingsorganisatie moet erop toe zien dat instrumentbeheerders oplossingen die door marktpartijen in een andere lidstaat van de Unie zijn ontwikkeld om te voldoen aan de bouwtechnische voorschriften, op gelijke voet behandelen met die welke door marktpartijen in Nederland zijn ontwikkeld.100 Mededingingsregels Instrumentaanbieders en kwaliteitsborgers in de bouw zijn ondernemingen die rekening moeten houden met het EU-mededingingsrecht. De mededingingsregels in artikel 101 tot en met 106 VwEU zijn van toepassing op economische activiteiten van ondernemingen. Het begrip onderneming omvat volgens het Hof elke eenheid ‘die een economische activiteit uitoefent, ongeacht haar rechtsvorm en de wijze waarop zij wordt gefinancierd’.101 Onder ‘economische activiteit’ moet volgens het Hof worden verstaan ‘iedere activiteit bestaande in het aanbieden van goederen en diensten op een bepaalde markt’.102 Kwaliteitsborging en ontwikkeling van instrumenten van kwaliteitsborging zijn in beginsel als economische activiteit (een dienst) aan te merken.103

98 Scott 2010, p. 11. Als de kosten van normalisatie (deelname en gebruik) en van conformiteitsbeoordeling te hoog zijn, staat het draagvlak ook onder druk omdat een te klein deel van een sector deelneemt. Eijlander, Evers & Van Gestel 2003, p. 19-20, 32; Peeters, Neerhof & De Boer, p. 67. 99 Vgl. Scott 2010, p. 12. In het voorafgaande gaat het om ‘democracy beyond the state’ en ‘democratic legitimacy as a function of communication rather than representation’. Zie: H. Schepel, ‘Private Regulators in Law’, in: J. Pauwelyn, R.A. Wessel & J. Wouters (red.), Informal international lawmaking, Oxford: University Press 2012, p. 365-367. 100 Vgl. HvJ EU 12 juli 2012, C-171/11 NJ 2012, 580, JB 2012/196, m.nt. H.C.F.J.A. de Waele (Fra.bo SpA). Vgl. R. Van Gestel & H. Micklitz, ‘European integration through standardization: how judicial review is breaking down the club house of private standardization bodies’, Common Market Law Review 2013, p. 175. Of een instelling als een instrumentbeheerder volgens nationaal recht als een overheidsorgaan kan worden aangemerkt is voor het Hof overigens niet relevant om te bepalen of een door deze instelling genomen beslissing van de staat afkomstig is. Vgl. HvJ EG 24 november 1982, zaak 249/81, ECLI:EU:C:1982:402 (Buy Irish). Zie de beperkte betekenis van het onderscheid tussen verticale rechtstreekse werking en horizontale werking en de grens tussen ‘publiek’ en ‘privaat’ bijvoorbeeld Lohse 2007, p. 164-167, 179. 101 HvJ EG 23 april 1991, C-41-90, ECLI:EU:C:1991:161 (Höfner & Elser), r.o.21. 102 Zie onder meer: HvJ EG 19 februari 2002, C-309/99, ECLI:EU:C:2002:98 (Wouters), r.o. 47. 103 Zie: GvEA 22 oktober 1997, gevoegde zaken T-213/95 en T-18/96 (SCK en FNK/Commissie), r.o. 120-122; Schepel 2005, p. 291-292.

28

Als handelen van de instrumentaanbieder of kwaliteitsborger zou kwalificeren als uitoefening van overheidsgezag, zijn de regels voor ondernemingen inzake mededinging (art. 101 tot en met 106 VwEU) in beginsel niet van toepassing. De aard van hun activiteiten brengt echter mee, dat deze uitzondering niet aan de orde zal zijn. Hun activiteiten zijn alleen ondersteunend voor besluitvorming door een overheid. Zij zullen plaatsvinden krachtens een overeenkomst tussen een particulier en een kwaliteitsborger, respectievelijk een kwaliteitsborger en een instrumentaanbieder. Zij zullen de diensten verlenen tegen betaling, op basis van vraag op de markt. De opdrachten worden gegeven door particulieren en niet door de overheid. Zij dragen de hieraan verbonden financiële risico’s.104 Er zal in beginsel geen sprake zijn van het vervullen van een taak in opdracht van een overheidslichaam bij instrumentontwikkeling en kwaliteitsborging onder het stelsel. Dan ligt het niet in de rede uitgevoerde taken aan te merken als uitoefening van overheidsgezag. Dat op instrumentontwikkeling en kwaliteitsborging in beginsel de mededingingsregels van toepassing zijn, brengt mee dat daarbij geen sprake mag zijn van afspraken die het doel of effect hebben dat de concurrentie tussen bedrijven beperkt wordt (art. 101, eerste lid, VwEU). Als instrumentaanbieders of kwaliteitsborgers een machtspositie op de markt hebben, mogen zij daarvan bovendien geen misbruik maken (zie art. 102 VwEU). Instrumenten voor kwaliteitsborging die niet open zijn voor oplossingen die gelet op bouwtechnische eisen gelijkwaardig zijn aan die welke reeds door de instrumentbeheerder zijn aanvaard, kunnen een schending opleveren van art. 101 of art. 102 VwEU.105 Jegens bouwers kan een instrumentaanbieder zich schuldig maken aan schending van mededingingsregels als het instrument oplossingen die bepaalde bouwbedrijven in hun werkzaamheden oplossingen toepassen en die gelijkwaardig zijn aan die welke het instrument beschrijft, niet erkent en hen zo de toegang tot de markt belemmert. Dit geldt zeker als er feitelijk weinig vrijheid zou zijn om bouwwerkzaamheden uit te voeren met een ander instrument.106 Volgens de memorie van toelichting kunnen ook in het voorgenomen stelsel gelijkwaardige oplossingen als bedoeld in art. 1.3 Bouwbesluit worden toegepast.

Artikel 1.3 Bouwbesluit 2012 bepaalt dat aan een gesteld voorschrift niet behoeft te worden voldaan, indien het bouwwerk of het gebruik daarvan anders dan door toepassing van het desbetreffende voorschrift ten minste dezelfde mate van veiligheid, bescherming van de gezondheid, bruikbaarheid, energiezuinigheid en bescherming van het milieu biedt als is beoogd met de betreffende bouwtechnische voorschriften.

104 Vgl. HvJ EG 16 juni 1987, zaak 118/85, ECLI:EU:C:1987:283 (Commissie/Italië), r.o. 10- 11; HvJ EG 18 maart 1997, ECLI:EU:C:1997:160 (Diego Cali), r.o. 16-17; HvJ EG 19 januari 1994, C-364/92, ECLI:EU:C:1994:7 (Eurocontrol), r.o. 19. Vgl. Stb. 2009, 395, p. 39-40. 105 Vgl. GvEA 22 oktober 1997, gevoegde zaken T-213/95 en T-18/96, ECLI:EU:T:1997:157 (SCK en FNK/Commissie), r.o. 132-150; Schepel 2005, p. 289-292. Vgl. HvJEG 8 november 1983, gevoegde zaken 96-102, 104, 105 en 110/82, ECLI:EU:C:1983:310 (IAZ/Commissie), r.o.18-39. Zie ook: PbEU 2011 C 11/55-64. Hetgeen hierin is opgenomen over standaardiseringsovereenkomsten is ook van belang voor beoordelingsrichtlijnen en kwaliteitsborging. Zie in het bijzonder PbEU 2011 C 11/55, randnummer 257. 106 Vgl. over de vraag wanneer in dit kader sprake is van mededingingsbeperkende gedragingen: M. van der Ham, ‘Standaardisering onder het Europees mededingingsrecht: water en vuur of brothers in arms?’, Actualiteiten Mededingingsrecht 2010/5, p. 115-117. Vgl. HvJ EG 13 december 1991, C-18/88, ECLI:EU:C:1991:474 (RTT), r.o. 14-19. Zie ook: HvJ EG 3 oktober 1985, zaak 311/84, ECLI:EU:C:1985:394 (SA Centre belge d'études de marché – télémarketing), r.o. 27.

29

In de toelichting wordt aangekondigd dat bij amvb wordt uitgewerkt hoe gelijkwaardigheid wordt beoordeeld binnen de instrumenten. Dat wordt getoetst door de toelatingsorganisatie bij het toelaten van instrumenten. Daarin wordt verder gesteld dat wanneer sprake zou zijn van een verschil van mening over de toepassing of beoordeling van de gelijkwaardigheid, partijen hierover advies aan een adviescommissie kunnen vragen die een oordeel kan vormen over toepassing van het Bouwbesluit 2012 met betrekking tot gelijkwaardige oplossingen. In die adviescommissie zullen personen zitting nemen die de verschillende kennisgebieden beslaan.107 Aan de bedoelingen waarvan blijk wordt gegeven in de memorie van toelichting lijkt niet volledig recht te worden gedaan in het ontwerpbesluit. Daarin is alleen bepaald dat een instrument moet beschrijven dat de kwaliteitsborger voor aanvang van de bouwwerkzaamheden een inspectieplan vaststelt en dat dit inspectieplan op zijn beurt onder meer moet beschrijven welke gelijkwaardige oplossingen bij bouwwerkzaamheden worden toegepast (art. 1.37, eerste lid, en tweede lid, aanhef en onder i, Ontwerpbesluit). Verder is daarin bepaald dat bij de gereedmelding van een bouwwerk als bedoeld in artikel 1.25, tweede lid, Bouwbesluit 2012 voor een bouwwerk dat onder het stelsel valt gegevens en bescheiden betreffende de toegepaste gelijkwaardige oplossingen moeten worden overgelegd (art. 1.51, aanhef en onder a, Ontwerpbesluit). De vraag is of dit voldoende is om belemmeringen voor gelijkwaardige oplossingen voor toetreding tot de markt te voorkomen, en of de toelatingsorganisatie niet meer handvatten zouden moeten worden aangereikt om er voor te zorgen dat instrumenten niet leiden tot marktafscherming. Instrumentaanbieders kunnen mededingingsregels als bedoeld in art. 101 of art. 102 VwEU schenden als zij, zonder dat daarvoor objectieve gronden zijn, belemmeren dat bepaalde kwaliteitsborgers hun instrumenten kunnen gaan toepassen. Mededingingsrechtelijk kan ook eenzijdigheid in samenstelling van gremia die instrumenten voor kwaliteitsborging ontwikkelen risico’s met zich brengen. Het lijkt al met al zeer de vraag of het wetsvoorstel en het ontwerpbesluit het probleem van mogelijke spanningen met de EU-mededingingsregels voldoende adresseren.

Doeltreffendheid Eén belangrijk argument dat zou kunnen pleiten voor private kwaliteitsborging in plaats van gemeentelijk toezicht in de bouw zou kunnen zijn dat instrumentaanbieders en kwaliteitsborgers meer kennis in huis hebben om bouwplannen, bouwwerkzaamheden en bouwwerken goed te beoordelen.108 De vraag is in hoeverre kan worden aangenomen dat dit een voordeel is. Ontbreekt werkelijk de noodzakelijke kennis bij de afdelingen bouw- en woningtoezicht en zal die kennis wel aanwezig zijn bij private kwaliteitsborgers? Uit eerder door Van der Heijden verricht onderzoek naar buitenlandse ervaringen is naar voren gekomen dat privaat toezicht een oplossing kan bieden voor gebreken die er zijn met betrekking tot kwantiteit en kwaliteit van personeel. Aspecten die eerst niet werden getoetst als gevolg van capaciteitsproblemen, werden wel getoetst na invoering van privaat toezicht, zoals uitvoeringswerkzaamheden.109 107 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 25. Of en zo ja welke rol dergelijke adviezen zouden moeten krijgen in het kader van ontwikkeling van instrumenten door de instrumentbeheerder of toelating van instrumenten door de toelatingsorganisatie wordt overigens niet duidelijk. 108 Zie: Kamerstukken II 2003/04, 29 304, nr. 1 (Kabinetsstandpunt Certificatie en accreditatie in het kader van het overheidsbeleid), p. 14; Backx 1995, p. 93; Van Ommeren 2012, p. 218 en daarin opgenomen verwijzingen; Eijlander 1993, p. 228. 109 J. van der Heijden, De voor- en nadelen van privatisering van het bouwtoezicht, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2009, p. 25-29. Zie ook Outhuijse 2016, p. 83.

30

Een voorwaarde voor effectieve inschakeling door de overheid van private regulering of kwaliteitsborging ter behartiging van bepaalde (publieke) belangen is dat de belangen van het individu of de groep waar het om gaat niet teveel moeten verschillen van het belang dat de overheid ermee wil realiseren. Zo kunnen de belangen van een bedrijfstak dermate contrasteren met de (publieke) belangen die door de regulering of kwaliteitsborging moeten worden gerealiseerd, dat de overheid het stellen van regels en het toezicht op de naleving bij zichzelf moet houden.110 Voor belangrijke aspecten van bouwkwaliteit – zoals constructieve- en brandveiligheid – kan misschien worden aangenomen dat die belangen meer parallel lopen dan bij zaken als zwaarwegende belangen van milieukwaliteit, waar belangen van markpartijen nog wel eens (deels) van zouden kunnen verschillen.111 Toch zijn er ook risico’s. De kwaliteit van de instrumenten en kwaliteitsborgers zal gewaarborgd moeten zijn. De instrumenten van instrumentaanbieders staan weliswaar onder toezicht van de toelatingsorganisatie, maar op zich geldt voor hen en voor kwaliteitsborgers dat zij functioneren op een open markt. In beginsel kan ieder instrument of iedere kwaliteitsborger zich kwalificeren. Van een open markt kan een gezonde stimulans uitgaan de prijzen naar beneden bij te stellen.112 Uit buitenlandse ervaringen met privaat bouwtoezicht blijkt dat de private toezichthouders voornamelijk op basis van prijs met elkaar concurreren. Opdrachtgevers hebben veelal geen inzicht in de kwaliteiten van private toezichthouders en of zij volgens de juiste procedures werken. Als alleen concurrentie op prijs plaatsvindt, kan dat negatieve gevolgen hebben. Het niveau van de kwaliteitsborging kan onder druk komen te staan, door wensen om zo goedkoop en snel mogelijk te werken. Dit kan leiden tot minder intensiteit en frequentie van de controles dan voor adequate kwaliteitsborging nodig is. Zeker ook in de bouw kunnen private belangen, zoals winst maken en klantenbehoud, indruisen tegen een adequate toetsing aan regelgeving en borging van publieke belangen. Verder kan er druk vanuit de klant zijn om minder streng te toetsen. Voor de kwaliteitsborger kan het verleidelijk zijn hieraan gehoor te geven als dit tot meer clientèle leidt. Het onderzoek van Van der Heijden in het buitenland (in het bijzonder Australië en Canada) liet dat ook zien.113 Het wetsvoorstel heeft voor ogen dat de vergunningaanvrager de kwaliteitsborger kiest. Dit kan de opdrachtgever van de aannemer zijn, maar ook de aannemer. Wie de vergunningaanvrager is – de aannemer of de opdrachtgever van de aannemer – zou verschil kunnen uitmaken voor het belang dat wordt gehecht aan uitgebreide en strenge beoordelingen. Als die belangen groter zijn, kan dat positieve effecten hebben op de

110 Eijlander, Evers & Van Gestel 2003, p. 19-20, 32; Eijlander 2000, p. 18; K. de Ridder, ‘Privaat toezicht en de regulering van milieubelastend gedrag’, in: A. Mein et al., Toezicht door private partijen: panacee voor alle kwalen?, Verslag van het Erasmus Instituut Toezicht & Compliance Symposium 26 maart 2009, Rotterdam 2009, p.39. 111 Vgl. B.E. Baarsma, Afwegingskader bij het gebruik van zelfreguleringsinstrumenten, Tijdschrift voor Toeizicht 2010/3, p. 18-19. 112 Peeters, Neerhof & De Boer 2009, p. 72. 113 J. van der Heijden, De voor- en nadelen van privatisering van het bouwtoezicht, Den Haag: Instituut voor Bouwrecht 2009, p. 76-77, 83-84; Outhuijse 2016, p. 83, 87-88. Vgl. Signaleren certificering in toezicht (Bijlage bij een brief die door de minister van Economische Zaken bij brief van 14 januari 2015 naar de Tweede Kamer is gezonden. Kamerstukken II 2014/15, 29 304, nr. 5), p. 5-6; G.J.M. Evers, ‘De toepassing van certificatie in overheidsbeleid’, Bestuurskunde 2004/5,p. 208-210; Evers 2002, p. 105-109, 221-223, 226, 228-229; R.A.J. van Gestel, ‘Self-regulation and environmental law’, Electronic Journal of Comparative law 2005, Vol. 9.1, p. 6-7; Peeters, Neerhof & De Boer 2003, p. 72-73; vgl. S.K. Gabriël-Breukers, Hulp bij de handhaving. Een onderzoek naar de mogelijkheden om de handhaving af te stemmen op privaatrechtelijke systemen van kwaliteitsborging, in het bijzonder door middel van het vorderend van informatieoverdracht (diss. UvT), Nijmegen: WLP 2008, p. 153, 170-171, 327.

31

kwaliteitsborging. In het algemeen is van belang in hoeverre en onder welke omstandigheden kwaliteitsborgers belang gaan hechten aan een betrouwbaar imago.114 In het kader van de doeltreffendheid van het beoogde stelsel is de vraag welke rol de toelatingsorganisatie gaat vervullen en of de onafhankelijkheid van de kwaliteitsborgers voldoende zal zijn geborgd. Van der Heijden deed in 2009 ook verslag van ervaringen in het buitenland (in het bijzonder in Australië en Canada) met privaat bouwtoezicht onder overheidstoezicht. De financiële druk waaronder private toezichthouders stonden, vormde een risicofactor voor integriteit. Het toezicht op private toezichthouders bleek vaak teveel gericht op processen en procedures in plaats van op de inhoud van de werkzaamheden en de sancties waren te licht om het risico goed te beheersen.115 Interessant was de opmerking van enkele respondenten in de Australische staat Victoria dat de straffen van verzekeraars – verlies van verzekering of een hogere premie – effectiever waren dan die van de publieke toezichtautoriteit voor slecht presterende private certificeerders.116 Het valt te bezien of de toelatingsorganisatie er in het beoogde stelsel toe wordt aangezet effectief en adequaat toezicht uit te oefenen. In de memorie van toelichting wordt – zoals we zagen – gesproken van toezicht door de toelatingsorganisatie door middel van rapportages, dossieronderzoek en audits enerzijds en steekproefsgewijze inspecties tijdens bouwprocessen en oplevering anderzijds. Aldus zou kunnen worden vastgesteld of instrumenten in hun toepassing werkelijk leiden tot bouwwerken die voldaan aan de bouwtechnische voorschriften.117 Op papier ziet dit er niet slecht uit. Zaak is dat voldoende wordt ingezet op inspecties ter plaatse, zodat niet te veel wordt geleund op papieren controles. Wellicht is ook meer nodig. Zo zou de toelatingsorganisatie kunnen worden verplicht een onderzoek te starten en binnen een bepaalde termijn te reageren als het bevoegd gezag heeft gemeld dat een instrument van kwaliteitsborging mogelijk niet voldoet.118 Er is niet voorzien in bevoegdheden die de toelatingsorganisatie rechtstreeks kan uitoefenen jegens kwaliteitsborgers. Blijken bepaalde kwaliteitsborgers die een instrument toepassen structureel niet goed te functioneren, dan staat voor de toelatingsorganisatie alleen het (botte) instrument van schorsing of intrekking van de toelating van een instrument ter beschikking. De bewaking van de kwaliteit van de kwaliteitsborgers wordt toevertrouwd aan instrumentbeheerders, dus aan de markt. Kan dat? 119 Ook is de vraag of de sanctiemogelijkheden van de toelatingsorganisatie niet te beperkt zijn. Deze kan in beginsel slechts de toelating schorsen of intrekken. Ervaringen in het buitenland laten zien dat dit geen reële optie is als enkele private toezichthouders de markt in handen hebben. Als in het toekomstige stelsel de markt wordt gedomineerd door enkele kwaliteitsborgers en instrumentaanbieders die bij vele projecten werken, kan het intrekken van een toelating problematisch zijn omdat de gevolgen verstrekkend zijn.120 In het wetsvoorstel is dan ook, anders dan in het eerdere consultatievoorstel, een bepaling opgenomen (art. 7ae, derde lid, Woningwet) die inhoudt dat als de toelating van een

114 Vgl. Evers 2002, p. 223. 115 Van der Heijden 2009, p. 105, 124; J. van der Heijden, ‘On Peanuts and Monkeys: Private sector involvement in Australian building control’, Urban Policy and research, Vo. 28, No. 2, June 2010, p. 201, 203, 205. Zie voor vergelijkbare bevindingen recentelijk: N.P.M. Scholten en R. de Wildt, Private toetsing van en toezicht op het bouwen in het buitenland, Nieuwsbrief 2013-ERB-P055, https://www.bouwregelwerk.org/, onder Over ERB, onder Nieuws en publiciteit. 116 Van der Heijden 2009, p. 102; Van der Heijden 2010, p. 203. 117 Kamerstukken II 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 28. 118 Reactie van de gemeente Almere op de consultatieversie van de Wet Kwaliteitsborging voor het bouwen, 9 september 2014, p. 7; www.stichtingibk.nl. 119 Van Gulijk & Neerhof 2014, p. 230. 120 Outhuijse 2016, p. 88.

32

instrument wordt ingetrokken, het instrument gedurende zes maanden na de datum van de intrekking geldig blijft. De toelatingsorganisatie kan echter een kortere termijn vaststellen of bepalen dat de toepassing terstond wordt beëindigd indien toepassing van het instrument leidt tot strijdigheid met de bouwtechnische voorschriften op grond van de Woningwet. De gedachte achter de hoofdregel van de zes maanden is dat bouwende partijen zo voldoende tijd hebben om een ander instrument en/of een andere kwaliteitsborger in te zetten en zo wordt voorkomen dat de bouw meteen stil kom te liggen.121 Hoe een en ander in de praktijk gaat uitpakken, zal moeten blijken. Zullen er voldoende alternatieven zijn? Zal er toch geen druk bij de toelatingsorganisatie worden gevoeld om terughoudend te zijn met intrekkingen van toelatingen? Een andere kwestie is of de relatie tussen instrumentbeheerder en kwaliteitsborger niet een zwakke schakel in het stelsel zal worden. De instrumentbeheerder kan een toestemming aan een kwaliteitsborger om een instrument te gebruiken intrekken als de werkzaamheden niet aan de bij of krachtens de wet gestelde eisen voldoen (art. 7ac, derde lid, Woningwet en art. 1.43. tweede lid, Ontwerpbesluit). Deze kwaliteitsborger zal, naar valt aan te nemen, vaak een rechtspersoon zijn. Outhuijse heeft er op gewezen dat een bedrijf dat toestemming heeft verloren, na intrekking van een toestemming een nieuwe rechtspersoon kan oprichten die misschien gemakkelijk opnieuw toestemming weet te verkrijgen. Ook is de vraag of de kwaliteit van de personen die de werkzaamheden voor de rechtspersoon feitelijk uitvoeren voldoende in een instrument zal kunnen worden geborgd.122 Het wetsvoorstel voorziet in een aanpassing van de aansprakelijkheid van de aannemer. Anders dan in de huidige situatie zal die niet zijn beperkt tot gebreken die redelijkerwijs niet door de opdrachtgever bij de oplevering hadden moeten worden ontdekt.123 Als de aansprakelijkheidsrisico’s groter worden, zouden aannemers, althans als zij de keuzes maken inzake instrumenten en kwaliteitsborger, eerder kunnen kiezen voor een hoogwaardige controle.124 Van aansprakelijkheidsrisico’s voor de kwaliteitsborgers zou ook druk kunnen uitgaan. Maar dat geldt voor zover zij hun aansprakelijkheid jegens de aanvrager niet (mogen) exonereren. Zij kunnen echter ook jegens een derde aansprakelijk zijn op grond van onzorgvuldig handelen jegens hem, als zij in strijd met de eigen regels de verklaring hebben afgegeven.125 Welke effecten marktwerking zal hebben op kwaliteitsborging, zal moeten blijken.

9. Conclusies Het huidig juridisch kader en de huidige praktijk van het bouw- en woningtoezicht schieten te kort. De nadruk ligt te veel op papieren controles, die bovendien niet altijd aan de maat zijn. Op wat er op de bouwplaats gebeurt, bestaat niet zelden te weinig zicht. Tegelijkertijd leggen bouwbedrijven verantwoordelijkheid voor bouwkwaliteit vooral bij de gemeente neer. Het is 121 Kamerstukken II, 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 86. 122 Vgl. Outhuijse 2016, p. 88. 123 Kamerstukken II, 2015/16, 34 453, nr. 3, p. 90. 124 Zie onder meer: Evers 2004, p. 211. Zie over de prikkelfunctie van het aansprakelijkheidsrecht: I. Giesen, Toezicht en aansprakelijkheid, Deventer: Kluwer 2005, p. 42-44; A.A. van Rossum, ‘Civielrechtelijke aansprakelijkheid voor overheidstoezicht’, in: Toezicht (Handelingen Nederlandse Juristen-Vereniging 2005-I), Deventer: Kluwer 2005, p. 93-95; T. Hartlief, ‘De meerwaarde van het aansprakelijkheidsrecht’, in: T. Hartlief, & S. Klosse (red.), Einde van het aansprakelijkheidsrecht?, Den Haag: BJu 2003,2003, p. 34. 125 Verbruggen 2013, inclusief verwijzingen naar jurisprudentie. Zie voor aansprakelijkheid van een conformiteitsbeoordelende instantie jegens een derde in het bijzonder HR 29 juni 2006, RvdW 2007/644 (Stichting Nederlandse Algemene Kwaliteitsdienst Tuinbouw), r.o. 3.3-3.5.

33

dus goed te begrijpen dat de minister voor Wonen en Rijksdienst iets wil doen om de markt te prikkelen meer verantwoordelijkheid voor bouwkwaliteit te nemen. In zijn voorstel voeren private kwaliteitsborgers controles uit op bouwplannen en -werkzaamheden, met beoordelingsmethoden die zijn goedgekeurd door een publieke toezichthouder met de status van zelfstandig bestuursorgaan (de toelatingsorganisatie). Het gemeentebestuur toetst bij de aanvraag van een omgevingsvergunning bouw of het daarin genoemde instrument voor kwaliteitsborging voldoet voor het type bouwwerk waar het om gaat. Valt die toetsing positief uit en wordt de vergunning verleend, dan kan de bouw worden gestart. De gemeente houdt zich tijdens het bouwproces in beginsel afzijdig. Is het bouwwerk klaar, dan kan het gemeentebestuur volstaan met te checken of de kwaliteitsborger zijn werk heeft gedaan en of deze heeft verklaard dat het bouwwerk voldoet aan wettelijke bouwtechnische eisen. Als dat zo is, mag het bouwwerk in gebruik worden genomen. Als dat niet zo is en het gebouw toch in gebruik wordt genomen, kan het gemeentebestuur handhavend optreden.

Het wetsvoorstel is onvoldoende doordacht en niet overtuigend. De belangrijkste bevindingen in dit paper kunnen als volgt worden samengevat:

1. In het stelsel zijn de vergunningaanvrager, bouwbedrijven, de kwaliteitsborger, de

instrumentaanbieder en de toelatingsorganisatie de actoren. De vraag is of voor vergunningaanvragers/-houders en derde belanghebbenden voldoende helder zal zijn bij welk geschil zij welke instantie kunnen inschakelen. Het wetsvoorstel leidt tot een verschuiving van de competentie van de bestuursrechter naar de burgerlijke rechter en kan meer drempels voor partijen opwerpen om te procederen.

2. Op de overheid rusten positieve verplichtingen op grond van art. 2 EVRM (recht op

leven) en art. 8 EVRM (recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer). Of de naleving ervan onder het stelsel goed is geborgd zal afhangen van de invulling die het overheidstoezicht in het stelsel in de praktijk gaan krijgen: zijn de toelatingsorganisatie en het gemeentebestuur voldoende toegerust om de hun toebedeelde taken te vervullen en hoe zullen die taken worden vervuld?

3. Bezien vanuit het perspectief van beginselen van ‘good regulation’ en van goed

bestuur roept het voorstel op zijn minst vragen op. In het voorstel houden de minister voor Wonen en Rijksdienst en gemeentebesturen politieke verantwoordelijkheden voor bouwkwaliteit en de vraag is of hun bevoegdheden voldoende zullen blijken te zijn om die waar te maken. Onvoldoende lijkt te zijn geborgd dat alle belanghebbende partijen worden betrokken bij de ontwikkeling van instrumenten van kwaliteitsborging. De vraag is ook of de risico’s van afscherming van markten voor kwaliteitsborging en bouwen adequaat zijn geadresseerd. Dit maakt de houdbaarheid van het voorstel vanuit relevante gezichtspunten van het Unierecht kwetsbaar. Of het voorgestelde stelsel effectiever zal zijn dan het huidige gemeentelijke bouw- en woningtoezicht valt te bezien. Als concurrentie tussen kwaliteitsborgers vooral op de prijs gaat plaatsvinden, kan de kwaliteit van de kwaliteitsborging onder druk komen te staan van wensen van klanten om zo goedkoop en snel mogelijk te werken. Ook zouden door kwaliteitsborgers, om klanten te behouden, meer dan verantwoord is concessies kunnen worden gedaan op intensiteit en frequentie van de controles. Gaat de toelatingsorganisatie voor voldoende tegendruk zorgen? Het lijkt in ieder geval zaak dat de toelatingsorganisatie inzet op inspecties ter plaatse, zodat niet te veel wordt geleund op papieren controles van de instrumenten voor kwaliteitsborging.