Bedrijfsjuridiek II

BEDRIJFS JURIDIEK

Studentengenootschap voor Onderneming & Recht

Faculteit der RechtsgeleerdheidRijksuniversiteit Groningen

In dit nummer o.a.:

Verslag congres 6 november 2013

Overname KPN

Het Portretrecht

Enkele aspecten van de management buy out

Jaargang 28 2013-2014 nr. 2

BJ2-2013.indd 1 20/01/14 22:02

S.G.O.R. Masterclass

Intellectueel Eigendomsrecht

Semester 26 ECSolliciteren kan tot 6 februari via:www.sgor.nl/masterclass

www.sgor.nlBJ2-2013.indd 2 20/01/14 22:02

Bedrijfs Juridiek • 2013-2014 nr. 2 3

ColofonBedrijfsjuridiek,

jaargang 28, nr. 2. 2013-2014

S.G.O.R. Bestuur

Diederik van Besouw Voorzitter

Florentine Wagtendonk Secretaris en Hoofdredactrice

Bedrijfsjuridiek

Tom Hemmes Penningmeester

Emma Dorrestein Commissaris Extern

Jordy Hurenkamp Commissaris Congres en

Corporate Game

Martin Cernohorsky Commissaris ISP

Redactie:

Florentine Wagtendonk Hoofdredactrice

Rowanne Degenhart Eindredactrice

Lara Dirven

Niels Elferink

Diederik de Jonge

Hermen Reehuis

Joëlle Valk

Antoinette Vels

Mérien Voorboom

Vormgeving & layout

Nils Florian Hijlkema

Studentengenootschap voor

Onderneming & Recht

Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Oude kijk in ‘t Jatstraat 26

9712 EK Groningen

Postbus 1351

9701 BJ Groningen

T. 050 363 81 83

E. [email protected]

W. www.sgor.nl

Oplage

250

ISSN 1386-2146

4

5

6

24

27

30

33

36

38

41

44

Inhoudsopgave

Voorwoord

Redactioneel

Actualiteiten

Inhoudelijke bijdragen

Verslag congres 6 november 2013 Door de congrescommissie

De prooi 2.0… Of toch niet? Door Niels Elferink

PortretrechtDoor Lara Dirven

Beklemd vermogen voor het (goede) doelDoor Diederik de Jonge

Enkele aspecten van de management buy-outDoor Antoinette Vels

Column Door Hermen Reehuis

Carrière

Kantoorspecial: De Breij Evers Boon

Kantoorspecial: Van Doorne

Kantoorspecial: NautaDutilh

S.G.O.R. Masterclass

Intellectueel Eigendomsrecht

Semester 26 ECSolliciteren kan tot 6 februari via:www.sgor.nl/masterclass

www.sgor.nl

7

BJ2-2013.indd 3 20/01/14 22:02

4 Bedrijfs Juridiek • 2013-2014 nr. 2

Waarde leden,

Als u deze BedrijfsJuridiek openslaat dan is het nieuwe jaar al goed onderweg, 2014 is begonnen. Ik kan een gelegenheid als deze echter niet voorbij laten gaan zonder even terug te blikken op wat is geweest. De afgelopen maanden heeft niet alleen de wereld, maar ook het S.G.O.R. sterk in bewe-ging gestaan. Toch kunnen we het jaar beginnen op een aantal positieve tonen, u heeft de prachtige duurzame Almanak in ontvangst mogen nemen op onze december borrel en de AEX heeft het jaar voor het eerst in jaren weer boven de 400 punten afgesloten.

De positieve tonen staan vaak in schril contrast met het wel bekende “winterdipje” na de feestda-gen en de tentamenstress waardoor wij rechten-studenten jaar na jaar worden onthouden van een lekkere vakantieperiode. Toch is het dit jaar anders dan anders, want na de Zwarte Pieten discussies was ons geen witte Kerst gegund.

De herfstige kerst dit jaar is dan ook wat lastig te plaatsen en doet het winterse gevoel nog niet echt tot leven komen. Toch zijn deze dagen een moment van familie, het delen van herinnerin-gen en vaak een uitgelezen kans voor bezinning en evaluatie. Zo ook voor mij is deze periode een moment om rustig in een stoel bij de open haard te zitten en te denken wat er voor en achter ons ligt. Als voorzitter van onze mooie vereniging kan ik samen met het bestuur terugkijken op de prach-tige eerste maanden. Het eerste grote evenement heeft plaatsgevonden, het Congres. Hiervoor niks minder dan complimenten voor het harde werk dat de commissie heeft verricht om dit mogelijk te maken. Wij als bestuur zijn erg trots op wat de commissie heeft neergezet, chapeau!

Als we terugkijken naar 2013, dan kunnen we een aantal gebeurtenissen ook niet onbenoemd laten. De wereld van vandaag verandert snel en ook nieuws ontstaat en gaat snel. Zo hebben wij een nieuwe Koning, maar zijn we ook historische iconen als Margaret Tatcher en Nelson Mandela verloren. Ook voor ons juridische studenten heeft 2013 veel gebracht. De Fyra heeft de markt goed doen aantrekken, maar we moeten ook denken aan de LIBOR-affaire, de nationalisatie van de

SNS en het recordaan-tal faillissementen. En voor Groningen, laten we onze burgemees-ter niet vergeten, die middels de Sunshine Express met de zui-derzon is vertrokken.We hoeven echter niet alles als kommer en kwel te zien. De eco-nomische crisis is offi -cieel voorbij verklaard en Nederland is uit de recessie geklommen, de huizenmarkt stabiliseert en we kunnen in 2014 ein-delijk de politici weer beoordelen door tweemaal naar de stembus te marcheren. En de echte kroon op het komende jaar zal natuurlijk weer liggen in het grote aantal van u leden dat ons zal verlaten voor de Randstad, hierbij slechts één boodschap: vergeet niet Alumnus van het S.G.O.R. te worden bij vertrek.

Alles komt en alles gaat, zo ook zijn wij als bestuur nu op bijna tweederde van ons jaar, een raar gevoel met een Masterclass, ISP en Corpo-rate Game nog in het verschiet. Het bestuur en de betreffende commissie werken hiervoor zelfs tij-dens hun tentamens nog heel hard door, waarvoor ik ze veel respect en dank verschuldigd ben. Wij kijken vanuit het bestuur met smart uit naar deze evenementen en persoonlijk ben ik niets minder dan trots op de leden die in de commissies de ver-eniging draaiende houden. Daarom bij dezen ook dank voor de redactie die wederom een prachtig blad voor ons heeft samengesteld.

Nu u dit leest is de vakantieperiode vervlogen, de seminaars en het drukke leven weer begonnen. Vergeet tijdens de “sleur” waarin wij leven, niet af en toe naar buiten te kijken, te genieten van een moment voor jezelf en te zien hoe prachtig de omgeving om ons heen is.

Diederik van BesouwVoorzitter

Voorwoord

BJ2-2013.indd 4 20/01/14 22:02


Geachte lezers,

De hele rechtenfaculteit slaakt een diepe zucht nu de tentamenstress van de afgelopen twee maan-den achter de rug is. De meesten van ons chagrij-nig, omdat we studerend in plaats van feestend het nieuwe jaar ingingen. Een bekend fenomeen onder de rechtenstudenten: waar anderen zich verheugen op de kerstvakantie, voorzien wij lange studiedagen op onze adventskalender. En in plaats van aftellen tot het nieuwe jaar begint, vinken wij het aantal gemaakte tentamens af. So much for happy holidays.

Maar ondanks een ietwat mistroostige kerst en een crappy new year, staat ons een prachtig 2014 te wachten. Volgens de Chinezen het jaar van het paard. Het jaar waarin wij geen Koninginnedag, maar Koningsdag zullen vieren. Een jaar waarin wij wederom het WK voetbal mogen toeschou-wen, dit keer gehouden in Brazilië. En hopelijk het jaar waarin ons koude kikkerlandje opkrabbelt uit de fi nanciële crisis.

Ook binnen het S.G.O.R. zijn er veel activiteiten waar we ons weer op kunnen verheugen. Na het geweldige succes dat de congrescommissie dit jaar heeft bewerkstelligd, is het nu tijd voor de Cor-porate Game-commissie om zich te bewijzen. Op 9 en 10 april zal namelijk de Corporate Game plaatsvinden, het kroonjuweeltje van het S.G.O.R. Ik twijfel er niet aan dat het ook dit jaar weer twee geweldig leuke, leerzame en gezellige dagen zullen zijn. Niet lang daarna vertrekken we met een groep van twintig man naar het verre oosten: Singapore. De ISP-commissie is al lange tijd druk in de weer om deze gehele ISP-reis op poten te zetten. Pak je klamboe maar in, want het belooft een exotisch avontuur te worden…

Voordat het echter zo ver is, kunnen jullie je eerst nog verdiepen in alle interessante verslagen, arti-kelen en bedrijfsspecials van deze editie van de Bedrijfsjuridiek. De redactie heeft hard gewerkt om het blad weer op te vullen met de meest leuke en interessante onderwerpen. Deze editie zal in het teken staan van het S.G.O.R.-congres dat op 6 november 2013 heeft plaatsgevonden. Tijdens dit congres werd de reorganisatie van het insolventie-recht besproken, waarbij de praktijk aan het woord

kwam. Verderop volgt een kort verslag van de dag zelf, geschreven door de voorzitter van de congrescommis-sie Jordy Hurenkamp. Vervolgens wordt er per spreker verslag gedaan van de door hem of haar gegeven lezing. Elk verslag is geschreven door een lid van de congres-commissie.

Daarnaast staan er een aantal boeiende artikelen in van onze eigen redactie. Allereerst het artikel van Niels Elferink, waarin hij de spraakmakende over-name van KPN door América Móvil bespreekt. Lara Dirven behandelt vervolgens in haar artikel de aspecten van het portretrecht. Diederik de Jonge schrijft over het beklemd vermogen bij de omzetting van een stichting. Daarna volgt het arti-kel van Antoinette Vels, waarin zij de zogenaamde management buy out-transactie uiteen zet.

Tot slot bevat deze editie van de Bedrijfsjuridiek een actualiteitenpagina geschreven door Joëlle Valk, een column over dierenzaken van Hermen Reehuis en kantoorspecials van De Breij Evers Boon, NautaDutilh en Van Doorne. Allemaal in de vorm van een interview.

Graag wil ik afsluiten door u allen veel leesplezier toe te wensen.

Florentine WagtendonkSecretaris en hoofdredactrice Bedrijfsjuridiek

RedactioneelVoorwoord

BJ2-2013.indd 5 20/01/14 22:02


ACTUALITEITEN

De curator aansprakelijk stellen: wanneer kan het?

De rechtbank Overijssel heeft ontslag verleend aan mr. J.A.D.M. Daniels als curator in het fail-lissement van de OAD groep.1 De curator in het faillissement van de OAD groep stapte op na klachten over zijn persoonlijke integriteit en beschuldigingen van nepotisme. Volgens de schuldeisers zou hij nalatig, onzorgvuldig en par-tijdig hebben gehandeld. Maar wie een curator met succes aansprakelijk wil houden, moet van goeden huize komen. In het geval van OAD maken de schuldeisers de curator een hoop verwijten. In een eventuele procedure zal de rechtbank die ver-wijten dus moeten toetsen aan de Maclou-norm. Onvoldoende is in elk geval de constatering dat achteraf gezien tot een beter resultaat voor de boedel had kunnen worden gekomen. Het gaat om de vraag of een redelijk handelend curator op dát moment tot de bestreden handelswijze had kunnen komen. Alleen als de schuldeisers kunnen aantonen dat dat bij de curatoren van OAD niet het geval is geweest, maken ze een kans. Maar een-voudig zal dat zeker niet zijn.

Bevel tot inbewaringstelling in faillissements-procedure moet proportioneel zijn

De Hoge raad heeft geoordeeld dat bij de beoor-deling van een voordracht tot inbewaringstelling de maatstaven van proportionaliteit en subsidia-riteit gelden.2 Bij een voordracht tot inbewaring-stelling van de gefailleerde (art. 87 Fw) treedt de rechter-commissaris op in zijn hoedanigheid van rechter. De rechter-commissaris kan daarom niet worden aangemerkt als een verzoeker of belang-hebbende die het recht toekomt een rechtsmiddel in te stellen tegen de op diens voordracht gegeven beschikking van de rechtbank.

Bodemrecht ook geldig tegenover pandhou-der

Wie een goed bezit dat zich bevindt bij iemand die in surseance van betaling zit, kan door het tijdig opeisen van dat goed per deurwaardersex-ploot voorkomen dat de fi scus beslag legt op (de opbrengst van) deze goederen. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat deze mogelijkheid niet open-staat voor de houder van een stil pandrecht.3

Rechtbank beperkt naming and shaming door ACM in bezwaarfase

De Rechtbank Rotterdam heeft de ACM ver-boden een boetebesluit te publiceren waarin de naam van een voor een overtreding van het kartelverbod beboete handelaar zou worden genoemd.4 De betrokken handelaar had bezwaar tegen het besluit ingediend en zou het risico lopen om onevenredig benadeeld te worden, omdat de ACM onvoldoende aannemelijk had gemaakt dat het boetebesluit uiteindelijk (na bezwaar en beroep) stand zou houden.

Actualiteiten

Door Joelle Valk*

* Joëlle Valk volgt de bachelor European Law School aan de

Rijksuniversiteit Groningen.

1 Rb. Overijssel 15 januari 2014, <www.rechtspraak.nl>, vind-

plaats: ECLI:NL:RBOVE:2014:158.

2 HR 10 januari 2014, <www.rechtspraak.nl>, vindplaats:

ECLI:NL:HR:2014:51.

3 HR 13 december 2013, <www.rechtspraak.nl>, vindplaats:

ECLI:NL:HR:2013:1910.

4 Rb. Rotterdam 12 december 2013, <www.rechtspraak.nl>,

vindplaats: ECLI:NL:RBROT:2013:9861.

BJ2-2013.indd 6 20/01/14 22:02


Op 6 november 2013 vond het jaarlijkse S.G.O.R. Congres plaats. Met een opkomst van 150 stu-denten werd het congres beter bezocht dan ooit tevoren.

Het congres stond dit jaar in het teken van de reorganisatie van het insolventierecht. Het Neder-landse faillissementsrecht, dat sinds 1893 niet meer grondig is herzien, is namelijk dringend aan hervorming toe. Hiertoe zijn de afgelopen jaren diverse pogingen ondernomen, hetgeen tot op heden niet heeft geresulteerd in nieuwe wetgeving.

Inmiddels lijkt het tij gekeerd, aangezien minister Opstelten op 27 november 2012 tot aankondiging van het Wetgevingsprogramma Herijking Faillis-sementsrecht is overgegaan. De herijking moet een aantal concrete knelpunten uit de Faillisse-mentswet wegnemen. Bij brief van 28 juni 2013 concretiseert de minister zijn voornemen door aan te geven dat zes wetsvoorstellen het faillisse-mentsrecht moeten gaan moderniseren, mede in verband met de huidige economische situatie die heeft geleid tot een recordaantal faillissementen.

Met de wijzigingen in het faillissementsrecht moet het ondernemersklimaat in Nederland gezond worden gehouden of, zoals ik het zelf zie, weer gezond worden. Omwille van de rechtszeker-heid en het huidige tijdsgewricht, gaat het hier-bij volgens de minister niet om fundamentele, omvangrijke, langdurige en complexe herzienin-gen, maar om concrete oplossingen voor concrete problemen. De wetsvoorstellen berusten op drie belangrijke pijlers: fraudebestrijding, versterking van het reorganiserend vermogen van bedrijven en modernisering.

Tijdens het congres is vanuit verschillende invalshoeken aandacht besteed aan de belang-rijkste ontwikkelin-gen binnen het Wet-gevingsprogramma. Onder leiding van dagvoorzitter prof. mr. Loes Lennarts hebben experts uit de praktijk in een vijftal lezingen de ontwikkelingen binnen hun vakgebied toegelicht. Deze lezingen zijn opgenomen in dit themanummer van de Bedrijfsjuridiek.

Vanuit het S.G.O.R. kijken wij terug op een zeer geslaagde en leerzame dag. Daarbij gaat mijn dank uit naar de Congrescommissie, alsook naar de dagvoorzitter, plenaire sprekers, deelnemende instanties en kantoren en de vakgroep Handels- en Arbeidsrecht van de faculteit Rechtsgeleerdheid van de Rijksuniversiteit Groningen. Zonder hun bijdrage was dit congres niet mogelijk geweest.

Door Jordy Hurenkamp*

* Jordy Hurenkamp volgt de Togamaster met de specialisaties

bedrijfsrecht en privaatrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen

en is Commissaris Congres & Corporate Game binnen het

bestuur van het S.G.O.R.

Verslag S.G.O.R. Congres 2013 “De reorganisatie van het insolventierecht.

De praktijk aan het woord.”

BJ2-2013.indd 7 20/01/14 22:02


VERSLAG

Door Aniek Jansen*

Dwangakkoorden voor rechtspersonenMr. I. Tubben1

Mevrouw Tubben bespreekt op het congres de verschillende mogelijkheden van dwangakkoorden die het huidige recht kent en behandelt vervolgens het wetsvoorstel dat een dwan-gakkoord voor rechtspersonen mogelijk maakt.

In tijden van crisis krijgen veel ondernemingen te veel schul-den ten opzichte van hun eigen vermogen en/of hun ope-rationele winst. De schuldenlast kan zo’n omvang nemen dat het voortbestaan van een onderneming gevaar loopt. Het kan wenselijk zijn de schulden te saneren en de onderne-ming van de ondergang te redden, hetgeen momenteel met vijf mogelijkheden kan worden bewerkstelligd. Van deze mogelijkheden worden de voor- en nadelen aangestipt.

Het onderhands of buitengerechtelijk ak-koord

Een debiteur die in fi nanciële moeilijkheden ver-keert, kan zijn crediteuren een voorstel doen waar-bij de schuldeisers genoegen nemen met voldoe-ning van een deel van hun vordering en afstand doen van het resterende deel en zo te komen tot een onderhands akkoord of buitengerechtelijk ak-koord.

Een onderhands akkoord bindt alleen de schuld-eisers die daarmee hebben ingestemd. De schuld-eisers die niet op het voorstel hebben gereageerd of hebben geweigerd, worden niet gebonden aan het akkoord. Zij behouden hun gehele vordering.

BJ2-2013.indd 8 20/01/14 22:02


Bovendien hebben de concurrente schuldeisers, de preferente schuldeisers en de separatisten een verschillende positie ten opzichte van de schulde-naar en ten opzichte van elkaar. Een onderhands of buitengerechtelijk akkoord zal derhalve niet altijd tot het gewenste resultaat leiden. Door een deal met een deel van de schuldeisers zal bijvoor-beeld een dreigend faillissement vaak niet worden afgewend.

Dwangakkoord in kort geding

Middels een dwangakkoord in kort geding bij de voorzieningenrechter kan de schuldenaar ervoor zorgen dat de schuldeisers instemmen met het voorstel. De Hoge Raad overweegt in het Payroll-arrest2 dat bij een buitengerechtelijk akkoord het de schuldeiser in beginsel vrij staat om het ak-koord te weigeren; dit kan slechts tot een uitzon-dering leiden indien de uitoefening van deze be-voegdheid wordt misbruikt (ex art 3:13 BW) en de schuldeiser aldus naar redelijkheid aanvaarding van het akkoord niet had kunnen weigeren. De schuldenaar die medewerking wil afdwingen aan een dergelijk akkoord moet specifi eke feiten en omstandigheden aannemelijk maken, waaruit kan worden afgeleid dat de schuldeiser in redelijkheid niet tot weigering van instemming met het ak-koord heeft kunnen komen. Slaagt de schuldenaar daarin dan geldt het aangeboden akkoord dus ook voor de weigerende schuldeiser.

Surseance-akkoord

De schuldenaar kan in de surseance zijn concur-rente schuldeisers een akkoord aanbieden. Als een akkoord wordt aangenomen door een meerder-heid van die schuldeisers en goedgekeurd is door de rechtbank dan is het akkoord bindend. Het ak-koord werkt ook voor de tegenstemmers en weg-blijvers. Er zitten echter behoorlijk wat nadelen aan de regeling. De surseanceregeling werkt alleen ten aanzien van de concurrente schuldeisers. De regelgeving inzake het surseance-akkoord biedt geen mogelijkheid om de schuldeisers onder te verdelen in categorieën en een verschillend aan-bod te doen, terwijl dit wenselijk kan zijn gelet op hun belang voor de onderneming. Tot slot kan al-leen de schuldenaar zelf een surseance aanvragen. Er worden dan ook nauwelijks akkoorden in de surseances aangeboden, laat staan aangenomen en goedgekeurd.

Faillissement-akkoord

Het faillissement is de meest rigoureuze methode om de schulden af te wikkelen. Het faillissement brengt kapitaalvernietiging, verlies van werkgele-genheid en hoge kosten met zich mee. De schade kan worden beperkt doordat de Faillissements-

wet de gefailleerde de mogelijkheid geeft ook in het faillissement een akkoord aan te bieden. Om tot een akkoord in een faillissement te komen is vereist dat een meerderheid van de concurrente schuldeisers instemmen. De preferente schuldei-sers doen voor zover zij zich op de boedel kunnen verhalen niet mee. Als een akkoord in het faillis-sement wordt aangeboden is het voor de concur-rente schuldeisers vaak aantrekkelijk. Over het algemeen betekent het dat de concurrente schuld-eisers meteen geld krijgen en vaak meer dan dat de concurrente crediteuren bij een gebruikelijke afwikkeling van het faillissement zouden krijgen. Er komt namelijk regelmatig geld van derden aan te pas om het akkoord aantrekkelijk te maken. Ook voor de gefailleerde zelf kan een akkoord zeer aantrekkelijk zijn. Bij een gefailleerde rechts-persoon geldt dat zij haar onderneming voort kan zetten. De rechtspersoon herleeft na een akkoord, in alle andere gevallen wordt zij ontbonden. Als een akkoord is aangenomen en goedgekeurd, geldt dit voor alle concurrente schuldeisers, ook voor schuldeisers die geen vordering hebben inge-diend of tegen het akkoord hebben gestemd.

Akkoorden in het kader van de wsnp-regeling

Naast de dwangakkoorden in de surseance en het faillissement kennen we een dergelijk akkoord ook in de wsnp-regeling. Anders dan in surseance en faillissement doen in de wsnp ook de prefe-rente schuldeisers mee. Artikel 287a Fw geeft de mogelijkheid om aan de rechter te verzoeken een schuldregeling dwingend op te leggen aan de schuldeisers die een voorstel tot een minnelijke regeling hebben geweigerd. Dit verzoek tot een dwangregeling wordt ingediend samen met een verzoek tot toelating tot de wettelijke schuldsane-ringsregeling. De schuldeiser die niet wil meewer-ken aan de minnelijke regeling weet dat hij zeer waarschijnlijk zal worden geconfronteerd met een verzoek tot de gedwongen schuldregeling, een wsnp-regeling of faillissement, die gepaard gaat met zoveel kosten dat de schuldeiser vrijwel niets terugziet van zijn vordering.

Wetsvoorstel: dwangakkoord voor rechtsper-sonen

Voor natuurlijke personen is er een dwangregeling ex artikel 287a Fw, waarbij via een eenvoudige, goedkope en snelle procedure de schuldeisers ge-dwongen kunnen worden tot medewerking. Moet er ook een dwangakkoord voor rechtspersonen komen, naast de al bestaande mogelijkheden?

Vriesendorp, Hermans en De Vries hebben een Titel IV ontworpen voor de Faillissementswet getiteld ‘Schuldsaneringsregeling rechtspersonen buiten surseance of faillissement’. Dit voorstel

{ Verslag S.G.O.R. Congres 2013 }

BJ2-2013.indd 9 20/01/14 22:02


VERSLAG

maakt een informeel dwangakkoord voor rechts-personen mogelijk, is deels gebaseerd op de scheme of arrangement en de Amerikaanse Chapter 11-pro-cedure en is deels ontleend aan het voorontwerp Insolventiewet. De basis van het ontwerp staat in artikel 363 Fw:

“Een ieder die voorziet dat een schuldenaar mogelijk met het betalen van zijn opeisbare schulden niet zal kunnen voortgaan of in de toestand verkeert dat hij heeft opgehou-den te betalen is bevoegd aan de schuldeisers van die schul-denaar een akkoord aan te bieden.”

Dit criterium is rechtstreeks ontleend aan de wsnp-regeling en ruimer dan voor een faillissementsaan-vraag geldt, daar geldt immers het criterium van opgehouden hebben te betalen.

Hierbij is de vraag wanneer iemand in aanmerking komt voor de informele schuldsaneringsregeling. Moet er al een problematische schuldenlast zijn of is de dreiging dat de schuldenlast zonder maatre-gelen problematisch zal worden al voldoende?

Het verzoekschrift met het ontwerp van het ak-koord wordt ingediend ter griffi e van de Onderne-mingskamer van het Gerechtshof te Amsterdam. De verzoeken worden geconcentreerd bij de On-dernemingskamer. De reden die hiervoor wordt gegeven, is dat hier de gespecialiseerde rechters zitten die vertrouwd zijn met waarderingsvraag-stukken. Dit hangt nauw samen met het feit dat het ontwerp een beroep op de regeling alleen mo-gelijk maakt voor grote ondernemingen.

Het ontwerp omvat een uitgebreide van lijst van bijlagen die moet worden ingediend. Die infor-matie moet de schuldeisers en de rechter de mo-gelijkheid bieden om zich een oordeel te vormen omtrent de dreigende insolventie en de resteren-de fi nanciële mogelijkheden van de schuldenaar. Daarnaast biedt het ontwerp de mogelijkheid om de schuldeisers in te delen in klassen van schuld-eisers, bijvoorbeeld handelscrediteuren, fi nanciële instellingen en separatisten. Aan hen kan een ver-schillend aanbod worden gedaan, ze stemmen per klasse.

Slotopmerkingen

Mevrouw Tubben zou graag zien dat de mogelijk-heid van een informeel dwangakkoord niet alleen wordt geboden aan grote ondernemingen; ook bij de vele kleine en middelgrote bedrijven is de behoefte hieraan groot. De afwikkeling van die informele dwangakkoorden voor kleine en mid-delgrote ondernemingen zou bij de rechtbanken kunnen worden behandeld. De afwikkeling van surseanceakkoorden vindt ook plaats bij de recht-banken. Die beoordeling is nauwelijks een andere

dan die bij het informele dwangakkoord. In de las-tige gevallen kan de rechtbank een deskundige be-noemen. Het voorstel is volgens haar een prachtig uitgangspunt om een dergelijk dwangakkoord aan de bestaande mogelijkheden in de Faillissements-wet toe te voegen. De vele faillissementen die nu worden uitgesproken en die leiden tot een enorme kapitaalvernietiging en werkloosheid zouden met iets meer lucht deels kunnen worden voorkomen.

1 Ingrid Tubben is raadsheer bij het Gerechtshof Arnhem-

Leeuwarden en was voordien onder meer werkzaam als

rechter-commissaris in insolventiezaken bij de Rechtbank in

Groningen.

* Aniek Jansen volgt de togamaster met als richting privaat-

recht aan de Rijksuniversiteit Groningen en maakt deel uit van

de congrescommissie 2013-2014.

2 HR 12 augustus 2005, NJ 2006/230 (Payroll).

BJ2-2013.indd 10 20/01/14 22:02


Door Gijs Arends*

De curator nu en in de toekomst: Voor wie doet hij het eigenlijk?Mr. B.F. Louwerier1

Het beeld wat er van curatoren de laatste tijd leeft, is dat zij voornamelijk werken voor hun eigen salaris. Dit is mede te wijten aan de lege boedelproblematiek. De faillissements-boedels zijn vaak zodanig uitgehold dat er nauwelijks mid-delen bestaan om de faillissementskosten te betalen. Het beetje actief dat de curator vindt, is dan nodig om zijn eigen kosten (salaris) te dekken. Uit onderzoek gedaan in Tilburg is gebleken dat in 70-80% van de onderzochte faillissementen het gerealiseerde actief helemaal of bijna helemaal opgaat aan de salariskosten van de curator.2 Dit brengt ons op de volgende vraag: komt de curator nu op voor zijn eigen salaris of voor de belangen van de (gezamenlijke) schuldeisers?

Doel en achtergrond van het faillissement

Faillissementsrecht is ordeningsrecht: het gaat om het ordenen van een collectief verhaalsbeslag op het vermogen van de schuldenaar ten behoeve van


BJ2-2013.indd 11 20/01/14 22:02


de gezamenlijke schuldeisers. De curator is hier de persoon die orde in de chaos schept. De curator staat onder toezicht van een rechter-commissaris en dient verantwoording af te leggen over wat hij doet en nalaat in de afwikkeling van het faillisse-ment. De curator wordt gezien als de belangrijkste speler in het faillissement; hij is op grond van art. 68 Fw belast met het beheer en vereffening van de boedel. Zijn taak is om het actief te maximaliseren en het passief te minimaliseren, dit om het resul-taat voor de gezamenlijke schuldeisers zo optimaal mogelijk te maken.

Curator: belangenbehartiger van de crediteu-ren

De curator behartigt dus de belangen van de cre-diteuren. In de jaren ’90 is discussie ontstaan over de vraag of de curator daarbij ook rekening moet houden met andere belangen. Te denken valt aan belangen van maatschappelijke aard zoals werkge-legenheid en continuïteit van de onderneming. In deze discussie staan er twee personen/meningen tegenover elkaar. Aan de ene kant staat Huydecoo-per die constateert dat de Faillissementswet en het hele systeem waarin dat bestaat, namelijk een sys-teem waarin nauwkeurig de erkenning, honorering en rangschikking van de aanspraken van betrok-kenen is vastgelegd, niet toelaat dat aanspraken worden erkend die niet in dat systeem passen en ook niet in het kader van het systeem kunnen wor-den aangemeld of onderzocht.4 De slotsom van Huydecooper is dat de curator geen afweging mag maken tussen het belang van maximalisatie van de netto-opbrengst voor de crediteuren en eventueel andere belangen, in die zin dat die andere belan-gen voorrang zouden moeten krijgen boven het boedelbelang. De curator behartigt dus alleen de belangen van de crediteuren.

Een tegengeluid wordt geventileerd door Van Hees die tegenover het belang van de schuldeisers een veel belangrijkere functie van het faillissement bepleit: ‘het op een verantwoorde wijze opruimen van deelnemers aan het maatschappelijk verkeer die niet (meer) aan hun verplichtingen voldoen.’4 In zijn recente bijdrage aan het Eyes on Insolven-cy congres vult hij aan: “Daarbij zal met name gelet moeten worden op maatschappelijke belangen als milieu, werkgelegenheid, concurrentieverhoudingen en fraudebestrij-ding. Dit betekent dat het faillissementsactief ook primair voor de behartiging van die belangen zal moeten worden ingezet.”5 Louwerier stelt zich op het standpunt dat de curator van nu en in toekomst de gezamenlijke schuldeisers als uitgangspunt moet nemen en dat er voor belangenafweging door de curator met an-dere maatschappelijke belangen zoals hierboven genoemd geen plaats is in het insolventierecht.

Recente ontwikkelingen

In november 2012 heeft de minister van justitie een herijkingsprogramma aangekondigd voor het insolventierecht6. Deze herijking berust op drie pijlers, namelijk fraudebestrijding, versterking van het reorganiserend vermogen en modernisering van de faillissementsprocedure.

Fraudebestrijding

In zijn brief van 26 juni 2013 heeft de minister van justitie aangekondigd dat ‘fraudebestrijding een wettelijke taak wordt van de curator.’ Inmid-dels zijn het wetsvoorstel civielrechtelijk bestuurs-verbod en het wetsvoorstel herziening strafbaar-stelling faillissementsfraude gelanceerd. Met de invoering van het civielrechtelijke bestuursverbod wordt een nieuwe taak voor de curator geschept die hij op kosten van de schuldeisers mag vervul-len. Dit zou tevens betekenen dat hij er niet alleen voor de schuldeisers in het faillissement zit, maar ook voor de schuldeisers van de toekomstige fail-liet. Naar de mening van Louwerier past dit niet in het systeem van het faillissementsrecht zoals wij dat nu kennen, waarin de belangen van de huidige gezamenlijke schuldeisers door de curator worden behartigd om hen uit te delen wat hen toekomt. Kortom, een zelfstandige crime fi ghter-functie van de curator past volgens hem niet binnen het hui-dige insolventierecht.

Versterking van het reorganiserend vermo-gen: de pre-pack

De minister heeft in oktober 2013 in het kader van de versterking van het reorganiserend ver-mogen van het insolventierecht het wetsvoorstel Wet continuïteit ondernemingen I gepresenteerd en ter consultatie aangeboden. Het wetsvoorstel volgt op de luide roep uit de praktijk tot invoering van de zogenaamde pre-pack. Het voorstel voor-ziet in een regeling in de Faillissementswet op ba-sis waarvan de rechtbank in de aanloop naar een vermoedelijk faillissement of een waarschijnlijke verlening van surseance van betaling een ‘beoogd curator’ en een ‘beoogd rechter-commissaris’ kan aanwijzen zonder dat aan die aanwijzing publici-teit wordt gegeven. Het is dermate vers dat eigen-lijk nog geen uitgebalanceerde en overdachte visie hierop kan worden geventileerd. Het valt op dat het wetsvoorstel is doordesemd van de boodschap dat alles plaatsvindt in het belang van de gezamen-lijke schuldeisers. De vraag is of het wetsvoorstel niet onbedoeld toch een belangenprobleem in het leven roept. Op grond van artikel 363 lid 1 Fw. kan een beoogd curator óók (en dat is een zelfstandige grondslag, naast het belang van de crediteuren) worden aangewezen als “belangen van maatschap-pelijke aard, zoals de openbare orde en veiligheid,

VERSLAG

BJ2-2013.indd 12 20/01/14 22:02


de continuïteit van de door de schuldenaar gedre-ven onderneming en het behoud van werkgele-genheid door de in die onderneming aanwezige werknemers, gebaat is of zijn bij die aanwijzing”.7 Theoretisch zou het dan mogelijk zijn dat een be-oogd curator van stal wordt gehaald om redenen van maatschappelijke aard, terwijl het crediteu-renbelang daarmee niet gediend is. Dat terwijl de beoogd curator zich wel moet laten leiden door de taak van de uiteindelijke curator; die moet nou juist dat belang als uitgangspunt nemen.

Samenvattend: De curator van nu en in de toe-komst heeft tot taak beheer en vereffening van de failliete boedel. Hij behoort daarbij te handelen zoals in redelijkheid mag worden verlangd van een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzicht verricht. Hij behartigt daarbij de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, omdat het aanwezige vermogen onder hen moet worden verdeeld vol-gens ieders recht. Deze schuldeisers hebben een direct belang bij het optreden van de curator en het is gerechtvaardigd dat zij de kosten van het faillissement (en dus ook de kosten van de cura-tor) voor hun rekening nemen.

Curator en het recht van enquête

Sinds 1 januari 2013 heeft de curator ook het recht van enquête gekregen. Uitgangspunt van het en-quêterecht is dat het is geschreven met het doel om in te grijpen in het beleid en de gang van za-ken in de onderneming van de rechtspersoon, in-dien op het beleid en de gang van zaken ernstige aanmerkingen zijn te maken en er sprake is van wanbeleid. In de OGEM-beschikking8 is uitge-maakt dat een enquête naast sanering en herstel van verhoudingen binnen de onderneming van de rechtspersoon, mede kan zien op opening van za-ken en vaststelling bij wie de verantwoordelijkheid berust voor mogelijk blijkend wanbeleid. Dat lijkt te liggen in het verlengde van wat een curator ook dient te doen; onderzoeken wat de oorzaken zijn van een faillissement. Het belang van de schuld-eisers in het kader van beheer en vereffening van de failliete boedel dient hierbij niet vergeten te worden. Het enquêterecht is in eerste instantie geschreven vanuit het oogpunt van aandeelhou-ders en gericht op het vennootschappelijk belang van de onderneming. Het faillissementsrecht is geschreven vanuit het oogpunt van de crediteu-ren en gericht op beheer en vereffening van het vermogen van de schuldenaar. Crediteuren staan buiten de vennootschap en hebben dikwijls ook met de vennootschap intrinsiek strijdige belangen. Het crediteurenbelang en het vennootschappelijke belang zijn dogmatisch twee volstrekt verschil-lende uitgangspunten. Deze twee belangen hoe-ven niet per se haaks op elkaar te staan. Als voor-

beeld kan genomen worden de situatie waarin de curator onderzoekt of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur.9 Waar kunnen die gedragin-gen dan precies uit bestaan? Dat hoeven niet per se gedragingen te zijn die uitsluitend zien op de directe vermogensrechtelijke belangen van de cre-diteuren. Volgens Louwerier kunnen dat ook heel goed gedragingen zijn die eerder te maken hebben met of voortvloeien uit de interne organisatie en verhoudingen binnen de vennootschap en kunnen worden bestempeld als wanbeleid. Daarmee is niet gezegd dat wanbeleid zich tegelijkertijd direct kwalifi ceert als kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar het kan uiteraard wel een rol spelen bij de vraag of er sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur. In zoverre is de curator dus wel geholpen met deze nieuwe bevoegdheid.

1 Bart Louwerier is advocaat sinds 1999 en al die tijd verbon-

den aan Van Iersel Luchtman Advocaten.

* Gijs Arends volgt de bachelor Nederlands Recht aan de Rijks-

universiteit Groningen en maakt deel uit van de congrescom-

missie 2013-2014.

2 G. van Dijck en M.A. Gramatikov, “De beloningen van cura-

toren empirisch onderzocht”, TvI 2010, 2, p. 3.

3 J.L.R.A. Huydecooper “Andere zwaarwegende belangen” in:

De integere curator, Kluwer 2007, p. 7.

4 A. van Hees, ‘Het doel van het faillissement en de taak van de

curator’, TvI 2004, 45 p. 200.

5 A. van Hees, ‘Continuïteit en Waardebehoud’, 31 maart 2013.

Eyes on Insolvency congres 18 april 2013.

6 Kamerstukken II 2012/13, 29 911, nr. 74.

7 Voorgesteld artikel 363 lid 1 onder b Fw.

8 HR 10 januari 1990, NJ 1990, 446 (OGEM).

9 Art. 2:248 lid 1 BW.


BJ2-2013.indd 13 20/01/14 22:02


VERSLAG

Door Anne Meijer*

De pre-pack en stille bewindvoeringMr. L. Kortmann1

De Nederlandse Faillissementswet is meer dan 100 jaar oud en is aan herziening toe. Althans dat vinden velen. In de praktijk blijkt de Faillissementswet voor een deel goed te functioneren. Toch is het zeker geen gek idee om de wet desondanks te herzien. Veel andere Europese landen heb-ben sinds het begin van de crisis hun wetgeving op het gebied van herstructurering en faillissementsrecht wel aangepast, met name om het reorganiserend vermogen te verbeteren.

Probleem in Nederland

Waarom hebben we in Nederland de pre-pack en stille bewindvoering nodig? Stel je de situatie voor dat er een juridisch of fi nancieel adviseur wordt ingeschakeld om te beoordelen of een bedrijf nog toekomst heeft. De schuldenlast van dat bedrijf blijkt te hoog te zijn. De tools die men in Nederland op dat moment in handen heeft, zijn surseance en faillissement. Een herstructurering via surseance blijkt in de praktijk vaak niet te werken, omdat de publicatie van de surseance er meestal toe leidt dat leveranciers ophouden te leveren. Een faillis-sement is dan onvermijdelijk en bij faillissement

BJ2-2013.indd 14 20/01/14 22:02


is de onderneming vrijwel zeker ten dode opge-schreven. Er is dan behoefte aan een snelle door-start, daar waar de onderneming toekomst heeft, maar wel gesaneerd moet worden.

Wanneer de curator benoemd is en de onderne-ming al een nieuwe koper gevonden heeft, dient deze deal op dag één gesloten te worden, voor-dat leveranciers en klanten weggelopen zijn en de onderneming niets meer waard is. Met andere woorden, even tekenen bij het kruisje. De curator, als elke jurist risicomijdend en sceptisch, wil ech-ter eerst de tijd nemen om de markt te toetsen en zich ervan te verzekeren dat er geen sprake is van misbruik van faillissementsrecht. Het probleem is dat hij deze tijd niet heeft. De curator zou dus de mogelijkheid moeten hebben om in stilte naar een bedrijf te kijken. Zo kan er tijd en informatie wor-den gewonnen.

Termen en de functies van stille bewindvoe-ring

De pre-pack is eigenlijk het voorverpakken of het voorkoken van een doorstart, om daarmee waar-debehoud te creëren. Hoewel de pre-pack de laat-ste tijd erg populair is, is het niet altijd een goed idee. Denk bijvoorbeeld aan de situatie waarin een onderneming een product verkoopt waar de markt geen behoefte aan heeft. In dat geval is het beter de winkel te sluiten. Zoals we later nog zullen zien, is ‘stille bewindvoering’ een enigszins misleidende term. Cruciaal is het woord ‘stil’. De markt is er niet van op de hoogte.

Stille bewindvoering hoeft niet per se te leiden tot een pre-pack. Het kan namelijk zo zijn dat je er in de fase voor faillissement achter komt dat je ook zonder een formele insolventieprocedure een doorstart kunt maken. De stille bewindvoer-der kan door het meekijken over de schouders van de onderneming transacties faciliteren zonder dat er een faillissement aan te pas komt. De tweede, bekendere variant is het faciliteren van transacties tijdens faillissement: de pre-pack. In deze situatie worden er voor faillissement al onderhandelingen gevoerd en worden transacties voorbereid, waarbij de stille bewindvoerder meekijkt. Op deze manier kan een bedrijf kort na het uitspreken van het fail-lissement al een doorstart maken. Ten slotte kan door middel van stille bewindvoering, wanneer je tot de conclusie komt dat je niet verder kunt gaan met een gezonde onderneming, in ieder geval nog de schade voor de betrokkenen beperkt worden door een gecontroleerde afwikkeling van het fail-lissement. De kern van de pre-pack en stille be-windvoering is deal certainty.

Wettelijke basis

Er staat niet in de wet dat een curator eerder be-noemd kan worden dan op de eerste dag van het faillissement. Dus we zitten met een probleem: mag het? Op dit punt zie je een verschil van me-ning tussen rechtbanken. Gelukkig wordt er op het gebied van herstructurering een slag gemaakt om praktischer en commerciëler te kijken naar het creëren van waardebehoud voor ondernemingen. Dit is ook een van de ijkpunten van de herziening van de Faillissementswet, die oorspronkelijk voor-al gericht is op liquideren.

In de praktijk zien we dat een advocaat die op-treedt voor een onderneming in moeilijkheden en mogelijkheden ziet voor een doorstart, maar zeker wil zijn van de medewerking van de (later aan te stellen) curator, informeel in overleg treedt met de rechtbank over de later aan te stellen curator. Deze wordt dan ‘aangesteld’ als stille bewindvoerder (het faillissement is immers nog niet uitgespro-ken). Normaal gesproken vraagt de schuldenaar de rechtbank om een stille bewindvoerder. Het is echter ook wel voorgekomen dat een crediteur de rechtbank (formeel) vroeg om een voorlopige deskundige aan te stellen in het kader van een fail-lissementsrekest. Dit valt wel onder de wettelijke bevoegdheden van de rechtbank. Het ging hier om een deskundige die eventueel in een later stadium ook als curator op zou kunnen treden. Met andere woorden, men vroeg om een stille bewindvoerder, maar noemde het anders. Bij een dergelijke aan-vraag door de crediteur bestaat echter wel de mo-gelijkheid dat alles op straat komt te liggen en dat is nu juist wat we willen voorkomen.

Criteria voor toewijzing

De taak van de stille bewindvoerder is eigenlijk niet anders dan de taak van de curator. Hij toetst of de voorgenomen stappen in het belang van de gezamenlijke schuldeisers zijn. De selectie van de stille bewindvoerder is dan ook cruciaal. Het moet iemand zijn waar de schuldenaar zich in kan vin-den, aangezien hij afhankelijk is van de informatie die hij krijgt van de schuldenaar. Tevens moet het iemand zijn die bekend is of bekend kan raken met de business en de rol van stille bewindvoerder wil aanvaarden.

De stille bewindvoerder is een fl y on the wall. De term ‘bewindvoerder’ is misleidend, want hij voert niet het bewind. In het wetsvoorstel is dan ook niet gekozen voor deze term, maar voor de term ‘beoogd curator’. De stille bewindvoerder laat zich informeren en kan zijn gedachten uitspreken over de voorgestelde herstructurering. Niemand is hier echter aan gebonden. Het hele proces wordt ge-rund door de onderneming zelf en haar adviseurs.


BJ2-2013.indd 15 20/01/14 22:02


Tijdens stille bewindvoering verandert er dus niets aan de zeggenschap binnen het bedrijf (zoals bij-voorbeeld wel tijdens de surseance).

De stille bewindvoerder heeft momenteel geen wettelijke taak, zelfs niet van toezichthoudende aard. Ook heeft hij geen wettelijke bevoegdheid. Hij mag slechts handelen met instemming van de schuldenaar. Wanneer hij op de hoogte is van een concreet gevaar dient hij aanwijzingen te geven en in het uiterste geval af te treden. Hij hoeft echter niet actief op zoek te gaan naar mogelijke gevaren.

Wetsvoorstel

Het wetsvoorstel betreffende stille bewindvoering houdt een kaderregeling in, maar brengt eigen-lijk geen wijzigingen aan in de huidige praktijk. In de wet is opgenomen dat de beoogd curator benoemd wordt en moet handelen in het belang van de schuldeisers. Een expliciet insolventiecri-terium (‘opgehouden hebben te betalen’) wordt niet genoemd. Andere elementen die al eerder aan bod zijn geweest – vertrouwelijkheid, geen eigen wettelijke bevoegdheden, beperkte taak – wor-den ook in het wetsvoorstel genoemd. Expliciet opgenomen is het feit dat de beoogd curator zijn ‘pauliana zegen’ kan geven. Hiermee wordt het ri-sico weggenomen dat een bepaalde transactie bui-ten faillissement later door de curator op grond van benadeling van de schuldeisers ongedaan kan worden gemaakt (de zogenaamde actio pauliana). Interessant is ten slotte ook dat de schuldenaar de beoogd curator weer kan ontslaan. De samen-werking is immers te beschouwen als een overeen-komst die aan beide kanten opgezegd kan worden. Mocht de beoogd curator zijn werk neerleggen dan dient hij vervolgens verslag aan de rechtbank uit te brengen. Dit verslag wordt pas openbaar in geval van faillissement, zodat de schuldeisers kun-nen zien waar het mis is gegaan.

Tot slot

De vraag naar de pre-pack en stille bewindvoering heeft de laatste tijd een vlucht genomen. Wat we echter niet mogen vergeten, is dat de pre-pack en stille bewindvoering alleen geschikt zijn voor de wat grotere bedrijven en bedrijven die we het braafste jongetje van de klas noemen. We moe-ten oppassen voor misbruik van recht. De con-structies mogen niet gebruikt worden enkel en alleen omdat een onderneming in moeilijkheden verkeert. De onderneming moet een plan hebben en moet toekomst hebben. De pre-pack en stille bewindvoering zijn slechts gereedschap om die toekomst te realiseren.

VERSLAGVERSLAG

1 Lucas Kortmann is advocaat bij RESOR en gespecialiseerd op

het gebied van herstructurering en insolventie.

*Anne Meijer volgt de master privaat- en bedrijfsrecht aan de

Rijksuniversiteit Groningen en maakt deel uit van de congres-

commissie 2013-2014.

BJ2-2013.indd 16 20/01/14 22:02


Door Kevin Santegoeds*

Het civielrechtelijk bestuursverbod ter bestrijding van faillissementsfraudeMr. drs. W.J.M. van Andel1

Willem Jan van Andel staat als advocaat fi nanciële in-stellingen, bestuurders, commissarissen, aandeelhouders, ac-countants en groepen crediteuren bij. Zo treedt hij op voor gedupeerde spaarders bij DSB en voor gedupeerde beleggers bij Van den Berg. Daarnaast wordt hij regelmatig door de rechtbank benoemd in grote surseances en faillissementen, zoals Econcern en Landis. Tijdens het congres “De reor-ganisatie van het insolventierecht” deelt hij met ons zijn kijk op het voorontwerp en gaat daarbij dieper in op het civielrechtelijk bestuursverbod ter bestrijding van faillisse-mentsfraude.

Het huidige bestuursverbod

De huidige mogelijkheden voor het opleggen van een bestuursverbod zijn tot nu toe alleen te vinden in het Wetboek van Strafrecht.2 De bepaling in het Wetboek van Strafrecht ziet op het bestrijden van bedrieglijke bankbreuk of de medewerking daar-


BJ2-2013.indd 17 20/01/14 22:02


VERSLAG

aan. Hieronder wordt ook faillissementsfraude verstaan. Het Wetboek van Strafrecht biedt de rechter de mogelijkheid om op vordering van het Openbaar Ministerie een strafrechtelijk bestuurs-verbod op te leggen,. In de praktijk komt een der-gelijke vervolging zelden voor, omdat deze pro-cedures ingewikkelde zaken zijn en het Openbaar Ministerie hiervoor niet de benodigde capaciteit heeft.

Het civielrechtelijk bestuursverbod

Het strafrechtelijk bestuursverbod is het hui-dige instrument om faillissementsfraude tegen te gaan. Wat voegt een civielrechtelijk bestuursver-bod toe aan de reeds bestaande mogelijkheid? Uit het voorontwerp komt naar voren dat het bij een civielrechtelijk bestuursverbod gaat om een dag-vaardingsprocedure waarin een bestuursverbod van vijf jaar kan worden gevorderd. De bestuur-der mag dan vijf jaar lang geen bestuurder zijn van een rechtspersoon in Nederland. Indien een civielrechtelijk bestuursverbod wordt opgelegd, geldt dit verbod eveneens voor bestaande be-stuursfuncties. De bestuurder zal in een dergelijke situatie worden ontzet uit al zijn bestuursambten voor een periode van vijf jaar.

In het nieuwe artikel is bepaald dat een bestuurs-verbod kan worden uitgesproken jegens de be-stuurder van een rechtspersoon die zijn taak tijdens of in de drie jaar voorafgaand aan het fail-lissement kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld.3 Willem Jan van Andel vindt het opmerkelijk dat faillissementsfraude bestreden dient te worden middels het criterium van ‘kennelijk onbehoor-lijk bestuur’. Kennelijk onbehoorlijk bestuur ziet namelijk op meer dan alleen frauduleus handelen. Voor het aannemen van kennelijk onbehoorlijk bestuur is het noodzakelijk dat de bestuurder niet heeft gehandeld zoals vaneen redelijk denkend en handelend bestuurder in een dergelijke situatie mag worden verwacht. Voor het aannemen van frauduleus handelen moeten de volgende vijf ken-merkende elementen bewezen zijn:

1. opzettelijk handelen;

2. een misleidende voorstelling van zaken;

3. het oogmerk economisch voordeel te behalen;

4. het bestaan van één of meer benadeelden;

5. handelen in strijd met de wet.

Het nieuwe criterium “kennelijk onbehoorlijk be-stuur” is een ruimer criterium dan het criterium dat voor frauduleus handelen wordt gehanteerd, waardoor met dit nieuwe criterium voor het op-

leggen van een civielrechtelijk bestuursverbod een aanzienlijke overkill in het voorontwerp is geko-men. Uiteraard is het denkbaar dat de aanname van kennelijk onbehoorlijk bestuur onder meer gebaseerd is op het plegen van faillissements-fraude, maar andersom blijkt in de praktijk dat de meeste gevallen van faillissementsfraude helemaal geen kennelijk onbehoorlijk bestuur opleveren.

Noodzakelijkheid civielrechtelijk bestuurs-verbod

In de Memorie van Toelichting bij het vooront-werp worden door de Minister twee argumenten aangevoerd om naast het bestaande strafrechtelijk bestuursverbod, het civielrechtelijk bestuursver-bod in te voeren.

Het eerste argument dat de minister noemt, is dat het civielrechtelijk bestuursverbod de mogelijk-heid biedt om in geval van faillissement snel pas-sende maatregelen te nemen tegen bestuurders die verwijtbaar hebben gehandeld. Dit argument gaat echter niet op, omdat bij een onderzoek naar kennelijk onbehoorlijk bestuur rekening gehou-den dient te worden met alle omstandigheden van het geval. Dat betekent dat het hierbij vaak om een omvangrijk en bovendien kostbaar onderzoek gaat. Door het hanteren van het criterium van ‘kennelijk onbehoorlijk bestuur’ wordt afbreuk gedaan aan de snelheid waarmee een procedure betreffende een civielrechtelijk bestuursverbod af-gerond kan zijn.

Het tweede argument van de minister is dat het civielrechtelijk bestuursverbod kan worden gevor-derd, onafhankelijk van de vraag of misstanden rond een faillissement uiteindelijk aanleiding ge-ven tot strafrechtelijke vervolging. Hierbij lijkt het meer te gaan om een afwenteling van overheidsta-ken dan een bevoegdheid voor de curator. Waar er door het Openbaar Ministerie wordt afgezien van vervolging op grond van opportuniteit, wordt wel van de curator verwacht wordt dat hij een ci-vielrechtelijk bestuursverbod vordert. Een logisch gevolg van het vormgeven van dit soort beroeps-verboden is dat het Openbaar Ministerie wordt ontlast en daarmee kosten worden bespaard.

Nemo tenetur beginsel

Een ander punt dat in het voorontwerp niet goed geadresseerd wordt, is het nemo tenetur beginsel. Blijkens het nieuwe artikel 106a lid 2 onder c Fw kan het bestuursverbod niet alleen worden opge-legd op grond van kennelijk onbehoorlijk bestuur, maar ook als niet aan de informatieverplichting is voldaan. Dit is in strijd met vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, namelijk ‘the right not to incriminate oneself’.4

VERSLAG

BJ2-2013.indd 18 20/01/14 22:02


Een bestuurder mag weigeren om inlichtingen aan de curator te verschaffen op het moment dat hij weet of kan verwachten dat het als bewijs tegen hem gebruikt gaat worden in een strafrechtelijke procedure. Die toegestane weigering is echter niet beperkt tot een mogelijke strafrechtelijk proce-dure. Uit vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens, blijkt dat het onder dwang afgeven van informatie voor niet-punitieve doeleinden, zoals het vaststellen van de oorzaak van het faillissement, toelaatbaar is mits deze in-formatie niet wordt toegelaten in een punitieve procedure. Het vorderen van een bestuursverbod is echter wel een punitieve procedure. Er is hier dus sprake van een fundamenteel probleem.

Beroep bestuursverbod schuldeisers

Een ander punt van kritiek op het voorontwerp is de mogelijkheid voor schuldeisers om de cura-tor ex artikel 69 Fw te bewegen een vordering tot het opleggen van een bestuursverbod in te stel-len. In de praktijk zullen schuldeisers hier niet snel gebruik van maken. Het onderzoek naar het ken-nelijk onbehoorlijke bestuur waardoor een civiel-rechtelijk bestuursverbod kan worden gevorderd, zal uit de faillissementsboedel moeten worden voldaan. Hogere boedelkosten zal uiteindelijk zor-gen voor een lagere uitkering aan de schuldeisers. Daarnaast is er geen regeling getroffen met be-trekking tot de curatorkosten in geval van een lege boedel. De Garantstellingsregeling voor curatoren vergoedt namelijk niet de kosten voor het onder-zoek en het instellen van een procedure voor een civielrechtelijk bestuursverbod.

Rechtsbescherming bestuurders

De rechtsbescherming van de bestuurder is in het voorontwerp slecht geregeld. Ten eerste om-dat een curator kan dreigen met het instellen een vordering tot het opleggen van een civielrechtelijk bestuursverbod indien de bestuurder hem niet of niet tijdig de benodigde informatie verschaft. In de tweede plaats omdat de bewijslast betreffende disculpatie van een civielrechtelijk bestuursverbod bij de bestuurder ligt. Het is de vraag of een derge-lijke omgedraaide bewijslast past bij een punitieve procedure.

Verdere kritiek

De minister heeft voorgesteld om het civielrechte-lijke bestuursverbod uitvoerbaar bij voorraad ver-klaren. Dit is wrang, omdat een bestuursverbod een zeer ingrijpende maatregel is. Een bestuurder kan op grond van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in eerste aanleg worden ontzet uit al zijn bestuursfuncties, terwijl in hoger beroep de bestuur in het gelijk kan worden gesteld. Het

ligt daarom meer voor de hand dat een dergelijk verbod eerst gelding krijgt na een in kracht van gewijsde gegane uitspraak. Daarnaast rijst in de praktijk de vraag wat een civielrechtelijk bestuurs-verbod gaat betekenen met betrekking tot het inzetten van stromannen. Een persoon met een civielrechtelijk bestuursverbod is dan namelijk nog steeds in staat een vennootschap op te richten en via een stroman feitelijk leiding te geven aan die vennootschap.

Slotopmerking

Er bestaat veel kritiek op het voorontwerp. Willen Jan van Andel is van mening dat bepaalde artikelen van de faillissementswet zeker gewijzigd dienen te worden en dat hierbij aansluiting moet worden gezocht bij de geluiden uit de praktijk zodat de wijzigingen het beoogde effect kunnen bereiken. Het voorontwerp is bij het ter perse gaan van deze editie door de ministerraad goedgekeurd en naar de Raad van State verzonden.

1 Willem Jan van Andel is advocaat bij Wijn & Stael Advocaten

en daarnaast voorzitter van de Commissie Insolventierecht van

de Nederlandse Orde van Advocaten.

* Kevin Santegoeds volgt de Master Nederlands recht met de

specialisaties Privaat- en Bedrijfsrecht aan de Rijksuniversiteit

Groningen en is lid van de congrescommissie.

2 Art. 349 lid 2 Sr.

3 Art. 106a Fw (voorontwerp).

4 Art. 6 EVRM.


BJ2-2013.indd 19 20/01/14 22:02


VERSLAG

Door Jelle van Dulken*

De positie van de gesecureerde schuldeiserProf. Mr. Dr. Drs. F. Beekhoven van den Boezem1

De heer Beekhoven van den Boezem bespreekt op het con-gres de positie van de gesecureerde schuldeiser. Alvorens hij daaraan begint bespreekt hij de wetgeving en de huidige werking van het insolventierecht.

Maatschappelijk belang

Vijf jaar geleden promoveerde Karin Luttikhuis op een empirisch onderzoek waaruit naar voren kwam dat het maatschappelijk belang van de fail-lissementsprocedure in kwantitatief opzicht gering is. Natuurlijk is het faillissement een heel belang-rijk onderdeel van de economische marktorde-ning, en in die zin dus ook maatschappelijk rele-vant. Kwantitatief is dat belang echter gering. Dat komt doordat de mogelijkheden met betrekking tot behoud van onderneming en werkgelegenheid en daarnaast de voldoening van de schuldeisers niet zo zeer liggen in het faillissement, maar in de door de huisbank reeds in gang gezette, stille ‘in-tensief beheer’-fase. Een reorganisatie die op dat moment alleen nog maar tussen de bank en een onderneming speelt. De conclusie van Karin Lut-

BJ2-2013.indd 20 20/01/14 22:02


tikhuis is niet verbazend, want haar getallen stro-ken met de gegevens die een bank als ING heeft.

Van de totale kredietportefeuille van ING heeft minder dan vijf procent extra aandacht nodig. Tachtig procent daarvan keert gewoon terug in normaal beheer. Van die overblijvende twintig procent slaagt meer dan de helft erin om toch zijn schuld aan de bank af te lossen zonder dat daarvoor een insolventierisico dreigt. De wette-lijke faillissementsprocedure bestrijkt dus eigenlijk maar 0,4% van een bancaire kredietportefeuille. Hier moet echter in aanmerking worden genomen dat het hier oude getallen betreft, getallen van voor de kredietcrisis. Er is op dit moment inder-daad sprake van een record aantal bedrijven dat failliet gaat, maar er zitten ook veel één- en twee-pitters tussen die geen bancaire lening bezitten. Al verdubbelt dit percentage naar 0,8%, dan gaat het nog steeds om een getal dat maatschappelijk nau-welijks relevant is.

Is een congres over insolventierecht dan relevant? We hebben het immers over nog niet bestaande wetgeving, die betrekking heeft op vrijwel ver-waarloosbare getallen. Men raakt inderdaad in de war. Als je kijkt naar het aanbod van seminaars en congressen over de reorganisatie van het insolven-tierecht van de afgelopen jaren, dan zou je al snel kunnen denken dat er al lang nieuwe regelgeving bestaat die kennelijk even over het hoofd is gezien. Er is in de afgelopen jaren een enorm aantal se-minaars, cursussen en symposia aangeboden over de veranderingen in het insolventierecht, waar je voor honderden euro’s naartoe kon gaan, maar er zijn nog steeds geen veranderingen doorgevoerd. Sterker nog, als je naar alle bijeenkomsten over het insolventierecht was gegaan, dan was je waar-schijnlijk op dit moment zelf insolvent. En wel-licht ook nog voor niks.

Kwantitatief beschouwd is de invloed van de reor-ganisatie van het insolventierecht weliswaar gering, de informele reorganisatie is veel belangrijker. Het moet natuurlijk niet zo zijn dat wijzigingen in dat formele traject ertoe leiden dat de fi nanciers min-der zin hebben om zich in dat informele traject te begeven. Bijvoorbeeld omdat ze, als het dan toch fout gaat, niet meer kunnen vertrouwen op de daarvoor gevestigde zekerheden, of omdat ze niet meer aan het roer staan bij het beperken van de schade. Dat zou een negatieve invloed hebben op de fi nancierbaarheid van het bedrijfsleven, dat toch al moeilijk aan krediet komt.

Algemene opmerkingen

Om wat algemene opmerkingen te maken, herij-king van de Insolventiewet mag er niet toe leiden dat economisch onverantwoorde situaties in stand

worden gehouden. Vrije markteconomie impli-ceert in beginsel dat de overheid zich onthoudt van directe of indirecte steun, bijvoorbeeld in de vorm van subsidies aan bedrijven, en op die ma-nier de markt beïnvloedt.

De Faillissementswet in huidige vorm functio-neert eigenlijk prima, ondanks haar ouderdom. De wet zorgt voor een goede ondersteuning van de marktwerking waarbij ondernemingen die het goed doen gered worden en niet-levensvatbare ondernemingen uit de economie verdwijnen. Dat komt doordat de Nederlandse banken nog steeds succesvol zijn in de individuele voorfase. Voor een ingrijpende wijziging is voor de separatisten dan ook weinig noodzaak. Het is een systeem van checks and balances, de curator en de separatisten worden gedwongen om elkaar scherp te houden en versto-ring daarvan is geen goed idee. De banken delen dan ook de ideeën van de minister om niet een hele nieuwe Insolventiewet te maken maar om deze op bepaalde onderdelen te moderniseren, op de punten waar dat nodig is. Bijvoorbeeld alleen al door codifi catie van recente jurisprudentie.

Het dwangakkoord buiten faillissement, de zo-geheten schemes of arrangement, is in het bancaire segment in de praktijk nooit een probleem. Er zijn geen gevallen bekend waarbij een reorganisa-tie niet doorging omdat één schuldeiser zijn poot stijf hield en niet wilde meewerken. Wat gebeurt er dan? Er is vaak sprake van een gesyndiceerde markt. Banken verkopen hun leningen door aan een ander. Er zijn dus meerdere banken die elkaar fi nancieren en dan heb je wel eens dat iemand daar misbruik van maakt. Iemand zegt bijvoorbeeld: ‘jullie zijn allemaal huisbankiers, maar ik heb dit deel van de schuld gekocht en ik wil gewoon zo-veel mogelijk opbrengst zien dus koop mij maar uit’. In de praktijk gebeurt dat dan ook altijd.

Maar tijden veranderen, ondernemingen worden niet meer enkel gefi nancierd door grote huisban-ken, daar zitten ook buitenlandse partijen bij die bijvoorbeeld een deel van een schuld kopen. Dan komt het sporadisch voor dat de fi nanciers geen 100% overeenstemming bereiken over een her-structurering. De dwarsliggende partij stuurt dan aan op faillissement, en dat wil de nieuwe regeling voorkomen. Er zal echter niet snel Nederlands recht aan te pas komen. Er is bijna altijd sprake van de toepassing van Engels recht en een Engelse rechter voelt zich dan ook al heel snel bevoegd om te oordelen. Al liggen alle assets in Vietnam, als op de lening Engels recht van toepassing is, dan acht de Engelse rechter zich vaak bevoegd. De banken willen dat ook graag, gezien het feit dat de Engelse rechter daar ook veel ervaring mee heeft.


BJ2-2013.indd 21 20/01/14 22:02


Dan het civielrechtelijk bestuursverbod. Het moet er niet toe leiden dat ondernemers niet meer dur-ven te ondernemen. De gedachte is goed, dat iemand die het ene na het andere faillissement achter zijn naam heeft staan, niet steeds opnieuw bestuurder kan worden. Maar het risico bestaat dat het snel wordt gebruikt als een soort chantage-middel, ook naar de banken. Die wetgeving wordt iets aangescherpt.

De positie van de gesecureerde schuldeiser

De curator hoort niet thuis in het verdelingsvraag-stuk. Hij moet gewoon verdelen, maar het merk-waardige in ons systeem is dat het zo is ingericht dat de curator wordt aangesteld door de overheid maar die overheid hem niet betaalt. Die moet zijn eigen kostje bij elkaar scharrelen in dat faillisse-ment.

Zekerheidsrechten zijn steeds belangrijker gewor-den. Een bank moet zekerheid hebben dat het spaargeld van de spaarders terugkomt. De drie lij-nen die te onderscheiden zijn in de jurisprudentie van de Hoge Raad zijn dat de koek voor de bank steeds groter is geworden, de vestigingsvereisten veel soepeler en de executies eenvoudiger. Dat de koek groter is geworden, is bijvoorbeeld terug te vinden in de jurisprudentie over showroom keu-kens. Showroom keukens zijn door de Hoge Raad bestempeld als handelsvoorraad, want ze dienen niet tot stoffering. De keukens worden namelijk steeds vervangen.

De curatoren worden wat nukkig door de bank-vriendelijke jurisprudentie, want die krijgen min-der voor hun roerende zaken. De showroom modellen waren weliswaar bodemzaken maar in faillissement gaan ze door de boedel. Voor vor-deringen krijgen de curatoren ook minder omdat daar een pandrecht ten behoeve van de bank op zit.

Het verdelingsvraagstuk is als volgt te kwalifi ce-ren: de bank betaalt, de fi scus ontvangt en dus is de curator daar geen partij in. Het lege boedel vraagstuk moet echter wel worden opgelost. Het is vreemd om niet betaald te krijgen voor het afwik-kelen van een faillissement. Het bodemrecht moet worden afgeschaft. In ruil daarvoor dragen de se-paratisten een nader te bepalen percentage van al hun zekerheden af aan de belastingdienst en de belastingdienst vormt uit die inkomsten een pot voor de lege boedels. Bij die pot kun je als curator vervolgens je rekening indienen. Als bank weet je dan precies waar je aan toe bent en dat is belang-rijk, want onzekerheid is duur en belemmert de fi nancierbaarheid van het bedrijfsleven.

VERSLAG

1 Frits-Joost Beekhoven van der Boezem is juridisch adviseur

bij ING, hoogleraar Onderneming en Financiering aan de

Radboud Universiteit Nijmegen en rechter-plaatsvervanger bij

de rechtbank Groningen.

* Jelle van Dulken volgt de master bedrijfsrecht aan de Rijks-

universiteit Groningen en maakt deel uit van de congrescom-

missie 2013-2014.

BJ2-2013.indd 22 20/01/14 22:02



BJ2-2013.indd 23 20/01/14 22:02


INHOUDELIJK

Door Niels Elferink*

De prooi 2.0… Of toch niet?

Drie zaterdagavonden op rij hebben de diehard-fanaten op het gebied van het vennootschapsrecht voor de buis een gedramatiseerde versie van een waar overname-spektakel kunnen volgen. De ge-beurtenissen rondom ABN Amro, waar we tijdens de colleges ondernemingsrecht mee overspoeld zijn, werden in sneltreinvaart aan ons voorgescho-teld. Gebaseerd op het boek De Prooi van Jeroen Smit, probeerde de gelijknamige tv-serie ons een beeld te geven van één van de meest spraakma-kende acquisitions van de afgelopen jaren. Er werd gesproken van een jager (ABN Amro) en een prooi, waarbij de jager op een gegeven moment zelf prooi werd. Een recent voorbeeld van een Nederlandse vennootschap die bijna een prooi werd van een Mexicaanse jager, is KPN. In dit ar-tikel geef ik een overzicht van de gebeurtenissen rondom deze vennootschap.

De hoofdpersonen (voor zover je daarvan in het vennootschapsrecht kan spreken) in dit recente vo orbeeld van overnamegeweld zijn KPN NV en América Móvil, een Mexicaanse telecomgigant.

KPN, althans de voorloper ervan, ontstond hal-verwege de 19e eeuw, ten tijde van de opkomst van de telegrafi everbindingen. Van 1915 tot 1989 was het, afgezien van de oorlogsjaren, een staats-bedrijf. Op 1 januari 1989 werd het bedrijf (toen nog PTT geheten) verzelfstandigd, waarna het in 1994 een notering aan de Amsterdamse effecten-beurs kreeg.

Het Mexicaanse América Móvil werd opgericht in 2000 door de, op het moment van schrijven, één na rijkste man ter wereld, Carlos Slim. In dertien jaar tijd heeft het bedrijf een klantenkring van 246 miljoen gebruikers in achttien landen opgebouwd. Het volgende doel was de overname van KPN…

‘Een eerste signifi cante investering in Europa’

Begin 2012 had América Móvil een belang van 4,8% in KPN opgebouwd. Als eerste ‘signifi cante investering in Europa’ lanceert het bedrijf op 8 mei 2012 een bod van €8,- per aandeel1; dit is 23,5% boven de koers van een dag eerder. CFO Carlos

BJ2-2013.indd 24 20/01/14 22:02


{ De prooi 2.0… Of toch niet? }

Garcia Moreno laat weten dat het Mexicaanse concern door middel van het bod een beter begrip (meer kennis) van de Europese markt probeert te krijgen. In Zuid-Amerika is voor het bedrijf wei-nig groei meer te behalen en daarom wordt de stap naar de andere kant van de oceaan gezet.2 Het doel van América Móvil is het verkrijgen van 28% van de aandelen, opdat de 30%-grens niet wordt be-reikt. Bij een belang van 30% is er volgens de Wet op het fi nancieel toezicht (Wft) namelijk overwe-gende zeggenschap en dient verplicht een open-baar bod op alle aandelen te worden uitgebracht (art. 5:70 lid 1 Wft).

Ondanks het feit dat América Móvil aangeeft vriendelijke intenties te hebben, de strategische plannen van KPN te steunen en van plan is con-structief samen te werken met het zittende be-stuur, bestempelt het bestuur van KPN het bod van América Móvil als ongevraagd en bovendien te laag. Via een persbericht roept het bestuur de aandeelhouders op niet op het bod in te gaan.3 Een poging de aandeelhouders te paaien met een onderzoek naar een eventuele verkoop van Duitse dochter E-plus (het zogenoemde onderzoeken van strategische opties), om op die manier de aan-deelhouders tegemoet te komen, mislukt. Op 29 juni 2012 heeft América Móvil 27,7% van de aan-delen KPN in handen. De jager heeft zijn eerste schot gelost.

Investeren in de toekomst, maar de kas raakt leeg

In december 2012 worden in Nederland de fre-quenties voor 4G-verbindingen geveild, wat de Nederlandse Staat in totaal zo’n € 3,8 miljard op-levert. KPN probeert zijn positie in de markt voor de toekomst veilig te stellen en investeert voor zo’n € 1,35 miljard in ‘de verbinding van de na-bije toekomst’. Samen met Vodafone, T-Mobile en Tele-2 weet KPN de vergunningen te verkrij-gen, waarmee zij als ‘winnaars’ van de veiling wor-den gezien. Op haar site geeft KPN aan dat door de verwerving van dit pakket aan frequenties, de

continuïteit van de huidige dienstverlening en in-troductie van nieuwe diensten voor klanten gega-randeerd is voor de komende 17 jaar.4 Deze inves-teringen zorgen er echter wel voor dat de kas leeg is geraakt en dat er aan de aandeelhouders over 2012 geen dividenduitkering gedaan kan worden.5 In februari 2013 lijkt de situatie bij KPN op fi nan-cieel gebied dusdanig slecht, dat besloten wordt tot uitgifte van extra aandelen. Dit is noodzakelijk om de schuldpositie te verbeteren, maar ook om toekomstige investeringen in het netwerk te kun-nen fi nancieren. In ruil voor het leveren van twee leden aan de raad van commissarissen en zolang zij een belang van meer dan 20% in KPN houdt, verleent América Móvil als aandeelhouder zijn steun aan de aandelenemissie. Het aandeel KPN is op dat moment nog € 3,- waard op de beurs, waar de Mexicanen driekwart jaar eerder nog be-reid waren € 8,- per aandeel te betalen. Er wordt besloten aandelen uit te geven via een claimemis-sie. Bij een claimemissie wordt aan de bestaande aandeelhouders een voorkeursrecht toegekend, waarmee zij hun recht op het kopen van de nieuw uit te geven aandelen te gelde kunnen maken. Met een dergelijke aandelenemissie wordt voorkomen dat het aandeelhouderschap (en daarmee ook de zeggenschap) van de huidige aandeelhouders ver-watert. Daarnaast wordt tussen América Móvil en KPN een samenwerkingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer vastgelegd wordt dat het Mexi-caanse bedrijf zijn belang beperkt tot minder dan 30%. Met de aandelenemissie wordt ongeveer € 3 miljard opgehaald, maar daarmee zijn de Mexica-nen weer wat steviger in het zadel komen te zitten. Op 29 juli 2013 wordt bekend gemaakt dat Amé-rica Móvil de enkele maanden daarvoor gesloten samenwerkingsovereenkomst opzegt, waarmee de weg voor het verkrijgen van een groter belang open ligt.

De jacht

Op 9 augustus 2013 laat América Móvil via een persbericht weten een bod te zullen doen op alle aandelen KPN6. Zij biedt € 2,40 per aandeel, wat neerkomt op een premie van 35% ten opzichte van de gemiddelde beurskoers over de dertig da-gen voorafgaand aan het persbericht. Op dat mo-ment heeft América Móvil een belang van 29,78% in KPN.

In Nederland klinken verschillende geluiden over de jacht van de Mexicaanse jager op zijn Neder-landse prooi. Vanuit de politiek klinkt bijvoor-beeld angst, waarbij zelfs de Nationaal Coördina-tor Terrorismebestrijding en Veiligheid betrokken wordt. KPN beheert volgens hem namelijk een vitale infrastructuur waarvan veel diensten in Ne-derland gebruik maken7. Als voorbeelden worden genoemd het netwerk voor hulp- en veiligheids-

BJ2-2013.indd 25 20/01/14 22:02


INHOUDELIJK

diensten C2000, het noodnet en 112. Een be-langrijke vraag die beantwoord moet worden, is of een verandering van aandeelhouderschap bij KPN leidt tot wijzigingen in de aansturing vanuit de overheid. Indien dat het geval is, dan is de vol-gende vraag of in het kader van de nationale vei-ligheid aanvullende maatregelen genomen moeten worden om de in het geding zijnde publieke belan-gen te waarborgen.

Bescherming

Op 29 augustus 2013 publiceert de Stichting Pre-ferente Aandelen B KPN het volgende persbe-richt8:

Amsterdam, 29 augustus 2013 - Het bestuur van de Stich-ting Preferente Aandelen B KPN maakt vandaag bekend dat zij de door Koninklijke KPN N.V. aan haar toege-kende optie op het nemen van preferente aandelen B KPN heeft uitgeoefend. Als gevolg hiervan zijn 4.258.098.272 preferente Aandelen B KPN bij de Stichting geplaatst. De Stichting verwerft daarmee nagenoeg 50% van het aantal uitstaande en stemgerechtigde aandelen.

De Stichting is tot deze interventie gekomen om de belangen van KPN en de met haar verbonden stakeholders, waaron-der aandeelhouders, werknemers, klanten, vakorganisaties en de Nederlandse samenleving als geheel veilig te stellen. De belangen van deze stakeholders staan op het spel door het zonder vooroverleg met de vennootschap aangekondigde bod op 9 augustus jl. van het Mexicaanse bedrijf América Móvil op de uitstaande aandelen KPN.

De Stichting is van mening dat América Móvil willens en wetens heeft gekozen voor een vijandelijke benadering door:

- niet eerst te pogen met KPN overeenstemming te bereiken over een fusieprotocol

- zonder overleg met KPN een biedingsbericht te formuleren en bij de AFM ter goedkeuring in te dienen.

Bij de beursgang in 1994 is deze stichting opge-richt om de continuïteit en zelfstandigheid van KPN te beschermen. Uit gevestigde rechtspraak van de Ondernemingskamer (OK) en de Hoge Raad blijkt dat een dergelijke beschermingscon-structie toegestaan is, maar niet onbeperkt. Zo overweegt de OK in de Stork-zaak9:“(…) dat be-schermingsconstructies als de onderhavige in beginsel niet verder kunnen strekken dan het bestuur en de raad van commissarissen gedurende een zekere tijd de gelegenheid geven zich te vergewissen van de voornemens van een aan-deelhouder die overwegende zeggenschap wenst te verkrijgen en met hem te kunnen overleggen over diens opvattingen omtrent het door hem wenselijk geachte beleid en daarover met medeaandeelhouders te (kunnen) overleggen alsmede om alternatieven te onderzoeken.”

De Stichting verkrijgt door het uitoefenen van de optie een meerderheidsbelang in KPN en kan op die manier een overname tegenhouden. In reactie hierop benadrukt América Móvil op 3 september 2013 dat het haar bedoeling is KPN op lange ter-mijn te laten groeien.

Uit de gesprekken die in de weken daarna volgen blijkt volgens América Móvil echter dat het onmo-gelijk is meer dan 50% van de stemmen bij KPN in handen te krijgen. Om die reden heeft het vol-gens het bedrijf geen zin meer om het bod door te zetten en besluit het op 16 oktober 2013 af te zien van het uitbrengen van een openbaar bod. Op 11 november 2013 maakt de Stichting Preferente Aandelen B KPN bekend de beschermingswal op te heffen, waarmee KPN aan zijn lot als prooi lijkt te zijn ontkomen…voorlopig.

* Niels Elferink volgt de master privaat- en bedrijfsrecht aan

de Rijksuniversiteit Groningen. Tijdens het schrijven van dit

artikel liep hij stage bij Cli� ord Chance.

1 Uiteindelijke biedingsbericht América Móvil: http://www.

americamovil.com/amx/cm/fi lings/OM-KPN.pdf.

2 http://www.beurs.nl/nieuws/binnenland/3155200/america-

movil-cfo-rondgekeken-in-europa-kpn-meest-geschikt.

3 http://forum.kpn.com/kpn/attachments/kpn/News-

stream/526/1/Position_Statement_21_June_2012.pdf.

4 http://forum.kpn.com/t5/News-stream/KPN-verkrijgt-zeer-

waardevol-frequentiepakket/ba-p/69738.

5 http://forum.kpn.com/t5/News-stream/Resultaten-eerste-

kwartaal-2013/ba-p/94242.

6 http://www.americamovil.com/amx/en/cm/news/2013/

er_en130809.pdf.

7 Financieel Dagblad, 2 september 2013, pagina 1.

8 http://www.prefs-kpn.nl/docs/Persbericht%20

29-08-2013-Stichting%20Preferente%20Aandelen%20B%20

KPN%20oefent%20optie%20uit.pdf.

9 Hof Amsterdam (OK) 17 januari 2007, NJF 2007/179, r.o.

3.12 (Stork).

BJ2-2013.indd 26 20/01/14 22:02


Door Lara Dirven*

Het portretrecht

Het portretrecht bestaat al enige tijd in Neder-land. Dit recht geeft aan degene die is afgebeeld (de geportretteerde) de mogelijkheid om in actie te komen wanneer zijn of haar portret onrecht-matig wordt gebruikt omdat er bijvoorbeeld door het gebruik inbreuk wordt gemaakt op zijn of haar recht van persoonlijke levenssfeer (het recht op diens privacy). Tegenwoordig is echter ook de vrijheid van nieuwsgaring een belangrijk grond-recht in de samenleving. Als het portret bijdraagt aan de nieuwsgaring en niet per defi nitie schadelijk is voor geportretteerde, kan dat recht belangrijker worden geacht. Deze twee grondrechten kunnen gemakkelijk met elkaar in confl ict komen. Dat leidt ons naar de vraag waar de grens ligt. Met in het achterhoofd dat rechtszaken vaak verschil-lende feiten kennen, zal ik de volgende vraag proberen te beantwoorden: wanneer prevaleert welk grondrecht en welke factoren spelen bij deze keuze een beslissende rol?

Ontstaan van de Auteurswet

Na de Franse inlijving onder leiding van Napo-leon Bonaparte, kende Nederland een kopijrecht dat niet toekwam aan auteurs. Verschillende for-mele verzoeken tot herziening van de auteurswet, die achterliep op andere Europese landen, pas-seren de revue totdat in 1881 het verzoek werd gehonoreerd: een nieuwe auteurswet werd aange-nomen. Echter pas met de invoering van de Au-teurswet (1912) en de aansluiting van Nederland bij de Berner Conventie, kwam de wetgeving in de buurt van de auteursrechtwetgeving zoals die nu is.1 Toen eenmaal de Auteurswet stond, werd ook besloten tot het vaststellen van artikel 21 Auteurs-wet.2 Daarnaast stelt artikel 35 Aw in het algemeen dat het openbaar maken van een portret zonder daartoe gerechtigd te zijn, strafbaar is. Dankzij ar-tikel 21 Aw staat de civielrechtelijke weg open voor schadevergoeding, die bewandeld dient te worden via artikel 6:162 BW. Met de groei van concurren-tie, technologieën en de media (posters, televisie en fi lm) werd het populair om een beroemdheid te gebruiken voor reclame van een product, om

zo de omzet te proberen te vergroten. In 1912 be-stond er nog geen commerciële exploitatie maar omdat het portretgebruik groeide, ontwikkelde men de uitleg van het commerciële portretrecht.

In het arrest ’t Schaep met de 5 Pooten achtte de Hoge Raad een redelijk belang aanwezig bij ge-portretteerden die verzilverbare populariteit bezit-ten. Dit betekende dat er ook een fi nancieel belang werd verstaan onder ‘redelijk belang’. Voordat dit arrest gewezen werd, werd bij ‘redelijk belang’ vrij-wel alleen uitgegaan van het recht van privacy. Op Europees niveau is in artikel 8 EVRM het recht op privacy vastgelegd. Dat het privacybelang on-der ‘redelijk’ belang werd verstaan, kwam onder andere naar voren in het Nederlandse arrest Na-turisten waarbij twee naturisten op de cover van een reisgids waren afgebeeld.3 Zij stelden succes-vol beroep in wegens inbreuk op hun persoonlijke levenssfeer.

De rechtsontwikkeling die na het ontstaan van artikel 21 Aw heeft plaatsgevonden, zorgt mede voor de ‘inlezing’ van bescherming van privacy (en persoonlijke levenssfeer).4 De geportretteerde heeft een recht van controle wat betreft de open-baarmaking van zijn portret. Hij kan zich verzet-ten tegen openbaarmaking wanneer hij een rede-lijk belang heeft. Daarbij zal de Hoge Raad ook kijken naar de aard van de afbeelding en de omge-ving waarin deze gemaakt is.

Artikel 10 EVRM, de vrijheid om inlichtingen of denkbeelden te ontvangen of te verstrekken via beeld en geluid, is een groot goed in de huidige tijd. Zoals bekend, kunnen artikel 8 en artikel 10 EVRM twee botsende grondrechten vormen. Op nationaal en Europees niveau, door de Hoge Raad (Cruijff vs. Tirion) en het EHRM (Vonn Han-nover), is geoordeeld dat het belang van privacy zwaarwegend is bij niet-publiekelijk bekende per-sonen.5 De twee arresten hebben gemeen dat een publiekelijk bekend persoon werd afgebeeld zon-der diens toestemming. Los van de mogelijkheid of de hoofdpersonen beroep instelden wegens

BJ2-2013.indd 27 20/01/14 22:02


INHOUDELIJK { Het portretrecht }

verzilverbare populariteit (commercieel portret-recht) werd in Vonn Hannover het beroep op per-soonlijke levenssfeer gehonoreerd. Bij publiekelijk bekende personen zijn vanwege hun beroepsuit-oefening juist de nieuwswaarde en het informatie-belang zwaarwegend.6 Ondanks het feit dat dui-delijk wordt weergegeven door de Hoge Raad en het Hof dat juist voor onbekende geportretteer-den artikel 8 EVRM in beginsel zwaarder weegt dan artikel 10 EVRM, lijkt het erop dat artikel 10 EVRM soms toch belangrijker geacht wordt. Wel-ke feiten maken het verschil, en zorgen voor een op het eerste gezicht bijzondere uitkomst?

Een paar rechtszaken

Een willekeurige mevrouw jogt nietsvermoedend met een MP3 speler in haar oren en een kinder-wagen al voortduwend door een park.7 Zij weet niet dat zij van achteren wordt gefotografeerd, waarna de fotograaf de foto op een online data-bank plaatst (‘Hollandse Hoogte’). De afbeelding kan geraadpleegd worden via deze website door een beperkte groep afnemers die na goedkeuring toegang tot de website krijgen. De foto kan dan in gewenst formaat besteld worden. Zo geschiedde door de Consumentenbond die de foto vervol-gens publiceerde bij een artikel over het gebruik van MP3-spelers. Het Hof oordeelde in deze zaak dat het belang van informatievoorziening met zich meebrengt dat berichtgeving zoals in dit ge-val, ook voorzien moet kunnen worden van foto’s. Daarnaast was de foto neutraal en had de foto en de wijze waarop deze gepubliceerd was door de Consumentengids niet de strekking tot aanbeve-ling van product of dienst. De afwegingen opge-teld, maakte dat de inbreuk op het recht van per-soonlijke levenssfeer van de jogger in ieder geval niet zo ernstig was dat het belang van informatie-voorziening daarvoor moest wijken.

De beoordeling van het Hof zou misschien an-ders zijn als mevrouw kon beargumenteren dat zij op een voor haar schadelijke manier op de foto

werd gezet. Zo werd in het hiervoor genoemde arrest Naturisten verboden om twee naturisten af te beelden in een reisgids wegens inbreuk van persoonlijke levenssfeer.8 Daarnaast kunnen we ons afvragen of het echt een intimiderende foto is voor mevrouw op de onschuldige foto. In het arrest Discodanser, waar de uitspraak dan ook an-ders was, werd door de Hoge Raad bepaald dat er wel sprake was van een intimiderende foto. In deze zaak stond een student van de ballet acade-mie voor zijn bijbaantje te dansen op de bar van een discotheek. Hij werd gefotografeerd met ont-bloot bovenlichaam waarna deze foto gebruikt werd voor onder andere de cover van de GAY krant. Het was een schokkende foto waarop hij poseerde, die ook nog gebruikt werd als reclame. Deze twee factoren – een schokkende foto waarbij de geportretteerde poseerde en dat dit onwillig als reclame werd gebruikt – maakten dat de discodan-ser wel het recht op schadevergoeding had wegens inbreuk op persoonlijke levenssfeer.

Zeker als het gaat om een private omstandigheid is het toestemmingsrecht eerder van belang, hoewel het kan zijn dat deze moet wijken voor de nieuws-voorziening. Geportretteerde heeft dan nog wel het recht om zich te verzetten tegen verdere ver-spreiding, tenzij een algemeen belang dat recht beperkt. Deze bepalingen zijn gegeven door het Europees Hof voor de Rechten van de Mens in de zaak Reklos.9 Anastasios Reklos werd geboren in een privékliniek in Griekenland. De baby werd onmiddellijk na geboorte in een aparte ruimte ge-plaatst waar de ouders niet mochten komen. Een-maal daar werden alle baby’s gefotografeerd door het ziekenhuis, als service aan de ouders. De ou-ders verlangden vernietiging van de foto’s en start-ten een procedure toen bleek dat de kliniek geen gehoor gaf aan deze wens. Uiteindelijk kwam de zaak bij het EHRM terecht. Het Hof oordeelt dat fotograferen van iemand in privésfeer zonder toe-stemming, in deze omstandigheid schending van privacy is.10 In rechtsoverweging 40 zet het Hof uiteen dat een portret een van de belangrijkste ge-gevens is om diens persoonlijke kenmerken te on-derscheiden (namelijk: ‘The right of protection of one’s image is thus one of the essential components of personal development and presupposes the right to control the use of that image’). In deze zin geeft het Hof een con-trolerecht aan geportretteerde over het gebruik (en waarschijnlijk verspreiding) van de afbeelding waar diegene op staat. Dat is niet afhankelijk van de vraag of iemand in privésfeer wordt waargeno-men in intieme of schokkende omstandigheid en evenmin afhankelijk van de vraag of iemand een groot commercieel belang bij uitoefening van dat controlerecht heeft.

Schokkend was het voor Karin Bloemen toen zij zichzelf topless op een zonnig besloten naakt-

BJ2-2013.indd 28 20/01/14 22:02


{ Het portretrecht }

strand in Jamaica in de Weekend aantrof.11 Het was een privéstrand waar zij dacht niet gezien te worden. Iemand wist haar echter te fotograferen en de foto te verkopen aan tijdschrift Weekend. Mevrouw Bloemen startte een procedure tegen het gebruik van haar portret. Ze had hoe dan ook geen toestemming gegeven voor het gebruik van haar portret. Door de immateriële schade die zij ontving vanwege honorering op het beroep van inbreuk op haar privacy, kwam Karin Bloemen € 2500 toe, in plaats van de geëiste € 30.000 (…). Zal Weekend nu minder snel een foto van topless Karin in hun tijdschrift publiceren? Waarschijnlijk niet. De opbrengst die het tijdschrift gaf, doet niet af aan de hoogte van het bedrag dat aan mevrouw Bloemen als schadevergoeding betaald moest worden. Het recht op vrije nieuwsgaring ging er bij de rechter niet in, het was duidelijk dat Karin Bloemen geschaad was in haar recht op persoon-lijke levenssfeer. Het feit dat de schadevergoeding die Weekend moet betalen desondanks niet heel hoog is, kan ertoe leiden dat Weekend zich er in het vervolg niet van zal weerhouden om het nog eens te doen. Daarbij heeft de rechter ook niet een algeheel verbod gesteld voor Weekend om derge-lijke foto’s in de toekomst nog eens te publiceren. Hoewel Bloemen dus in het gelijk is gesteld en er inderdaad is bepaald dat er inbreuk op persoon-lijke levenssfeer is gemaakt, zou gedacht kunnen worden dat het recht op vrije nieuwsgaring stie-kem toch een belangrijkere rol speelt en enigszins prevaleert.

Hoewel de rechter een belangrijke rol toekent aan het recht van persoonlijke levenssfeer, zeker als het gaat om het portret van een ‘gewone’ burger, wordt niet altijd het beroep op dit recht van een geportretteerde gehonoreerd. Wanneer blijkt dat de foto schadelijk is voor de geportretteerde zal een beroep op persoonlijke levenssfeer succes hebben, maar wanneer daar twijfel over bestaat, hoeft dat niet zo te zijn. De feiten zijn in iedere casus anders en tevens is er een tijdsverschil in de verschillende zaken. Zoals genoemd zou de ca-sus van de ‘onschuldige foto’ tegenwoordig een andere uitkomst kunnen hebben, hoewel destijds werd besloten dat er geen inbreuk werd gedaan op het recht van privacy van geportretteerde. Als er sprake is van een foto met een onbekende Ne-derlander die als reclame fungeert, zal beroep op persoonlijke levenssfeer succes hebben, zo was te zien in het arrest Discodanser.12 Ook publiekelijk bekende personen kunnen een recht van privacy inroepen zoals gebeurde in het besproken arrest Bloemen/Weekend. De feiten dienen in iedere ca-sus opnieuw goed afgewogen te worden, maar we zouden kunnen stellen dat in dit laatste arrest het recht van vrije nieuwsgaring toch leek te prevale-ren, ondanks dat het beroep op de persoonlijke levenssfeer succesvol was ingesteld.

* Lara Dirven volgt de bachelor european law school aan de


1 S.J. van Gompel, namens de Studiecommissie, ‘Canon van

uitgevers- en auteursrecht. Een route in vijft ig data [1450-

1950]’, http://www.ivir.nl/publicaties/vangompel/Ten_geleide_

Canon_Schriks.pdf.

2 Artikel 21 Auteurswet (Aw): Is een portret vervaardigd

zonder daartoe strekkende opdracht, den maker door of van-

wege den geportretteerde, of te diens behoeve, gegeven, dan is

openbaarmaking daarvan door dengene, wien het auteursrecht

daarop toekomst, niet geoorloofd, voor zoover een redelijk

belang van den geportertteeerde of, na zijn overlijden, van een

zijnder nabestaanden zich tegen de openbaarmaking verzet.

3 HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 (de Naturiste).

4 HR 21 januari 1994, NJ 1994, 473 (Ferdi E): r.o. 3.5 ‘Rechts-

ontwikkeling heeft geleid tot het inzicht dat de bepaling in

artikel 21 Aw mede strekt ter bescherming van de persoonlijke

levenssfeer.’

5 De Hoge Raad laat zich hier expliciet over uit in het arrest

Cruijff v Tirion, het EHRM doet dat in het arrest Von Han-

nover. HR 14 juli 2013, zaaknr 12/01825 (Cruijff v Tirion), r.o.

3.6.2 en EHRM 24 juni 2004, nr. 59320/00, LJN AQ6531, NJ

2005/22 (Caroline von Hannover).

6 EHRM 14 juni 2007, appl. 71111/01 (Hachette Filipacchi):

Ondanks de nare foto die een moord op een politicus met zich

mee kan brengen, kan deze ook bijdragen aan nieuwswaarde en

daardoor kan artikel 8 EVRM dan zwaarder wegen.

7 Dit arrest, ‘onschuldige foto’, heeft veel kritiek te verduren ge-

had. Het is niet ondenkbaar dat dergelijke casus tegenwoordig

een andere uitkomst zou hebben gehad. Dat in tegenstelling tot

de uitspraak van destijds, nu meer waarde gehecht zou worden

aan de persoonlijke levenssfeer van mevrouw.

8 HR 30 oktober 1987, NJ 1988, 277 (de Naturiste): Het enkele

feit dat iemand naakt zou zijn afgebeeld, levert niet per defi nitie

een redelijk belang op in de zin van art 21 Aw maar kan wel

een ernstige inbreuk op persoonlijke levenssfeer zijn, zo werd

bepaald in het arrest Naturisten. Het publiceren van naaktfoto’s

is verboden maar mate van herkenbaarheid van geportretteerde

en type publicatie spelen een rol bij de belangenafweging.

9 EHRM 15 januari 2009, appl. 1234/05 (Reklos en Davourlis

met annotatie van Dommering) http://www.ivir.nl/publicaties/

dommering/Annotatie_NJ_2009_46_524.pdf .

10 In het arrest Krone Verlag (EHRM Krone Verlag 26 februari

2002) is gerechtvaardigd dat publicatie en verspreiding van een

portret zonder toestemming mogelijk kan zijn, als dat noodza-

kelijk is voor de nieuwswaarde.

11 Frits van Exter, ‘De naakte waarheid’, Trouw 25-10-2003,

http://www.trouw.nl/tr/nl/4324/Nieuws/archief/article/de-

tail/1765854/2003/10/25/De-naakte-waarheid.dhtml.

12 HR 2 mei 1997, NJ 1997, 661 (Discodanser).

BJ2-2013.indd 29 20/01/14 22:02


INHOUDELIJK

Door Diederik de Jonge*

Beklemd vermogen voor het (goede) doel

De stichting is een rechtspersoon die in ons huidi-ge rechtssysteem een bijzondere positie inneemt. Zij richt zich dikwijls op de verwezenlijking van doelen met ideële strekking, vaak met behulp van donaties door derden die zich kunnen vinden in datgene wat de stichting zich ten doel stelt. Het kan echter ook zo zijn dat een stichting commerci-ele activiteiten ontplooit; zij kan een onderneming drijven. Hier kleven een aantal moeilijkheden aan, zoals het winstuitkeringsverbod aan bestuurders.1 Om deze en tal van andere redenen kan het voor de onderneming wenselijk zijn om haar rechts-vorm te wijzigen door middel van omzetting in bijvoorbeeld een NV of BV. In dit artikel zal ik in-gaan op de omzetting van een stichting en enkele moeilijkheden die zich daarbij voordoen. Hoofd-zakelijk wordt de problematiek rond het beklemd vermogen van de omgezette stichting geanaly-seerd. Daarbij bespreek ik het doelvermogen van een stichting, wat er komt kijken bij de omzetting van een stichting en wat het beklemd vermogen inhoudt.

De stichting

Een van de zaken die de stichting onaantrekkelijk kan maken als ondernemingsvorm is het verbod van winstuitkeringen aan bestuurders, vervat in art. 2:285 lid 3 BW. Daaruit volgt nog een aanvul-lende bijzonderheid, namelijk dat zij slechts uit-keringen mag doen aan anderen voor zover deze uitkeringen een ideële strekking hebben. In lid 1 van art. 2:285 BW wordt naast het geldende le-denverbod voor de stichting nog een centraal ele-ment van deze bijzondere rechtsvorm genoemd, namelijk het doel en het vermogen. Nu geldt voor iedere privaatrechtelijke rechtspersoon dat er uit de statuten een doel moet blijken. Verschil met de stichting is dat alleen bij die rechtsvorm een ex-pliciete band tussen het doel en het vermogen is vastgelegd. Het doel bepaalt de bestemming van het vermogen van de stichting. Het vermogen van een stichting is dus dienstbaar aan het doel, vandaar dat men ook wel spreekt van een ‘doel-vermogen’.2 We zullen later zien dat dit doel en het vermogen een grote rol spelen bij de omzet-

BJ2-2013.indd 30 20/01/14 22:02


{ Beklemd vermogen voor het (goede) doel }

ting van een stichting. Wat valt nu onder dit doel? Het spreekt voor zich dat hetgeen in de statuten is vermeld onder het doel valt. Men bedenke wel dat het doel niet mag inhouden het doen van uit-keringen als in de hierboven omschreven situaties. Daarnaast wordt vaak in de statuten opgenomen hoe en met welke middelen getracht wordt het sta-tutaire doel te verwezenlijken. Dit noemt men het oneigenlijke doel.3

Voor de oprichters van een stichting is het dus zaak om duidelijk en op de juiste wijze het doel te verwoorden in de statuten.

Het doel van de stichting wordt op twee manieren beschermd. Ten eerste door het leerstuk van de doe-loverschrijding (art. 2:7 BW) en ten tweede door het feit dat wijziging van de statuten, waarin dit doel is opgenomen, expliciete statutaire bevoegd-heid hiertoe vereist (art. 2:293 t/m 2:295 BW). Op de wijziging van de statuten wordt later nader in-gegaan.

De omzetting en vermogensklem

Stel, de bestuurders van een stichting drijven daar-mee een onderneming maar ondervinden gaande-weg enkele nadelen die volgens hen zijn te wijten aan de rechtsvorm die de onderneming heeft. Zij overwegen de stichting om te zetten in een NV met een ander doel dan dat de stichting had. Daar-bij dienen zij zich te houden aan de voorschrif-ten die art. 2:18 (algemene omzetting) en art. 2:72 BW (specifi ek voor de NV) stellen. Volgens art. 2:18 lid 2 sub a BW is een besluit tot omzetting vereist, genomen door het orgaan dat bevoegd is te besluiten tot een statutenwijziging. Voor de stichting geldt dan dat de statuten deze bevoegd-heid expliciet dienen toe te kennen.4 Is dit niet het geval dan is in beginsel de mogelijkheid tot omzet-ting uitgesloten. Om omzetting toch mogelijk te maken kan de rechtbank verzocht worden om de statuten te wijzigen en daarmee de bevoegdheid tot statutenwijziging alsnog aan een orgaan van de stichting (lees: het bestuur) toe te kennen.5 Na de

inwerkingtreding van de statutenwijziging kan het bestuur het besluit tot omzetting nemen met de-zelfde meerderheid die de statuten voorschrijven voor een statutenwijziging.

Vervolgens bepaalt art. 2:18 lid 2 sub b en c BW dat een besluit tot statutenwijziging en een notari-ele akte van omzetting die de nieuwe statuten be-vat, aanwezig moeten zijn.

Gevolge het bepaalde in sub b en c van lid 6 van art. 2:18 geldt voorts dat na omzetting van een stichting uit de statuten moet blijken dat het ver-mogen dat zij bij omzetting heeft en de vruchten daarvan slechts met toestemming van de rechter anders mogen worden besteed dan voor de om-zetting was voorgeschreven. Dit is de zogenoem-de ‘vermogensklem’ of ‘beklemd vermogen’. De vermogensklem heeft een waarborgfunctie voor het vermogen van de stichting. Zoals hierboven aangehaald is het stichtingsvermogen een doel-vermogen dat aangewend dient te worden ter ver-wezenlijking van het doel. Wanneer een stichting, zoals in het onderhavige geval, haar rechtsvorm wijzigt, dient dit vermogen gehandhaafd te blij-ven. Met ‘anders besteden’ wordt bedoeld anders dan in overeenstemming met het doel.6 Wil het bestuur het doelvermogen anders besteden dan moet de rechter hiervoor expliciet toestemming geven. Uit een uitspraak van de rechtbank Zwolle blijkt dat deze toestemming bij voorkeur vóór het anders besteden dient te worden aangevraagd en gegeven, maar dat zij ook achteraf kan worden verleend.7 Daarnaast wordt het doelvermogen be-schermd door art. 2:18 lid 4 BW. Zo is in geval van omzetting van een stichting in BV of NV een rechterlijke machtiging vereist, welke uitsluitend wordt gegeven indien de rechter van oordeel is dat het stichtingsvermogen voldoende gewaarborgd is en daarnaast ook de belangen van contractspar-tijen en participanten in acht zijn genomen.8

Deze beschermingsgedachte omtrent het stich-tingsvermogen is te verantwoorden als men na-gaat hoe een stichting in veel gevallen aan haar vermogen, dat strekt tot realisering van het doel, komt. Zo zijn onderlinge waarborgmaatschappij-en en verenigingen afhankelijk van contributiegel-den van hun leden en ontleent een BV of NV haar vermogen aan het geld dat ter volstorting op aan-delen wordt voldaan. De stichting daarentegen, is in de regel afhankelijk van donaties van derden. Dit doet niet af aan het feit dat een stichting haar vermogen ook kan vergroten door, al dan niet commerciële, activiteiten.9

Door de vermogensklembepaling hebben het stichtingsvermogen en art. 2:285 lid 3 BW nawer-king bij omzetting van de rechtsvorm. Gedurende het bestaan van de stichting kan, indien de sta-

BJ2-2013.indd 31 20/01/14 22:02


INHOUDELIJK

tuten dit toelaten, het in de statuten opgenomen doel worden gewijzigd. Na omzetting is dat uiter-aard niet meer mogelijk. Het oorspronkelijke doel van de stichting werkt na rechtsvormwijziging ongewijzigd door, niet alleen ten aanzien van dat vermogen maar ook ten aanzien van de vruchten van dat vermogen.10

Inhoud van de vermogensklem

Uit de praktijk blijkt dat men lid 6 van art. 2:18 BW letterlijk in de statuten opneemt.

Aan de eis die dat artikel stelt is daarmee voldaan. Onduidelijk is echter nog hoe hier door bestuur-ders van de van rechtsvorm gewijzigde stichting concreet mee wordt omgegaan.

Gezien het feit dat er geen voorgeschreven wijze van invulling en naleving bestaat, is het onduidelijk of de wettelijke bepaling in de huidige vorm tot het gewenste resultaat leidt. Aangezien een ieder dus zijn eigen invulling eraan kan geven is het niet uitgesloten dat problemen zich zullen voordoen.

Inzake de vraag wat het doelvermogen omvat, worden twee opvattingen onderscheiden: de strik-te leer en de fl exibele leer. Bij de strikte leer om-vat het doelvermogen het gehele vermogen van de stichting op het moment van rechtsvormwijzi-ging; het vermogen wordt als het ware gefi xeerd. Dit betekent beklemming van alle vermogensbe-standdelen. Bij de rechtsvormwijziging wordt dan een balans opgesteld om een overzicht te geven van het beklemde vermogen, hierin zijn dus zo-wel de activa als de passiva beklemd. Mutaties van het vermogensbestanddeel hebben tot gevolg dat de hoogte van het beklemde vermogen wijzigt. Toename van het vermogen door het uitoefenen van een onderneming valt hier ook onder, tenzij gefi nancierd door externe gelden. Tot vruchten van het vermogen worden binnen de strikte leer gerekend: rechtstreekse inkomsten uit het doel-vermogen, te weten rente op de bankrekening, of dividenden verkregen uit aandelen die de stichting hield.11

De Hoge Raad heeft, hoewel bekritiseerd, in het ‘Optas-arrest’ toepassing gegeven aan de fl exibele leer.12 Hierbij geldt dat het doelvermogen wordt gewaardeerd op het moment van rechtsvormwij-ziging, oftewel alle vermogensbestanddelen wor-den gewaardeerd op het moment van rechtsvorm-wijziging. Het vermogen dat dan gefi xeerd is, is het eigen vermogen. Dit betekent dat het batig saldo - het verschil tussen activa en passiva - als het beklemd vermogen beschouwd moet worden. De vruchten hebben dan ook uitsluitend betrek-king op dit eigen vermogen. Tevens geeft de Hoge Raad in het ‘Optas-arrest’ de wijze aan waarop het

beklemde vermogen verwerkt moet worden in de jaarrekening, namelijk als statutaire (omzettings)reserve.13

Een van de kritiekpunten op de door de Hoge Raad aangehangen fl exibele leer is datgene wat er tot de vruchten wordt gerekend. De strikte leer zou de ‘verdiencapaciteit’ van de stichting waar-borgen doordat de vruchten van elk vermogens-bestanddeel, ook na rechtsvormwijziging, tot de vruchten worden gerekend. In de fl exibele leer worden de vruchten slechts betrokken tot het eigen vermogen ten tijde van omzetting, en niet daarna.14

Conclusie

Bij rechtsvormwijziging van een stichting moet men zich bewust zijn van de eigenschappen van de stichting die doorwerken in de nieuwe rechts-vorm. Het statutaire doel en het vermogen dat tot verwezenlijking daarvan strekt, worden na omzet-ting nog beschermd door de bepalingen inzake het beklemd vermogen. Let wel, de levensduur van deze nawerking blijft natuurlijk afhankelijk van de omvang en de besteding van het beklemd vermogen. Op is immers op.

* Diederik de Jonge volgt de bachelor Nederlands recht aan de


1 Art. 2:285 lid 3 BW.

2 B. Snijders-Kuipers, Omzetting als rechtsvormwijziging,

Deventer: Kluwer 2010, p.119.



4 Art. 2:293 BW.

5 Art. 2:294 lid 1 BW.



7 Rb. Zwolle 2 februari 2010, JOR 2004/2.

8 B. Snijders-Kuipers, ‘Vermogensklem bij omzetting van

stichtingen (Optas-arrest)’, JBN 2012, 2.


Deventer: Kluwer 2010, p. 124.

10 Art. 2:18 lid 6 BW.


Deventer: Kluwer 2010, p. 136.

12 HR 21 januari 2011, NJ 2011, 352, m.nt. P. van Schilfgaarde

en H. Beckman.

13 H. Koster, ‘Omzetting van stichtingen en beklemd vermo-

gen’, BB 2011, 31.

14 H. Koster, ‘Omzetting van stichtingen en beklemd vermo-

gen’, BB 2011, 31.

BJ2-2013.indd 32 20/01/14 22:02


Door Antoinette Vels*

Enkele aspecten van de management buy-out

Nadat ik dit begrip meerdere malen ben tegenge-komen tijdens kantoorbezoeken, ben ik mij gaan verdiepen in wat wordt genoemd de ‘management buy-out’ (hierna: MBO). De MBO schijnt vooral een trend te zijn geweest in de jaren zeventig en tachtig van de vorige eeuw, maar is nu ook nog een veel voorkomende manier van een overname. In dit artikel wil ik uitzoeken wat een MBO inhoudt. Ik zal beginnen met een korte uitleg van de MBO. Daarna zal ik ingaan op de manieren waarop een MBO kan worden gerealiseerd en de fi nanciering van een MBO. Tot slot zal ik kort de relatie tussen de MBO en het tegenstrijdig belang behandelen.

Wat is een MBO?

Een MBO is een vorm van overname waarbij het management (het bestuur) de eigenaar (de aan-deelhouders) uitkoopt om zo de zeggenschap over (een gedeelte) van de onderneming te ver-krijgen.1 Vaak beschikt het management niet over voldoende fi nanciële middelen en daarom komt het regelmatig voor dat een bank of een private equity-fonds ook partij is bij de transactie. Vaak zal het management in de ogen van de eigenaar een geschikte partij zijn voor de overname, om-

dat het management het bedrijf, de branche en de klanten goed kent. Een MBO komt bijvoorbeeld voor als het gaat om een familiebedrijf en er geen opvolger is binnen de familie.

Realisatie van een MBO

Er zijn meerdere manieren om een MBO te rea-liseren, namelijk door middel van een aandelen-overdracht, een activa/passivatransactie en een juridische splitsing.

Meestal zal worden gekozen voor een aandelen-overdracht, omdat deze het meest eenvoudig te realiseren is. Hierbij worden de aandelen van de vennootschap overgedragen. In de praktijk gaat dit vaak als volgt: het management richt een houd-stermaatschappij op en de houdstermaatschappij koopt (de meerderheid van) de (prioriteits)aande-len.2 Een voorbeeld hiervan is de verzelfstandiging van AC Restaurants uit Koninklijke Ahold. Het management verkreeg een meerderheidsbelang door aandelen te kopen met vreemd vermogen (leveraged management buy-out).3 Een voordeel van de aandelenoverdracht is dat, indien aan bepaalde voorwaarden is voldaan, de rentelasten van de

BJ2-2013.indd 33 20/01/14 22:02


aankoop kunnen worden verrekend wanneer er een fi scale eenheid ontstaat. Wat een eventueel na-deel kan zijn van de aandelenoverdracht is dat niet alleen alle activa en passiva, maar ook de werkne-mers mee overgaan.4

Zijn de managers slechts geïnteresseerd in een deel van de activa en passiva, dan heeft de activa/passivatransactie de voorkeur. De activa en pas-siva die noodzakelijk zijn voor het drijven van de onderneming worden ieder afzonderlijk over-gedragen, hetzij aan het management hetzij aan een door hen beheerste vennootschap.5 Evenals bij de aandelenoverdracht gaan ook hier de werk-nemers mee over, zo blijkt uit art. 7:663 BW. De activa/passivatransactie kan vooral aantrekkelijk zijn voor het management als de verkopende ven-nootschap insolvent is of dreigt te worden, omdat niet alle fi scale en civiele claims mee over gaan bij de MBO. Schuldeisers blijven achter in de verko-pende vennootschap. Een nadeel van een activa/passivatransactie is dat er met de fi scus moet wor-den afgerekend over het verschil tussen de boek-waarde en de verkoopwaarde.6

Dan nog de juridische splitsing. Uit art. 2:334a BW volgt dat het vermogen van de splitsende vennootschap onder algemene titel overgaat op de verkrijgende vennootschap van het management. De juridische splitsing heeft als voordeel, net als de activa/passivatransactie, dat het management kan kiezen welke activa en passiva het wil over-nemen. Hierbij dient wel rekening te worden ge-houden met de uitzonderingen van art. 7:662 e.v. BW. Een groot nadeel van de juridische splitsing is dat de rechtspersoon die de vennootschap ver-

krijgt, aansprakelijk wordt voor de nakoming van de verbintenissen die ten tijde van de splitsing op de splitsende rechtspersoon rusten.7

Financiering van een MBO

In het kader van de fi nanciering van een MBO kan de verzelfstandiging van AC Restaurants als voorbeeld dienen. Het ging daar namelijk om een leveraged buy-out (hierna: LBO) Een LBO is een aantrekkelijke vorm van fi nanciering. Hierbij ge-bruikt het management vreemd vermogen dat ten laste komt van de te kopen onderneming. In feite fi nanciert de onderneming zijn eigen verkoop.8 Er kan ook gebruik worden gemaakt van eigen vermogen, maar dit zal in de meeste gevallen niet toereikend zijn.

In de praktijk zal het management vaak samen-werking zoeken met een private equity-fonds om de MBO te realiseren. Deze samenwerking bestaat uit het oprichten van een houdstermaatschappij waarin zowel het management als het private equi-ty-fonds deelnemen.9 Een voordeel van de private equity-transactie is dat de kennis van het manage-ment gecombineerd wordt met de fi nanciële mo-gelijkheden die het private equity-fonds biedt. Het private equity-fonds zal het management tegen gunstige voorwaarden laten deelnemen. Op deze manier krijgt het management een prikkel om zich te gedragen in het belang van het private equity-fonds. Dit wordt ook wel sweet equity genoemd.10

Een nadeel van zo’n transactie is dat het private equity-fonds zijn zeggenschap wil maximaliseren. Dit zal vaak betekenen dat het management geen invloed mag uitoefenen over belangrijke beslissin-

INHOUDELIJK

BJ2-2013.indd 34 20/01/14 22:02


{ Enkele aspecten van de management buy-out }

gen die binnen de transactie (zoals de structuur van de onderneming) genomen moeten worden.11

Bovendien is een hybride fi nancieringsvorm mo-gelijk. De hybride fi nancieringsvorm heeft zowel kenmerken van vreemd vermogen als van eigen vermogen. Het gaat hier bijvoorbeeld om achter-gestelde leningen en preferente aandelen.12 Een voordeel van een achtergestelde lening is dat de fi nanciële structuur van de onderneming waar de MBO betrekking op heeft wordt versterkt. Een nadeel van een achtergestelde lening is dat andere schuldeisers eerst worden betaald.13

Tegenstrijdig belang

Het management zal er bij het aangaan van een MBO belang bij hebben om de onderneming te-gen zo gunstig mogelijke voorwaarden te verkrij-gen. Hierbij dient er rekening te worden gehouden met een eventueel tegenstrijdig belang.14 Bij zowel een activa/passivatransactie als bij een aandelen-transactie is voorzichtigheid geboden, want in dat geval kan er sprake zijn van een direct of indirect persoonlijk tegenstrijdig belang in de zin van art. 2:129/239 lid 6 BW.15 Bij de voorbereiding, het ne-men van besluiten en het uitvoeren van besluiten moet rekening worden gehouden met het tegen-strijdig belang. Uit art. 2:8 BW en de rechtspraak16 vloeien dan ook de volgende verplichtingen voort: verschillende belangen moeten zorgvuldig ge-scheiden worden, het management moet een zo groot mogelijke openheid in acht nemen en er moet worden nagegaan of inschakeling van een deskundige derde gewenst of geboden is.17 Het gevolg van een direct of indirect persoonlijk te-genstrijdig belang is dat het management zich dient te onthouden van deelname aan de beraad-slaging en besluitvorming. Indien hierdoor geen bestuursbesluit kan worden genomen, zal de raad van commissarissen deze taak op zich nemen. Als er geen RvC is, dan zal de algemene vergadering het besluit nemen, mits er in de statuten van de N.V. of de B.V. niets anders is bepaald.18

Conclusie

Een MBO is een bijzondere vorm van overname waarbij het management participeert in de koop van de onderneming. Er zijn vele aspecten waar het management rekening mee moet houden. Zo moeten er belangrijke keuzes worden gemaakt om-trent de structuur van de overname en de fi nancie-ring daarvan. Financiering vindt in de praktijk vaak plaats door middel van vreemd vermogen, omdat het management zelf niet over voldoende midde-len beschikt. In het kader van al deze beslissingen moet mede in aanmerking worden genomen het al dan niet aanwezig zijn van tegenstrijdige belangen.

* Antoinette Vels volgt de bachelor European Law School aan

de Rijksuniversiteit Groningen.

1 A.C.C. Herst in: M.P.B. Bonnet et al, Handboek Management

Buy-out: theorie en praktijk, Deventer: Kluwer Bedrijfsweten-

schappen 1991, p. 22 en J. Bruining en A.C. de Jong in: M.P.B.

Bonnet et al, Handboek Management Buy-out: theorie en

praktijk, Deventer: Kluwer Bedrijfswetenschappen 1991, p. 35.

2 W.J. Oostwouder, ‘Management Buy-out: privaatrechtelijke en

ondernemingsrechtelijke aspecten’, O&F 2003/58, p. 89.

3 B.W.L Boreel in: M.P.B. Bonnet et al, Handboek Management

Buy-out: theorie en praktijk, Deventer: Kluwer Bedrijfsweten-

schappen 1991, p. 86.

4 Art. 7:663 BW.





7 Art. 2:334t BW.

8 Bij een activa/passivatransactie levert de LBO geen proble-

men op, maar bij een aandelentransactie dient rekening te

worden gehouden met de regels omtrent fi nanciële steun, zie

art. 2:98c BW voor de N.V. Met de invoering van de Flex-bv is

dit voor de B.V. afgeschaft .

9 K. Kodde, ‘De Private Equity Buy Out Transactie: structure-

ring van de equity, aandeelhouders- en verkoopafspraken’, OR

2005/202.

10 E.A. de Best & K. Wiersma, ‘De positie van het management

in een buy-out’, V&O 2008/10, p. 214.

11 Zie bijvoorbeeld: H. Uittien & S.A. Alleman, ‘Management-

participatie bij private equity investeringen (I)’, TOP 2010/8,

p. 308.

12 W.J. Oostwouder, ‘Management Buy-out: privaatrechtelijke

en ondernemingsrechtelijke aspecten’, O&F 2003/58, p. 94.

13 http://vbo-feb.be/Global/Publicaties/Gratis%20downloads/

Brochure%20fi nanciering%20van%20bedrijven_NLlow.pdf

p. 37.

14 Zie voor het begrip ‘tegenstrijdig belang’: HR 29 juni 2007,

NJ 2007/420 (Bruil).

15 Sinds de inwerkingtreding van de Wet Bestuur en Toezicht

is de externe regeling van art. 2:146/256 BW vervangen voor

een interne regeling. http://www.boekel.com/media/675272/

overzicht_bepalingen_wbt.pdf.

16 Hof Amsterdam (OK) 26 mei 1983, NJ 1984/481 (Linders

Hofstee).

17 W.J. Oostwouder, ‘Management Buy-out: privaatrechtelijke

en ondernemingsrechtelijke aspecten’, O&F 2003/58, p. 96.

18 http://www.boekel.com/media/675272/overzicht_bepalin-

gen_wbt.pdf , p. 2.

BJ2-2013.indd 35 20/01/14 22:02


COLUMN

Menigeen zal het zich niet gerealiseerd hebben, 1 januari 2013 was voor de dieren in Nederland een historische dag. Op die dag trad namelijk art. 3:2a BW in werking. De bepaling is op initiatief van de Tweede Kamerleden Cramer (ChristenUnie) en Waalkens (PvdA) ingevoerd. Volgens hen sluit het natuurlijke rechtsgevoel niet aan op de juridische kwalifi catie van dieren als – niet meer dan – zaken (Kamerstukken II 2009/10, 31 389, nr. 68, p. 1). Dit natuurrechtelijk argument heeft geleid tot de bepaling: ‘Dieren zijn geen zaken’. Wat zijn de gevol-gen van deze ‘ontzakelijking’ voor het systeem van het BW en de positie van het dier?

Gevolgen voor het wettelijk systeem

‘Zaken’ zijn volgens art. 3:2 BW voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten. Dat dieren op grond van art. 3:2a BW niet voor menselijke beheersing vatbaar zouden zijn, strookt niet met de realiteit. Is een dier daarmee niet meer langer een (stoffelijk) object? De reden dat art. 3:2 van ‘object’ en niet van ‘voorwerp’ spreekt is dat onder object – anders dan onder voorwerp – ook een dier valt (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3, p. 65). Maar goed, de wetgever kan op een eerder ingenomen standpunt terugkomen. Duidelijk is dat een dier evenmin een persoon is. De bepaling maakt een dier zodoende ook niet tot rechtssubject. Art. 3:2a lid 2 BW bepaalt immers dat op dieren de bepalingen met betrekking tot zaken van toepassing zijn. Een (gehouden) dier blijft aldus verhandelbaar en overdraagbaar. Daarmee is een dier als vanouds een rechtsobject, maar geen zaak op grond van lid 1. Wat is een dier dan? Art. 3:1 BW maakt voor goederen een onder-scheid tussen zaken en vermogensrechten. Als

een dier geen zaak is, maar wel als rechtsobject kan worden verhandeld en overgedragen, is het dan niet logischerwijze een vermogensrecht? Wanneer het geen zaak, noch een vermogensrecht is, is het immers ook geen goed. Dat laatste roept weer aller-lei lastige vragen op. Kunnen in de toekomst te verwerven dieren op grond van art. 3:97 BW bij voorbaat worden geleverd? Kan een schuldeiser van een boer op grond van art. 3:276 BW verhaal zoeken op diens veestapel? Kan een dier in een gemeenschap als bedoeld in art. 3:166 BW vallen? Al deze bepalingen spreken immers van goederen. En nog een vraag. Als een dier geen zaak is, is dan nog wel eigendom van een dier mogelijk? Art. 5:1 lid 1 BW beperkt de eigendom immers tot zaken. Hierop geeft art. 3:2a lid 2 BW geen rechtstreeks antwoord, omdat art. 5:1 BW over eigendom gaat en art. 3:2a lid 2 BW alleen bepalingen met betrekking tot zaken van toepassing verklaart. Wel valt aan te tekenen dat art. 5:19 BW nog steeds spreekt van verlies van de eigendom van dieren. Het behandelt aldus een dier als zaak, waar men de eigendom van kan hebben. Hoe valt art. 3:2a BW in het wettelijk systeem te passen? Dieren zijn een bijzondere categorie van voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten en daarmee zaken in de zin van art. 3:2 BW. Door art. 3:2a BW worden zij echter van het begrip zaken uitgezonderd. Dit neemt echter niet weg dat op dieren de bepalingen met betrekking tot zaken van toepassing zijn als zouden zij juridisch-technisch zaken zijn. Of zoals de indieners van het amendement het uitdrukken: ‘Dieren mogen in juridische zin wel worden gezien als waren zij zaken.’ (Kamerstukken II 2009/10, 31 389, nr. 68, p. 2.) Dieren zijn dus een bijzondere categorie van

Door Hermen Reehuis*

Dierenzaak - Stand van zaken

BJ2-2013.indd 36 20/01/14 22:02


{ Column }

het juridisch-technische begrip zaken en daarmee goederen, die echter geen zaak mogen worden genoemd omdat zij dier zijn. Zij blijven als voor menselijke beheersing vatbare stoffelijke objecten als goed deel uitmaken van ons vermogensrecht zij het als dieren en niet als zaken. Dat het systeem van het vermogensrecht daarmee een stuk inge-wikkelder is geworden, mag duidelijk zijn.

Gevolgen voor de positie van het dier

Over het feit dat art. 3:2a BW vanuit wetssystema-tisch oogpunt geen schoonheidsprijs verdient, valt misschien heen te stappen wanneer de opname ervan de positie van het dier zou verbeteren. De wet betitelde voorheen een dier als zaak. Dit nam echter niet weg dat het BW al verschillende bepa-lingen kende die specifi ek op dieren zijn toegesne-den, bijvoorbeeld het al genoemde art. 5:19 BW. De reden hiervan ligt in de eigen aard van het dier ten opzichte van andere zaken. Dat de wet met het oog op de aard van de zaak bijzondere bepalingen kent is bepaald niet uitzonderlijk, zie bijvoorbeeld de specifi eke regels betreffende onroerende zaken, cultuurgoederen of stortplaatsen. De in het BW op dieren betrekking hebbende bepalingen zijn bij de invoering van art. 3:2a BW niet veranderd. Als zaak was een dier vatbaar voor eigendom. Volgens art. 5:1 lid 1 BW is eigendom het meest omvattende recht dat een persoon op een zaak kan hebben. Dat dit voor de eigenaar zeker geen vrijbrief inhield om met een dier te doen wat hij wil, volgt uitdrukkelijk uit lid 2 van genoemde bepaling. Net als bij andere zaken dient hij bij de uitoefening van zijn eigenaarsbevoegdheid de uit wettelijke voorschriften en regels van onge-schreven recht gegronde beperkingen in acht te nemen. Met andere woorden, een eigenaar mag met een dier niet onbeperkt doen wat hij wil, zoals de eigenaar van een huis op de monumentenlijst,

een stortplaats of een pistool dat ook niet mag. Met name geldt ook voor de eigenaar van een dier de Wet dieren. Zij is immers van toepassing op elke houder van dieren. Daaraan doet het zijn van eigenaar niets af. Voorzover art. 3:2a lid 2 BW dat nog eens tot uitdrukking wil brengen is dat dub-belop. Daarbij steekt lid 2 wetstechnisch bijzonder in elkaar omdat de daarin genoemde criteria slaan op de wijze waarop de wettelijke bepalingen toe-gepast dienen te worden. Al met al vormt art. 3:2a lid 2 BW nog eens een herhaling van wat reeds uit het recht volgt. De bepaling lijkt daarmee een groot pleonasme. Het brengt in ieder geval niets nieuws onder de zon. Conclusie

Het gaat wellicht te ver om art. 3:2a BW tot sym-boolwetgeving te bombarderen, de positie van het dier is door het nieuwe artikel evenwel niet wezenlijk veranderd. Nog steeds worden elke week duizenden dieren in slachterijen al dan niet barmhartig ter dood gebracht, goudvissen door de wc gespoeld en de hond geslagen. De herhaling in art. 3:2a lid 2 BW van wat rechtens al geldt, brengt daar geen verandering in. De positie van het dier wordt dan ook niet door het BW bepaald, maar door hoe de maatschappij zelf met dieren omgaat. Wetgeving met betrekking tot de omgang met dieren, zoals de Wet dieren, kan daarbij helpen. Art. 3:2a BW draagt daartoe echter niet wezenlijk bij. Hoe wij als maatschappij omgaan met dieren blijft een dierenzaak in mensenhanden.

P.S. Ik houd van mijn hond.

* Hermen Reehuis volgt de master bedrijfs- en privaatrecht aan


Literatuur: E. Cramer, ‘Dieren zijn geen zaken, maar ook geen

mensen’, NJB 2010/274; J. Jansen, ‘Over de ontzakelijking van

dieren en de grenzen van het zaaksbegrip’, RM Th emis 2011-5,

p. 187-201; E. Tjong Tjin Tai, ‘Kroniek van het vermogensrecht

Ontwikkelingen in het vermogensrecht’, NJB 2010/1789; H.J.

Snijders, ‘Bij de beesten af ’, NTBR 2010/20; J. Altena-Davidsen

& E. Verheul, ‘Symboolwetgeving’, AA 2013/5, p. 5.

BJ2-2013.indd 37 20/01/14 22:02


CARRIÈRE

Kan je uitleggen waarom je destijds voor de Breij Evers Boon hebt gekozen?

Ik werk nu zes jaar op dit kantoor. Toen ik hier kwam was ik de achtste advocaat die zich bij het team aan mocht sluiten. Het kantoor was toen nog een stuk kleiner. Via kennissen uit mijn studen-tentijd ben ik bij het kantoor terecht gekomen. Ik solliciteerde tegelijkertijd bij grote kantoren, maar toen ik bij de De Breij binnenkwam, voelde het meteen goed. Het voordeel ten opzichte van gro-tere kantoren vind ik dat hier geen grote hiërar-chie heerst en ik heb het idee bij een klein kantoor sneller te kunnen leren. Ik voelde de passie en de ambitie van het jonge team. Het voelde toen wel als een gok, want ik wist niet hoe het kantoor zich zou ontwikkelen. Het enige wat duidelijk was, was dat er veel ambitie was en dat is ook gebleken. Ik heb er nooit spijt van gehad.

Op welke sectie werk je en waarom heb je hier voor gekozen?

Ik zal jullie de achtergrond van ons kantoor schetsen. Ons kantoor ontstond begin 2005 op

Kantoorspecial De Breij Evers BoonInterview met Dhr. Mr. Richard Goemans1

Door Mérien Voorboom en Joëlle Valk*

BJ2-2013.indd 38 20/01/14 22:02


initiatief van Dennis de Breij, Marcel Evers en Joris Boon. Zij werkten daarvoor bij De Brauw Blackstone Westbroek. Uitgesproken en gedeelde ideeën over de eigentijdse ondernemingsrecht-advocatuur vormden hun belangrijkste motivatie om samen te werken aan een nichekantoor dat zich weet te onderscheiden. Daarbij dus de focus op ondernemingsrecht, maar in brede zin: alles waarmee een onderneming te maken krijgt. Dus typisch boek 2 werk, maar ook commerciële con-tracten en geschillen. Het kantoor was succesvol en groeide. De eerste jaren werkte ik voor alle drie de partners tegelijk, maar met het groeien van het kantoor ontstond de wens om te gaan werken met een teamindeling. Op kantoor hanteren wij nu drie teams. Team Evers is het litigation team. Team De Breij richt zich hoofdzakelijk op de transactieprak-tijk. Team Boon, waar ik in zit, doet zowel litiga-tion als transactie, maar telkens in brede zin.

Wat onderscheidt de Breij van andere kanto-ren?

Wij werken iets anders dan de grote kantoren. We presenteren ons en functioneren als een groot kantoor met een boutique aanpak. We doen het-zelfde werk, we werken minstens net zo snel en hard en we zijn net zo bereikbaar. We kosten alleen de helft minder. En wij bieden meer dan alleen een juridisch ingestoken antwoord. We denken mee met onze cliënten en adviseren hen ook buiten het juridische kader. Wat we probe-ren is om onze cliënten niet alleen aan te geven waar de juridische haken en ogen zitten, maar met kennis van het juridische kader ons te verplaatsen in de cliënt. Dat laatste stukje advies over wat een cliënt zou moeten doen, daar hebben veel andere kantoren naar mijn ervaring wat meer moeite mee. Wij willen verder gaan dan alleen het schetsen van een juridisch kader. Ons advies is vaak direct aan de directeur of aandeelhouder gericht, die na het horen van onze mening zelf de afweging maakt. Dat is wat ons echt onderscheidt van andere kan-toren. Wij adviseren veel gerichter, maar uiteraard altijd met een solide juridische basis.

Hoe internationaal is De Breij Evers Boon?

Wij hebben behoorlijk wat internationale cliën-ten. Veel werk gaat in het Engels, maar we hebben uiteraard ook een brede Nederlandse groep cliën-ten. We hebben een aantal bevriende kantoren in het buitenland, je merkt namelijk vaak dat je cross-border advies nodig hebt. We zoeken dan zoveel mogelijk naar een “De Breij Evers Boon” in het

buitenland. Dus boutique kantoren met voorde-lige tarieven die net zulk werk leveren als wij. In Engeland, Duitsland, België en Frankrijk hebben we veel vaste kantoren met wie we samenwerken.

Hoe zou je de sfeer op kantoor omschrijven?

Het is bij De Breij wellicht minder formeel dan gebruikelijk in de advocatuur. Buiten het feit dat er hard en serieus gewerkt wordt, is het ook gezel-lig. Er heerst een goede sfeer en het is belangrijk dat er ook veel kan worden gelachen, zeker als je lange dagen maakt. De Breij Evers Boon is een ontzettend jong kantoor. De oudste partner is 42 jaar en er zijn momenteel 8 advocaat-stagiaires. De sfeer is los. Je hoeft niet bang te zijn dat je iets verkeerd zegt. Daarnaast plannen we ontzettend leuke activiteiten, zoals wintersport, barbecues in onze tuin en borrels. Ons pand is een goede plek om te werken, maar ook uitstekend geschikt voor dat soort activiteiten.

Hoe ziet de toekomst voor het kantoor eruit? Willen jullie nog groter worden?

Toen ik solliciteerde werkten hier rond de 12 man (advocaten en secretaresses). Nu zijn we met ongeveer 20 advocaten, een kantoordirecteur en iedere dag zo’n zes of zeven secretaresses. Ik ver-wacht dat we aan een maximum van ongeveer 30 advocaten zullen komen. We blijven in ieder geval altijd alleen ondernemingsrecht doen, maar dan wel in de ruime zin van het woord.

Kan je een schets geven van je gemiddelde werkdag?

Dat varieert. Vroeger begon ik heel vroeg, maar ik ben net vader geworden van een tweeling, dus ik begin nu meestal wat later, rond half 10. Dan ga ik mails doornemen van de avond daarvoor. Met mijn dictafoon beantwoord ik e-mails en mijn secretaresse typt deze e-mails uit. In de tussentijd zorg ik dat ik andere acties bij mensen uitzet of mensen terugbel. Dan krijg ik van mijn secreta-resse de uitgewerkte e-mails terug en dan ga ik daarmee aan de slag. In de middag probeer ik de grotere klussen op te pakken, zoals processtuk-ken of overeenkomsten. Tussendoor lunchen we gezamenlijk. Dit is hoe een ideale dag zal verlo-pen, maar in de praktijk komt er vaak iets tussen: afspraken, spoedklussen of telefoontjes.

{ Kantoorspecial }

BJ2-2013.indd 39 20/01/14 22:02


Lustrum

Zijn er ook minder leuke aspecten aan het vak?

Ja, je hebt altijd met mensen te maken en soms lig je elkaar niet zo. Je maakt ook wel eens droe-vige zaken mee. Daarnaast is het verliezen van een zaak niet leuk. Voor mij persoonlijk is denk ik de werkdruk het minste aspect van de advocatuur. Maar als je op het hoogste niveau de advocatuur wil bedrijven, wat wij als kantoor doen, dan hoort daar natuurlijk een bepaalde werkdruk bij. Soms heel inspirerend, maar soms ook balen natuurlijk. Hoe zien de eerste jaren eruit als advocaat-stagiair?

Je volgt de opleiding van de Orde van Advocaten. We hebben geen law fi rm school, maar je volgt wel verplicht enkele cursussen op kantoor. Onze focus voor wat de opleiding betreft ligt echt op “training on the job”, met name door een inten-sieve samenwerking met en begeleiding door seni-ors in verschillende soorten dossiers. In de praktijk betekent dat onder meer dat alle overeenkomsten, e-mails etc. worden besproken. Dit kost tijd en is intensief, maar je wordt er praktijkgericht en beter van. Bovendien wordt deze begeleiding steeds minder intensief, omdat je steeds meer leert. Je wordt vanaf dag één bij een dossier betrokken, en zo leer je meer dan mensen die minder inten-sief worden opgeleid en langer op de achtergrond blijven. De lat ligt zo hoog als je hem zelf legt. Het is niet zo dat je in het diepe wordt gegooid om te kijken of je verdrinkt. Het is meer dat je alle ruimte krijgt om te doen waarvan je denkt dat je het aankan. Daarnaast willen we als kantoor juridisch aan de top blijven. We hebben daarom wekelijks een literatuurbespreking en maandelijks komt er een autoriteit op een bepaald vakgebied een cursus geven.

Hoe ziet een student-stage eruit en hoe ver-loopt de selectieprocedure?

Als stagiair zit je niet in een vast team, maar in de praktijk werk je voor de één wat meer dan voor de ander. Dit is afhankelijk van je kamergenoot. Je werkt ongeveer twee maanden intensief mee aan zaken, als het lukt tenminste één transactie en één procedure. Ook ga je mee naar de rechtszaal.

Toen ik net klaar was met studeren waren goede cijfers een plus, maar het ging iets meer dan nu ook om je persoonlijkheid en wat je naast je studie hebt gedaan. In zes jaar tijd is dit echt veranderd.

Het een race naar de top geworden van studen-ten die elkaar overtreffen met steeds betere cv’s. Dus logisch dat daar tegenwoordig ook op wordt geselecteerd. Het zal bij ons op kantoor echter nooit het enige zijn waarnaar gekeken wordt. Het zal met name gaan om je kwaliteiten als geheel. Je juridische basis moet uiteraard staan als een huis. Maar daarnaast moet je cliëntgericht zijn, gedre-ven zijn en stevig in je schoenen staan.

Hoe zag jou studententijd eruit en heb je nog een tip voor de studenten van nu?

Ik heb ruim zeven jaar gestudeerd. Ik ben lid geweest van een studentenvereniging en ik heb daar ook een bestuursjaar gedaan. De eerste paar jaar van mijn studie heb ik iets te weinig tijd besteed aan mijn studie, maar de laatste jaren heb ik een inhaalslag gemaakt. Mijn studententijd was voor een groot deel lol maken: vrijheid en blijheid. Ik had niet zo’n uitmuntend cv als de cv’s die nu voorbij komen. Ik had wel hele goede cijfers in mijn master en voor mijn scriptie. Ook heb ik stage gelopen bij Allen&Overy. Ik ben niet actief geweest bij mijn studievereniging, dat was toen veel kleiner. Mijn studententijd wijkt dus wel een beetje af van de studententijd van nu. Mijn tip is om vooral plezier te hebben in je studententijd. Focus niet alleen op cijfers, maar maak wat van je studententijd. Wordt volwassen en zorg dat je de nodige bagage hebt, zodat je tegen een stootje kunt als je op de arbeidsmarkt komt.

CARRIÈRE

1 Richard Goemans is sinds 2008 advocaat bij De Breij Evers

Boon en is werkzaam binnen zowel de litigation als de trans-

actiepraktijk.

* Mérien Voorboom heeft haar bachelor Nederlands recht

behaald en volgt momenteel een minor Psychologie aan de


* Joëlle Valk volgt de bachelor European Law School aan de


BJ2-2013.indd 40 20/01/14 22:02


Kan je ons iets vertellen over Van Doorne in het algemeen?

Van Doorne is een onafhankelijk Nederlands advocatenkantoor en is adviseur van vooraan-staande Nederlandse en internationale onder-nemingen, fi nanciële instellingen, semi-publieke instellingen en overheidsinstellingen. Tevens treedt Van Doorne op als rijksadvocaat namens het Ministerie van Financiën. Door een jarenlange associatie met VanEps Kunneman VanDoorne, heeft Van Doorne ook vestigingen op Curaçao, Aruba, Bonaire en St. Maarten. De 150 advoca-ten, notarissen en fi scalisten bij Van Doorne zijn werkzaam binnen verschillende praktijkgebieden maar werken hecht samen om cliënten de exacte combinatie van kennis en expertise te bieden die bij een bepaalde zaak hoort.

Waarom heb jij destijds gekozen om bij Van Doorne te gaan werken?

De keuze om bij Van Doorne te solliciteren komt voornamelijk voort uit de goede verhalen van mensen die ik kende en die reeds werkzaam waren bij Van Doorne. De sfeer en het type collega’s spraken mij aan. Daarnaast wilde ik graag bij een groot Nederlands kantoor werken vanwege het type zaken. Aangezien ik de master bedrijfsrecht had afgerond in Groningen ging mijn voorkeur in eerste instantie uit naar de sectie Ondernemings-recht. Op het moment van solliciteren was daar

Kantoorspecial Van DoorneInterview met Jan-Willem Reesink1

Door Florentine Wagtendonk en Rowanne Degenhart*

BJ2-2013.indd 41 20/01/14 22:02


CARRIÈRE

geen plek en ben ik mij verder gaan oriënteren. Tijdens de twee sollicitatiegesprekken die ik heb gevoerd, werd ik steeds enthousiaster over de sectie Gezondheidszorg. Dit is een sectie waar een aantal rechtsgebieden samenkomen. Aan de ene kant speelt het bestuursrecht een belangrijke rol aangezien de zorgmarkt van overheidswege sterk gereguleerd is. Daarnaast werd mij duidelijk dat in de zorg veel ondernemingsrechtelijke vraag-stukken spelen. Het gaat dan bijvoorbeeld om de fusies en de ruzies in de zorg. De zorgsector is momenteel behoorlijk in beweging vanwege de stijgende kosten van zorg. Sla de krant open en je komt ongetwijfeld een artikel tegen over zieken-huizen of andere zorgaanbieders die gaan fuseren. Van Doorne heeft sinds jaar en dag veel cliënten in de zorgsector. Doordat gekozen is voor een sectorale aanpak komen cliënten uit de zorgsector bij ons voor de meest uiteenlopende vraagstuk-ken. Omdat zorgaanbieders fuseren komt ook de Autoriteit Consument & Markt om de hoek kijken. Medisch specialisten moeten onderhandelen met besturen van ziekenhuizen over hun honorarium, de goodwillaanspraak en de zorgverzekeraars sturen daarnaast steeds meer op kostenbeheersing en kwaliteitsverhoging. Een boeiende wereld om werkzaam in te zijn.

Wat spreekt je het meest aan in je werk als advocaat-stagiair?

Het leuke aan de advocatuur is dat je geconfron-teerd wordt met complexe problemen en deze moet vertalen in concrete, voor de cliënt bruik-bare oplossingen. Je werkt daardoor voor veel verschillende cliënten waardoor je snel een beeld krijgt van de markt en veel verschillende bedrijven ziet. Het vraagt een bepaalde mate van fl exibiliteit die mij aanspreekt. Daarnaast is de advocatuur, zeker bij een groot kantoor, heel dynamisch. Er wordt hard gewerkt maar er is ook veel ruimte voor ontspanning. Je hebt veel contact met andere advocaat-stagiaires en leert tevens veel van senior-advocaten en partners. Die combinatie maakt het werk leuk en iedere dag weer afwisselend.

Kan je ons wat meer vertellen over de oplei-dingen die je momenteel volgt?

In september jl. ben ik met de nieuwe beroeps-opleiding van de Orde van Advocaten begonnen. De nieuwe beroepsopleiding volgt iedere begin-nende advocaat gedurende drie jaar met als doel uiteindelijk als zelfstandige en deskundige advo-caat te kunnen werken. Bij de beroepsopleiding

volg ik de leerlijnen: Burgerlijk (proces)recht en Bestuurs(proces)recht. De tentamens worden getentamineerd door de Orde van Advocaten ter-wijl de colleges door de Law Firm School worden verzorgd. Daarnaast volg ik bij de Law Firm School de vakken Effectenrecht en Belasting-recht. De combinatie tussen de Law Firm School en de opleiding van de Orde van Advocaten zorgt ervoor dat je binnen afzienbare tijd over de basis-kennis beschikt om bij een groot kantoor werk-zaam te zijn. Daarnaast levert de opleiding ook een veel gezelligheid op doordat wij maandelijks opleidingsdagen hebben, waarbij uiteraard ruimte is om elkaar beter te leren kennen.

Hoe is de sfeer op de werkvloer? Ondernemen jullie veel leuke activiteiten?

De sfeer bij Van Doorne is erg goed. Het klinkt enigszins cliché maar als je één keer op een kan-toorbezoek komt en in onze kroeg - het Pleithuys - belandt dan proef je dat de sfeer en de verhou-dingen onderling goed zitten. Daarnaast organi-seert het kantoor veel activiteiten om ook naast het werk te ontspannen en collega’s op een andere manier te leren kennen. Naast de vrijdagmiddag-borrel hebben wij een hockeyteam waarmee wij eens in de twee weken strijden om de felbegeerde bokaal van de Amsterdamse Bedrijvencompetitie. Tevens organiseert het kantoor jaarlijks een kan-toorwintersport, een zomerfeest, de Witte Don-derdagborrel, een stagiar/medewerkersweekend en een kerstfeest. Leuk om te vertellen is dat tij-dens het kerstfeest door ongeveer tien kantoor-genoten een kerstcabaret wordt georganiseerd waarin op een kritische en komische wijze wordt teruggeblikt op het voorgaande jaar. Dit jaar had ik het genoegen om aan deze cabaretcommissie deel te nemen. Hilarisch om te doen! Je leert op die manier je mede kantoorgenoten goed kennen en je raakt - mede doordat je alle ins en outs hoort - snel betrokken bij het reilen en zeilen van kan-toor.

Kan je ons nog iets vertellen over jouw studen-tentijd en wat het S.G.O.R. destijds voor jou betekend heeft?

Ik heb in Groningen Rechtsgeleerdheid gestu-deerd met bedrijfsrecht als afstudeerrichting. Mijn scriptie heb ik bij Frank Veenstra geschreven over ‘de bevoegdheid van de Ondernemingskamer tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen’. In mijn laatste jaar heb ik een studentstage gelopen op de sectie Insolventierecht van Houthoff Buruma.

BJ2-2013.indd 42 20/01/14 22:02


{ Kantoorspecial }

Daarnaast ben ik tijdens het schrijven van mijn scriptie twee dagen per week juridisch assistent geweest op de sectie Corporate Energy van Stibbe. Het schrijven van een scriptie gecombineerd met een juridisch assistentschap is een combinatie die ik iedereen kan aanraden. Het houdt de druk op het scriptieproces, het is erg leerzaam en zorgt er daarnaast voor dat je er niet meer allerlei bijbanen in bijvoorbeeld de horeca op na hoeft te houden. De overgang van studeren naar werken viel daar-door alleszins mee. Last but not least: mijn tijd bij het S.G.O.R. Al snel tijdens mijn studie werd ik enthousiast gemaakt om bij het S.G.O.R. een com-missie te gaan doen. In mijn eerste jaar heb ik het S.G.O.R.-congres georganiseerd met als thema het effectenrecht. In 2010-2011 ben ik gevraagd om voorzitter van het S.G.O.R. te geworden. Dit was zonder twijfel het leukste jaar in mijn studenten-tijd. Het S.G.O.R. heeft voor mij veel betekend in die zin dat ik veel geleerd heb van het bestuursjaar en de verschillende commissies. Het contact dat je als actief-lid van het S.G.O.R. hebt met de docen-ten en de universiteit geeft een extra dimensie aan je studie. Daarnaast heb ik een aantal goede vrien-den overgehouden aan mijn tijd bij het S.G.O.R. die ik bij de Law Firm School en de Amsterdamse Jonge Balie nog geregeld tegenkom. Het was een intensieve en leerzame tijd bij het S.G.O.R. waar ik met een erg goed gevoel op terugkijk. Ik was verheugd toen ik door kantoor werd gevraagd of ik afgelopen jaar een workshop wilde geven bij het congres. Dan sta je ineens aan de andere kant. Goed om te zien dat de opkomst ongeëve-naard hoog was. Complimenten voor het huidige bestuur.

Welke mogelijkheden zijn er om stage te lopen bij Van Doorne?

Floor Nelissen: “Uiteraard is het mogelijk om als derde- of vierdejaars student twee maanden stage te lopen. Dit is de beste gelegenheid om een kijkje

te nemen in de advocatuur of het notariaat. Mid-dels een student-stage leer je het kantoor goed kennen. Als student-stagiair word je snel betrok-ken bij lopende zaken. Ook ga je mee naar cliën-ten, bijeenkomsten, schikkingen en rechtszaken. Daarnaast vindt er wekelijks een jurisprudentie-lunch plaats. Hierbij gaan de student-stagiaires met de advocaat-stagiaires lunchen en wordt er nieuwe jurisprudentie besproken.”

“Naast een stage is het als student ook mogelijk om op andere manieren kennis te maken met Van Doorne. Wij bieden je de mogelijkheid om naast je studie als juridisch assistent mee te draaien. Als juridisch assistent werk je twee dagen per week voor een periode van minimaal drie maanden bij een sectie en verricht je verschillende juridische ondersteunende werkzaamheden. Zowel student-stagiaires als juridisch assistenten zijn bij alle acti-viteiten die door kantoor worden georganiseerd welkom, zoals het jaarlijkse zomer- en kerstfeest, de vrijdagmiddagborrels, kantoorwintersport, sta-giair/medewerkersweekend, kantoorhockey en kantoorvoetbal.

Iedere maand vindt er ook een kennisma-kingslunch plaats. Tijdens deze lunch kun je op een informele manier kennismaken met ons kan-toor en met kantoorgenoten die werkzaam zijn bij het rechtsgebied waar jouw interesse naar uit gaat. Je kunt je hiervoor aanmelden via de website www.werkenbijvandoorne.nl. Houdt de website ook in de gaten voor deelname aan kantoorbezoeken, tentamentrainingen of Step Inhousedagen.”

Voor meer informatie kun je contact opnemen met Floor Nelissen, Recruiter. Tel: 020-6789 335 E-mail: [email protected]

1 Jan Willem Reesink is advocaat-stagiair bij Van Doorne. Hij

heeft in Groningen gestudeerd en de master bedrijfsrecht ge-

daan. In het jaar 2010-2011 was hij voorzitter van het S.G.O.R.

* Florentine Wagtendonk volgt de master privaat- en bedrijfs-

recht aan de Rijksuniversiteit Groningen en is hoofdredactrice

van de Bedrijfsjuridiek.

* Rowanne Degenhart volgt de onderzoeksmaster met als

richting privaat- en bedrijfsrecht aan de Rijksuniversiteit Gro-

ningen en is eindredactrice van de Bedrijfsjuridiek.

BJ2-2013.indd 43 20/01/14 22:02


CARRIÈRE

Zou je jezelf kort willen introduceren?

Ik ben Jinne van Belle, 26 jaar oud en geboren in Hoeksewaard, vlakbij Rotterdam. Toen ik begon met mijn rechtenstudie wist ik nog niet precies wat ik daarna wilde gaan doen. Het leek me een interessante en brede studie, waar ik later nog veel kanten mee op zou kunnen. Tijdens mijn studententijd ben ik altijd actief geweest bij mijn

studievereniging, zo heb ik meerdere congressen en een internationaal studieproject georganiseerd. Na afl oop heb ik een jaar in Londen gewoond en gewerkt voor NautaDutilh en inmiddels werk ik weer voor NautaDutilh in Rotterdam.

Waarom heb je voor de master bedrijfsrecht gekozen?

Tijdens mijn bachelor vond ik ondernemingsrecht het leukste vak dat werd aangeboden. Omdat ik het in Rotterdam ook erg naar mijn zin had, ben ik in die stad aan de master bedrijfsrecht begonnen.

Hoe ben je bij NautaDutilh terecht gekomen?

Ik heb bij NautaDutilh aan bijna alle recruit-mentactiviteiten deelgenomen die er zijn. Ik kwam voor het eerst met NautaDutilh in aanraking bij een borrel via de universiteit, waar ik de recrui-ter sprak. Daarna heb ik deelgenomen aan de Masterclass van NautaDutilh. In drie dagen werk je samen met andere studenten een casus. Deze casus is gerelateerd aan het ondernemingsrecht, maar studenten van verschillende studierichtingen zijn welkom. Naast de praktijk leerde ik in korte tijd ook veel kantoorgenoten kennen. Zowel de praktijk als de mensen bevielen me heel goed en daarom heb ik gesolliciteerd voor een student-stage. Zo’n studentstage bestaat uit twee maan-den, waarbij je na een maand rouleert van sectie. Je kunt ook solliciteren voor een internationale stage, waarbij je de tweede maand naar een kan-toor in het buitenland rouleert. Voor Nederlandse studenten houdt dat in dat je naar New York of Londen wordt uitgezonden. Zelf heb ik een maand in Rotterdam stage gelopen bij de sectie Banking & Finance en de maand daarna bij kan-toor Londen. Na die stage moest ik alleen nog een scriptie schrijven. Het kantoor in Londen heeft jaarlijks één plek voor een starter. Die plek kwam vrij en ik moest voor een bepaalde tijd afgestu-

Door Lara Dirven en Antoinette Vels*

Kantoorspecial NautaDutilhInterview met Jinne van Belle1

BJ2-2013.indd 44 20/01/14 22:02


deerd zijn om op die vacature te kunnen sollici-teren. NautaDutilh bood aan om mijn scriptie op kantoor Rotterdam te schrijven. Mede dankzij hen is het gelukt om mijn scriptie tijdig in te leveren en ik werd vervolgens aangenomen voor de baan in Londen. Daar heb ik een jaar gewerkt en nu werk ik alweer bijna een jaar op het kantoor in Rotter-dam.

Wat maakt het werken bij NautaDutilh nou zo leuk?

Ik ben begonnen als paralegal bij een klein kantoor in Rotterdam, daar werkten ongeveer 15 mensen. In eerste instantie dacht ik dat een kleiner kantoor me beter zou liggen omdat ik bang was dat je bij een groot kantoor zou verdwijnen in de massa. Na alle activiteiten die ik bij NautaDutilh had gevolgd, bleek dat echter absoluut niet het geval te zijn. Je werkt namelijk binnen een praktijkgroep en werkt dus samen met een klein team. Daarnaast spreken de mensen die hier werken me heel erg aan. Ik voel me echt op mijn gemak en dat is voor mij het aller belangrijkst. Op die manier kan je het beste uit jezelf halen en dat heeft weer een positieve invloed op je werkzaamheden. De Rotterdamse nuchterheid bevalt me overigens ook goed. Dit is natuurlijk iets persoonlijks, maar zo ben ik ook. Ik vind het heel fi jn dat iedereen hier zo ontspannen met elkaar omgaat.

Waarom zit je op de praktijkgroep Banking & Finance?

Tijdens mijn master ondernemingsrecht kreeg ik niet veel fi nancieel recht vakken. Maar gedurende mijn studentstage leerde ik veel en heb ik met veel plezier binnen deze praktijkgroep gewerkt. Daarom heb ik gekozen om voor de praktijkgroep Banking & Finance te solliciteren. Vooral de com-binatie van het verbintenissenrecht (bij het opstel-len van contracten) en het goederenrecht vind ik interessant. Bovendien heb ik veel contact met cliënten, wat ik ook een leuk onderdeel van mijn werk vind.

Wat doe je zoal als Junior Associate?

In principe duurt je opleiding tot advocaat drie jaar en drie maanden. Tijdens je advocaatstage rouleer je halverwege naar een andere sectie. Als je bij NautaDutilh begint, start je samen met de groep Junior Associates aan een interne oplei-ding: het NDinstitute. Deze opleiding duurt vier

maanden en daarin doe je onder andere proces-ervaring op. Zo ga je naar de rechtbank en schrijf je je eigen processtukken. Je werkt zelfstandig aan dossiers. Uiteraard wordt je hierin wel begeleid door ervaren advocaten. Daarnaast zijn er ook nog andere opleidingsaspecten waar je aan moet voldoen, zo is NautaDutilh aangesloten bij de Law Firm School.

Wat zijn de mogelijkheden die NautaDutilh biedt met betrekking tot werken in het bui-tenland?

NautaDutilh heeft, naast de Nederlandse kanto-ren in Amsterdam en Rotterdam, buitenlandse kantoren in Brussel, Luxemburg, Londen en New York. In New York en Londen houden ze zich bezig met het Nederlands recht, dus de uitwisse-lingsmogelijkheden met die kantoren zijn groot. Daarnaast kan je op medewerkersniveau worden uitgezonden naar een bevriend kantoor in het bui-tenland. Voor een periode werkzaam zijn in het buitenland is altijd bespreekbaar.

Heb je nog een gouden tip voor (bijna) afge-studeerden die een baan zoeken?

Uiteindelijk komt het aan op de mensen die er werken. In principe doen alle grote kantoren gelijksoortig werk, maar de mensen maken het verschil. Daarom zou ik zeker aanraden om bij NautaDutilh de Masterclass te volgen. Naast dat je de praktijk leert kennen, dineer je ‘s avonds met zo`n 60 medewerkers van het kantoor en leer je de mensen echt kennen. Vervolgens een stage lopen is ook zeker een advies. Tijdens je studie heb je nog niet echt een idee van wat zich in de advoca-tuur afspeelt, maar dit leer je tijdens een stage wel. Daarna was de keuze voor mij snel gemaakt!

{ Kantoorspecial }

1 Jinne van Belle is advocaat bij NautaDutilh en werkt op het

kantoor in Rotterdam binnen de praktijkgroep Banking &

Finance.

* Lara Dirven volgt de bachelor European Law School aan de

Rijkuniversiteit Groningen.

* Antoinette Vels volgt de bachelor European Law School aan


BJ2-2013.indd 45 20/01/14 22:02


Never a dull momentLeef je uit tijdens onze Masterclass van

24 t/m 26 april 2014!Ben jij 3e of 4e jaars rechtenstudent met een carrière als

advocaat, notaris of fiscalist voor ogen? En wil je naast de praktijk ook onze kantoorgenoten leren kennen?

Solliciteer dan vóór 10 maart 2014 via

werkenbijnautadutilh.nl

BJ2-2013.indd 46 20/01/14 22:02


Februari4 Februari - Nieuwjaarsdiner actieve leden4 Februari - Nieuwjaarsborrel @ Tapasco7 Februari - ISP Kantoorbezoek DLA Piper21 Februari - ISP Kantoorbezoek Clifford Chance27 Februari - Gezelschap met Diephuis: Pubquiz

Maart4 Maart - Maandborrel @ Tapasco7 Maart - ISP Kantoorbezoek De Breij Evers Boon13 Maart - ISP Kantoorbezoek AKD20 Maart - Gezelschap met GFE: Duisenberg School of Finance

April1 April - Maandborrel @ Tapasco3 April - ISP Kantoorbezoek Stibbe9 April - Corporate Game dag 110 April - Corporate Game dag 217 April - ISP Kantoorbezoek Houthoff Buruma

Mei2 t/m 11 Mei - ISP Singapore

Agenda

www.sgor.nl

Never a dull moment

BJ2-2013.indd 47 20/01/14 22:02

Vind je het een spannende uitdaging om hechte relaties op te bouwen met gerenommeerde, internationale cliënten? Wil je de grenzen van je praktijkgebied verleggen naar een breed spectrum van sectoren? Heb je het talent, inzicht én de energie om de meest complexe transacties succesvol af te ronden? Link dan met Linklaters! Wij zijn een wereldwijd, toonaangevend kantoor met advocaten, notarissen en fiscalisten. We zijn altijd op zoek naar jong toptalent. Dus als jij carrière wilt maken in een open en toegankelijke omgeving, waarin pragmatisme en vernieuwend denken centraal staan, bekijk dan onze stagemogelijkheden en vacatures op www.linklatersgraduates.nl

Link up.

319081_Holland_A4_[+3mm].indd 1 17/09/2013 19:01BJ2-2013.indd 48 20/01/14 22:02

Bedrijfsjuridiek II

Documents

Transcript of Bedrijfsjuridiek II