Magna Charta News Room powered by AvdR

M A G N A C H A R TAN E W S R O O M W E B I N A R

MAGNA CHARTANEWSROOM ZORGVERZEKERAAR AANBESTEDENDEDIENST?2 JULI 2014 17.00 UUR - 17.30 UURPROF. MR. P.H.L.M. KUYPERSHOOGLERAAR EUROPEES EN NATIONAAL AANBESTEDINGSRECHT RADBOUD UNIVERSITEITADVOCAAT AKD BRUSSEL

MET GRATIS WEBINAR2 juli 2014 17.00 uur - 17.30 uur prof. mr. P.H.L.M. Kuypers, hoogleraar Europeesen Nationaal Aanbestedingsrecht Radboud Universiteit, advocaat AKD Brussel

INSCHRIJVEN

Zorgverzekeraar aanbestedende dienst?

ECLI:NL:RBZWB:2014:4205Rechtbank Zeeland-West-Brabant 19-06-2014

CZ als zorgverzekeraar wordt aangemerkt als publiekrechtelijke instelling en daarmee als aanbestedende

dienst. Inkoopprocedure stomamateriaal en bijbehorende dienstverlening. CZ beoogt met 1 leverancier

een overeenkomst te sluiten. Ondeugdelijke motivering voor het afzien van het opsplitsen van de opdracht

in percelen.

prof. mr. P.H.L.M. Kuypers gaat deze uitspraak voorzien van commentaar, tijdens het interactieve

webcollege. Stel uw vragen aan prof. Kuypers.

Zorgverzekeraar aanbestedende dienst?

De voorzieningenrechter van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant heeft op 19 juni 2014 een opvallend

vonnis gewezen (ECLI:NL:RBZWB:2014:4205). Volgens de voorzieningenrechter moet CZ als zorgverzeke-

raar worden aangemerkt als een publiekrechtelijke instelling en daarmee als aanbestedende dienst in het

Europese aanbestedingsrecht. Deze uitspraak zal grote gevolgen hebben voor de zorginkoop door zorg -

verzekeraars, indien het vonnis in beroep stand houdt.

Het geschilDe uitspraak heeft betrekking op een geschil tussen o.a. zorgverzekeraar CZ en Hollister, een Amerikaanse

leverancier van hulpmiddelen. CZ had voor de inkoop van stomamaterialen een inkoopprocedure georga-

niseerd en wenste met één leverancier een overeenkomst voor de levering van stomamaterialen te sluiten.

Hollister heeft hiertegen bezwaar gemaakt. In het kort geding stelt Hollister onder meer dat CZ een aan-

bestedende dienst is, en om die reden Het Europese aanbestedingsrecht en in het bijzonder de Aanbeste-

dingswet moet naleven. De keuze voor maar één leverancier is volgens Hollister in strijd met de

Aanbestedingswet, omdat de opdracht in verschillende percelen diende te worden opgedeeld en volgens

de regels van Richtlijn 2004/18/EG had moeten worden aanbesteed. Op basis van het clusterverbod

mogen aanbestedende diensten opdrachten niet onnodig samenvoegen. Op basis van het “splitsingsge-

bod” dienen aanbestedende diensten opdrachten in beginsel op te delen in meerdere percelen, tenzij de

aanbestedende dienst dit niet passend acht. Indien een aanbestedende dienst op basis van de in artikel

1.5 Aw genoemde criteria, gemotiveerd overgaat tot samenvoeging van de opdracht, dan rijst de vraag of

die samengevoegde opdracht op basis van het splitsingsgebod alsnog moet worden opgedeeld in meer-

dere percelen. Daardoor zou de samenvoeging immers in feite weer ongedaan worden gemaakt.

In artikel 1.5 Aw zijn drie criteria opgenomen waarop de aanbestedende dienst acht moet slaan alvorens

hij overgaat tot samenvoeging van de opdracht, te weten:

a. de samenstelling van de relevante markt en de invloed van de samenvoeging op de toegang tot de

opdracht voor voldoende bedrijven uit het midden- en kleinbedrijf;

b. de organisatorische gevolgen en risico’s van de samenvoeging van de opdrachten voor de aanbeste-

dende dienst, het speciale-sectorbedrijf en de ondernemer;

c. de mate van samenhang van de opdrachten.

In artikel 1.5 Aw is ten aanzien van het splitsingsgebod slechts opgenomen dat de aanbestedende dienst

opdrachten opdeelt in meerdere percelen, tenzij hij dit niet passend acht. Wanneer het ‘niet passend’ is

om tot samenvoeging over te gaan, blijkt echter niet uit de wettekst. Uit de Toelichting zoals opgenomen

in de Kamerstukken (Kamerstukken II 2011/12, 32440, nr. 47) volgt slechts dat in het geval de aanbeste-

dende dienst opdeling in percelen niet passend acht, de aanbestedende dienst vooraf moet aangeven

waarom opdeling in percelen niet mogelijk is. Niet passend, lijkt dus op basis van de Toelichting gelijk te

staan aan niet mogelijk.

Voordat de rechter over deze kwestie over clusteren en splitsen zou kunnen oordelen, moest eerst vast

komen te staan dat CZ een aanbestedende dienst is. Anders zou ten hoogste van een private aanbeste-

ding kunnen worden gesproken. Wat deze uitspraak interessant maakt, naast de discussie over clusteren,

is de lijn waarlangs de voorzieningenrechter vaststelt dat CZ een publiekrechtelijke instelling is, en daar-

mee een aanbestedende dienst.

Zorgverzekeraar als privaatrechtelijke partijTot nu toe werd in de rechtspraak aangenomen dat zorgverzekeraars niet aanbestedingsplichtig zijn. Zorg

(onder de Zorgverzekeringswet) wordt om die reden ingekocht via contractonderhandelingen of door middel

van een inkoopprocedure zoals de onderhavige. Een inkoopprocedure is niet hetzelfde als een (openbare)

aanbestedingsprocedure. Indien de inkoopprocedure daar wel veel van weg heeft, zijn veelal de algemene

beginselen van het aanbestedingsrecht van toepassing. Deze kunnen echter volgens de HR worden

“weggecontracteerd” in een private aanbesteding (HR 3 mei 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ2900, CCC/KLM).

Publiekrechtelijke instellingVolgens de voorzieningenrechter is CZ als zorgverzekeraar anders dan de heersende opvatting een

aanbestedende dienst, omdat CZ moet worden aangemerkt als publiekrechtelijke instelling. Onder een

publiekrechtelijke instelling wordt verstaan:

1. Een instelling die specifiek ten doel heeft te voorzien in behoeften van algemeen belang, anders dan

van industriële of commerciële aard, en

2 Die rechtspersoonlijkheid heeft, en waarvan:

a. De activiteiten in de hoofdzaak door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of

andere publiekrechtelijke instelling; of

b. Het beheer is onderworpen aan toezicht door de staat, een provincie, een gemeente, een wa-

terschap of andere publiekrechtelijke instelling; of

c. De leden van het bestuur, het leidinggevend of toezichthoudend orgaan voor meer dan de helft

door de staat, een provincie, een gemeente, een waterschap of andere publiekrechtelijke instel-

ling zijn aangewezen.

Behoeften van algemeen belang anders dan van commerciële aardNiet in geschil is dat CZ diensten van algemeen belang verricht, door het dekken van risico’s op het gebied

van gezondheidszorg. Echter, de voorzieningenrechter is ook van mening dat deze diensten niet commerci-

eel van aard zijn. Hieraan legt hij ten grondslag dat zorgverzekeraars niet onder “normale marktvoorwaar-

den” actief zijn, vanwege alle publiekrechtelijke waarborgen en sancties in de Zorgverzekeringswet. De

voorzieningenrechter wijst onder meer op de verplichting voor alle Nederlanders om een zorgverzekering

af te sluiten, de acceptatieplicht van verzekerden en het verbod op premiedifferentiatie. Daarnaast zou CZ

niet het economisch risico van haar activiteiten dragen, o.a. omdat de Zorgverzekeringswet in financiële

bijdragen van de overheid voorziet bij buitengewone gebeurtenissen. Specifiek voor CZ achtte de rechter

nog van belang dat haar organisatie geen winstoogmerk heeft (onderlinge waarborgmaatschappij).

In de hoofdzaak door de overheid gefinancierdVolgens de voorzieningenrechter wordt CZ voor meer dan de helft door de Staat gefinancierd. Uit het

systeem van de Zorgverzekeringswet volgt dat de inkomsten van zorgverzekeraars voor 50% afkomstig

zijn uit de inkomensafhankelijke bijdragen, dat daarnaast nog sprake is van rijksbijdragen en dat ‘slechts’

45% afkomstig is uit nominale premies. Voorts stelt de voorzieningenrechter vast dat tegenover de over-

heidsfinanciering (verevening) geen contractuele tegenprestatie staat.

ConclusieDeze opmerkelijke uitspraak zou een kentering teweeg kunnen brengen in de (zorg)inkoop door verzeke-

raars. Het verbaasd dan ook niet dat CZ spoedappel heeft ingesteld. Het staat niet vast dat de waarborgen

in de Zorgverzekeringwet voldoende zijn om aan te nemen dat zorgverzekeraars niet onder normale

marktomstandigheden werken en zelf geen exploitatierisico lopen. De rechter wijst bovendien op de

begroting van CZ. In haar begroting voor 2014 is CZ ervan uitgegaan dat zij iets meer dan 50% van haar

inkomsten van het Rijk zou verkrijgen. In 2015 zou dat percentage kunnen wijzigen en lager kunnen zijn.

CZ zou dan niet meer aanbestedingsplichtig zijn (vgl arrest University of Cambridge C-380/98). Ook is

denkbaar dat andere zorgverzekeraars niet aanbestedingsplichtig zijn, omdat zij minder dan 50% van

hun inkomsten van de staat krijgen. Deze bedenking is geen theoretische. De verhouding van premies

tegenover bijdragen verschilt per zorgverzekeraar per jaar en zal afhangen van de risicoverevening. Uit de

jaarverslagen van de vier grootste zorgverzekeraars (Achmea, VGZ, CZ en Menzis) blijkt dat de overheids-

bijdragen in 2013 voor alle vier groter waren dan 50 procent van de totale premie-inkomsten. Achmea

had het laagste aandeel overheidsbijdragen met 51 procent en Menzis het hoogste aandeel met 58

procent.

De vraag is dus of dit een voorlopig oordeel is, of vaste praktijk gaat worden.

NIEUWTRADITIONEEL COLLEGE

GEVOLGD DOOR 3 UPDATE WEBINARS1 september het college: 6 oktober webinar, 4 november webinar, 8 december webinar

Mr. R. Klomp, raadsheer plaatsvervanger Hof Amsterdam bespreekt met u alle ontwikkelingen op het terreinvan het contractenrecht en zal u via de drie webinars een update geven van de jurisprudentie.

Door deze combinatie worden alle voordelen van zowel traditioneel als webinar samengevoegd tot een geheel.

Euro 300,-- excl. BTW

Er zijn slechts 32 plaatsen beschikbaar.

INSCHRIJVEN