Analyse van de rechtsverhoudingen tussen de actoren bij ......bouwpromotie waarbij tevens een...

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Academiejaar 2008-2009

Evenwicht tussen de rechten en plichten bij bouwpromotie

Analyse van de rechtsverhoudingen tussen de actoren bij bouwpromotie en

van de knelpunten

Masterproef van de opleiding

“Master in de rechten”

Emmanuel Verhaest

Major Burgerlijk Recht en Strafrecht

Studentennummer 20034587

Promotor: Prof. dr. I. Claeys

Commissaris: Drs. L. Phang

Een woord van dank

Deze scriptie werd gemaakt in het kader van het behalen van het diploma Master in de rechten

aan de Universiteit Gent. Ik eerst enkele personen hartelijk bedanken.

In de eerste plaats gaat mijn dank uit naar mijn promotor, professor dr. Ignace Claeys. Niet

alleen voor het vlot verloop van onze samenwerking, maar ook voor de zeer grote vrijheid die

mij werd gegund.

Een tekst moet absoluut nagelezen worden. Ik dank dan ook Roger Defour, gewezen corrector

bij Uitgeverij Lannoo. Zonder zijn nalezing zaten er ongetwijfeld nog een aantal fouten in

mijn tekst verscholen.

Natuurlijk wil ik het thuisfront bedanken. Vooral gaat mijn oprechte dank uit naar mijn

vrouw, Lieve die gedurende deze intense vijf jaar mijn onvoorwaardelijke steun en toeverlaat

is geweest. Zonder haar was dit onmogelijk geweest.

Emmanuel Verhaest Oostende 1 augustus 2009.

Inhoudstafel

Inleiding

DEEL I

ANALYSE VAN DIVERSE RECHTSVERHOUDINGEN TUSSEN DE ACTOREN BIJ

BOUWPROMOTIE

AFDELING 1 BOUWPROMOTIE : ALGEMEEN

§1 Actoren bij bouwpromotie 1

A Contractanten van de promotieovereenkomst 1

B Bij bouwpromotie betrokken actoren 4

§2 Definiëring, kwalificatie en keuze van de promotieovereenkomst 10

A Definiëring 10

B Kwalificatie 12

C Keuze 17

§3 Basisprincipes bij de promotieovereenkomst 18

TUSSENCONCLUSIE 20

AFDELING 2 RECHTSVERHOUDINGEN BIJ GEMEENRECHTELIJKE PROMOTIEOVEREENKOM STEN

§1 Algemeen 22

§2 De gemeenrechtelijke bouwpromotie -koopovereenkomst 23

A Algemene principes bij de contractvorming 23

B Specifieke wettelijke verplichtingen bij de contractvorming 25

C Algemene verplichtingen van de contractanten bij de uitvoering van de overeenkomst 26

§3 De gemeenrechtelijke bouwpromotie -aannemingsovereenkomst 30

A Algemene principes bij de contractvorming 30

B Specifieke wettelijke verplichtingen bij de contractvorming 32

C Algemene verplichtingen van de contractanten bij de uitvoering van de overeenkomst 32

TUSSENCONCLUSIE 35

AFDELING 3 RECHTSVERHOUDINGEN BIJ PROMOTIEOVEREENKOMSTEN DIE ONDER DE WET BREYNE

VALLEN

§1 Inleiding 36

§2 Totstandkoming van de wet 37

§3 Welke promotieovereenkomsten vallen onder de wet? 38

A Algemeen 38

B Vereiste voorwerp van de promotieovereenkomst 39

C Vereiste voorschottenregeling 40

§4 Bijkomende specifieke verplichtingen bij de contractvorming 42

A Algemeen 42

B Precontractuele informatieverplichting 42

C Vastleggen van de prijs en strikt op te volgen betalingsmodaliteiten 45

D Te stellen waarborg 47

§5 Bijzondere bepalingen van de wet Breyne 50

§6 Rol van de notaris 52

§7 Rol van de vastgoedmakelaar

54

TUSSENCONCLUSIE 55

AFDELING 4 INVLOED VAN DE HANDELSPRAKTIJKENWET?

§1 Toepasselijkheid op promotieovereenkomsten 57

§2 Invloed op de rechtsposities van de actoren bij bouwpromotie 58

AFDELING 5 AANSPRAKELIJKHEID VAN DE PROMOTOR T.O.V. ZIJN KLANT

§1 Algemeen 62

§2 De resultaatsverbintenis voor de promotor 63

§3 Aansprakelijkheid van de promotor voor verborgen gebreken bij

bouwpromotie-koopovereenkomst 64

§4 Aansprakelijkheid van de promotor voor “lichte” verborgen gebreken bij de

bouwpromotie- aannemingsovereenkomst 66

§5 Tienjarige aansprakelijkheid van de promotor voor ernstige gebreken die de stevigheid van het

gebouw aantasten 68

AFDELING 6 RECHTSVERHOUDINGEN VAN DE TWEE HOOFDACTOREN BIJ BOUWGESCHILLEN

§1 Bouwgeschillen 72

§2 Gerechtelijke beslechting 79

§3 Buitengerechtelijke geschillenregeling 81

AFDELING 7 NEDERLANDSE REGELING VAN BOUWPROMOTIE BIJ WONINGBOUW

§1 Wettelijke regeling 83

§2 Buitenwettelijke regeling 83

DEEL II ANALYSE VAN KNELPUNTEN BIJ BOUWPROMOTIE

AFDELING 1.TOEPASSINGSGEBIED VAN DE WET BREYNE

§1 Knelpunten 86

§2 Ontsnappingsroutes 87

§3 Lege ferenda 92

AFDELING 2 DE DUBBELE OPLEVERING

§1 Knelpunten 94

§2 Lege ferenda 97

AFDELING 3 DE WAARBORGREGELING VAN DE WET BREYNE

§1 Knelpunten 100

§2 Lege ferenda 105

AFDELING 4 DE ARCHITECT BIJ BOUWPROMOTIE

§1 Knelpunten 108

§2 Wettelijk kader 109

§3 Deontologisch kader 111


AFDELING 5 DE NIETIGHEID VAN DE PROMOTIEOVEREENKOMST

§1 Keuzerecht voor bouwconsument 117

§2 Quid na de nietigverklaring? 118

AFDELING 5 DE KOPPELVERKOOP

§1 Knelpunten 120

§2 Juridische kwalificatie en wettelijkheid van de bouwverplichting-overeenkomst 122


EINDCONCLUSIE 126

DEEL III BIBLIOGRAFIE

1 Wetgeving

2 Andere regelgeving

3 Parlementaire documenten

4 Rechtspraak

5 Rechtsleer

6 Elektronische bronnen

7 Andere bronnen

DEEL IV BIJLAGEN

1 Bouwpromotie-verkoopovereenkomst

2 Bouwpromotie-aannemingsovereenkomst “sleutel op de deur”

3 Algemene verkoopsvoorwaarden

4 Uitsplitsing promotieovereenkomst in verkoopsovereenkomst grond en

aannemingsovereenkomst woning

5 Uitsplitsing verkoopsovereenkomst grondperceel + nieuwbouwwoning “winddicht” en

aannemingsovereenkomst voor de afwerking

6 Algemene verkoops- en aannemingsvoorwaarden toegevoegd aan onder 5

meegegeven aannemingsovereenkomst

7 Verkoopovereenkomst

Inleiding

“De Belg heeft een baksteen in de maag, het is hier te lande een vaak gehoorde kreet.” 1

Naast het klassieke bouwproces waarbij de bouwheer voor het ontwerp en opvolging van zijn

bouwproject een architect aanspreekt en voor de uitvoering één of meerdere aannemers

contracteert, is er ook nog een tweede werkwijze. De toekomstige verkrijger van een

bouwwerk sluit slechts één overeenkomst met een bouwpromotor die instaat voor de

conceptie, opvolging en uitvoering van een bouwproject en zelfs voor de verschaffing van het

grondperceel. Het komt voor dat de promotor slechts een aantal bouwprocesfuncties op zich

neemt en voor de andere de verkrijger als opdrachtgever optreedt.

De economische evolutie in het algemeen en de daarmee gepaard gaande wijzigingen in de

vastgoedsector, maar ook de steeds grotere techniciteit in de bouwsector de laatste decennia,

hebben ervoor gezorgd dat bouwpromotie steeds meer voorkomt en dit ten nadele van het

klassieke bouwproces.

De bouwpromotor heeft een machtspositie verworven in het bouwgebeuren. Dit vertaalt zich

in een actieve contractuele praktijk, meer concreet, in een voor hem gunstige clausulering in

de gesloten promotieovereenkomsten. Zijn klant daarentegen is veelal een ondeskundige actor

en zeer weinig bij het effectieve bouwproces betrokken.

Als rode draad doorheen de scriptie zal lege lata geplaatst worden tegenover lege ferenda.

Hierbij wordt de finale bedoeling tot contracteren van beide hoofdactoren niet uit het oog

verloren. De promotor beoogt een financieel zo rendabel mogelijk project te

commercialiseren. Zijn klant daarentegen wil zijn grote droom realiseren: het verwerven van

een “eigen kwalitatief deugdelijk en gebrekenvrije woning welke aan zijn verwachtingen

voldoet”.

Vooreerst worden de actoren bij bouwpromotie voorgesteld, wordt nagegaan of deze een

bijzonder statuut genieten en wordt getracht een definiëring, de juridische aard en de

basisprincipes van de promotieovereenkomst mee te geven.

1 G. VAN ISTENDAEL, Het Belgisch labyrint, Amsterdam-Antwerpen, De Arbeiderspers, 1989, 187.

Verder wordt de algemeen toepasselijke gemeenrechtelijke regelgeving en de niet altijd

toepasselijke Wet Breyne geanalyseerd. De gemeenrechtelijke regelgeving geeft de contouren

aan waarbinnen de contractpartijen vrij kunnen contracteren. De Wet Breyne heeft een

specifiek toepassingsgebied bij bouwpromotie en stelt haar eigen dwingende regelgeving in

de plaats van deze gemeenrechtelijke regeling of vult deze aan.

Concrete invalshoeken zullen hierbij de algemene principes bij de totstandkoming en de

algemene verplichtingen bij de uitvoering van de overeenkomst zijn. Verder wordt nagegaan

of bijzondere wetgeving zoals de Handelspraktijkenwet enige invloed kan hebben op de

rechtsposities van de twee hoofdactoren.

Na de uitvoering van de promotieovereenkomst kan de aansprakelijkheid van de promotor

t.o.v. zijn klant een belangrijke factor zijn voor hun rechtsverhoudingen. Deze bepaalt immers

voor welke gebreken aan het gebouw de promotor kan aangesproken worden.

Verder wordt summier toegelicht hoe de kaarten liggen voor de hoofdactoren wanneer deze

opgezadeld worden met een bouwgeschil.

Tot slot van dit eerste deel wil ik nagaan hoe in Nederland bouwpromotie bij woningbouw

wordt geregeld.

In een tweede deel wordt een analyse gemaakt van een de knelpunten van bouwpromotie

zoals het toepassingsgebied, de dubbele oplevering en de waarborgregeling van de Wet

Breyne, de architect bij bouwpromotie, de nietigheid van de promotieovereenkomst, en de

koppelverkoop. Vooreerst zal worden nagegaan waar het knelpunt zich situeert om dan verder

toe te lichten waar en op welk vlak bestaande wetgeving faalt of ontbreekt en waar wetgevend

initiatief gewenst is.

Bij mijn eindconclusie moet ik komen tot het antwoord op de vraag of er van een evenwicht

tussen de rechten en de plichten bij bouwpromotie kan gesproken worden , of het voldoen van

de respectievelijke schuldvorderingen in de bouwpromotieovereenkomst even vlot en

evenwichtig verloopt.

DEEL I

ANALYSE VAN DE DIVERSE RECHTSVERHOUDINGEN TUSSEN DE

ACTOREN BIJ BOUWPROMOTIE

Afdeling 1 Bouwpromotie: Algemeen

§ 1 Actoren bij bouwpromotie

A Contractanten van de promotieovereenkomst

A.1 Bouwpromotor

1 Bij gebrek aan een wettelijke definiëring in het Burgerlijk Wetboek, wordt door de

rechtsleer en de rechtspraak verschillende omschrijvingen van zowel bouwpromotor als van

promotieovereenkomst meegegeven. Het Hof van Beroep van Brussel2 geeft,in hetzelfde

arrest als waarbij de definitie van promotieovereenkomst wordt gegeven, volgende

omschrijving.

“De bouwpromotor als de persoon die beroepsmatig gebouwen opricht om ze te verkopen, of

die voor een ander de verbintenis aangaat één of meer gebouwen op te richten, dit alles

eventueel gepaard met de verbintenis, hetzij persoonlijk, hetzij door bemiddeling van

anderen, geheel of gedeeltelijk de aan een dergelijk project verbonden juridische,

administratieve en financiële verrichtingen uit te voeren.”

Deze omschrijving geeft reeds aan dat de promotor optreedt als verkoper ofwel als aannemer

en in mindere of meerdere mate de bouwprocesfuncties van de klassieke bouwheer heeft

overgenomen. De promotor kan dan ook beschouwd worden als diegene die de leiding heeft

bij het bouwproces.3 Desalniettemin heeft de bouwpromotor geen bijzonder eigen wettelijk

statuut.

2 Brussel 21 april 1982, R.W. 1984-85, 212. 3 P. RIGAUX, “Considérations concernant le contrat de promotion” in J. GILLARDIN (ed.), Statuts et responsabilités des édificateur. L’architecte, l’entrepreneur et le promoteur, Brussel , Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1989, 24.

Alhoewel in de loop van de jaren verschillende wetsvoorstellen werden ingediend m.b.t.

bouwpromotie waarbij tevens een reglementering van het beroep werd voorgesteld, is er tot

op heden geen wetgeving tot stand gekomen. Bij een van deze wetsvoorstellen werd de

bouwpromotor omschreven als:

“Bouwpromotor of projectontwikkelaar is de natuurlijke of rechtspersoon die onder zijn

verantwoordelijkheid een verkavelings- of bouwproject opmaakt of het laat opmaken, de

uitvoering ervan coördineert of laat coördineren, om uiteindelijk de eigendom of een

gebruiksrecht op de realisatie aan een ander over te dragen.”4

In vergelijking met vorige omschrijving wordt hier meer de ontwikkeling en verkoop van een

project belicht.

2 Uit de praktijk blijkt dat de bouwpromotor grosso modo drie verschijningsvormen

aanneemt en dan ook onder drie corresponderende statuten optreedt:

- Ofwel als (hoofd)aannemer van bouwwerken die, al dan niet in samenwerking met

onderaannemers, voor het bouwpromotieproject instaat voor de totaliteit van de organisatie,

de nieuwbouw alsmede verbouwing van bestaand gebouw en de ve rkoop. Deze promotor

dient te voldoen aan de vereisten van het specifiek statuut van aannemer.5

- Ofwel als “zuiver financiële” bouwpromotor: niet-aannemer van bouwwerken ( natuurlijk of

rechtspersoon), de handelaar die het bouwpromotieproject, dat hij als

bouwheer/opdrachtgever meestal in een systeem van nevenaanneming6voor zijn rekening

heeft laten bouwen ofwel heeft laten verbouwen, verkoopt aan zijn klant. Enkel een dusdanige

inschrijving7 als handelaar in de Kruispuntbank der Ondernemingen is vereist tot het bekomen

van het verplicht8 ondernemingsnummer.9

4 Wetsvoorstel (J. VAN WATERSCHOOT) van 13 juli 1979, Parl.St. Senaat 1979-1980, nr. 177/01. 5 Zie infra randnummer 12. 6 D.m.v. parallelle aannemingsovereenkomsten met verscheidene aannemers wordt het project in opdracht van de promotor uitgevoerd. 7 Hiervoor zal de handelaar volgens art. 4, §§ 1en 2 Programmawet 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap (B.S. 21 februari 1998) moeten bewijzen over de basiskennis van het bedrijfsbeheer te beschikken. Wanneer betrokken activiteit door een rechtspersoon wordt uitgeoefend, moet dit bewijs geleverd worden door de persoon die daadwerkelijk het dagelijks bestuur van de vennootschap waarneemt. 8 Art. 2 en 62 Wet 16 januari 2003 tot oprichting van een Kruispuntbank van Ondernemingen, tot modernisering van het handelsregister, tot oprichting van erkende ondernemingsloketten en houdende diverse bepalingen (B.S. 5 februari 2003), aangepast door de Programmawet van 27 december 2004 (B.S. 31 december 2004), hierna verkort geciteerd Kruispuntbankwet.

- Ofwel als bouwpromotor-dienstverstrekker: aannemer van diensten die enkel diensten

verricht voor de toekomstige verwerver opdat deze een op te richten of te verbouwen

bouwwerk zou kunnen verwerven. Mij lijkt het dat deze bouwpromotie, die geen bouwwerken

voor zijn rekening laat uitvoeren, eerder aansluit bij de figuur van bouwcoördinator.10

Telkens komt het voor dat de promotor zich verbindt bij verscheidene contracten - die anders

door de traditionele bouwheer werden aangegaan - tot oprichten van een gebouw. Maar

slechts één contract sluit met zijn klant.

3 Het bijkomende statuut van geregistreerd en erkend aannemer van bouwwerken wordt

verder toegelicht bij de bespreking van respectievelijk het statuut van de (onder)aannemer en

de waarborgregeling van de Wet Breyne.

4 De bouwpromotoren moeten het (voorlopig) nog altijd stellen zonder een eigen

specifieke beroepsvereniging. Wel zijn er een aantal beroepsorganisaties van

vastgoedberoepen die mede de belangen van de bouwpromotoren behartigen. De belangrijkste

zijn de Beroepsvereniging van de Vastgoedsector (B.V.S.) en de Confederatie van

Immobiliënberoepen van België (C.I.B.)

Verder verdedigen een aantal beroepsverenigingen van het bouwbedrijf zoals de Bouwunie of

de Confederatie Bouw tevens de belangen van de bouwpromotoren-aannemers.

A.2 Klant van de promotor

5 Bij het traditionele bouwproces wordt de toekomstige verkrijger van een gebouw als

bouwheer betiteld. Hij contracteert de architect voor de conceptie en de aannemers voor de

uitvoering van de werken. Bij bouwpromotie zoals blijkt uit de praktijk en ook uit de definitie

van de promotieovereenkomst wordt hij als klant van de promotor of als koper voorgesteld.

De promotor sluit nu deze contracten met deze bouwparticipanten. De promotor grijpt nu in

belangrijke mate actief in het bouwproces in. Dit heeft tot gevolg dat de toekomstige

verkrijger in meer of mindere mate de heerschappij over het bouwproces verliest aan de

9 Volgens art. 12 Kruispuntbankwet doet het toegekende ondernemingsnummer, wat de handels - en ambachtondernemingen betreft, dienst als handelsregisternummer of als inschrijvingsnummer als ambacht. 10 Zie infra randnummer 14.

bouwpromotor11 die de taken en risico’s van bouwheer van zijn klant overneemt, al dan niet

in combinatie met de functie van (hoofd)aannemer.12

De Wet Breyne is niet van toepassing op alle vormen van bouwpromotie. Deze beoogt enkel

de bescherming van de particuliere verkrijger van woningen en appartementen hoofdzakelijk

tot huisvesting bestemd. Deze wordt hierbij ook wel eens als de “bouwconsument” betiteld.

Behoudens met betrekking tot de rechterlijke bevoegdheid 13 maakt het verder geen verschil

uit of de toekomstige verkrijger optreedt als particulier natuurlijk persoon, rechtspersoon,

handelaar, of handelsvennootschap.

B Bij bouwpromotie betrokken actoren

B.1 Architect

6 Met de wet van 20 februari 1939 op de bescherming van de titel en van het beroep van

architect14 werden de eerste stappen gezet in de strikte reglementering van de uitoefening van

het beroep. Hierbij werd de titel en het beroep van architect beschermd. 15 Verdere

reglementering kwam er met de wet van 26 juni 1963 tot aanstelling van een Orde van

Architecten16 welke overeenkomstig art. 38, 1° Architectenwet het bindende Reglement van

beroepsplichten vastlegde.17 Hierbij werd het statuut van architect omschreven als natuurlijk

persoon; naast deze als ambtenaar in overheidsdienst of als loontrekkende bediende 18 in

private dienst; als zelfstandige die voltijds of deeltijds zijn beroep uitoefent buiten ieder

publiekrechtelijk statuut of arbeidsovereenkomst. Voorheen was de architect alleen optredend.

Nu kan dit ook als medewerker van een ander architect of in een associatie onder de vorm van

een professionele burgerlijke vennootschap of in het kader van een vereniging.19. De titel van

11 P. RIGAUX, “Les contrats de construction”, Droit et immobilier 1993, 150. 12 K. UYTTENHOEVEN, “De architect en de bouwpromotor:een verboden liefde of een bijzonder huwelijk?”, T.B.O. december 2004, 171; zie ook Gent 1maart 1984, R.J.I 1984, 331, noot G. BAERT; Luik 26 maart 1997, T. Aann. 1998, 263. 13 Art.573, 1° en 575 §1 Ger.W. 14 B.S. 25 maart 1939; hierna verkort geciteerd Wet van 20 februari 1939. 15 Art. 1 § 1 Wet van 20 februari 1939. 16 B.S. 5 juli 1963, hierna verkort geciteerd Architectenwet. 17 K.B. 18 april 1985 tot goedkeuring van het door de Nationale Raad van de Orde van Architecten vastgestelde reglement van beroepsplichten; B.S. 8 mei 1985; hierna verkort geciteerd Beroepsreglement. 18 Om taken als architect uit te voeren moet deze bediende-architect ingeschreven zijn op de tableau van de Orde van Architecten. Zoniet is de arbeidsovereenkomst nietig; zie Cass. 9 september 1991, R.W. 1991-1992, 1294. 19 Art. 5 Beroepsreglement.

architect kan slechts gevoerd worden door een natuurlijk persoon die het wettelijk geregeld

diploma 20 van architect behaald heeft.

7 De architect maakt in het traditionele bouwproces - als een van de drie hoofdactoren -

deel uit van de driehoeksverhouding bouwheer-aannemer-architect. Bij bouwpromotie zit men

echter op de eerste plaats met de tweehoeksverhouding promotor - toekomstige verkrijger. Uit

verdere toelichting zal blijken dat de architect een sleutelrol te vervullen heeft maar tevens dat

zijn rechtsverhouding met de promotor een knelpunt uitmaakt bij bouwpromotie.21

B.2 Grondeigenaar

8 Een bouwpromotieproject kan pas van start gaan wanneer de bouwpromotor beschikt

over een bouwkavel ofwel wanneer deze een grondeigenaar gevonden heeft die met hem wil

samenwerken. 22

Bouwpromotors doen hiervoor veelal een beroep op wat in vacatureberichten omschreven

wordt als “grondprospecteurs” ofwel op de bemiddeling van vastgoedmakelaars.

Een verscheidenheid van grondeigenaars is dan ook mogelijk: de individuele particuliere

eigenaar van een onbebouwd bouwperceel, de onverdeelde mede-eigenaars van een bestaand

oud23 appartementsgebouw, de al dan niet met promotor verbonden vennootschap, tot en met

de vastgoedbevak.24

9 De laatste jaren hebben zelfs talrijke lokale openbare besturen als grondeigenaar, bij

middel van publiek-private samenwerking25, bouwpromotieprojecten mede helpen realiseren.

Zo werd door de stad Oostende in het kader van haar stadsvernieuwingplan én sociale

huisvestingsbeleid het verloederde gedeelte van de wijk Hazegras onteigend. Bij middel van

PPS werd in zee gegaan met een bouwpromotor ter realisatie van een groot

20 Wet 18 februari 1977 betreffende de organisatie van het architectuuronderwijs, B.S. 12 maart 1977. 21 Zie infra randnummers 151-157. 22 De meest voorkomende samenwerkingstechnieken tussen promotor en grondeigenaar zijn de ruilovereenkoms t, recht van opstal, erfpacht en verzaking aan het recht van natrekking met toelating tot bouwen; zie S. DEJONGHE, “Technieken waarbij een bouwpromotor rechten op een onroerend goed verwerft”, T.V.V. 2006, 629-671. 23 Oud kan ook begrepen worden als ‘met lagere bouwhoogte dan de huidige stedenbouwkundige voorschriften toelaten’. 24 Vastgoedinvesteringsvennootschap met vast kapitaal opgericht als naamloze vennootschap of als commanditair vennootschap op aandelen, zie P. THASENS, in H. DE PEUTER en T. BLOCKERYE(eds.), Vastgoedbevaks. Tien jaar KB 10 april 1995, Brussel, Larcier, 2005, 4. 25 Hierna verkort geciteerd PPS.

appartementsproject waarbij 20% van de appartementen wordt voorbehouden voor sociale

huisvesting.26

B.3 Aannemer/onderaannemer

10 Ik wil vooreerst summier toelichten wat de rechtsverhouding van de (onder)aannemer

t.o.v. de bouwpromotor is. Verder wat de wet en de rechtsleer onder aanneming of aannemer

van bouwwerken begrijpen en meegeven wat de vereisten zijn om deze beroepsactiviteit te

kunnen uitoefenen en welke bijkomende statuten mogelijk zijn.

De promotor niet-aannemer contracteert de aannemer(s) die de bouwwerken zal(zullen)

uitvoeren. Veel promotoren aannemers doen als hoofdaannemer een beroep op

onderaannemers om de (verdere) afwerking van het gebouw te realiseren. Hun

rechtsverhoudingen worden in een gemeenrechtelijk aannemingsovereenkomst voor

bouwwerken vastgelegd.

Het Burgerlijk Wetboek zegt niks specifieks over de begrippen aanneming van bouwwerken

noch over de aannemer van bouwwerken.

Enkel wordt huur van werk omschreven als een contract waarbij “de ene partij zich verbindt

om iets voor de andere te verrichten, tegen betaling van een tussen hen bedongen prijs”.27

Verder vermeldt artikel 1779, 3° B.W. als een van de drie hoofdsoorten van huur van werk en

van diensten “die van aannemers van werken die handelen ingevolge bestekken of

aannemingen”.

Aanneming wordt enkel in het algemeen verder toegelicht onder Hoofdstuk III : “Huur van

werk en van diens ten”, Afdeling 3 : “Bestekken en aannemingen” in de artikelen 1787 tot en

met 1799 van het Burgerlijk Wetboek.

Het gemeen bouw of aannemingsrecht welke hoofdzakelijk door de rechtspraak is

ontwikkeld, wordt dan ook grotendeels door het gemeen verbintenissenrecht beheerst.28

11 Volgens de rechtsleer 29 is aanneming in de brede zin van het woord “de overeenkomst

waarbij de ene partij, zich in volle onafhankelijkheid zonder

26 Toepassing ‘avant la lettre’ van het op 18 maart 2009 goedgekeurd ontwerp van decreet 27 maart 2009 betreffende het grond- en pandenbeleid; inwerkingtreding 1 september 2009; B.S. 15 mei 2009. 27 Art.1708 j° 1710 B.W. 28 D. MEULEMANS, Een pand bouwen en verbouwen , Leuven, Acco, 2005, 45. 29 Zie o.m. D. MEULEMANS, o.c., 46; G. BAERT , Aanneming van werk, Antwerpen, Story-Scientia, 2001, 4-28; F. BURSSENS, Aannemingsrecht in hoofdlijnen, Antwerpen, Maklu, 2001, 25.

vertegenwoordigingsbevoegdheid, tegenover de andere partij verbindt om tegen een prijs de

uitvoering van materiële of intellectuele prestaties te doen”.

Bij aanneming in de enge zin van het woord, ook wel bouwcontract genoemd, wordt verder

gespecificeerd dat “het om de uitvoering van materiele prestaties met het oog op het

uitvoeren van een bouwwerk zal gaan”.

12 Om enige activiteiten als aannemer te kunnen uitoefenen dient de aannemer van

bouwwerken als natuurlijk persoon of als rechtspersoon over een dusdanig

ondernemingsnummer te beschikken. 30 Hiervoor is het wettelijk geregeld zogenaamd

vestigingsattest31 als aannemer vereist. Naast de vereiste basiskennis van het bedrijfsbeheer

moet bewezen worden over welke specifieke technische beroepsbekwaamheid wordt

beschikt.32 Deze zal de toegelaten specifieke beroepsactiviteiten in de bouwsector bepalen. 33

Worden deze activiteiten uitgeoefend door een rechtspersoon, dan kan het bewijs geleverd

worden door de natuurlijke persoon die daarin het dagelijks bestuur daadwerkelijk uitoefent

of die het dagelijks bestuur uitoefent in een andere rechtspersoon die de eerste rechtspersoon

bestuurt.34

13 Het statuut van erkend aannemer wordt verder besproken in Deel II bij de toelichting

van de knelpunten bij de waarborgregeling van de Wet Breyne.35

Het bijkomende statuut van geregistreerd aannemer werd met de wet van 4 augustus 1978 op

de economische heroriëntering36 ingevoerd ter bestrijding van fiscale en sociale fraude in de

bouwsector. Met deze registratie verkrijgt de (onder)aannemer van de overheid “het

waarmerk van bonafide aannemer”.37 Sedert 1 januari 200838 wordt de inhoudingsplicht voor

30 Art. 2 en 62 Kruispuntbankwet. 31 Programmawet 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap, B.S. 21 februari 1998. 32 Art. 3 Programmawet 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap. 33 K.B. 29 januari 2007 betreffende de beroepsbekwaamheid voor de uitoefening van zelfstandige activiteiten van het bouwvak en van de elektrotechniek , alsook de algemene aanneming (B.S. 27.februari 2007) voorziet in 9 deelreglementeringen die de voorwaarden vastleggen voor het vestigingsattest van 9 specifiek gereglementeerde bouwvakberoepen. 34 Art. 4 §2 Programmawet 10 februari 1998 tot bevordering van het zelfstandig ondernemerschap. 35 Zie infra randnummers 142-143. 36 B.S. 7 augustus 1978. 37 Zie aanhef Koninklijk Besluit 26 december 1998 tot uitvoering van de artikelen 400, 401, 403, 404 en 406 van het Wetboek van de inkomstenbelastingen 1992 en van artikel 30bis van de wet van 27 juni 1969 tot herziening van de besluitwet van 28 december 1944 betreffende de maatschappelijke zekerheid der arbeiders, B.S. 31 december 1998, hierna kort geciteerd K.B. 26 december 1998. 38Volgens het Hof van Justitie is het automatisch, preventief en het algemeen karakter van de vroegere inhoudingplicht en hoofdelijke aansprakelijkheid voor de opdrachtgever van een niet-geregistreerde (onder)aannemer in strijd met vrij verkeer van diensten vervat in art.49 en 50 EG; HvJ. C-433/04, P.B.4 december 2004, nr. C 300.

de opdrachtgever 39 van een bepaald percentage van het factuurbedrag en de hoofdelijke

aansprakelijkheid voor de opdrachtgever voor de eventuele fiscale schulden van zijn niet-

geregistreerde (onder)aannemer niet meer gekoppeld aan de niet-registratie, maar wel aan het

hebben van fiscale en sociale schulden in hoofde van de (onder)aannemer.. Hierdoor verliest

het label m.i. een deel van zijn waarde. De registratie blijft echter als een van de voorwaarden

gelden voor het verkrijgen van de erkenning. Deze speelt zoals we zullen zien een belangrijke

rol bij de waarborgregeling van de Wet Breyne. Verder vormt deze registratie een voorwaarde

voor het bekomen van bepaalde fiscale voordelen voor zijn wederpartij. 40 De

(onder)aannemers hebben er alsnog genoeg belang bij zich te laten registreren. 41

B.4 Projectmanager/bouwcoördinator

14 De projectmanager/bouwcoördinator is een van die actoren die wegens de sterk

toegenomen technische en organisatorische complexiteit van de bouwprojectontwikkeling, de

laatste jaren zijn intrede heeft gedaan in het bouw(promotie)proces. Deze beroepsuitoefening

is evenmin wettelijk specifiek geregeld. en heeft dan ook geen eenduidig profiel. De concreet

uit te voeren opdracht zal zijn hoedanigheid van projectmanager dan wel van

bouwcoördinator bepalen. De “projectmanager” zal veelal een architect of ingenieur zijn,

zeker wanneer deze met een uitgebreide opdracht 42 als gespecialiseerd adviseur van de

bouwpromotor optreedt. Maar wettelijk is dit geen vereiste. De “bouwcoördinator”

daarentegen zal zich veeleer verbinden met de toekomstige verwerver tot het opvolgen van de

bouwwerken o.g.v. een dienstencontract of tot het bemiddelen met de diverse

bouwparticipanten o.g.v. van lastgeving. Zijn optreden brengt de onafhankelijkheid van de

architect-ontwerper van het bouwwerk geenszins in het gedrang. 43 Voor de niet-architect zijn

39 Behoudens de natuurlijk persoon die enkel werken voor louter privé-doeleinden liet uitvoeren, art. 1 § 10 K.B. 26 december 1998. 40 Verlaging van de belasting op de toegevoegde waarde tot 6% voor renovatie en verbeteringswerken aan individuele woningen van meer dan 5 jaar oud wordt enkel toegestaan voor werken uitgevoerd door een geregistreerd aannemer, B.T.W.-beslissing 9 mei 2005, nr. E.T. 108.348. 41 De gegevensbank van erkende aannemers, die dagelijks geactualiseerd wordt, is te raadplegen op volgende website: http://mineco.fgov.be/. 42 K. MARCHAND geeft als vijf mogelijke deelfacetten van deze opdracht: tijds-, kosten-, informatie-, kwaliteits-en organisatiemanagement , zie K. MARCHANT, “De Bouwcoördinator” in K. DEKETELAERE, M. SCHOUPS en A. VERBEKE (eds.), Handboek Bouwrecht, Antwerpen/Brugge, Intersentia,/die Keure, 2004, 549, nr. 486. 43 K. MARCHAND, l.c., 548, nr. 482.

geen specifieke statuutverplichtingen. Enkel is een dusdanige inschrijving in de kruispuntbank

van ondernemingen verplicht.44

De hoedanigheid projectmanager of bouwcoördinator wordt ook wel eens aangenomen bij een

wel dan niet contractueel vastgelegd beperkt of globaal takenpakket, om zo te ontsnappen aan

de dwingende bepalingen van de wet Breyne . 45

B.5 Vastgoedmakelaar

15 De vastgoedmakelaar speelt niet alleen een rol in de relatie tussen de promotor en de

grondeigenaar maar tevens als deskundige tussenpersoon bij het tot stand komen van de

promotieovereenkomst.

Zijn wettelijk geregeld statuut wordt beheerst door de vereiste beroepstitel van

vastgoedmakelaar46. Deze is beschermd en de uitoefening van het beroep wordt afhankelijk

gesteld van de inschrijving in het Beroepsinstituut van Vastgoedmakelaars47 en op het tableau

van titularissen of op de lijst van stagairs. 48 De vastgoedmakelaar wordt als handelaar

beschouwd 49 en niet als beoefenaar van een zelfstandig beroep.50 Zo deze activiteiten in het

kader van een rechtspersoon worden uitgeoefend, moet de persoon die de daadwerkelijke

leiding waarneemt, deze kwalificaties bezitten. 51

B.6 Syndicus

16 De syndicus wordt evenwel niet bij het eigenlijke bouwproces betrokken. Hij treedt

pas op als vertegenwoordiger van de vereniging van mede-eigenaars van zodra het

bouwproces is afgelopen. 52 Veel promotieprojecten vallen evenwel onder het regime van

appartementsmede-eigendom. Deze worden beheerst door een basisakte en een reglement van

44 Art 2 en 62 Kruispuntbankwet. 45Zie infra randnummers 129-133. 46K.B. 6 september van 1993 tot bescherming van de beroepstitel en van de uitoefening van het beroep van vastgoedmakelaar, BS 13 oktober 1993, hierna kort geciteerd K.B. Beroepstitel Vastgoedmakelaar. 47Art. 1 K.B. Beroepstitel Vastgoedmakelaar. 48Art. 2 K.B. Beroepstitel Vastgoedmakelaar. 49 Volgens art. 2 en 62 Kruispuntbankwet is een dusdanige inschrijving in de Kruispuntbank der Ondernemingen tot bekomen van het verplichten ondernemingsnummer vereist. 50 P. LEPERE, “Consumentenbescherming in het kader van de verkoop van een onroerend goed”, T.V.V. 2004, 7; W.GOOSSENS, “De kwalificatie van de makelaarsovereenkomst en van de vergoeding die verschuldigd is als gevolg van de verkoop door de opdrachtgever”, noot onder Bergen 23 februari 1999, T.B.B.R. 2000, 431. 51 Art. 3 lid 2 Wet van 1 maart 1976 tot reglementering van de bescherming van de beroepstitel en van de uitoefening van de dienstverlenende intellectuele beroepen, B.S. 27 maart 1976. 52 Art. 577-7 § 4 B.W.

mede-eigendom. 53 De basisakte en het reglement van mede-eigendom vormen de statuten van

het gerealiseerde bouwproject54 en moet het voorwerp uitmaken van een authentieke akte55

die de promotor moet laten verleiden door een notaris. Het reglement van mede-eigendom kan

naast de wettelijk verplichte vermeldingen tevens voorzien in aanstelling van de eerste

syndicus. Veel bouwpromotoren maken hiervan, zoals we verder zullen zien wegens voor de

hand liggende redenen, gebruik van. 56

Om toegang te krijgen tot het beroep van syndicus van onroerende goederen in mede-

eigendom, dient de zelfstandige syndicus te voldoen aan dezelfde statuutverplichtingen als de

vastgoedmakelaar. 57

§ 2 Definiëring, kwalificatie en keuze van de promotieovereenkomst

A. Definiëring

17 Alhoewel J.-P. VERGAUWE stelt dat het praktisch onmogelijk is om een valabele

definitie te geven van een promotieovereenkomst, heb ik toch in de wetgeving, de rechtspraak

en de rechtsleer gezocht naar een valabele omschrijving.58

Het Burgerlijk Wetboek omschrijft in ieder geval de promotieovereenkomst niet.

Enkel met betrekking tot overheidsopdrachten wordt een heel specifieke definitie

weergegeven in de nieuwe overheidsopdrachtenwet van 15 juni 2006.59 “Promotieopdracht

van werken: de overheidsopdracht die zowel betrekking heeft op het financieren als op het

uitvoeren van werken en in voorkomend geval, op elke dienstverlening in dat verband.”60

Alhoewel in de praktijk vele promotieovereenkomsten onder het toepassingsgebied en aldus

onder de dwingende bepalingen van de Wet Breyne 61 en haar Uitvoeringsbesluit 62 vallen,

wordt zelfs hierbij geen definitie gegeven.

53 Art. 577-3 lid 2 B.W. 54 Art. 577-4 § 1 aanhef B.W. 55 Art. 577-4 § 1 lid 1, B.W. 56 Zie infra randnummer 141. 57 Art. 3 K.B. Beroepstitel Vastgoedmakelaar. 58 J.-P. VERGAUWE, noot onder Rb. Nijvel 27 juni 1994, J.L.M.B. 1995, 315 59 Wet 15 juni 2006 overheidsopdrachten en bepaalde opdrachten voor werken, leveringen en diensten; B.S. 15 juli 2007; hierna verkort geciteerd Overheidsopdrachtenwet 60 Art. 3, 11° Overheidsopdrachtenwet. 61 Wet 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van de te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S. 11 september 1971, laatst gewijzigd bij wet van 26 juni 2000, B.S. 29 juli 2000, hierna verkort geciteerd Wet Breyne.

18 Gezien de casuïstiek van de geschillen komt de rechtspraak, bij de beslechting, veeleer

tot partiële omschrijvingen van de promotieovereenkomst.

Het Hof van Beroep van Brussel 63 heeft dan toch de meest voorkomende definitie

geformuleerd.

“De promotieovereenkomst is de overeenkomst waarbij de promotor zich tegenover zijn

klant verbindt tegen een welbepaalde prijs een geheel van diensten te leveren dat leidt tot

het oprichten, voltooien of verschaffen van één of meer gebouwen, waarvan de eigendom of

het genot aan de klant wordt overgedragen, en waarbij de promotor het initiatief, de

leiding en de technische en juridische organisatie van het project op zich neemt.”

De rechtsleer heeft over de jaren heen tevens een veelheid van partiële definities

geformuleerd. Een van de meest recente pogingen tot algemene definiëring geeft volgende

omschrijving .64

‘’Le contrat ou l’ensemble de contrats par lequel une personne s’engage à procurer, selon

un programme qui doit être précisément déterminé, un immeuble futur, achevé ou

presqu’achevé, en se réservant l’initiative, et la maitrise du projet à ses différents stades,

dans le but de retirer un bénéfice de la vente du terrain et/ou réel des travaux.’’

19 Uit deze beide definities blijken volgende bestanddelen de promotieovereenkomst te

kenmerken.

Het voorwerp van de overeenkomst betreft de eigendomsoverdracht of oprichting van een

gebouw tegen een vaste prijs waarbij de promotor het gebouw realiseert of laat realiseren

op zijn initiatief en onder zijn leiding.

62 Koninklijk Besluit 21 oktober 1971 houdende de uitvoering van de wet van 9 juli 1971 tot regeling van de woningbouw en de verkoop van de te bouwen of in aanbouw zijnde woningen, B.S., 4 november 1971, laatst gewijzigd bij K.B. 20 juli 2000, B.S., 30 augustus 2000, hierna verkort geciteerd Uitvoeringsbesluit Wet Breyne. 63 Brussel 21 april 1982, R.W. 1984-85, 212. 64 P. HENRY en F. POTTIER, “Tentative de définition de la promotion immobilière”, R.P.I. 2008, 6.

B Kwalificatie

B.1 Onbenoemde overeenkomst

20 De promotieovereenkomst wordt als een onbenoemde overeenkomst beschouwd.65

W. GOOSSENS benoemt de promotieovereenkomst als een “autonome overeenkomst”. In

beginsel is deze nog altijd een onbenoemde overeenkomst. Maar wegens het aansluiten bij

deze benoemde bijzondere overeenkomsten worden een of meerdere bijzondere kenmerken

verkregen, waardoor deze als quasi-benoemde overeenkomst kan beschouwd worden. 66.

P. RIGAUX stelt daarentegen dat de promotieovereenkomst als een bijzondere onbenoemde

overeenkomst met een eigen statuut moet beschouwd worden. 67 Dit wordt echter door S.

DECOSTER betwist met als argument dat de verscheidenheid van contractuele verplichtingen

voor de promotor bij deze diverse contractvormen niet verantwoorden om van een

contractvorm sui generis te kunnen spreken. 68

21 Dé promotieovereenkomst heeft geen eigen wettelijke regeling en dan ook geen eigen

aansprakelijkheidsregime. De toe te passen regelgeving zal afhangen van de juridische

kwalificatie van de betrokken promotieovereenkomst of van de inhoud en de aard van de

concreet aangegane verbintenis.

B.2 Koop, aanneming, lastgeving of gemengde overeenkomst?

22 Meermaals zal bij deze bijdrage blijken dat de kwalificatie van de

promotieovereenkomst niet onbelangrijk is.

Ik wil dan ook nagaan wanneer de promotieovereenkomst als koop-, aannemings-,

lastgevings- of als gemengde overeenkomst beschouwd wordt.

65 A contrario de benoemde overeenkomsten: een aantal bijzondere contracten die in het Burgerlijk Wetboek wel uitdrukkelijk en vrij uitvoerig geregeld zijn, zie A. VERBEKE, Bijzondere overeenkomsten in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2004, xi, nr. 825. 66 W. GOOSSENS, Aanneming van werk : het gemeenrechtelijke dienstencontract, Brugge, die Keure, 2003, 252. 67 P. RIGAUX, “Considerations concernant le contrat de promotion”, in J. GILLARDIN (ed.), Statuts et responsabilités des édificateurs. L’architecte, l’entrepreneur et le promoteur, Brussel , Publications des Facultés Universitaires Saint-Louis, 1989, 101-102. 68 S. DECOSTER, “Promotor” in R. DERINE (ed.), Het onroerend goed in de praktijk, Antwerpen, Kluwer, losbl., III.F.4/1-2.

De wil van de patijen of het voorwerp van de overeenkomst zal bepalen of deze als een

variant van de koop, de aanneming, de lastgeving dan wel als een gemengde overeenkomst

moet gekwalificeerd worden. 69

B.2.1 Als koop

23 De promotieovereenkomst zal als variant van een koopovereenkomst beschouwd

worden wanneer deze hoofdzakelijk het overdragen van de eigendom van het (onverdeeld)

grondperceel en het bestaande of toekomstige gebouw tegen een vooraf bepaalde prijs als doel

heeft.70 De overdracht van het grondperceel kan ook d.m.v. een van de promotieovereenkomst

afgescheiden akte. Het is eigen aan bouwpromotie dat het veeleer om de verkoop van een

gebouw in zijn toekomstige afgewerkte staat zal gaan. 71 De promotor laat dit gebouw voor

eigen rekening en in eigen naam oprichten en draagt het eigendomsrecht of een ander zakelijk

recht tegen betaling van de prijs aan zijn klant over.72De promotor zal zijn verplichting om de

zaak te leveren, zoals in de overeenkomst bepaald 73, pas later na de volledige afwerking van

het gebouw en na de initiële eigendomsoverdracht, nakomen.

De verplichting voor de promotor tot verdere volledige afwerking van het gebouw, verhindert

niet zomaar het sluiten van deze bouwpromotie-koopovereenkomst. Dit geldt eveneens bij

verkoop “sleutel op de deur” of “verkoop op plan” waarbij de bouwwerken nog niet zijn

aangevat. 74 Deze worden immers als een “zuivere” verkoop van een toekomstige zaak

beschouwd.75 Evenmin wanneer de promotor de ruwbouw van een gebouw verkoopt en zich

tevens verbindt tot verdere voltooiingwerken. 76 De rechtspraak is unaniem dat dit tevens een

69 K. UYTTERHOEVEN, “De promotieovereenkomst” in K. DEKETELAERE, M. SCHOUPS en A. VERBEKE (eds.), Handboek Bouwrecht, Antwerpen/Brugge, Intersentia/die Keure, 2004, 489. 70 G. BAERT, “Aanneming van werk”, Antwerpen, Kluwer, 2001,66. 71 Rb. Brussel, 17 september 1996, J.L.M.B. 1998, 186, Brussel 21 april 1982, R.W. 1984-85, 212; volgens art. 1 wet Breyne valt overeenkomst tot overdracht van een voltooid gebouw buiten haar toepassingsgebied. 72 K. UYTTERHOEVEN, l.c., 490. 73 Art. 1604 B.W. 74 Er moet opgemerkt worden dat de formules “sleutel op de deur” en “verkoop op plan” nergens juridisch worden omschreven. Het zijn m.i. dan ook eerder gemeentaalbegrippen die kunnen staan voor diverse concrete situaties. 75 G. BAERT, o.c. , 70, nr. 157. 76 Volledigheidshalve kan verwezen worden naar art. 1 lid 2 Wet Breyne waardoor deze wet tevens van toepassing is bij overdracht en verbouwing of uitbreiding van bestaande woongelegenheid.

verkoop uitmaakt waarbij het onvoltooide gedeelte als de toekomstige zaak beschouwd

wordt.77

B.2.2 Als aanneming

24 De bouwpromotie-aannemingsovereenkomst daarentegen zal veeleer het verrichten

van bouwwerken ofwel het verstrekken van diensten tot doel hebben. 78 Het verscheiden

voorwerp bij aanneming komt in de praktijk ook duidelijk naar voren in twee verscheiden

types van bouwpromotie, elk met een eigen specifieke contractvorm.

Bij een eerste type zal de promotor zich in een bouwpromotie-aannemingsovereenkomst

verbinden zelf materiële bouwwerken, met het oog op de realisatie van een project, als

aannemer te verrichten of als hoofdaannemer in onderaanneming verder te laten verrichten. 79

Meestal zal de promotor-aannemer bij een dergelijke contractvorm zowel arbeid als materiaal

verschaffen.

Daar de aanneming per definitie geen verbintenis is “om iets te geven” maar wel “om iets te

doen” en op zich geen eigendomsoverdracht met zich mee brengt 80, zal de verkrijger ofwel

reeds eigenaar moeten zijn van het grondperceel en de eventueel reeds gerealiseerde

bouwwerken ofwel een zakelijk recht81 op het (onverdeelde) grondperceel en de eventuele

reeds gerealiseerde bouwwerken moeten gevestigd hebben. De werking van het recht van

natrekking82 zou immers de grondeigenaar en niet de toekomstige verkrijger als eigenaar van

het opgetrokken gebouw aanmerken. De eigendomsovergang aan de toekomstige verkrijger

van de uit te voeren bouwwerken zal dan geschieden naarmate de bouwstoffen in de grond of

in het gebouw (verder) geplaatst en verwerkt worden. 83

Uitzonderlijk zal de toekomstige verkrijger zelf het materiaal leveren aan de bouwpromotor-

aannemer van bouwwerken. In dat geval zal de aannemingsovereenkomst als huur van werk

gekwalificeerd worden. 84

77 Gent 24 november 1978, T. Aann. 1979, 133; Gent 13 november 1980, T. Aann. 1986, 159; Brussel 22 april 1988, T. Aann. 1990, 86; Kh. Brussel 17 oktober 1986, T. Aann. 1987, 269; Rb. Brugge 18 maart 1980, R.J.I. 1980, 290. 78 G., BAERT, o.c., 66, nr. 146. 79 K. UYTTERHOEVEN, l.c., 491, nr. 318. 80 B. TILLEMAN, Totstandkoming en k walificatie van de koop, Antwerpen, Kluwer, 310, nr. 799. 81 Minstens vestiging van het recht op erfpacht (wet 10 januari 1824 over het recht van erfpacht, J.O. XIX, nr. 14 of van het recht van opstal (wet 10 januari 1824 over het recht van opstal, J.O. XIX, nr. 13). 82 Art. 552-553 B.W. 83 D. MEULEMANS, o.c., 438. 84 Overeenkomstig art. 1710 B.W. , is huur van werk een contract waarbij de ene partij zich verbindt om iets voor de andere partij te verrichten, tegen betaling van een tussen hen bedongen prijs.

25 Bij een tweede type van bouwpromotie zal de bouwpromotor-dienstverstrekker85 geen

verbintenis aangaan om zelf bouwwerken uit te voeren of te laten uitvoeren, maar zich

verbinden tot het verstrekken van een geheel van diensten, met het oog op de realisatie van

het project voor zijn klant. Deze overeenkomst zal als aanneming van diensten gekwalificeerd

worden. 86

B.2.3 Als lastgeving

26 Bij een derde type kan de promotor zich als lasthebber beperken tot het adviseren van

en bemiddelen voor zijn klant. Hij zal in naam en voor rekening van zijn klant

rechtshandelingen stellen87 die leiden “tot het oprichten, voltooien of verschaffen van één of

meer gebouwen”. Deze kunnen heel divers zijn zoals het sluiten van overeenkomsten met

architect en diverse aannemers, het indienen en ondertekenen van vergunningen, het

goedkeuren van materialen en het aanvaarden van de werken. 88

B.2.4 Als gemengde overeenkomst

27 De wil van de partijen zal uiteindelijk bepalen89 of van een gemengde overeenkomst

moet gesproken worden. Soms maakt het voorwerp van hun overeenkomst niet alleen

wezenlijke bestanddelen van een welbepaalde benoemde overeenkomst uit. De contractuele

verplichtingen kunnen zeer divers zijn en beantwoorden dan ook niet eenzijdig aan deze van

de koop, de aanneming of de lastgeving.

28 Het antwoord op de vraag welke regelgeving hier van toepassing is, lijkt niet zo

eenduidig te zijn. K. UYTTERHOEVEN stelt dat de regels van iedere benoemde

overeenkomst vervat in deze gemengde overeenkomst, cumulatief moeten worden

toegepast90. De contractuele verhouding in de overeenkomst wordt dan niet in haar geheel

beoordeeld maar ieder aspect afzonderlijk. Dit zal perfect mogelijk zijn wanneer het voorwerp

van de overeenkomst duidelijk opdeelbaar is. Bijvoorbeeld de promotieovereenkomst die én 85 Zie supra randnummer 2. 86 K. UYTTERHOEVEN, l.c., 492, nr. 319. 87 Art. 1984 lid 1 in fine B.W. 88 K. UYTTERHOEVEN, l.c., 492, nr. 321. 89 G. BAERT, o.c. , nr. 151. 90 K. UYTTERHOEVEN, l.c., 492, nr. 322.

de eigendomsovergang van het grondperceel én de realisatie van het bouwwerk voorziet.91 Of

de promotieovereenkomst tot eigendomsoverdracht van een bestaand huis of appartement

waarbij tevens de verbintenis wordt aangegaan het huis of appartement te verbouwen of uit te

breiden.92 Maar soms omvat het voorwerp van de promotieovereenkomst een meer complexe

samenloop van verscheidene benoemde en onbenoemde overeenkomsten. A. VERBEKE is

van oordeel dat dan exclusief die wettelijke regels moeten worden toegepast van hoe de

betrokken gemengde overeenkomst als hoofdovereenkomst wordt gekwalificeerd.93

29 Bij niet duidelijke keuze van de partijen voor een welbepaalde contractvorm, zal de

rechter gebeurlijk de overeenkomst moeten kwalificeren. Bijvoorbeeld wanneer de

toekomstige verkrijger zich met betrekking tot het onvoltooide gedeelte gaat gedragen als

bouwheer/opdrachtgever t.o.v. de promotor. De kwalificatie van de promotieovereenkomst zal

dan “balanceren” tussen koop en aanneming. Waar het juiste “knikpunt” ligt, zal afhangen

van de concrete situatie en het gebruikte kwalificatiecriterium. In de rechtsleer 94 en

rechtspraak95 wordt hierbij de wil van de partijen centraal geplaatst. Zo’n overeenkomst zal

gebeurlijk als aanneming beschouwd worden, wanneer de toekomstige verkrijger hierbij

werkelijk zijn wil heeft kunnen opdringen aan de promotor. Om dit af te toetsen worden het

specialiteits- en het conceptiecriterium naar voren geschoven. Wanneer het gebouw moet

voldoen aan de specifieke eisen van de toekomstige verkrijger, is er volgens het

specialiteitscriterium eerder sprake van aanneming.96 Wanneer de promotor echter zelf het

gebouw laat ontwerpen, zal men volgens het conceptiecriterium, eerder van een

koopovereenkomst moeten gewagen. 97

Een derde, economisch, criterium dat de afweging van de geldwaarde van de geleverde arbeid

en materiaal of dienst t.o.v. de totale prijs maakt, wordt echter door de rechtspraak

verworpen. 98

91 Zie bijlage 1 en 7. 92 Eigendomsovergang wordt door de regels van koop beheerst en de bouwwerken door de regels van aanneming behoudens andersluidende bepalingen bij gebeurlijke toepassing van de Wet Breyne. De Wet Breyne ‘voorziet’m.i. de toepassing van deze cumulatietheorie, zie art. 1 lid 2 j° art. 3 in fine Wet Breyne. 93 A. VERBEKE, o.c., 234, nr. 828. 94 F. BURSSENS, o.c., 32-33, W. GOOSSENS, o.c., 64-65. 95 Rb. Verviers 10 november 1997, T.B.H. 1998, 462; Brussel 20 maart 1959, Pas. 1960, II, 133. 96 F. BURSSENS, o.c., 33, W. GOOSSENS, o.c., 65-66. 97 W. GOOSSENS, o.c., 68. 98 Kh. Brussel 13 januari 1988, J.T. 1988, 587; Luik 18 december 1980, B.R.H. 1981, 381.

C Keuze

30 Wanneer de partijen echter uitdrukkelijk zelf kiezen voor een welbepaalde

contractvorm, zal de rechter in beginsel de gesloten promotieovereenkomst niet

herkwalificeren. 99 Gezien de verschillen tussen de verschillende contractvormen zal een

voorafgaande uitdrukkelijke keuze door de partijen niet onbelangrijk zijn.100

De promotor en zijn klant treden ofwel rechtstreeks in contact met elkaar ofwel onrechtstreeks

door bemiddeling van een vastgoedmakelaar.

De bouwpromotor zal op de eerste plaats een contractvorm voorstellen die volgens zijn statuut

mogelijk is. De “zuivere financiële” bouwpromotor 101 zal niet voor een bouwpromotie-

aannemingsovereenkomst van bouwwerken (kunnen) kiezen, daar hij niet over het vereiste

statuut van aannemer van bouwwerken beschikt. Wanneer hij evenwel enkel de functie van

bouwcoördinator waarneemt, kan wel voor een bouwpromotie-aannemingsovereenkomst voor

diensten of voor lastgeving gekozen worden. De bouwpromotor-aannemer daarentegen kan

gelijk welke contractvorm sluiten met zijn klant. Doch uit de contractuele praktijk blijkt dat

deze promotor “als heerser over het bouwpromotieproces” ook hier zijn wil opdringt aan zijn

klant en meestal kiest voor een bouwpromotie-koopovereenkomst. Eerder uitzonderlijk wordt

een niet-koopovereenkomst voorgesteld. Zelfs niet in de situatie waarbij de grondeigenaar en

de bouwpromotor verschillende (rechts)personen zijn102 klant de afwerking van de ruwbouw

naar eigen keuze aan de promotor kan opdragen. Eerder zal de promotor de door zijn klant

gewenste afwerking in een en dezelfde koopovereenkomst vastleggen. De

keuzemogelijkheden bij de verschillende afwerkingsposten worden reeds in de

verkoopovereenkomst vastgelegd door deze te begroten, indien nog geen beslissing omtrent

de gewenste afwerking werd genomen. Blijkt uit de contractuele praktijk dat de

bouwpromotor het de toekomstige verkrijger bijzonder moeilijk maakt om werken te laten

uitvoeren door een zelfgekozen aannemer. 103 Deze “voorkeur” voor de koopovereenkomst

heeft volgens mij veel te maken met het feit dat de promotor zich op de eerste plaats als een

handelaar profileert, zijn meesterschap over het bouwpromotieproces wil behouden en met de

99 C. ENGELS, Bijzondere overeenkomsten, Brugge, die Keure, 2006, 262. 100 A. FETTWEIS, “L’option préliminaire: commande d’un ouvrage ou achat d’ un bien fabriqué ou à construire’”, Act.Dir.1991, 861. 101 Zie supra randnummer 2. 102 Zie bijlage 7 waarbij de grondeigenaar een ‘autonoom gemeentebedrijf is. 103 Zie punt 8 bijlage 3

zeer delicate rechtspositie van de architect bij een aannemingsovereenkomst als

promotieovereenkomst.104

§ 3 Basisprincipes bij de promotieovereenkomst

31 Het fundamentele uitgangspunt van het contractenrecht is de wilsvrijheid. 105 Dit

vertaalt zich in het beginsel van de contractvrijheid. De partijen zijn wat inhoud en partijen

betreft vrij om een promotieovereenkomst aan te gaan, voor zover zij niet ingaan tegen de

regels van openbare orde of van dwingend recht. Deze overeenkomst komt in beginsel ook

nog eens consensueel, door loutere wilsovereenstemming, tot stand. B. CLAESSENS

omschrijft dit als: “Overeenstemmende en op het aangaan van een overeenkomst gerichte

wilsuitingen volstaan om een overeenkomst tot stand te brengen”.106

32 De vereiste wezenlijke bestanddelen107, een aantal op te volgen specifieke wettelijke

bepalingen bij de contractvorming en de algemene verplichtingen voor de contractpartijen na

de contractvorming, zal maken dat de contractvorming noch wat de verbindende kracht 108

betreft, volledig vrij zal zijn.

33 In de praktijk zal evenwel hier een dynamisch proces van onderhandelen aan

voorafgaan, welke zijn beslag zal krijgen in het opmaken van de onderhandse akte van de

promotieovereenkomst. Summier voorgesteld zal de promotor zelf of via bemiddeling van een

vastgoedmakelaar een vrij algemeen voorstel doen aan een potentiële klant. Hierop volgt een

fase van precontractuele onderhandelingen met “over en weer gaande”voorstellen m.b.t. prijs

en afwerking.

Uiteindelijk moeten de partijen tot een aanbod komen waarbij alle bestanddelen109 voor het

sluiten van de vooropgestelde promotieovereenkomst aanwezig zijn. Zo kan de vereiste

wilsovereenstemming bereikt worden. 110

104 Zie infra randnummers 149-156. 105 F. BURSSENS, o.c., 281. 106 B. CLAESSENS, “Totstandkoming en bewijs van overeenkomsten”, XXVIIste Postuniversitaire Cyclus Willy Delva 2000-2001, 4. 107 ‘Een wezenlijk bestanddeel is dat wat een overeenkomst zo kenmerkt dat indien het er niet is, de overeenkomst niet meer dezelfde is’, zie C. ENGELS, o.c., 5. 108 Art. 1134 in fine B.W. 109 Zowel de objectief essentiële bestanddelen , zijnde die constitutieve bestanddelen nodig om van de vooropgestelde overeenkomst te kunnen spreken als de subjectief essentiële elementen, zijnde objectief gezien

34 Bij een groot deel van de bouwpromotieovereenkomsten, m.n. deze die onder het

toepassingsgebied van de Wet Breyne en haar Uitvoeringsbesluit vallen, worden deze

basisbeginselen beperkt. Vooreerst wordt bij de contractvorming een hele reeks dwingende

verplichtingen opgelegd.111 Ook m.b.t. de verbindende kracht van de overeenkomst wordt op

een aantal vlakken duidelijk afgeweken van gemeen recht. Verder worden deze

overeenkomsten voor wat deze wet niet regelt, op dwingende wijze, als koop- of als

aannemingsovereenkomst beschouwd.112 Hierdoor worden de rechtsposities van de partijen

reeds in grote mate vastgelegd. Wat niet door deze wet geregeld wordt, valt, weliswaar veelal

op suppletieve wijze, onder de regels van het Burgerlijk Wetboek betreffende koop of

aanneming. 113 De promotor zal hierdoor, onafhankelijk van welke overeenkomst gesloten

werd, onder het aansprakelijkheidregime vallen van ofwel de koop ofwel de aanneming.114

Uit de contractuele praktijk blijkt dat hoofdzakelijk deze twee contractvormen gehanteerd

worden.

35 De algemeen aangenomen principiële resultaatsverbintenis van de promotor t.o.v. zijn

klant wil ik verder in een apart hoofdstuk toelichten. 115

36 Veel bouwparticipanten werken mee aan de realisatie van het project van de promotor.

Deze laatste kan echter niet zomaar de aansprakelijkheid voor begane fouten bij de realisatie

doorschuiven naar deze betrokken actoren. Er zal moeten vastgesteld worden wie juist voor

de schade en/of gebrek aan het gebouw verantwoordelijk is. Maar de promotor is steeds

minstens in solidum samen met hen aansprakelijk. Omdat, zo wordt gesteld, hij als

opdrachtgever hen het begaan van deze fouten heeft toegestaan of niet heeft verhinderd.116

bijkomstige elementen maar Deze zijn objectief gezien bijkomstige elementen maar voor de partijen evenwel essentieel voor het wel dan niet afsluiten van die concrete promotieovereenkomst, zie W. GOOSSENS, “Recente rechtspraak privaat bouwrecht”, T.B.O. 2006, 2-22. 110 C. ENGELS, o.c., 19. 111 Art. 7 j° art. 12 wet Breyne. 112 Art. 3 Wet Breyne 113J. EMBRECHTS, “Woningbouwwet” in L. DE KEYSER, e.a. (eds.), Commentaar Bijzondere Overeenkomsten, Antwerpen, Kluwer,1995, losbl., Woningbouwwet art. 3. 114 Behoudens de uitbreiding van de tienjarige aansprakelijkheid naar de promotor niet-aannemer (art. 6 Wet Breyne) heeft de Wet Breyne immers geen specifie ke bepalingen m.b.t. aansprakelijkheidsregimes. 115 Zie infra randnummers 97-98. 116 Y. HANNEQUART, Le droit de la construction . Traits caractéristiques et évolution des responsabilités, Brussel, Brylant, 1974, nr. 584.

Een gedeelde aansprakelijkheid tussen deze betrokken actoren kan opgeworpen worden na de

gedwongen tussenkomst van de aansprakelijke actor(en) te hebben gevorderd.117

37 Naast de algemene verplichtingen kenmerkend voor de gesloten contractvorm en naast

wat uitdrukkelijk in de promotieovereenkomst werd bepaald, hebben de promotor en de

koper ook nog bijkomende rechtsplichten t.o.v. elkaar. Artikel 1134 lid 3 B.W. stelt namelijk

dat “overeenkomsten te goeder trouw worden ten uitvoer gebracht”. Dit wordt door de

rechtsleer geïnterpreteerd als een gedragsregel waarbij de aanvullende en matigende functie

van goede trouw moet onderscheiden worden. Hierop baseert men het beginsel dat de partijen

loyaal moeten samenwerken opdat i.c. de promotieovereenkomst tegemoetkomt aan de finale

bedoeling tot contracteren van beide partijen. 118 Toegepast op de uitvoering van

promotieovereenkomsten zou dit in concreto kunnen betekenen dat voornamelijk de promotor

als professioneel de aanvullende verplichting heeft zijn klant te informeren en te adviseren

gedurende de ganse duur van het bouwproces. 119 De matigende functie van goede trouw

verbiedt iedere contractpartij haar contractrechten uit te oefenen op een wijze die klemt met

wat van een redelijke contractpartij in dezelfde omstandigheden mag worden verwacht.120 Dit

komt er m.a.w. op neer dat noch de promotor noch de verkrijger mag misbruik maken van zijn

rechten die hij rechtsgeldig heeft bedongen in de promotieovereenkomst.121

Tussenconclusie

38 Bouwpromotie is een commercieel concept met vele verschijningsvormen.

Bouwpromotoren beogen economische meerwaarde door het ontwikkelen en verkopen van

bouwprojecten die ze zelf realiseren en/of begeleiden van het begin tot het einde. De

bouwpromotor is m.a.w. op de eerste plaats een handelaar zonder specifiek wettelijk statuut.

In tegenstelling tot de architect is geen specifieke bijzondere wetgeving op hem van

toepassing. Dé promotieovereenkomst wordt nergens wettelijk omschreven. De klant van de

promotor sluit - ter verkrijging van een (ver)nieuwbouw - slechts één overeenkomst. De

117 Art. 15 en 16 Ger. W. 118 Zie F. VERMANDER, “De interpretatie en aanvulling van een overeenkomst naar Belgisch recht” in S. STIJNS (ed.), Inhoud en werking van de overeenkomst naar Belgisch en Nederlands recht, Antwerpen, Intersentia, 2005, 40-42 met verwijzingen. 119 Zie F. VERMANDER, l.c., 42. 120 W. VAN GERVEN en S. COVEMAEKER, Verbintenissenrecht, Leuven, Acco, 2001, 59. 121 Het Hof van Cassatie koppelde de dubbele werking van de goede trouw aan het verbod op rechtsmisbruik, zie Cass. 19 september 1983, Arr Cass. 1983-84, 52, Pas.1984, I, 55.

bouwpromotor verbindt zich hierbij een nog op te trekken gebouw te verkopen of te bouwen

ofwel een globaal pakket van werken en/of diensten te verrichten die tot de realisatie van deze

(ver)nieuwbouw moeten leiden. De promotor neemt het initiatief voor het bouwproject dat

onder zijn leiding tot stand komt. Op de eerste plaats zal hij een contractvorm voorstellen aan

zijn klant die volgens zijn eigen statuut mogelijk is. Verder zal het type project en de wijze

waarop de promotor zijn project wenst te commercialiseren bepalend zijn voor de keuze van

de contractvorm en de contractinhoud. De gekozen contractvorm of hoe de

promotieovereenkomst in concreto gekwalificeerd werd, zal bepalend zijn voor de

toepasselijke regelgeving en de aansprakelijkheidsregime van de promotor t.o.v. zijn klant.

Zoals zal blijken wordt welbepaalde bouwpromotie beheerst door bijzondere wetgeving zoals

de Wet Breyne en haar Uitvoeringsbesluit.

Bij andere type projecten en andere wijze van commercialisering moet slechts het grotendeels

suppletief gemeen verbintenissenrecht gevolgd worden. De juridische verhouding tussen de

twee contractpartijen zal hier, juist door afwezigheid van een strak wettelijk kader, meer

variëren en meer afhangen van wie haar wil kan opdringen bij de contractvorming. Of de

W.H.P.C.122 hierbij enige invloed kan uitoefenen, zal moeten blijken.

Het lijkt mij dan ook aangewezen om vanuit het oogpunt van deze actoren dit verschillend

wettelijk kader toe te lichten.

122 Wet 14 juli 1991 betreffende de handelspraktijken en de voorlichting en bescherming van de consument, B.S. 29 augustus 1991, err., B.S. 10 oktober 1991.

Afdeling 2 Rechtsverhoudingen bij gemeenrechtelijke bouwpromotie

§ 1 Algemeen

39 Zoals reeds toegelicht, heeft bouwpromotie een veelheid van verschijningsvormen.

Buiten de Wet Breyne is er in België geen enkele bijzondere wetgeving die de

rechtsverhoudingen tussen de twee hoofdactoren bij bouwpromotie ingrijpend beïnvloedt.

Veel bouwpromotieovereenkomsten vallen evenwel buiten het toepassingsgebied van de Wet

Breyne. Deze is immers niet van toepassing wanneer de klant van de promotor geen

particuliere koper of opdrachtgever is of wanneer voor de voltooiing van het gebouw geen

enkele betaling wordt voorzien of wanneer het voorwerp van de overeenkomst een gebouw

betreft dat niet hoofdzakelijk tot huisvesting bestemd is.123

Het gemeen bouwrecht, dat mijns inziens in wezen niets meer is dan de “vertaling” door de

rechtspraak en de rechtsleer van het gemeen verbintenissenrecht naar het bouwgebeuren,

beheerst dan bijna ten volle de juridische verhoudingen van de twee hoofdactoren. Ze hebben

dan ook niet alleen ruime keuzemogelijkheden qua contractvorm maar kunnen ook nog eens

de inhoud van hun gekozen contractvorm in ruime mate zelf vrij bepalen. Weliswaar voor

zover deze niet in strijd zijn met de openbare orde en voor zover in bepaalde gevallen een

aantal specifieke wetsbepalingen opgevolgd word.

Uiteraard moet de promotieovereenkomst vrij zijn van wilsgebreken, zo niet dreigt de

nietigheid. 124 . Tevens moeten de contractpartijen bekwaamheid zijn. Alsook zijn de vrije

toestemming van de partijen en het geoorloofde voorwerp van de overeenkomst vereist.

Nadere toelichting wordt echter buiten deze bijdrage gehouden.

Deze ruime contractuele vrijheid maakt het dan ook praktisch onmogelijk om binnen het

kader van deze bijdrage alle mogelijke juridische aspecten bij al deze mogelijke

contractvormen toe te lichten. Ik wil mij dan ook beperken tot de meest gehanteerde

contractvormen m.n. de koop en de aanneming. Hierbij zullen enkel de algemene principes bij

de contractvorming en de algemene verplichtingen en de aansprakelijkheidsregimes van de

contractanten na de contractvorming summier besproken worden. 125

123 Voor welke promotieovereenkomsten dan wel onder de Wet Breyne vallen, zie de meer getailleerde toelichting over het toepassingsgebied van de Wet Breyne, zie infra randnummers 60-66. 124 Art. 1108 B.W. 125 Zie supra inleiding.

Bij gemeenrechtelijke promotieovereenkomsten zijn deze weliswaar slechts algemeen

verbintenisrechtelijke principes, kenmerkend voor die welbepaalde contractvorm.

Belangrijk is dat deze wel de uiterste contouren vastleggen waarbinnen de partijen hun

rechtsverhoudingen zelf kunnen bepalen. Daarom vind ik het zinvol deze hier toe te lichten.

Deze algemeen verbintenisrechtelijke principes en de specifiek op te volgen wettelijke

bepalingen bij de koopovereenkomst, verschillen duidelijk van deze bij de

aannemingsovereenkomst.

§ 2 De gemeenrechtelijke bouwpromotie-koopovereenkomst126

A Algemene principes bij de contractvorming

40 De koop is een benoemde127 overeenkomst waarbij de ene partij zich verbindt om een

zaak te leveren, en de andere om daarvoor een prijs te betalen. 128

Het zal moeten gaan om een overeenkomst waarbij de eigendomsoverdracht van een (nog op

te richten) gebouw wordt voorzien en waarvoor een prijs wordt bepaald zo niet kan moeilijk

van een bouwpromotie-koopovereenkomst gesproken worden. 129 De koper verkrijgt in

beginsel de eigendom solo consensu,130 m.a.w. reeds van zodra de partijen het eens zijn over

het (te bouwen) gebouw en de (te betalen) koopprijs.131

Het gebouw of de werkprestatie moet wel voldoende bepaald zijn of bepaalbaar zijn. Dit zal

moeten blijken uit de opgenomen kadastrale gegevens en de bijgevoegde plannen en

lastenboek.132 Voor het opmaken van deze plannen en voor controle op de uitvoering van de

werken moeten beroep gedaan worden op een architect.133 De koopprijs moet tevens bepaald

126 Zie bijlage 1 127 Een aantal bijzondere contracten die in het Burgerlijk Wetboek uitdrukkelijk en vrij uitvoerig geregeld worden, zie A. VERBEKE, o.c. , xi, nr. 825.. 128 Art. 1582 lid 1 B.W. 129 De eigendomsoverdracht en de prijs zijn de wezenlijke bestanddelen van de koop. Deze zijn wat de koopovereenkomst zo kenmerkt, dat indien deze er niet zijn de overeenkomst niet meer dezelfde is, zie C. ENGELS, o.c.,.5. 130 Volgens art. 1604 lid 1 B.W. komt deze eigendomsoverdracht tot stand door wilsovereenstemming en staat volledig los van de verplichting voor de promotor van de levering van het gebouw aan de koper, zie E. ENGELS, o.c., 41. Om deze eigendomsoverdracht tegenwerpelijk te maken aan derden zal de notariële akte betreffende deze koop moeten overgeschreven worden op het hypotheekkantoor, zie art. 1 Hyp. W. 131 Art. 1583 B.W. 132 C. ENGELS, o.c., 35 en 271. 133 Art. 4 Architectenwet; voor nadere toelichting over de rol van de architect bij bouwpromotie zie aparte toelichting over de architect bij bouwpromotie; zie infra randnummers 149-156.

zijn.134 Minstens moet de (uiteindelijke) koopprijs van het gebouw bepaalbaar zijn aan de

hand van objectieve gegevens reeds meegegeven bij het sluiten van de koopovereenkomst.135

Maar het is kenmerkend voor bouwpromotie dat de promotor “zich verbindt tegen één

welbepaalde prijs”.136

De consensuele eigendomsoverdracht is echter niet van dwingend recht. 137 Men kan

rechtsgeldig bedingen dat de eigendom pas later overgaat. Veelal zal dit pas bij het verlijden

van de notariële akte of na de voorlopige oplevering gebeuren. Niet onbelangrijk, want met de

eigendomsoverdracht gaat het risico van beschadiging of tenietgaan van het gebouw mee over

op de koper. 138 In het geval geen uitgestelde eigendomsoverdracht is voorzien, gaat bij

verkoop van een toekomstige zaak, het risico in principe over naar de koper bij de

totstandkoming van de zaak. Niet bij de levering ervan. 139 Gezien dit belangrijk kan zijn voor

de rechtspositie van de koper of van de promotor, doen zij er goed aan de

eigendomsoverdracht en risico-overgang contractueel te bepalen. 140 Voor

promotieovereenkomsten die onder de Wet Breyne vallen wordt echter expliciet gesteld dat

de risico-overgang pas vanaf de voorlopige oplevering geschiedt.141

41 De partijen zullen in de praktijk nog andere modaliteiten moeten vastleggen. Zo

moeten ze het eens zijn over hun subjectief essentiële elementen. Deze zijn objectief gezien

bijkomstige elementen maar “die door de partijen evenwel als essentieel voor het verlenen

van hun toestemming worden beschouwd”.142

42 Bij manifest onjuiste voorstelling van het onroerend goed kan de koper, die bewijst dat

hij hierdoor gedwaald heeft, de vernietiging van de promotieovereenkomst vorderen wegens

wilsgebrek bij het verlenen van zijn toestemming. De verkrijger mag er immers van uitgaan

dat het gekochte goed de wezenlijke eigenschappen bezit die door de promotor werden

134 Art. 1591 B.W. 135 Cass. 21 september 1987, Arr.Cass. 1987-88, 84 en Pas.1988, I, 77. 136 Zie supra randnummer 19. 137 Cass. 14 maart 1955, Pas. 1955, I, 782; Luik 4 december 1990, Rec.Gén.Enr.Not. 1994, 271, nr.375; Bergen 12 november 1979, Rec.Gén.Enr.Not. 1980, 177; Rb. Brugge 15 oktober 1979, T.Not. 1980, 149. 138 Art. 1138 lid 2 B.W. 139B. TILLEMAN, l.c., 312, nr. 804. 140 Het ogenblik van risico-overgang zal mijn inziens in de praktijk van belang zijn m.b.t. de einddatum van het verzekeringcontract van de bouwpromotor t.o.v. de begindatum van het verzekeringscontract van de verkrijger. 141 Art. 5 Wet Breyne. 142 W. GOOSSENS, “Recente rechtspraak privaat bouwrecht”, T.B.O. maart 2006, 2-22.

vooropgesteld. Verder heeft de verkrijger vorderingsmogelijkheden wegens de ondeugdelijke

levering en/of verborgen gebreken. 143

Dwaling als gevolg van manifeste onjuiste voorstelling mag echter niet verward worden met

de contractuele wanprestatie in hoofde van de promotor wegens niet-conforme levering of

levering met verborgen gebreken. 144 Bij dwaling of bedrog is de sanctie eenduidig: de

nietigheid van de promotieovereenkomst met een kortere verjaringstermijn. 145 Bij niet

nakoming van algemene verbintenissen zijn de sancties niet zo categoriek eenduidig.

B Specifieke wettelijke verplichtingen bij de contractvorming

43 Met het decreet van 18 mei 1999 houdende de organisatie van de ruimtelijke

ordening146, laatst gewijzigd bij decreet van 22 december 2006147, moet voor een onroerend

goed gelegen in het Vlaamse Gewest148:

“Iedereen die een onderhandse akte van verkoop of van een verhuring voor meer dan

negen jaar van een onroerend goed, en ook van vestiging van erfpacht of opstal opmaakt,

moet vermelden of er voor het onroerend goed een stedenbouwkundige vergunning is

uitgereikt en moet de meest recente stedenbouwkundige bestemming van dit goed met de

benamingen gebruikt in het plannenregister overnemen.”

“De vastgoedmakelaars en andere personen die in de uitoefening van hun beroep of

activiteit dergelijke onderhandse akten opmaken moeten artikel 99 van dit decreet integraal

overnemen in de akte.”

Bij inbreuk op deze verplichting worden strafsancties voorzien. 149

44 Voor zover de promotor tevens grondeigenaar is of als zijn gemandateerde optreedt, is

hij verplicht om voor het sluiten van de overeenkomst een bodemattest aan te vragen bij

143 Zie R. TIMMERMANS, Dwaling en bedrog bij koop en verkoop van onroerend goed , Mechelen, Kluwer, 2007,118 et seq. 144 C. ENGELS, o.c., 25; R. TIMMERMANS, o.c. , 120. 145 Art. 1304 al.1 en 2 B.W. 146 B.S. 8 juni 1999; hierna verkort geciteerd Decreet Ruimtelijke Ordening. 147 B.S. 22 januari 2007. 148 Art. 141 Decreet Ruimtelijke Ordening. 149 Art. 146 lid 4 Decreet Ruimtelijke Ordening.

OVAM en de inhoud ervan mee te delen aan de verwerver.150 Bij gedwongen mede-eigendom

waarvan de grond geen deel uitmaakt van een risicogrond dient dit evenwel niet. Wel moet

verklaard worden dat de over te dragen grond geen risicogrond is.151 Of deze grond al dan niet

deel uitmaakt van risicogrond kan uitgemaakt worden aan de hand van de geüpdate Vlarebo-

bijdrage. De koper/verkrijger kan de nietigheid vorderen van de overdracht die plaatsvond in

strijd met deze verplichting.152

C Algemene verplichtingen van de contractanten tijdens de uitvoering van de

overeenkomst

C.1 Van de bouwpromotor

45 De promotor die een koopovereenkomst sluit met zijn klant valt onder de algemene

verbintenisrechtelijke verplichtingen van de koop van het Burgerlijk Wetboek.

Hij moet het ( op plan) verkochte gebouw tijdig en conform de overeenkomst leveren zodat de

koper de levering kan in ontvangst nemen en aanvaarden. 153

De levering is in het gemeenrecht de overdracht in de macht en het bezit van de koper.154 Dit

zal gebeuren door de afgifte van de sleutels van het gebouw. 155 Het gebouw moet hierbij met

de overeenkomst in overeenstemming zijn.156 Het is kenmerkend voor bouwpromotie dat bij

het sluiten van de overeenkomst veelal slechts de plannen van het gebouw gerealiseerd zijn en

het aldus veelal om een “verkoop op plan” gaat. De promotor moet het gebouw (laten)

optrekken en conform met de promotieovereenkomst en vrij van gebreken leveren aan de

koper. Die moet het in ontvangst nemen. 157 Het gebouw in ontvangst nemen zal

logischerwijze gebeuren op de plaats en het tijdstip voorzien voor de levering.

Pas bij de levering door de promotor kan het gebouw aanvaard worden. Vooreerst moet de

koper kunnen nagaan of primo het gebouw (tijdig) voltooid is, secundo het conform de

overeenkomst gebouwd is en tertio het geen zichtbare gebreken vertoont. Volgens het gemeen

recht betekent de aanvaarding van de levering de erkenning door de koper dat de uitvoering

150 Art. 101 Decreet 22 oktober 2006 betreffende de bodemsanering en de bodembescherming, B.S. 20 februari 2007. 151 P. LEPERE, De koop-verkoopovereenkomst, Antwerpen, Maklu, 2007, 48. 152 Art. 116 Decreet betreffende de bodemsanering en de bodembescherming. 153 Art 1603 B.W. 154 Art. 1604 lid 2 B.W. 155 Art. 1605 B.W. 156 Art. 1604 lid 1 B.W. 157 C. ENGELS, o.c., 71.

door de promotor overeenstemt met de afgesloten promotieovereenkomst.158 Bij deze heeft de

promotor voldaan aan de schuldvordering van de koper en zo deze de prijs betaald heeft, gaat

de verbintenis tussen beiden teniet. 159 De koper kan na deze aanvaarding zonder enig

voorbehoud de promotor niet meer aanspreken voor de zichtbare gebreken aan het gebouw,

voor gebrekkige en niet-conforme leveringen of voor eventuele laattijdige levering. 160

Het genot of vrij gebruik valt samen met de inontvangstneming van het gebouw. De koper

treedt juridisch in het bezit van het gebouw, hij kan het betreden, in gebruik en/of in genot

nemen vanaf de afgifte van de sleutels bij de levering. 161 De praktijk leert ons dat dit meestal

gebeurt bij of ter gelegenheid van de voorlopige oplevering.162

46 Alhoewel de levering, inontvangstneming en aanvaarding tevens in het bouwrecht een

verschillende betekenis en draagwijdte hebben, worden hiervoor de begrippen voorlopige en

definitieve oplevering gebruikt. W. GOOSSENS geeft hierbij wel een duidelijke

onderscheiden aanduiding mee en stelt, volgens mij terecht, dat “dé voorlopige en definitieve

oplevering” foute en verwarrende begrippen zijn. 163 Hij omschrijft de “levering” als “de

terbeschikkingstelling van het werk door de aannemer aan de bouwheer op een wijze die de

opdrachtgever toelaat om dit werk in ontvangst te nemen, te beoordelen, te aanvaarden”. De

“inontvangstneming” door de bouwheer als “de materiële handeling waarbij de bouwheer het

werk feitelijk in ontvangst neemt”.

Het Hof van Beroep van Brussel164 reikt ons een duidelijke definitie van “aanvaarding” aan:

“De vaststelling dat de aannemer het werk geheel heeft beëindigd en uitgevoerd naar

bestek en voorwaarden en naar de regels van het vak , van al zijn verplichtingen tegenover

de bouwheer ontslagen wordt geacht en ontheven is van alle aansprakelijkheid voor de al

dan niet zichtbare gebreken van het bouwwerk voor zover de artikelen 1792 en 2270 B.W.

er niet van toepassing zijn.”

158 C. ENGELS, o.c., 73 en 278. 159 Art. 1234 B.W. 160 C. ENGELS, o.c. 73 en 75. 161 A. VERBEKE, o.c., 119-120. 162 Zie punt 4.3 bijlage 1; punt 1 bijlage 3. 163 W. GOOSSENS, “Privaatrechtelijk bouwrecht, aanneming van werk, verbintenissenrecht: één geheel”, TBO september 2003, 74, nr. 10. 164 Brussel 4 mei 1995, A.J.T.-dossiers 1995-96, 85, nr. 2.

In het bouwrecht associëren nogal wat auteurs deze aanvaarding met (het doorgaan van) de

(definitieve) oplevering.165 De Wet Breyne heeft deze verwarrende termen uit de bouwsector

“overgenomen” en spreekt wel expliciet over de oplevering die verplicht in twee fasen - een

voorlopige en een definitieve - dient te verlopen. Zoals we verder zullen zien, verduidelijkt de

Wet Breyne echter hun exacte juridische betekenis en draagwijdte niet.166

47 De concrete rechtspositie van de koper, die geconfronteerd wordt met een

bouwpromotor die zijn verplichtingen niet nakomt, is uitermate belangrijk.167 Veelal worden

contracten gesloten of juist opgezegd in functie van de voltooiing en (op)levering van een

nieuw gebouw. Deze contractuele omstandigheden gaan m.i., naast het compliceren van de

rechtspositie van de koper in het algemeen, ook nog eens zijn rechtspositie t.o.v. de promotor

de facto verzwakken. Bijvoorbeeld de aankoop ( en eventueel verdere verhuur ) van een

winkelpand in een nieuw ontwikkeld project. De koper is wegens deze contractuele

omstandigheden genoodzaakt het gebouw in ontvangst te nemen. Uit de contractuele praktijk

blijkt dat de sleutels pas worden overhandigd na betaling van alle bouwschijven, meestal bij

de (voorlopige) oplevering. 168 Om alsnog een conforme en gebrekenvrije (op)levering

vanwege de bouwpromotor te verkrijgen, wordt hij veelal genoodzaakt een gerechtelijke

procedure te starten. 169 Er wordt voor de verkrijger, in tegenstelling tot in Nederland, ook

nergens in een performante financiële waarborg voor gebrekkige en niet-conforme levering of

uitvoering vanwege de promotor voorzien. 170

Als “drukkingsmiddel” beschikt de koper wel over de mogelijkheid om, voor zover er nog

niet vervallen bouwschijven als onbetaald saldo overblijven, de exceptio non adimpleti

contractus, in te roepen voor de rechter. De bouwpromotie-koopovereenkomst kan immers als

een wederkerige overeenkomst beschouwd worden. 171 Het algemeen rechtsbeginsel172 van de

exceptie van niet-uitvoering is hier dan ook (in theorie) toepasbaar.

165 Zie o.m. A. VERBEKE, o.c., 243, nr. 863; C. ENGELS, o.c., 277; W. ABBELOOS, “De oplevering van bouwwerken”, A.J.T.-Dossier 1995-96, 85, nr. 2. 166 Zie infra randnummer 137. 167 Waarover meer in deel II bij bouwgeschillen, zie infra randnummers 110-123 168 Zie punt 2.4/10 bijlage 1; art. 3 bijlage 2. 169 Zie infra randnummers 119. 170 Zie infra randnummers 125-127. 171 Art. 1102 B.W. 172 Cass. 14 maart 1991, Arr. Cass. 1990-91, 735.

48 De eventuele vertraging van de levering wordt bijna altijd contractueel geregeld.173 De

meeste promotieovereenkomsten bevatten immers een vertragingsbeding. 174 Deze legt in

geval van laattijdige levering een forfaitaire schadevergoeding lastens de bouwpromotor op.

De datum van voorlopige oplevering wordt algemeen aanvaard als relevante datum om de

tijdigheid van de levering te beoordelen. 175 De voorlopige oplevering wordt immers

beschouwd als de erkenning door de verkrijger dat de werken voltooid zijn. 176

C.2 Van de koper.

49 De koper heeft volgens het gemeen kooprecht drie verplichtingen.

1 Hij moet het gebouw in ontvangst nemen. 177 Zoals reeds toegelicht, wordt het

gemeenrechtelijk begrip in ontvangst nemen in de bouwsector en het bouwrecht niet gebruikt

maar wel het containerbegrip voorlopige oplevering. De koper kan niet zomaar weigeren het

gebouw in ontvangst te nemen. 178 Hij zou voor contractbreuk kunnen aangesproken worden.

De promotor kan immers na aanmaning, bij volharde weigering van inontvangstneming, de

ontbinding van de koopovereenkomst met schadevergoeding van de rechter vorderen. 179 De

rechter kan, behoudens bij uitdrukkelijk ontbindend beding, hierbij naargelang van de

omstandigheden evenwel uitstel verlenen aan de koper.180Deze heeft daarentegen wel het

recht om de werken niet goed te keuren of voorbehoud te maken.

2 De tweede verplichting voor de koper is de betaling van de prijs. 181 Deze wordt altijd

weergegeven in een omstandig contractueel beding.182

173 Zie punt 4.3 bijlage 1; art. 4 bijlage 2; art. 4 bijlage 7. 174 Volgens art 7 f Wet Breyne is de opname van een vertragingsbeding wettelijk verplicht voor promotieovereenkomsten die onder haar toepassingsgebied vallen; zie hieronder randnummer 68 f. 175 Rb. Nijvel 2 januari 1954, R.J.I.. 1954, nr. 3140, 193; W. ABBELOOS, l.c., 90-91, nr. 34; F. BURSSENS, “De oplevering van bouwwerken”, Advocatenpraktijk maart 1997, 34-35, nr. 51; P. RIGAUX, Le droit de l’architecte , Brussel, Larcier, 1993, 378, nr. 395; L. SIMONT, noot onder Cass. 16 oktober 1969, T.Aann. 1971, 7, nr. 11. 176 W. GOOSSENS, “Privaatrechtelijk bouwrecht, aanneming van werk, verbintenissenrecht: één geheel”, TBO september 2003, 74, nr. 11. 177 Art 1657 B.W. 178 Zie o.m. G. BAERT, Bestendig handboek Privaatrechtelijk bouwrecht , Mechelen, Kluwer, 2000, nr. 611. 179 Art. 1184 lid 2 en 3 B.W. 180 Art. 1264 j° 1184 lid 2 B.W. 181 Art. 1650 B.W. 182 Zie punt 2.4 bijlage 1; art. 3.2 bijlage 2; punt 3 bijlage 3.

3 Als laatste verplichting dient hij de kosten van de akten en andere bijkomende kosten van de

koop te betalen. 183

§ 3 De gemeenrechtelijke bouwpromotie-aannemingsovereenkomst184

A Algemene principes bij de contractvorming

50 De aanneming is de benoemde overeenkomst waarbij de aannemer of onderaannemer

zich ertoe verbindt om in alle onafhankelijkheid en zonder enige band van ondergeschiktheid

tegen een prijs voor de opdrachtgever een bepaald werk of bepaalde dienst te verrichten. 185

Zoals tevens uit deze omschrijving voorkomt, zijn de vereiste wezenlijke bestanddelen de

onafhankelijkheid van de aannemer, de werkprestatie en de prijs .186

1. Om van een aannemingsovereenkomst als promotieovereenkomst te kunnen spreken, zal de

promotor zijn werk of zijn dienst onder een zelfstandig statuut moeten verrichten. Zo niet, kan

niet van een promotieovereenkomst gesproken worden, maar wel van een

arbeidsovereenkomst. Deze onafhankelijkheid permitteert hem echter niet iedere richtlijn of

informatie vanwege de verkrijger te negeren. 187 Deze laatste moet immers in het licht van zijn

Analyse van de rechtsverhoudingen tussen de actoren bij ......bouwpromotie waarbij tevens een...

Documents

Transcript of Analyse van de rechtsverhoudingen tussen de actoren bij ......bouwpromotie waarbij tevens een...