Academie voor de Rechtspraktijk

Verdieping Strafrecht

Dag 2

Datum 17 december 2013

Sprekers

Prof. dr. Mr. R. Otte

Mr. drs. R. Robroek

’First class’ Studiereizen

St. PetersburgStraf- en Strafprocesrecht 6 april 2014 - 11 april 2014

w w w . a v d r. n l

AVDR WORLD WIDE

o.a. met een college in het Paleis van

Catharina de Grote: Tsarskoye Selo

3

Inhoudsopgave

Prof. dr. mr. M. Otte

Mr. drs. R. Robroek

HR 19 juni 2007, NJ 2007, 626 p.4

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 10

oktober 2005, nummer 21/001695-05, in de strafzaak tegen E.M.O. Adv. mr. G.P. Hamer

en B.P. de Boer te Amsterdam.

HR 18 maart 2008, NJ 2008, 452 p.14

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam,

zitting houdende te Arnhem, van 24 januari 2007, nummer 21/005820-05, in de

strafzaak tegen I.T. Adv. mr. C.F. Korvinus, te Amsterdam.

HR 6 september 2011, NJ 2011, 496 p.21

De gemeente Ubbergen, eiseres tot cassatie, adv. mr. E. Grabandt, tegen Leenders

Levensmiddelen B.V., te Groesbeek, verweerster in cassatie, adv. mr. G. Snijders.

HR 6 maart 2012, LJN BU3614 p.37

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 3

maart 2011, nummer 24/002013-10, in de strafzaak tegen:[Verdachte], geboren te

[geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, ten tijde van de betekening van de

aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord, locatie De Marwei" te

Leeuwarden.

HR 19 februari 2013, NJ 2013, 308 (Arrest vormverzuimen) p. 46

HR 30 oktober 2012, LJN BX5396 (Arrest opzet) p. 69

HR 15 oktober 2013, ECLI:NL:HR:2013:963 p. 72

Conclusie A-G Harteveld 4 juni 2013, ECLI:NL:PHR:2013:757

(Arrest voorbedachte rade) p. 80

HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252 (Arrest aanmerkelijke schuld 1) p. 86

HR 28 april 2008, NJ 2008, 440 (Arrest aanmerkelijke schuld 2) p. 108


Conclusie A-G Vellinga 23 april 2013, ECLI:NL:PHR:2013:969

(Roekeloosheid 1) p. 143


Conclusie A-G Knigge 9 april 2013, ECLI:NL:PHR:2013:362

(Roekeloosheid 2) p. 169

4

NJ 2007, 626

Essentie

1. Met de term 'redelijkerwijs (niet) noodzakelijk' in art. 410 lid 2, 414 lid 2 en 418 lid 3

Sv heeft de wetgever dezelfde maatstaf voor ogen gehad als in art. 315 Sv.

2. Onder omstandigheden kan een eerlijke procesvoering meebrengen dat de concrete

toepassing van het 'noodzakelijkheidscriterium' niet wezenlijk verschilt van wat met de

toepassing van het criterium van het 'verdedigingsbelang' zou worden bereikt.

3. Aan de formulering van de grieven in de appelschriftuur moeten geen hoge eisen

worden gesteld.

4. De appelschriftuur hoeft niet in persoon te worden ingediend.

Samenvatting

2. Oproeping van een niet reeds bij appelschriftuur opgegeven getuige/deskundige kan

worden geweigerd indien het horen ter terechtzitting niet noodzakelijk is, waardoor het

verdedigingscriterium geen toepassing vindt. Onder omstandigheden kan van de

verdachte bezwaarlijk worden gevergd dat hij getuigen/deskundigen reeds bij de

appelschriftuur opgeeft. Daarvan zal in de regel sprake zijn indien bij de uitspraak in

eerste aanleg is volstaan met een verkort vonnis en de aanvulling niet binnen de termijn

voor het indienen van de appelschriftuur beschikbaar is. Ook kunnen zich gevallen

voordoen waarin de (nog) niet van rechtsbijstand voorziene verdachte er redelijkerwijs

geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij niet op de hoogte was van de aan het niet

opgeven van getuigen/deskundigen bij appelschriftuur verbonden consequenties, waarbij

betekenis toekomt aan de wijze waarop de verdachte is gewezen op zijn bevoegdheid tot

indiening van de appelschriftuur en op de betekenis daarvan voor de beoordeling van de

desbetreffende verzoeken. Voorts kunnen zich gevallen voordoen waarin het belang bij

het horen van getuigen/deskundigen is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na

het verstrijken van de termijn voor het indienen van een appelschriftuur. In dergelijke

gevallen brengt de eis van een eerlijke procesvoering mee dat de A-G onderscheidenlijk

het hof bij gebruikmaking van de in vorengenoemde bepalingen voorgeschreven

toepassing van het 'noodzakelijkheidscriterium' de desbetreffende omstandigheden in

hun afweging betrekken. Dat kan dan betekenen dat de concrete toepassing van het

noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het

criterium van het 'verdedigingsbelang' zou worden bereikt.

3. Nu de appelschriftuur ook door de verdachte zelf kan worden ingediend, terwijl die

schriftuur aan belang heeft gewonnen door de mogelijkheid om daarin – met

consequenties voor de aan te leggen maatstaf – getuigen/deskundigen op te geven, ligt

het in de rede aan de formulering van de grieven geen hoge eisen te stellen. In gevallen

waarin alleen een verkort vonnis beschikbaar is, is het formuleren van grieven tegen de

bewijsvoering dan wel de verwerping van bewijsverweren niet wel mogelijk. Wanneer in

het desbetreffende geschrift niet met zoveel woorden grieven zijn geformuleerd, maar

wel een opgave van een of meer getuigen/deskundigen wordt gedaan, zal de rechter op

grond van die opgave mogen aannemen dat is voldaan aan het voor de appelschriftuur

geldende vereiste dat het de grieven tegen het vonnis bevat.

Partij(en)

5


oktober 2005, nummer 21/001695-05, in de strafzaak tegen E.M.O. Adv. mr. G.P. Hamer

en B.P. de Boer te Amsterdam.

Voorgaande uitspraak

Hof:

De uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep verdachte ter zake van 'bedreiging met enig misdrijf tegen

het leven gericht, meermalen gepleegd' veroordeeld tot een geldboete van driehonderd

euro, subsidiair zes dagen hechtenis.

Cassatiemiddel:

(zie 4.1; red.)

Hoge Raad:

3. Aan de beoordeling van het tweede en het derde middel voorafgaande

beschouwingen

3.1 De middelen stellen vragen aan de orde die samenhangen met de toepassing van

de wet van 10 november 2004

tot wijziging van het Wetboek van Strafvordering en het Wetboek van Strafrecht en de

Wet op de rechterlijke organisatie in verband met het horen van getuigen en enkele

verwante onderwerpen (Stb. 579), hierna: 'de Wet'.

De Wet is met ingang van 1 januari 2005 in werking getreden.

Bij de Wet zijn onder meer wijzigingen aangebracht in de regeling met betrekking tot de

wijze waarop de verdediging in hoger beroep getuigen en deskundigen kan opgeven,

terwijl tevens de voor de beoordeling van dergelijke verzoeken geldende criteria zijn

herzien.

Het is de Hoge Raad bekend dat zich op dit punt bij de toepassing van de Wet

moeilijkheden aandienen. De Hoge Raad vindt daarin aanleiding om, voor zover dat past

in het kader van de onderhavige zaak, een aantal in de praktijk gerezen vragen te

bespreken.

3.2 De huidige regeling.

3.2.1 Voor het navolgende zijn de volgende bepalingen van belang:

Art. 410 Sv:

'1. De officier van justitie dient binnen veertien dagen na het instellen van hoger beroep

een schriftuur, houdende grieven, in op de griffie van het gerecht dat het vonnis heeft

gewezen. De verdachte kan aldaar binnen veertien dagen na de instelling van het hoger

beroep een schriftuur, houdende grieven, indienen.

2. De schriftuur wordt onverwijld bij de processtukken gevoegd.

6

3. De verdachte kan, onverminderd artikel 414, in de schriftuur opgeven welke getuigen

en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen. Deze opgave wordt als een

opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, aangemerkt. Artikel 264 is van

overeenkomstige toepassing. De advocaat-generaal kan, in het geval de berechting in

eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden, oproeping voorts weigeren indien de

getuige of deskundige ter terechtzitting in eerste aanleg dan wel door de rechter-

commissaris is gehoord en horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te

achten.'

Art. 414 Sv:

'1. De advocaat-generaal en de verdachte kunnen zoowel ter terechtzitting in eersten

aanleg gehoorde als nieuwe getuigen en deskundigen doen dagvaarden of schriftelijk

doen oproepen. Zij kunnen ook nieuwe bescheiden of stukken van overtuiging

overleggen.

2. De artikelen 263, tweede tot en met vijfde lid, en 264 zijn van overeenkomstige

toepassing. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan de advocaat-generaal

bij een met redenen omklede beslissing een niet bij schriftuur door de verdachte

opgegeven getuige of deskundige weigeren te doen oproepen, indien horen ter

terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten.

3. (…)'

Art. 418 Sv:

1. De oproeping van niet verschenen getuigen kan worden geweigerd in de gevallen,

genoemd in artikel 288.

2. In het geval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft plaatsgevonden,

kan oproeping ook worden geweigerd indien de getuige of deskundige ter terechtzitting

in eerste aanleg dan wel, daaraan voorafgaand, door de rechter-commissaris is gehoord

en het gerechtshof horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt.

3. Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan oproeping van een niet bij

schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige worden geweigerd indien

horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten.

3.2.2 Bij de op 1 juli 2003 in werking getreden wet van 3 april 2003 tot wijziging van

het Wetboek van Strafvordering in verband met de invoering van de raadsheer-

commissaris en enige andere onderwerpen (raadsheer-commissaris) (Stb. 143) is

voorzien in de — facultatieve — mogelijkheid voor de verdediging om bij de schriftuur als

bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv (hierna appelschriftuur) getuigen en deskundigen op te

geven. Die opgave geldt als een opgave als bedoeld in art. 263 Sv, terwijl bij genoemde

wet van 3 april 2003, wat betreft de door de advocaat-generaal te hanteren

weigeringsgronden, art. 264 Sv van overeenkomstige toepassing is verklaard (art. 410,

derde lid, (oud) Sv).

In de nota van wijziging bij genoemde wet is een en ander als volgt toegelicht:

'Van praktisch belang is vooral de wijziging in onderdeel C van artikel 410 Sv, bestaande

in een toe te voegen derde lid. Mogelijk gemaakt wordt, dat de verdachte reeds in de

schriftuur opgeeft welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen

7

oproepen. Deze opgave wordt als een opgave in de zin van artikel 263, tweede lid, Sv

aangemerkt. Dat impliceert dat het openbaar ministerie, dat van de processtukken

kennis neemt waar de schriftuur bij wordt gevoegd, de getuigen en deskundigen

ingevolge het derde lid ter terechtzitting dient op te roepen, tenzij de oproeping

ingevolge het — van overeenkomstige toepassing verklaarde — artikel 264 Sv wordt

geweigerd. Deze aanpassing van het wetsvoorstel vloeit voort uit het programma Naar

een veiliger samenleving (Ministerie van Justitie, Ministerie van Binnenlandse Zaken en

Koninkrijksrelaties, Den Haag, oktober 2002, p. 47).

De verdachte en diens advocaat zijn niet verplicht om in de schriftuur limitatief aan te

geven welke getuigen naar hun opvatting gehoord dienen te worden. De voorgestelde

voorziening geldt 'onverminderd artikel 414', dat artikel 263, tweede en derde lid, Sv

rechtstreeks van toepassing verklaart. Een verplichting tot opgave bij schriftuur zou te

ver voeren omdat de noodzaak tot het horen van getuigen door nieuwe ontwikkelingen

kan opkomen, en nieuwe getuigen kunnen worden opgespoord. Het voorgestelde derde

lid biedt een faciliteit. Gebruik maken van die faciliteit heeft voor beide procespartijen

aantrekkelijke kanten. Zo kan er op worden gewezen dat het bestaande artikel 411a Sv

het mogelijk maakt om, voordat het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep is

aangevangen, nog onderzoekshandelingen door de rechter-commissaris te laten

verrichten. Daartoe kan ook het horen van in de schriftuur opgegeven getuigen behoren.

Mogelijk is daarbij, dat dit horen de verdachte en diens advocaat aanleiding geeft, er

uitdrukkelijk mee in te stemmen dat het gerechtshof, nadat het onderzoek op de

terechtzitting is aangevangen, van oproeping afziet: artikel 288, gewijzigd als

voorgesteld in dit wetsvoorstel, is in artikel 415 Sv van toepassing verklaard.'

(Kamerstukken II 2002–2003, 28 477, nr. 6, p. 2)

3.2.3 Vervolgens is bij de Wet in het derde lid van art. 410 Sv een weigeringsgrond

toegevoegd aan de van toepassing zijnde weigeringsgronden van art. 264 Sv, luidende:

'De advocaat-generaal kan, indien de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft

plaatsgevonden de getuigen en deskundigen tevens weigeren op de grond dat die

getuige of deskundige in eerste aanleg dan wel door de rechter-commissaris is gehoord

en horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten'.

3.2.4 Onder vigeur van de Wet is de mogelijkheid voor de verdediging om getuigen en

deskundigen op de voet van art. 414 Sv op te geven blijven bestaan. In het tweede lid

van art. 414 is evenwel voorzien in een extra weigeringsgrond voor de advocaat-

generaal: 'Indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld kan de advocaat-generaal

(…) een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige weigeren

te doen oproepen, indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet noodzakelijk is te

achten'.

3.2.5 In het verlengde van vorengenoemde wijzigingen van de art. 410 en 414 Sv is in

art. 418 Sv bepaald dat, ingeval de berechting in eerste aanleg op tegenspraak heeft

plaatsgevonden, de oproeping van een niet verschenen getuige of deskundige door het

gerechtshof kan worden geweigerd indien de getuige of deskundige ter terechtzitting in

eerste aanleg dan wel, daaraan voorafgaand, door de rechter-commissaris is gehoord en

het gerechtshof het horen ter terechtzitting niet noodzakelijk oordeelt (art. 418, tweede

lid, Sv). Voorts kan, indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld, de oproeping van

een niet bij schriftuur door de verdachte opgegeven getuige of deskundige door het

8

gerechtshof worden geweigerd, indien horen ter terechtzitting redelijkerwijs niet

noodzakelijk is te achten (art. 418, derde lid, Sv).

3.3 De aan te leggen maatstaf bij de beoordeling van een verzoek van de verdediging

tot het horen van getuigen en deskundigen in hoger beroep. Het onderscheid tussen

'(niet) noodzakelijk en 'redelijkerwijs (niet) noodzakelijk'.

3.3.1 Vóór de inwerkingtreding van de Wet golden ten aanzien van de door de

verdediging voorafgaand aan de terechtzitting opgegeven getuigen en deskundigen zowel

voor de advocaat-generaal als voor het gerechtshof louter de weigeringsgronden van art.

264, onderscheidenlijk 288 Sv. Naast een aantal hier niet ter zake doende gronden, kan

op de voet van die artikelen oproeping van door de verdachte verzochte getuigen en

deskundigen worden geweigerd indien de advocaat-generaal, onderscheidenlijk het

gerechtshof van oordeel is dat door het niet oproepen de verdachte redelijkerwijs niet in

zijn verdediging wordt geschaad.

Van oudsher — en ook thans — geldt dat indien een opgave voorafgaand aan de

terechtzitting achterwege is gebleven, voor de beoordeling van een ter terechtzitting

gedaan verzoek van de verdediging om getuigen en deskundigen op te roepen, de

maatstaf is of de noodzaak van het verzochte is gebleken (de art. 315 en 328 Sv, die in

hoger beroep op grond van art. 415 Sv van overeenkomstige toepassing zijn).

Naar de bewoordingen van die maatstaven en volgens de invulling die daaraan in de

jurisprudentie is gegeven, biedt het 'noodzakelijkheidscriterium' de rechter, in ieder geval

in abstracto, een ruimere marge om een desbetreffend verzoek niet te honoreren dan het

criterium van het 'verdedigingsbelang'.

3.3.2 De tekst van het bij de Wet ingevoegde art. 410, derde lid, en 418, derde lid, Sv

roept de vraag op of met de daar gebezigde terminologie (namelijk of het horen ter

terechtzitting redelijkerwijs (niet) noodzakelijk is te achten) iets anders is bedoeld dan

met het klassieke noodzakelijkheidscriterium. In de wetsgeschiedenis is geen

rechtstreeks antwoord te vinden op deze vraag.

Op grond van het navolgende moet echter worden aangenomen dat de wetgever met

'redelijkerwijs (niet) noodzakelijk' geen andere maatstaf voor ogen heeft gehad dan die

welke is voorzien bij de art. 315 en 328 Sv.

(i) In het oorspronkelijke wetsvoorstel hield het voorgestelde derde lid van art. 410

Sv in dat de advocaat-generaal oproeping kon weigeren'indien het gerechtshof horen ter

terechtzitting naar redelijke verwachting niet noodzakelijk zal oordelen'. Die passage is

naar aanleiding van opmerkingen van het openbaar ministerie gewijzigd. De memorie

van toelichting bij het wetsvoorstel dat tot de Wet heeft geleid, houdt dienaangaande het

volgende in:

'Het OM meent dat het niet juist is dat de advocaat-generaal zijn beslissing moet

funderen op wat het gerechtshof mogelijkerwijs noodzakelijk acht, en zou het beter

vinden om in de voorgestelde artikelen een algemeen noodzakelijkheidscriterium op te

nemen, zodat de advocaat-generaal zijn beslissing kan nemen op grond van wat hij zelf

nodig acht.

Aan dit advies van het OM is gevolg gegeven'


9

Een en ander duidt erop dat de wetgever wat betreft de door de advocaat-generaal te

nemen beslissing de maatstaf voor ogen had die geldt bij de beoordeling van een ter

terechtzitting gedaan verzoek tot het horen van getuigen en deskundigen. Bij de nadere

vormgeving van de regeling is de kennelijk uit de oorspronkelijke tekst voortgekomen

term 'redelijkerwijs' naar moet worden aangenomen zonder bijzondere bedoeling

gehandhaafd.

(ii) Dat vindt bevestiging in de eerder in die memorie van toelichting (p. 14) vervatte

redengeving van de aan de advocaat-generaal in dit opzicht gegeven

beoordelingsvrijheid:

'Van de advocaat-generaal wordt in dit stadium derhalve verwacht dat hij zich uitsluitend

op het criterium van art. 315 Sv oriënteert.''

(iii) Ten slotte is, indien met 'redelijkerwijs (niet) noodzakelijk' iets anders zou zijn

beoogd dan met '(niet) noodzakelijk', gelet op het corresponderende art. 410 Sv niet te

verklaren waarom in art. 418, tweede lid, Sv sprake is van 'niet noodzakelijk', terwijl in

het daaropvolgende lid wordt gesproken van 'redelijkerwijs niet noodzakelijk'.

Op grond van een en ander moet worden geoordeeld dat aan de term 'redelijkerwijs' in

art. 410, derde lid, art. 414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv geen bijzondere

betekenis toekomt.

3.4 De opgave van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur.

3.4.1 Ten gevolge van de Wet zal, ingeval de verdachte in hoger beroep is gekomen,

oproeping van een met inachtneming van art. 414 Sv, maar niet reeds bij appelschriftuur

opgegeven getuige of deskundige kunnen worden geweigerd indien het horen ter

terechtzitting niet noodzakelijk is (art. 414, tweede lid en art. 418, derde lid, Sv). Dat

betekent dat de wetgever aan indiening van een appelschriftuur, met opgave van

getuigen en/of deskundigen, de consequentie heeft verbonden dat bij een latere opgave

het criterium van art. 288, eerste lid onder c, Sv ('verdedigingsbelang') geen toepassing

vindt. De vraag rijst hoe die consequentie zich verdraagt met de omstandigheid dat de

verdediging binnen de voor de indiening van de appelschriftuur voorgeschreven termijn

niet altijd kan beschikken over de aanvulling op het verkorte vonnis, zodat zij geen

kennis draagt van de bewijsvoering en — veelal — evenmin van in het verkorte vonnis

niet opgenomen verwerping van bewijsverweren.

Overigens kunnen ook andere omstandigheden meebrengen dat een verantwoorde

opgave van getuigen en deskundigen niet al bij appelschriftuur is te verwezenlijken.

Naar de Hoge Raad bekend is, heeft dat laatste ertoe geleid dat raadslieden in

voorkomende gevallen bij appelschriftuur een groot aantal, namelijk ook de eventueel in

aanmerking komende, getuigen en deskundigen opgeven, om zeker te stellen dat de

beoordeling van het verzoek aan de maatstaf van art. 288 Sv zal zijn onderworpen.

Daarmee is een efficiënte procesvoering niet gediend.

De belangen van de verdediging op dit punt zijn bij de parlementaire behandeling van de

Wet onder ogen gezien.

De nota naar aanleiding van het verslag houdt dienaangaande het volgende in:

10

'De leden van de fractie van D66 hadden bedenkingen bij het voorstel inzake het

opgeven van getuigen in appel door de verdachte. Zij stelden dat ook na het geding in

eerste aanleg vaak nog nieuwe informatie aan het dossier wordt toegevoegd, en dat bij

het instellen van hoger beroep vaak nog niet kan worden beschikt over het uitgewerkte

vonnis van de rechtbank. In dat geval is, zo stelden deze leden, ook nog niet bekend

welke bewijsmiddelen tot de bewezenverklaring hebben geleid; de keuze van de

bewijsmiddelen zou echter wel van belang zijn voor het beoordelen van de vraag welke

getuigen in appel in de visie van de verdediging moeten worden opgeroepen.

Graag voldoe ik aan het verzoek van deze leden om een reactie op hun kanttekeningen.

Dat bij het instellen van appel geen uitgewerkt vonnis beschikbaar behoeft te zijn, is naar

mijn mening niet van overwegend belang. De rechter in appel is bij zijn beslissing of het

tenlastegelegde feit bewezen kan worden, namelijk in geen enkel opzicht gebonden aan

de bewijsconstructie van de rechtbank. Het gerechtshof kan, als het tot een

bewezenverklaring komt, deze op dezelfde bewijsmiddelen baseren, maar ook op hele

andere. De verdachte en diens raadsman nemen, als zij zich bij de opgave van getuigen

in sterke mate laten leiden door de bewijsconstructie van het rechtbankvonnis, dan ook

een processueel risico. Een regeling inzake het opgeven van getuigen die voorkomt dat

verdachte en raadsman te veel gewicht hechten aan de bewijsconstructie van de

rechtbank, behoedt hen voor dit risico, en verkort hun rechten dan ook geenszins.

Doorslaggevend is, wat op de terechtzitting in eerste aanleg aan de orde is geweest en

wat in het procesdossier zit, en dat is de verdachte en diens raadsman bekend. De aan

het woord zijnde leden signaleerden terecht, dat in appel nog nieuwe informatie aan het

dossier kan worden toegevoegd. Additioneel bewijsmateriaal dat een ander licht werpt op

de zaak komt in dat stadium echter zelden alsnog boven tafel. En in het enkele geval

waarin dat wel het geval is, waarborgt het noodzaakcriterium, dat mede tegen de

achtergrond van de rechtspraak van het EHRM inzake artikel 6 EVRM wordt uitgelegd, dat

de getuige wordt gehoord indien de verdachte dat wenst.'


3.4.2 Hoewel de wetgever dus uiteindelijk heeft gemeend dat met toepassing van art.

414, tweede lid, en art. 418, derde lid, Sv in het algemeen aan het verdedigingsbelang

niet tekort wordt gedaan, zal niettemin onder omstandigheden van de verdachte

bezwaarlijk kunnen worden gevergd dat hij een of meer getuigen of deskundigen reeds

bij de appelschriftuur opgeeft.

Daarvan zal in de regel sprake zijn indien bij de uitspraak in eerste aanleg is volstaan

met een verkort vonnis en de aanvulling niet tijdig binnen de voor het indienen van de

appelschriftuur gestelde termijn voor de verdachte beschikbaar is.

Ook kunnen zich gevallen voordoen waarin de — voorafgaand aan de uiterste datum voor

de indiening van de appelschriftuur — (nog) niet van rechtsbijstand voorziene verdachte

er redelijkerwijs geen verwijt van kan worden gemaakt dat hij niet op de hoogte was van

de aan het niet opgeven van getuigen en deskundigen bij appelschriftuur verbonden

consequenties. In dat verband komt betekenis toe aan de wijze waarop de verdachte

door de justitiële autoriteiten is gewezen op zijn bevoegdheid tot indiening van de

appelschriftuur en op de betekenis daarvan voor de beoordeling van de desbetreffende

verzoeken.

11

Voorts kunnen zich gevallen voordoen waarin het belang bij het horen van getuigen en of

deskundigen is opgekomen door onvoorziene ontwikkelingen na het verstrijken van de

termijn voor het indienen van een appelschriftuur (in welke gevallen ten aanzien van niet

verschenen getuigen en/of deskundigen van het openbaar ministerie zonder meer het

criterium geldt van art. 288, eerste lid onder c, Sv). In dergelijke gevallen brengt —

tegen de achtergrond van hetgeen met het oog op een behoorlijke verdediging is vereist

— de eis van een eerlijke procesvoering mee dat de advocaat-generaal onderscheidenlijk

het gerechtshof bij gebruikmaking van de in vorengenoemde bepalingen voorgeschreven

toepassing van het 'noodzakelijkheidscriterium' de desbetreffende omstandigheden in

hun afweging betrekken. Dat kan dan betekenen dat de concrete toepassing van het

noodzakelijkheidscriterium niet wezenlijk verschilt van wat met de toepassing van het

criterium van het 'verdedigingsbelang' zou worden bereikt.

3.5 De aan de appelschriftuur en de indiening daarvan te stellen eisen.

3.5.1 Ingevolge art. 410 Sv dient een appelschriftuur de grieven tegen het vonnis in

eerste aanleg te bevatten. Nadere materiële eisen waaraan die schriftuur dient te

voldoen, worden in die bepaling niet gesteld. Ook de geschiedenis van die bepaling —

waaronder die van de Wet — geeft daarover geen uitsluitsel.

Nu de appelschriftuur ook door de verdachte zelf kan worden ingediend, terwijl die

schriftuur aan belang heeft gewonnen door de mogelijkheid om daarin — met

consequenties voor de aan te leggen maatstaf — getuigen en deskundigen op te geven,

ligt het in de rede aan de formulering van de grieven geen hoge eisen te stellen.

In dat verband past de kanttekening dat in gevallen waarin alleen een verkort vonnis

beschikbaar is, het formuleren van grieven tegen de bewijsvoering dan wel de

verwerping van bewijsverweren niet wel mogelijk is.

In een geval waarin in het desbetreffende geschrift niet met zoveel woorden grieven zijn

geformuleerd, maar wel een opgave van een of meer getuigen of deskundigen wordt

gedaan, zal de rechter op grond van die opgave mogen aannemen dat is voldaan aan het

voor de appelschriftuur geldende vereiste dat het de grieven tegen het vonnis bevat.

3.5.2 Wat betreft de aan de indiening van de schriftuur te stellen eisen geldt het

volgende.

Art. 410, eerste lid, Sv bepaalt dat de appelschriftuur wordt ingediend op de griffie van

het gerecht dat het vonnis heeft gewezen. Ingevolge art. 452, eerste lid, Sv is art. 450

Sv op de indiening van schrifturen van overeenkomstige toepassing, behoudens het

bepaalde in het — hier niet van belang zijnde — tweede lid.

In art. 452 Sv is art. 449 Sv niet van overeenkomstige toepassing verklaard. Nu ook de

wetsgeschiedenis niet in een andere richting wijst, moet daarom worden aangenomen

dat ten aanzien van de appelschriftuur niet het vereiste geldt dat deze in persoon moet

worden ingediend.

4. Beoordeling van het tweede en het derde middel

4.1 De middelen klagen over de beslissing die het Hof heeft gegeven op het verzoek

van de verdediging tot het oproepen van getuigen.

12

4.2 Wat betreft de procesgang kan, voor zover voor de beoordeling van de middelen

van belang, in cassatie van het volgende worden uitgegaan.

(i) De verdachte heeft tegen het op tegenspraak gewezen vonnis van de

Politierechter in de Rechtbank te Zwolle op 4 april 2005 hoger beroep ingesteld.

(ii) Bij brief van 12 april 2005, gericht aan de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft de

raadsman verzocht in hoger beroep een zestal getuigen op te roepen. Bij brief van

diezelfde datum heeft de raadsman een kopie van dat verzoek verzonden aan de Griffie

van de Rechtbank te Zwolle.

(iii) De Advocaat-Generaal heeft de oproeping van de verzochte getuigen geweigerd.

4.3 Ter terechtzitting van het Hof heeft de raadsman de oproeping verzocht van de

door de Advocaat-Generaal geweigerde getuigen.

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt als beslissing van het Hof

op dat verzoek in:

'— dat de getuigen D. en R. vóór de behandeling van de zaak in eerste aanleg door

de rechter-commissaris zijn gehoord en dat het hof het redelijkerwijs niet noodzakelijk

acht deze getuigen wederom te (laten) horen;

— dat de verklaring van de getuige M. niet noodzakelijk is voor het bewijs in deze

zaak en door het hof — ingeval van bewezenverklaring — door het hof niet als

bewijsmiddel zal worden gebezigd. Het hof is daarom van oordeel dat door het niet horen

van deze getuige de verdachte niet is geschaad in zijn verdedigingsbelang, en

— dat ook, door het niet horen van de 'drie karaktergetuigen', de verdachte niet is

geschaad in zijn verdedigingsbelang.'

4.4 Het Hof is kennelijk — en bij het ontbreken van aanwijzingen voor het tegendeel

— niet onbegrijpelijk ervan uitgegaan dat de op 12 april 2005 door de raadsman aan de

Griffie van de Rechtbank verzonden kopie van de brief aan de Advocaat-Generaal,

houdende opgave van een zestal getuigen, tijdig ter griffie is ontvangen en dat zodoende

in deze zaak een schriftuur als bedoeld in art. 410 Sv, met opgave van getuigen, is

ingediend. Dat laatste geeft, gelet op hetgeen hiervoor onder 3.5 is vooropgesteld, geen

blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

4.5 Het Hof heeft bij de afwijzing van het verzoek tot het oproepen van de twee

getuigen die door de Rechter-Commissaris voor de behandeling in eerste aanleg waren

gehoord, geoordeeld dat (opnieuw) horen 'redelijkerwijs niet noodzakelijk is te achten'.

Aldus heeft het Hof terecht de in art. 418, tweede lid, Sv voorziene maatstaf gehanteerd.

Aan de omstandigheid dat het Hof in weerwil van de tekst van die bepaling spreekt van

'redelijkerwijs niet noodzakelijk', in plaats van 'niet noodzakelijk' komt, gelet op hetgeen

hiervoor onder 3.3 is vooropgesteld, geen betekenis toe. De opvatting van het tweede

middel dat het Hof door het gebruik van de term 'redelijkerwijs' een andere maatstaf

heeft gehanteerd dan de maatstaf van art. 418, tweede lid, Sv is dan ook onjuist.

4.6 Opmerking verdient dat het Hof, ten aanzien van de overige, ook reeds bij

appelschriftuur opgegeven vier getuigen oordelend dat door het niet horen'de verdachte

niet is geschaad (de Hoge Raad leest: redelijkerwijs niet is geschaad) in zijn

13

verdedigingsbelang', terecht toepassing heeft gegeven aan art. 418, eerste lid, Sv en de

in art. 288, eerste lid onder c, Sv voorziene maatstaf heeft gehanteerd.

5. Beoordeling van de middelen voor het overige

Ook voor het overige kunnen de middelen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.

81 RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot beantwoording

van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Slotsom

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad ook geen grond

aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak ambtshalve zou behoren te worden

vernietigd, moet het beroep worden verworpen.

7. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

14

NJ 2008, 452

Essentie

Verzoek tot het horen van een getuige is afgewezen op een foutief argument, namelijk

dat de getuige in aanwezigheid van de raadsman door de rechter-commissaris is

gehoord. Hoewel de onjuistheid van dit argument voor de raadsman onmiddellijk kenbaar

was, heeft deze vervolgens nagelaten het Hof op evenbedoeld gebrek te wijzen. In die

omstandigheden kan in cassatie niet voor het eerst worden geklaagd over de

ontoereikendheid van de motivering ter afwijzing van het verzoek.

Samenvatting

Nu het voor de raadsman onmiddellijk kenbaar was dat het hof bij de motivering van zijn

beslissing dat het horen van de getuige niet noodzakelijk is, een foutief argument van

feitelijke aard had gebruikt, mocht van de verdediging na kennisneming van het

tussenarrest in de gegeven omstandigheden in beginsel worden verlangd dat zij, zo zij

nog steeds prijs stelde op het verhoor van die getuige ter zitting, op de nadien gevolgde

terechtzittingen op enigerlei wijze aan het hof te kennen had gegeven dat aan de

motivering van de beslissing het bedoelde gebrek kleefde. Dat heeft zij nagelaten,

hoewel zij daartoe laatstelijk bij gelegenheid van het pleidooi in staat is geweest.

Bijzondere omstandigheden waarom van de verdediging niet kon worden gevergd dat zij

dit gebrek in de motivering van de beslissing van het hof bij de voortgezette behandeling

in hoger beroep aan de orde stelde, zijn niet aangevoerd of gebleken. Daarom kan in dit

geval niet voor het eerst in cassatie worden geklaagd over de ontoereikendheid van de

motivering van de afwijzing van het verzoek wegens de omstandigheid dat die getuige

niet bij de Rechter-Commissaris is gehoord.

Partij(en)

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam,

zitting houdende te Arnhem, van 24 januari 2007, nummer 21/005820-05, in de

strafzaak tegen I.T. Adv. mr. C.F. Korvinus, te Amsterdam.

Uitspraak

Hof:

De uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte vrijgesproken van het onder 3

tenlastegelegde en ter zake van 1 primair ‗medeplegen van moord‘ veroordeeld tot tien

jaren gevangenisstraf. Voorts heeft het Hof de vordering van de benadeelde partij

toegewezen en aan de verdachte een betalingsverplichting opgelegd, een en ander zoals

in het arrest vermeld.

Uitspraak

Cassatiemiddel A-G gerechtshof:

(zie 3.1; red)

15

Conclusie A-G mr. Wortel:

3 Het eerste middel bevat de klacht dat het verzoek een getuige te horen bij

tussenarrest is afgewezen op grond van het bepaalde in art. 418, tweede lid, Sv, terwijl

de betreffende getuige nimmer door de rechter-commissaris of ter terechtzitting in eerste

aanleg is gehoord. De klacht betreft zekere S.

4 Nu deze zaak en de beide zojuist genoemde samenhangende zaken aan het

oordeel van de Hoge Raad zijn onderworpen, kan worden vastgesteld dat bedoelde S. op

16 maart 2005 door de rechter-commissaris als getuige is gehoord, maar alleen in de

zaak tegen de medeverdachte T. (thans verzoeker in de zaak met griffienummer

00832/07), bij welk verhoor ook alleen de raadsman van die verdachte aanwezig was.

5 Voor de gelijktijdige appèl-behandeling van de strafzaken tegen de drie

verdachten E., I. (verzoeker) en T., verzocht de verdediging bij brief van 6 juli 2006 de

oproeping van twaalf getuigen. Dit verzoek deed mr. C.F. Korvinus als raadsman van alle

drie verdachten. In deze brief is onder nr. 8 S. genoemd, met de opmerking dat deze

getuige alleen bij de politie was gehoord.

Ter terechtzitting van 4 oktober 2006 heeft de raadsman bij dit verzoek volhard voor

zover de verlangde getuigen niet inmiddels waren gehoord (ter zitting van 12 september

2006 had het Hof de zaak al naar de rechter-commissaris verwezen om enkele getuigen

te horen). Overigens houdt het proces-verbaal van 4 oktober 2006 betreffende de zaak

tegen verzoeker in dat op die zitting voor deze verdachte een andere advocate was

verschenen, die evenwel prompt opmerkte dat mr. Korvinus ook in deze zaak het woord

zou voeren.

Bij diens in de drie zaken gedane verzoek tot het oproepen van de getuigen vergiste de

raadsman zich dus waar hij opmerkte dat S. nog slechts door de politie was ondervraagd.

Hij zag namelijk over het hoofd dat deze getuige in één van de drie zaken ook door de

rechter-commissaris was gehoord.

6 Dat neemt niet weg dat ook de in dit middel bestreden overwegingen een

onnauwkeurigheid bevatten voor zover zij inhouden dat ‗deze personen‘ (waaronder S.)

‗reeds door de politie en de rechter-commissaris zijn gehoord‘, welke onnauwkeurigheid

consequenties zou kunnen hebben voor de belangen van de verdediging, aangezien het

Hof er ten onrechte vanuit lijkt te zijn gegaan dat verzoekers raadsman de gelegenheid

heeft gehad (en daadwerkelijk benut) S. als getuige te ondervragen.

De vraag is wat hiervan de consequentie moet zijn, uitgaande van verzoekers concrete

verdedigingsbelangen.

7 Daaromtrent merk ik het volgende op. Het Hof heeft uitgebreide

bewijsoverwegingen opgenomen waarin het de gang van zaken tot (en na) het lossen

van de fatale schoten heeft gereconstrueerd. Het eerste deel van die reconstructie betreft

de aanleiding van het voorval, en luidt:

‗Op 17 september 2004 is er tussen twee leveranciers een conflict ontstaan over een

levering van harddrugs. Dit conflict is ontstaan tussen enerzijds T., de jongste broer van

verdachte, en anderzijds R. die drugs verkocht voor A. De getuigen G., B. en S. verklaren

dat het conflict is ontstaan bij het winkelcentrum De Clinckhoeff te IJsselstein. B.

verklaart dat T. met zijn (B.'s) telefoon iemand ging bellen en hoorde dat T. in een

16

buitenlandse taal sprak. Uit de printlijst blijkt dat T. naar zijn broer E., heeft gebeld om

21.37 uur. G. verklaart dat hij T. na het telefoongespek heeft horen zeggen: ‗Wat A., ik

zet hem zo een pipa op zijn hoofd‘. Voorts verklaart G. dat er met een pipa een

vuurwapen wordt bedoeld. S. verklaart dat T. na voornoemd telefoongesprek iets zei in

de trant van: ‗ja hij gaat wel weg, hij rot wel op, desnoods met een pipa.‘ Uit de printlijst

blijkt dat E. om 21.42 uur naar A. heeft gebeld en daarna om 22.03 uur naar zijn broer,

I. Om 22.09 uur belt E. nogmaals met A. De vriendin van A., L., verklaart dat ‗A.‘ in

Amsterdam werd gebeld en dat ‗A.‘ na het telefoongesprek kort af was en meteen weg

wilde. Zij merkte dat er een serieus probleem was. Uit de verklaring van E. blijkt dat E.

en A. hebben afgesproken om elkaar die avond te ontmoeten bij de tramhalte ‗Eiteren‘ te

IJsselstein.‘

Vervolgens heeft het Hof gereconstrueerd wat de toedracht is geweest van de

ontmoeting, later op de avond, waarbij E. A. met een vuurwapen dodelijk heeft getroffen.

8 Met betrekking tot de betekenis die de verklaring van de getuige S. (bewijsmiddel

4) in de waardering van het bewijs kan hebben gehad valt derhalve op te merken dat

— S. mededelingen heeft kunnen doen omtrent een voorval dat naar 's Hofs

overtuiging de aanleiding was voor het op een later tijdstip gepleegde levensdelict, maar

over de toedracht van dat feit niets heeft kunnen zeggen;

— het Hof heeft vastgesteld dat S.s verklaring, aldus beperkt tot het voorval waarin

het later begane feit zijn aanleiding vond, overeenstemt met hetgeen daaromtrent is

verklaard door G. en B. (bewijsmiddelen 1, 2 en 3), waarbij zowel G. als S. hebben

verklaard dat zij T. iets hoorden zeggen over ‗een pipa‘, waarmee volgens G. een

vuurwapen wordt bedoeld, terwijl deze verklaringen van de drie getuigen op één punt

(het gesprek dat T. met het mobieltje van B. voerde) ook steun vinden in een

zogenaamde printlijst.

9 Ofschoon over het afwijzen van het verzoek G. en B. als getuigen op te roepen in

het volgende middel wordt geklaagd, wordt niet betwist dat de verdediging ten aanzien

van deze beide personen de in art. 418, tweede lid, Sv bedoelde eerdere gelegenheid tot

verhoor heeft gehad.

10 Daarom stel ik voor de in dit middel bestreden overweging in de tussenuitspraak

van 11 oktober 2006 aldus te verstaan dat G. en B. reeds door de rechter-commissaris

zijn gehoord, zodat de verdediging reeds de gelegenheid heeft gehad deze getuigen te

ondervragen en ook overigens de noodzaak van een nader verhoor van deze getuigen

niet is gebleken, terwijl de verklaring die S. bij de politie en (dus) buiten aanwezigheid

van de verdediging heeft afgelegd geen andere feiten bevat dan reeds worden genoemd

in de verklaringen van G. en B., zodat de noodzaak van een nieuw verhoor ook ten

aanzien van deze getuige niet is gebleken.

11 Bij deze verbeterde lezing kan worden vastgesteld dat verzoeker niet in enig te

respecteren belang is geschaad zodat het middel faalt.

Uitspraak

Hoge Raad:

(...)

17

3. Beoordeling van het eerste middel

3.1 Het middel behelst de klacht dat het Hof het verzoek om de getuige S. te horen

heeft afgewezen op grond van art. 418, tweede lid, Sv, terwijl die getuige nimmer ter

terechtzitting in eerste aanleg of bij de Rechter-Commissaris is gehoord.

3.2 Bij tot de stukken van het geding behorende brief van 6 juli 2006 heeft de

raadsman van de verdachte het Hof onder meer verzocht S. als getuige te horen. Dat

verzoek is daarin, voor zover hier van belang, als volgt toegelicht:

‗Deze getuige is alleen gehoord bij de politie. (…) De verdediging vindt het van belang en

noodzakelijk deze getuige vragen te stellen met betrekking tot hetgeen hij heeft

meegemaakt en wat hij over cliënt verklaart. Ook wil de verdediging hem nadere vragen

stellen omtrent het telefoongesprek dat G. op de avond nog voerde met A. Ook wenst de

verdediging hem te confronteren met verklaringen zoals afgelegd door de getuigen G. en

B. Dit geldt temeer nu de rechtbank in het vonnis de verklaring van deze getuige heeft

gebruikt als bewijsmiddel en deze getuige slechts bij de politie is gehoord.‘

3.3 Het Hof heeft op dit verzoek afwijzend beslist bij het tussenarrest van 11 oktober

2006. Dit tussenarrest houdt dienaangaande in:

‗Daarnaast is door de verdediging verzocht om G., B. en S. als getuigen te horen. Het

Hof overweegt dat deze personen reeds door de politie en de rechter-commissaris zijn

gehoord. De verdediging heeft bij de rechter-commissaris de gelegenheid gehad om

vragen te stellen. De verdediging heeft daarvan ook gebruik gemaakt. Het hof acht het

derhalve niet noodzakelijk om G., B. en S. als getuigen te horen. Het Hof wijst het

verzoek af.‘

3.4 Na het tussenarrest is de behandeling van de zaak voortgezet ter terechtzittingen

van 8 november 2006 en 10 januari 2007. Het van de terechtzitting van 8 november

2006 opgemaakte proces-verbaal houdt niet in dat van de zijde van de verdediging met

betrekking tot (de beslissing in het tussenarrest aangaande) de getuige S. enige

opmerking is gemaakt. Blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal heeft op de

terechtzitting van 10 januari 2007 de raadsman van de verdachte het woord gevoerd

overeenkomstig de aan dat proces-verbaal gehechte pleitnotities. Omtrent het gebruik

voor het bewijs van de verklaring bij de politie van S. of omtrent de beslissing in het

tussenarrest aangaande de getuige S. houden de pleitnotities niets in.

3.5 Bij de stukken van het geding waarvan de Hoge Raad kennisneemt bevindt zich

een proces-verbaal van getuigenverhoor van de Rechter-Commissaris, dat inhoudt, voor

zover hier van belang:

‗Vandaag 16 maart 2005, verscheen voor mr. P. Kregel, rechter-commissaris belast met

de behandeling in strafzaken (…), de navolgende persoon, teneinde getuigenis van de

waarheid af te leggen in de zaak tegen de verdachte:

T.

Geboren te X. in 1984

Wonende te X., a-straat 1

(…)

18

Bij het verhoor is tegenwoordig:

Mr. S. de Korte, raadsman van de verdachte T.

De getuige:

S., geboren in 1984, wonende te p/a politiebureau Nieuwegein.‘

3.6 Gelet op de hiervoor onder 3.5 weergegeven inhoud van het proces-verbaal, heeft

de Rechter-Commissaris de getuige S. gehoord in de zaak tegen (medeverdachte) T. en

was daarbij (enkel) diens raadsman aanwezig. Dat proces-verbaal houdt niet in dat de

getuige eveneens is gehoord in de zaak tegen de verdachte en/of dat de raadsman van

de verdachte aanwezig was bij het verhoor. Ook overigens blijkt uit de aan de Hoge Raad

toegezonden stukken van het geding niet dat de genoemde getuige is gehoord door een

rechter-commissaris in de zaak van de verdachte. 's Hofs oordeel dat het verzoek tot het

horen van deze getuige als niet noodzakelijk moet worden afgewezen omdat hij reeds

door de Rechter-Commissaris is gehoord en de verdediging de gelegenheid heeft gehad

om vragen te stellen en van die gelegenheid ook gebruik heeft gemaakt, berust derhalve,

naar moet worden aangenomen, op een onjuist feitelijk gegeven.

Het moet voor de raadsman, die zelf in zijn verzoek tot het horen van de genoemde

getuige heeft vermeld dat deze slechts bij de politie is gehoord, na kennisneming van de

hiervoor onder 3.2 vermelde beslissing aanstonds duidelijk zijn geweest dat een proces-

verbaal van verhoor van de getuige S. door de Rechter-Commissaris niet in het dossier

van de verdachte aanwezig was. Aangezien de raadsman van de verdachte — naar de

Hoge Raad ambtshalve bekend is — ook is opgetreden als raadsman van T. en E., moet

worden aangenomen dat hij het proces-verbaal van het verhoor van de getuige S. door

de Rechter-Commissaris wel tot zijn beschikking had. Het is derhalve voor de raadsman

onmiddellijk kenbaar geweest dat het Hof bij de motivering van zijn beslissing dat het

horen van deze getuige niet noodzakelijk is, een foutief argument van feitelijke aard had

gebruikt. Van de verdediging mocht na kennisneming van het tussenarrest in de gegeven

omstandigheden in beginsel worden verlangd dat zij, zo zij nog steeds prijs stelde op het

verhoor van S. als getuige ter terechtzitting, op de nadien gevolgde terechtzittingen op

enigerlei wijze aan het Hof te kennen had gegeven dat aan de motivering van de

beslissing het bedoelde gebrek kleefde. Dat heeft zij nagelaten, hoewel zij daartoe

laatstelijk bij gelegenheid van het pleidooi in staat is geweest. Bijzondere

omstandigheden waarom van de verdediging niet kon worden gevergd dat zij dit gebrek

in de motivering van de beslissing van het Hof bij de voortgezette behandeling in hoger

beroep aan de orde stelde, zijn niet aangevoerd of gebleken.

Daarom kan in dit geval niet voor het eerst in cassatie worden geklaagd over de

ontoereikendheid van de motivering van de afwijzing van het verzoek wegens de

omstandigheid dat S. niet bij de Rechter-Commissaris is gehoord.

Het middel kan dan ook niet tot cassatie leiden.

(…)

6. Slotsom

Nu de middelen niet tot cassatie kunnen leiden, terwijl de Hoge Raad geen andere dan de

hiervoor onder 5.2.2 genoemde grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak

19

ambtshalve zou behoren te worden vernietigd, brengt hetgeen hiervoor is overwogen

mee dat als volgt moet worden beslist.

7. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak, doch uitsluitend voor zover daarbij is verzuimd ter

zake van de in het buitenland als gevolg van het Nederlandse verzoek om uitlevering in

detentie doorgebrachte tijd art. 27, eerste lid, Sr toe te passen;

beveelt dat op de opgelegde gevangenisstraf, naast de reeds in mindering gebrachte tijd

wegens ondergane inverzekeringstelling en voorlopige hechtenis, in mindering zal worden

gebracht de tijd welke de veroordeelde vóór de tenuitvoerlegging van het bestreden

arrest in het buitenland in detentie heeft doorgebracht ingevolge het Nederlandse

verzoek om uitlevering;

verwerpt het beroep voor het overige.

Noot

Auteur: J.M. Reijntjes

1 Drie broers staan in hoger beroep terecht op verdenking van het medeplegen van

moord. Zij hebben dezelfde raadsman. Deze vraagt om twaalf getuigen op te roepen. Het

hof neemt hierover bij tussenarrest een beslissing. In de zaak van één der verdachten

wordt het oproepen van een getuige X. geweigerd, omdat hij al vóór de berechting in

eerste aanleg — in aanwezigheid van de raadsman — door de RC zou zijn gehoord (art.

418 lid 2 Sv). X. was echter alleen in de zaak van een medeverdachte gehoord, zodat

art. 418 lid 2 niet van toepassing was. Fout dus.

Toch ziet de Hoge Raad geen grond om het arrest te vernietigen. De raadsman, die zich

(zo meent de Raad) moet hebben gerealiseerd dat een vergissing was begaan, heeft het

hof daar niet op attent gemaakt, ofschoon er ruimschoots gelegenheid voor bestond. Dat

de fout niet op tijd werd hersteld komt daarom voor rekening van de verdediging;

desbetreffende klachten worden in cassatie niet meer ontvangen.

2 Vroeger kon de verdediging, wanneer zij bemerkte dat de rechter een fout

maakte, rustig de uitspraak afwachten om, wanneer die haar niet behaagde, de

gemaakte fout in cassatie uit te spelen. Dat is nu afgelopen. Daarin zit iets

aantrekkelijks. Het maakt de verdediging echter in zekere mate medeverantwoordelijk

voor de gang van zaken op de terechtzitting — waardoor de verantwoordelijkheid van de

rechter navenant afneemt. Dat is niet zonder bezwaren; laten we in elk geval hopen dat

zijn verantwoordelijkheidsgevoel onaangetast blijft. Voorlopig lijkt de belangrijkste vraag,

hoe ver de Hoge Raad wil gaan. Zijn opvatting leidt hier tot een bevredigende

einduitkomst, omdat het oproepen van de getuige — zoals A-G Wortel in punt 10 van zijn

conclusie laat zien — wel degelijk had kunnen worden geweigerd; het hof voerde

daarvoor alleen een verkeerde grond aan, doordat het een onjuiste voorstelling had van

de feiten. Maar het kan ook anders uitpakken; de redenering van de Raad dekt eveneens

gevallen waarin de gemaakte fout leidt tot een niet alleen formeel, maar ook materieel

onjuiste beslissing. Dan valt zij heel wat minder gemakkelijk te aanvaarden.

20

3 Misschien wil de Hoge Raad zo ver ook niet gaan en heeft hij alleen het oog op

evident foutieve gronden van feitelijke aard, die ten grondslag worden gelegd aan (op

zichzelf genomen) onberispelijke beslissingen. Dat roept echter ook weer vragen op. Kan

een verkeerd gemotiveerde beslissing eigenlijk wel goed zijn? Of is dat een

toevalstreffer? En waarom zou de verdediging, nu zij medeverantwoordelijk wordt

gemaakt voor de beslissingen van de rechter, alleen moeten toezien op de juistheid van

feitelijke argumenten? Is er, wanneer die stap eenmaal is gezet, nog een reden te

bedenken waarom zij niet zou behoeven in te grijpen wanneer de rechter in een

tussenbeslissing een evidente juridische fout maakt en — ik noem maar een veel

gemaakte — na een verzoek tot het oproepen van getuigen de verkeerde mantra prevelt

(noodzaak in plaats van verdedigingsbelang)? En in welke categorie valt bijvoorbeeld een

verzuim om op alle verzoeken te beslissen? Ik vraag me af of de Hoge Raad zich er van

bewust is geweest welke sluis hier is opengezet.

J.M. Reijntjes

21

NJ 2011/496: Afwijzing getuigenverzoek en voortbouwend appel.

Instantie: Hoge Raad (Strafkamer) Datum: 6 september

2011

Magistraten: Mrs. A.J.A. van Dorst, J. de Hullu, W.M.E.

Thomassen, W.F. Groos, M.A. Loth Zaaknr: S 09/04212

Conclusie: A-G Knigge LJN: BP2675

Noot: P.A.M. Mevis Roepnaam: -

Brondocumenten:

ECLI:NL:HR:2011:BP2675, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer),

06-09-2011;

Beroepschrift, Hoge Raad, 22-01-2010

Wetingang: Sv art. 263 lid 2 en 3, 288 lid 1, 410, 414, 415 lid 2, 418 lid 1 Brondocument: HR, 06-09-2011, nr S 09/04212 Snel naar: EssentiePartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraakNoot Essentie

Naar boven De voorschriften van art. 414, eerste en tweede lid, Sv met betrekking tot het opgeven

van getuigen en deskundigen door de verdediging in het geval dat het hoger beroep is

ingesteld door het OM, zijn niet aangepast aan het voortbouwend appel. Zo een verzoek

moet nog altijd moet worden beoordeeld aan de hand van de maatstaf van het ‗verdedi-

gingsbelang‘ en niet het noodzaakcriterium. Niettemin moet worden aangenomen dat het

de wetgever voor ogen heeft gestaan dat ook in zo een geval de toepassing van art. 414

Sv dient te stroken met doel en strekking van het voortbouwend appel. Dat brengt mee

dat, hoewel de maatstaf (‗verdedigingsbelang‘) bij de beoordeling van dergelijke ver-

zoeken onveranderd is gebleven, bij de motivering van de beslissingen ter zake het ka-

rakter van het voortbouwend appel kan worden betrokken. Partij(en)

Naar boven Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof te 's-Gravenhage

van 11 juni 2009, nummer 22/001103-08, in de strafzaak tegen B. Bewerkte uitspraak

Naar boven Voorgaande uitspraak

Naar boven Cassatiemiddel: Het recht is geschonden en/of naleving is verzuimd van op straffe van nietigheid in acht

te nemen vormvoorschriften, doordat het hof bij de afwijzing van de verzoeken tot het

horen van de getuigen getuige 7 en getuige 13 uit is gegaan van een onjuiste maatstaf,

in elk geval is die afwijzing onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd. Toelichting

1.

Bij fax van 24 juni 2008 aan A-G mr. Plas heeft de raadsman van verzoeker verzocht ‗tegen de zitting van 10 juli 2008 […] als getuigen/deskundigen op te roepen:

— […]

— getuige 7, […] getuige 13, […]‘

2.

De zitting van 10 juli 2008 bleek een pro-forma zitting, evenals de daarop volgende

zittingen van 25 september 2008 en 18 december 2008. De eerste inhoudelijke zit-

ting vond plaats op 26 februari 2009. Daarbij werd, blijkens het proces-verbaal van

die zitting, het onderzoek wegens gewijzigde samenstelling opnieuw aangevangen,

en deelde de voorzitter mee dat de zitting ‗een regiezitting betreft, waarin met name

de onderzoekswensen van de verdediging aan de orde zullen komen.‘ De voorzitter

stelde vervolgens blijkens het proces-verbaal ‗de raadsman in de gelegenheid een

nadere toelichting te geven op zijn eerder bij brief d.d. 24 juni 2008 gedane ver-

zoeken.‘

22

3.

Volgens de aan het p-v van de zitting van 26 februari 2009 gehechte pleitaanteke-

ningen heeft de raadsman onder het kopje ‗verzoeken om het horen van getuigen‘

verzocht om het horen van o.m. getuige 7 en getuige 13 (pleitnota, par. 66). Blij-

kens het p-v heeft de raadsman na het voordragen van de pleitnota desgevraagd

meegedeeld ‗zijn overige [curs. DVAB] bij brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken

in te trekken‘. Dat, zoals het p-v van 19 maart 2009 de gang van zaken samenvat,

de raadsman ter zitting van 28 februari 2009 ‗zijn eerdere per brief d.d. 24 juni 2008

gedane verzoeken‘ zou hebben ingetrokken, is blijkens het p-v van de zitting van 26

februari 2009 onjuist, waar het de verzoeken betreft waar de raadsman blijkens zijn

pleitnota aan heeft vastgehouden.

4.

Het hof heeft daarop de behandeling van de zaak aangehouden tot de terechtzitting

van 19 maart 2009, ‗teneinde zich te beraden en op die zitting de beslissingen om-

trent de verzoeken van de verdediging te geven.‘

5.

Blijkens het p-v van de zitting van 19 maart 2009 heeft het hof geoordeeld — sa-

mengevat — dat de ter terechtzitting van 26 februari 2009 gedane verzoeken moes-

ten worden getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium als bedoeld in artikel 418 lid

3 Sv, en dat die toetsing met zich bracht dat het horen van de door de verdediging

verzochte getuigen niet noodzakelijk werd geacht. Alle verzoeken van de verdediging

— waaronder de verzoeken tot het horen van getuige 7 en getuige 13 — zijn door

het hof getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium en vervolgens afgewezen.

6.

De zitting is daarop aangehouden. Bij de volgende zitting, op 28 mei 2009, is het

onderzoek wegens gewijzigde samenstelling opnieuw aangevangen. Blijkens de aan

het p-v van de zitting gehechte pleitaantekeningen heeft de raadsman met argumen-

ten gestaafd bepleit dat de beslissingen van het hof, en de daarbij gehanteerde mo-

tivering, ertoe leiden dat afbreuk wordt gedaan aan verzoeker's recht op een eerlijk

proces zoals omschreven in art. 6 EVRM. Vervolgens heeft de raadsman, onder het

kopje ‗verzoeken om het horen van getuigen‘ opnieuw, zelfs woordelijk gelijkluidend,

verzocht om het horen van o.m. getuige 7 en getuige 13 (pleitnota, par. 75).

7. In het arrest van 11 juni 2009 heeft het hof alle (herhaalde) verzoeken getoetst aan

het noodzakelijkheidscriterium en vervolgens afgewezen.

8.

Opmerkelijk is overigens dat in het arrest wordt gesteld dat het is gewezen naar

aanleiding van het onderzoek ter terechtzittingen in hoger beroep van 26 februari

2009 en 28 mei 2009. Op de zitting van 26 februari 2009 zijn geen beslissingen op

de verzoeken tot het horen van getuigen gegeven (in de zin van art. 322 lid 4 Sv) —

die beslissingen zijn immers ter terechtzitting van 19 maart 2009 gegeven.

9.

Het hof heeft blijkens zijn overwegingen nog gewicht gehecht aan de omstandigheid

dat de verdediging niet in hoger beroep is gekomen van het vonnis van de recht-

bank. Voor de vraag welke maatstaf moet worden aangelegd bij de beoordeling van

een verzoek tot het horen van getuigen, is deze omstandigheid — en zijn de particu-

liere opvattingen van dit hof terzake — echter van zeer beperkte betekenis.

10.

De schriftuurverplichting van art. 410 lid 4 Sv geldt alleen voor de verdachte die in

hoger beroep is gekomen. Aan het niet opgeven van getuigen in bedoelde schriftuur

kunnen op de voet van art. 414 lid 2 en 418 lid 3Sv slechts consequenties worden

verbonden, ‗indien de verdachte hoger beroep heeft ingesteld‘. Art. 410, derde lid,

bepaalt tenslotte uitdrukkelijk, dat de verdachte onverminderd artikel 414 Sv in de

schriftuur ex art. 410, eerste lid, Sv getuigen en deskundigen kan opgeven.

11.

Voor de verdachte die niet in hoger beroep is gekomen, gelden aldus de bepalingen

van art. 414 lid 2, jo263lid 2 t/m 5 jo288 jo415 Sv: Indien de verdediging ten min-

ste 10 dagen vóór de terechtzitting getuigen opgeeft, dan geldt het criterium van

het verdedigingsbelang.

12.

In de voorliggende zaak heeft de verdediging ruim vóór de in art. 263, tweede lid,

Sv bedoelde termijn o.m. de getuigen getuige 7 en getuige 13 aan het openbaar

ministerie opgegeven.

13.

Nu het verzoek tot het horen van deze getuigen zowel op de zitting van 26 februari

2009 als op de zitting van 28 mei 2009 is herhaald, is niet van belang welke beslis-

sing van het hof in cassatie ten toets staat: de beslissing van het hof ter zitting van

23

19 maart 2009 (indien die beslissing geacht moet worden in stand te zijn gebleven

op de voet van art. 322 lid 4 Sv) of de beslissing in het arrest van 11 juni 2009

(indien door het opnieuw aanvangen van het onderzoek op 28 mei 2009 alle eerde-

re zittingen en daarop gegeven beslissingen geacht moeten worden non-existent te

zijn). De verzoeken tot het horen van de getuigen getuige 7 en getuige 13 dienden

getoetst te worden aan de maatstaf of redelijkerwijs viel aan te nemen dat door de

afwijzing van het verzoek de verdachte in zijn verdediging zou worden geschaad.

14.

Nu het hof een andere maatstaf heeft aangelegd, is de afwijzing van het verzoek

tot het horen van de getuigen getuige 7 en getuige 13 onjuist, in elk geval ondeug-

delijk gemotiveerd.

Conclusie

Naar boven Conclusie A-G mr. Knigge:

1.

Het gerechtshof te 's-Gravenhage heeft bij arrest van 11 juni 2009 het vonnis van de

Rechtbank Rotterdam van 23 januari 2008 bevestigd, behoudens de strafoplegging en

de strafmotivering. De Rechtbank Rotterdam heeft verdachte veroordeeld wegens

‗diefstal door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd

van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om

die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heter-

daad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van het gestolene

te verzekeren‘. Het Gerechtshof heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf

voor de duur van vier jaren. 2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. D.V.A. Brouwer, advocaat te Utrecht, een middel van cas-

satie voorgesteld.

4. Het middel klaagt er primair over dat het Hof bij de afwijzing van het verzoek getuigen

te horen een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd.

5.

De procesgang in hoger beroep is als volgt geweest:

— Tegen het vonnis van de Rechtbank Rotterdam van 23 januari 2008 heeft het OM

hoger beroep ingesteld;

— Op 24 juni 2008 verzoekt de verdediging door middel van een faxbericht het OM

(onder meer) om bepaalde getuigen en deskundigen op te roepen;

— Op 10 juli, 25 september 2008 en 18 december 2008 vinden pro forma terechtzit-

tingen plaats;

— Op 26 februari 2009 wordt het onderzoek opnieuw aangevangen; het betreft een

regiezitting; — Op 19 maart 2009 worden de verzoeken tot het horen van getuigen afgewezen;

— Op 28 mei 2009 wordt het onderzoek hervat en verzoekt de verdediging nogmaals

om getuigen op te roepen; — Op 11 juni 2009 doet het gerechtshof uitspraak.

6.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 26 februari 2009 houdt het volgende in:

‗(…)

De voorzitter doet mededeling van een binnengekomen brief d.d. 24 juni 2008 waarin

de verdediging het hof verzoekt een groot aantal getuigen te horen, alsmede kennis te

kunnen nemen van alle in deze zaak opgenomen telefoongesprekken en een aantal

vervaardigde beelden. De voorzitter stelt de raadsman in de gelegenheid een nadere toelichting te geven op

zijn eerder bij brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken. De raadsman licht zijn verzoeken toe, overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit pro-

ces-verbaal gehechte pleitnota. Met betrekking tot het in de pleitnotities onder 31 vermelde verzoek aangaande het

toevoegen van processtukken aan het dossier, zoals ook is verzocht bij de rechtbank

op 11 oktober 2007, merkt de voorzitter op dat de rechtbank weliswaar niet heeft ge-

reageerd op het verzoek van de verdediging de betreffende processtukken te voegen in

het dossier, doch dat de verdediging hierop ook niet heeft aangedrongen.

24

Met betrekking tot het in de pleitnotities onder 60 vermelde verzoek aangaande het

uitluisteren van de tapgesprekken merkt de oudste raadsheer op dat de door de

raadsman bedoelde tapgesprekken niet te verstaan zijn.

Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman mede zijn overige bij brief d.d. 24

juni 2008 gedane verzoeken in te trekken.‘

Het Hof heeft op deze zitting de behandeling van de zaak aangehouden tot de zitting

van 19 maart 2009 ‗teneinde zich te beraden en op die zitting de beslissingen omtrent

de verzoeken van de verdediging te geven‘.

7.

De brief van 24 juni 2008 heeft de volgende inhoud:

‗(…)

Tegen de zitting van 10 juli 2008 verzoek ik u als getuigen/deskundigen op te roepen:

— getuige 1, (…)





— getuige 6 (…)

— getuige 7, getuige 8, getuige 9, getuige 10, getuige 11, getuige 12, getuige 13,

allen werkzaam als politieambtenaar bij de politie Rotterdam-Rijnmond. De verdediging zal het gerechtshof verzoeken kennis te mogen nemen van alle in deze

zaak opgenomen telefoongesprekken, alsmede van de beelden die op 3–4 februari

2006 zijn vervaardigd bij de woning van de c-straat 1 te (plaats) (vgl. o.m. proces-

verbaal p. 169 e.v.).‘

8.

In de in het proces-verbaal van de zitting bedoelde pleitnota wordt verzocht (onder 33)

de verdediging kennis te laten nemen van de beelden en van alle getapte telefoonge-

sprekken in deze zaak. Voorts wordt verzocht om de (hoofd)agenten getuige 14, getui-

ge 15, getuige 13, getuige 16 en getuige 7, en voorts getuige 5, getuige 17 en de

‗melder van Stichting M‘ te horen (onder 61–66).

9.

Het proces-verbaal van de terechtzitting van 19 maart 2009 houdt in:

‗Afwijzing van verzoeken tot het horen van getuigen/het toevoegen van processtuk-

ken/het opmaken van deskundigenrapportage In eerste aanleg is de verdachte bij vonnis van 23 januari 2008 van het onder 2 tenlas-

tegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 tenlastegelegde, gekwalificeerd

als Diefstal door twee of meer verenigde personen, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd

van geweld en bedreiging met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om

die diefstal voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heter-

daad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van het gestolene

te verzekeren veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier jaren, met

aftrek van voorarrest. De verdachte heeft tegen de bewezenverklaring, de veroordeling en de opgelegde straf

geen hoger beroep ingesteld.

Het openbaar ministerie heeft, blijkens de appelmemorie d.d. 19 februari 2008, enkel

ten aanzien van de opgelegde straf, die naar het oordeel van het openbaar ministerie

te laag was, op 5 februari 2008 hoger beroep ingesteld. De verdediging heeft bij brief van 24 juni 2008 verzoeken gedaan, ondermeer inhou-

dende het verzoek tot het horen van getuigen. Ter terechtzitting in hoger beroep van

26 februari 2009 heeft de raadsman nieuwe verzoeken gedaan, overeenkomstig zijn

overgelegde en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft

hij zijn eerdere per brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken desgevraagd door de

voorzitter ingetrokken. Een en ander betekent dat de ter terechtzitting gedane verzoeken moeten worden ge-

toetst aan het noodzakelijkheidscriterium als bedoeld in artikel 418 lid 3 van het Wet-

boek van Strafvordering. Die toetsing leidt tot de volgende overweging en beslissing. De verdachte heeft, zo stelt het hof vast, niet op de wijze zoals voorzien in de artikelen

410 e.v. van het Wetboek van Strafvordering bezwaar gemaakt tegen de bewezenver-

25

klaring zoals die door de rechtbank is gegeven. Het hof stelt voorop dat de hoger be-

roepsprocedure het karakter heeft van een voortbouwend appel, hetgeen betekent dat

— behoudens het zich hier niet voordoende geval dat de appèlrechter de behoefte

heeft om ambtshalve op bepaalde aspecten van de zaak in te gaan — de behandeling

in hoger beroep zich in beginsel met name richt op datgene waartegen in het kader

van een ingesteld hoger beroep expliciet is geopponeerd. Zoals reeds overwogen is in

de onderhavige zaak tegen de bewezenverklaring zoals de rechtbank die heeft gegeven

niet op een zodanige wijze geopponeerd. Het hof voegt hieraan ten overvloede toe dat

ook hetgeen de raadsman in zijn pleitnota ter toelichting op zijn verzoeken heeft aan-

gevoerd, bij het hof niet de behoefte heeft doen ontstaan om nader op de zaak in te

gaan. Uitgaande van het vorenstaande komt het hof tot de beslissing dat het horen van de

getuigen, het opmaken van een deskundigenrapport, dan wel het toevoegen aan het

dossier van de stukken, zoals door de verdediging verzocht, niet noodzakelijk is. De verzoeken worden daarom afgewezen.‘

10.

Op de terechtzitting van 28 mei 2009 is de verdediging op de afwijzing van de gedane

verzoeken teruggekomen. Aan de hand van een lijvige pleitnota werd betoogd dat de

afwijzing in strijd was met art. 6 EVRM en met ‗(de ratio van) o.m. art. 415 en 416 Sv

en/of het systeem van het wetboek van strafvordering‘. Het verzoek om onder ande-

ren de getuigen getuige 13, getuige 7 en getuige 5 te horen, werd herhaald. Deze

verzoeken werden door het Hof in het eindarrest afgewezen. Daarbij stelde het Hof

voorop dat voor toewijzing van de verzoeken in beginsel geen plaats is omdat de ver-

dachte geen hoger beroep tegen het veroordelend vonnis van de Rechtbank heeft

ingesteld. Voor het geval ‗hierover anders zou moeten worden geoordeeld‘, wees het

Hof de verzoeken af op basis van het noodzakelijkheidscriterium.

11.

Het middel klaagt uitsluitend over de afwijzing van de verzoeken om de getuigen ge-

tuige 7 en getuige 13 te horen. Daartoe zal ik mij derhalve beperken. In de toelich-

ting op het middel wordt gesteld dat het Hof het verzoek om getuigen te horen, zoals

vervat in de brief van 24 juni 2008, had moeten toetsen aan het criterium van het

verdedigingsbelang en niet aan het noodzakelijkheidscriterium. De verdediging zou

ruim voor de in art. 263, tweede lid, Sv bedoelde termijn het OM hebben verzocht de

genoemde getuigen op te roepen.

12.

De steller van het middel heeft het gelijk aan zijn zijde waar hij stelt dat het bepaalde

in art. 418 lid 3 Sv toepassing mist in gevallen waarin de verdachte geen hoger be-

roep heeft ingesteld. Zo al zou moeten worden aangenomen dat het eerste en het

derde lid van art. 410Sv mede het oog hebben op de verdachte die geen appel heeft

ingesteld, heeft het feit dat die verdachte geen gebruik heeft gemaakt van de moge-

lijkheid om bij appelschriftuur getuigen op te geven, geen effect op het toepasselijke

criterium. Dat betekent dat in een zodanig geval een tijdig op voet van art. 414 jo.

263 Sv gedaan verzoek om nog niet in eerste aanleg gehoorde getuigen op te roepen,

slechts op de in art. 288 Sv genoemde gronden kan worden afgewezen.

13.

Nu alleen het OM van het vonnis van de Rechtbank in beroep is gekomen, brengt het

voorgaande mee dat het Hof de bij brief van 24 juni 2008 gedane verzoeken om be-

paalde getuigen te horen, voor zover die verzoeken door de verdediging ter zitting

werden gehandhaafd, alleen op de in art. 288 Sv genoemde gronden had kunnen af-

wijzen. Ik merk daarbij op dat in elk geval ten aanzien van de getuigen getuige 13 en

getuige 7 geen sprake is van een situatie als bedoeld in art. 418 lid 2 Sv dat de getui-

gen reeds in eerste aanleg dan wel voorafgaand door de rechter-commissaris zijn

gehoord.

14.

De beslissing op het gedane verzoek die het Hof ter terechtzitting van 19 maart 2009

gaf, is in stand gebleven. Dit reeds omdat, anders dan de steller van het middel

meent, het onderzoek ter terechtzitting van 28 mei 2009 niet opnieuw is aangevan-

gen, maar met toestemming van de partijen is hervat in de stand waarin dat onder-

zoek zich bevond. Bovendien blijft ingevolge art. 322 lid 4 Sv een afwijzing van een

verzoek om getuigen te horen zoals bedoeld in art. 288 Sv ook nadat een onderzoek

opnieuw wordt aangevangen in stand. Over de bedoelde beslissing kan dus in cassatie

26

worden geklaagd.

15.

Het middel spitst zich blijkens de daarop gegeven toelichting toe op de vraag of het

oordeel van het Hof begrijpelijk is dat de raadsman (al) zijn ‗eerdere‘ bij brief gedane

getuigenverzoeken heeft ingetrokken. De steller van het middel wijst er met juistheid

op dat het proces-verbaal van de zitting van 28 februari 2009 vermeldt dat de raads-

man desgevraagd meedeelt dat hij zijn ‗overige‘ bij brief van 24 juni 2008 gedane

verzoeken intrekt. Met die ‗overige verzoeken‘ kan de raadsman moeilijk iets anders

hebben bedoeld dan de verzoeken die niet bij de zojuist door hem voorgedragen

pleitnota waren herhaald.

16.

Ik merk daarbij op dat sprake was van dergelijke ‗overige verzoeken‘. In de brief van

24 juni 2008 worden vele getuigen opgevoerd die in de pleitnota niet terugkeren. En-

kel de in deze brief genoemde getuigen getuige 5, getuige 7 en getuige 13 worden in

de pleitnota opnieuw genoemd. Met zijn antwoord bevestigde de raadsman zogezien

wat voor de goede verstaander al duidelijk was, namelijk dat hij zijn verzoek met be-

trekking tot de niet meer genoemde getuigen niet langer handhaafde. Dat hij zijn

opnieuw gedane verzoek om de getuigen getuige 5, getuige 7 en getuige 13 introk,

ligt allesbehalve in de rede.

17.

In de pleitnota wordt ook een groot aantal getuigen genoemd waarom niet al bij de

brief van 24 juni 2008 was verzocht. In zoverre ging het om een verzoek dat voor het

eerst ter terechtzitting wordt gedaan en dat derhalve aan het noodzakelijkheidscrite-

rium moet worden getoetst. Mogelijk heeft het Hof zich vergist en over het hoofd ge-

zien dat zich tussen al die nieuwe getuigen ook een drietal getuigen bevond waarom

al bij de eerdergenoemde brief was verzocht. Dat echter is een fout die voor rekening

van het Hof komt. Het Hof is derhalve bij het beoordelen van het verzoek om getuige

13 en getuige 7 te horen van een verkeerd uitgangspunt uitgegaan, hetgeen heeft

geleid tot toepassing van een onjuist criterium.

18.

Het voorgaande wordt niet anders door het verdere procesverloop. Het wekt enige

verwondering dat de verdediging op de zitting van 28 mei 2009 wel een breedvoerig

betoog heeft gehouden waarvan de strekking was dat de afwijzing van alle gedane

verzoeken met art. 6 EVRM en het systeem van de wet strijdt, maar niet heeft aange-

voerd dat het Hof met betrekking tot de getuigen getuige 5, getuige 7 en getuige 13

een verkeerde maatstaf had gehanteerd omdat deze getuigen al voor de zitting bij

brief waren opgegeven. Dat neemt niet weg dat het vooral het Hof zelf is dat alerter

had moeten zijn.

19. De primaire klacht van het middel slaagt. Dat betekent dat het middel voor het overi-

ge geen bespreking behoeft.

20. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de

bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

21. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot zodanige op art.

440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast zal voorkomen. Uitspraak

Naar boven Hoge Raad: 1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. D.V.A. Brouwer,

advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is

aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit. De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden

arrest en tot zodanige op art. 440 Sv gebaseerde beslissing als de Hoge Raad gepast

zal voorkomen. 2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel keert zich tegen 's Hofs afwijzing van een verzoek tot het oproepen

van getuigen.

2.2.1. Bij de aan de Hoge Raad toegezonden stukken bevindt zich:

(i) een akte rechtsmiddel, inhoudende dat de Officier van Justitie in het Ar-

27

rondissement Rotterdam op 5 februari 2008 hoger beroep heeft ingesteld

tegen het vonnis van de rechtbank;

(ii)

een brief van de raadsman van de verdachte, mr. W.H. Jebbink, advocaat

te Amsterdam, van 24 juni 2008, gericht aan de Advocaat-Generaal bij

het Hof, voor zover inhoudende: ‗Tegen de zitting van 10 juli 2008 verzoek ik u als getuigen/deskundigen

op te roepen: — getuige 1, geboren in 2007, thans verblijvende PI Dordrecht,

— getuige 2, geboren in 1986, thans verblijvende PI Noordsingel te Rot-

terdam; — getuige 3, geboren in 1985, verblijvende PI Noordsingel te Rotterdam; — getuige 4, geboren in 1981, verblijvende PI Haaglanden, Den Haag; — getuige 5, geboren in 1978, domicilie a-straat 1, (plaats);

— getuige 6, geboren in 1984, domicilie b-straat 1, (plaats);

—

getuige 7, getuige 8, getuige 9, getuige 10, getuige 11, getuige 12,

getuige 13, allen werkzaam als politieambtenaar bij de politie Rotter-

dam-Rijnmond. (…)‘

(iii)

het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 10 juli

2008, voor zover inhoudende:

‗De voorzitter deelt mede dat de behandeling van de zaak heden een pro

forma karakter heeft, aangezien 's hofs griffie het zaaksdossier en het

uitgewerkte vonnis nog niet van de rechtbank heeft ontvangen. Voorts doet de voorzitter mededeling van een faxbericht d.d. 7 juli 2008

van de raadsman van de verdachte met als bijlage een faxbericht d.d. 24

juni 2008 aan mr. L. Plas, inhoudende het verzoek een aantal getui-

gen/deskundigen op te roepen (…). Ten slotte deelt de voorzitter mede dat de verzoeken van de verdediging

als een vooraankondiging worden beschouwd en dat de raadsman op de

inhoudelijke behandeling van de zaak nogmaals de verzoeken en eventu-

ele onderzoekswensen dient te herhalen.‘

(iv)

het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 18 decem-

ber 2008, voor zover inhoudende: ‗De voorzitter deelt mede dat de zaak vandaag pro-forma wordt behan-

deld, maar dat — naar verwachting — met de inhoudelijke behandeling

van de zaak in hoger beroep een aanvang zal worden gemaakt op de te-

rechtzitting van 26 februari 2009.‘

(v)

het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 26 februari


‗Het hof hervat in gewijzigde samenstelling het onderzoek in de stand

waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzitting van 18

december 2008 bevond en beveelt dat het onderzoek opnieuw zal worden

aangevangen, daar het hof anders is samengesteld. (…)

De voorzitter doet mededeling van een binnengekomen brief d.d. 24 juni

2008 waarin de verdediging het hof verzoekt een groot aantal getuigen te

horen, alsmede kennis te kunnen nemen van alle in deze zaak opgeno-

men telefoongesprekken en een aantal vervaardigde beelden. De voorzitter stelt de raadsman in de gelegenheid een nadere toelichting

te geven op zijn eerder bij brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken. De raadsman licht zijn verzoeken toe, overeenkomstig zijn overgelegde

en aan dit proces-verbaal gehechte pleitnota.

Met betrekking tot het in de pleitnotities onder 31 vermelde verzoek aan-

gaande het toevoegen van processtukken aan het dossier, zoals ook is

verzocht bij de rechtbank op 11 oktober 2007, merkt de voorzitter op dat

28

de rechtbank weliswaar niet heeft gereageerd op het verzoek van de ver-

dediging de betreffende processtukken te voegen in het dossier, doch dat

de verdediging hierop ook niet heeft aangedrongen. Met betrekking tot het in de pleitnotities onder 60 vermelde verzoek aan-

gaande het uitluisteren van de tapgesprekken merkt de oudste raadsheer

op dat de door de raadsman bedoelde tapgesprekken niet te verstaan

zijn. Desgevraagd door de voorzitter deelt de raadsman mede zijn overige bij

brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken in te trekken.

(…)

Na beraad wordt het onderzoek hervat en deelt de voorzitter als beslis-

sing van het hof mede dat: (…)

—

het hof de behandeling van de zaak zal aanhouden tot de terechtzit-

ting van 19 maart 2009, teneinde zich te beraden en op die zitting de

beslissingen omtrent de verzoeken van de verdediging te geven.‘

(vi)

de aan het hiervoor onder (v) genoemde proces-verbaal van de terecht-

zitting van 26 februari 2009 gehechte pleitnota van de raadsman van de

verdachte, voor zover inhoudende: ‘Verzoeken om het horen van getuigen (…)

getuige 13/melder van Stichting M

64.

Blijkens p. 488 is door de Stichting M een ―nieuwe melding‖ gestuurd

op 11 oktober 2006, naar aanleiding van opsporing verzocht. Dat

suggereert dat er meer meldingen zijn gedaan. Daarover dienen ge-

tuige 13, hoofdagent van politie Rotterdam-Rijnmond, D03 dienstge-

richt, en de melder van Stichting M nader te verklaren. Opsporingsambtenaren, betrokken bij pag. 12

65.

Pag. 12 van het overzichtsproces-verbaal vermeldt onder meer dat

van informatie, die werd verkregen naar aanleiding van het opnemen

van telecommunicatie en die relevant was voor het onderzoek, pro-

ces-verbaal werd opgemaakt. Aan de daarbij betrokken opsporings-

ambtenaren dient te worden gevraagd op grond van welke criteria

werd bepaald wat relevant was. Ook dienen zij de vraag te beant-

woorden in welk stadium van het onderzoek zij die relevantiebepa-

ling hebben gemaakt.

66. getuige 7 heeft het proces-verbaal pag 12 opgemaakt en kan de

vraag beantwoorden wie de relevantie steeds heeft vastgesteld. (…)‘

(vii)

het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 19 maart


‗Afwijzing van verzoeken tot het horen van getuigen/het toevoegen van

processtukken/het opmaken van deskundigenrapportage In eerste aanleg is de verdachte bij vonnis van 23 januari 2008 van het

onder 2 tenlastegelegde vrijgesproken en ter zake van het onder 1 ten-

lastegelegde, gekwalificeerd als ―Diefstal door twee of meer verenigde

personen, voorafgegaan, vergezeld en gevolgd van geweld en bedreiging

met geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal

voor te bereiden en gemakkelijk te maken en om bij betrapping op heter-

daad aan zichzelf hetzij de vlucht mogelijk te maken hetzij het bezit van

het gestolene te verzekeren‖ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de

duur van vier jaren, met aftrek van voorarrest. De verdachte heeft tegen de bewezenverklaring, de veroordeling en de

opgelegde straf geen hoger beroep ingesteld. Het openbaar ministerie heeft, blijkens de appelmemorie d.d. 19 februari

2008, enkel ten aanzien van de opgelegde straf, die naar het oordeel van

het openbaar ministerie te laag was, op 5 februari 2008 hoger beroep

29

ingesteld.

De verdediging heeft bij brief van 24 juni 2008 verzoeken gedaan, onder

meer inhoudende het verzoek tot het horen van getuigen. Ter terechtzit-

ting in hoger beroep van 26 februari 2009 heeft de raadsman nieuwe ver-

zoeken gedaan, overeenkomstig zijn overgelegde en aan dit proces-

verbaal gehechte pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft hij zijn eerdere

per brief d.d. 24 juni 2008 gedane verzoeken desgevraagd door de voor-

zitter ingetrokken. Een en ander betekent dat de ter terechtzitting gedane verzoeken moe-

ten worden getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium als bedoeld in

artikel 418 lid 3 van het Wetboek van Strafvordering. Die toetsing leidt

tot de volgende overweging en beslissing. De verdachte heeft, zo stelt het hof vast, niet op de wijze zoals voorzien

in de artikelen 410 e.v. van het Wetboek van Strafvordering bezwaar

gemaakt tegen de bewezenverklaring zoals die door de rechtbank is ge-

geven. Het hof stelt voorop dat de hoger beroepsprocedure het karakter

heeft van een voortbouwend appel, hetgeen betekent dat — behoudens

het zich hier niet voordoende geval dat de appèlrechter de behoefte heeft

om ambtshalve op bepaalde aspecten van de zaak in te gaan — de be-

handeling in hoger beroep zich in beginsel met name richt op datgene

waartegen in het kader van een ingesteld hoger beroep expliciet is geop-

poneerd. Zoals reeds overwogen is in de onderhavige zaak tegen de be-

wezenverklaring zoals de rechtbank die heeft gegeven niet op een zoda-

nige wijze geopponeerd. Het hof voegt hieraan ten overvloede toe dat

ook hetgeen de raadsman in zijn pleitnota ter toelichting op zijn ver-

zoeken heeft aangevoerd, bij het hof niet de behoefte heeft doen ont-

staan om nader op de zaak in te gaan. Uitgaande van het vorenstaande komt het hof tot de beslissing dat het

horen van de getuigen, het opmaken van een deskundigenrapport, dan

wel het toevoegen aan het dossier van de stukken, zoals door de verde-

diging verzocht, niet noodzakelijk is. De verzoeken worden daarom afgewezen.‘

(viii)

het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 28 mei


‗Het hof hervat — met instemming van de advocaat-generaal en de

raadsman van de verdachte — in gewijzigde samenstelling het onderzoek

in de stand waarin het zich op het tijdstip van de schorsing ter terechtzit-

ting van 19 maart 2009 bevond. (…)

De raadsman van de verdachte voert het woord tot verdediging overeen-

komstig zijn overgelegde en in het procesdossier gevoegde pleitnotities.

(…)‘

(ix)

de aan het hiervoor onder (viii) genoemde proces-verbaal van de terecht-

zitting van 28 mei 2009 gehechte pleitnotitie van de raadsman van de

verdachte, voor zover inhoudende:

‗1.

Cliënts recht op een eerlijk proces zoals gegarandeerd door art. 14

IVBPR en art. 6 EVRM wordt geschonden indien uw hof niet alsnog op

ieder door de verdediging aan uw hof gericht verzoek van 26 februari

2009 gemotiveerd beslist. (…)

Conclusie

17.

De slotsom luidt dat gelet op deze omstandigheden uw gerechtshof

alsnog de ter zitting van 26 februari 2009 geformuleerde verzoeken

dient te beoordelen en te honoreren. Deze verzoeken wordt vandaag

herhaald en luiden als volgt. (…)

30

getuige 13/melder van Stichting M

73.

Blijkens pag. 488 is door de Stichting M een ‗nieuwe melding‘ ge-

stuurd op 11 oktober 2006, naar aanleiding van opsporing verzocht.

Dat suggereert dat er meer meldingen zijn gedaan. Daarover dienen

getuige 13, hoofdagent van politie Rotterdam-Rijnmond, D03 dienst-

gericht, en de melder van Stichting M nader te verklaren. Opsporingsambtenaren, betrokken bij pag. 12

74.

P. 12 van het overzichtsproces-verbaal vermeldt onder meer dat van

informatie, die werd verkregen naar aanleiding van het opnemen van

telecommunicatie en die relevant was voor het onderzoek, proces-

verbaal werd opgemaakt. Aan de daarbij betrokken opsporingsamb-

tenaren dient te worden gevraagd op grond van welke criteria werd

bepaald wat relevant was. Ook dienen zij de vraag te beantwoorden

in welk stadium van het onderzoek zij die relevantiebepaling hebben

gemaakt.

75. getuige 7 heeft het proces-verbaal p. 12 opgemaakt en kan de vraag

beantwoorden wie de relevantie steeds heeft vastgesteld. (…)‘

2.2.2.

Het Hof heeft in het bestreden arrest omtrent het hetgeen hiervoor onder 2.2

sub (ix) is weergegeven als volgt overwogen en beslist: ‘Afwijzing van het verzoek tot het (…) horen van getuigen (…) Het hof persisteert bij zijn eerdere oordeel dat — gelet op het karakter van de

beroepsprocedure als voortbouwend appel — de behandeling in hoger beroep

zich in beginsel richt op datgene waartegen door degene die het rechtsmiddel

heeft ingesteld uitdrukkelijk is geopponeerd. Het hof weet zich in die opvatting

gesteund door de regeling van artikel 416, lid 2, (nieuw) van het Wetboek van

Strafvordering. Anders dan de raadsman heeft gesteld, valt niet in te zien dat

voornoemd oordeel van het hof strijdig zou zijn met het in artikel 6 van het

Europees Verdrag tot Bescherming van de Rechten van de Mens en de Funda-

mentele Vrijheden en in artikel 14 van het Internationaal Verdrag inzake Bur-

gerrechten en Politieke Rechten neergelegde recht op een eerlijk proces. De verdachte heeft geen hoger beroep ingesteld. Daaruit volgt dat voor ver-

zoeken zijnerzijds als de onderhavige — die tot doel hebben om in hoger be-

roep de bewijsvraag weer aan de orde te stellen — in beginsel geen plaats is,

zodat die verzoeken reeds om deze reden moeten worden afgewezen. Het hof

kan niet geheel uitsluiten dat zich gevallen laten denken waarin bijzondere fei-

ten of omstandigheden aanleiding zouden kunnen geven om van genoemd be-

ginsel af te wijken, doch daarvan is in casu niet gebleken. Voorzover hierover anders geoordeeld zou moeten worden, geldt dat die ver-

zoeken moeten worden getoetst aan het noodzakelijkheidscriterium. Die toet-

sing leidt tot afwijzing, mede gelet op het uitgebreide feitenonderzoek in eerste

aanleg waarbij de verdediging ruimschoots de gelegenheid heeft gehad om voor

het bewijs belangrijke getuigen te ondervragen. Ten slotte overweegt het hof nog dat het ook ambtshalve geen reden ziet om in

hoger beroep een nader feitenonderzoek in te stellen. De slotsom is derhalve dat de onderhavige verzoeken worden afgewezen.‘

2.3.

Het middel klaagt blijkens de daarop gegeven toelichting dat het Hof de verkeer-

de maatstaf heeft toegepast bij zijn afwijzing van het verzoek om getuige 13 en

getuige 7 als getuigen te (doen) horen.

2.4.

Blijkens het hiervoor weergegevene heeft de raadsman van de verdachte bij brief

van 24 juni 2008 vóór de eerste terechtzitting in hoger beroep van 10 juli 2008

aan de Advocaat-Generaal bij het Hof verzocht om onder meer de oproeping van

getuige 13 en getuige 7 als getuigen. Het proces-verbaal van de terechtzitting in

hoger beroep van 26 februari 2009 houdt in dat zij aldaar niet zijn verschenen en

dat de raadsman zijn verzoek aldaar heeft herhaald. Het oordeel van het Hof ter

terechtzitting van 19 maart 2009, voor zover inhoudende dat de raadsman ter

terechtzitting van 26 februari 2009 zijn eerdere bij brief van 24 juni 2008 gedane

31

verzoeken heeft ingetrokken, waaronder het Hof kennelijk ook het verzoek tot

oproeping van getuige 13 en getuige 7 heeft verstaan, is dan ook niet zonder

meer begrijpelijk.

2.5.

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat een verzoek is gedaan op de voet van

art. 414, tweede lid, in verbinding met art. 263, tweede en derde lid, Sv. In een

geval als het onderhavige, waarin het hoger beroep is ingesteld door het Open-

baar Ministerie, kan zo een verzoek op grond van art. 418, eerste lid, Sv slechts

worden afgewezen op de in art. 288, eerste lid onder a, b en c, Sv genoemde

gronden. Door dat verzoek op de terechtzitting van 29 maart 2009 af te wijzen op

de grond dat ‗het horen van de getuigen (…) niet noodzakelijk is‘ heeft het Hof

derhalve de verkeerde maatstaf aangelegd. Het middel klaagt daarover terecht.

2.6.

De Hoge Raad tekent hierbij het volgende aan.

Aan het zogenoemde voortbouwend appel van art. 415 Sv, tweede lid, Sv, zoals

dat is ingevoerd bij de Wet stroomlijnen hoger beroep (Stb. 2006/470), ligt onder

meer de gedachte ten grondslag dat hoewel de behandeling van de zaak in hoger

beroep in beginsel als een nieuwe behandeling van de zaak moet worden aange-

merkt, de appelrechter nochtans de bevoegdheid wordt geboden de behandeling

van de zaak te concentreren op de geschilpunten die door de procesdeelnemers

bij het instellen van het hoger beroep zijn kenbaar gemaakt, bijvoorbeeld door

middel van de appelschriftuur als bedoeld in art. 410 Sv, en dat hij aan onbestre-

den onderdelen van het vonnis in eerste aanleg in beginsel geen aandacht be-

hoeft te besteden mits hij deze onderdelen niet uit hoofde van zijn eigen verant-

woordelijkheid voor de juiste beoordeling van de vragen van de art. 348 en 350

Sv aan de orde wil stellen. De aldus beoogde efficiëntere behandeling van strafzaken in hoger beroep heeft

de wetgever ook willen verwezenlijken door de regeling met betrekking tot het

opgeven en doen horen van getuigen en deskundigen in hoger beroep op het

voortbouwend appel te laten aansluiten. Daartoe heeft de wetgever het ‗noodza-

kelijkheidscriterium‘ ingevoerd voor de beoordeling van niet op de voet van art.

410 Sv bij appelschriftuur gedane verzoeken tot het (doen) horen van getuigen

alsmede tot het horen van getuigen of deskundigen die eerder, te weten in eerste

aanleg of voorafgaand aan de behandeling in hoger beroep door de rechter-

commissaris, zijn gehoord. De voorschriften van art. 414, eerste en tweede lid, Sv met betrekking tot het

opgeven van getuigen en deskundigen door de verdediging in het geval dat het

hoger beroep is ingesteld door het openbaar ministerie, zijn evenwel niet aange-

past aan het voortbouwend appel. Uit het hiervoor onder 2.5 weergegevene volgt

immers dat zo een verzoek nog altijd moet worden beoordeeld aan de hand van

de maatstaf van het ‗verdedigingsbelang‘. Niettemin moet worden aangenomen dat het de wetgever voor ogen heeft ge-

staan dat ook in zo een geval de toepassing van art. 414 Sv dient te stroken met

doel en strekking van het voortbouwend appel. Dat brengt mee dat, hoewel de

hiervoor aan het slot van 2.5 bedoelde maatstaf bij de beoordeling van dergelijke

verzoeken onveranderd is gebleven, bij de motivering van de beslissingen ter

zake het karakter van het voortbouwend appel kan worden betrokken.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand

kan blijven en als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak;

wijst de zaak terug naar het gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het be-

staande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Noot

Naar boven Auteur: P.A.M. Mevis

32

1.

‗Opgewekt‘ bestuderen wij het volgende arrest inzake invulling en toepassing van het

voortbouwend appel en de wettelijke regeling daarvan. De variant ‗noodzakelijkscrite-

rium opschrijven, maar dat vervolgens als verdedigingsbelang invullen‘ hadden we al

(HR 19 juni 2007, NJ 2007/626, rov. 3.4.2. aan het einde). De Hoge Raad voegt er nu

‗verdedigingsbelang opschrijven, maar als noodzakelijkheidscriterium invullen‘, aan

toe. Het arrest van het gerechtshof (LJN BI8392) en dat van de Hoge Raad in hun on-

derlinge vergelijking, laten zien hoe het met dat voortbouwende appel staat. Het is

voor alle zekerheid goed, dat de Hoge Raad in rov. 2.6. blijft spreken van het ‗zoge-

noemde voortbouwende appel‘ want de wet kent de aanduiding noch als term noch als

compleet model, terwijl ook uit de parlementaire stukken geen afgerond model te des-

tilleren is. Uit bovenstaand arrest blijkt andermaal dat zulks zich kan wreken. Dat —

daarnaast — de concrete wettelijke regeling gebreken vertoont, wisten we al langer.

2.

Blijkens rov. 2.4. heeft de raadsman tijdig voor de eerste zitting van het Hof verzocht

twee met name genoemde getuigen te horen. Het verzoek om die twee getuigen te

horen wordt ter terechtzitting van 26 februari 2009 herhaald, onder intrekking van het

verzoek dat meer getuigen omvat. Het Hof maakt daar een formele wisseling van: op

tijd ingediend, maar (desgevraagd door de voorzitter!) ingetrokken en daarna ter te-

rechtzitting herhaald?; dat betekent dan dus ter zitting gedaan en daarom te beoorde-

len op het noodzakelijkheidscriterium. Dat is zo ongeveer hetzelfde als een getuige zijn

verklaring driemaal laten herhalen en daarmee het bewijsminimum van art. 342 lid 2

Sv omzeild te achten. De Hoge Raad kijkt uiteraard materieel, zeker nu uit de stukken

kan blijken dat – anders dan in het p-v van de zitting van 28 februari 2009 stond - de

raadsman de ‗overige‘ verzoeken heeft ingetrokken maar precies niet het verzoek tot

het horen van de twee getuigen (conclusie A-G onder 15-17).

3.

Er is echter meer aan de hand dan een vergissing van het Hof. Dat blijkt, als de opvat-

ting van het Hof, weergegeven in rov. 2.2.2., wordt bezien. Het Hof vindt dat er i.c. en

‗gelet op het karakter van de beroepsprocedure als voortbouwend appel‘ voor een ver-

zoek als door de raadsman gedaan tot het horen van getuigen, ‗in beginsel geen plaats

is‘. Dat is, volgens het Hof, het geval omdat i.c. alleen het OM appelleerde en dan ook

nog alleen vanwege de strafmaat. Voor een verzoek van de verdediging dat tot doel

heeft de bewijsvraag weer aan de orde te stellen, is dan volgens het Hof geen ruimte.

Weliswaar omgeven door de mogelijkheid van afwijking en onder de constatering dat

er geen reden is ambtshalve onderzoek in te stellen, maar toch. Het Hof toetst de ver-

zoeken dan ook alleen subsidiair (‗voor zover hierover anders geoordeeld zou moeten

worden‘) en, waarschijnlijk mede vanwege deze benadering, gemakkelijk en uiteraard

slechts aan het noodzakelijkheidscriterium.

4.

Hoe de benadering van het Hof te waarderen en hoe waardeert de Hoge Raad die be-

nadering? De Hoge Raad is genuanceerd en dat is een voorzichtige uitdrukking voor de

conclusie dat de Hoge Raad de wel erg wilde benadering van het gerechtshof niet

overneemt. Hij komt uiteindelijk bijna tot dezelfde uitkomst als het Hof, maar vernie-

tigt en verwijst desondanks en hij gebruikt, om tot die bijna gelijke conclusie te gera-

ken, andere bewoordingen die ook van een andere benadering getuigen dan die welke

het Hof koos. In rov. 2.5. blijkt allereerst betrekkelijk duidelijk dat de Hoge Raad de

benadering van het Hof niet overneemt. Tegenover ‘s Hof‘s ‗voor het verzoek is in het

voortbouwend appel geen plaats‘, zet de Hoge Raad in die rechtsoverweging het eerst

eens gewoon toepassen van de woorden van de wet (voor de rechter niet de minste

rechtsbron) voorop. We hebben het over een tijdig voor de aanvang van het (eerste)

onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep gedaan verzoek ex art. 414 lid 1 jo. lid 2,

eerste volzin, Sv. Voor A-G en Hof valt (de overgang naar) het beperktere noodzake-

lijkheidscriterium als weigeringsgrond om reden dat de getuigen eerder zijn gehoord

(art. 410 lid 3 Sv resp. 418 lid 2 Sv) weg, omdat de getuigen i.c. nu juist niet eerder

zijn gehoord (conclusie A-G onder 13). De overgang naar het noodzakelijkheidscriteri-

um op grond van art. 414, lid 2, tweede volzin, Sv (A-G) respectievelijk art. 410 lid 3

Sv (Hof) valt weg, aangezien de OvJ en niet de verdachte hoger beroep heeft inge-

steld. Nu daarmee geen der gronden aanwezig is waarop de wet het — in het kader

van het zogenoemde voortbouwend appel — verantwoord vindt van het ruimere verde-

digingsbelang naar het beperkte noodzakelijkheidscriterium over te stappen, geldt als

33

toetsingsmaatstaf voor het verzoek tot het horen van getuigen het ‗verdedigingsbe-

lang‘ van art. 418 lid 1 jo. art. 288 lid 1 onder a, b, en c. Sv, waarbij moet worden op-

gemerkt dat die term, die de wet ook al niet kent, een verraderlijke verkorting van de

genoemde gronden is.

5.

Het gewoon eens opzoeken en opschrijven van de wettelijke regeling die in appel geldt,

sloeg i.c. uitgerekend de appelrechter over c.q. werd de regeling door hem miskend.

De Hoge Raad bekijkt in rov. 2.5., net zoals hij dat in dergelijke gevallen altijd doet,

eerst eens of het Hof de juiste wettelijke maatstaf heeft toegepast, maar in de be-

woordingen van de overweging wordt de aanpak van het Hof ook — minst genomen

impliciet — al flink gerelativeerd. Daarmee toont de Hoge Raad reeds in deze rechts-

overweging — wellicht onbedoeld — aan dat in elk geval het gerechtshof i.c., in de val

is getrapt waarvoor voor en na de invoering van bestaande regeling van het ‗zoge-

noemde voortbouwende appel‘ al wel vaker is gewaarschuwd. Dat punt komt in rechts-

overweging 2.6. nog nadrukkelijker naar voren.

6.

Tegen de achtergrond van de benadering van het Hof valt ook in rov. 2.6. de voorzich-

tige(re), terughoudende(re) benadering op die de Hoge Raad de hoven voorhoudt, al

komt hij aan het einde daarvan tot een enigszins vergelijkbare uitkomst (juist daarom

valt de wat andere toonzetting op). De Hoge Raad hield de gerechtshoven al eens va-

ker uitdrukkelijk voor wat appel, ondanks ‗voortbouwend appel‘ toch nog inhoudt; zie

bijvoorbeeld rov. 2.5. uit HR 13 juli 2010, NJ 2011/294. Als geappelleerd wordt, bete-

kent dat nog steeds een nieuwe behandeling van de zaak met een met die van de

rechter in eerste aanleg overeenkomende, volledige verantwoordelijkheid van de ap-

pelrechter voor de inhoudelijke juistheid van zijn beslissingen alsmede een volledige

verantwoordelijkheid voor het op die beslissingen gerichte onderzoek. Ook in rov. 2.6.

van bovenstaand arrest staat dat de appelrechter een eigen verantwoordelijkheid heeft

voor de (nieuwe) beantwoording van alle rechtsvragen van art. 348 en 350 Sv door

hem, appelrechter. De appelrechter heeft in het kader van het voortbouwend appel dan

hooguit ruimte om onderdelen niet aan de orde te stellen (tijdens het onderzoek ter

terechtzitting in appel) omdat zulks ook volgens hem ambtshalve niet nodig is (er

wordt niet over gestreden, zijn ambtshalve onderzoeksplicht vergt het niet en het door

hem te garanderen eerlijk proces ook niet). Dat is toch iets anders dan dat er ook in

het voortbouwend appel in beginsel geen plaats is de bewijsvraag weer aan de orde te

stellen. Nieuwe volledige behandeling van de zaak als wettelijk uitgangspunt, volledige

verantwoordelijkheid van de appelrechter voor de beslissingen op de vragen van art.

348 en 350 Sv en daarbinnen wil de raadsman, nu appel is ingesteld, zij het door het

OM, kennelijk de bewijsvraag aan de orde stellen. En dat zou niet kunnen enkel en

alleen omdat de raadsman, om welke reden dan ook, niet geappelleerd heeft? Het Hof

heeft groot gelijk waar het oordeelt dat zijn opstelling als systematische benadering

niet in strijd is met art. 6 EVRM. Dat artikel gaat immers niet over procesmodellen (zie

recent nog eens EHRM 16 november 2010, Appl. Nr. 926/05 (Taxquet v. Belgium), par.

83). 's Hofs opstelling is — veel dichter bij huis — simpelweg in strijd met de eigen

wetgeving en met de uitgangspunten die ons model van hoger beroep (nog) bezit, al

kan toepassing daarvan in een concrete zaak natuurlijk, juist ook de kwestie van het

doen horen c.q. kunnen ondervragen van getuigen, in Straatsburg een punt van dis-

cussie vormen. Anders gezegd, ook in het zogenoemde voortbouwend appel staat de

inhoud van het rechtsmiddel van hoger beroep als inhoudelijk volledige herkansing in

de wetgeving nog steeds voorop. Er kan hooguit redenen zijn de behandeling te beper-

ken. Er is al kritiek mogelijk op de wijze waarop die beperkingen van de behandeling

kunnen worden gebruikt en daadwerkelijk worden gebruikt (de Hoge Raad moest in HR

19 juni 2007, NJ 2007/626 de wetgever corrigeren omdat die niet aan het niet voor-

handen zijn van een volledig uitgewerkt vonnis op het moment dat de appelschriftuur

wordt geschreven, had gedacht), maar het Hof i.c. — de appelrechter zelf dus — lijkt

een fundamentele stap verder te hebben gezet en uit het zogenoemde voortbouwend

appel een beperking voor de omvang van de herkansing af te leiden. Het is de Hoge

Raad die dat uitgangspunt van volledige herkansing van het hoger beroep (welk uit-

gangspunt niet tot doel heeft hunne edelgrootachtbaren te belasten, maar om tot in-

houdelijk zowel feitelijk en rechtens juiste en ook gerechte beslissingen te komen en —

34

zo zal bij de Hoge Raad meespelen — om cassatieberoepen te vermijden) overeind

moet houden, omdat de appelrechter door de verlokkingen van het voortbouwend ap-

pel zijn eigen verantwoordelijkheid uit het oog dreigt te verliezen. Hier wreekt zich dat

het zogenoemde voortbouwende appel, zeker in zijn moeilijke dualiteit van soms be-

perkte behandeling binnen een volledige, onbeperkte herkansing, als zodanig — als

volledig uitgewerkt model — niet of onvoldoende wettelijk geregeld is. Om het be-

staande model dan verantwoord te kunnen toepassen moeten de gerechtshoven nu

juist niet, zoals het Hof i.c. wel doet, het onderste uit de kan willen halen en daarbij de

wettelijke grondslag van volledige herkansing in feite zelfs ten principale miskennen.

Dan gaat het — zoals i.c. blijkt — formeel-wettelijk, maar en belangrijker uiteindelijk

ook inhoudelijk fout, terwijl verdachten en hun raadslieden maar weinig gelegenheid

hebben om zich daartegen op het niveau van de behandeling van de zaak zelf bij het

gerechtshof, effectief te weer te stellen. Men mag van raadslieden het nodige verwach-

ten, maar niet dat zij de appelrechter effectief en juist voorlichten over het bestaande

karakter van het rechtsmiddel van het hoger beroep, de daarin nog steeds bestaande

primaire en volledige verantwoordelijkheid van de appelrechter en de maatstaf die

daarbinnen ter beoordeling van verzoeken aan de orde is, al kan dat in gevallen als het

bovenstaande kennelijk geen kwaad.

7.

Toch is, binnen zijn voorzichtige(re) aanpak dan die van het Hof i.c. en gericht op mo-

gelijke beperkingen in de omvang van de behandeling zonder aan de aard van het ho-

ger beroep als volledige nieuwe berechting af te doen, ook de Hoge Raad bepaald geen

tegenstander van het voortbouwend appel. Misschien is het wel zo dat hij dat duale

karakter, met de volledige berechting als grondslag, sterker overeind houdt dan de

wetgever dat heeft uitgedrukt. Bij het vormgeven van het zogenoemde voortbouwende

appel wordt de Hoge Raad nogal eens geconfronteerd met gebreken in de concrete

wettelijke regeling. Voorbeelden daarvan zijn arresten als HR 16 februari 2010, NJ

2010/262 (criteria getuigen na cassatie; anders dan uit de wet voortvloeit geldt ‗ver-

dedigingsbelang‘); HR 22 april 2008, NJ 2008/313 (weigeringsgrond in appel na horen

van de getuige door de rechter-commissaris op basis van een toen nog niet maar in-

middels wel aangepast art. 418 lid 2 Sv) en vooral HR 19 juni 2007, NJ 2007/626 (ver-

schil in bewoordingen omtrent de criteria inzake de beoordeling van verzoeken tot het

horen van getuigen in hoger beroep; de Hoge Raad bespreekt ‗enige in de praktijk ge-

rezen vragen‘). In rov. 2.6. van het bovenstaande arrest ligt ook iets van een dergelij-

ke, zij het ook alweer voorzichtigere ‗correctie‘ besloten. Formeel geldt bij de beoorde-

ling van verzoeken tot het horen van getuigen als i.c. aan de orde het verdedigingsbe-

lang, maar volgens de Hoge Raad moet worden aangenomen dat de wetgever een toe-

passing voor ogen heeft gestaan die strookt met het doel en de strekking van het zo-

genoemde voortbouwend appel waarvan het karakter volgens hem daarom bij de in-

vulling van het verdedigingsbelang kan worden betrokken.

8.

Het is — met name voor de gerechtshoven — allereerst van belang dat de Hoge Raad

niet van de wettelijke maatstaf van verdedigingsbelang overstapt op de maatstaf van

noodzakelijkheid. Dat zou ook wel ver voeren; waar in HR 16 februari 2010, NJ

2010/262 voor de fase na cassatie sprake is van een evidente omissie van de wetgever

en de duidelijkere verschuiving van de wettelijke maatstaf van het noodzakelijkheids-

criterium naar verdedigingsbelang nog in het voordeel van de verdachte is, is dat om-

gekeerd niet het geval. De gerechtshoven zullen dus ook in de toekomst, althans onder

de huidige wettekst, de maatstaf van het verdedigingsbelang als juiste maatstaf moe-

ten blijven opschrijven. Nochtans kan volgens de Hoge Raad bij de motivering van de

beslissing (en, naar men mag aannemen, dan ook bij de beslissing zelf) het karakter

van het voortbouwend appel worden betrokken. Het is de gerechtshoven aan te raden

daarin niet weer een goede grond te zien om de maatstaf van verdedigingsbelang eng

te interpreteren.

9.

De Hoge Raad suggereert dat de wetgever, had hij er over nagedacht, in geval alleen

het OM hoger beroep heeft ingesteld, voor verzoeken van de verdediging het nood-

zaakcriterum als maatstaf zou hebben geïntroduceerd; art. 414 lid 1 en lid 2 Sv is vol-

gens hem immers ‗evenwel niet aangepast‘ aan het voortbouwend appel. Dat zal dan

ook voor art. 418 lid 3 Sv hebben te gelden. Is het inderdaad aangewezen om, in geval

35

alleen het OM appelleert, aan A-G en rechter in hoger beroep voor het beoordelen van

verzoeken van de verdachte reeds daarom het beperktere noodzakelijkheidscriterium

aan te reiken? Op het eerste gezicht ligt dat wellicht voor de hand omdat deze ‗over-

gang‘ immers ook — althans vanaf een bepaald moment — aan de orde is als en omdat

de verdachte hoger beroep instelt en hij dus het vonnis in eerste aanleg kennelijk

wenst te bestrijden. Waarom zou dan een ruimer criterium moeten gelden in geval hij

nu juist niet appelleert? Men kan terzake toch ook wel enige aarzelingen hebben. Ook

hier moet weer de volledige omvang van het appel voorop worden gesteld: op die vol-

ledigheid zouden zich de maatstaven in elk geval in eerste instantie moeten richten,

niet op het feit dat de verdachte geen appel heeft ingesteld want dat beperkt, als ge-

zegd, die grondslag van het appel niet. Tot de verantwoordelijkheid van de appelrech-

ter behoort dat hij voor de juistheid van zijn beslissing relevante informatie of aanzet-

ten tot onderzoek beziet en ze niet terzijde schuift met het argument dat de proces-

voering in appel er geen ruimte voor laat. Er kunnen voor de verdachte voorts veel en

verschillende redenen zijn om zijnerzijds geen hoger beroep in te stellen. Als hij daar-

van afziet, hoeft dat niet te betekenen dat hij het inhoudelijk met de beslissingen van

de rechtbank in eerste aanleg eens is. Zijn keuze kan van belang zijn, maar is in ons

huidige systeem niet absoluut bepalend voor de omvang van de behandeling in hoger

beroep, laat staan voor de omvang van de berechting. Er is nog een belangrijkere re-

den. De overgang van verdedigingsbelang naar noodzaakcriterium (een sanctie op het

niet tijdig doen van verzoeken waar dat mogelijk is) voor niet bij schriftuur opgegeven

getuigen gaat terug op de gedachte van de wenselijke mogelijkheid (nog steeds niet:

absolute voorwaarde) van zo‘n schriftuur die juist mogelijk wordt geacht als en omdat

de verdachte appelleert. Als de verdachte appelleert, heeft hij daar reden voor en mag

ook worden verwacht dat hij tijdig, te weten bij schriftuur, weet wat hij wil en ver-

zoeken daarop richt. Ook dan is er dus eenmaal ‗verdedigingsbelang‘. Als de verdachte

niet appelleert, is er ook geen (verwachting van een) schriftuur bij volledige behande-

ling van de zaak op het appel van de OvJ. Dan zal dus toch, zij het tot een later gele-

gen markeringspunt (in de huidige regeling grofweg gezegd: tot 10 dagen voor de eer-

ste zitting in appel), gelegenheid moeten zijn om met het verdedigingsbelang als

maatstaf van beoordeling verzoeken in te dienen tot het horen van getuigen en des-

kundigen. (Juist die mogelijkheid dreigt het Hof i.c. de nek om te draaien.) In verband

daarmee is van belang dat een volledige nieuwe berechting in appel ook ten nadele van

de verdachte kan uitpakken. Zeker in geval alleen het OM appelleert, zal het gaan om

gevallen waarin in hoger beroep een voor de verdachte nadeligere beslissing dreigt. Zo

is het de OvJ die als enige tegen een vrijspraak in hoger beroep kan gaan. I.c. wilde

het OM kennelijk een hogere straf. Daarmee kan de verdachte worden geconfronteerd

en ook daarom zou hem toch minstens eenmaal de gelegenheid moeten worden gebo-

den om (tijdig) het horen van getuigen of deskundigen te verzoeken, met het verdedi-

gingsbelang als maatstaf. Dat kan allemaal (hooguit) anders liggen als het gaat om

getuigen die reeds ter terechtzitting in eerste aanleg of door de RC zijn gehoord (en

zelfs dat is minder voor de hand liggend dan het lijkt; het horen van zodanige getuigen

ter zitting is appel is niet per definitie onnodig dubbel werk), maar dat is i.c. niet aan

de orde. De equality of arms in hoger beroep is in ons systeem niet reeds daardoor

beperkt dat een der partijen geen hoger beroep heeft ingesteld. Andermaal is dan van

belang dat de Hoge Raad i.c. — in spiegelbeeld t.o.v. NJ 2007, 626 — alleen maar

aangeeft dat binnen het verdedigingsbelang met het karakter van het voortbouwend

appel rekening kan worden gehouden. Een aanzet tot wetswijziging ter correctie van

een omissie, kan daarin niet worden gelezen. Als gezegd, is aan te bevelen om afwij-

zingen van verzoeken gebaseerd op een dergelijke benadering van het invlechten van

het karakter van voortbouwend appel in — en tot beperking van — de maatstaf van het

verdedigingsbelang, te beperken tot betrekkelijk evidente en daarom ook gemakkelijk

te motiveren gevallen.

10.

Maakt de Hoge Raad (en eventueel de wetgever) het dan ook niet te moeilijk door

met twee verschillende criteria te werken? Zijn die criteria inhoudelijk eigenlijk al niet

min of meer gelijk? Aangezien de Hoge Raad hecht aan het onderscheid, hebben de

criteria in elk geval in zijn benadering een verschillende inhoud. In het arrest HR 19

36

juni 2007, NJ 2007/626, rov. 3.3.1. heeft hij dat verschil onder woorden gebracht.

Volgens de Hoge Raad is er in elk geval in abstracto in zoverre verschil dat het verde-

digingsbelang meer uitgaat van wat de verdediging wil en het noodzaakcriterium eer-

der uitgaat van wat aan de rechter noodzakelijk voorkomt. Dat laatste is dan wel in-

clusief diens verantwoordelijkheid voor voldoende onderzoek als dat even nodig lijkt

en voor het vormgeven van de eis van een eerlijke procesvoering in concreto. In zo-

verre is er inderdaad in abstracto een helder onderscheid in benadering te maken.

Even los van het antwoord op de vraag bij welk criterium we in de huidige tijd zouden

uitkomen als ‗we‘ nog slechts één criterium zouden toepassen, bieden beide ingangen

(verdediging resp. verantwoordelijkheid van de rechter) ook tegen de achtergrond

van de structuur van het EVRM, voldoende verschil om het onderscheid als zinvol te

handhaven (anders Duker, DD 2008, p. 41-65; zie ook Reijntjes in de Buruma-bundel

‗Levend strafrecht‘, p. 445–447). Men mag ook voldoende hoop blijven koesteren dat

de gerechtshoven niet te vaak de verkeerde maatstaf gebruiken; arresten waarin

geen enkele maatstaf wordt genoemd zijn al — bijna — uitgeroeid. Het is begrijpelijk

dat in de concrete invulling van het verschil in benadering grenzen vervagen, zoals de

Hoge Raad nu ten minste tweemaal expliciet heeft laten zien. Dat dit tot meer cassa-

tieberoepen zal leiden, is onvermijdelijk. Dat wordt alleen anders als gerechtshoven

alle enigszins redelijke verzoeken gewoon honoreren en zich niet verliezen in het te

gemakkelijk afwijzen van verzoeken.

11.

Met andere woorden: terecht houdt ook het Hof bij zijn benadering nog enige slagen

om de arm, maar toch: als de appelrechter het hem toevertrouwde voortbouwend

appel invult of benadert zoals het Hof dat i.c. doet, is dat uiteindelijk de doodsteek

voor het voortbouwend appel. In die benadering verstaat het Hof de grondslag van

het appel, ook nog steeds van het zogenoemde voortbouwend appel, en zijn rol daar-

binnen als te beperkt, een houding die de Hoge Raad andermaal corrigeert. Tot aan

die doodsteek leidt een dergelijke aanpak aan de zijde van de appelrechter tot heel

wat cassatieberoepen en bergt zij het gevaar in zich van het te gemakkelijk afkappen

van inhoudelijk-noodzakelijke discussies die bij een verantwoord voeren van de pro-

cedure in hoger beroep door de appelrechter horen, als voorwaarde voor inhoudelijke

juiste beslissingen, voor welke juistheid hij, appelrechter, de volledige verantwoorde-

lijkheid draagt. Om die inhoudelijke juistheid van de beslissingen zou het ons uitein-

delijk toch te doen moeten zijn. Een voortbouwend appel in een goed en verder uit-

gewerkt, evenwichtig model, vastgelegd in een wettelijke regeling zonder fouten

(vooruit: zonder al te veel fouten; men moet de lat tegenwoordig niet te hoog leg-

gen), moet ook op andere wijze te bereiken zijn. Het is tekenend en zorgelijk dat de

Hoge Raad met bovenstaande beslissing terzake van de inrichting van het hoger be-

roep nu juist de appelrechter — andermaal — in de juiste, genuanceerde richting

moet (bij)sturen.

37

LJN: BU3614, Hoge Raad , 11/01490

6 maart 2012

Strafkamer

nr. S 11/01490

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Leeuwarden van 3

maart 2011, nummer 24/002013-10, in de strafzaak tegen:

[Verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968, ten tijde van de

betekening van de aanzegging gedetineerd in de Penitentiaire Inrichting "Noord, locatie

De Marwei" te Leeuwarden.

1. Geding in cassatie

1.1. Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben mr. J. Goudswaard

en mr. C.P. Wesselink-van Dijk, beiden advocaat te 's-Gravenhage, bij schriftuur

middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt

daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal Machielse heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden

arrest, voor zover het de bewezenverklaring van de onderdelen 4.1, 4.4, 4.7, 4.15, 4.24,

4.27, 4.31, 4.32, 4.33, 4.35 en 4.36 betreft, voor zover aan de veroordeling voor die

feiten beslissingen zijn gekoppeld over de vordering van een benadeelde partij en

daaraan schadevergoedingsmaatregelen zijn verbonden - het laatste geldt ook voor de

schadevergoedingsmaatregel die is verbonden aan de veroordeling voor 4.1 en 4.25 - en

voor zover het de strafoplegging betreft, en tot terugwijzing van de zaak naar het

Gerechtshof Leeuwarden teneinde met inachtneming van 's Hogen Raads beslissing

opnieuw te worden berecht en afgedaan.

1.2. De raadslieden hebben schriftelijk op de conclusie gereageerd.

1.3. De door de Rechtbank met betrekking tot de bewezenverklaring onder 4 gebezigde

bewijsmiddelen zijn aan dit arrest gehecht.

2. Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1. In het door het Hof - onder aanvulling en verbetering van gronden - bevestigde

vonnis van de Rechtbank is ten laste van de verdachte onder 4 bewezenverklaard dat:

"hij in de periode van 1 januari 2009 tot en met 19 april 2010, op na te noemen

plaatsen, tezamen en in vereniging met een ander een beroep of een gewoonte heeft

gemaakt van het kopen van goederen met het oogmerk om zonder volledige betaling

zich en/of een anderen de beschikking over die goederen te verzekeren, hebbende

verdachte en zijn mededaders, telkens met voormeld oogmerk, de navolgende goederen

- op tijd en plaats daarbij vermeld - gekocht, te weten:

1.

in de periode van 15 september 2009 tot en met 27 november 2009, te Winkel, in de

gemeente Niedorp en te Uitgeest, in de gemeente Uitgeest en te Scharsterburg, in de

gemeente Skarsterlân, bij een bedrijf genaamd [A] B.V., een grote hoeveelheid

goederen, te weten onder meer tuingereedschap en houten palen en schuttingen en

loungesets en picknicktafel en een kruiwagen en stenen, ter waarde van ongeveer

45.000 euro en

7.

38

in de periode van 6 augustus 2009 tot en met 18 februari 2010, te Heerenveen, in de

gemeente Heerenveen, bij een bedrijf genaamd [B], laminaat en een schuurmachine en

schuurvellen en

14.

in de periode van 12 december 2009 tot en met 10 februari 2010, te Beverwijk, in de

gemeente Beverwijk, bij een bedrijf genaamd [C], een grote hoeveelheid etens- en

drinkwaren en statafels en stoelen

28.

in de periode van 30 november 2009 tot en met 8 februari 2010, te Lier, in de gemeente

Westland, bij een bedrijf genaamd [D], Deves kipwagens, Model 23, serienummer 2423

en serienummer EX 1796NW2009 en

29.

in de periode van 1 december 2009 tot en met 10 februari 2010, te Beilen, in de

gemeente Midden-Drenthe, bij een bedrijf genaamd V.O.F. [E], een kipwagen en een

veegmachine en

36.

in de periode van 23 januari 2009 tot en met 1 februari 2010, te Drachten, in de

gemeente Smallingerland, bij een bedrijf genaamd [F] B.V., grote hoeveelheden

goederen, te weten CV-ketels en thermostaten en gasbetonzagen en een haakse

slijpmachine en closetten;

en dat

hij in de periode van l januari 2009 tot en met 19 april 2010, op na te noemen plaatsen,

een beroep of een gewoonte heeft gemaakt van het kopen van goederen met het

oogmerk om zonder volledige betaling zich en/of een anderen de beschikking over die

goederen te verzekeren, hebbende verdachte telkens met voormeld oogmerk, de

navolgende goederen - op tijd en plaats daarbij vermeld - gekocht, te weten:

2.

in of omstreeks de periode van 27 februari 2009 tot en met 1 maart 2010, te Drachten,

in de gemeente Smallingerland, bij een bedrijf genaamd [G], onder meer dakleer en een

blik Renogoot en

4.

in de periode van 1 oktober 2009 tot en met 30 november 2009, te Oosterwolde, in de

gemeente Ooststellingwerf, bij een bedrijf genaamd [H], een hoeveelheid etens- en

drinkwaren en rookwaar onder meer frisdrank en alcoholhoudende drank en snacks en

shag en

6.

in de periode van 24 april 2009 tot en met 15 februari 2010, te Harlingen, in de

gemeente Harlingen, bij een bedrijf genaamd [I], een reclamesticker en visitekaartjes en

8.

in de periode van 1 september 2009 tot en met 5 februari 2010, te Beverwijk, in de

gemeente Beverwijk, bij een bedrijf genaamd [J], verf en

9.

in de periode van 1 juli 2009 tot en met 24 februari 2010, te Oss, in de gemeente Oss,

bij een bedrijf genaamd [K], houten vloeren en

10.

in de periode van 1 november 2009 tot en met 15 februari 2010, te Oldemarkt, in de

gemeente Steenwijkerland, bij een bedrijf genaamd [L], een hoeveelheid gereedschap, te

weten ring-steeksleutelsets en een latex handschoenen en

11.

in de periode van 10 december 2009 tot en met 23 februari 2010, te Naarden, in de

gemeente Naarden, bij een bedrijf genaamd [M] B.V., een Open Schaalgrijper, type BOA

60, serienummer 10125409 en

12.

in de periode van 30 december 2009 tot en met 17 februari 2010, te Moerdijk, in de

gemeente Moerdijk, bij een bedrijf genaamd [N] B.V., grote hoeveelheden strooizout en

13.

39

in de periode van 1 februari 2009 tot en met 16 februari 2010, te Barneveld, in de

gemeente Barneveld, bij een bedrijf genaamd [O], vloeren en

15.

in de periode van 15 december 2009 tot en met 19 februari 2010, te Wormerveer, in de

gemeente Zaanstad, bij een bedrijf genaamd [P], een grote hoeveelheid bouwmaterialen,

te weten onder meer garagedeuren en isolatiemateriaal en branddeuren en dakpannen

en terraskachels en pallet wikkelaars en vloeren wandtegels en

17.

in de periode van 6 april 2009 tot en met 1 maart 2010, te Zoeterwoude, in de gemeente

Zoeterwoude, bij een bedrijf genaamd [Q] B.V., parketvloeren en

18.

in de periode van 18 december 2009 tot en met 4 februari 2010, te Heerenveen, in de

gemeente Heerenveen, bij een bedrijf genaamd H-Select, werkkleding ondermeer

broeken en jassen en strooizout en

19.

in de periode van 27 januari 2010 tot en met 3 februari 2010, te Staphorst, in de

gemeente Staphorst, bij een bedrijf genaamd [R] B.V., twee kantelcontainers en

21.

in de periode van 26 februari 2009 tot en met 12 februari 2010, te Sneek, in de

gemeente Sneek, bij een bedrijf genaamd [S], een lasmachine van het merk ESAB en

22.

in de periode van 1 oktober 2009 tot en met 3 februari 2010, te Bodegraven, in de

gemeente Bodegraven, bij een bedrijf genaamd [T] B.V., vlaggenmasten en banieren,

vlaggen, en

24.

in de periode van 17 maart 2009 tot en met 25 februari 2010, te Leeuwarden, in de

gemeente Leeuwarden, bij een bedrijf genaamd [U] B.V., een grote hoeveelheid

goederen, te weten onder meer hout en gipsplaten en gereedschap en

25.

in de periode van 6 augustus 2009 tot en met 11 maart 2010, te Zeist, in de gemeente

Zeist, bij een bedrijf genaamd [V], magazijnrekken en een rek met stapelbakken en

gereedschap en

26.

in de periode van 1 december 2009 tot en met 8 februari 2010, te Groningen, in de

gemeente Groningen, bij een bedrijf genaamd [W], een radiator met bijbehorende

leidingen en kraan en

27.

in de periode van 1 juli 2009 tot en met 16 februari 2010, te Wijk bij Duurstede, in de

gemeente Wijk bij Duurstede, bij een bedrijf genaamd [X], een grote hoeveelheid

goederen, te weten onder meer laminaatvloeren en hardwaxolie en gaasschijven en lijm

en

30.

in de periode van 26 november 2009 tot en met 27 januari 2010, te Heerenveen, in de

gemeente Heerenveen, bij een bedrijf genaamd [Y] B.V., een grote hoeveelheden

brandstof, dieselolie, en

31.

in de periode van 30 september 2009 tot en met 11 februari 2010, te Dokkum, in de

gemeente Dongeradeel, bij een bedrijf genaamd [Z] B.V., een stofzuiger en een

cirkelzaagblad en decoupeerzaagbladen en verstekscharen en

32.

in de periode van 20 augustus 2009 tot en met 10 maart 2010, te Joure, in de gemeente

Skarsterlân, bij een bedrijf genaamd [AA] B.V., onder meer afkortzagen, merk Makita, en

diverse zaagbladen en een stripnagelapparaat en ander gereedschap en

33.

40

in de periode van 16 november 2009 tot en met 9 februari 2010, te Huis ter Heide, in de

gemeente Noordenveld, bij een bedrijf genaamd [BB] B.V., onder meer stekkers en

bezems en een koevoet en buizen en

34.

in de periode van 8 januari 2010 tot en met 11 februari 2010, te Drachten, in de

gemeente Smallingerland, bij een bedrijf genaamd [CC] V.O.F, paneelradiatoren met

omkasting, type Compact, en

35.

in de periode van 30 januari 2010 tot en met 16 februari 2010, te Noordbroek, in de

gemeente Menterwolde, bij een bedrijf genaamd [DD], een hoeveelheid gereedschap, te

weten ondermeer ringen steeksleutelsets en doppendozen en

37.

in de periode van 15 oktober 2009 tot en met 10 februari 2010, te Utrecht, in de

gemeente Utrecht, bij een bedrijf genaamd [EE] B.V., bokwielen en

38.

in de periode van 26 januari 2010 tot en met 18 februari 2010, te Mijdrecht, in de

gemeente De Ronde Venen, bij een bedrijf genaamd [FF] B.V., onder meer een

laminaatvloer en een display en

39.

in de periode van 30 oktober 2009 tot en met 11 februari 2010, te Weesp, in de

gemeente Weesp, bij een bedrijf genaamd [GG] B.V., vloeren en vloerbenodigheden, te

weten lijm en wax."

2.2.1. Deze bewezenverklaring steunt in de eerste plaats op de bewijsmiddelen die zijn

opgesomd in het vonnis van de Rechtbank.

2.2.2. Voorts heeft het Hof in zijn arrest de navolgende aanvullende bewijsmiddelen

opgenomen:

"Zaak A feit 3 en 4

De verklaring van verdachte, zakelijk weergegeven, inhoudende:

Het klopt dat ik, op naam van mijn bedrijf [HH], in de eerste helft van vorig jaar een

groot aantal goederen van het bedrijf [F] heb besteld en geleverd heb gekregen. Ik wist,

toen ik de goederen bestelde, dat ik die goederen niet kon betalen, omdat ik dat moment

geen geld had. Ook op het moment van afleveren van die goederen bij mij thuis kon ik

deze niet betalen, ik had het geld gewoon niet. Ik wist dus dat ik de goederen niet kon

betalen en toch heb ik de goederen besteld en afgenomen. Ik wist dat ik mij schuldig

maakte aan oplichting. Ik weet dat ik ook andere bedrijven op deze manier heb

benadeeld. Ik hoor jullie zeggen dat wanneer ik zoveel bedrijven op dezelfde manier

opgelicht heb, dat ik er dan een gewoonte van heb gemaakt. Jullie zeggen mij dat het

dan flessentrekkerij is. Dat klopt wel zo'n beetje. Ik beken dat ik op deze manier vele

mensen/bedrijven benadeeld heb. Ik was mij bewust van het feit dat ik opzettelijk

mensen of bedrijven heb benadeeld.

De verklaring van verdachte, inhoudende, zakelijk weergegeven:

In 2009 en 2010 ging het moeilijk met [HH].

De verklaring van [betrokkene 1], inhoudende, zakelijk weergegeven:

[Verdachte] is mijn ex-vriend. Eind 2008 zijn we gaan wonen op het adres [a-straat 1] te

[plaats]. Vanaf 2007 had [verdachte] zijn bedrijf [II], wat later werd omgezet naar [HH].

Ik kan jullie verklaren dat [verdachte] uit naam van zijn bedrijf [HH] bij meerdere

bedrijven in het land goederen bestelde en deze nooit betaalde. Wij waren zeker niet in

staat deze bestelde goederen te betalen. In januari 2009 heeft [verdachte] ook het

bedrijf [JJ] opgericht. Vanaf het begin van het ontstaan van dat bedrijf bestelde

[verdachte] bij verschillende bedrijven welke gespecialiseerd waren in vloeren en

toebehoren. [Verdachte] deed dat zowel op naam van [HH] als op naam van [JJ]. Vanaf

het begin af aan waren wij zelf niet in staat die bestelde goederen te betalen. Het geld

dat binnenkwam uit de verkoop van vloeren hebben we vaak gebruikt voor eigen zaken,

zoals drugs, diesel en voedingsmiddelen. Al het geld ging voornamelijk op aan drugs.

De verklaring van [betrokkene 2], zakelijk weergegeven, inhoudende:

41

Ik ben een achterneef van [betrokkene 1]. Ik woon sinds januari 2009 bij mijn

achternicht aan de [a-straat 1] te [plaats]. Daar woonde ook [verdachte]. Op een

gegeven moment begonnen [betrokkene 1] en [verdachte] een vloerenzaak onder de

naam [JJ]. In het begin liep die zaak wel redelijk. Naarmate de tijd verstreek kwam ik

erachter dat de zaken erg slecht gingen. Dat kwam volgens mij door het gebruik van

cocaïne door [verdachte]. Er werden veel dingen besteld maar die gingen dan voor een

habbekrats de deur weer uit. Het geld dat op die manier binnenkwam werd door

[verdachte] grotendeels besteed aan zijn cocaïneverslaving. Op een gegeven moment,

dat was ongeveer in september/oktober 2009 kwam ik erachter dat er wel heel veel

materiaal besteld werd. Ook goederen die niets met de vloerenzaak of zijn bouwbedrijf te

maken hadden. Er was nagenoeg geen werk en toch kwamen er veel spullen binnen

onder andere van de bedrijven [A], [F] en [KK]. Ondanks de verkoop van behoorlijk

grote hoeveelheden hadden we geen cent te makken.


Ik ken [verdachte] ongeveer vanaf april 2009. Ik heb samen met [betrokkene 4] voor

hem wel eens wat werkzaamheden verricht. In zijn algemeenheid kan ik zeggen dat

[verdachte] goederen koopt zonder dat hij deze kan of wil betalen. Ook heeft [verdachte]

van verschillende bedrijven goederen gehuurd en deze daarna verkocht. Ik kan mij nog

goed herinneren dat tussen 25 en 30 december 2009 [betrokkene 4] en ik bij

[verdachte] kwamen. Ik hoorde toen dat [verdachte] tegen ons zei: "Jullie mogen mij

wel feliciteren". Wij vroegen toen of hij jarig was. Dat was niet het geval. "Nee", zei

[verdachte] toen, "ik heb op de kop af voor 1,7 miljoen euro mensen in de teil

getrokken." Hij bedoelde daarmee dat hij voor 1,7 miljoen euro had opgelicht.


Ik kan mij nog goed herinneren dat [betrokkene 3] en ik tussen de 25 en 30 december

2009 bij [verdachte] kwamen. Ik hoorde toen dat [verdachte] tegen ons zei: Jullie

mogen mij wel feliciteren". Dat was niet het geval. Hij zei toen: "Ik ben over het miljoen.

Ik heb voor meer dan een miljoen euro mensen in de teil getrokken." Hij bedoelde

daarmee dat hij mensen voor meer dan een miljoen had opgelicht.


Sinds ongeveer eind oktober 2009 ben ik op verzoek van mijn ex-vrouw [betrokkene 1]

en [verdachte] bij hen ingetrokken op het adres [a-straat 1] te [plaats]. In het begin had

ik niet in de gaten wat [verdachte] allemaal deed. In die tijd zag ik wel eens post en daar

zaten aanmaningen bij. Ook kwamen er wel eens deurwaarders. Omdat ik zag dat het

niet goed ging heb ik een aantal bedrijven gebeld om niet meer te leveren. Ik weet dat

[betrokkene 6] dieselolie heeft geleverd en dat de diesel werd verkocht aan vrienden van

[verdachte]. [Verdachte] verkocht de diesel voor 50 cent per liter. Ook heeft [verdachte]

zout besteld bij [N]. Het meeste van dat zout is verkocht voor € 9,95 per zakje. Het

meeste geld heeft [verdachte] besteed aan het kopen van cocaïne. [Verdachte] had ook

twee kantelcontainers gekocht. Deze kosten meer dan 1000 euro. [Verdachte] heeft er

één verkocht voor € 250,-. Het is mij de laatste tijd erg duidelijk geworden dat

[verdachte] iedereen oplicht om aan geld te komen om zijn cocaïneverslaving te

bekostigen.

(...)

Zaak A feit 4.24

De verklaring van verdachte, inhoudende, zakelijk weergegeven:

Ik ben meerdere keren bij het bedrijf [U] geweest. Ik heb daar goederen gekocht op

rekening. Ik had op dat moment geen geld om de rekeningen te betalen.

(...)"

2.3.2. Het arrest van het Hof houdt verder de navolgende bewijsoverweging in:

"Bewijsoverweging zaak A feit 4 ten aanzien van het oogmerk van niet- of niet volledige

betaling (deze overweging vervangt de overweging van de rechtbank op p. 26/27 van het

vonnis)

Door de verdediging is ter zitting van het hof aangevoerd, dat verdachte weliswaar een

groot aantal goederen heeft besteld en geleverd heeft gekregen, maar dat hij niet het

oogmerk had om deze zonder (volledige) betaling te verkrijgen.

42

Het hof acht het oogmerk van niet- (volledige) betaling wel bewezen en baseert dit op

het volgende.

Uit de door de rechtbank aangehaalde bewijsmiddelen en de aanvulling van het hof op

deze bewijsmiddelen blijkt, dat verdachte in de periode van 1 januari 2009 tot en met 19

april 2010, op verschillende tijdstippen, tientallen aankopen heeft gedaan, zonder dat hij

deze heeft betaald en kón betalen. Het ging bij deze aankopen om niet geringe

bedragen. Verdachte bleef in deze periode aankopen doen, terwijl hij eerdere aankopen

niet had betaald.

Verdachte heeft op 11 februari 2010 bij de politie een verklaring afgelegd waaruit naar

voren komt dat verdachte goederen bestelde en afnam, hoewel hij wist dat hij deze niet

kon betalen. Tegenover zijn kennissen [betrokkene 3] en [betrokkene 4] heeft verdachte

opgeschept over dat hij andere personen voor een groot bedrag heeft opgelicht.

[Betrokkene 1], verdachtes (toenmalige) levenspartner, heeft verklaard dat verdachte

goederen bestelde bij bedrijven met het vooropgezette doel om deze zo snel mogelijk te

verkopen voor een veel lagere prijs dan de kostprijs, om op deze manier vlug aan geld te

komen. Dit blijkt ook uit de verklaringen van de toenmalige huisgenoten van verdachte,

[betrokkene 2] en [betrokkene 5].

Uit de bewijsmiddelen blijkt verder, dat verdachte in het geval hij bepaalde geleverde

goederen doorverkocht aan anderen, de bedrijven niet betaalde van de opbrengst

hiervan.

Op grond van voorgaande stelt het hof vast dat verdachte het oogmerk had van niet

(volledige) betaling van voornoemde aankopen. Verdachte heeft zich hiermee schuldig

gemaakt aan het onder 4 ten laste gelegde, zoals dit is opgenomen in de

bewezenverklaring door de rechtbank."


3.1. Het middel klaagt dat het Hof in strijd met art. 415, tweede lid, Sv het onderzoek ter

terechtzitting met betrekking tot feit 4 "in onvoldoende mate" heeft gericht op de

bezwaren die de verdachte heeft ingebracht tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis

door hem niet in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een aantal door hem

betwiste onderdelen van feit 4.

3.2. Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 februari 2011 houdt

het volgende in:

"De verdachte, die hoger beroep heeft ingesteld, wordt onmiddellijk na de voordracht

van de advocaat-generaal in de gelegenheid gesteld mondeling zijn bezwaren tegen het

vonnis op te geven. Hij geeft op - zakelijk weergegeven -:

Ik ben onschuldig. Het klopt dat ik na de vorige zitting geen stukken heb ingediend.

De voorzitter houdt de verdachte voor dat het hof in het kader van het voortbouwend

appel niet alle feiten apart met verdachte gaat bespreken, nu dit reeds in eerste aanleg is

gebeurd.

(...)

De verdachte verklaart desgevraagd ten aanzien van de ten laste gelegde feiten -

zakelijk weergegeven -:

(...)

Ten aanzien van zaak A feit 4:

Ik handelde met [HH]. Ik heb dingen onder druk verklaard. In 2009 en 2010 had dit

bedrijf liquide middelen, maar het ging moeilijk. Ik kon als ik financiële problemen had

altijd naar mijn vader. Uit stukken die namens [O] zijn overgelegd blijkt dat [HH] een

geschatte omzet had van € 122.000,- per jaar. Het ging wel moeilijk. Ik was in die

periode [JJ] aan het opzetten. Ik had het druk met de loods en het huis, het was een

puinzooi. Maar mijn vader was bereid mij te helpen. Hij heeft zelf bedrijven gehad. Toen

hij een hersenbloeding kreeg heeft hij zijn bedrijven verkocht.

Ten aanzien van zaak A feit 4.24:

43

U houdt mij voor dat uit de aangifte blijkt dat ik voor € 7.100,- aan goederen bij [U] heb

besteld. Ik betwist de hoogte van het bedrag. Ik heb geen aanmaning van dit bedrijf

gezien.

Ten aanzien van zaak A feit 4:

Ik werd op 1 februari 2010 eerst aangehouden ter zake van huiselijk geweld, en toen ik

daarvoor in vrijheid werd gesteld werd ik direct aangehouden voor deze feiten. Ik raakte

helemaal in de war. De anderen liegen. Ik weet niet wie er zo'n hekel aan me heeft. Ik

weet niet of de mensen van [U] een hekel aan me hebben. Ik begrijp niet waarom ze

met zulke hoge rekeningen komen. Ik heb nooit een factuur gezien. Op aanraden van

[betrokkene 3] heb ik me laten inschrijven op zijn adres in Drachten. Ik heb nooit een

factuur gezien. [Betrokkene 3] zei altijd dat er geen facturen voor mij waren

binnengekomen. Ik heb hem daar wel naar gevraagd. U houdt mij voor dat de facturen

ook naar mijn feitelijke woonadres in [plaats] gingen. Het klopt dat ik facturen van [G]

op het adres in [plaats] heb gekregen. Van andere bedrijven weet ik dit niet.

Ik heb mij in Drachten ingeschreven omdat ik niet wilde dat [JJ] zou worden meegezogen

toen het begon te rommelen bij [HH]. Ik heb mij op 10 juni 2009 ingeschreven in

Drachten. Op dat moment begon het te rommelen bij [HH]. U houdt mij voor dat ik

eerder heb verklaard dat het de eerste helft van 2009 al slecht ging met [HH]. Dat klopt.

De facturen van na 10 juni 2009 heb ik niet gekregen. Anders had ik wel ingegrepen.

Op 14 maart 2009 zijn we geopend met [JJ]. Dit bedrijf is later op naam van [betrokkene

1] en [betrokkene 2] gezet. Dat was ongeveer in juni 2009. Ik heb [JJ] op naam van

[betrokkene 1] en [betrokkene 2] laten zetten zodat het niet meer op mijn naam zou

staan. Als ik failliet zou gaan met [HH], zou [JJ] niet mee ten onder gaan. Ik was echter

verantwoordelijk voor [JJ].

Er zijn geen bestellingen op naam van [JJ] gedaan. Dit bedrijf was daarvoor nog te jong.

Ik heb dus altijd contant afgerekend. U houdt mij voor dat uit het dossier naar voren

komt dat ik op naam van [JJ] bij [B] bestellingen heb gedaan en deze niet contant heb

afgerekend. Deze bestellingen zijn gewoon betaald. Misschien dat er nog een klein

bedrag openstaat. Ik heb daar geen laminaat besteld omdat de prijzen te hoog zijn.

Ik ken het bedrijf [K] niet.

Ten aanzien van [L] merk ik op dat ik goederen heb besteld op naam van [HH]. De

goederen zijn allemaal weer teruggegaan.

U houdt mij voor dat ik, nadat ik me in Drachten heb laten inschrijven, nog heb besteld

op naam van [HH]. Ik heb bij [H] onder rembours gekocht. U houdt mij voor dat ik bij de

politie heb verklaard dat ik deze goederen niet kon betalen. Ik ben er hard ingeluisd.

U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat het vanaf begin 2009 slecht ging met [HH] en

dat ik me daarom heb ingeschreven in Drachten. U houdt mij voor dat ik heb verklaard

dat ik ook daarna geen bestellingen op naam van [JJ] heb gedaan, maar wel op naam

van [HH] en dat ik die goederen onder rembours heb gekocht dan wel heb betaald. U

houdt mij voor dat dit zou betekenen dat de aangiften in het dossier vals zijn. Ik zeg u

daarop dat de meeste aangiften in het dossier vals zijn. Ook de mensen van [A] zijn

leugenaars. Zij wilden de goederen in consignatie geven. Zo is het ook gegaan. Ze

hebben steeds dezelfde factuur met andere stempelnummers ingediend.

U houdt mij voor dat [betrokkene 1], [betrokkene 2] en [betrokkene 5] belastend over

mij hebben verklaard. Ook zouden zij hebben verklaard dat ik cocaïne gebruikte. Ik

gebruik echter geen drugs, nu niet en ook niet in 2009. Ik werkte in 2009 aan een loods.

Het klopt niet dat ik goederen zo snel mogelijk doorverkocht. Als ik een klant had,

bestelde ik goederen. Als de klant de goederen niet afnam gingen de goederen terug

naar de leverancier. [Betrokkene 1] en ik werden tegen elkaar opgestookt. [Betrokkene

5] woonde, voordat hij bij [betrokkene 1] en mij kwam wonen, bij [betrokkene 3].

Ik ben [D] nog geld schuldig. Ik had het beter gevonden als we hierover overleg hadden

gehad, in plaats van dat ze meteen aangifte tegen mij hadden gedaan.

(...)Ik weet niet hoe de benadeelde partijen aan hun bedragen komen. Ik weet niet wat

er allemaal aan goederen is opgehaald bij deze bedrijven. Ik weet wel wat ik daar zelf

aan goederen heb opgehaald. Andere mensen hebben zonder mijn medeweten goederen

gehaald op naam van [HH]. Ik weet niet wie die andere mensen zijn.

44

(...)

De raadsman voert het woord tot verdediging. Hij voert hierbij aan - zakelijk

weergegeven -:

Verdachte ontkent alle feiten op de tenlasteleggingen. Hij heeft ter zitting in eerste

aanleg uitgebreid verklaard.

(...)

Ten aanzien van de verduistering en de flessentrekkerij, merk ik op dat verdachte

omtrent elk onderdeel een verklaring heeft afgelegd. Hij heeft niet alleen gehandeld. Dit

blijkt uit de verschillende handtekeningen die op de afleverbonnen zijn gezet. Er waren

diverse personen die op naam van de bedrijven van verdachte spullen hebben besteld.

Verdachtes lezing wordt niet geloofd. In een aantal gevallen heeft hij bekend, maar in

andere gevallen heeft hij belastende verklaringen afgelegd over [betrokkene 3] en

[betrokkene 7]. Hij weet in die gevallen van niets. Ik verzoek u namens verdachte om

hem vrij te spreken van deze feiten. Het vonnis van de rechtbank en het requisitoir van

de advocaat-generaal zijn echter duidelijk.

(...)"

3.3. De mededeling van de voorzitter dat het Hof in het kader van het voortbouwend

appel niet alle aan de verdachte tenlastegelegde feiten apart met hem gaat bespreken,

nu dit reeds in eerste aanleg is gebeurd, strookt met de in

art. 415, tweede lid, Sv tot uitdrukking gebrachte bedoeling van de wetgever het

onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep te concentreren op de bezwaren die door

de verdachte of het openbaar ministerie tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis

worden ingebracht. Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van

17 februari 2011 heeft het Hof de verdachte en zijn raadsman de gelegenheid gegeven

zich over het onder 4 tenlastegelegde feit uit te laten, van welke gelegenheid de

verdediging ook gebruik heeft gemaakt op de wijze als in het proces-verbaal is vermeld.

Waar de verdediging heeft nagelaten enigszins concrete bezwaren naar voren te brengen

tegen het in eerste aanleg gewezen vonnis voor zover dat betrekking heeft op de in het

middel bedoelde onderdelen van feit 4, behoefde het Hof het onderzoek ter terechtzitting

niet in het bijzonder daarop te richten.

3.4. Het middel is tevergeefs voorgesteld.

4. Beoordeling van het tweede middel

Het middel kan niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere

motivering nu het middel niet noopt tot beantwoording van rechtsvragen in het belang

van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

5. Beoordeling van het derde middel

5.1. Het middel klaagt dat de bewezenverklaring van een aantal onderdelen van feit 4

van zaak A, te weten 4.1, 4.4, 4.7, 4.15, 4.24, 4.27, 4.31, 4.32, 4.33, 4.35 en 4.36, niet

uit de gebezigde bewijsmiddelen kan volgen.

5.2. Op de gronden vermeld in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 5 is het

middel terecht voorgesteld.

6. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak


mee dat de overige middelen geen bespreking behoeven en als volgt moet worden

beslist.

7. Beslissing

45

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake

van het in zaak A onder 4 met parketnummer 17-880044 tenlastegelegde en de

strafoplegging alsmede de beslissingen op de vorderingen van de benadeelde partijen en

de aan de verdachte opgelegde betalingsverplichtingen aan de Staat, een en ander voor

zover deze betrekking hebben op het in zaak A onder 4 met parketnummer 17-880044

tenlastegelegde;

wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te Leeuwarden, opdat de zaak in zoverre op het

bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;


Dit arrest is gewezen door de vice-president W.A.M. van Schendel als voorzitter, en de

raadsheren H.A.G. Splinter-van Kan en W.F. Groos, in bijzijn van de waarnemend griffier

S.C. Rusche, en uitgesproken op 6 maart 2012.

46

NJ 2013/308: Criteria voor toepassing bewijsuitsluiting ex 359a Sv.

Instantie: Hoge Raad (Strafkamer) Datum: 19 februari 2013

Magistraten:

Mrs. W.A.M. van Schendel, B.C. de Savornin Lohman, W.F. Groos, Y. Buruma, N. Jörg

Zaaknr: 11/03711

Conclusie:

A-G mr. J. Silvis

LJN: BY5321 Noot: B.F. Keulen Roepnaam: -

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2013:BY5321, Uitspraak, Hoge Raad (Strafkamer),

19-02-2013; ECLI:NL:PHR:2013:BY5321, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 30-10-2012; Beroepschrift, Hoge Raad, 21-12-2011 Wetingang: Art. 359a lid 2 Sv; art. 6 lid 3, art. 8 EVRM

Brondocument: HR, 19-02-2013, nr 11/03711

Snel naar: EssentiePartij(en)Voorgaande uitspraakConclusieUitspraakNoot

Essentie

Naar boven

Bewijsuitsluiting op grond van art. 359a lid 1 Sv kan uitsluitend aan de orde komen

indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen, en komt slechts in aanmerking

indien door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of

rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533,

NJ 2004/376). Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van

het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals bij

schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor (vgl. HR 30 juni 2009,

LJN BH3079, NJ 2009/349). Voorts kan ook als het recht van de verdachte op een eerlijk

proces niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar een ander belangrijk (strafvorderlijk)

voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden, toepassing van

bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om toekomstige vergelijkbare

vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben, te voorkomen en een

krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de

voorgeschreven norm. Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle

omstandigheden uitgesloten als sprake is van de — zeer uitzonderlijke — situatie dat het

desbetreffende vormverzuim, naar uit objectieve gegevens blijkt, zozeer bij herhaling

voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich

onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende

voorschrift te voorkomen.

Het oordeel van het hof dat het betreden van de woning van de verdachte met een door

een onbevoegde hoofdinspecteur verstrekte machtiging tot bewijsuitsluiting leidt, is

ontoereikend gemotiveerd gezien de ernst van het vormverzuim.

Partij(en)

Naar boven

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof te 's-

Hertogenbosch van 12 juli 2011, nummer 20/003067-09, in de strafzaak tegen: R.

Bewerkte uitspraak

Naar boven


Naar boven

Cassatiemiddel:

(zie 2.1.; red.)

Conclusie

Naar boven

Conclusie A-G mr. J. Silvis:

1.

47

Verdachte is bij arrest van 12 juli 2011 door het gerechtshof te 's-Hertogenbosch

vrijgesproken van hennepteelt en diefstal van stroom.

2.

De plaatsvervangend advocaat-generaal bij het ressortsparket Amsterdam, mr. H.H.J.

Knol heeft een middel van cassatie voorgesteld. Deze zaak hangt samen met

zaaknummer 11/03713 waarin ik heden eveneens concludeer.

3.

Het middel komt op tegen (de motivering van) de beslissing van het Hof de verdachte

vrij te spreken van de onder 1 en 2 tenlastegelegde feiten.

4.

Het Hof heeft de vrijspraak (met weglating van de voetnoten, JS) als volgt gemotiveerd:

‗1.

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie

niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging omdat de strafvorderlijke

belangen van de verdachte op grove wijze zouden zijn geschonden. Daartoe is

ondermeer aangevoerd dat tijdens het vooronderzoek de door de verdachte bewoonde

woning zonder diens toestemming en zonder toestemming van een andere bewoner is

betreden door opsporingsambtenaren, die slechts voorzien waren van een machtiging

(als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden) afgegeven door een

onbevoegde hulpofficier van justitie. Bij verwerping van dit verweer dient — aldus de

verdediging — alle bewijs tegen de verdachte te worden uitgesloten, omdat het

onmiddellijk of middellijk is verkregen door onrechtmatig, namelijk slechts voorzien van

een door een niet gecertificeerde hulpofficier afgegeven machtiging, diens woning binnen

te treden.

2.

Het openbaar ministerie heeft daar tegenover gesteld dat de woning van de verdachte

weliswaar is betreden met machtiging van een ongecertificeerde hulpofficier, maar dat:

a.

de machtiging tot binnentreden door een wel gecertificeerde hulpofficier ook zou zijn

verleend;

b.

de (door hem op vorengenoemde grond betwiste) onrechtmatigheid van het

binnentreden, ook indien zij zou worden aangenomen, niet de conclusie kan dragen dat

de daarop gevolgde doorzoeking eveneens onrechtmatig is geweest.

Daarom bestaat geen aanleiding tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar

ministerie in de strafvervolging noch tot bewijsuitsluiting en kan met de enkele

vaststelling dat een vormfout is begaan worden volstaan.

3.

Het Hof heeft in verband hiermee, voor zover in hoger beroep nog van belang, het

volgende vastgesteld.

Na meerdere bij de politie binnengekomen meldingen is op 11 maart 2009 zonder

toestemming van de verdachte of een andere bewoner de woning van de verdachte

betreden.

Daartoe was vooraf door hoofdinspecteur van politie verbalisant 1 machtiging verleend

als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden. In de woning heeft

men een weedkwekerij aangetroffen.

Naderhand is gebleken dat hoofdinspecteur verbalisant 1 op genoemde datum niet meer

beschikte over het certificaat van hulpofficier als bedoeld in de Regeling hulpofficieren

van justitie 2008. Voor verlenging van het aan hem verleende certificaat heeft hij in

december 2008 een examen afgelegd; voor dit examen is verbalisant 1 niet geslaagd,

hetgeen aan hem schriftelijk is kenbaar gemaakt. Daardoor was verbalisant 1 in de

periode van 24 januari 2009 tot 22 juli 2010 niet in bezit van het certificaat hulpofficier

van justitie. Voorzover kon worden vastgesteld werd hem geen ontheffing verleend.

Ingevolge artikel 1 van de Regeling hulpofficieren van justitie 2008 was hij

dientengevolge, toen hij op 10 maart 2009 machtiging verleende tot het betreden van

verdachtes woning, geen hulpofficier van justitie.

4.

48

Het in het Wetboek van Strafvordering geconstrueerde systeem van waarborgen tegen

ongerechtvaardigde inbreuken op de grondrechten berust onder meer hierop, dat

bepaalde dwangmiddelen (zoals het betreden van woningen) door opsporingsambtenaren

slechts mogen worden uitgeoefend met machtiging van een hogere autoriteit, in dit geval

een hulpofficier van justitie. Die autoriteit moet aan kwaliteitseisen voldoen; hij dient een

bepaalde rang te hebben, hij moet een bepaald kennisniveau hebben bereikt en een

bepaalde ervaring hebben in een executieve functie binnen de politie-organisatie. In het

onderhavige geval werd een machtiging gegeven door iemand die wel de vereiste rang

en ervaring bezat, maar blijk had gegeven niet over de vereiste kennis te beschikken. Hij

was immers voor het betreffende examen gezakt. Dit betekent dat de door hem gegeven

machtiging niet de waarborg bood, die de wetgever noodzakelijk achtte.

5.

Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het

voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a,

eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. De vraag is of, en zo ja, welke

rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. Bij de beoordeling

hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het

Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het

geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt

veroorzaakt.

6.

Hierboven is al overwogen dat voor wat betreft het gevoerde verweer strekkende tot

nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging het hof van

oordeel is dat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de

verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort is gedaan,

zodat nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie niet aan de orde is.

7.

Vast staat dat de woning van de verdachte is betreden zonder dat was voldaan aan de

wettelijke vereisten. De omstandigheid dat de betrokken hoofdinspecteur niet beschikte

over een geldig certificaat ―hulpofficier van justitie‖ was geenszins het gevolg van een

eenvoudig administratief verzuim; expliciet was vastgesteld dat hij niet over de vereiste

kennis beschikte om als hulpofficier behoorlijk te kunnen functioneren. Maar het oordeel

van het hof kan aan een door een dergelijke functionaris verstrekte machtiging tot

binnentreden geen gewicht worden toegekend. Een andere zienswijze zou betekenen dat

niet alleen het vereiste van certificering haar zin zou verliezen, maar ook het voorschrift

van artikel 3 van de Algemene wet op het binnentreden, dat alleen autoriteiten die aan

de daar gestelde kwalificaties voldoen bevoegd zijn om een machtiging in de zin van die

wet af te geven, zou worden ondergraven. Er dient daarom te worden geoordeeld als

ware er in het geheel geen machtiging afgegeven.

8.

Dat woningen door opsporingsambtenaren niet mogen worden betreden anders dan met

toestemming van een bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit moet als

een belangrijk strafvorderlijk voorschrift worden beschouwd. Het dient immers

rechtstreeks ter bescherming van het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht. Dit

voorschrift strekt daarmee ook ter bescherming van de rechten van de verdachte. Door

zonder toestemming van een bewoner en zonder machtiging van een bevoegde autoriteit

zijn woning te betreden, is derhalve zowel — en naar het oordeel van het hof ook: in

aanzienlijke mate — inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, als op

de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Deze inbreuk is ook

verwijtbaar.

Door het gewraakte betreden van verdachtes woning is bewijsmateriaal gevonden. Het

hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat dit bewijsmateriaal onder zodanige

omstandigheden is verkregen dat het niet mag worden aangewend om een

strafrechtelijke veroordeling van de verdachte te verkrijgen. Het hof sluit het gevonden

materiaal daarom uit van het bewijs.

9.

49

Of — zoals hiervoor onder 2a betoogd door de advocaat-generaal — de vereiste

machtiging, indien een bevoegde autoriteit daarom zou zijn verzocht, zou zijn verleend

kan naar het oordeel van het hof buiten beschouwing blijven. Het wettelijke criterium is

immers niet of een machtiging zou zijn verleend, maar of een machtiging is verleend.

Indien de zienswijze van het openbaar ministerie wordt gevolgd, is er geen reden

waarom machtigingen niet achteraf zouden kunnen worden verleend. Dat is iets wat de

wetgever uitdrukkelijk niet heeft gewild.

Ten aanzien van het standpunt van de advocaat-generaal zoals hiervoor verwoord onder

2b overweegt het hof dat dit onbesproken kan blijven gezien de beperkte omvang van

het hoger beroep en gezien het feit dat de ontdekking van de weedplantage en de

daarmee samenhangende diefstal van elektriciteit een rechtstreeks gevolg was van het

onrechtmatige binnentreden en niet van een daarop gevolgde doorzoeking. De vraag of

na onrechtmatig binnentreden ooit een rechtmatige doorzoeking kan volgen kan hier dus

onbeantwoord blijven.

10.

Onbetwist is voorts dat inbreuk is gemaakt op verdachtes recht om, na zijn aanhouding

en voor zijn verhoor, een raadsman te raadplegen. Dit betekent dat ook de door hem

toen afgelegde verklaring dient te worden uitgesloten van het bewijs. Na deze verdere

bewijsuitsluiting is het enige bewijs dat ten laste van de verdachte overblijft de door zijn

mededader afgelegde verklaring. Dat ook die verklaring is afgelegd zonder dat

betrokkene, na aanhouding, in de gelegenheid was gesteld om een raadsman te

raadplegen, heeft geenszins tot gevolg dat die verklaring niet tegen de verdachte mag

worden gebruikt. Op een enkele verklaring van een ander kan een verdachte echter niet

worden veroordeeld. Het hof zal verdachte daarom bij gebrek aan voldoende wettig

bewijs vrijspreken van het hem ten laste gelegde.‘

5.

Het middel klaagt dat de motivering van het Hof om aan het geconstateerde

vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting te verbinden, ontoereikend is.

6.

Het vereiste van een machtiging, zoals bedoeld in art. 2 Algemene wet op het

binnentreden, betreft op zichzelf genomen geen strafvorderlijk voorschrift.[1.] In de

context van het strafvorderlijk voorbereidend onderzoek wordt het machtigingsvereiste

echter wel gezien worden als een vorm als bedoeld in art. 359a Sv. Het Hof gaat daar als

vanzelfsprekend vanuit. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en

wordt als zodanig ook niet door de steller van het middel bestreden. In de toelichting op

het middel wordt het arrest van 19 juni 2001, NJ 2001/574 (rov. 3.7) aangehaald,

waarin is overwogen:

‗Indien het Hof tot het oordeel komt dat sprake is geweest van het binnentreden van een

woning zonder toestemming van de bewoner en zonder dat de daarvoor bij de Algemene

wet op het binnentreden gestelde voorschriften zijn nageleefd, zal het, gelet op het

bepaalde in art. 359a Sv, onder ogen dienen te zien of aan dat verzuim enig gevolg moet

worden verbonden.‘[2.]

7.

Bewijsuitsluiting kan, als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien rechtsgevolg,

uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim is verkregen,

en komt uitsluitend in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring een

belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is

geschonden. (Vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste

betreft geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op

eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de

in art. 6 EVRM vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN

BH8889, NJ 2009/399; Hoge Raad, 20 september 2011, LJN BR0554 (NJ 2011/441;

red.)).[3.]

8.

Het Hof heeft vastgesteld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim nu de

woning van verdachte is betreden zonder dat is voldaan aan de wettelijke vereisten.

Daartoe overweegt het Hof dat de hoofdinspecteur die de machtiging tot binnentreden

50

heeft afgegeven op 10 maart 2009 niet in bezit was van een geldig certificaat hulpofficier

van justitie en zodoende niet bevoegd was. Volgens het Hof gebeurde dat niet als gevolg

van een verontschuldigbaar 'eenvoudig' administratief verzuim, maar is expliciet

vastgesteld dat de hoofdinspecteur niet over de vereiste gecertificeerde kennis beschikte.

Het voorschrift dat woningen door opsporingsambtenaren niet betreden mogen worden

anders dan met toestemming van de bewoner of met machtiging van een bevoegde

autoriteit betreft — aldus het Hof — een belangrijk strafvorderlijk voorschrift dat strekt

tot bescherming van het grondwettelijk vastgelegde huisrecht en ook bescherming van

de rechten van de verdachte.

9.

Het Hof heeft bij de bepaling van het rechtsgevolg dat aan de schending moet worden

verbonden gelet op de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering

genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van

het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het Hof heeft het juiste

toetsingskader gehanteerd.

10.

Had het Hof nader moeten onderzoeken of de machtiging gezien de voorliggende feiten

door een bevoegde autoriteit ook zou zijn afgegeven, alvorens tot bewijsuitsluiting over

te kunnen gaan? Het Hof heeft er bewust vanaf gezien zich daar verder in te verdiepen,

omdat het wettelijke criterium nu eenmaal is of de machtiging is verleend en niet of die

eventueel door een bevoegde autoriteit zou zijn verleend. Dit argument van het Hof

betreft veeleer de ontbrekende rechtmatigheid dan de weging van de ernst van de

onrechtmatigheid of de mate van ondervonden nadeel. De motivering van het Hof is in

dit verband, in mijn ogen, daardoor te weinig toegespitst op de omstandigheden van de

onderhavige zaak. In zoverre heeft de steller van het middel een punt. De vereiste

bevoegdheid om een machtiging te kunnen afgeven is formeel van aard met het

materiële doel van een kwalitatief behoorlijke toetsing van redenen voor binnentreden

ten opzichte van de respectering van de persoonlijke levenssfeer (huisrecht). Als in een

concreet geval aannemelijk is dat een machtiging weliswaar formeel onbevoegd is

gegeven maar zonder dat de materiële kwaliteit van de beslissing benedenmaats is, dan

is de ernst van het verzuim geringer te achten dan wanneer de machtiging in de

omstandigheden van het geval door een bevoegde autoriteit redelijkerwijs niet zou zijn

afgegeven. Onder omstandigheden kan onderzoek naar de vraag of een bevoegde

autoriteit een machtiging tot binnentreden zou hebben afgegeven daarom geboden zijn,

alvorens de ernst van de schending en de mate van daardoor ondervonden nadeel te

kunnen wegen. Dat zou bijvoorbeeld het geval kunnen zijn als er al duidelijke

aanwijzingen bestaan dat een bevoegde autoriteit een dergelijke machtiging

redelijkerwijs zonder meer zou hebben afgegeven. Daarvan is hier, met name gelet op

het feit er voorafgaand aan het binnentreden niet al enig bruikbaar bewijsmateriaal is,

geen sprake. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 15 maart 2011

vermeldt slechts dat de advocaat-generaal in beide tegelijkertijd dienende zaken over

een hypothetisch bevoegde beoordeling het volgende heeft aangevoerd:

‗Indien de vraag of een wel bevoegde hulpofficier van justitie, op basis van dezelfde

stukken, tot dezelfde beslissing zou zijn gekomen, met ja kan worden beantwoord, heeft

verdachte geen nadeel ondervonden. Ik ben van mening dat dit hier het geval is.‘

Ten overstaan van het Hof zijn door het openbaar ministerie geen overtuigende feiten en

omstandigheden aangevoerd ter staving van deze mening. Gelet op de kenmerken van

de zaak was het Hof daarom in dit geval, wat er ook zij van de in mijn ogen te generieke

overwegingen, niet gehouden ambtshalve nader onderzoek te verrichten naar de vraag of

een bevoegde autoriteit tot afgifte van de machtiging zou zijn gekomen om de ernst van

het vormverzuim en het daardoor ondervonden nadeel te kunnen wegen.

11.

Anders dan in HR 19 mei 2009, LJN BH1476 gaat het niet om schending van huisrecht

door de machtiging (in dat geval tot een doorzoeking) aan een te lage autoriteit, maar is

hier de beslissing tot de inbreuk op het huisrecht door een daartoe onbevoegde autoriteit

afgegeven. Daarom kan het Hof naar mijn mening in dit geval, nu zich overigens geen

omstandigheden voordoen die tot uitgebreidere afweging aanleiding geven, wel oordelen

51

dat verdachte is getroffen in een rechtens te respecteren belang van zijn huisrecht. Er is

geen sprake van een lichte schending van de persoonlijke levenssfeer, zoals wel in HR 19

december 2012, LJN AZ2145. De schending kan door het Hof geacht worden het nadeel

te veroorzaken bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv. De keuze voor de sanctie van

bewijsuitsluiting is, gelet op de vastgestelde kenmerken van de zaak, in dit geval niet

onbegrijpelijk en die keuze getuigt evenmin van een onjuiste rechtsopvatting.

12.

Het middel faalt.

Uitspraak

Naar boven

Hoge Raad:

2. Beoordeling van het middel

2.1.

Het middel komt op tegen de vrijspraken door het Hof van het onder 1 en 2

tenlastegelegde en klaagt dat het oordeel van het Hof dat aan het door het Hof

geconstateerde vormverzuim het rechtsgevolg van bewijsuitsluiting dient te worden

verbonden, ontoereikend is gemotiveerd.

2.2.1.

Aan de verdachte is, voor zover in cassatie van belang, tenlastegelegd dat:

‗1.

zij in of omstreeks de periode van 7 februari 2009 tot en met 11 maart 2009 te a-plaats,

in elk geval in de gemeente b-plaats, tezamen en in vereniging met een ander of

anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of

verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan a-straat 1) een

hoeveelheid van ongeveer 471 gram, althans een groot aantal hennepplanten en/of delen

daarvan, in elk geval een hoeveelheid van meer dan 30 gram van een materiaal

bevattende hennep en/althans een gebruikelijk vast mengsel van hennephars en

plantaardige elementen van hennep, waaraan geen andere substanties waren

toegevoegd, zijnde hennep (telkens) een middel vermeld op de bij de Opiumwet

behorende lijst II;

2.

zij in of omstreeks de periode van 7 februari 2009 tot en met 11 maart 2009 te a-plaats,

in elk geval in de gemeente b-plaats, tezamen en in vereniging met anderen, althans

alleen, met het oogmerk van wederrechtelijke toe-eigening heeft weggenomen een

hoeveelheid electrische energie (stroom), in elk geval enig goed, geheel of ten dele

toebehorende aan Enexis B.V., in elk geval aan een ander of anderen dan aan verdachte

en/of haar mededader(s).‘

2.2.2.

Het Hof heeft de verdachte vrijgesproken van het aan haar onder 1 en 2 tenlastegelegde

en heeft deze vrijspraak als volgt gemotiveerd:

‗1.

De verdediging heeft zich primair op het standpunt gesteld dat het openbaar ministerie

niet-ontvankelijk moet worden verklaard in de strafvervolging omdat de strafvorderlijke

belangen van de verdachte op grove wijze zouden zijn geschonden. Daartoe is

ondermeer aangevoerd dat tijdens het vooronderzoek de door de verdachte bewoonde

woning zonder diens toestemming en zonder toestemming van een andere bewoner is

betreden door opsporingsambtenaren, die slechts voorzien waren van een machtiging

(als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden) afgegeven door een

onbevoegde hulpofficier van justitie. Bij verwerping van dit verweer dient — aldus de

verdediging — alle bewijs tegen de verdachte te worden uitgesloten, omdat het

onmiddellijk of middellijk is verkregen door onrechtmatig, namelijk slechts voorzien van

een door een niet gecertificeerde hulpofficier afgegeven machtiging, diens woning binnen

te treden.

2.

Het openbaar ministerie heeft daar tegenover gesteld dat de woning van de verdachte

weliswaar is betreden met machtiging van een ongecertificeerde hulpofficier, maar dat:

52

a.

de machtiging tot binnentreden door een wel gecertificeerde hulpofficier ook zou zijn

verleend;

b.

de (door hem op vorengenoemde grond betwiste) onrechtmatigheid van het

binnentreden, ook indien zij zou worden aangenomen, niet de conclusie kan dragen dat

de daarop gevolgde doorzoeking eveneens onrechtmatig is geweest.

Daarom bestaat geen aanleiding tot niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar

ministerie in de strafvervolging noch tot bewijsuitsluiting en kan met de enkele

vaststelling dat een vormfout is begaan worden volstaan.

3.

Het Hof heeft in verband hiermee, voor zover in hoger beroep nog van belang, het

volgende vastgesteld.

Na meerdere bij de politie binnengekomen meldingen is op 11 maart 2009 zonder

toestemming van de verdachte of een andere bewoner de woning van de verdachte

betreden.

Daartoe was vooraf door hoofdinspecteur van politie verbalisant 1 machtiging verleend

als bedoeld in artikel 2 van de Algemene wet op het binnentreden. In de woning heeft

men een weedkwekerij aangetroffen.

Naderhand is gebleken dat hoofdinspecteur verbalisant 1 op genoemde datum niet meer

beschikte over het certificaat van hulpofficier als bedoeld in de Regeling hulpofficieren

van justitie 2008. Voor verlenging van het aan hem verleende certificaat heeft hij in

december 2008 een examen afgelegd; voor dit examen is verbalisant 1 niet geslaagd,

hetgeen aan hem schriftelijk is kenbaar gemaakt. Daardoor was verbalisant 1 in de

periode van 24 januari 2009 tot 22 juli 2010 niet in bezit van het certificaat hulpofficier

van justitie. Voorzover kon worden vastgesteld werd hem geen ontheffing verleend.

Ingevolge artikel 1 van de Regeling hulpofficieren van justitie 2008 was hij

dientengevolge, toen hij op 10 maart 2009 machtiging verleende tot het betreden van

verdachtes woning, geen hulpofficier van justitie.

4.

Het in het Wetboek van Strafvordering geconstrueerde systeem van waarborgen tegen

ongerechtvaardigde inbreuken op de grondrechten berust onder meer hierop, dat

bepaalde dwangmiddelen (zoals het betreden van woningen) door opsporingsambtenaren

slechts mogen worden uitgeoefend met machtiging van een hogere autoriteit, in dit geval

een hulpofficier van justitie. Die autoriteit moet aan kwaliteitseisen voldoen; hij dient een

bepaalde rang te hebben, hij moet een bepaald kennisniveau hebben bereikt en een

bepaalde ervaring hebben in een executieve functie binnen de politie-organisatie. In het

onderhavige geval werd een machtiging gegeven door iemand die wel de vereiste rang

en ervaring bezat, maar blijk had gegeven niet over de vereiste kennis te beschikken. Hij

was immers voor het betreffende examen gezakt. Dit betekent dat de door hem gegeven

machtiging niet de waarborg bood, die de wetgever noodzakelijk achtte.

5.

Gelet op het vorenstaande is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het

voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a,

eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering.

De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden

verbonden. Bij de beoordeling hiervan dient het hof rekening te houden met de in artikel

359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het

belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat

daardoor wordt veroorzaakt.

6.

Hierboven is al overwogen dat voor wat betreft het gevoerde verweer strekkende tot

niet- ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de strafvervolging het hof van

oordeel is dat niet doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de

verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekort is gedaan,

zodat niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie niet aan de orde is.

7.

53

Vast staat dat de woning van de verdachte is betreden zonder dat was voldaan aan de

wettelijke vereisten. De omstandigheid dat de betrokken hoofdinspecteur niet beschikte

over een geldig certificaat ―hulpofficier van justitie‖ was geenszins het gevolg van een

eenvoudig administratief verzuim; expliciet was vastgesteld dat hij niet over de vereiste

kennis beschikte om als hulpofficier behoorlijk te kunnen functioneren. Naar het oordeel

van het hof kan aan een door een dergelijke functionaris verstrekte machtiging tot

binnentreden geen gewicht worden toegekend. Een andere zienswijze zou betekenen dat

niet alleen het vereiste van certificering haar zin zou verliezen, maar ook het voorschrift

van artikel 3 van de Algemene wet op het binnentreden, dat alleen autoriteiten die aan

de daar gestelde kwalificaties voldoen bevoegd zijn om een machtiging in de zin van die

wet af te geven, zou worden ondergraven. Er dient daarom te worden geoordeeld als

ware er in het geheel geen machtiging afgegeven.

8.

Dat woningen door opsporingsambtenaren niet mogen worden betreden anders dan met

toestemming van een bewoner of met machtiging van een bevoegde autoriteit moet als

een belangrijk strafvorderlijk voorschrift worden beschouwd. Het dient immers

rechtstreeks ter bescherming van het grondwettelijk gewaarborgde huisrecht. Dit

voorschrift strekt daarmee ook ter bescherming van de rechten van de verdachte. Door

zonder toestemming van een bewoner en zonder machtiging van een bevoegde autoriteit

zijn woning te betreden, is derhalve zowel — en naar het oordeel van het hof ook: in

aanzienlijke mate — inbreuk gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk voorschrift, als op

de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Deze inbreuk is ook

verwijtbaar.

Door het gewraakte betreden van verdachtes woning is bewijsmateriaal gevonden. Het

hof is, gelet op het vorenstaande, van oordeel dat dit bewijsmateriaal onder zodanige

omstandigheden is verkregen dat het niet mag worden aangewend om een

strafrechtelijke veroordeling van de verdachte te verkrijgen. Het hof sluit het gevonden

materiaal daarom uit van het bewijs.

9.

Of — zoals hiervoor onder 2a betoogd door de Advocaat-generaal — de vereiste

machtiging, indien een bevoegde autoriteit daarom zou zijn verzocht, zou zijn verleend

kan naar het oordeel van het hof buiten beschouwing blijven. Het wettelijke criterium is

immers niet of een machtiging zou zijn verleend, maar of een machtiging is verleend.

Indien de zienswijze van het openbaar ministerie wordt gevolgd, is er geen reden

waarom machtigingen niet achteraf zouden kunnen worden verleend. Dat is iets wat de

wetgever uitdrukkelijk niet heeft gewild.

Ten aanzien van het standpunt van de advocaat-generaal zoals hiervoor verwoord onder

2b overweegt het hof dat dit onbesproken kan blijven gezien de beperkte omvang van

het hoger beroep en gezien het feit dat de ontdekking van de weedplantage en de

daarmee samenhangende diefstal van elektriciteit een rechtstreeks gevolg was van het

onrechtmatige binnentreden en niet van een daarop gevolgde doorzoeking. De vraag of

na onrechtmatig binnentreden ooit een rechtmatige doorzoeking kan volgen kan hier dus

onbeantwoord blijven.

10.

Onbetwist is voorts dat inbreuk is gemaakt op verdachtes recht om, na haar aanhouding

en voor haar verhoor, een raadsman te raadplegen. Dit betekent dat ook de door haar

toen afgelegde verklaring dient te worden uitgesloten van het bewijs. Na deze verdere

bewijsuitsluiting is het enige bewijs dat ten laste van de verdachte overblijft de door haar

mededader afgelegde verklaring. Dat ook die verklaring is afgelegd zonder dat

betrokkene, na aanhouding, in de gelegenheid was gesteld om een raadsman te

raadplegen, heeft geenszins tot gevolg dat die verklaring niet tegen de verdachte mag

worden gebruikt. Op een enkele verklaring van een ander kan een verdachte echter niet

worden veroordeeld. Het hof zal haar daarom bij gebrek aan voldoende wettig bewijs

vrijspreken van het haar ten laste gelegde.‘

2.3.

Bij de beoordeling van het middel is in het bijzonder de volgende regelgeving van belang.

Art. 12, eerste lid, Grondwet, luidende:

54

‗Het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is alleen

geoorloofd in de gevallen bij of krachtens de wet bepaald, door hen die daartoe bij of

krachtens de wet zijn aangewezen.‘

Art. 2, eerste lid, Algemene wet op het binnentreden, luidende:

‗Voor het binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een

schriftelijke machtiging vereist, tenzij en voor zover bij wet aan rechters, rechterlijke

colleges, leden van het openbaar ministerie, burgemeesters, gerechtsdeurwaarders en

belastingdeurwaarders de bevoegdheid is toegekend tot het binnentreden in een woning

zonder toestemming van de bewoner. De machtiging wordt zo mogelijk getoond.‘

Art. 3, eerste lid aanhef en onder c, Algemene wet op het binnentreden, luidende:

‗Bevoegd tot het geven van een machtiging tot binnentreden zijn:

(...)

c.

de hulpofficier van justitie.‘

Art. 154, aanhef en onder a, Sv, zoals deze bepaling gold tot 1 januari 2013, luidende:

‗Ter plaatse waar en binnen de grenzen welke zij bevoegd zijn tot opsporing, zijn

hulpofficier van justitie:

a.

de door Onze Minister van Justitie aangewezen ambtenaren van politie, aangesteld voor

de uitvoering van de politietaak, en de bijzondere ambtenaren van politie;‘

Met ingang van 1 januari 2013 is art. 154 Sv komen te vervallen en vervangen door het

vrijwel gelijkluidende art. 146a Sv. Art. 146a, aanhef en onder a, Sv luidt:

‗Ter plaatse waar en binnen de grenzen welke zij bevoegd zijn tot opsporing, zijn

hulpofficier van justitie:

a.

de door Onze Minister van Veiligheid en Justitie aangewezen ambtenaren van politie,

aangesteld voor de uitvoering van de politietaak;‘

Art. 1 van de Regeling van 9 juli 2008 van de Minister van Justitie, nr. 5552130/08,

inhoudende de aanwijzing van hulpofficieren van Justitie (Regeling hulpofficieren van

justitie 2008), Stcrt. 2008, 141, zoals nadien gewijzigd, luidende:

‗De ambtenaar van politie is hulpofficier van justitie indien hij:

a.

benoemd is in schaal 9 of hoger,

b.

in het bezit is van een geldig certificaat 'hulpofficier van justitie' en

c.

beschikt over ten minste drie jaar aaneengesloten ervaring in een executieve functie

binnen de politieorganisatie.‘

Art. 1, eerste lid aanhef en onder c, van het Besluit van 25 oktober 1994, houdende

vaststelling van regels ten aanzien van de rangen van de politie (Besluit rangen politie,

Stb. 1994, 792), hierna: het Besluit, zoals dat gold tot 1 januari 2013, luidende:

‗Voor de ambtenaren, bedoeld in artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, en onder b

indien zij zijn belast met de opsporing van alle strafbare feiten, en tweede lid van de

Politiewet 1993, gelden de volgende rangen:

(...)

c.

hoofdinspecteur.‘

Met ingang van 1 januari 2013 geldt art. 1, eerste lid aanhef en onder d, van het Besluit,

luidende:

‗Voor de ambtenaren, bedoeld in artikel 2 onderdeel a en b, indien zij zijn belast met de

opsporing van alle strafbare feiten, en onderdeel d, van de Politiewet 2012, gelden de

volgende rangen:

(...)

d.

hoofdinspecteur.‘

Art. 2, eerste lid aanhef en onder g, van het Besluit, luidende:

‗De volgende rangen zijn verbonden aan de volgende functies:

55

(...)

g.

hoofdinspecteur voor functies die zijn gewaardeerd op schaal 11 en 12.‘

2.4.1.

Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Indien binnen de door art. 359a Sv bepaalde grenzen sprake is van een vormverzuim als

bedoeld in deze bepaling, en de rechtsgevolgen daarvan niet uit de wet blijken, moet de

rechter beoordelen of aan dat vormverzuim enig rechtsgevolg dient te worden verbonden

en, zo ja, welk rechtsgevolg dan in aanmerking komt. Daarbij dient hij rekening te

houden met de in het tweede lid van art. 359a Sv genoemde factoren. Het rechtsgevolg

zal immers door deze factoren moeten worden gerechtvaardigd.

De eerste factor is "het belang dat het geschonden voorschrift dient". De tweede factor is

‗de ernst van het verzuim‘. Bij de beoordeling daarvan zijn de omstandigheden van

belang waaronder het verzuim is begaan. Daarbij kan ook de mate van verwijtbaarheid

van het verzuim een rol spelen. De derde factor is "het nadeel dat daardoor wordt

veroorzaakt". Bij de beoordeling daarvan is onder meer van belang of en in hoeverre de

verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad. Daarbij

verdient opmerking dat het belang van de verdachte dat het gepleegde feit niet wordt

ontdekt, niet kan worden aangemerkt als een rechtens te respecteren belang, zodat een

eventuele schending van dit belang als gevolg van een vormverzuim niet een nadeel

oplevert als bedoeld in art. 359a, tweede lid, Sv (vgl. HR 4 januari 2011, LJN BM6673, NJ

2012/145, rov. 3.2.2). Opmerking verdient tevens dat indien het niet de verdachte is die

door de niet-naleving van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden

norm beoogt te beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal

behoeven te worden verbonden aan het verzuim.

Voorts is van belang dat — gelet op de beoordelingsfactoren als bedoeld in art. 359a,

tweede lid, Sv — het wettelijk stelsel aldus moet worden opgevat dat een vormverzuim

in de zin van dat artikel niet steeds behoeft te leiden tot een van de daar omschreven

rechtsgevolgen.

Art. 359a Sv formuleert een bevoegdheid en niet een plicht, en biedt de rechter die een

vormverzuim heeft vastgesteld, de mogelijkheid af te zien van het toepassen van een

van de daar bedoelde rechtsgevolgen en te volstaan met het oordeel dat een

onherstelbaar vormverzuim is begaan. De strekking van de regeling van art. 359a Sv is

immers niet dat een vormverzuim hoe dan ook moet leiden tot enig voordeel voor de

verdachte.

Indien de feitenrechter op grond van de hiervoor bedoelde weging en waardering van de

wettelijke beoordelingsfactoren en aan de hand van alle omstandigheden van het geval

tot het oordeel komt dat niet kan worden volstaan met de vaststelling dat een

onherstelbaar vormverzuim is begaan, maar dat het verzuim niet zonder consequentie

kan blijven, zal hij daaraan een van de in art. 359a, eerste lid, Sv genoemde

rechtsgevolgen verbinden, te weten strafvermindering, bewijsuitsluiting of niet-

ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging. Een beslissing tot

toepassing van een rechtsgevolg als bedoeld in art. 359a Sv dient te worden genomen en

gemotiveerd aan de hand van de hiervoor besproken factoren die in het tweede lid van

het artikel zijn genoemd.

2.4.2.

Ook bij bewijsuitsluiting gaat het dus om een bevoegdheid van de rechter, waarvan de

uitoefening in de eerste plaats moet worden beoordeeld in het licht van de wettelijke

beoordelingsfactoren van art. 359a, tweede lid, Sv en van de omstandigheden van het

geval. Bewijsuitsluiting kan als op grond van art. 359a, eerste lid, Sv voorzien

rechtsgevolg uitsluitend aan de orde komen indien het bewijsmateriaal door het verzuim

is verkregen, en komt slechts in aanmerking indien door de onrechtmatige bewijsgaring

een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is

geschonden (vgl. HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376). Wat dat laatste betreft

geldt dat een schending van het in art. 8 EVRM gegarandeerde recht op eerbiediging van

de persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM

vervatte waarborg van een eerlijk proces (vgl. HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ

56

2009/399) en dat aan een niet gerechtvaardigde inbreuk op het door het eerste lid van

art. 8 EVRM gewaarborgde recht in de strafprocedure tegen de verdachte geen

rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden, mits zijn recht op een eerlijk proces

zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM wordt gewaarborgd (vgl. HR 5 oktober 2010, LJN

BL5629, NJ 2011/169, rov. 4.4.1).

2.4.3.

Met betrekking tot mogelijke uitoefening van de bevoegdheid tot bewijsuitsluiting

verdient in aansluiting op dit in de wet neergelegde en in de eerdere rechtspraak van de

Hoge Raad ontwikkelde beoordelingskader nog aantekening dat de rechter om

verschillende redenen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot toepassing van

bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv.

2.4.4.

Toepassing van bewijsuitsluiting kan noodzakelijk zijn ter verzekering van het recht van

de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM, zoals daaraan mede door

het EHRM uitleg is gegeven. In dit verband kan bijvoorbeeld worden gewezen op de

rechtspraak over schending van het recht op rechtsbijstand bij het politieverhoor (vgl. HR

30 juni 2009, LJN BH3079, NJ 2009/349) of op de rechtspraak over door de verdachte

afgelegde verklaringen tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als

medegedetineerde van de verdachte (vgl. HR 28 maart 2006, LJN AU5471, NJ 2007/38).

In dergelijke gevallen is — zodra vaststaat dat zich een zodanig vormverzuim heeft

voorgedaan — de ruimte om na afweging van de in 2.4.1 genoemde factoren af te zien

van de toepassing van bewijsuitsluiting (zeer) beperkt, zoals ook tot uitdrukking komt in

de rechtspraak van de Hoge Raad over schending van het recht op rechtsbijstand bij het

politieverhoor, die is gevolgd op voormeld arrest van 30 juni 2009.

2.4.5.

Voorts kan in gevallen waarin het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin

van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde is, maar sprake is van een ander

belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel dat in aanzienlijke mate is

geschonden, toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk worden geacht als middel om

toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg

hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in

overeenstemming met de voorgeschreven norm. Een dergelijke toepassing van

bewijsuitsluiting als rechtsstatelijke waarborg en als middel om met de opsporing en

vervolging belaste ambtenaren te weerhouden van onrechtmatig optreden kan in beeld

komen als sprake is van een vormverzuim dat resulteert in een zeer ingrijpende inbreuk

op een grondrecht van de verdachte, zoals het geval was in HR 29 mei 2007, LJN

AZ8795, NJ 2008/14. In die zaak ging het om een in het kader van een lijfsvisitatie als

bedoeld in art. 17 Douanewet zonder toereikende wettelijke grondslag uitgevoerde

schouwing van de natuurlijke openingen en holten van het lichaam. Ook kan gedacht

worden aan gevallen waarin het gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het

fundamentele belang dat met bescherming van het professionele verschoningsrecht is

gediend. In HR 12 januari 1999, LJN ZD1402, NJ 1999/290 bracht dit mee dat de inhoud

van telefoongesprekken tussen de medeverdachte en een door hem geraadpleegde

advocaat niet tot het bewijs mochten worden gebezigd. In HR 2 oktober 2007, LJN

BA5632, NJ 2008/374 gold datzelfde voor een proces-verbaal, voor zover daarin was

gerelateerd dat de verdachte tijdens zijn verhoor door de politie is geconfronteerd met de

weergave van een telefoongesprek tussen hemzelf en de door hem geraadpleegde

dokterstelefoon alsmede hoe hij op die confrontatie heeft gereageerd.

Of een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte met het oog op het

voorkomen van soortgelijke inbreuken tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt, zal de

rechter moeten beoordelen aan de hand van de hiervoor onder 2.4.1 genoemde

wettelijke beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het

geval. Daarbij zal de rechter ook kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden

toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve

effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan

zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een

— mogelijk zeer ernstig — strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten

57

van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende

positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.

2.4.6.

Toepassing van bewijsuitsluiting is voorts niet onder alle omstandigheden uitgesloten als

sprake is van de — zeer uitzonderlijke — situatie (waarin het verzekeren van het recht op

een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM de rechter niet noopt tot toepassing van

bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds zeer ingrijpende inbreuk

op een grondrecht van de verdachte, maar) waarin het desbetreffende vormverzuim naar

uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter

vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit

structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben

getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. De enkele

stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend en

behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar

een onderzoek in te stellen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand

van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich

zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar

ministerie daartegenover concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan

worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben

getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als

redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten.

In het hier bedoelde geval komt toepassing van bewijsuitsluiting slechts in aanmerking

indien aannemelijk is geworden dat die toepassing in de gegeven omstandigheden

daadwerkelijk de beoogde normerende werking op de praktijk van opsporing en

vervolging zal hebben, waarbij van belang kan zijn wat de oorzaak van het vormverzuim

is en wat (reeds) door de verantwoordelijke autoriteiten ter voorkoming van overtreding

van het bewuste voorschrift is ondernomen. In het geval zodanig preventief effect op

zichzelf is te verwachten, moet worden onderzocht of in de gegeven omstandigheden

toepassing van bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve

effecten en of aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan

zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een

— mogelijk zeer ernstig — strafbaar feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten

van slachtoffers of hun nabestaanden, mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende

positieve verplichtingen tot effectieve bestraffing.

In het bijzonder de zojuist besproken, zeer uitzonderlijke, situatie vergt dat de rechter in

zijn uitspraak nadere rekenschap aflegt van toepassing van bewijsuitsluiting.

2.5.1.

Het Hof heeft niet onbegrijpelijk en zonder blijk te geven van een onjuiste

rechtsopvatting geoordeeld dat sprake is van een onherstelbaar vormverzuim in het

voorbereidend onderzoek als bedoeld in art. 359a Sv. Dat vormverzuim bestaat erin,

blijkens de in zoverre onbestreden feitelijke vaststellingen van het Hof, dat na

verscheidene bij de politie binnengekomen meldingen dat zich in de desbetreffende

woning een hennepkwekerij zou bevinden door opsporingsambtenaren, voorzien van een

hun door de hoofdinspecteur van politie verbalisant 1 verstrekte machtiging tot

binnentreden, zonder toestemming is binnengetreden in de woning van de verdachte

(waarbij een hennepkwekerij is aangetroffen), terwijl naderhand is gebleken dat deze

hoofdinspecteur op de datum waarop hij de machtiging ondertekende niet beschikte over

het certificaat ‗hulpofficier van justitie‘ als bedoeld in de Regeling hulpofficieren van

justitie 2008, omdat hij niet was geslaagd voor het examen ter verlenging van dit

certificaat.

2.5.2.

Het Hof heeft terecht overwogen dat het bij het antwoord op de vraag of, en zo ja, welk

rechtsgevolg aan dit vormverzuim moet worden verbonden rekening dient te houden met

de in art. 359a, tweede lid, Sv genoemde factoren.

Aan die toetsing heeft het Hof inhoud gegeven door met betrekking tot het belang van

het geschonden voorschrift onder meer te oordelen dat het toekennen van de

bevoegdheid tot het verlenen van een machtiging tot binnentreden aan een hulpofficier

58

van justitie en de in dat verband aan die functionaris te stellen eisen, waaronder de eis

dat hij, naast de vereiste rang en ervaring, ook beschikt over de vereiste kennis, deel

uitmaken van de waarborgen die ertoe strekken ongerechtvaardigde inbreuken op het

grondwettelijk beschermde huisrecht te voorkomen. Met betrekking tot de ernst van het

verzuim heeft het Hof geoordeeld dat de door de betreffende hoofdinspecteur van politie

verleende machtiging niet de noodzakelijke waarborg bood, omdat hij niet over de

vereiste kennis beschikte om als hulpofficier van justitie behoorlijk te kunnen

functioneren.

Vervolgens heeft het Hof overwogen dat aan een door een dergelijke functionaris

afgegeven machtiging tot binnentreden geen gewicht kan worden toegekend, zodat moet

worden geoordeeld als ware in het geheel geen machtiging afgegeven.

Van een en ander uitgaande heeft het Hof het door het gewraakte binnentreden

gevonden bewijsmateriaal uitgesloten van het bewijs omdat ‗zowel — en naar het oordeel

van het Hof ook: in aanzienlijke mate — inbreuk is gemaakt op een belangrijk

strafvorderlijk voorschrift, als op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de

verdachte‘. Daarbij heeft het Hof geoordeeld dat ‗buiten beschouwing [kan] blijven‘ het

antwoord op de vraag of — zoals door de Advocaat-Generaal in hoger beroep is

aangevoerd — ‗de vereiste machtiging, indien een bevoegde autoriteit daarom zou zijn

verzocht, ook zou zijn verleend‘.

2.6.

Het middel klaagt dat het Hof het onderhavige vormverzuim ten onrechte heeft

gelijkgesteld met een vormverzuim waarvan sprake zou zijn indien een machtiging

geheel zou hebben ontbroken en dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten te

onderzoeken of, zoals de Advocaat-Generaal bij het Hof ter terechtzitting heeft gesteld,

aannemelijk is dat de machtiging door een wel gecertificeerde hulpofficier van justitie ook

zou zijn verleend. Op grond hiervan wordt in het middel betoogd dat het tot

bewijsuitsluiting strekkende oordeel van het Hof ontoereikend is gemotiveerd, in het

bijzonder met betrekking tot de afwegingen omtrent de ernst van het verzuim en het

nadeel dat daardoor is veroorzaakt.

2.7.1.

Het oordeel van het Hof dat het onderhavige vormverzuim tot bewijsuitsluiting leidt, is

ontoereikend gemotiveerd. Dat berust op het volgende.

2.7.2.

Het Hof heeft — anders dan met de algemene bewoordingen dat op de door het

voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte inbreuk is gemaakt — niet kenbaar

aandacht besteed aan het nadeel dat door het verzuim is veroorzaakt. In het bijzonder

blijkt uit zijn overwegingen niet dat het in zijn afwegingen heeft betrokken of en in

hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad.

Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep blijkt niet dat de verdediging

enigerlei concreet nadeel heeft genoemd.

2.7.3.

Voorts volgt uit de door het Hof vastgestelde feiten niet dat sprake is van een situatie

waarin art. 6 EVRM, zoals daaraan uitleg is gegeven in onder meer de rechtspraak van

het EHRM, zonder meer tot bewijsuitsluiting noopt. In cassatie moet daarom ervan

worden uitgegaan dat het Hof zijn bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting hier

niet heeft aangewend ter verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk

proces in de zin van art. 6 EVRM, maar kennelijk omdat naar zijn oordeel sprake is van

een vormverzuim dat heeft geresulteerd in een aanzienlijke inbreuk op het huisrecht van

de verdachte.

In aanmerking genomen de door het Hof vastgestelde feiten en omstandigheden, doet

zich evenmin het geval voor dat het onderhavige vormverzuim een zodanig ingrijpende

inbreuk op het huisrecht van de verdachte tot gevolg heeft gehad dat dit tot toepassing

van bewijsuitsluiting noopt als hiervoor in 2.4.5 bedoeld.

2.7.4.

Het Hof heeft bij zijn beoordeling van de ernst van het onderhavige vormverzuim dit

verzuim zonder meer gelijkgesteld aan een vormverzuim waarvan sprake zou zijn

geweest indien door opsporingsambtenaren aan wie in het geheel geen machtiging tot

59

binnentreden is afgegeven zonder toestemming is binnengetreden in een woning. Dit

oordeel is zonder nadere motivering niet begrijpelijk, nu laatstbedoeld verzuim ernstiger

is in verband met het in een rechtsstaat wezenlijke aspect dat vertegenwoordigers van

de uitvoerende macht zich in verband met te maken inbreuken op grondrechten van

burgers in voorkomende gevallen onderwerpen aan de wettelijk bepaalde voorafgaande

controle door een hogere autoriteit. Bij het bepalen van de ernst van het verzuim kan

ook van belang zijn of de desbetreffende opsporingsambtenaren te goeder trouw erop

mochten afgaan dat de hun verstrekte machtiging door een bevoegde hulpofficier van

justitie was afgegeven.

2.7.5.

De in het onderhavige geval geschonden norm strekt ertoe te voorkomen dat als gevolg

van een gebrek aan (parate en actuele) kennis bij de functionaris die de machtiging tot

binnentreden verleent, die machtiging wordt verstrekt voor een situatie waarin dat niet

gerechtvaardigd is. Voor de waardering van de ernst van het verzuim kan daarom in dit

geval van belang zijn of, zoals de Advocaat-Generaal bij het Hof heeft gesteld, een

andere, wel bevoegde, autoriteit eveneens een machtiging zou hebben verleend. Voor de

vaststelling of zodanige machtiging zou zijn verleend, is vereist dat aan de hand van, in

beginsel door het Openbaar Ministerie te verschaffen, concrete gegevens aannemelijk is

dat in de gegeven omstandigheden zodanige machtiging hoogst waarschijnlijk zou zijn

verleend. Het Hof, dat heeft vastgesteld dat aan het verlenen van de machtiging

"meerdere bij de politie binnengekomen meldingen" zijn voorafgegaan, heeft nadere

feitelijke vaststellingen dienaangaande op grond van zijn — onjuiste — oordeel dat een

onderzoek naar de bedoelde stelling buiten beschouwing kan blijven, ten onrechte

achterwege gelaten.

2.7.6.

Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat sprake is van een situatie zoals hiervoor onder

2.4.6 bedoeld, ontbreekt in zijn overwegingen de daar vermelde, voor een begrijpelijke

toepassing van bewijsuitsluiting vereiste, motivering.

2.7.7.

Het middel slaagt.

3. Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat als volgt moet worden beslist.

4. Beslissing

De Hoge Raad:


wijst de zaak terug naar het Gerechtshof 's-Hertogenbosch, opdat de zaak op het

bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Noot

Naar boven

Auteur: B.F. Keulen

1.

Art. 359a Sv trad in 1996 in werking, als onderdeel van de Wet vormverzuimen (Stb.

1995, 441). Het artikel was een uitvloeisel van het rapport ‗Recht in vorm‘ van de

Commissie Moons (vgl. G.J.M. Corstens, Rapporten herijking strafvordering 1993,

Arnhem: Gouda Quint 1993). De bedoeling van het artikel was, zo blijkt uit dat rapport

en uit de wetsgeschiedenis, niet om de inmiddels gegroeide praktijk inzake de toepassing

van de drie in het artikel vermelde rechtsgevolgen van vormverzuimen (strafverlaging,

bewijsuitsluiting en niet-ontvankelijkheid van het OM) aan te passen. Het ging erom ‗de

sancties die de rechter ter beschikking staan bij het bepalen van de rechtsgevolgen van

schending van vormvoorschriften die niet met formele nietigheid zijn bedreigd, een

wettelijke grondslag te geven‘ (Kamerstukken II 1993/94, 23 705, nr. 3, p. 2). Bij het

bepalen van die rechtsgevolgen kreeg de rechter veel vrijheid: ‗Het is (..) de taak van de

rechter de rechtsgevolgen van de schending in concreto te bepalen‘ (p. 4). Die

benadering bleef niet zonder kritiek. Fokkens meende dat het (door de wetgever in de

kern gevolgde) voorstel van de Commissie Moons ‗het risico van vergaande processuele

60

ongelijkheid tussen verschillende rechtbanken‘ schiep (Recht in vorm?, DD 1993, p. 907).

Maar dat heeft de invoering van art. 359a Sv niet voorkomen. Het risico van al te grote

rechtsongelijkheid bij de toepassing van art. 359a Sv is later door de Hoge Raad

ingeperkt. In HR 30 maart 2004, LJN AM2533, NJ 2004/376, m.nt. Y. Buruma (het

Afvoerpijparrest, ook wel de Loze hashpijp genoemd) heeft de Hoge Raad een kader

gecreëerd voor de toepassing van art. 359a Sv. Uit de bewoordingen en de geschiedenis

van de totstandkoming van art. 359a Sv alsmede uit het systeem van de wet volgt, zo

zet de Hoge Raad in dat arrest voorop, ‗dat aan de toepassing van dit artikel beperkingen

zijn gesteld‘. Het Afvoerpijparrest heeft lange tijd betrekkelijk veel duidelijkheid geboden

bij de toepassing van dit betrekkelijk onduidelijke artikel. Al was er wel kritiek op

beperkingen die in het Afvoerpijparrest en enkele latere arresten geformuleerd werden:

zij zouden de politie te weinig tot normconforme opsporing aanzetten. Buruma repte daar

al over in zijn noot onder het arrest. Kooijmans vroeg er enkele jaren geleden de

aandacht voor naar aanleiding van het in rov. 2.4.1. vermelde HR 4 januari 2011, LJN

BM6673, NJ 2012/145, m.nt. M.J. Borgers (Elk nadeel heb z‘n voordeel? Artikel 359a Sv

en de ontdekking van het strafbare feit, DD 2011/78, p. 1103 e.v.). En Borgers gaat in

een artikel dat de Hoge Raad voorafgaand aan het wijzen van dit arrest goed lijkt te

hebben gelezen eveneens op deze vraag in (De toekomst van artikel 359a Sv, DD

2012/25, p. 257 e.v.).

In het onderhavige arrest formuleert de Hoge Raad, voortbouwend op het eerder

ontwikkelde stelsel van beperkingen (rov. 2.4.1) een aantal nieuwe rechtsregels voor de

toepassing van bewijsuitsluiting als rechtsgevolg van vormverzuimen. Dragen deze

rechtsregels bij aan een bevredigende toepassing van art. 359a Sv?

2.

Vertrekpunt blijft dat bewijsuitsluiting als rechtsgevolg slechts in aanmerking komt indien

door de onrechtmatige bewijsgaring een belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of

rechtsbeginsel in aanzienlijke mate is geschonden (rov. 2.4.2). Aansluitend daarop

herhaalt de Hoge Raad twee rechtsregels die op de relatie tussen dit vertrekpunt en art.

8 EVRM zien. De eerste is dat schending van het recht op eerbiediging van de

persoonlijke levenssfeer niet zonder meer een inbreuk oplevert op de in art. 6 EVRM

vervatte waarborg van een eerlijk proces. De tweede is dat aan een niet

gerechtvaardigde inbreuk op het door art. 8 lid 1 EVRM gewaarborgde recht in de

strafprocedure tegen de verdachte geen rechtsgevolgen behoeven te worden verbonden,

mits zijn recht op een eerlijk proces zoals bedoeld in art. 6 EVRM wordt gewaarborgd.

De vermelding van de eerste rechtsregel roept geen wezenlijke vragen op. Dat een

schending van art. 8 EVRM niet zonder meer een inbreuk op art. 6 EVRM oplevert is een

uit rechtspraak van het EHRM volgende waarheid als een koe, al is de vermelding van die

waarheid in HR 7 juli 2009, LJN BH8889, NJ 2009/399 en hier niet zonder betekenis. Het

is geen stimulans om aan schending van een rechtsregel die met art. 8 EVRM in verband

staat de consequentie van bewijsuitsluiting te verbinden. De vermelding van de tweede

rechtsregel in deze context roept wel vragen op. In HR 5 oktober 2010, LJN BL5629, NJ

2011/169, m.nt. T.M. Schalken, was aan de orde welke taak de Nederlandse strafrechter

heeft bij onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering plaatsvindt onder

verantwoordelijkheid van de autoriteiten van een andere tot het EVRM toegetreden

lidstaat. De Hoge Raad besliste dat deze taak ertoe beperkt is te waarborgen dat de wijze

waarop van de resultaten van dit onderzoek in de strafzaak tegen de verdachte gebruik

is gemaakt, geen inbreuk maakt op zijn recht op een eerlijk proces. Of een toereikende

wettelijke grondslag bestond voor een door deze onderzoekshandelingen gemaakte

inbreuk op het recht van de verdachte op respect voor zijn privéleven stond volgens de

Hoge Raad niet ten toets van de Nederlandse strafrechter. De vermelding van deze

rechtsregel in het onderhavige arrest zou er op kunnen duiden dat de Hoge Raad deze

regel voortaan ook wil toepassen bij onderzoekshandelingen waarvan de uitvoering onder

verantwoordelijkheid van de Nederlandse autoriteiten plaatsvindt. Die lezing is evenwel

niet goed te rijmen met andere overwegingen in dit arrest. Zo wordt in rov. 2.7.3

aangegeven dat zich hier niet het geval voordoet ‗dat het onderhavige vormverzuim een

zodanig ingrijpende inbreuk op het huisrecht van de verdachte tot gevolg heeft gehad

dat dit tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt‘. Een zodanig ingrijpende inbreuk op dit

61

in art. 8 EVRM beschermde recht kan zich dus, zo mag men hier wellicht uit afleiden, in

beginsel nog wel voordoen (vgl. Borgers, DD 2012/25, p. 264).

3.

Nieuw is dat de Hoge Raad in rov. 2.4.3 aantekent dat de rechter ‗om verschillende

redenen gebruik kan maken van de bevoegdheid tot toepassing van bewijsuitsluiting als

rechtsgevolg van een vormverzuim als bedoeld in art. 359a Sv‘. In de volgende

rechtsoverwegingen wordt deze gedachte vervolgens uitgewerkt.

Voorop staat daarbij dat toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk kan zijn ter

verzekering van het recht van de verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6

EVRM. De Hoge Raad noemt twee voorbeelden: HR 30 juni 2009, LJN BH3079, NJ

2009/349, m.nt. T.M. Schalken, waarin de regel inzake bewijsuitsluiting die uit het

Salduz-arrest werd afgeleid in art. 359a Sv werd ondergebracht, en het eerdere HR 28

maart 2006, LJN AU5471, NJ 2007/38, m.nt. T.M. Schalken. In dat laatste arrest ging

het, zoals de Hoge Raad aangeeft, om een door de verdachte afgelegde verklaring

tegenover een undercoveragent die zich heeft voorgedaan als medegedetineerde van de

verdachte. De mogelijkheid van uitsluiting voor het bewijs van deze verklaring (die zoals

annotator Schalken aangeeft bij EHRM 5 november 2002, Allan v. UK, NJ 2004/262

aansloot) werd in dat arrest zelf nog niet met art. 359a Sv in verband gebracht.

Het is positief te waarderen dat de Hoge Raad het overzicht van rechtsregels inzake de

toepassing van art. 359a Sv op deze wijze bij de tijd brengt. Tegelijk wordt daardoor

echter ook zichtbaar dat dit stelsel van rechtsregels er niet eenvoudiger op is geworden.

De Hoge Raad zegt (wat verhuld) dat de ruimte om in dergelijke gevallen na afweging

van de in 2.4.1 genoemde factoren af te zien van de toepassing van bewijsuitsluiting

(zeer) beperkt is, en wijst daarbij op de eigen rechtspraak over schending van het recht

op rechtsbijstand bij het politieverhoor. Feitelijk gaat het in die rechtspraak om een

afzonderlijk beoordelingskader, dat in belangrijke mate door jurisprudentie van het EHRM

bepaald wordt. Tegen die achtergrond kan men zich afvragen of het wel gelukkig is

geweest deze categorie ‗vormverzuimen‘ integraal in art. 359a Sv onder te brengen.

Denkbaar was ook geweest, de uitsluiting van bewijs op grond van art. 359a Sv naast

Europees genormeerde vormen van bewijsuitsluiting te positioneren. Dan had niet het

misverstand kunnen rijzen dat de normering op grond van art. 359a Sv bij Salduz ter

zake doet (vgl. bijvoorbeeld HR 13 september 2011, LJN BQ8907, NJ 2011/556, m.nt.

T.M. Schalken).

Behalve Europees genormeerde vormen van bewijsuitsluiting worden overigens ook meer

nationaal genormeerde vormen van bewijsuitsluiting in deze categorie ondergebracht: zie

hierna, HR 16 april 2013, LJN BY5706, NJ 2013/310.

4.

Toepassing van bewijsuitsluiting kan voorts ‗noodzakelijk worden geacht als middel om

toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg

hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in

overeenstemming met de voorgeschreven norm‘ (rov. 2.4.5). Dat lijkt de tweede ‗reden‘

te zijn die de Hoge Raad in vervolg op rov. 2.4.3 onderscheidt. De zin waarin deze reden

voor bewijsuitsluiting is verwoord maakt duidelijk dat deze reden niet in alle gevallen tot

bewijsuitsluiting kan leiden. De reden is relevant in ‗gevallen waarin het recht van de

verdachte op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet (rechtstreeks) aan de orde

is, maar sprake is van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel

dat in aanzienlijke mate is geschonden‘. Daarmee bouwt deze rechtsoverweging het

meest rechtstreeks voort op de normering die het Afvoerpijparrest bevat. Zij geeft een

nadere inkleuring aan bewijsuitsluiting in de gevallen waarin dit rechtsgevolg op grond

van dat arrest aan de orde kan zijn.

Die inkleuring bestaat er in de eerste plaats in, dat nadrukkelijk wordt gekozen voor één

specifiek argument voor bewijsuitsluiting. Bewijsuitsluiting is in de literatuur tot dusver

gewoonlijk op drie argumenten gebaseerd (vgl. Corstens/Borgers 2011, p. 725, alsmede

Keulen en Knigge 2010, p. 523-524). Het eerste is het reparatieargument: de overheid

moet niet kunnen profiteren van de regelschending. Het tweede is het

demonstratieargument: het gezag van het recht is ermee gediend als in het strafproces

zelf gedemonstreerd wordt dat de overheid ernst maakt met de regels die haar gesteld

62

zijn. Het derde is het effectiviteitsargument: doordat onrechtmatig optreden niet wordt

beloond, worden politie en justitie gestimuleerd zich aan de regels te houden. De

gekozen formulering duidt erop dat in de ogen van de Hoge Raad voortaan alleen het

effectiviteitsargument reden voor bewijsuitsluiting mag vormen in de gevallen die in het

Afvoerpijparrest omschreven worden. Mogelijk heeft de Hoge Raad zich daarbij laten

inspireren door onderzoek van Kuiper (Vormfouten in de Verenigde Staten, Raad voor de

Rechtspraak Research Memoranda 2010/3). Kuiper geeft aan dat het Supreme Court

heeft gekozen voor ‗police deterrence‘ als enige grondslag voor bewijsuitsluiting (p. 99,

259).

Die keuze wordt niet toegelicht. De Hoge Raad noemt wel voorbeelden van gevallen

waarin bewijsuitsluiting om deze reden ook in de toekomst aan de orde kan zijn. Een

eerste categorie betreft vormverzuimen die resulteren in een ‗zeer ingrijpende inbreuk op

een grondrecht van de verdachte‘. De tweede categorie betreft ‗gevallen waarin het

gebruik voor het bewijs wezenlijk afbreuk doet aan het fundamentele belang dat met

bescherming van het professionele verschoningsrecht is gediend‘. De Hoge Raad noemt

daarbij onder meer een arrest waar uit volgt dat de inhoud van telefoongesprekken

tussen de medeverdachte en een door hem geraadpleegde advocaat niet tot het bewijs

mochten worden gebezigd. Dat de Hoge Raad in verband met het verschoningsrecht dit

arrest noemt, maakt duidelijk dat bij een schending van het verschoningsrecht ook in het

vervolg niet per definitie vereist is dat de verdachte zelf nadeel heeft geleden (vgl.

Borgers, DD 2012/25, p. 262-263). Niet duidelijk wordt evenwel waarom slechts het

effectiviteitsargument in de genoemde gevallen voortaan bewijsuitsluiting kan

rechtvaardigen. Het eerste voorbeeld wijst juist in een andere richting. De resultaten van

een onrechtmatige lijfsvisitatie mogen naar het mij voorkomt in beginsel ook niet voor

het bewijs worden gebruikt als uitgesloten zou zijn dat het weer fout gaat. Van een

dergelijke regelschending moet justitie (uitzonderingen daargelaten) niet kunnen

profiteren. En ik zie ook niet in waarom in gevallen waarin de schending van het

verschoningsrecht een contact tussen de verdachte en de verschoningsgerechtigde

betreft, enkel het effectiviteitsargument bewijsuitsluiting zou rechtvaardigen. In dat geval

valt er richting de verdachte ook iets te repareren (vgl. Keulen en Knigge, p. 531).

Overigens is bewijsuitsluiting ingevolge het verschoningsrecht in de beide genoemde

arresten rechtstreeks op schending van art. 126aa lid 2 Sv en de voorloper daarvan

gebaseerd; dit arrest ziet in deze schending (wellicht in verband met HR 30 maart 2010,

LJN BK4173, NJ 2011/603, m.nt. M.J. Borgers) kennelijk een (in het voorbereidend

onderzoek te situeren) vormverzuim in de zin van art. 359a Sv.

Een tweede inkleuring zit in de laatste alinea van rov. 2.4.5. Of een zeer ingrijpende

inbreuk op een grondrecht van de verdachte tot bewijsuitsluiting noopt, zal de rechter

moeten beoordelen aan de hand van de onder 2.4.1 genoemde ‗wettelijke

beoordelingsfactoren en met inachtneming van de omstandigheden van het geval‘. Die

omstandigheden van het geval kwamen in het Afvoerpijparrest ook al naar voren. Maar

in dit arrest worden zij ingekleurd doordat de Hoge Raad aangeeft dat de rechter bij zijn

oordeel zal ‗kunnen betrekken of in de gegeven omstandigheden toepassing van

bewijsuitsluiting opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten en of aldus

niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de

waarheidsvinding en bestraffing van de dader van een –mogelijk zeer ernstig- strafbaar

feit, alsmede in voorkomend geval aan de rechten van slachtoffers of hun nabestaanden,

mede gelet op uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen tot effectieve

bestraffing.‘ Dat zijn afwegingsfactoren die niet direct uit het wettelijk kader dat art.

359a Sv biedt voortvloeien, maar waarvan de Hoge Raad expliciet aangeeft dat zij

voortaan als omstandigheden van het geval een rol kunnen spelen. De Hoge Raad

refereert daarbij enkel aan de ‗zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht‘, niet aan het

verschoningsrecht. Moet daar uit worden afgeleid dat deze ‗omstandigheden van het

geval‘ bij het verschoningsrecht niet meegewogen dienen te worden? In het verband van

de inbeslagneming geldt, als bekend, een eigen afwegingskader waarin ‗zeer

uitzonderlijke omstandigheden ‘kunnen meebrengen dat de waarheidsvinding prevaleert

boven het verschoningsrecht (vgl. bijvoorbeeld HR 5 juli 2011, LJN BP6141, NJ

2011/416, m.nt. J. Legemaate).

63

De gedachte dat uit het EVRM voortvloeiende positieve verplichtingen aan

bewijsuitsluiting in de weg kunnen staan, werd al naar voren gebracht in de oratie van

Vellinga en Vellinga-Schootstra (‗Positive obligations‘ en het Nederlandse

straf(proces)recht, Kluwer, Deventer 2008, p. 35-39). Deze gedachte, en de bredere

gedachte dat negatieve effecten van bewijsuitsluiting (waaronder negatieve effecten voor

de waarheidsvinding en — daarmee — slachtoffers) bij de beslissing inzake het al dan

niet uitsluiten van bewijsmateriaal betrokken moeten worden, zijn mij sympathiek. Het is

moeilijk te verteren als een vormverzuim waarvan de ernst in het niet valt bij de ernst

van het gepleegde feit, aan bestraffing daarvan in de weg zou staan. Dat de Hoge Raad

in de te maken afweging expliciet een plaats inruimt voor deze factor, komt mij dan ook

gelukkig voor. Minder gelukkig vind ik dat de gekozen formulering het aan de rechter

over lijkt te laten of negatieve effecten van bewijsuitsluiting in de afweging worden

betrokken. Dat zou aanleiding kunnen geven tot rechtsongelijkheid in de toepassing van

art. 359a Sv. Daarmee zou de klok ten opzichte van het Afvoerpijparrest een slag terug

worden gedraaid. Maar misschien wil de Hoge Raad met het woord ‗kunnen‘ alleen maar

uitdrukken dat er bij de ingrijpende inbreuken op (grond)rechten die hier aan de orde

zijn niet snel aanleiding zal zijn om bewijsuitsluiting vanwege negatieve effecten daarvan

achterwege te laten.

Wel valt het in het licht van de laatste alinea van rov. 2.4.5 nog meer op, dat de Hoge

Raad bij deze categorie vormverzuimen alleen het effectiviteitsargument nog als

argument voor bewijsuitsluiting lijkt te accepteren. Min of meer los van de tekst van art.

359a Sv worden te verwachten negatieve effecten van bewijsuitsluiting als element in de

afweging geïntroduceerd, terwijl twee gangbare en geaccepteerde argumenten voor

bewijsuitsluiting zonder nadere toelichting buiten beschouwing worden gelaten. Het

positieve effect van bewijsuitsluiting in de concrete strafzaak voor de verdachte

(reparatie) lijkt niet meer mee te tellen, het negatieve effect van bewijsuitsluiting in de

concrete strafzaak voor het slachtoffer wel. Het is duidelijk uit welke hoek de wind waait.

Mij waait hij hier iets te hard.

5.

Het meest verrassend is misschien wel dat toepassing van bewijsuitsluiting voortaan

(mogelijk als reactie op gedachten van Kooijmans, DD 2011/78, p. 1107 en Borgers, DD

2012/25, p. 270-272) niet meer onder alle omstandigheden uitgesloten is als sprake is

van een situatie ‗waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens

blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de

verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim

hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost

overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen‘ (rov. 2.4.6). De Hoge

Raad beperkt toepassing van bewijsuitsluiting op deze grond daarbij tot de situatie

waarin het verzekeren van het recht op een eerlijk proces in de zin van art. 6 EVRM niet

noopt tot toepassing van bewijsuitsluiting en evenmin sprake is van een op zichzelf reeds

zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de verdachte. Daarmee lijkt

bewijsuitsluiting op deze grond een uitzondering te vormen op de regel die eerder (rov.

2.4.2, tweede zin) nog voorop werd gesteld.

Een ‗reden‘ voor bewijsuitsluiting in deze gevallen wordt door de Hoge Raad niet expliciet

gegeven. Het vervolg van deze rechtsoverweging duidt erop dat het achterliggende

argument voor de Hoge Raad hetzelfde is als in rov. 2.4.5. Want in het hier bedoelde

geval komt toepassing van bewijsuitsluiting ‗slechts in aanmerking indien aannemelijk is

geworden dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde

normerende werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben‘. Het

effectiviteitsargument staat ook hier centraal.Het lijkt er daarmee op dat de Hoge Raad

(buiten de situatie waarin bewijsuitsluiting noodzakelijk is ter verzekering van het recht

van de verdachte op een eerlijk proces) slechts het effectiviteitsargument als grond voor

bewijsuitsluiting erkent. Hij maakt alleen verschil tussen de afwegingen bij zeer

ingrijpende inbreuken op grondrechten van de verdachte en de afwegingen bij andere

vormverzuimen. Als enkel het effectiviteitsargument telt, is deze differentiatie evenwel

lastig te plaatsen. Bij die keuze zou een afwegingskader passen waarin het meer of

minder structurele karakter van een verzuim en de meer of minder sterke verwachting

64

dat van bewijsuitsluiting een normerende werking uitgaat altijd een rol spelen. Misschien

mag uit de omstandigheid dat de Hoge Raad twee afwegingskaders creëert, worden

afgeleid dat het reparatieargument (al is het niet met zoveel woorden) in de afwegingen

toch nog een rol speelt. Bij een ‗zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht van de

verdachte‘ behoeft aanmerkelijk minder te worden uitgezocht en vastgesteld inzake de

effectiviteit van bewijsuitsluiting als middel om toekomstige vormverzuimen te

voorkomen.

6.

De Hoge Raad geeft enkele aanwijzingen voor het onderzoek in verband met de vraag of

een minder ernstig vormverzuim tot bewijsuitsluiting moet leiden (rov. 2.4.6): ‗De enkele

stelling dat zich zodanig structureel verzuim voordoet is daartoe niet toereikend en

behoeft de rechter in de desbetreffende procedure geen aanleiding te geven daarnaar

een onderzoek in te stellen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand

van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich

zodanig structureel verzuim voordoet. Vervolgens ligt het op de weg van het openbaar

ministerie daartegenover concrete gegevens te verstrekken aan de hand waarvan kan

worden bepaald of de verantwoordelijke autoriteiten adequate maatregelen hebben

getroffen om structurele overtreding van het desbetreffende voorschrift zoveel als

redelijkerwijs mogelijk uit te sluiten.‘ Daarmee is een blauwdruk geschetst van de wijze

waarop het onderzoek in dit soort gevallen kan worden ingericht. Tegelijk maken de

bewoordingen die de Hoge Raad kiest al duidelijk dat het onder omstandigheden anders

kan lopen. Dat volgt ook uit de taak van het openbaar ministerie, dat in het strafproces

geen eng partijbelang behartigt maar het algemeen belang. Die behartiging van het

algemeen belang kan meebrengen dat het openbaar ministerie structurele

vormverzuimen onder de aandacht van de strafrechter brengt. En de rechter is in het

strafproces niet lijdelijk; niets lijkt eraan in de weg te staan dat de strafrechter,

bijvoorbeeld naar aanleiding van ervaringen bij de berechting van andere strafzaken, ter

terechtzitting vermoedens van een structureel vormverzuim ter sprake brengt en daar

nader onderzoek naar laat doen.

Dat de rechter zich niet lijdelijk kan opstellen, kan ook worden afgeleid uit de

toepasselijke beslisregel. De rechter mag, zo bleek al, van de Hoge Raad slechts tot

toepassing van bewijsuitsluiting op deze grond overgaan als ‗aannemelijk is geworden

dat die toepassing in de gegeven omstandigheden daadwerkelijk de beoogde normerende

werking op de praktijk van opsporing en vervolging zal hebben‘. In de blauwdruk die de

Hoge Raad schetst, wordt op de verdediging niet de taak gelegd, die aannemelijkheid te

onderbouwen. Het is aan de rechter om te bezien welke gegevens hij voor de beoordeling

van deze aannemelijkheid nodig heeft. Bij die beoordeling kan van belang zijn, zo geeft

de Hoge Raad aan, ‗wat de oorzaak van het vormverzuim is en wat (reeds) door de

verantwoordelijke autoriteiten ter voorkoming van overtreding van het bewuste

voorschrift is ondernomen‘. Maar van belang kan bijvoorbeeld ook zijn of andere rechters

eerder tot bewijsuitsluiting op deze grond zijn overgegaan. Als dat al ettelijke keren

gebeurd is maar geen verandering te bespeuren valt, rijst de vraag waarom van

bewijsuitsluiting in de voorliggende strafzaak wel een normerende werking zou uitgaan.

Het criterium dat de Hoge Raad formuleert, lijkt van de strafrechter te vragen dat hij het

hoofd dan in de schoot legt. Als eerder tot bewijsuitsluiting is overgegaan en inmiddels

wel beterschap is beloofd of zelfs gerealiseerd, rijst de vraag of bewijsuitsluiting in de

voorliggende strafzaak nog wel nodig is om het doel, normconform handelen door politie

en justitie, te bereiken.

Uit oogpunt van rechtsgelijkheid heeft de nieuw geformuleerde grond voor

bewijsuitsluiting risico‘s, zo zal duidelijk zijn. De ene rechter is activistischer dan de

andere. En de inschatting of bewijsuitsluiting daadwerkelijk normerende werking zal

hebben zal niet altijd op harde gegevens gebaseerd kunnen worden. Daarbij kan (anders

dan gebruikelijk) de omstandigheid dat in de ene strafzaak op deze grond

bewijsuitsluiting is toegepast onder omstandigheden een argument zijn om

bewijsuitsluiting in een andere strafzaak juist achterwege te laten. Nu kan over het

belang van rechtsgelijkheid verschillend worden gedacht. Buruma lijkt er in zijn noot

onder het Afvoerpijparrest niet zwaar aan te tillen: ‗Wat is er eigenlijk tegen

65

ongereglementeerde sanctionering van vormfouten die is gebaseerd op de redelijkheid en

billijkheid in het concrete geval? Enige onzekerheid. Maar een goede ambtenaar heeft

geen kennis van de dreigende sanctie nodig om zich te houden aan wettelijke

(vorm)voorschriften en hij wordt bovendien niet persoonlijk bestraft via de in art. 359a

Sv beschreven sancties.‘ Voor deze ambtenaar, en voor de effectiviteit van sanctionering

van vormfouten, kan enige onzekerheid wellicht inderdaad geen kwaad. Pure willekeur bij

de sanctionering van vormfouten zou voor het tegengaan daarvan zelfs wel eens

buitengewoon effectief kunnen zijn. Maar voor de verdachte die bij bewijsuitsluiting

vrijuit gaat en bij het achterwege blijven daarvan een straf opgelegd krijgt, ligt het toch

wat anders. Bewijsuitsluiting koppelen aan een enkel doel biedt misschien meer structuur

aan de rechtspraak (Kuiper, p. 271). Maar levert het ook rechtvaardiger resultaten op?

De Hoge Raad verplicht de rechter die op deze grond tot bewijsuitsluiting wil overgaan

om te onderzoeken ‗of in de gegeven omstandigheden toepassing van bewijsuitsluiting

opweegt tegen de daarvan te verwachten negatieve effecten‘ etc. Dat ligt daarmee

anders dan bij bewijsuitsluiting wegens ‗een zeer ingrijpende inbreuk op een grondrecht

van de verdachte‘. In die gevallen kan de rechter deze negatieve effecten bij zijn

afweging betrekken, hij is daartoe niet verplicht. Mij komt de formulering als verplichting

gelukkiger voor, ook uit oogpunt van rechtsgelijkheid. Mogelijk houdt het verschil in

formulering mede verband met de laatste zin van rov. 2.4.6, en gaat het er vooral om

dat de Hoge Raad alleen bij bewijsuitsluiting wegens lichtere maar structurele

vormverzuimen eist dat de rechter in zijn uitspraak standaard rekenschap aflegt van de

wijze waarop negatieve effecten, waaronder de gevolgen voor de waarheidsvinding en

daarmee voor slachtoffers of hun nabestaanden, zijn meegewogen.

7.

De vraag rijst hoe de nadruk die de Hoge Raad bij bewijsuitsluiting legt op het

effectiviteitsargument zich verhoudt tot de normering van de beide andere

rechtsgevolgen die op grond van art. 359a Sv aan vormverzuimen kunnen worden

verbonden. Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is volgens het

Afvoerpijparrest alleen plaats ‗ingeval het vormverzuim daarin bestaat dat met de

opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op

beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove

veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke

behandeling van zijn zaak is tekortgedaan‘ (het Zwolsmancriterium; vgl. ook de

toepassing daarvan in HR 29 juni 2010, NJ 2010/440, 441 en 442, m.nt. T.M. Schalken).

Dat criterium sluit het meest aan bij het reparatieargument; niet-ontvankelijkverklaring

van het openbaar ministerie voorkomt dat de overheid profijt trekt uit een ernstig

vormverzuim. De tekst van art. 359a lid 1 Sv wijst ook in die richting: niet-

ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie is aan de orde als door het verzuim

geen sprake kan zijn van een behandeling van de zaak die aan de beginselen van een

behoorlijke procesorde voldoet. Bij strafverlaging maakt de wet duidelijk dat dit

rechtsgevolg alleen aan de orde is ‗indien het door het verzuim veroorzaakte nadeel

langs deze weg kan worden gecompenseerd‘. Compensatie is wat anders dan reparatie,

maar berust op dezelfde bredere gedachte: door aan het vormverzuim een rechtsgevolg

te verbinden wordt iets goed gemaakt.

Uit de wet kan naar het mij voorkomt geen inhoudelijke rechtvaardiging voor een heel

verschillende benadering van de drie rechtsgevolgen worden afgeleid. Dat de drie

rechtsgevolgen van vormverzuimen in art. 359a Sv gezamenlijk geregeld zijn, en dat de

wet aangeeft dat bij de toepassing van deze rechtsgevolgen dezelfde factoren moeten

worden betrokken (lid 2) duidt er juist op dat er verwantschap is in de argumenten waar

de toepassing van deze rechtsgevolgen op berust. Het reparatie-aspect neemt in de

daarop gebaseerde gemeenschappelijke normering bovendien een belangrijke positie in.

De Hoge Raad herhaalt ook in dit arrest dat bij de beoordeling onder meer van belang is

‗of en in hoeverre de verdachte door het verzuim daadwerkelijk in zijn verdediging is

geschaad‘ (rov. 2.4.1). En dat ‗indien het niet de verdachte is die door de niet-naleving

van het voorschrift is getroffen in het belang dat de overtreden norm beoogt te

beschermen, in de te berechten zaak als regel geen rechtsgevolg zal behoeven te worden

verbonden aan het verzuim.‘ Een situatie waarin richting de verdachte iets te repareren

66

valt is daarmee in beginsel nog steeds een voorwaarde voor toepassing van art. 359a Sv.

Daarmee valt niet gemakkelijk te rijmen dat reparatie voortaan (enkel) bij

bewijsuitsluiting geen reden voor toepassing meer zou mogen zijn.

8.

In de onderhavige strafzaak heeft het Hof de verdachte vrijgesproken van hennepteelt en

diefstal van stroom. Opsporingsambtenaren waren binnengetreden op grond van een

machtiging welke verstrekt was door een daartoe niet bevoegde hoofdinspecteur van

politie. Deze beschikte op de betreffende datum namelijk niet over het certificaat

‗hulpofficier van justitie‘, omdat hij voor een verlengingsexamen gezakt was (rov. 2.5.1).

Het Hof sloot het door het binnentreden gevonden bewijsmateriaal uit van het bewijs

omdat in aanzienlijke mate inbreuk was gemaakt op een belangrijk strafvorderlijk

voorschrift en op de door dat voorschrift gewaarborgde belangen van de verdachte. Het

middel betoogt dat het Hof ten onrechte heeft nagelaten te onderzoeken of aannemelijk

is dat de machtiging door een wel gecertificeerde hulpofficier van justitie ook zou zijn

verleend (rov. 2.6). De Hoge Raad oordeelt dat het middel slaagt; in de motivering van

het Hof worden een aantal tekortkomingen aangewezen (rov. 2.7).

De Hoge Raad begint met de laatste van de factoren die in art. 359a lid 2 Sv genoemd

worden: het Hof heeft ‗niet kenbaar aandacht besteed aan het nadeel dat door het

verzuim is veroorzaakt. In het bijzonder blijkt uit zijn overwegingen niet dat het in zijn

afwegingen heeft betrokken of en in hoeverre de verdachte door het verzuim

daadwerkelijk in zijn verdediging is geschaad‘ (rov. 2.7.2). Deze overweging is, doordat

de Hoge Raad de volgorde van bespreking omdraait, niet meteen te plaatsen. Want wat

het verzuim en het daardoor veroorzaakte nadeel is, volgt uit het geschonden

voorschrift.

En hier is niet onmiddellijk duidelijk wat de Hoge Raad als het geschonden voorschrift

ziet. De Hoge Raad stelt dat de in het onderhavige geval geschonden norm ertoe strekt

te voorkomen dat als gevolg van een gebrek aan (parate en actuele) kennis bij de

functionaris die de machtiging tot binnentreden verleent, die machtiging wordt verstrekt

voor een situatie waarin dat niet gerechtvaardigd is (rov. 2.7.5). De verplichting om in

het bezit te zijn van een geldig certificaat ‗hulpofficier van justitie‘ (en daaraan gekoppeld

de verplichting tot het afleggen van een herexamen) strekt er inderdaad toe te

voorkomen dat als gevolg van een gebrek aan kennis bij de betreffende functionaris

onjuiste beslissingen worden genomen. Maar dat is niet een voorschrift waarvan de

schending rechtstreeks nadeel kan opleveren. Dat nadeel kan pas ontstaan doordat de

onbevoegde functionaris daadwerkelijk een (verkeerde) beslissing neemt. Dat wijst erop

dat art. 2 Algemene wet op het binnentreden het relevante geschonden voorschrift is:

voor binnentreden in een woning zonder toestemming van de bewoner is een schriftelijke

machtiging vereist.

Dat de Hoge Raad nadere vaststellingen inzake het door een inbreuk op het huisrecht

veroorzaakte nadeel eist, valt tegen de achtergrond van de casus goed te plaatsen.

Planten in een kamer van een woning zijn in het algemeen een indicatie van huiselijk

leven, bij wietplanten ligt dat anders.

9.

In rov. 2.7.3 legt de Hoge Raad een verband met de redenen voor bewijsuitsluiting die

eerder onderscheiden zijn. Hij stelt vast dat niet sprake is van een situatie waarin art. 6

EVRM zonder meer tot bewijsuitsluiting noopt. En dat zich evenmin het geval voordoet

dat het vormverzuim een zodanig ingrijpende inbreuk op het huisrecht van de verdachte

tot gevolg heeft gehad dat dit tot toepassing van bewijsuitsluiting noopt als onder 2.4.5

bedoeld. Systematisch bezien zou men verwachten dat deze overweging in rov. 2.7

voorop was gesteld.

De Hoge Raad baseert zijn standpunt op drie argumenten die op de ernst van het

verzuim betrekking hebben. Hij geeft eerst aan dat hij het niet eens is met de gedachte

dat het onderhavige vormverzuim gelijkgesteld kan worden met het vormverzuim

‗waarvan sprake zou zijn geweest indien door opsporingsambtenaren aan wie in het

geheel geen machtiging tot binnentreden is afgegeven zonder toestemming is

binnengetreden in een woning‘. Dat verzuim is ernstiger ‗in verband met het in een

rechtsstaat wezenlijke aspect dat vertegenwoordigers van de uitvoerende macht zich in

67

verband met te maken inbreuken op grondrechten van burgers in voorkomende gevallen

onderwerpen aan de wettelijk bepaalde voorafgaande controle door een hogere autoriteit‘

(rov. 2.7.4). Maar is het punt niet juist dat een hoofdinspecteur van politie die geen

hulpofficier van justitie (meer) is niet de wettelijk bepaalde voorafgaande controle

uitoefent? Wel voorstelbaar is dat de voorafgaande controle door een hogere autoriteit, al

is dat niet de wettelijk bepaalde, maakt dat een verzuim anders wordt gewaardeerd.

Bij het bepalen van de ernst van het verzuim kan volgens de Hoge Raad ‗ook van belang

zijn of de desbetreffende opsporingsambtenaren te goeder trouw erop mochten afgaan

dat de hun verstrekte machtiging door een bevoegde hulpofficier van justitie was

afgegeven.‘ Dat de goede trouw van opsporingsambtenaren mee mag wegen, werd

eerder aangenomen in HR 19 juni 2001, LJN AB2202, NJ 2001/574, m.nt. J.M. Reijntjes.

Daarin waren de verbalisanten zonder machtiging een pand binnengegaan waarvan niet

duidelijk was of het als een woning had te gelden. De Hoge Raad besliste dat voor

bewijsuitsluiting in beginsel geen plaats is ‗indien de verbalisanten op grond van de wijze

waarop dat pand zich aan hen aandiende en hetgeen hen overigens omtrent dat pand

bekend was en kon zijn redelijkerwijze hebben mogen aannemen dat van een woning

geen sprake was‘. Een verschil met de casus van dit arrest is evenwel dat in die situatie

alleen de verbalisanten (wellicht te goeder trouw) een fout maakten. Hier staan de fout

en de kwade trouw van de hoofdinspecteur buiten kijf; er heeft zelfs een strafrechtelijke

vervolging plaatsgevonden (Y. Buruma, Als de politie zich niet aan de wet houdt…, NJB

2013/494). Maar het is inderdaad zo dat een situatie waarin opsporingsambtenaren

welbewust binnentreden op basis van machtigingen verstrekt door een hoofdinspecteur

die voor zijn examen gezakt is, nog meer om een krachtige stimulans tot handelen in

overeenstemming met de voorgeschreven norm vraagt.

De Hoge Raad meent ten slotte (anders dan het Hof en net als A-G Silvis), dat het voor

de waardering van de ernst van het verzuim van belang kan zijn of een bevoegde

autoriteit eveneens een machtiging zou hebben verleend (rov. 2.7.5). Mij spreekt die

gedachte op zichzelf aan. Het gevolg zou alleen wel eens kunnen zijn dat vormverzuimen

als de onderhavige alleen nog tot bewijsuitsluiting kunnen leiden als de raadsman

aannemelijk weet te maken dat er sprake is van een structureel vormverzuim waar de

autoriteiten niet werkelijk iets tegen ondernemen (rov. 2.7.6). Bij die consequentie

aarzel ik. Wordt het vereiste van een voorafgaande machtiging dan niet te sterk

uitgekleed?

10.

Naar de in dit arrest ontwikkelde rechtsregels is verwezen in HR 9 april 2013, LJN

BX4439, hierna gepubliceerd onder NJ 2013/309. Daaruit wordt nog wat duidelijker hoe

de Hoge Raad met deze rechtsregels wil omgaan. De Hoge Raad noemt eerst een aantal

van de uit het Afvoerpijparrest afgeleide rechtsregels die ook in rov. 2.4.1 van dit arrest

staan. In de laatste zin vermeldt de Hoge Raad dat in het onderhavige arrest aan de

toepassing van bewijsuitsluiting ‗nadere overwegingen gewijd‘ zijn.

Ook in het hierna geplaatste arrest heeft het Hof bewijsmateriaal uitgesloten, in een

vervolging wegens witwassen. Het Hof stelt vast dat bij een doorzoeking op grond van

art. 55b lid 2 Sv onder de bestuurdersstoel van de bestuurders een tas is aangetroffen en

geopend. Daarin bleek het geld te zitten. A-G Vegter meent dat van een vormverzuim in

het kader van het voorbereidend onderzoek naar het ten laste gelegde feit geen sprake

was. Daarenboven meent hij dat de beslissing tot bewijsuitsluiting ontoereikend

gemotiveerd is, nu het Hof niet aangeeft rekening te hebben gehouden met de drie

factoren die art. 359a lid 2 Sv noemt. De Hoge Raad casseert omdat het oordeel dat

bewijsuitsluiting het rechtsgevolg van de door het Hof aangenomen onrechtmatigheid

moet zijn niet naar behoren met redenen omkleed is. Hij laat uitdrukkelijk in het midden

wat er zij van het oordeel van het Hof dat er sprake is van een in het voorbereidend

onderzoek begaan vormverzuim. Mogelijk laat de Hoge Raad dit in het midden omdat de

feitelijke gang van zaken bij de doorzoeking niet heel helder uit de verf komt, en de

mogelijkheid open laat dat de noodzaak tot vaststelling van de identiteit van de

verdachte de doorzoeking van de tas niet meer droeg. Meer laat zich naar mijn mening

niet uit het arrest afleiden.

11.

68

Beide arresten laten zien dat gerechtshoven heden ten dage precies moeten motiveren,

aan de hand van wettelijke en buitenwettelijke factoren, als zij bewijs uitsluiten en op die

grond tot een vrijspraak komen. Het is nauwelijks meer voorstelbaar dat art. 430 Sv tot

tien jaar geleden elke toets in cassatie van dergelijke vrijspraken verbood (Stb. 2002,

601). Het kan hard gaan, met de ontwikkeling van het recht.

Mij bekroop bij dit arrest het gevoel dat het misschien wel een beetje te hard gaat. Het

Afvoerpijparrest bouwde voort op eerdere rechtspraak en bracht daar systeem in, toch

betrekkelijk nauw aansluitend bij de tekst van art. 359a Sv. Dat voorzag in een behoefte.

Dat de Hoge Raad in dit arrest expliciet bepaalt dat negatieve effecten van

bewijsuitsluiting kunnen resp. moeten worden meegewogen, ligt voor mij nog wel in

dezelfde lijn. Dat sluit aan bij de benadering in de praktijk en bij opvattingen in de

literatuur (vgl. Corstens/Borgers 2011, p. 734; Keulen en Knigge 2010, p. 524) al zijn er

ook andere geluiden (vgl. Minkenhof/Reijntjes 2009, p. 24). En het sluit ook nog wel aan

bij de afwegingen die de wet vraagt als de ernst van het verzuim en het daardoor

veroorzaakte nadeel voortaan expliciet worden afgewogen tegen de gevolgen van

bewijsuitsluiting. Maar wat de concentratie op het effectiviteitsargument betreft ligt het

voor mij anders. En ook bij de regels inzake bewijsuitsluiting wegens structurele

vormverzuimen heb ik aarzelingen. Deze wijzigingen vinden geen basis in de tekst en

achtergrond van art. 359a Sv. Zou het, als tot het inzetten van een ingrijpende

rechtsontwikkeling op een zo smalle basis wordt besloten, niet aanbeveling verdienen

een teen in het water te steken voordat het roer wordt omgegooid? Ik misken niet dat de

wetgever de rechter bij art. 359a Sv een grote vrijheid heeft gegeven (zie 1.). Maar pleit

dat niet extra voor een behoedzame benadering? Zou een rechter zich waar hij als een

soort wetgever-plaatsvervanger opereert niet iets moeten aantrekken van de wijze

waarop een wetgevingsproces is ingericht, met tal van momenten waarop personen die

zich betrokken voelen kunnen laten weten hoe zij denken over de koers die is

ingeslagen?

Voetnoten

Voetnoten

[1.] In Raad van State 22 augustus 2012, LJN BX5272, is sprake van binnentreden in

een bestuursrechtelijke context. Als in een dergelijk geval de machtiging (wel)

ondeugdelijk zou zijn, dan is het na het (derhalve) onbevoegd binnentreden constateren

van een strafbaar feit geen vormverzuim in de zin van art. 359a Sv.

[2.] Vgl. ook HR 7 november 2006, LJN AY6927 (NJ 2007/65, m.nt. J.M. Reijntjes;

red.).

[3.] Het gaat in de rechtspraak van de Hoge Raad omtrent art. 359a Sv vooral om de

verdedigingsrechten in de zin van art. 6 EVRM, aldus Borgers, ‗De toekomst van artikel

359a Sv‘ in: DD 2012/25.

69

ECLI:NL:HR:2012:BX5396

Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

30-10-2012

Datum publicatie

30-10-2012

Zaaknummer

10/05029

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2012:BX5396

Rechtsgebieden

Strafrecht

Bijzondere kenmerken

Cassatie

Inhoudsindicatie

Uit de bewijsvoering van het Hof kan niet zonder meer volgen dat de verdachte

voorwaardelijk opzet heeft gehad op de dood van twee personen door een fiets van een

flat naar beneden te gooien.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

NJ 2013, 111 met annotatie door N. Keijzer

RvdW 2012, 1380

NJB 2012, 2374

NS 2012, 413

Uitspraak

30 oktober 2012

Strafkamer

nr. S 10/05029


Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, zitting

houdende te Arnhem, van 11 november 2010, nummer 21/001894-10, in de strafzaak

tegen:

[Verdachte], geboren te [geboortedatum] op [geboortedatum] 1971, wonende te

[woonplaats].

1. Geding in cassatie

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. A. Boumanjal,

advocaat te Utrecht, bij schriftuur een middel van cassatie voorgesteld. De schriftuur is

aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

70

De Advocaat-Generaal Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van de bestreden

uitspraak ten aanzien van het onder 1 bewezenverklaarde feit en de strafoplegging en tot

verwerping van het beroep voor het overige.

2. Beoordeling van het middel

2.1. Het middel klaagt onder meer dat uit 's Hofs bewijsvoering niet valt af te leiden dat

de verdachte de aanmerkelijke kans op dodelijk letsel bewust heeft aanvaard.

2.2.1. Ten laste van de verdachte is onder 1 bewezenverklaard dat:

"hij op 15 februari 2010 te Nieuwegein, ter uitvoering van het door verdachte

voorgenomen misdrijf om opzettelijk [betrokkene 1] en [betrokkene 2] van het leven te

beroven, met dat opzet een fiets, van de zesde verdieping, naar beneden heeft gegooid

op [betrokkene 1] en in de richting en de onmiddellijke nabijheid van [betrokkene 2],

zijnde de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet voltooid."

2.2.2. Deze bewezenverklaring steunt op de bewijsvoering zoals die in de conclusie van

de Advocaat-Generaal onder 4.3 en 4.4 is weergegeven.

2.3. Bij de beoordeling van het middel moet het volgende worden vooropgesteld.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg - zoals hier de dood van [betrokkene 1] en

[betrokkene 2] - is aanwezig indien de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan de

aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte

zich bewust heeft blootgesteld aan zulk een kans is niet alleen vereist dat de verdachte

wetenschap heeft van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat

hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft

genomen). De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op

een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het

geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden

waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke

verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het

- behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de

aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard (vgl. HR 25 maart

2003, LJN AE9049, NJ 2003/552).

2.4. In zijn nadere bewijsoverweging heeft het Hof tot uitdrukking gebracht dat op grond

van de gebezigde bewijsmiddelen en in die nadere bewijsoverweging vastgestelde

omstandigheden de verdachte zich op zijn minst bewust heeft blootgesteld aan de

aanmerkelijke kans dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] zouden komen te overlijden en

meer in het bijzonder dat de verdachte die kans met zijn wijze van handelen ook

welbewust heeft aanvaard en op de koop heeft toegenomen. Uit die omstandigheden kan

dit evenwel niet zonder meer volgen. De bewezenverklaring van feit 1 is derhalve niet

naar de eis der wet met redenen omkleed.

2.5. Het middel is in zoverre terecht voorgesteld.

2.6. Voor het overige kan het middel niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81,

eerste lid, RO, geen nadere motivering nu het middel in zoverre niet noopt tot

beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de

rechtsontwikkeling.

3. Slotsom

Nu de Hoge Raad geen grond aanwezig oordeelt waarop de bestreden uitspraak


mee dat als volgt moet worden beslist.

71

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de beslissingen ter zake

van het onder 1 tenlastegelegde en de strafoplegging alsmede de beslissing op de

vordering van de benadeelde partij en de aan de verdachte opgelegde

betalingsverplichting aan de Staat;

verwijst de zaak naar het Gerechtshof te Arnhem, opdat de zaak in zoverre op het

bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan;


Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de

raadsheren B.C. de Savornin Lohman, J. de Hullu, W.F. Groos en J. Wortel, in bijzijn van

de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken op 30 oktober 2012.

72

ECLI:NL:HR:2013:963

Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

15-10-2013

Datum publicatie

15-10-2013

Zaaknummer

12/00655

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:757

Rechtsgebieden

Strafrecht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Poging doodslag/moord. Voorbedachte raad. HR herhaalt de toepasselijke overweging

m.b.t. voorbedachte raad uit ECLI:NL:HR:2012:BR2342. De achtergrond van het vereiste

dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de

gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is dat

ingeval vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft gehad, het redelijk is aan te

nemen dat de verdachte daarvan gebruik heeft gemaakt en dus daadwerkelijk heeft

nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan

rekenschap heeft gegeven. Dat de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich

rekenschap heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in

het geval dat de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht

geven in hetgeen voor en t.t.v. het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of

in een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de

gelegenheid en de overige feitelijke omstandigheden van het geval. De enkele

omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke

gemoedsopwelling, is niet toereikend om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat

sprake is van voorbedachte raad. Tegen deze achtergrond heeft het Hof zijn oordeel dat

de voorbedachte raad kan worden bewezenverklaard niet toereikend gemotiveerd.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Uitspraak

15 oktober 2013

Strafkamer

nr. 12/00655


Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage van 24

januari 2012, nummer 22/005961-10, in de strafzaak tegen:

[verdachte], geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1972.

1 Geding in cassatie

73

Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. R.J. Baumgardt,

advocaat te Spijkenisse, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is

aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal A.E. Harteveld heeft geconcludeerd tot vernietiging van het

bestreden arrest voor zover het de opgelegde straf betreft, tot terugwijzing van de zaak

naar het Gerechtshof, dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof, teneinde in zoverre

op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van

het beroep voor het overige.

2 Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1.

Het Hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 25 januari 2010 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen

misdrijf om opzettelijk een persoon genaamd [betrokkene 1] van het leven te beroven

met dat opzet

- met een mes in de hals van [betrokkene 1] heeft gestoken en

daarna ter uitvoering van het door de verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en

met voorbedachten rade die persoon genaamd [betrokkene 1] van het leven te beroven

met dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg

- met een mes een stekende beweging naar de hals van [betrokkene 1] heeft gemaakt,

terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid."

2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:

"1. Een proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 25 januari 2010 met

nummer PL2010027113-1, in wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door een

daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende - kort en zakelijk

weergegeven -: met als de op 25 januari 2010 tegenover die verbalisant afgelegde

verklaring van aangever [betrokkene 1]:

Op 25 januari 2010 was ik werkzaam in snackbar "[A]" te Rotterdam. Omstreeks 02:45

uur waren vier klanten in de zaak. Twee klanten ken ik niet bij naam. Ik zal één van deze

de "dader" noemen want hij heeft mij gestoken en de andere man noem ik de "oude

man". Ik stond achter de balie. De dader en de oude man kwamen samen binnenlopen.

Ik zag dat de dader aan een tafel en op een van de stoelen daarbij aan de rechterzijde

van de snackbar ging zitten. Terwijl de dader mij aankeek, hoorde ik dat hij iets tegen

mij zei in de Turkse taal. Ik verstond niet alles wat hij zei, maar ik hoorde iets van

"moeder" en "ik neuk je moeder" of woorden van gelijke strekking. Ik zei tegen de dader

dat hij alles tegen mij mocht zeggen, maar niets over mijn moeder. Opeens stond de

dader op en schreeuwde in de Nederlandse taal dat hij niets over mijn moeder had

gezegd. Ik zei tegen hem dat ik hem wel had verstaan. Ik zag dat hij boos werd en driftig

met zijn armen stond te zwaaien. Ik hoorde dat hij diverse malen riep: "homo en

klootzak." Ik liep hierop achter de balie vandaan. Ik zei dat hij weg moest gaan, omdat

zijn eten op was. Op dat moment stonden de dader en ik een kleine meter van elkaar af

voor de balie. De dader werd agressief en wilde steeds op mij afkomen. Ik hoorde dat hij

naar mij schreeuwde. Ik hield steeds afstand van de dader. Opeens zag ik dat de dader

iets in zijn rechterhand had. Ik kon niet zien wat het was. Ik zag dat hij met zijn

gestrekte rechterarm op mij afkwam lopen. Opeens voelde ik bloed over mijn borst

lopen. Ik draaide mij om en zag in de spiegel een snee aan de linkerzijde van mijn nek

74

zitten. De snee was een centimeter of acht en bloedde erg. Ik was in één keer van de

kaart en probeerde met mijn hand de wond dicht te duwen. Ik probeerde 112 te bellen

met mijn mobiele telefoon. Dat ging niet gemakkelijk, want ik moest de dader

tegenhouden. Ik ben met de ambulance meegegaan en in het EMC hebben ze de snee in

mijn nek gehecht. Ik ben erg geschrokken en bang. Ik dacht ook echt dat ik dood zou

gaan.

2. Het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van

strafzaken bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Dit proces-verbaal houdt onder meer in

- zakelijk weergeven -: als de op 31 augustus 2011 tegenover deze raadsheer-

commissaris afgelegde verklaring van aangever [betrokkene 1]:

We liepen met z'n drieën in de zaak in rondjes. De verdachte wilde niet weg. Toen

gebeurde het opeens dat hij mij stak in mijn nek. [betrokkene 2] hielp mij na de eerste

keer dat ik was gestoken. De tweede keer probeerde ik het mes weg te halen en werd ik

in mijn hand gestoken.

3. Een geschrift, zijnde een medische verklaring van de Forensisch Artsen Rotterdam

Rijnmond d.d. 16 februari 2010 betreffende [betrokkene 1], opgemaakt en ondertekend

door de forensisch arts L.C. Los, voor zover inhoudende - kort en zakelijk weergegeven -

: Letselbeschrijving en conclusies

Informatie SEH arts Erasmus MC over bezoek 25 januari 2010.

Objectieve bevindingen: wond van +/- 8 cm in de hals links tot in de onderhuid. Wond

gehecht met 5 hechtingen. Genezingsduur: +/- 2 weken, blijvende littekens.

4. Een proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 25 januari 2010 met

nummer PL2010027113-8, in wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door twee

daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende - kort en zakelijk

weergegeven -: Met als relaas van deze opsporingsambtenaren:

Op maandag 25 januari 2009 (het hof begrijpt: 25 januari 2010) omstreeks 3.18 uur

werden wij verbalisanten door de regionale politiemeldkamer Rotterdam-Rijnmond

gestuurd naar de [a-straat 1] te Rotterdam. Aldaar is snackbar "[A]" gevestigd. Wij

verbalisanten hebben in de snackbar fotografische opnamen gemaakt van een mes dat

werd aangetroffen achter de toonbank. Wij hebben het mes in beslag genomen.

5. Een proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 8 februari 2010 met

nummer PL2010027113-25, in wettelijke vorm opgemaakt en ondertekend door een

daartoe bevoegde opsporingsambtenaar, voor zover inhoudende - kort en zakelijk

weergegeven -: Met als relaas van deze opsporingsambtenaar:

Het op 25 januari 2010 in de snackbar [A] in beslag genomen mes betreft een

zogenaamd zakmes/vissersmes van het merk "Walther" en is geheel van metaal. Het

mes bestaat uit een metalen lemmet van 7,9 centimeter lang en 2,5 centimeter breed en

heeft één snijkant. Het metalen handvat is 10,5 centimeter lang waarop een zogenaamde

"centerpons", een stalen pen met een harde punt, aan de achterzijde is bevestigd. Het

mes is enkelhandig te openen en te sluiten door middel van een ingebouwd

veermechanisme.

6. Een proces-verbaal van bevindingen van de politie Rotterdam-Rijnmond d.d. 26

januari 2010 met nummer PL2010027113-18, in wettelijke vorm opgemaakt en

ondertekend door twee daartoe bevoegde opsporingsambtenaren, voor zover inhoudende

- kort en zakelijk weergegeven -: Met als relaas van deze opsporingsambtenaren:

75

Wij stelden een onderzoek in naar de opgenomen videobeelden van een steekincident in

de snackbar [A] gelegen aan de [a-straat 1] te Rotterdam. Wij keken naar deze

videobeelden. Wij zagen de beelden van een tweetal camera's namelijk VS-02 Camera 1

en VS-02 Camera 2. De beelden van beiden camera's werden naast elkaar afgespeeld.

Wij zagen dat de starttijd van de veiliggestelde beelden 02.58.47 uur was.

02.58.47

Wij zagen op de beelden de ambtshalve bekende verdachte [verdachte], nader te

noemen 'verdachte', en de aangever [betrokkene 1], nader te noemen 'aangever'. Verder

zagen wij vier onbekende personen in de publieke ruimte en een medewerker van

Snackbar [A] achter de toonbank. Wij zagen dat de verdachte samen met een kalende

man eten bestelde bij aangever.

03.00.36

uur

Wij zagen dat verdachte samen met de kalende man aan een tafel ging zitten in de

publieke ruimte. Dit was de tafel links van de toonbank, nagenoeg tegen de toonbank

aan.

03.06.47

uur

Wij zagen dat aangever met zijn vinger wees naar verdachte. Wij zagen dat verdachte

hierop opstond. Wij zagen dat zij kennelijk een discussie hadden waarbij veel

handgebaren werden gemaakt. Wij zagen dat verdachte en aangever op dit moment met

hun gezichten ongeveer 20 à 30 centimeter van elkaar verwijderd waren.

03.06.59

Wij zagen dat de kalende man verdachte probeerde weg te krijgen van de toonbank door

hem weg te trekken.

03.07.07

uur

Wij zagen dat aangever achter de toonbank weg liep en de publieke ruimte inliep. Wij

zagen dat aangever en verdachte constant in elkaars richting keken en tegen elkaar

spraken.

03.07.18

uur

Wij zagen dat het met vier personen, namelijk aangever, verdachte, een negroïde man

en de kalende man, tot een soort duwen en trekken kwam. Hierbij probeerden de

kalende en de negroïde man aangever en verdachte uit elkaar te houden. Wij zagen dat

de discussie nog steeds plaats vond en dat verdachte aangever opzocht ondanks

tussenkomst van de kalende en de negroïde man.

03.08.20

uur

Wij zagen dat aangever en verdachte werden gescheiden, maar dat er wederom een

hevige discussie ontstond. Wij zagen dat de kalende man de verdachte probeerde weg te

trekken bij aangever.

03.08.26

76

uur

Wij zagen dat verdachte in zijn rechterhand een voorwerp vasthield. Dit voorwerp kwam

bij of uit de jas van verdachte vandaan. Wij zagen dat dit een mes betrof.

03.08.27

uur

Wij zagen dat verdachte met zijn rechterhand het lemmet uit het heft klikte en met zijn

rechterarm een zwaai maakte naar de hals van aangever. Wij zagen dat verdachte met

het mes de linkerzijde van de hals van aangever raakte en het mes daar in zijn hals stak.

Wij zagen dat verdachte daarbij met zijn arm over de negroïde persoon, die vlak voor

hem stond, heen zwaaide. Wij zagen dat aangever direct met zijn linkerhand naar zijn

hals greep.

03.08.33

uur

Wij zagen dat verdachte in de richting van de toegangsdeur van de snackbar werd

gewerkt. Wij zagen dat verdachte nog steeds in zijn rechterhand het mes vasthield en in

zijn linkerhand etenswaar. Wij zagen dat verdachte vlak na elkaar het mes in en uitklikte

met zijn rechterhand.

03.08.47

Wij zagen dat verdachte bij de automaten, rechts van de toonbank, stond en dat

aangever links van de toonbank stond. Wij zagen dat iedereen in de snackbar afstand

bewaarde tot verdachte. Wij zagen dat verdachte zijn rechterhand achter zijn rug hield.

03.09.14

uur

Wij zagen dat verdachte langzaam naar aangever liep.

03.09.17

uur

We zagen dat verdachte op maximaal één meter van aangever stond en dat verdachte

met zijn rechterhand plotseling uithaalde naar het gezicht of de hals van aangever. We

zagen dat verdachte het mes in zijn rechterhand nog steeds vasthield. We zagen dat

verdachte rakelings langs het gezicht of de hals van aangever schoot met zijn

rechterhand en dat aangever hierop reageerde door met zijn linkerhand tegen de

rechterarm van verdachte te slaan. We zagen dat hierdoor het mes uit de handen van

verdachte over de toonbank viel.

7. Het proces-verbaal van de raadsheer-commissaris, belast met de behandeling van

strafzaken bij het gerechtshof te 's-Gravenhage. Dit proces-verbaal houdt onder meer in

- zakelijk weergeven -: als de op 31 augustus 2011 tegenover deze

raadsheercommissaris afgelegde verklaring van [betrokkene 3]:

U vraagt mij waar [betrokkene 1] was toen hij [verdachte] vroeg zachter te praten.

Nadat er iets over [betrokkene 1] zijn moeder is gezegd, is [betrokkene 1] vanachter de

balie vandaan gekomen en is hij bij de eettafel gaan staan op ongeveer een halve meter

afstand. Op het moment dat [betrokkene 1] zei dat hij weg moest, is [verdachte]

opgestaan. Ik zag dat [betrokkene 1] op een gegeven moment zijn hand op zijn nek had.

Ik zag bloed. Hij heeft gezegd dat de politie gebeld moest worden. Er waren drie mensen

77

in de zaak die [betrokkene 1] gingen helpen. [verdachte] probeerde hem weer te steken.

Dit heb ik gezien. Ik heb niet precies gezien van welke kant [verdachte] stak, maar het

mes ging in de richting van de hals van [betrokkene 1]. [verdachte] is een lang persoon.

[verdachte] is bijna zo lang als [betrokkene 1]. Ik denk dat [betrokkene 1] ongeveer

twee meter is.

8. Een geschrift, zijnde een schriftelijke verklaring van [betrokkene 4] overgelegd door

de raadsvrouw ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 27 oktober 2010, voor zover

inhoudende - kort en zakelijk weergegeven -:

Ik was op een avond eind januari 2010 met [verdachte] eerst wat gaan drinken in een

café. Wij zijn na sluitingstijd naar een daar vlakbij gelegen snackbar gegaan om wat te

eten te kopen."

2.3.

Voorts heeft het Hof – voor zover in cassatie van belang – nog het volgende overwogen:

"Voorbedachte raad.

De raadsvrouwe heeft het ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte niet

met "snode plannen" de snackbar is ingegaan en dat daarvan op de ter terechtzitting

getoonde camerabeelden ook geen tekenen zijn te herkennen. Het hof begrijpt het

voorgaande aldus dat de raadsvrouw meent dat de verdachte niet heeft gehandeld met

voorbedachte raad en daarvan behoort te worden vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte telkens heeft

gehandeld met voorbedachte raad. Hij heeft daartoe in zijn op schrift gesteld requisitoir

onder meer gewezen op de omstandigheid dat de verdachte tijd heeft gehad om zich te

beraden op zijn beslissing of hij zijn mes zou gebruiken of niet en dat hij voldoende

gelegenheid heeft gehad om zich te beraden over het al dan niet uitvoeren van die

beslissing; de steekbewegingen van de verdachte waren geen uitingen van een

ogenblikkelijke hevige gemoedsbeweging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De eerste steekbeweging.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof met de rechtbank van oordeel dat

onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is dat de verdachte de eerste keer

dat hij met zijn mes naar de verdachte stak heeft gehandeld met voorbedachte raad.

Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte op dat moment in een ogenblikkelijke

gemoedsopwelling gestoken.

De tweede steekbeweging.

Anders dan de rechtbank is het hof echter met de advocaat-generaal van oordeel dat de

verdachte ten tijde van het tweede steekincident - dat ongeveer 50 seconden na het

eerste steekincident plaatsvond - wel met voorbedachte raad heeft gehandeld. Gelet op

de tijdspanne die is gelegen tussen het moment waarop de verdachte [betrokkene 1]

met het mes in de hals heeft gestoken en het moment dat hij voor de tweede keer

[betrokkene 1] met het mes in zijn hals probeerde te steken, heeft de verdachte tijd

gehad om zich te beraden op het te nemen of genomen besluit om [betrokkene 1]

nogmaals met het mes te steken en zich rekenschap te geven van de gevolgen van zijn

daad. De verdachte heeft voorts gestoken nadat hij zelf - vanuit een situatie waarin het,

zij het kortdurend, rustig was en hij alleen stond - op [betrokkene 1] is afgelopen,

waarna hij vrijwel direct heeft gestoken, zodat hij naar het oordeel van het hof niet heeft

gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. Onder genoemde omstandigheden is

78

het hof van oordeel dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld toen hij

[betrokkene 1] voor de tweede keer probeerde te steken."

3 Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel klaagt dat de bewezenverklaring, voor zover inhoudende dat de verdachte

met voorbedachte raad heeft gehandeld, ontoereikend is gemotiveerd.

3.2.1.

Art. 289 Sr luidt:

"Hij die opzettelijk en met voorbedachten rade een ander van het leven berooft, wordt,

als schuldig aan moord, gestraft met levenslange gevangenisstraf of tijdelijke van ten

hoogste dertig jaren of geldboete van de vijfde categorie."

3.2.2.

De memorie van toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot de vaststelling van

het Wetboek van Strafrecht houdt omtrent deze bepaling onder meer het volgende in:

"Moord is de doodslag met voorbedachten rade begaan.

Ten onregte heeft art. 297 C.P. het begrip van voorbedachten rade omschreven door

»dessein formé avant l'action". Immers aan elke opzettelijke daad gaat een »dessein"

vooraf, al zij dit slechts door eene zeer kleine tijdsruimte van de daad gescheiden. De

uitdrukking voorbedachte raad zelve, zonder eenige wettelijke omschrijving, wijst

duidelijk aan wat vereischt wordt, namelijk een tijdstip van kalm overleg, van bedaard

nadenken; het tegenovergestelde van oogenblikkelijke gemoedsopwelling." (H.J. Smidt,

Geschiedenis van het Wetboek van Strafrecht, deel II, 1881, p. 437)

3.3.

Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel 'voorbedachte raad' moet komen vast

te staan dat de verdachte zich gedurende enige tijd heeft kunnen beraden op het te

nemen of het genomen besluit en dat hij niet heeft gehandeld in een ogenblikkelijke

gemoedsopwelling, zodat hij de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis

en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven.

Bij de vraag of sprake is van voorbedachte raad gaat het bij uitstek om een weging en

waardering van de omstandigheden van het concrete geval door de rechter, waarbij deze

het gewicht moet bepalen van de aanwijzingen die voor of tegen het bewezen verklaren

van voorbedachte raad pleiten. De vaststelling dat de verdachte voldoende tijd had om

zich te beraden op het te nemen of het genomen besluit vormt weliswaar een belangrijke

objectieve aanwijzing dat met voorbedachte raad is gehandeld, maar behoeft de rechter

niet ervan te weerhouden aan contra-indicaties een zwaarder gewicht toe te kennen.

Daarbij kan bijvoorbeeld worden gedacht aan de omstandigheid dat de besluitvorming en

uitvoering in plotselinge hevige drift plaatsvinden, dat slechts sprake is van een korte

tijdspanne tussen besluit en uitvoering of dat de gelegenheid tot beraad eerst tijdens de

uitvoering van het besluit ontstaat. Zo kunnen bepaalde omstandigheden (of een

samenstel daarvan) de rechter uiteindelijk tot het oordeel brengen dat de verdachte in

het gegeven geval niet met voorbedachte raad heeft gehandeld.

Mede met het oog op het strafverzwarende gevolg dat dit bestanddeel heeft, moeten aan

de vaststelling dat de voor voorbedachte raad vereiste gelegenheid heeft bestaan,

bepaaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter, in het bijzonder indien de

voorbedachte raad niet rechtstreeks uit de bewijsmiddelen volgt, daaraan in zijn

motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven (vgl. HR 28 februari

2012, ECLI:NL:HR:2012:BR2342, NJ 2012/518).

3.4.

79

De achtergrond van het vereiste dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te

denken over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan

rekenschap te geven, is dat ingeval vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft

gehad, het redelijk is aan te nemen dat de verdachte gebruik heeft gemaakt van die

gelegenheid en dus daadwerkelijk heeft nagedacht over de betekenis en de gevolgen van

zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap heeft gegeven (vgl. het overleg en

nadenken dat in de wetsgeschiedenis is geplaatst tegenover de ogenblikkelijke

gemoedsopwelling). Dat de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich rekenschap

heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in het geval

dat de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht geven in

hetgeen voor en ten tijde van het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of in

een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de

hierboven bedoelde gelegenheid en van de overige feitelijke omstandigheden van het

geval zoals de aard van het feit, de omstandigheden waaronder het is begaan alsmede

de gedragingen van de verdachte voor en tijdens het begaan van het feit. Daarbij

verdient opmerking dat de enkele omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is

gehandeld in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling, niet toereikend is om daaraan de

gevolgtrekking te verbinden dat sprake is van voorbedachte raad.

3.5.

Tegen de achtergrond van het voorafgaande heeft het Hof zijn oordeel dat de

voorbedachte raad kan worden bewezenverklaard niet toereikend gemotiveerd. Daarbij

neemt de Hoge Raad in het bijzonder in aanmerking hetgeen het Hof heeft overwogen

met betrekking tot de gelegenheid tot nadenken en het zich rekenschap geven in

verband met de in de overwegingen van het Hof vervatte contra-indicaties – in onderling

verband en samenhang bezien – (i) dat de verdachte de eerste steek in een

ogenblikkelijke gemoedsopwelling heeft toegebracht en (ii) dat het tweede steekincident

korte tijd – ongeveer 50 seconden – daarna plaatsvond.

3.6.

Het middel is terecht voorgesteld.

4 Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan

blijven, de middelen voor het overige geen bespreking behoeven en als volgt moet

worden beslist.

5 Beslissing

De Hoge Raad:


wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Den Haag, opdat de zaak op het bestaande

hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de

raadsheren J. de Hullu, H.A.G. Splinter-van Kan, Y. Buruma en V. van den Brink, in

bijzijn van de griffier S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15

oktober 2013.

80

ECLI:NL:PHR:2013:757

Instantie

Parket bij de Hoge Raad

Datum uitspraak

04-06-2013

Datum publicatie

15-10-2013

Zaaknummer

12/00655

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:963

Rechtsgebieden

Strafrecht


-

Inhoudsindicatie

Poging doodslag/moord. Voorbedachte raad. HR herhaalt de toepasselijke overweging

m.b.t. voorbedachte raad uit ECLI:NL:HR:2012:BR2342. De achtergrond van het vereiste

dat de verdachte de gelegenheid heeft gehad na te denken over de betekenis en de

gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan rekenschap te geven, is dat

ingeval vaststaat dat de verdachte die gelegenheid heeft gehad, het redelijk is aan te

nemen dat de verdachte daarvan gebruik heeft gemaakt en dus daadwerkelijk heeft

nagedacht over de betekenis en de gevolgen van zijn voorgenomen daad en zich daarvan

rekenschap heeft gegeven. Dat de verdachte daadwerkelijk heeft nagedacht en zich

rekenschap heeft gegeven leent zich immers moeilijk voor strafrechtelijk bewijs, zeker in

het geval dat de verklaringen van de verdachte en/of eventuele getuigen geen inzicht

geven in hetgeen voor en t.t.v. het begaan van het feit in de verdachte is omgegaan. Of

in een dergelijk geval voorbedachte raad bewezen kan worden, hangt dan sterk af van de

gelegenheid en de overige feitelijke omstandigheden van het geval. De enkele

omstandigheid dat niet is komen vast te staan dat is gehandeld in een ogenblikkelijke

gemoedsopwelling, is niet toereikend om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat

sprake is van voorbedachte raad. Tegen deze achtergrond heeft het Hof zijn oordeel dat

de voorbedachte raad kan worden bewezenverklaard niet toereikend gemotiveerd.

Vindplaatsen

Rechtspraak.nl

Conclusie

Nr. 12/00655

Mr. Harteveld

Zitting 4 juni 2013

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te ‗s-Gravenhage heeft bij arrest van 24 januari 2012 de verdachte

ter zake van ―poging tot doodslag en poging tot moord‖ veroordeeld tot 7 jaren

gevangenisstraf. Het hof heeft de benadeelde partij voorts niet-ontvankelijk verklaard in

de vordering.

81

2. Mr. S. Splinter, advocaat te Rotterdam, heeft namens verdachte beroep in cassatie

ingesteld. Mr. R.J. Baumgardt, advocaat te Spijkenisse, heeft (kennelijk mede namens

mr. I.N. Weski, advocaat te Rotterdam) een schriftuur ingezonden, houdende twee

middelen van cassatie.

3.1. Het eerste middel behelst de klacht dat het Hof een ter terechtzitting in hoger

beroep gevoerd verweer, inhoudend dat geen sprake is geweest van kalm en rustig

beraad mede gelet op de omstandigheid dat de verdachte onder invloed van alcohol

verkeerde ten tijde van het gebeurde, niet heeft weerlegd. De bewezenverklaring voor

zover deze inhoudt dat sprake is geweest van voorbedachte raad, zou daarom

onvoldoende met redenen zijn omkleed.

3.2.1. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

―hij op 25 januari 2010 te Rotterdam ter uitvoering van het door verdachte voorgenomen

misdrijf om opzettelijk een persoon genaamd [betrokkene] van het leven te beroven met

dat opzet met een mes in de hals van die [betrokkene] heeft gestoken en daarna ter

uitvoering van het door de verdachte voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met

voorbedachten rade die persoon genaamd [betrokkene] van het leven te beroven met

dat opzet en na kalm beraad en rustig overleg - met een mes, een stekende beweging

naar de hals van die [betrokkene] heeft gemaakt, terwijl de uitvoering van dat

voorgenomen misdrijf niet is voltooid.‖

3.2.2. Het bestreden arrest houdt voorts het volgende in, voor zover voor de beoordeling

van het middel van belang:

―Voorbedachte raad.

De raadsvrouwe heeft het ter zitting in hoger beroep aangevoerd dat de verdachte niet

met 'snode plannen' de snackbar is ingegaan en dat daarvan op de ter terechtzitting

getoonde camerabeelden ook geen tekenen van zijn te herkennen. Het hof begrijpt het

voorgaande aldus dat de raadsvrouw meent dat de verdachte niet heeft gehandeld met

voorbedachte raad en daarvan behoort te worden vrijgesproken.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de verdachte telkens heeft

gehandeld met voorbedachte raad. Hij heeft daartoe in zijn op schrift gesteld requisitoir

onder meer gewezen op de omstandigheid dat de verdachte tijd heeft gehad om zich te

beraden op zijn beslissing of hij zijn mes zou gebruiken of niet en dat hij voldoende

gelegenheid heeft gehad om zich te beraden over het al dan niet uitvoeren van die

beslissing; de steekbewegingen van de verdachte waren geen uitingen van een

ogenblikkelijke hevige gemoedsbeweging.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

De eerste steekbeweging.

Anders dan de advocaat-generaal is het hof met de rechtbank van oordeel dat

onvoldoende wettig en overtuigend bewijs voorhanden is dat de verdachte de eerste keer

dat hij met zijn mes naar de verdachte stak heeft gehandeld met voorbedachte raad.

Naar het oordeel van het hof heeft de verdachte op dat moment in een ogenblikkelijke

gemoedsopwelling gestoken.

De tweede steekbeweging.

Anders dan de rechtbank is het hof echter met de advocaat-generaal van oordeel dat de

verdachte ten tijde van het tweede steekincident - dat ongeveer 50 seconden na het

82

eerste steekincident plaatsvond - wel met voorbedachte raad heeft gehandeld. Gelet op

de tijdspanne die is gelegen tussen het moment waarop de verdachte [betrokkene] met

het mes in de hals heeft gestoken en het moment dat hij voor de tweede keer

[betrokkene] met het mes in zijn hals probeerde te steken, heeft de verdachte tijd gehad

om zich te beraden op het te nemen of genomen besluit om [betrokkene] nogmaals met

het mes te steken en zich rekenschap te geven van de gevolgen van zijn daad. De

verdachte heeft voorts gestoken nadat hij zelf - vanuit een situatie waarin het, zij het

kortdurend, rustig was en hij alleen stond - op [betrokkene] is afgelopen, waarna hij

vrijwel direct heeft gestoken, zodat hij naar het oordeel van het hof niet heeft gehandeld

in een ogenblikkelijke gemoedsopwelling. Onder genoemde omstandigheden is het hof

van oordeel dat de verdachte met voorbedachte raad heeft gehandeld toen hij

[betrokkene] voor de tweede keer probeerde te steken.‖

3.3. Blijkens de toelichting op het middel wordt gedoeld op hetgeen de raadsvrouw ter

terechtzitting in hoger beroep van 20 december 2011 heeft aangevoerd, voor zover

inhoudend:

―(…) Bepaalde feiten zijn nooit geobjectiveerd in het dossier gekomen. Was mijn cliënt

onder invloed van alcohol ten tijde van het gebeurde? Getuigenverklaringen duiden hier

wel op. Er is echter verzuimd om een vroeghulprapport op te maken. Voorts heeft er

geen lichamelijk onderzoek plaatsgevonden naar het alcoholpromillage van mijn cliënt

noch naar de verwondingen die hij heeft opgelopen in de snackbar. Onderzoek naar de

staat van dronkenschap is echter van belang voor een volledig dossier.

Mijn cliënt was dronken. Hij had een café bezocht en wilde na sluitingstijd nog even naar

de snackbar gaan.(…) Er zijn geen tekenen dat mijn cliënt snode plannen had toen hij de

snackbar binnenging.

(…)

Uit het dossier weten we dat mijn cliënt daarbij verwondingen heeft opgelopen. Helaas

heeft de officier van justitie nagelaten daarover een genoegzame rapportage op te laten

maken. Wat dat betreft is het beeld dat in het dossier wordt geschetst nogal eenzijdig. In

het kader van een eerlijke procesvoering had een dergelijke rapportage moeten worden

opgemaakt. Dit geldt ook ten aanzien van onderzoek naar het alcoholpromillage van mijn

cliënt. Het is immers van belang dat aan mijn cliënt de mogelijkheid wordt geboden om

zijn verweer te onderbouwen.

Het openbaar ministerie stelt zich op het standpunt dat mijn cliënt een berekende en

doeltreffende zwaai heeft gemaakt in de richting van aangever. Dat veronderstelt een

zeker koelheid. Ook hierbij is de staat van dronkenschap van mijn cliënt weer van

belang. De verbalisanten hebben hier wisselend over verklaard. De één heeft verklaard

dat mijn cliënt dronken was, de ander niet en ook heeft een verbalisant verklaard dat

mijn cliënt een verwarde indruk maakte. In dit kader is van belang dat mijn cliënt niet

eerder is veroordeeld voor geweldsincidenten naar aanleiding van dronkenschap.

(…)

Voor wat betreft de elementen die het openbaar ministerie heeft aangestipt in de

appelmemorie, te weten het hebben van een wapen, de mogelijkheid tot reflectie op het

moment dat aangever en mijn cliënt door anderen uit elkaar worden gehouden en de

strafmaat, verwijs ik naar het jurisprudentie overzicht dat ik aan het begin van deze

terechtzitting aan het hof heb overgelegd. Ik wil nogmaals wijzen op het ontbreken van

onderzoek naar het alcoholpromillage van mijn cliënt. Dit is een van de variabelen in

deze zaak en relevant bij het bepalen van de gemoedsbeweging van mijn cliënt.‖

83

3.4. Het hof is in zijn bespreking van het verweer dat de verdachte niet heeft gehandeld

met voorbedachte raad en daarvan moet worden vrijgesproken, niet ingegaan op

hetgeen door de raadsvrouw is aangevoerd omtrent de gestelde dronkenschap van de

verdachte, de hoeveelheid alcohol die de verdachte voorafgaand aan de tenlastegelegde

steekincidenten zou hebben genuttigd, of het ontbreken van een onderzoek naar het

alcoholpromillage. Het hof heeft een en ander kennelijk niet opgevat als onderbouwing

van dat verweer en die aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van het verweer is niet

onbegrijpelijk. De raadsvrouw heeft aangevoerd dat de verdachte dronken was, dat geen

onderzoek is verricht naar het alcoholpromillage van de verdachte terwijl dat volgens

haar één van de relevante variabelen was bij het bepalen van de gemoedsbeweging van

de verdachte en dat onderzoek van belang was voor een volledig dossier, dat het van

belang was dat de verdachte de mogelijkheid wordt geboden om zijn verweer te

onderbouwen, en tenslotte dat die eventuele staat van dronkenschap van belang was

gelet op het standpunt van het openbaar ministerie dat de verdachte een berekende en

doeltreffende zwaai heeft gemaakt, hetgeen een zekere koelheid zou veronderstellen. Uit

het hiervoor weergegeven betoog van de raadsvrouw blijkt echter niet dat zij een

verband (expliciet dan wel impliciet) heeft gelegd tussen die gestelde dronkenschap van

de verdachte en de tenlastegelegde voorbedachte raad, laat staan wat dat verband dan

is. Het hof heeft derhalve kunnen oordelen dat het niet gehouden was om gemotiveerd

uiteen te zetten dat en waarom hetgeen was aangevoerd omtrent de gestelde

dronkenschap van de verdachte niet aan de bewezenverklaring van de voorbedachte

raad in de weg stond, zodat het ontbreken van een weerlegging van het in het middel

bedoelde verweer ook niet betekent dat van de inhoud daarvan in cassatie moet worden

uitgegaan, zoals in de toelichting op het middel wordt gesteld. Ik merk nog op dat het

hof hetgeen is aangevoerd omtrent het niet uitvoeren van een onderzoek naar het

alcoholpromillage, blijkens de bespreking daarvan onder het kopje ‗Artikel 6 EVRM‘,

kennelijk zo heeft uitgelegd dat door het ontbreken van dat onderzoek er geen sprake is

geweest van een eerlijk proces als bedoeld in die bepaling, en dat het hof in zoverre dat

verweer (wel) gemotiveerd heeft verworpen.

3.5. Wat verder denkend met het middel meen ik ook dat het hof bij zijn overwegingen,

uitmondend in het oordeel dat sprake is geweest van voorbedachte raad, ook niet

ambtshalve had hoeven aanslaan op hetgeen her en der door de raadsvrouw is gesteld

met betrekking tot het alcoholgebruik door de verdachte. Hetgeen door het hof is

vastgesteld loopt in de pas met de recente rechtspraak van de Hoge Raad over die

voorbedachte raad.1 Van een ogenblikkelijke gemoedsopwelling was geen sprake, zo

stelt het hof niet onbegrijpelijk vast. Het lijkt mij dat het veronderstelde alcoholgebruik

op zichzelf geen factor opleverde, die in het kader van de vaststelling van de

voorbedachte raad tot (nog) nadere aandacht noopte. Het hof hoefde dit met andere

woorden niet als een (mogelijke) contra-indicatie aan te merken. Daarvoor sluit ik aan bij

hetgeen de Hoge Raad overwoog in HR 6 mei 1975, NJ 1975, 416, namelijk dat ―dat

nergens steun is te vinden voor de (…) opvatting dat slechts hij die de volledige

beschikking heeft over zijn geestvermogens tot kalm beraad en rustig overleg in staat

is.‖ Nu ging het in dat geval om iemand die om andere redenen verminderd

toerekeningsvatbaar werd geacht, maar de onderliggende redenering gaat ook hier op.

Wel kan alcoholgebruik een plotselinge drift of opwelling ‗faciliteren‘, maar dan is dát de

contra-indicatie2, en daaromtrent is niets gebleken – integendeel, het hof heeft juist met

redenen omkleed vastgesteld dat van zo‘n ogenblikkelijke gemoedsbeweging geen sprake

was.

De bewezenverklaring, ook voor zover deze inhoudt dat de verdachte met voorbedachte

raad heeft gehandeld, is toereikend gemotiveerd.

3.6. Het middel faalt en kan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering

worden afgedaan.

4.1. Het tweede middel klaagt over de strafmotivering.

84

4.2. Het Hof heeft ter motivering van de opgelegde straf onder meer het volgende

overwogen:

―Het hof heeft in het nadeel van de verdachte acht geslagen op een de verdachte

betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 2 december 2011, waaruit blijkt dat de

verdachte meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen van in overwegende

mate geweldsdelicten waaronder in 2002 poging doodslag en, zij het in het verre

verleden, te weten in 1993, doodslag. Kennelijk heeft de verdachte niets geleerd van zijn

eerdere veroordelingen, nu deze hem er niet van hebben weerhouden de onderhavige

feiten te plegen.‖

Bedoeld uittreksel3 bevindt zich in het dossier en vermeldt slechts één beslissing in 2002.

Dat betreft een door de meervoudige strafkamer Rotterdam op 26 april 2002 genomen

beslissing welke inderdaad betrekking heeft op een poging tot doodslag met pleegdatum

26 februari 2001. De steller van het middel wijst er echter terecht op dat als beslissing

―ontslag van rechtsverv‖ is vermeld met de toevoeging ―nstrb‖, waaruit kan worden

afgeleid dat de verdachte voor dat feit niet is veroordeeld maar is ontslagen van alle

rechtsvervolging wegens niet strafbaarheid van het feit, dan wel de dader. ‘s Hofs

strafmotivering is dus in zoverre niet begrijpelijk en ontoereikend gemotiveerd.

4.3. Ik heb mij nog afgevraagd of ‘s hofs vermelding van die beslissing uit 2002 kan

worden aangemerkt als van ondergeschikte betekenis, nu het hof daaraan voorafgaand

erop wijst dat de verdachte ―meermalen onherroepelijk is veroordeeld voor het plegen

van in overwegende mate geweldsdelicten‖, en verdachte blijkens genoemd uittreksel

naast de door het hof met zoveel woorden genoemde doodslag in 1993 onder meer (wel)

onherroepelijk is veroordeeld voor openlijke geweldpleging, medeplegen van

mishandeling, ‗overige mishandeling‘, en verboden wapenbezit.4 Maar omdat het Hof de

beslissing ten aanzien van de poging doodslag uitdrukkelijk noemt en plaatst tegen de

achtergrond van de ―in het verre verleden‖ gepleegde doodslag is die beslissing voor het

hof kennelijk een zwaarwegende factor bij de strafoplegging. Gelet daarop, en ook omdat

de Hoge Raad, gezien recente uitspraken5, niet genegen lijkt om dit soort overwegingen

als ‗van ondergeschikte betekenis‘ voor de strafmotivering ter zijde te schuiven, meen ik

dat het middel moet slagen.

5. Ambtshalve merk ik nog het volgende op. Het cassatieberoep is op 26 januari 2012

ingesteld, en verdachte zat ten tijde van de aanzegging in cassatie preventief

gedetineerd in verband met deze zaak. Dat betekent dat de Hoge Raad uitspraak zal

doen nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken sinds het instellen van dat

cassatieberoep en dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM zal worden

overschreden. Nu naar mijn inzicht het tweede middel zal moeten slagen, zal de rechter

naar wie de zaak wordt verwezen deze termijnoverschrijding in acht kunnen nemen bij

de strafoplegging.

Voor het overige heb ik geen gronden aangetroffen die tot ambtshalve cassatie dienen te

leiden.

6. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest voor zover het de

opgelegde straf betreft, tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof te ‘s-

Gravenhage, dan wel verwijzing naar een aangrenzend hof teneinde in zoverre op het

bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan, en tot verwerping van het

beroep voor het overige.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

85

1 Vgl. HR 28 februari 2012, LJN BR2342, NJ 2012, 518.

2 Ik abstraheer dan van een eventuele ‗culpa in causa‘redenering.

3 In het dossier bevindt zich naast het uittreksel van 2 december 2011, ook nog een

uittreksel van 28 december 2011. Nu de laatste terechtzitting in hoger beroep plaatsvond

op 10 januari 2012, sluit ik niet uit dat het hof (ook) van dat meer recente uittreksel

kennis heeft genomen voordat het uitspraak deed, en wellicht bij vergissing verwijst naar

het uittreksel van 2 december 2011. Nu daarover niet wordt geklaagd en de uittreksels

enkel verschillen op een voor het middel niet relevant punt (het uittreksel van 2

december 2011 houdt in dat de zaak met zaaknr. 10-950066-10 met betrekking tot een

verkeersovertreding gepleegd op 25 december 2009 nog openstaat, terwijl die zaak op

het uittreksels van 28 december 2011 inmiddels onder het kopje ‗volledig afgedane

zaken betreffende overtredingen‘ is vermeld), ben ik uitgegaan van het door het hof

genoemde uittreksel van 2 december 2011.

4 Vgl. bijv. HR 5 maart 2013, LJN BZ2962. Daarin had het hof overwogen dat het

bewezenverklaarde had plaatsgevonden binnen twee jaar na eerdere veroordeling

wegens een soortgelijk delict, terwijl uit het uittreksel Justitiële Documentatie bleek dat

die veroordeling van langer dan twee jaar daarvoor dateerde. Mijn ambtgenoot Machielse

merkte dat aan als een kennelijke misslag die slechts een ondergeschikt onderdeel van

de strafmotivering vormde en niet afdeed aan de begrijpelijkheid van de strafmotivering.

De Hoge Raad deed de zaak af met toepassing van art. 81 RO.

5 HR 10 april 2012, LJN BW1344 en HR 19 februari 2013, LJN BZ1441.

86

NJ 2005, 252: Schuld in de zin van art. 6 WVW 1994.

Instantie: Hoge Raad Datum: 1 juni 2004

Magistraten:

Mrs. C.J.G. Bleichrodt, J.P. Balkema, W.A.M. van Schendel, J.W. Ilsink, J. de Hullu

Zaaknr: 01889/03

Conclusie:

A-G Vellinga

LJN: AO5822

Noot: G. Knigge Roepnaam: -

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2004:AO5822, Uitspraak, Hoge Raad, 01-06-2004; ECLI:NL:PHR:2004:AO5822, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 16-03-2004 Wetingang: WVW 1994 art. 6; Sr art. 307


Snel naar: EssentieVoorgaande uitspraakConclusieNoot

Essentie

Naar boven

Niet in zijn algemeenheid valt aan te geven of één verkeersovertreding voldoende kan

zijn voor de bewezenverklaring van schuld in de zin van art. 6 WVW 1994. Daarvoor zijn

verschillende factoren van belang, zoals de aard en de concrete ernst van de overtreding

en de omstandigheden waaronder die is begaan. Er kan niet reeds uit de ernst van de

gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met (een) wettelijke gedragsregel(s) in het

verkeer worden afgeleid dat sprake is van schuld. In casu is de bewezenverklaring niet

goed gemotiveerd.

Bewerkte uitspraak

Naar boven


Naar boven


mei 2003, nummer 21/003773–02, in de strafzaak tegen J.J., adv. mr. M.G. Jacobs te

Enschede.

Hof:

De uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte ter zake van 'overtreding van artikel 6 van

de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander

lichamelijk letsel wordt toegebracht' veroordeeld tot een geldboete van duizend euro,

subsidiair twintig dagen hechtenis, met ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te

besturen voor de duur van zes maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee

jaren.

Cassatiemiddelen:

Middel 1

Het recht is geschonden door het bewezen verklaren van het ten laste gelegde delict van

art. 6 Wegenverkeerswet.

Toelichting

Onder meer in het proces-verbaal van terechtzitting van de Politierechter in de rechtbank

Arnhem d.d. 18 november 2002 vermeldt de verklaring van Jordaan dat zij voor een zeer

korte periode het bewustzijn heeft verloren ('black-out'), terwijl zij bij het terugvinden

van het bewustzijn op een zodanig moment haar tegenligger ontwaarde dat er voor haar

geen mogelijkheid meer bestond het ongeluk af te wenden (zelfs geen remspoor). Uit het

requisitoir van de advocaat-generaal tijdens de terechtzitting van het Gerechtshof te

Arnhem d.d. 29 april 2003 blijkt dat het voor het toen te bewijzen te verklaren delict

t.a.v. het schuldelement werd aangenomen dat er sprake was van een afname van

87

concentratie, vaker voorkomend 'als het rustig is op de weg'. De advocaat-generaal

merkt op dat er 'in medische zin geen sprake is geweest van een black-out'. Dit laatste is

uit hetgeen daarop volgt in het proces-verbaal na de zakelijke weergave van het

requisitoir niet begrijpelijk waarom door Jordaan, als verdachte, wordt gezegd: 'Ik moest

naar links sturen vanwege de bocht in de weg. Dat was een correcte handeling maar toen

volgde de black-out. Ik vind niet dat ik onachtzaam heb gereden'.

Tegen de achtergrond en geschiedenis van het verleden van Jordaan, als

verkeersdeelneemster, bestuurster van een personenauto, was er geen aanleiding een

bewustzijnsverlies, als in de onderhavige situatie, te voorzien. De advocaat-generaal

merkt op dat dit soort situaties iedereen kan overkomen. Voor het aannemen van het

niet in acht genomen hebben van 'de vereiste achtzaamheid' is er evenwel meer nodig

dan het enkele feit van de aanrijding. Er moet tegemoetgekomen worden aan het

schuldvereiste betrekking hebbende op de relatie tussen het gedrag en het

verkeersongeval. Voor dat schuldvereiste releveert in zijn requisitoir de advocaat-

generaal de rustigheid op de weg met de aanname van het daardoor zakken van de

concentratie met wegvalling van oplettendheid. Verdachte zelf verklaart dat het op dat

moment druk was. Zij reed in een rij met andere auto's. Er was tegemoetkomend

verkeer. Waarom bij ontspannen rijden in die omstandigheid het risico van

onoplettendheid groter zou zijn, zoals de advocaat-generaal betoogt, ontgaat Jordaan.

Het is een feit dat het aantonen door haar van het zich voorgedaan hebben van het

bewustzijnsverlies een onmogelijke zaak zal zijn. Evenzeer is natuurlijk niet aantoonbaar

dat een dergelijk bewustzijnsverlies zich niet heeft voorgedaan, hoewel het zich wel

hebben voorgedaan natuurlijk waarschijnlijker is als het omgekeerde gelet op de frontale

aanrijding op de linker weghelft. Op zichzelf is het enkele feit van de aanrijding op de

voor Jordaan linker weghelft niet voldoende voor het bewijs van het ten laste gelegde

evenzeer als daar niet uit afgeleid kan worden dat sprake is geweest van concentratie-

en oplettendheidsverlies, t.w. de elementen die bepalend zijn voor het vereiste

schuldelement om tot de bewezen verklaring van het ten laste gelegde te kunnen komen.

De advocaat-generaal meent uit de uiterlijke omstandigheden de innerlijke

verwijtbaarheid te kunnen afleiden. Jordaan heeft steeds betwist dat er van die innerlijke

verwijtbaarheid sprake was. Op deze wijze wordt het schuldelement in de wettelijke

bepaling een dode letter (Kelk).

Middel 2

Het recht is geschonden wegens gebrek aan motivering van het door het Hof gewezen

arrest.

Toelichting

Jordaan heeft zowel in eerste instantie als in hoger beroep steeds uitdrukkelijk een

beroep gedaan op het ontbreken van alle schuld. Zij heeft dit beroep ook gemotiveerd.

Het Hof heeft niet gemotiveerd waarom de door Jordaan terzake aangevoerde stellingen

niet in aanmerking komen voor het niet slagen van haar desbetreffende verweer.

Conclusie

Het arrest van het Hof dient te worden vernietigd. Jordaan dient alsnog van het ten laste

gelegde te worden vrijgesproken.

Hoge Raad:

3

Beoordeling van het eerste middel (lees: de middelen; red.)

3.1

Beide middelen beogen kennelijk te klagen over de motivering van de bewezenverklaarde

schuld aan het verkeersongeval. Zij lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

3.2

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

'zij op 12 juni 2001, te Winssen, in de gemeente Beuningen, als verkeersdeelnemer,

namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) daarmede rijdende over de

voor het openbaar verkeer openstaande weg, Van Heemstraweg, aanmerkelijk

88

onoplettend en/of onachtzaam, in of nabij een in die weg gelegen, gezien haar,

verdachtes rijrichting, naar links verlopen bocht, naar links heeft gestuurd en geheel of

gedeeltelijk op het voor het tegemoetkomend verkeer bestemde weggedeelte van die

weg is terechtgekomen en is gebotst, althans is aangereden tegen een op dat voor het

tegemoetkomend verkeer bestemde weggedeelte rijdend, toen dicht genaderd zijnd

ander motorrijtuig (personenauto) en aldus zich zodanig heeft gedragen dat een aan

verdachtes schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waardoor een ander

(M.A.G.B.) zwaar lichamelijk letsel, althans zodanig lichamelijk letsel dat daaruit tijdelijke

ziekte of verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden is ontstaan, werd

toegebracht.'

3.3

Deze bewezenverklaring steunt op de navolgende, in de aanvulling op het verkorte arrest

als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv opgenomen bewijsmiddelen:

—

het op de bij de wet voorgeschreven wijze opgemaakte proces-verbaal van de politie

Gelderland-Zuid, rayon Wijchen/Beuningen, genummerd PL0822/01–003811, opgemaakt

door J.C. Visser en M.G.A.P. Thijsse Claase en gesloten op 12 augustus 2001:

a.

de verklaring van M.C.I. van D., gedateerd 12 juni 2001, voorzover inhoudende, zakelijk

weergegeven:

'Vandaag reed ik als bestuurder in mijn auto over de Van Heemstraweg te Winssen,

gaande in de richting van Druten. Vlak voor mij reed een grijze personenauto. Ik reed

ongeveer 80 km per uur, zo ook de auto voor mij. Plotseling zag ik een lichtgrijze auto,

welke reed op de rijbaan voor het tegemoetkomend verkeer, naar links sturen en op

onze weghelft komen. Meteen hierop raakte deze auto frontaal de voor mij rijdende auto.

Ik heb nog sterk moeten remmen om een aanrijding te voorkomen. Ook de auto voor mij

heb ik nog even zien remmen maar de bestuurster kon de aanrijding nooit meer

voorkomen. Het was voor mij onbegrijpelijk waarom de tegemoetkomende auto zo

plotseling naar links stuurde. Er was volgens mij geen enkele aanleiding voor deze

plotselinge richtingverandering.'

b.

de verklaring van M.A.G.B., gedateerd 8 juli 2001, voorzover inhoudende, zakelijk

weergegeven:

'Op dinsdag 12 juni 2001 reed ik als bestuurster van een personenauto Mazda, over de

Van Heemstraweg te Winssen, op mijn eigen weghelft. Vlak voor me reed geen auto, dat

weet ik nog. Op een gegeven moment kwam er een rijtje auto's mij op de Van

Heemstraweg tegemoet, deze reden op hun eigen weghelft. Op een gegeven moment

kwam er plotseling een witte flits uit het rijtje tegemoetkomende auto's. Ik heb toen nog

geremd. Verder weet ik niets meer. Tengevolge van de aanrijding heb ik last van mijn

neus (gebroken) en zijn er zenuwen in mijn aangezicht kapot gegaan. Tevens waren er

speeksel-klieren kapot en heb ik 5 ribben gebroken en waren er kneuzingen. Verder heb

ik een diepe horizontale snee in de knie en is de rechtervoet verbrijzeld en de enkel naar

buiten gedraaid. Ik weet niet of het volledig herstelt. Voorlopig moet ik nog in een

ziekenhuis/verpleeghuis blijven.'

c.

de verklaring van de verdachte, gedateerd 26 juni 2001, voorzover inhoudende, zakelijk

weergegeven:

'Op dinsdag 12 juni 2001 reed ik als bestuurster in mijn auto, een Ford Mondeo, grijs van

kleur, over de rijbaan van de Van Heemstraweg in Winssen. Ik reed ter plaatse tussen de

75 a 80 km per uur. Ter plaatse in een volgens mij zeer flauwe bocht naar links, stuurde

ik dan ook mee naar links de bocht in. Op dat moment heb ik kennelijk een soort

'blackout' gehad en heb ik kennelijk niet meer naar rechts gestuurd en ben derhalve op

het weggedeelte voor het tegemoetkomende verkeer terechtgekomen. Op dat moment

zag ik een grijzig/bruine motorkap van een auto recht voor mij opdoemen. Meteen hierop

volgde de aanrijding. Ik heb niet meer de tijd gehad om te remmen of iets dergelijks. Ik

had geen reden om terecht te komen op de weghelft van het tegemoetkomende verkeer.'

d.

89

als schriftelijk bescheid, een aanvraagformulier medische informatie betreffende

M.A.G.B., opgemaakt door de geneeskundige Werre, gedateerd 17 oktober 2001.

3.4

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep houdt onder meer in:

'De verdachte verklaart — zakelijk weergegeven — als volgt:

Artikel 6 van de Wegenverkeerswet suggereert voorbedachte rade. Ik heb een blackout

gehad van 3 seconden. Ik heb niet onachtzaam gereden. Ik ben niet in slaap gevallen, ik

heb het ongeval zien gebeuren. Het slachtoffer heeft het ook zien aankomen. Ik heb niet

geremd, er is ook geen remspoor. Het is juist dat ik bij de politie gezegd heb dat ik

vermoeid was. Ik had die middag een wedstrijd gegolfd in Arnhem, dat duurde ongeveer

3 uur. Ik had niet gedronken en ik had geen medicijnen gebruikt. Na zo'n klap begrijp je

er niets van maar ik heb het wel gezegd. Ik rijd iedere dag over die weg. Ik weet dat ik 3

seconden een blackout heb gehad omdat ik het achteraf heb nagemeten. Ik herinner mij

nog dat ik de bocht ben ingestuurd. (…) Ik heb nooit eerder last gehad van absences. Dit

is vreemd voor mij. Ik heb het er met mijn chirurg over gehad. Het is een onbekend

fenomeen. (…)

Verdachte voert het woord ter verdediging, zakelijk weergegeven:

Ik moest naar links sturen vanwege de bocht in de weg. Dat was een correcte handeling

maar toen volgde de blackout. Ik vind niet dat ik onachtzaam heb gereden.'

3.5

In cassatie kan slechts worden onderzocht of de schuld aan het verkeersongeval in de zin

van art. 6 Wegenverkeerswet 1994, in het onderhavige geval de bewezenverklaarde

aanmerkelijke onoplettendheid en/of onachtzaamheid, uit de door het Hof gebezigde

bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van

gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en de overige omstandigheden

van het geval.

Dat brengt mee dat niet in zijn algemeenheid valt aan te geven of één

verkeersovertreding voldoende kan zijn voor de bewezenverklaring van schuld in de zin

van evenbedoelde bepaling. Daarvoor zijn immers verschillende factoren van belang,

zoals de aard en de concrete ernst van de verkeersovertreding en de omstandigheden

waaronder die overtreding is begaan. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de

ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke

gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in

vorenbedoelde zin.

3.6

Het Hof heeft blijkens de gebezigde bewijsmiddelen vastgesteld dat de verdachte als

bestuurster van een personenauto, rijdend met een snelheid van ongeveer 80 km per uur

op een tweebaansweg, na een flauwe bocht naar links niet zoveel mogelijk rechts heeft

gehouden maar plotseling zonder enige aanleiding, zo ver naar links is gekomen dat zij

daardoor op de verkeerde weghelft is terechtgekomen en daar frontaal in botsing is

gekomen met een op die andere weghelft rijdende tegenligger. Zodanig verkeersgedrag

kan in beginsel de gevolgtrekking dragen dat de verdachte zich aanmerkelijk onoplettend

en/of onachtzaam heeft gedragen en dat het verkeersongeval aan de schuld van de

verdachte als bedoeld in art. 6 van de Wegenverkeerswet 1994 te wijten is. Dat kan in

concreto evenwel anders zijn indien omstandigheden zijn aangevoerd en aannemelijk zijn

geworden — bijvoorbeeld dat de verdachte ten tijde van het ongeval in

verontschuldigbare onmacht verkeerde — waaruit volgt dat van schuld in vorenbedoelde

zin niet kan worden gesproken.

3.7

Onbegrijpelijk is hoe het Hof, zonder nadere motivering welke in de bestreden uitspraak

ontbreekt, de hiervoor onder 3.3 onder c genoemde verklaring van de verdachte

inhoudende dat zij kennelijk een soort 'black-out' heeft gehad, redengevend heeft geacht

voor de hiervoor onder 3.2 vermelde bewezenverklaring voorzover inhoudende dat de

verdachte aanmerkelijk onoplettend en/of onachtzaam heeft gehandeld. Die verklaring

strekt immers onmiskenbaar ten betoge dat het de verdachte tengevolge van die

plotseling opgekomen en voor haar onvoorzienbare black-out niet te verwijten is dat zij

haar voertuig korte tijd niet onder controle had en gedurende die tijdsspanne op de

90

andere weghelft is terechtgekomen. Nu het Hof daaromtrent niets heeft overwogen en de

bewijsmiddelen ook niets inhouden waaruit zou kunnen volgen dat die door de verdachte

gestelde en door het Hof aangenomen black-out wel voor rekening van de verdachte

komt en haar kan worden verweten, is de bewezenverklaring niet naar de eis der wet

met redenen omkleed.

3.8

De middelen zijn derhalve terecht voorgesteld.

4

Slotsom


blijven en als volgt moet worden beslist.

5

Beslissing

De Hoge Raad:

Vernietigt de bestreden uitspraak;

Verwijst de zaak naar het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch opdat de zaak op het

bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Conclusie

Naar boven

ConclusieA-G mr. Vellinga

3

Het eerste middel bevat de klacht dat het tenlastegelegde ten onrechte is

bewezenverklaard.

4

In de toelichting op het middel wordt op de eerste plaats geklaagd over het requisitoir

van de Advocaat-Generaal. Zo wordt gesteld dat de opmerking van de Advocaat-

Generaal bij het Hof dat 'verdachte zegt dat er in medische zin geen sprake is geweest

van een black-out' onbegrijpelijk is gezien het feit dat verdachte na het requisitoir juist

stelt dat na het naar links sturen, de black-out volgde. Daarnaast wordt gesteld dat het

de verdachte ontgaat waarom bij ontspannen rijden het risico van onoplettendheid groter

zou zijn, zoals door de Advocaat-Generaal betoogd. Ten slotte wordt aangevoerd dat de

Advocaat-Generaal ten onrechte meent uit de uiterlijke omstandigheden de innerlijke

verwijtbaarheid, welke de verdachte steeds heeft betwist, te kunnen afleiden.

5, Ingevolge art. 78 RO kan beroep in cassatie alleen worden ingesteld tegen

handelingen en beslissingen van rechters en niet tegen handelingen of beslissingen van

het Openbaar Ministerie. In het middel wordt dit miskend.

6

Voorts bevat het middel de klacht dat het enkele feit van de aanrijding op de voor

verdachte linker weghelft 'niet voldoende is voor het bewijs van het ten laste gelegde

evenzeer als daar niet uit afgeleid kan worden dat sprake is van concentratie- en

oplettendheidsverlies, t.w. de elementen die bepalend zijn voor het vereiste

schuldelement om tot de bewezen verklaring van het tenlastegelegde te kunnen komen.'

7

Culpose verkeersdelicten zijn geen rustig bezit. Bij invoering van de Wegenverkeerswet

1994 is de tekst van het oude art. 36 WVW ingrijpend gewijzigd. Niettemin beoogde de

wetgever met de tekstuele wijziging van het culpose verkeersmisdrijf — in de kern van

de zaak gevormd door culpa en causaliteit — geen inhoudelijke verandering.[1] Na

invoering van genoemde wet zijn de op overtreding van art. 6 WVW 1994 gestelde

vrijheidsstraffen bij Wet van 24 juni 1998,Stb. 375[2] royaal verdubbeld.[3] Reeds thans

is opnieuw een wetsvoorstel aanhangig waarin wordt voorgesteld de op art. 6 WVW

gestelde straffen wederom aanmerkelijk te verhogen. Bovendien wordt nu voorgesteld de

op roekeloos gedrag gestelde strafmaxima nog eens extra te verhogen ten opzichte van

het aan aanmerkelijk onvoorzichtig gedrag te verbinden strafmaximum.[4]

8

Recent heeft vooral de afgrenzing tussen het voor doodslag vereiste (voorwaardelijk)

opzet en de in art. 6 WVW 1994 verwoorde culpa de aandacht getrokken. Ik wijs op de

91

discussie[5] die de als 'Porsche-arrest' bekende uitspraak van de Hoge Raad[6] heeft

losgemaakt. Deze uitspraak en enkele overeenkomstige uitspraken van rechters in

feitelijke aanleg hebben een belangrijke rol gespeeld bij de verhoging van de

strafmaxima bij de hiervoor genoemde Wet van 24 juni 1998, Stb. 375.[7]

9

Ook de onderkant van de culpa — het al dan niet aanwezig zijn van 'grove schuld'[8]—

verdient de aandacht. Een recent overzicht van straftoemeting in het verkeer[9] doet

vermoeden dat er regionale verschillen zijn in de selectie van zaken die voor de rechter

worden gebracht. Otte maakt gewag van een juridisch en gedragswetenschappelijk

onderzoek waarbij werd gevonden dat in bijna de helft van de 120 onderzochte

veroordelingen ter zake van art. 6 WVW 1994 een enkele verkeersovertreding voldoende

was voor een veroordeling. Hij zag dit onderzoeksresultaat bevestigd in de onder door

hem gesproken officieren van justitie overwegend levende opvatting dat een enkele

verkeersovertreding voldoende is om te komen tot bewijs van de voor art. 6 WVW 1994

vereiste culpa en meldt dat zij deze opvatting zagen bevestigd in door rechters

uitgesproken 'gave' veroordelingen.[10] Lensing[11] daarentegen heeft uit zijn praktijk

bij de berechting in eerste aanleg niet de indruk gekregen dat de enkele

verkeersovertreding voor schuld in de zin van art. 6 WVW 1994 volstaat. De Jong[12]

leest de rechtspraak van de Hoge Raad zo dat er sprake is van een culpoos misdrijf

wanneer een verkeersovertreding heeft geresulteerd in een voor een ander fataal

ongeval. Hij meent dat deze rechtspraak is ingezet met het zogenaamde Verpleegster-

arrest (HR 19 februari 1963, NJ 1963, 512). Van die door hem aldus verstane

rechtspraak toont hij zich overigens een overtuigd tegenstander.[13] Ook andere auteurs

hebben gewaarschuwd voor deze uitholling van de schuld.[14] De Hullu meldt dat bij

sommige feitenrechters als beleidslijn wordt gehanteerd dat voor verkeersschuld zeker

twee overtredingen van verkeersvoorschriften moeten zijn vastgesteld.[15]

10

Per 1 april 2004 treedt in werking de Aanwijzing artikel 6 wegenverkeerswet 1994.[16]

In deze Aanwijzing[17] wordt als lichtste, onder art. 6 WVW 1994 te begrijpen vorm van

schuld genoemd 'aanmerkelijke verkeersfouten'. Daarbij wordt gedacht 'aan situaties

waarin een fout gemaakt wordt die op grond van de maatschappelijke

verantwoordelijkheid — in de literatuur 'Garantenstellung' genoemd — van de

verkeersdeelnemer niet gemaakt had mogen worden. In deze gevallen is vaak sprake

van het door de verkeersdeelnemer niet waarnemen van de andere weggebruiker of het

niet hebben ingeschat van het eventuele risico dat zal ontstaan door een bepaalde

handeling.' Vervolgens wordt gesteld dat het geen voorrang verlenen aan een op een

voorrangsweg rijdende, voor de voorrangsplichtige bestuurder waarneembare

motorrijder, een voorbeeld van deze lichtste schuldvorm, een weliswaar op zichzelf

voorstelbare fout is, maar dat deze niettemin tot vervolging dient te leiden omdat

daarmee het veiligheidsbelang van de naleving van verkeersregels wordt onderstreept.

Daarbij wordt er op gewezen dat juist vanwege de ernst van de gevolgen het achterwege

laten van vervolging een klacht ex art. 12 Sv kan meebrengen alsmede dat 'bedoelde

fouten die iedereen kan maken' met inachtneming van alle betrokken belangen dienen te

worden beoordeeld.

11

De vraag is welke positie deze Aanwijzing kiest in de hiervoor weergegeven discussie.

Mijn indruk is dat de Aanwijzing in belangrijke mate neigt naar de gedachte dat de enkele

verkeersfout de vereiste mate van schuld oplevert. In het voorbeeld van de motorrijder,

een weggebruiker die door zijn beperkte waarneembaarheid nog wel eens over het hoofd

wordt gezien, is kennelijk de enkele voorrangsfout voldoende. Daar staat echter

tegenover dat volgens de Aanwijzing ook belangen van normhandhaving een rol spelen

bij de vervolgingsbeslissing en deze afhankelijk van niet nader aangeduide

omstandigheden — moet hier worden gedacht aan de gevolgen van het ongeval voor de

verdachte of de omstandigheden waarin de fout is gemaakt ? — kennelijk ook negatief

kan uitvallen. Voorts houdt de Aanwijzing (par. 7.4.3) de mogelijkheid open dat vanwege

bewijsproblemen wordt afgezien van vervolging ter zake van art. 6 WVW 1994 maar

vervolging voor art. 5 WVW 1994 wel mogelijk is. Dat zou er op wijzen dat volgens de

92

Aanwijzing niet iedere verkeersfout die gevaar voor verkeer op de weg heeft

teweeggebracht schuld in de zin van art. 6 WVW 1994 oplevert. Kortom, een helder

uitgangspunt kiest de Aanwijzing in mijn ogen niet. Dit roept de vraag op of de

Aanwijzing er in zal slagen de hiervoor genoemde regionale verschillen in vervolging en

bestraffing substantieel terug te dringen.

12

Voor de opvatting dat de enkele verkeersovertreding voldoende is voor culpa in de zin

van art. 6 WVW 1994 heb ik in de rechtspraak van de Hoge Raad geen steun kunnen

vinden. Voor die opvatting kan uiteraard geen steun worden gevonden in rond 1970

gewezen arresten, waarin de Hoge Raad van oordeel was dat het bewijs van de culpa van

(toen nog) art. 36 WVW niet voldoende was, hoewel in al die uitspraken onmiskenbaar

was dat een verkeersovertreding was gepleegd: tegen goed rechts lopende voetganger

aanrijden (HR 23 november 1965, NJ 1966, 293'Waalwijkse autorijder'), plotseling rechts

van de weg af raken (HR 9 mei 1967, NJ1968, 349), rechts van de weg afraken en

vervolgens naar links over de weg schieten (HR 25 juni 1968, VR 1968, 77), rijden over

linker rijbaan terwijl een op die weg tegemoetkomend motorrijtuig zo dicht was genaderd

dat botsing volgde (HR 22 april 1969, VR 1969, 120'Sittardse inhaalmanoeuvre'), in een

slip op de linker weghelft raken (HR 13 oktober 1970, NJ 1971, 31'Haarlemse

rechter'[18]), tegen een rechts van de weg staande vrachtauto botsen (HR 9 november

1971, NJ 1972, 235'Yde'). Met uitzondering van het eerste geval verwees de Hoge Raad

in het kader van de toetsing of het bewezenverklaarde uit de bewijsmiddelen kon worden

afgeleid steeds naar de bewezenverklaarde — forse — mate van schuld: 'hoogst

roekeloos, onvoorzichtig, onoplettend en onachtzaam' (HR 9 mei 1967, NJ 1968, 349),

'hoogst onvoorzichtig, onoplettend en onachtzaam' (HR 25 juni 1968, VR 1968, 77),

'hoogst roekeloos, onvoorzichtig en onoplettend' (HR 22 april 1969, VR 1969,

120'Sittardse inhaalmanoeuvre'), 'in ernstige mate onvoorzichtig heeft gereden' (HR 13

oktober 1970, NJ 1971, 31'Haarlemse rechter'), of 'hoogst onvoorzichtig' (HR 9

november 1971, NJ 1972, 235'Yde'). In het geval van de Sittardse inhaalmanoeuvre

werd er voorts op gewezen dat onopgehelderd bleef of anders handelen voor verdachte

mogelijk was geweest.

13

Ook recentere rechtspraak laat echter gevallen zien waarin de Hoge Raad het bewijs van

de culpa niet toereikend acht hoewel onmiskenbaar vaststaat dat een

verkeersovertreding is gepleegd: In HR 18 oktober 1988, VR1990, 37 reed verdachte

met een overbeladen vrachtauto met een ondeugdelijke bedrijfsrem en liet hij de weg

niet vrij voor een voor hem van rechts komende bestuurder. In die omstandigheden

tezamen lag volgens de tenlastelegging verdachtes onvoorzichtigheid. Ter zitting beriep

verdachte zich er op dat hij niet kon weten dat de remmen van de vrachtauto niet

deugden omdat hij niet eerder op de bewuste vrachtwagen had gereden en niet kon

inschatten of de vrachtwagen overbeladen was. De toenmalige Procureur-Generaal

Remmelink was van oordeel dat het Hof dit verweer onbesproken had kunnen laten

omdat het Hof blijkens verdachtes onder de bewijsmiddelen opgenomen verklaring dat

hij er op had gerekend dat de bestuurder die voor hem van rechts kwam voor hem de

doorgang zou vrijlaten, verdachtes onvoorzichtigheid met name had gezien in het

'voorrang nemen' en de overbelading en de staat van de remmen dus kennelijk als van

ondergeschikt belang had beschouwd. De Hoge Raad oordeelde echter dat het Hof dit

verweer niet onbesproken had mogen laten. Daaruit valt op te maken dat het bewijs van

de schuld niet geleverd geacht zou kunnen worden als het verweer zou opgaan. Dit is des

te opmerkelijker omdat uit het arrest niet valt op te maken welke rol overbelading en

gebrekkige remmen bij de totstandkoming van het ongeval hebben gespeeld. HR 16

november 1999, VR 2000, 35 betrof een geval waarbij verdachte op een

voetgangersoversteekplaats binnen de bebouwde kom, rijdend op de linker rijstrook van

twee rijstroken voor verkeer in dezelfde richting met een hogere snelheid dan de ter

plaatse toegestane snelheid van 50 km/u, te weten tenminste 60 km/u, een voetganger

had geschept. Hij beriep zich erop dat de voetganger op een holletje de

voetgangersoversteekplaats was opgelopen en dat het zicht op de

voetgangersoversteekplaats voor hem werd belemmerd door een voor hem rijdende

93

vrachtwagen en een rechts voor hem rijdende personenauto. Het Hof had dit verweer

niet onbesproken mogen laten omdat het had dienen na te gaan of ondanks de gestelde

feiten, zoal juist, diende te worden gesproken van de bewezenverklaarde aanmerkelijke

verwaarlozing van de geboden voorzichtigheid.

14

Voorts laat de recente rechtspraak gevallen zien waarin het bewijs van de culpa in

cassatie toereikend werd geacht, doch waarin uit de bewijsmiddelen niet alleen blijkt van

een — fatale — verkeersovertreding, maar ook van feiten en omstandigheden waaruit

valt af te leiden dat verdachte de overtreding in de hand heeft gewerkt dan wel de

overtreding heeft begaan op een wijze of onder omstandigheden die een extra verwijt

meebrengen. Ik noem HR 14 april 1998, VR 1998, 152 (onder invloed van alcohol rechts

van de weg lopende voetganger aanrijden), HR 22 mei 2001, LJN ZD2734 (inhalen doch,

hoewel plaatselijk bekend, niet merken dat weg met vier rijstroken overgaat in weg met

voor verkeer in iedere richting één rijstrook), HR 3 juli 2001, NJ 2001, 531, VR 2002, 11

(inhalen met overschrijding van de ter plaatse geldende maximumsnelheid en vervolgens

in een bocht de macht over het stuur verliezen), HR 30 oktober 2001, LJN AD4606

(rijdend onder invloed op verkeerde weghelft raken), HR 24 september 2002, LJN

AE4223 (rijdend onder invloed na inhaalmanoeuvre op linker weghelft blijven rijden), HR

17 september 2002, NJ 2002, 549, VR 2002, 212 (met hoge snelheid achteruitrijdend op

fietser botsen[19]), HR 20 mei 2003, LJN AF 6257 (sneller rijden dan ter plaatse was

toegestaan op nat wegdek en vervolgens in bocht naar rechts van de weg raken), HR 21

oktober 2003, LJN AL3407 (bij linksafslaan op tegemoetkomende bromfietser botsen

terwijl op wegdek oversteekplaats voor (brom)fietsers was gemarkeerd, het zicht op

tegemoetkomend verkeer werd belemmerd door een container c.a. en verdachte de weg

waar hij linksafslaand inreed niet mocht inrijden) en HR24 februari 2004, LJN AO1874

(zonder stoppen stapvoets een voorrangskruising oprijden terwijl verdachte op de

voorrangsweg een motorrijder zag aankomen).[20] Bijzondere aandacht verdient in het

onderhavige verband HR 27 februari 2001, VR 2002, 156. In deze zaak was verdachte

wegens dood en zwaar lichamelijk letsel door schuld veroordeeld, omdat hij rijdend van

de linker naar de rechter rijstrook om een voor hem rijdend naar de linker rijstrook

gaand voertuig rechts in te halen achterop een op een rechts van de weg met pech

stilstaande personenauto was gebotst, en dat alles met een snelheid, die aanzienlijk

hoger was dan ter plaatse geoorloofd. In een nadere bewijsoverweging woog het Hof

mee dat het wegdek vochtig was, dat verdachte ter plaatse goed bekend was en dat de

weg als zeer gevaarlijk bekend stond. Deze feiten kwamen echter niet voor in de door

het Hof gebezigde bewijsmiddelen. Volgens mijn ambtgenoot Wortel was dat geen

probleem omdat ook zonder die, in de nadere bewijsoverweging genoemde, feiten

voldoende bewijs voor het bewezenverklaarde zeer onvoorzichtige rijden aanwezig was.

Verdachte had zijn snelheid immers onmiskenbaar niet zodanig geregeld dat hij zijn

voertuig tijdig, dat wil zeggen binnen de afstand waarover hij de weg kon overzien, tot

stilstand kon brengen. De Hoge Raad koos deze weg, passend bij de gedachte dat met de

enkele verkeersovertreding de culpa gegeven is, niet, zelfs niet hoewel uit de

bewijsmiddelen bleek van de verzwarende omstandigheid van een grove

snelheidsovertreding. Daarentegen stelde de Hoge Raad minder hoge eisen dan

gebruikelijk aan de in de nadere bewijsoverweging opgenomen feiten: voortaan

behoefden die feiten niet te blijken uit de inhoud van de in de uitspraak opgenomen

bewijsmiddelen maar was voldoende dat in die nadere bewijsoverweging was

aangegeven aan welke van het dossier deel uitmakende wettige bewijsmiddelen die

feiten waren ontleend.

15

Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat de rechtspraak van de Hoge Raad geen

basis biedt voor de juistheid van de stelling dat de enkele verkeersovertreding voldoende

is voor het bewijs van de voor een culpoos delict vereiste aanmerkelijke mate van

schuld. Niettemin zijn er drie uitspraken aan te wijzen die bespreking verlangen omdat

deze op het eerste gezicht voor die opvatting mogelijk enig houvast zouden kunnen

bieden.

94

HR 8 december 1981, VR 1982, 24 betrof zeer onvoorzichtig en onoplettend rijden, hierin

bestaande dat verdachte een bij een voetgangersoversteekplaats staand rood

verkeerslicht negeerde waardoor een aanrijding ontstond met een voetgangster die voor

verdachte, die reed op de linker rijstrook van de rechter weghelft, van links naar rechts

op die voetgangersoversteekplaats overstak. Het middel klaagde dat het Hof de

grondslag van de tenlastelegging had verlaten door, zoals was tenlastegelegd, niet ook

bewezen te verklaren dat verdachte reed met een snelheid van 45 km/u en dat hij met

onverminderde snelheid was doorgereden. Het middel faalde omdat het Hof genoemde

omstandigheden niet als onmisbare bestanddelen van de tenlastelegging had behoeven

te beschouwen. Over het bewijs van de culpa liet de Hoge Raad zich niet uit. In

aanmerking genomen dat over het bewijs niet werd geklaagd en de feitelijke situatie heel

wel zo geweest kan zijn dat verdachte niet alleen door het rode verkeerslicht, maar ook

door de aanwezigheid van de voetgangersoversteekplaats en de voetganger er attent op

had moeten zijn dat hij zijn snelheid moest verminderen om een aanrijding met de

voetganger te voorkomen, zie ik in deze uitspraak niet een aanwijzing dat ook de enkele

overtreding voor culpa voldoende is. Bovendien, er was sprake van twee overtredingen:

negeren van een rood verkeerslicht en negeren van de plicht een op een

voetgangersoversteekplaats overstekende voetganger voor te laten gaan (art. 100 lid 1

RVV oud, welke bepaling bovendien nog de verplichting voor bestuurders inhield een

voetgangersoversteekplaats voorzichtig te naderen).

In HR 13 januari 1987, VR 1988, 2 bestond verdachtes onvoorzichtigheid en

onoplettendheid hierin dat verdachte met de door hem bestuurde personenauto op de

voor het tegemoetkomende verkeer bestemde weghelft was gekomen. Volgens verdachte

reed hij achter een auto die remde en remde hij ook bij. De bewijsmiddelen hielden

voorts in dat verdachte met zijn auto rechts van de weg afraakte en vervolgens op de

linker weghelft op een tegenligger botste en dat er geen defect was opgetreden aan de

spoorstangkogel van verdachtes voertuig. De middelen klaagden niet over

ontoereikendheid van het bewijs. De Hoge Raad zag geen reden tot ambtshalve

ingrijpen. Gezien de terughoudendheid waarmee de Hoge Raad ook toen al de

bevoegdheid tot ambtshalve vernietigen hanteerde in gevallen waarin de vraag speelde

of het bewijs toereikend was[21], meen ik dat ook uit deze zaak niet valt af te leiden dat

de enkele overtreding voor culpa voldoende is.

Aan HR 26 februari 2002, LJN AD8889 lag als culpose gedraging ten grondslag dat

verdachte met het linker voorwiel van zijn voertuig tot 40 cm op de linker weghelft was

geraakt terwijl een tegenligger verdachte zo dicht was genaderd dat een botsing niet kon

uitblijven. Noch medisch noch technisch onderzoek bracht enige oorzaak voor verdachtes

wijze van rijden aan het licht. Mijn ambtgenoot Wortel wijst er in zijn conclusie op dat

het berijden van de voor het tegemoetkomend verkeer bestemde rijstrook ten gevolge

waarvan een ongeval ontstaat van zo ernstige aard is dat aanmerkelijke

onvoorzichtigheid kan worden vastgesteld. De Hoge Raad doet de zaak af op de voet van

art. 81 RO. Daardoor geeft ook deze zaak geen heldere vingerwijzing in de richting van

de opvatting dat een enkele verkeersovertreding voor de culpa van art. 6 WVW 1994

voldoende is. Bovendien is van belang — zoals overigens ook in de hiervoor genoemde

zaken — dat de Hoge Raad slechts marginaal toetst of de bewezenverklaring uit de

gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

Uit het voorgaande volgt dat laatstgenoemde drie uitspraken mij geen reden geven terug

te komen op de hiervoor door mij getrokken conclusie dat in de rechtspraak van de Hoge

Raad niet ligt opgesloten dat de enkele verkeersovertreding voor bewijs van de schuld als

bedoeld in art. 6 WVW 1994 voldoende is. Daarbij merk ik nog op dat een andere

opvatting mij ook moeilijk verenigbaar lijkt met het strakke beleid ten aanzien van het

bewijs van het opzet, evenals culpa een subjectief bestanddeel, dat is ingezet met het

hiervoor reeds genoemde Porsche-arrest[22] en dat onlangs nog tot uitdrukking is

gekomen in de zogenaamde HIV-arresten.[23]

16

Ook aan de wetgeving kan een argument worden ontleend dat bedoelde schuld niet gelijk

kan worden gesteld met de enkele verkeersovertreding. Volgens de Memorie van

toelichting op het voorstel tot 'Wijziging van het Wetboek van Strafrecht en de

95

Wegenverkeerswet 1994, in verband met de herijking van een aantal wettelijke

strafmaxima' wordt gesteld dat voor culpose delicten aanpassingen worden voorgesteld

in de strafmaxima om

'een passende strafrechtelijke reactie mogelijk te maken in gevallen waarin aanmerkelijk

onvoorzichtig gedrag zwaar lichamelijk letsel bij een ander of de dood van een ander tot

gevolg heeft. Kern van de voorstellen is dat in het Wetboek van Strafrecht bij fataal

gevolg een strafmaximum van twee jaren gevangenisstraf zal gelden en bij zwaar

lichamelijk letsel een strafmaximum van een jaar gevangenisstraf. Indien zo

onvoorzichtig is gehandeld dat sprake is van roekeloosheid, worden de strafmaxima van

twee jaren en een jaar verdubbeld tot respectievelijk vier jaren en twee jaren

gevangenisstraf. Op dit moment gelden maximale vrijheidsstraffen van negen maanden

respectievelijk zes maanden indien het onvoorzichtig gedrag een fataal gevolg dan wel

zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft. De huidige strafmaxima zijn zowel op schuld die

bestaat in roekeloosheid als op schuld die niet bestaat in roekeloosheid van toepassing.

De in het voorgestelde systeem als uitgangspunt gekozen strafmaxima voor culpose

delicten in het Wetboek van Strafrecht worden in het verkeer met de helft verhoogd tot

respectievelijk drie jaar bij fataal gevolg en een jaar en zes maanden bij lichamelijk

letsel. Bij roekeloosheid worden maximumstraffen van zes respectievelijk drie jaren

gevangenisstraf voorgesteld; ook in het verkeersstrafrecht brengt roekeloosheid dus een

verdubbeling van de strafmaxima mee. Rijden onder invloed en het in ernstige mate

overschrijden van de maximumsnelheid brengen in het verkeer nog een verdere

verhoging met vijftig procent mee, zodat onder die omstandigheden bij roekeloosheid

met fataal gevolg een gevangenisstraf van negen jaren kan worden opgelegd en bij

roekeloosheid met lichamelijk letsel als gevolg vier jaren en zes maanden

gevangenisstraf.[24]

(…)

Afgezien van deze overwegingen past een strafmaatverhoging ook goed bij de

ontwikkeling van de strafmaxima bij overtredingen. Hoewel bij overtredingen in beginsel

geen opzet of zelfs maar culpa wordt geëist, is een strafmaximum van zes maanden

hechtenis bepaald geen uitzondering meer. In verhouding daarmee is zes maanden

hechtenis voor een culpoos misdrijf dat zwaar lichamelijk letsel meebrengt aan de lage

kant.[25]

17

Met de verhoging van de strafmaxima voor culpose delicten wordt beoogd de afstand

tussen de strafmaxima op overtredingen — voor verkeersovertredingen twee maanden

hechtenis — en de strafmaxima op culpose misdrijven te vergroten. In de literatuur zijn

diverse voorstellen gedaan om te voorzien in delicten met een hoger strafmaximum in

geval van het plegen van verkeersovertredingen dan wel opzettelijk in gevaar brengen

van de veiligheid op de weg met dood of zwaar lichamelijk letsel als gevolg.[26] De

wetgever kiest echter een andere weg. Hij houdt vast aan dood of zwaar lichamelijk

letsel door schuld, tot uiting komend in aanmerkelijk onvoorzichtig gedrag. In die

gevallen — en dus kennelijk niet in geval van overtredingen met dood of letsel als gevolg

— ziet hij reden te komen tot een aanzienlijke verhoging van de maximumstraf. Tegen

deze achtergrond valt moeilijk te verdedigen dat via de achterdeur van het culpose delict

de door het gevolg gekwalificeerde overtreding in wezen toch wordt binnengehaald.

Daarom pleit de opvatting van de wetgever tegen een gelijkstelling van culpa met de

enkele verkeersovertreding.[27]

18

Bij de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht heeft de wetgever zich niet

gewaagd aan een omschrijving van de in culpose misdrijven als bestanddeel opgenomen

schuld. Van schuld wordt gemeld dat het de zuivere tegenstelling is van opzet aan de ene

zijde, toeval aan de andere zijde. 'Gebrek aan het noodige nadenken, aan de noodige

kennis of aan het noodige beleid, ziedaar het wezen van alle schuld.' Niet iedere schuld is

voldoende. Het zou moeten gaan om grove schuld.[28]

19

Om de culpa op soortgelijke wijze in te vullen als het opzet is in de literatuur de kern van

de schuld wel gezocht in het ontbreken van een bepaald besef waarover de dader wel

96

had kunnen beschikken, een vorm van vermijdbare dwaling dus[29], die ten aanzien van

het gevolg van gedrag ook wel wordt omschreven in termen van voorzienbaarheid.[30]

Daarmee is de beschrijving van de culpa niet compleet. Want de wet richt zich tot die

gevallen van niet weten of niet voorzien waarin weten of voorzien plicht is.[31] Culpa

omvat — in termen toegesneden op culpose gevolgsdelicten — alleen de gevallen waarin

de dader niet alleen over beter inzicht in aard en gevolgen van zijn handelen of nalaten

kon beschikken maar daarover ook behoorde te beschikken. Voor delicten waarbij de

schuld is gerelateerd aan enig gevolg komt daar nog een derde element bij. Het

ongeoorloofde gebrek aan inzicht is rechtens alleen relevant wanneer dit tot uiting komt

in gedrag dat niet beantwoordt aan maatstaven van uiterlijke zorgvuldigheid.[32] Pas

wanneer gedrag niet voldoet aan die maatstaven kan van het gevolg van iemands

handelen worden gezegd dat het aan diens schuld te wijten is.

20

Ook in ander opzicht speelt gedragen in strijd met de vereiste zorgvuldigheid een rol.

Negeert een bestuurder het rode verkeerslicht of verleent hij geen voorrang, dan levert

dit — vooropgesteld dat hij dit niet opzettelijk doet — een sterke aanwijzing[33] op dat

hij vermijdbaar heeft gedwaald ten aanzien van een omstandigheid waarmee hij juist niet

onbekend had mogen zijn. Op deze wijze kan de innerlijke onoplettendheid of

onachtzaamheid van de dader worden afgeleid uit zijn uiterlijk gedrag.[34] Niettemin zijn

er legio factoren denkbaar die aan een behoorlijke waarneming van die omstandigheid in

de weg kunnen staan. Het rode verkeerslicht kan voor de bestuurder — die ter plaatse

niet bekend is — schuil zijn gegaan achter een geparkeerde vrachtauto, het kan zijn dat

de bestuurder door enig plotseling opgekomen lichamelijk gebrek niet tot behoorlijk

waarnemen in staat was. Zo heeft zich in de rechtspraak het geval voorgedaan van de

basketballspeler, die tijdens een wedstrijd een klap tegen zijn slaap had gekregen en

daardoor ten tijde van een door hem veroorzaakt ongeval voor hemzelf onmerkbaar

'afwezig' was geweest (en wel zodanig dat hij een volstrekt onverklaarbare route had

gevolgd). De Rechtbank was van oordeel dat hij daardoor ten tijde van het ongeval

verkeerde in verontschuldigbare onmacht en achtte daarom de tenlastegelegde culpa niet

bewezen.[35]

21

Is culpa in de hiervoor beschreven zin vastgesteld, dan komt de vraag aan de orde of

deze wel van zodanige ernst is dat deze de vereiste aanmerkelijke mate[36] van schuld

— een min of meer grove of aanmerkelijke onachtzaamheid[37]— oplevert. De

beantwoording van deze vraag wordt bij gebreke van enige te hanteren maatstaf in de

praktijk als buitengewoon lastig ervaren en laat ook heel verschillende uitkomsten

zien.[38]

22

De verleiding is groot om de mate van schuld te relateren aan het gevolg van de

vastgestelde onoplettendheid of onvoorzichtigheid, zo in de trant van: als de gevolgen

van het foute gedrag zo groot zijn dan moet wel van grove schuld sprake zijn. Daardoor

wordt echter miskend dat de ervaring leert dat ook een enkel moment van

onoplettendheid of een kleine onzorgvuldigheid kan leiden tot ruïneuze gevolgen.

Bovendien maakt een dergelijke redenering een culpoos delict ten onrechte tot een door

het gevolg gekwalificeerd delict.[39]

23

Een ander element dat een rol speelt bij de begroting van de mate van schuld, is de

omstandigheid dat onoplettendheid of onvoorzichtigheid zelden tot ernstige gevolgen

pleegt te leiden.[40] Onoplettendheid en onzorgvuldigheid zijn in het verkeer aan de

orde van de dag maar leiden zelden tot een dodelijk ongeval. Volgens het Jaaroverzicht

2002 van het BureauVerkeershandhaving OM zijn te snel rijden en rijden door rood licht

naast het negeren van de wettelijke alcohollimiet en de gordel- en helmdraagplicht de

belangrijkste oorzaken van ongevallen in het verkeer. Daarom wordt de handhaving van

verkeersregels met name gericht op het tegengaan van genoemde misdragingen. Onder

de miljoenen op grond van de Lex Mulder[41] opgelegde verkeersboetes die het CJIB

jaarlijks verwerkt en die per definitie (zie art. 2 lid 2 WAHV) niet tot schade of erger

hebben geleid zijn bijvoorbeeld (2002) bijna 340.000 gevallen van rijden door rood licht,

97

en bijna zeven miljoen snelheidsovertredingen, waarvan ca. 18% (ruim 1,2 miljoen) 11 -

15 km/u te snel, ruim 9% (ruim 0,6 miljoen) 16–20 km/u te snel, en ruim 7,5 % (ruim

500.000) 21–40 km/u te snel. Voorts behandelde het CJIB in 2002 130.000

politietransacties ten aanzien van grove snelheidsovertredingen (> 40 km/u) die

kennelijk ook niet tot ernstige gevolgen hebben geleid. Worden deze aantallen afgezet

tegen het aantal personen dat thans jaarlijks gemiddeld bij een verkeersongeval om het

leven komt, ca. 1000,[42] en wordt voorts bedacht dat het hier gaat om aantallen

geconstateerde overtredingen en niet om aantallen gepleegde overtredingen[43], dan ligt

de conclusie voor de hand dat er belangrijke aanwijzingen zijn dat het hoofdzakelijk een

kwestie van — noodlottig — toeval is wanneer enige onoplettendheid of onvoorzichtigheid

leidt tot dood of zwaar lichamelijk letsel.

24

Er zijn nog meer elementen die een weggebruiker, die onoplettend of onvoorzichtig is,

niet in de hand heeft. De inrichting van de weg zoals middenbermbeveiliging, de

constructie van voertuigen zoals kooiconstructies en kreukelzones, en door

medeweggebruikers genomen beschermende maatregelen als autogordel en valhelm[44]

zijn in belangrijke mate bepalend voor de afloop van een ongeval en daarmee voor de

vraag of een onoplettendheid of onvoorzichtigheid leidt tot dood of zwaar lichamelijk

letsel. Verkeerslichten of rotondes kunnen ernstige voorrangsongevallen voorkomen[45],

dode hoek-spiegels kunnen een belangrijke bijdrage leveren aan het terugdringen van

ernstige ongevallen door afslaand vrachtverkeer.[46]

25

Bij de bepaling van de mate van schuld in geval van onoplettendheid of onvoorzichtigheid

kan niet worden voorbijgegaan aan de eisen die van overheidswege aan

verkeersdeelnemers worden gesteld. Wie op zijn achttiende jaar zijn rijbewijs heeft

behaald wordt nimmer meer aan enige proeve van bekwaamheid onderworpen. Jongeren

worden tot deelname aan het gemotoriseerd verkeer toegelaten ook al zijn zij

onevenredig vaak bij ongevallen betrokken.[47] Voor ouderen geldt hetzelfde.[48]

Hoewel bekend is dat met name complexe verkeerssituaties oudere verkeersdeelnemers

tot het maken van fouten brengen, worden ook zij niet aan enige rijvaardigheidsproef

onderworpen. In wezen worden dus aan bestuurders geen hoge eisen gesteld. Dit typeert

de plaats die deelname aan het gemotoriseerde wegverkeer in de samenleving heeft

verworven: het maakt deel uit van het normale levenspatroon en is niet voorbehouden

aan personen die het besturen van motorvoertuigen als beroep hebben. Daarmee verliest

het argument van de Garantenstellung ter onderstreping van de eisen die aan de

gemotoriseerde weggebruiker worden gesteld enige glans. Uit een oogpunt van

Garantenstellung kunnen tegen de hiervoor geschetste achtergrond aan die weggebruiker

minder hoge eisen worden gesteld dan aan een machinist of een verpleegster,

functionarissen die bij uitstek zijn opgeleid en aangesteld met het oog op een zorgvuldige

vervulling van hun taak.

26

Ook het besef dat een bestuurder die een ernstig ongeval heeft veroorzaakt een fout

heeft gemaakt die een willekeurige andere bestuurder evenzeer had kunnen maken[49]

speelt wel een rol bij de beantwoording van de vraag of sprake is van schuld in een mate

die als aanmerkelijk kan worden gewaardeerd. Het besef van deze feilbaarheid en de

ernst van de gevolgen die deze kan hebben heeft er bijvoorbeeld toe geleid dat

spoorwegmaatschappijen technische voorzieningen treffen om te voorkomen dat een

trein door een rood sein rijdt, ook al worden treinen bestuurd door personen wier

professie het is dit te voorkomen en van wie het gehoorzamen van een rood sein een

uitgesproken essentieel onderdeel vormt van de wijze waarop zij hun functie dienen uit

te oefenen.

27

Voorts mag hier niet ongenoemd blijven dat bestuurders die een ander door het maken

van een verkeersfout zwaar lichamelijk letsel hebben toegebracht of die de dood van een

ander hebben veroorzaakt, niet zelden zwaar gebukt gaan onder de gevolgen van hun

gedrag en dat zij niets liever zouden willen dan dat deze waren voorkomen. Dat doet

aarzelen omtrent de zin van vervolging en bestraffing[50] hoewel deze heel wel kan

98

worden gevonden in het publiekelijk demonstreren van het handhaven van de

strafwet[51] en de behoefte van slachtoffers en/of nabestaanden aan een onafhankelijk

oordeel over hetgeen er fout is gegaan, in het publiekelijk vergelden van het leed dat hen

is aangedaan, alsmede in de mogelijkheid voor slachtoffers als benadeelde partij een

eenvoudig te bepalen deel van de schade te verhalen.

28

Het voorgaande brengt mee dat in mijn ogen niet kan worden aanvaard dat de enkele

verkeersovertreding toereikend is voor een veroordeling ter zake van dood of zwaar

lichamelijk letsel door schuld. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet proef ik deze benadering

ook in de rechtspraak van de Hoge Raad die ik dan ook van harte onderschrijf. Het gaat

niet aan iemand wegens een enkele verkeersfout waarvan de ernst van de gevolgen in

overwegende mate buiten zijn macht liggen, te bestempelen tot iemand die de dood van

een ander in zo vergaande mate op zijn geweten heeft dat hij als pleger van een misdrijf

wordt veroordeeld.[52]

29

De vraag rijst wanneer het maken van een verkeersfout met dood of zwaar lichamelijk

letsel als gevolg wel tot schuld in de zin van art. 6 WVW 1994 kan leiden. Naar mijn

mening dient het te gaan om een verkeersfout gemaakt onder — kort gezegd —

verzwarende omstandigheden.[53] Dan valt in de eerste plaats te denken aan

omstandigheden waardoor de bestuurder zijn vermogen om op behoorlijke wijze aan het

verkeer deel te nemen door eigen toedoen vermindert, bijvoorbeeld door alcoholgebruik

of gebruik van medicijnen die de rijvaardigheid beïnvloeden. Daarnaast aan binnen de

machtssfeer van de bestuurder liggende, voor hem kenbare omstandigheden die het

naleven van verkeersregels bemoeilijken en waarvan van hem kan worden gevergd dat

hij deze vermijdt. Het gaat dan om rijden met beslagen ruiten, met ondeugdelijke

verlichting en dergelijke, kortom om gebrek aan voorzorg. Maar ook om zodanig

rijgedrag dat het maken van fouten in de hand wordt gewerkt, zoals zonder stoppen een

voorrangsweg oprijden, aanzienlijk sneller rijden dan ter plaatse is toegestaan of het

rijgedrag niet afstemmen op weersomstandigheden of op de staat van het wegdek.

30

Ik keer nu terug tot de onderhavige zaak. Blijkens de gebezigde bewijsmiddelen heeft

verdachte komend bij een zeer flauwe bocht naar links, naar links gestuurd, maar

vervolgens niet meer naar rechts zodat zij op het weggedeelte voor het

tegemoetkomende verkeer is terechtgekomen, waar zij frontaal met een

tegemoetkomende personenauto in botsing is gekomen. Verdachte reed met een

snelheid van 75 à 80 km/u, een snelheid die kennelijk de ter plaatse toegelaten

maximumsnelheid niet te boven ging, terwijl de bewijsmiddelen ook geen aanwijzingen

bevatten dat deze snelheid gezien het verloop van de weg te hoog was. Naar verdachtes

door het Hof voor het bewijs gebezigde verklaring inhoudt, heeft zij met de bocht mee

naar links gestuurd, heeft zij kennelijk 'een soort blackout' gehad en niet meer naar

rechts gestuurd waarna zij op de voor het tegemoetkomend verkeer bestemde weghelft

is gekomen en daar de motorkap van een tegemoetkomende auto zag opdoemen op het

moment dat een aanrijding niet meer was te voorkomen. Verdachte had naar eigen

zeggen geen reden terecht te komen op de voor het tegemoetkomend verkeer bestemde

weghelft.

31

Het Hof heeft op grond hiervan ten laste van verdachte bewezenverklaard dat:

'zij op 12 juni 2001, te Winssen, in de gemeente Beuningen, als verkeersdeelnemer,

namelijk als bestuurder van een motorrijtuig (personenauto) daarmee rijdende over de

voor het openbaar verkeer openstaande weg, Van Heemstraweg, aanmerkelijk

onoplettend en/of onachtzaam, in of nabij een in die weg gelegen, gezien haar,

verdachtes rijrichting, naar links verlopen bocht, naar links heeft gestuurd en geheel of

gedeeltelijk op het voor het tegemoetkomend verkeer bestemde weggedeelte van die

weg is terechtgekomen en is gebotst, althans is aangereden tegen een op dat voor het

tegemoetkomend verkeer bestemde weggedeelte rijdend, toen dicht genaderd zijnd

ander motorrijtuig (personenauto) en aldus zich zodanig heeft gedragen dat een aan

verdachtes schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, waardoor een ander

99

([slachtoffer]) zwaar lichamelijk letsel, althans zodanig lichamelijk letsel dat daaruit

tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden is ontstaan,

werd toegebracht'

32

De bewezenverklaring zoekt de gedraging waarin de bewezenverklaarde onoplettendheid

en onachtzaamheid is gelegen in het in een bocht naar links op zodanige wijze naar links

sturen dat verdachte op de weghelft voor het tegemoetkomend verkeer terecht kwam en

dientengevolge op een op die weghelft tegemoetkomend motorrijtuig is gebotst, met

andere woorden in het op de linker weghelft komen terwijl dat nu juist niet kan. Daarin

ligt handelen in strijd met art. 3 lid 1 RVV1990 besloten. Voorts valt uit de

bewijsmiddelen op te maken dat aan verdachtes aandacht is ontsnapt dat zij in de bocht

naar links op de linker weghelft kwam. Daaruit valt de bewezenverklaarde

onoplettendheid en onachtzaamheid zonder meer af te leiden. Zij heeft immers niet

opgemerkt wat haar niet had mogen ontgaan. Niettemin doet de inhoud van de

bewijsmiddelen de vraag rijzen of van een vermijdbare onoplettendheid of

onachtzaamheid sprake was. Verdachte spreekt immers van een soort black-out. Nu het

Hof dit element van verdachtes verklaring voor het bewijs heeft gebruikt moet dit

kennelijk in die zin worden opgevat dat het Hof daarin een bevestiging van verdachtes

onoplettendheid of onachtzaamheid heeft gezien.

33

Toch blijft het de vraag oproepen of het gebruik van verdachtes verklaring waarin wordt

gesproken van een black-out, niet strijdig is met de in de bewezenverklaarde

onoplettendheid en onachtzaamheid besloten liggende vermijdbaarheid van die

onachtzaamheid of onoplettendheid. Onder black-out wordt immers niet alleen een

gebrek aan concentratie verstaan, maar ook een kortstondig verlies van bewustzijn of

geheugen.[54] Er is alle kans dat verdachte het begrip 'black-out' in de laatste

betekenissen heeft gebruikt. Het maakt immers deel uit van een verklaring die kennelijk

strekt tot verontschuldiging. Zie ook HR 25 februari 1986, NJ 1986, 615 waarin de Hoge

Raad in een beroep op een soort black-out door een spookrijder, die werd vervolgd ter

zake van art. 25 WVW oud, een uitdrukkelijk voorgedragen verweer zag waarop de

rechter gemotiveerd had moeten beslissen.[55] Daarbij moet bedacht worden dat enige

welwillende uitleg van verdachtes verklaring op zijn plaats is nu zij niet werd bijgestaan

door een raadsman. Voorts is van belang dat de toedracht van het ongeval zoals het Hof

deze heeft bewezenverklaard heel wel in verdachtes verklaring, opgevat in

verontschuldigende zin, kan passen. Het opvallende is immers dat zij wel weet dat zij

met de flauwe bocht mee naar links heeft gestuurd en dat zij er toen dus kennelijk nog

'bij' was doch dat zij dit zo heeft gedaan dat zij zonder dat zij dit heeft gemerkt op de

linker weghelft is uitgekomen en dan vervolgens wel een auto op zich ziet afkomen.

Veeleer viel immers te verwachten dat zij die bocht te laat had opgemerkt en een te

forse ruk aan het stuur naar links had gegeven waarop zij op de linker weghelft terecht

kwam (de getuigeverklaringen geven voor die gang van zaken enig houvast) of rechts

van de weg in de berm was geraakt en ter correctie een eveneens te forse ruk aan het

stuur naar links had gegeven. Ten slotte verdient nog de aandacht dat het Hof niet voor

het bewijs heeft gebezigd dat verdachte, zoals zij — naar zij ter terechtzitting van het

Hof bevestigde — bij de politie heeft gezegd, vermoeid was van een golfwedstrijd van

ongeveer drie uur die zij de middag van het ongeval had gespeeld. Zou het Hof

verdachtes black-out als een haar toe te rekenen gebrek aan concentratie hebben gezien,

dan is niet duidelijk waarom het deze vermoeidheid niet voor het bewijs heeft gebruikt.

Kortom, enige bewijsoverweging waarin uiteengezet wordt hoe het Hof een en ander

heeft gezien wordt hier node gemist en leidt er toe dat de bewijsvoering van het Hof niet

zonder meer begrijpelijk is.

34

Voorts roept de inhoud van de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen de vraag op

waarin het Hof het aanmerkelijke van de in de vorm van onoplettendheid en

onachtzaamheid bewezenverklaarde schuld heeft gezien. Het enkel in een moment van

onoplettendheid op de linker weghelft komen is daartoe niet voldoende. De mate waarin

en de wijze waarop verdachte op de linker weghelft heeft gereden zouden voor het

100

aanmerkelijke van verdachtes schuld houvast kunnen bieden. Daaromtrent blijkt uit de

bewijsmiddelen echter niets. Zo houden deze niets in over de breedte van de weg, hoe

ver verdachte op de andere weghelft is gekomen (enkele centimeters, een halve meter of

meer?) en over welke afstand zij over de linker weghelft heeft gereden.[56] De voor het

bewijs gebezigde verklaring van [getuige] dat verdachtes auto de voor hem rijdende auto

frontaal raakte alsmede verdachtes verklaring dat zij plotseling een motorkap van een

auto recht voor zich zag opdoemen geven daarvoor mijns inziens onvoldoende specifieke

aanwijzingen, zeker niet nu het Hof niet heeft uitgewerkt hoe het dit heeft gezien.

Daarom valt niet uit te sluiten dat het Hof het aanmerkelijke van de schuld heeft gezien

in de ernst van de gevolgen van de door verdachte gepleegde overtreding.[57] Zoals ik

hiervoor onder nr. 22 heb uiteengezet is dat in mijn ogen niet juist.

35

De gedachte dat het in een zaak als de onderhavige toch moeilijk anders kan zijn dan dat

er een situatietekening van de plaats van het ongeval zou zijn heeft mij er toe gebracht

over de papieren muur te kijken. Een situatietekening heb ik niet aangetroffen, wel een

viertal foto's, gemaakt kort na het ongeval. Deze foto's laten zien dat de botsing heeft

plaatsgevonden op de voor verdachtes uiterste linker weghelft, in afwijking van

verdachtes verklaring vèr van enige bocht, en geven mij daardoor een heel ander beeld

van de toedracht van het ongeval dan ik uit de bewijsmiddelen had opgemaakt. Maar dit

ter zijde.

36

Het voorgaande brengt mij tot de slotsom dat de bewezenverklaring onvoldoende met

redenen is en dat het middel dus slaagt. Mocht de Hoge Raad mijn opvatting niet delen

dan meen ik dat de zaak niettemin niet voor afdoening op de voet van art. 81 RO in

aanmerking komt. Zoals ik hiervoor heb uiteengezet bestaat in de praktijk grote

onzekerheid over de invulling van de voor art. 6 WVW 1994 vereiste merkelijke schuld.

Eenheid in afdoening van art 6 WVW 1994-zaken, rechtseenheid dus, zou daarom in mijn

ogen zijn gediend met een gemotiveerde uitspraak van de Hoge Raad.

37

Het tweede middel bevat de klacht dat het Hof de verwerping van het beroep op het

ontbreken van alle schuld niet heeft gemotiveerd.

38

Verdachte heeft ter terechtzitting niet met zoveel woorden een beroep gedaan op

afwezigheid van alle schuld. Wel heeft zij aangevoerd dat zij een black-out heeft gehad

van drie seconden.

39

De verwerping van een beroep op afwezigheid van alle schuld bij een culpoos delict

behoeft geen afzonderlijke en gemotiveerde verwerping. Een dergelijk verweer houdt

immers een bestrijding in van de tenlastegelegde culpa.[58] Strikt genomen faalt het

middel.

40

Welwillende lezing van het middel brengt mee, dat het ook zo kan worden verstaan dat

verdachtes beroep op een black-out een bestrijding inhoudt van de tenlastegelegde

culpa, in het bijzonder van de daarin opgesloten vermijdbaarheid. Dan dient het zo te

zijn dat de bewijsmiddelen de in het verweer genoemde mogelijkheid uitsluiten, omdat

anders een met de bewezenverklaring onverenigbare mogelijkheid open blijft dat

verdachtes onoplettendheid niet vermijdbaar was.[59] Zoals ik hiervoor onder nr. 33 heb

aangegeven voorzien de bewijsmiddelen hierin niet omdat deze enerzijds inhouden dat

verdachte een soort black-out heeft gehad doch anderzijds niet duidelijk maken hoe deze

black-out kan bijdragen aan het bewijs en evenmin waarom deze met de

bewezenverklaring niet onverenigbaar is.

41

Het middel slaagt.

42

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing naar een

aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en

afgedaan.

101

Noot

Naar boven

Auteur: G. Knigge

1

Dit arrest is van belang omdat de Hoge Raad daarin een antwoord formuleert op de

vraag of een enkele verkeersovertreding voldoende kan zijn voor het aannemen van

schuld aan de gevolgen van een ongeval (art. 6 WVW 1994). Die vraag was niet door het

cassatiemiddel opgeworpen, maar door A-G Vellinga. Uit zijn uitvoerige en breed

gedocumenteerde conclusie rijst een nogal onthutsend beeld van rechtsonzekerheid op.

In de literatuur en de rechtspraktijk blijken grote verschillen van opvatting te bestaan

over de ter zake geldende aansprakelijkheidscriteria. Een ieder lijkt in de jurisprudentie

van de Hoge Raad het zijne te lezen. Vellinga bestrijdt in zijn conclusie de opvatting dat

de Hoge Raad met een enkele verkeersovertreding genoegen neemt. Van een ‗uitholling

van de schuld‘ wil hij — als ik hem goed begrijp — dan ook niet spreken. Overigens ligt

spraakverwarring hier op de loer. Gaat het om het aantal overtredingen (zodat er steeds

een tweede, bijkomende fout moet zijn), of gaat het om het soort overtreding (zodat niet

elke overtreding schuld oplevert)? Door de discussie heen speelt de vraag wat culpa

eigenlijk inhoudt. Gaat het om een geestesgesteldheid van de dader, of mag de schuld

‗geobjectiveerd‘ worden tot onvoorzichtig gedrag? Is voldoende dat het rijgedrag

objectief gezien fout was, of moet daarnaast vastgesteld worden dat de automobilist met

een onvoorzichtige geestesgesteldheid reed? Dit arrest kan gezien worden als een poging

om duidelijkheid te scheppen. 2

De Hoge Raad kiest voor wat ik een procedurele benadering van de schuld zou willen

noemen. Hij geeft geen antwoord op de vraag wanneer van schuld sprake is, maar op de

vraag wanneer schuld bewezen kan worden, of nog preciezer gezegd, op de vraag

wanneer schuld uit de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Het komt bij die

vraag aan ‗op het geheel van gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan

en de omstandigheden van het geval‘. Dat klinkt nogal objectief. Nu sluit de formulering

subjectieve factoren niet uit. Mogelijk bepalen die factoren mede de ‗aard‘ van de

overtreding, mogelijk ook kunnen zij gerangschikt worden onder de ‗omstandigheden van

het geval‘. Voorzover echter het innerlijk van de verdachte een rol speelt, lijkt dat pas in

tweede instantie het geval te zijn. Zie daarover punt 4 van deze noot.

Er zij overigens op gewezen dat de Hoge Raad geen regel geeft voor het bewijs van de

schuld in het algemeen, maar voor dat van ‗de schuld aan het verkeersongeval in de zin

van art. 6 Wegenverkeerswet 1994‘. Bij schuld in het verkeer valt, zoals ook in de tekst

van genoemd art. 6 tot uitdrukking komt, het accent bijna automatisch op het gedrag

van de weggebruiker. Bovendien geldt dat de dader, zoals eveneens uit art. 6 blijkt,

verkeersdeelnemer moet zijn. Die kwaliteit én de daaraan verbonden Garantenstellung

zijn mogelijk door de Hoge Raad voorondersteld, zodat de persoon van de verdachte toch

enigszins is verdisconteerd. Het is dus niet gezegd dat bij andere culpose delicten een

even objectieve benadering zal worden gevolgd.

3

In de gevolgde objectieve benadering past de vraag of één verkeersovertreding voor het

bewijs van de schuld voldoende kan zijn, precies. Het antwoord dat de Hoge Raad geeft,

is niet erg helder geformuleerd. Overwogen wordt dat niet in zijn algemeenheid valt aan

te geven of een enkele overtreding voldoende kan zijn. Bedoeld is denk ik dat niet in zijn

algemeenheid valt aan te geven of één overtreding voldoende is. Als de overweging zo

wordt gelezen, luidt het antwoord op de vraag of een enkele overtreding voldoende kan

zijn, bevestigend. Onder omstandigheden kan dat het geval zijn. Of dat in het concrete

geval zo is, hangt af van ‗verschillende factoren‘. De Hoge Raad noemt ‗de aard en de

concrete ernst van de verkeersovertreding en de omstandigheden waaronder die

overtreding is begaan‘. Het gebruik van het enkelvoud (‗de verkeersovertreding‘)

bevestigt dat één overtreding voldoende kan zijn.

4

Niet onbelangrijk is voorts dat de procedurele benadering die de Hoge Raad in dit arrest

volgt, uit twee stappen bestaat. De eerste stap concentreert zich op het uiterlijk

102

waarneembare rijgedrag van de verdachte met inbegrip van de omstandigheden zoals die

zich objectief voordeden. De Hoge Raad beschrijft dat gedrag en oordeelt dat ‗zodanig

verkeersgedrag‘ in beginsel de gevolgtrekking kan dragen dat — kort gezegd — sprake is

van schuld. Hij geeft dus eerst een voorlopig oordeel gebaseerd op het objectieve

gebeuren. Subjectieve (innerlijke) factoren komen pas bij de tweede stap aan de orde.

Die tweede stap concentreert zich op mogelijke uitzonderlijke omstandigheden die maken

dat op het voorlopig oordeel moet worden teruggekomen. De Hoge Raad noemt als

voorbeeld de verontschuldigbare onmacht. Dat geeft aan dat de uitzonderlijke

omstandigheden in de sfeer van de strafuitsluitingsgronden moeten worden gezocht, en

meer in het bijzonder in die van de afwezigheid van alle schuld. Ook procedureel is

sprake van een exceptie: de omstandigheden moeten ‗zijn aangevoerd en aannemelijk

geworden‘. Daarmee zal niet bedoeld zijn te zeggen dat de rechter niet ambtshalve een

exceptionele omstandigheid aannemelijk mag oordelen, maar wel dat als regel in de

bewijsmotivering geen aandacht aan dergelijke omstandigheden hoeft te worden besteed

als daarop door de verdachte geen beroep is gedaan. Dat betekent dat de

bewijsmiddelen zich doorgaans tot de eerste stap kunnen beperken. Het oordeel over het

objectieve rijgedrag draagt ‗in beginsel‘ de bewezenverklaring van de schuld.

5

In de doctrine wordt de culpa vaak omschreven als ‗verwijtbare onvoorzichtigheid‘,

waarbij de onvoorzichtigheid wordt onderscheiden van de verwijtbaarheid. Het ligt voor

de hand om de twee stappen-benadering van de Hoge Raad op dit onderscheid te

betrekken. De conclusie kan dan zijn dat het bij het vaststellen van ‗onvoorzichtigheid‘

gaat om de vraag of de verdachte objectief gezien een ernstige fout heeft gemaakt, of

zijn rijgedrag (aanmerkelijk) onder de maat is gebleven van wat van een automobilist

wordt geëist. Het is op dit punt dat de Hoge Raad recht doet aan het vereiste dat de

schuld ‗grof‘ moet zijn. Niet elk tekortschieten, niet elke verkeersovertreding is

voldoende voor het aannemen van schuld. Daar staat tegenover dat het vereiste van

grofheid geen rol speelt als het om de verwijtbaarheid gaat. De vraag is daar enkel of de

verdachte van zijn grove fout een verwijt kan worden gemaakt. Pas als de

verwijtbaarheid vanwege uitzonderlijke omstandigheden ontbreekt, moet het voorlopige

oordeel bijgesteld worden. Het is dan ook niet voor niets dat de Hoge Raad spreekt van

verontschuldigbare onmacht. Men zie ook HR 14 november 2000, NJ 2001, 37, waarin de

culpa bewezen kon worden omdat de dwaling niet verschoonbaar was.

De wijze waarop de Hoge Raad in dit het arrest de verklaring van de verdachte

herformuleert tot een bevrijdend verweer, vormt een bevestiging van deze conclusie.

Volgens de Hoge Raad was onmiskenbaar bedoeld te betogen dat het de verdachte

‗tengevolge van die plotseling opgekomen en voor haar onvoorzienbare black-out niet te

verwijten is‘ dat zij op de verkeerde weghelft terechtkwam. Met een verminderde

verwijtbaarheid neemt de Hoge Raad geen genoegen. Daarom is van belang dat de

black-out plotseling opkwam en onvoorzienbaar was.

6

Met het arrest is winst geboekt. De criteria die de Hoge Raad formuleert, zijn goed

hanteerbaar en vergroten daarmee de inzichtelijkheid van de besluitvorming. Het arrest

vormt daarbij een niet mis te verstaan signaal in de richting van de praktijk om niet te

snel tot ‗schuld‘ te concluderen. Kennelijk was het nodig er expliciet op te wijzen dat het

feit dat er doden of gewonden zijn gevallen, niets zegt over de vraag of de begane

verkeersovertreding het verwijt van schuld kan dragen. De rechter wordt opgedragen om

telkens in concreto te onderzoeken of sprake is geweest van een als grof aan te merken

fout.

Erg hard zijn de geformuleerde criteria niet. Daarvoor leent de materie zich ook niet.

Volstrekte rechtszekerheid is op het terrein van de schuld in het verkeer niet te bereiken.

De verdienste van de criteria is wel dat zij richting geven aan de discussie die in de

rechtszaal moet worden gevoerd over de vraag of de schuld bewezen kan worden. Die

discussie zal vooral meer duidelijkheid moeten verschaffen over de eerste stap. Wanneer

is de overtreding van zodanige aard en dermate ernstig, dat schuld in beginsel gegeven

is? Welke omstandigheden zijn daarbij relevant en welk gewicht leggen zij in de schaal?

103

Ook ten aanzien van de tweede stap rijzen vragen. In het bijzonder de vraag of het

befaamde Verpleegsterarrest (HR 19 febr. 1963, NJ 1963, 512) door de onderhavige

uitspraak is achterhaald. Want als in het verkeer een plotselinge black-out kan

disculperen, waarom een ‗Fehlleistung‘ in het ziekenhuis dan niet? Misschien heeft de

ogenschijnlijke discrepantie tussen beide arresten wel vooral een cassatietechnische

achtergrond. Niet uit het oog verloren mag worden dat de Hoge Raad in het

Verpleegsterarrest oordeelde dat in feitelijke aanleg geen uitdrukkelijk beroep op de

‗Fehlleistung‘ was gedaan en dat geen sprake was van een omstandigheid die in cassatie

vaststond.

7

In het gevolgde twee stappen-plan blijft één aspect van de culpa onderbelicht. Culpa en

causaliteit zijn onlosmakelijk met elkaar verbonden. Als aanvullende eis heeft daarom te

gelden dat de gemaakte objectieve fout van dien aard is, dat het gevolg daaraan

redelijkerwijs kan worden toegeschreven. Men zie bij wijze van voorbeeld HR 18 mei

2004, NJ 2004, 512, waarin de verdachte, die te snel en met drank op had gereden,

werd vrijgesproken omdat de aanrijding ook zou hebben plaats gevonden als hij zich wel

aan de regels had gehouden. Daardoor valt niet alleen de causaliteit weg, maar ook de

culpa. Het ongeval is dan niet aan het rijgedrag van de automobilist — en dus niet aan

zijn schuld — te wijten.

8

Kan nu gesproken worden van een uitholling van schuld? Daarover kan verschillend

worden gedacht. Mij lijkt dat de critici redelijk tevreden kunnen zijn als het gaat om de

eisen die worden gesteld aan de objectieve fout. Ook het feit dat het mogelijke ontbreken

van verwijtbaarheid tot serieus onderzoek noopt, mag als winstpunt worden genoteerd.

Dat de dader geen ernstig verwijt behoeft te treffen (omdat alleen het ontbreken van

verwijtbaarheid disculpeert), zal mogelijk wel als een uitholling van schuld worden

aangemerkt. Zelf vraag ik mij af of de idee dat het vroeger anders was — wat de term

‗uitholling‘ toch veronderstelt —, correct is. Worden geen eisen op het verleden

geprojecteerd, die daarin nooit hebben gegolden? Dat de verwijtbaarheid een element

was van elk strafbaar feit, behoorde nog niet tot het gedachtegoed van de wetgever van

1881. Dat element werd eerst na het Melk en water-arrest, waarin het beginsel geen

straf zonder schuld als geldend recht werd erkend, in de dogmatiek geconstrueerd.

Daarmee was wél aanvaard dat voor culpose delicten verwijtbaarheid vereist is, maar

niet dat die verwijtbaarheid ernstig zou moeten zijn. Dat werd en wordt tenslotte ook

niet bij opzetdelicten geëist. Waarom zou er op dit punt verschil moeten zijn?

9

Als uitholling van schuld zou ook kunnen worden aangemerkt dat in de procedurele

benadering van de Hoge Raad een afzonderlijk onderzoek naar de geestesgesteldheid

van de dader — behoudens exceptionele gevallen — niet wordt gevergd. Die mogelijke

kritiek brengt ons terug naar de inhoud van de culpa, en daarmee naar het materiële

recht. Blijft de culpa materieelrechtelijk gezien een geestesgesteldheid, waarvan de

rechter het bestaan mag afleiden uit het feit dat een objectief grove en verwijtbare fout

is begaan? Of is de culpa met die fout gegeven? In het eerste geval heeft de

feitenrechter althans in theorie de vrijheid om de verdachte vrij te spreken ondanks het

feit dat deze ernstig en verwijtbaar tekort is geschoten. In theorie kan dan immers de

onvoorzichtige geestesgesteldheid toch nog ontbreken. Mij spreekt dat niet aan. De

strafrechtelijke aansprakelijkheid wordt dan namelijk afhankelijk gemaakt van een

volstrekt ongrijpbare factor. Want wat moet men voorstellen bij een foute

geestesgesteldheid als extra eis naast het vereiste van een grove en verwijtbare fout? Is

denkbaar dat een automobilist die met een dronken kop en beslagen ruiten inrijdt op een

van rechts komende auto, toch oplettend en voorzichtig is geweest? Verdient een

orthopedisch chirurg die zich bij wijze van nieuwe uitdaging waagt aan een oogoperatie

(met een onherstelbaar beschadigd oog als gevolg), een vrijspraak als hij zijn uiterste

best heeft gedaan en zo oplettend, zorgvuldig en nauwkeurig als hij maar kon, te werk is

gegaan?

Ik zou menen dat de culpa met de grove en verwijtbare fout gegeven is. Dat betekent

dat culpa materieelrechtelijk gedefinieerd kan worden als aanmerkelijk onvoorzichtig

104

gedrag dat de dader verweten kan worden en van dien aard is dat het gevolg hem kan

worden toegerekend. Dat sluit aan bij de grondbeginselen van de strafrechtelijke

aansprakelijkheid. Het strafrecht moet zich richten op gedrag (en op de vraag of de

dader zich anders kon gedragen). Van het bestraffen van verkeerde geestesgesteldheden

moet het zich verre houden.

Kn

Voetnoten

Voetnoten

[1] Kamerstukken II, 1990 - 1991, 22030, nr. 3, blz. 6: 'Ten aanzien van de voor

deze bepaling zo kenmerkende dubbele causaliteit — de causaliteit tussen de schuld en

de dood of het zwaar lichamelijk letsel alsmede het causaal verband tussen het ongeval

en deze gevolgen — treedt geen wijziging op.' Zo ook Remmelink/Otte, Hoofdwegen door

het verkeersrecht, vijfde druk, Tjeenk Willink 2000, blz. 60, 61. Kritisch over de

opvatting van de wetgever H.G.M. Krabbe in De Wegenverkeerswet 1994, een

strafrechtelijk commentaar, tweede druk, Gouda Quint 1999, blz. 120.

[2] In werking getreden 3 juli 1998.

[3] H.G.M. Krabbe a.w., blz. 119, noemt de verschillen met de commune culpose

delicten extreem.

[4] Kamerstukken II, 2001 - 2002, 28484. Zie over dit wetsontwerp D.H. de Jong, M.

Kessler, M. Otte en H.D. Wolswijk, Verhoging van strafmaxima op culpose misdrijven,

D&D 2003, blz. 258 - 280, en H.J.A. Ham, Gewijzigde strafmaxima voor het culpose

verkeersmisdrijf van artikel 6 WVW 1994, Verkeersrecht 2004, blz. 68–72.

[5] Zie o.a. D.H. de Jong, Het strafrechtelijk schuldbegrip: ontwikkeling of ontbinding,

DD 1999, blz. 1 - 6, M. Otte, Opzet en schuld in het verkeer, inaugurele rede, Groningen

2001, en de noot van J. de Hullu onder HR 15 oktober 1996, Aa 1997, blz. 438 - 444. Zie

ook J. de Hullu, Materieel strafrecht, tweede druk, blz. 241 - 243 en A.J.Th.M. Franken-

Van Zinnicq Bergmann, Per ongeluk; praktijkervaringen met de berechting van dodelijke

verkeersongevallen, Verkeersrecht2004, blz. 65–68.

[6] HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199, m.nt. 't Hart.

[7] Kamerstukken II 1995–1996, 24112, nr. 5, blz. 3 en nr. 6, blz. 14.

[8] Smidt I, blz. 78, 79 en voorts hierna, punt 18. In de Belgische verkeerswetgeving

wordt deze eis uitdrukkelijk niet gesteld omdat de sterke positie van het slachtoffer in

het Belgische strafproces er aan in de weg staat dat strafrechtelijke en civielrechtelijke

schuld uiteen zouden lopen; zie Chris van den Wyngaert, Strafrecht, strafprocesrecht en

internationaal strafrecht in hoofdlijnen, Maklu, Antwerpen/Apeldoorn, 2003, blz. 257.

[9] F. van Tulder, Straftoemeting bij schuld in het verkeer: een empirische analyse,

Trema Straftoemetingsbulletin 2003, blz. 81 - 87.

[10] Trema Straftoemetingsbulletin 2003, blz. 51.

[11] Verkeersrecht 2001, blz. 277.

[12] Delikt en Delinkwent 1999, blz. 5. De Jong beschrijft een ontwikkeling naar een

situatie waarin de culpa (vrijwel) gelijkstaat aan een enkele overtreding uitgebreider in

De inwendige en de normatieve component van opzet en culpa, Trema 2004, blz. 1 - 7.

In D&D 1999, blz. 832 e.v. verdedigt hij dat de door hem gesignaleerde gelijkstelling van

de culpa met het enkele begaan van een overtreding dient te leiden tot herijking van de

figuur van de aanmerkelijke schuld. Zo ook Otte, a.w., blz. 4. In vergelijkbare zin

Buruma in de bundel Verwijtbare uitholling van schuld,Ars aequi 1998, blz. 6.

[13] Trema 2004, blz. 7.

[14] Zie Buruma en Borgers in de bundel Verwijtbare uitholling van schuld,Ars aequi

1998, en Otte in zijn oratie Opzet en schuld in het verkeer, Gouda Quint 2001, blz. 4.

[15] J. de Hullu, Materieel strafrecht, tweede druk, blz. 265.

[16] Aanwijzing in de zin art. 130 lid 4 Wet RO d.d. 10 februari 2004, Stcrt. 2004 d.d.

27 februari 2004, nr. 40/pag. 9.

[17] Par. 4.

[18] Zie voor een vergelijkbare wijze van uitleg van de tenlastelegging als aan de orde

was in de zaak van de Haarlemse rechter HR 16 december 1997, VR 1998, 83.

[19] Zie ook de conclusie van mijn ambtgenoot Machielse die uitlegt waarom het door

het middel ingenomen standpunt dat de uitspraak van het Hof impliceert dat de enkele

105

verkeersovertreding tot culpa leidt, niet juist is. In de conclusie wordt verwezen naar J.

Remmelink, Hoofdwegen door het verkeersrecht, 5e druk, voortgezet door M. Otte, p.

29, en voorts M. Otte, Het stelsel van gedragsregels in het wegverkeer, diss. Tilburg

1993, p. 203, waarin wordt gewezen op het van de normale verkeersafwikkeling

afwijkende en daarmee gevaarzettende karakter van een manoeuvre als achteruitrijden.

[20] Voorts als minder recente uitspraken HR 11 april 1972, NJ 1972, 241, HR 3 april

1973, NJ 1973, 283'Dronken caféhouder', HR 10 april 1973, NJ 1973, 398'Varsseveld',

HR 1 mei 1973, NJ 1973, 399'Wieringermeer', HR 8 april 1975, VR 1975, 74'Annastraat',

HR 17 juni 1980, VR 1981, 27, HR 18 oktober 1983, NJ 1984, 457, m.nt. ThWvV, VR

1985, 3, HR 19 november 1985, VR 1986, 70, HR 3 februari 1987, VR 1988, 3, HR 8

december 1987, VR 1988, 93, m.nt. CJGB, HR 10 oktober 1991, VR 1992, 129, HR 10

december 1996, VR 1997, 54, HR 16 december 1997, VR 1998, 83.

[21] Zie H.A. van Borselen en G. Mintjes, Ambtshalve cassatie in strafzaken, in De

derde rechtsingang nader bekeken (Bronkhorst-bundel), Gouda Quint 1989, blz. 38, 39.

[22] HR 15 oktober 1996, NJ 1997, 199, m.nt. 't Hart.

[23] HR 25 maart 2003, NJ 2003, 552, m.nt. YB, HR 24 juni 2003, NJ 2003, 555. Zie

ook HR 25 maart 2003, NJ2003, 556.

[24] Kamerstukken II, 2001 - 2002, 28 484, nr. 3, blz. 2. Zie over het wetsontwerp

uitgebreid D.H. de Jong, M. Kessler, M. Otte en H.D. Wolswijk, Verhoging van

strafmaximum op culpose misdrijven D&D 2003, blz. 258 - 280 en H.J.A. Ham,

Gewijzigde strafmaxima voor het culpose verkeersmisdrijf van artikel 6 WVW 1994,

Verkeersrecht 2004, blz. 68–72.

[25] Blz. 8.'

[26] O.a. Th. W. van Veen, Verkeersrecht 1974, blz. 146. Zie voor een andere

oplossing de Duitse wetgeving waarin op het 'gross verkehrswidrig und rücksichtslos' niet

verlenen van voorrang, onjuist inhalen, op onoverzichtelijke plaatsen te snel rijden e.d.

ongeacht of dit tot dood of zwaar lichamelijk letsel leidt een veel hogere maximumstraf

(vijf jaar; § 315c StGB) wordt gesteld dan op dood door schuld (drie jaar; § 230 StGB)

en dus de strafwaardigheid van het gedrag minder afhankelijk is van het doorgaans

toevallige gevolg dan in het huidige en voorgenomen Nederlandse recht.

[27] In deze zin ook D.H. de Jong, Trema 2004, blz. 6.

[28] Smidt I, blz. 78, 79.

[29] W. Nieboer en G.A.M. Strijards, Culpa — is er een weg terug ?, in Strafrecht in

balans (Geurts-bundel), blz. 175–196.

[30] O.a. H.G.M. Krabbe in De Wegenverkeerswet 1994, een strafrechtelijk

commentaar, tweede druk, Gouda Quint 1999, blz. 131, J. de Hullu, Materieel strafrecht,

tweede druk, blz. 255.

[31] Hazewinkel-Suringa-Remmelink, vijftiende druk, 1996, blz. 231, NLR suppl. 109,

blz. 34b, Remmelink/Otte, Hoofdwegen door het verkeersrecht, vijfde druk, Tjeenk

Willink 2000, blz. 69 e.v.

[32] Zo onder meer W.H.A. Jonkers, Het strafrechtelijk schuldverwijt, in Gedenkboek

Honderd jaar Wetboek van Strafrecht, Gouda Quint 1986, blz. 239.

[33] Zo ook Horst Janewski, Verkehrsstrafrecht, 4. Auflage, Verlag C.H. Beck, 1994,

blz. 162, par. 454.

[34] Remmelink, HSR, vijftiende druk, blz. 236 en 239, spreekt hier van een

'sprongetje', Zo ook Jonkers, Het strafrechtelijk schuldverwijt, in Gedenkboek Honderd

jaar Wetboek van Strafrecht, Gouda Quint 1986, blz. 240.

[35] Rechtbank Utrecht 6 april 1982, VR 1983, 51.

[36] Remmelink — HSR, vijftiende druk, blz. 233 — gaat er vanuit dat ook in Duitsland

voor dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld aanmerkelijke schuld wordt vereist. Hij

verwijst daartoe naar Jescheck, Lehrbuch de strafrechts, Allgemeiner Tiel, vijfde druk,

blz. 569. Anders mogelijk Janewski, a.w., blz. 166, par. 464, die beschrijft dat

overwogen zou kunnen worden dat de vervolging tot 'Leichtfertigkeit oder grosse

Fahrlässigkeit' beperkt zou worden.

[37] T.a.v. art. 36 WVW HR 11 april 1972, VR 1972, 241.

[38] Daarin ligt mogelijk een verklaring voor de hiervoor onder nr. 9 gereleveerde

regionale verschillen in afdoening van ernstige verkeersongevallen.

106

[39] Zo ook W.H.A. Jonkers, Het strafrechtelijk schuldverwijt, in Gedenkboek Honderd

jaar Wetboek van Strafrecht, Gouda Quint 1986, blz. 241.

[40] Zo ook de in nr. 10 genoemde Aanwijzing artikel 6 wegenverkeerswet 1994.

[41] Wet administratiefrechtelijke handhaving verkeersvoorschriften.

[42] O.a. www.swov.nl/kennisbank. De Jong, Kessler, Otte en Wolswijk, D&D2003, blz.

268 vragen zich af of het afnemend aantal dodelijke verkeersongevallen wel een reden is

om de straf op art. 6 WVW 1994 te verhogen.

[43] In dit verband spreekt de opmerking in het Jaaroverzicht 2002 (blz. 18), dat op

kruispunten waar een rood lichtcamera is geplaatst het aantal weggebruikers dat door

rood licht rijdt daalt tot minder dan 1%, boekdelen.

[44] Zie www.swov.nl/kennisbank over de oorzaken van het sterk teruggelopen aantal

doden per miljard voertuigkilometer (van ca. 150 in 1950 naar ca. 10 in 2000, ondanks

de sterk gestegen mobiliteit).

[45] Rotonde: de veiligste kruising, op www.swov.nl/kennisbank. Voorts: Ook op lange

termijn een veilige oplossing: Rotondes bevorderen verkeersveiligheid, in swovschrift 66

— maart 1996 (www.swov.nl/nl/kennisbank).

[46] Zie Nota van toelichting op het Besluit van 9 oktober 2002 houdende wijziging van

het Voertuigreglement in verband met het verplicht stellen van bepaalde

gezichtsveldverbeterende voorzieningen voor bedrijfsauto's, Stb. 2002, 547. Zie met

name art. 5.3.45a Voertuigreglement. Zie ook Kamervragen met antwoord 2003–2004,

nr. 2: Vragen van Dijksman aan de minister van Verkeer en Waterstaat over de

mogelijke invoering van de dodehoekspiegel voor vrachtwagens (28 augustus 2003).

[47] www.swov.nl/kennisbank.

[48] Zij zijn met name vaker betrokken bij kruispuntongevallen:

www.swov.nl/kennisbank.

[49] Zie hierover de in nr. 10 genoemde Aanwijzing, par. 4.

[50] Zie zeer kritisch over de strafwaardigheid van onbewuste culpa. G.E.Langemeijer,

Strafrecht of -onrecht, Kluwer 1975, blz. 53, 54. Zie hierover ook Janekwski, a.w. blz.

165, 166, die suggereert de vervolging er zake van dood of lichamelijk letsel door schuld

te beperken tot gevallen van 'Leichtfertigkeit oder grosse Fahrlässigkeit'.

[51] Zie de in nr. 10 genoemde Aanwijzing onder 7.4.1.

[52] Zo Th.W. van Veen, VR 1974, blz. 146.

[53] Zie over 'gross verkehrswidrig' niet voorrang verlenen etc. als bedoeld in § 315c

StGb Janewski, blz. 105, die er op wijst dat het niet verlenen van voorrang op zich niet

voldoende is voor 'gross verkehrswidrig'; op blz. 106 schetst hij gevallen waarin daarvan

geen sprake is.

[54] Van Dale (CD-Rom versie 1.3 plus): tijdelijk verlies van bewustzijn,

gezichtsvermogen, concentratie of geheugen. Onder de Engelse betekenis van 'black-out'

komt verlies van concentratie niet voor; zie Van Dale, Engels-Nederlands, 1998: tijdelijke

bewusteloosheid, tijdelijk geheugenverlies.

[55] Dat was anders in HR 24 september 2002, LJN AE4223, door de Hoge Raad

afgedaan op de voet van art. 81 RO, waarin verdachte ook sprak van een black-out,

maar hij onder invloed van alcohol reed (bloedalcoholgehalte 1,34 promille) en die black-

out in het alcoholgebruik, dus in een zonder meer voor rekening van verdachte komende

omstandigheid kan worden gevonden.

[56] Daarom valt ook niets vast te stellen omtrent de duur c.q. omvang van verdachtes

onoplettendheid die mogelijk in het hiervoor in nr. 15 besproken HR 26 februari 2002,

LJN AD8889 een rol speelde.

[57] Zie voor gevallen waarin de mate van schuld bij rijden op de andere weghelft kan

worden afgeleid uit — kort gezegd — verzwarende omstandigheden waaronder deze

overtreding is begaan HR 22 mei 2001, LJN ZD2734 (verdachte, ter plaatse bekend, zicht

onbelemmerd, merkte niet dat vierbaansweg over was gegaan in tweebaansweg), HR 30

oktober 2001,LJN AD4606 (alcoholgebruik), HR 24 september 2002, LJN AE4223

(alcoholgebruik, na inhalen links blijven rijden).

[58] Sinds HR 19 februari 1963, NJ 1963, 512 (Verpleegster) vaste rechtspraak.

Onlangs nog HR 24 september 2002, griffienr. 01633/01.

107

[59] Vgl. HR 1 februari 1972, NJ 1974, 450, m.nt. ThWvV, Aa 1973, blz. 514, m.nt.

GEM en voor de toepassing daarvan bij culpose delicten o.a. HSR, vijftiende druk, 1996,

blz. 241.

108

NJ 2008, 440

Instantie: Hoge Raad Datum: 29 april 2008

Magistraten:

Mrs. W.J.M. Davids, J.P. Balkema, A.J.A. van Dorst, B.C. de Savornin Lohman, H.A.G.

Splinter-van Kan

Zaaknr: 00231/07

Conclusie:

A-G Vellinga

LJN: BD0544

Noot: - Roepnaam: -

Brondocumenten: ECLI:NL:HR:2008:BD0544, Uitspraak, Hoge Raad, 29-04-2008; ECLI:NL:PHR:2008:BD0544, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 19-02-2008; Beroepschrift, Hoge Raad, 11-06-2007 Wetingang: WVW 1994 art. 6


Snel naar: EssentiePartij(en)UitspraakConclusieNoot

Essentie

Naar boven

Uit de enkele omstandigheid dat verdachte, toen hij zich vergewiste van mogelijk

naderend verkeer, de motorrijdster aan wie hij voorrang diende te verlenen niet heeft

gezien hoewel deze voor hem wel zichtbaar moet zijn geweest, kan niet volgen dat

verdachte ‗aanmerkelijk onoplettend en met aanmerkelijke verwaarlozing van de te

dezen geboden zorgvuldigheid heeft gereden‘.

Partij(en)

Naar boven

Arrest op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Gravenhage

van 12 mei 2006, nummer 22/007155-05, in de strafzaak tegen M.R.B. Adv. mr. D.

Vermaat, te Barendrecht. Bewerkte uitspraak

Naar boven

Uitspraak

Naar boven

Hof:

De uitspraak

Het Hof heeft in hoger beroep de verdachte ter zake van ‗overtreding van artikel 6 van

de Wegenverkeerswet 1994, terwijl het een ongeval betreft waardoor een ander zwaar

lichamelijk letsel wordt toegebracht‘ veroordeeld tot een taakstraf in de vorm van een

werkstraf voor de duur van zestig uren, subsidiair dertig dagen hechtenis alsmede

ontzegging van de bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van zes

maanden, voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren.

Uitspraak

Naar boven

Cassatiemiddel:

(zie 3.1.; red.)

Conclusie

Naar boven

Conclusie A-G mr. Vellinga:

3

Het eerste middel bevat de klacht dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom

het verweer dat in het onderhavige geval geen sprake was van grove schuld in de zin van

art. 6 WVW 1994, heeft verworpen.

4

Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

109

‗hij op 9 april 2005 te Geervliet, gemeente Bernisse, als bestuurder van een motorrijtuig

(personenauto), daarmee aanmerkelijk onoplettend en met aanmerkelijke verwaarlozing

van de te dezen geboden zorgvuldigheid heeft gereden op de voor het openbaar verkeer

openstaande weg, de uitrit van een aan de Groene Kruisweg gelegen tankstation, welke

onoplettendheid en verwaarlozing van de te dezen geboden zorgvuldigheid hierin hebben

bestaan dat hij, verdachte, toen daar, terwijl

—

de Groene Kruisweg ter plaatse bestond uit twee rijstroken, bestemd voor verkeer

gaande in twee tegengestelde rijrichtingen, en de toegestane maximumsnelheid voor

motorvoertuigen ter plaatse 80 km/u bedroeg; gezien die maximumsnelheid was

bijzondere voorzichtigheid vereist bij het oprijden van de rijbaan van de Groene

Kruisweg,

—

een motorrijder op de Groene Kruisweg reed, komend vanuit de richting Hellevoetsluis,

gezien de rijrichting van de motorrijder rechts naast de rijbaan van de Groene Kruisweg

een tankstation was gelegen,

—

bestuurders die uit een uitrit de weg op reden het overig verkeer voor moesten laten

gaan,

—

in het wegdek van de uitrit van dat tankstation door middel van haaientanden de

aandacht werd gevestigd op de verplichting het verkeer op de Groene Kruisweg voor te

laten gaan,

—

voornoemde motorrijder voornoemde uitrit dicht was genaderd,

vanuit de uitrit van voornoemd tankstation de rijbaan van de Groene Kruisweg is

opgereden op een moment dat die motorrijder inmiddels zodanig dicht was genaderd, dat

zij (die motorrijder), in een poging een aanrijding te voorkomen krachtig is gaan remmen

en vervolgens in een slip is geraakt en ten val is gekomen en tegen het door hem,

verdachte, bestuurde voertuig is aangegleden en vervolgens op de rijstrook voor het

haar (die motorrijder) tegemoetkomende verkeer is terechtgekomen, waarna een

aanrijding met een op die rijstrook rijdende personenauto (Mercedes) is ontstaan; zijnde

zij door die personenauto overreden;

aldus heeft hij, verdachte, zich als verkeersdeelnemer zodanig gedragen dat een aan zijn

schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden;

door dat ongeval werd aan die motorrijder, genaamd T. zwaar lichamelijk letsel

toegebracht, te weten: een breuk van het bekken, een breuk van het hielbeen, een

gebroken vinger en twee gebroken ribben.‘

5

Het Hof heeft de bewezenverklaring doen steunen op de volgende bewijsmiddelen — voor

zover voor de beoordeling van het middel van belang —:

‗1.

Het proces-verbaal van politie Rotterdam-Rijnmond, District 11 De Eilanden, D11 Directe

Hulpverlening, proces-verbaalnr. 2005123264-4, d.d. 9 april 2005, opgemaakt in de

wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar A.A.J. Versteeg.

Dit proces-verbaal houdt onder meer in — zakelijk weergegeven —:

als de op 9 april 2005 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van de

verdachte:

Op 9 april 2005 reed ik met mijn auto weg vanaf het benzinestation Shell gelegen aan de

N218 te Geervliet. Op het moment dat ik ter hoogte van de afrit van het tankstation

reed, remde ik mijn auto af tot bijna stilstand en keek over mijn linkerschouder om te

kijken of er verkeer naderde. Ik had vrij zicht over de gehele weg, niets heeft mijn zicht

belemmerd. Ik weet dat de N218 een voorrangsweg is en dat ik het naderende verkeer

voor moet laten gaan. Ik reed met mijn auto de N218 op. Ik reed ongeveer twintig meter

op de N218 in de richting van Spijkenisse toen ik plotseling ‗iets‘ hoorde remmen, ik zag

tegelijkertijd in mijn achteruitkijkspiegel dat er een motorrijder achter mij reed. Ik zag

dat de motorrijder een slingerende beweging maakte. Ik voelde dat de motorrijder tegen

110

de linkerachterzijde van mijn auto aanreed. Ik zag dat de motorrijder de weghelft voor

het tegenovergesteld verkeer op gleed. Vervolgens zag ik dat de motorfiets in botsing

kwam met een tegemoetkomend voertuig, een Mercedes, en dat de Mercedes daarna

met het linkerachterwiel over de motorrijder heenreed.

2.

De verklaring van de verdachte.

De verdachte heeft ter terechtzitting in eerste aanleg van 15 november 2005 verklaard

— zakelijk weergegeven —:

Ik heb bij de uitrit bijna stilgestaan. Ik zag niets en ben vervolgens stapvoets

doorgereden de weg op. Ik ben bij de haaientanden op de weg bij de uitrit van het

tankstation niet helemaal tot stilstand gekomen. Ik reed ongeveer 5 kilometer per uur.

Toen ik ervan overtuigd was dat de weg vrij was ben ik doorgereden. Vervolgens klapte

er linksachter bij mij een motor op mijn auto. De motorrijder schoof over de weg langs

mijn auto de andere weghelft op. Daar werd zij overreden door een Mercedes.

3.

Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, District 11 De Eilanden, D11

Directe Hulpverlening, proces-verbaalnr. 2005123264-8, d.d. 30 mei 2005, opgemaakt in

de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar A.A.J. Versteeg.


als de op 3 mei 2005 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van T.:

Op 9 april 2005 reed ik op een motorfiets vanuit de richting Hellevoetsluis in de richting

van Spijkenisse op de Groene Kruisweg. Ik reed ter hoogte van het Shell tankstation te

Geervliet. Ik zag dat er een auto stond te wachten om in te voegen vanuit het

tankstation. Net voordat ik bij de auto was voegde hij in. De ruimte om de auto te

ontwijken was nihil. Ik reed niet harder dan de toegestane 80 km/h. Een botsing was

onvermijdelijk.

4.

Het proces-verbaal van de politie Rotterdam-Rijnmond, District 11 De Eilanden, D11

Directe Hulpverlening, proces-verbaalnr. 2005123264-7, d.d. 25 april 2005, opgemaakt

in de wettelijke vorm door de daartoe bevoegde opsporingsambtenaar A.A.J. Versteeg.


als de op 9 april 2005 tegenover deze opsporingsambtenaar afgelegde verklaring van R.:

Op 9 april 2005 reed ik in mijn auto op de Groene Kruisweg te Geervliet, komende uit de

richting van Spijkenisse en gaande in de richting van Hellevoetsluis. Voor mij reed een

Mercedes. Ik zag dat er vanaf het Shell tankstation een auto wegreed in de richting van

Spijkenisse. Ik zag dat er vanuit de richting Hellevoetsluis een motorrijder aankwam. Ik

zag dat de motorrijder hard moest remmen om te voorkomen dat deze in botsing kwam

met de auto die wegreed bij het tankstation. Ik zag dat de motor een slipbeweging

maakte. Ik zag dat de bestuurder van de motor onderuit ging en de auto die bij het

tankstation wegreed raakte aan de achterzijde. Vervolgens zag ik dat de motor en zijn

berijder doorgleden op de weghelft bestemd voor het verkeer in tegengestelde richting.

Ik zag dat de Mercedes die voor mij reed in botsing kwam met de motor en zijn berijder.

Ik zag dat de Mercedes over de motorrijder heenreed.

5.

Het ambtsedig proces-verbaal, X-POL Nr. 2005 12 3264-6 d.d. 15 april 2005 van politie

Rotterdam-Rijnmond, afdeling Verkeerspolitie, bureau Technische- en Ongevallendienst,

opgemaakt en ondertekend door J. Veldman en P.W.H. Lacas, beiden

verkeersongevallenanalist van politie Rotterdam-Rijnmond, voor zover inhoudende —

zakelijk weergegeven — als relaas van verrichtingen en bevindingen van verbalisanten:

De Groene Kruisweg (N218) te Geervliet is ter plaatse van de aanrijding, die heeft

plaatsgevonden ter hoogte van de uitrit van het benzinestation, verdeeld in twee

rijstroken en is bestemd voor verkeer in beide richtingen. Op het wegdek van de

aansluiting van het benzinestation op de Groene Kruisweg zijn haaientanden

aangebracht. Alle genoemde wegen dan wel weggedeelten zijn of maken deel uit van

voor het openbaar verkeer openstaande wegen en zijn gelegen in de gemeente Bernisse.

De maximum toegestane snelheid is ter plaatse 80 km/u.

(…)‘

111

6

De ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota houdt op dit punt in:

‗De feiten

Op zich lijkt deze zaak een eenvoudige zaak, zoals de Officier van Justitie ook in eerste

aanleg ter zitting meldde. Verdachte rijdt de weg op en komt daarbij in botsing met een

motorrijdster. Verdachte had haar voorrang moeten geven en heeft dat niet gedaan en is

dus ‗fout‘. Zo eenvoudig ligt het echter niet, zoals A.G. Vellinga in zijn voortreffelijke

conclusie bij het arrest van de Hoge Raad NJ 2005, 252 stelt.

Uit de verklaring van verdachte, direct na de aanrijding, blijkt dat hij zeer verrast was

door de aanrijding. Hij verklaart onder andere:

‗Op het moment dat ik ter hoogte van de afrit van het tankstation reed, remde ik mijn

auto af tot bijna stilstand en keek over mijn linkerschouder of er verkeer naderde. Ik had

vrij zicht over de gehele weg. Niets heeft mijn zicht belemmerd. Ik werd ook niet afgeleid

of iets dergelijks. Ik was niet in gesprek met mijn vrouw en mijn kinderen. Ik was niet

aan het bellen. Ik was geheel geconcentreerd op het verkeer. Ik weet dat de N218 een

voorrangsweg is en dat ik het naderende verkeer voor moest laten. Op het moment dat

ik ervan overtuigd was dat er geen verkeer naderde, reed ik met mijn auto de N218 op.

Ik reed ongeveer 20 meter op de N218 in de richting van Spijkenisse toen ik plotseling

‗iets‘ hoorde remmen, ik zag tegelijkertijd in mijn achteruitkijkspiegel dat er een

motorrijder achter mij reed. Ik zag dat de motorrijder een slingerende beweging maakt.

Ik voelde en hoorde vervolgens dat de motorrijder tegen mijn auto aanreed. Dit was

tegen de linkerachterzijde van de auto.‘

Ter zitting heeft verdachte hetzelfde herhaald. In het technisch proces-verbaal van de

politie staat onder het kopje conclusie onder andere dat gesteld kan worden dat:

‗het geplaatste reclamebord bij het benzinestation het zicht van de bestuurder van de

Ford via zijn linkerbuitenspiegel, op het verkeer rijdende op de zuidelijke rijstrook van de

Groene Kruisweg kan hebben belemmerd bij het wegrijden uit het benzinestation.[1.]

Met andere woorden, het feit dat verdachte de motorrijdster niet heeft gezien, kan

worden toegerekend aan de bijzondere situatie ter plaatse, een situatie waarop

verdachte, die ter plaatse niet bekend is, niet op berekend behoefde te zijn. De

verklaring die verdachte geeft, wordt niet alleen ondersteund door het technisch rapport

van de politie, maar ook door mensen die ter plaatse wel bekend zijn, zoals blijkt uit het

overgelegde krantenbericht, waar een getuige meldt dat er zich vaker ongelukken daar

voordoen.

Ik meen dat tevens in aanmerking genomen moet worden het feit dat verdachte, die

bijna 20 jaar in het bezit is van een rijbewijs en per jaar 30.000 km rijdt, een blanco

verkeersstrafblad heeft. Hieruit blijkt dat verdachte gewoonlijk een oppassende

verkeersdeelnemer is, die zich aan de verkeersregels houdt.

Geen straf zonder schuld is een van de grondbeginselen van ons strafrechtstelsel en gaat

ook op voor artikel 6 WVW en artikel 5 WVW. De bewijsmiddelen die door de Rechtbank

zijn gehanteerd, kunnen geen van allen leiden tot de conclusie dat verdachte met

aanmerkelijke verwaarlozing van de ten deze geboden zorgvuldigheid heeft gereden of er

anderszins sprake is van schuld, danwel opzet. Immers, verdachte heeft zich letterlijk

gehouden aan de wijze waarop hij moest handelen alvorens de weg op te rijden, zoals

ook een rij-examinator mij verzekerde toen ik hem deze zaak voorlegde.

Gezien het vorenstaande moge het u duidelijk zijn dat ik u verzoek verdachte vrij te

spreken van het primair en subsidiair ten laste gelegde, danwel hem te ontslaan van

rechtsvervolging op grond van het feit dat de kans dat verdachte gehandeld heeft, zoals

hij gehandeld heeft, is veroorzaakt door het reclamebord, dat ter hoogte van het

benzinestation was opgesteld, hetgeen niet aan verdachte valt toe te rekenen.‘

7

Het Hof heeft op dit verweer niet expliciet gereageerd. De strafmaatoverweging houdt

het volgende in:

‗(…)

Het hof heeft de op te leggen straffen bepaald op grond van de ernst van het feit en de

omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke

112

omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter

terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De

verdachte is als bestuurder van een personenauto vanuit een uitrit van een tankstation

— zonder geheel tot stilstand te komen bij de haaientanden — de Groene Kruisweg te

Geervliet opgereden, voor welke weg een maximumsnelheid van 80 km/u geldt en welke

weg ter plaatse niet van een invoegstrook is voorzien. Hierbij heeft de verdachte een

motorrijdster niet zien aankomen. De motorrijdster — die geen mogelijkheid meer had

om uit te wijken — is door plotseling afremmen ten val gekomen en, na met haar motor

tegen de auto van de verdachte te zijn aangegleden, doorgegleden op en over de voor

het tegemoetkomende verkeer bestemde rijstrook. Hierbij heeft een personenauto die in

tegengestelde richting op die rijstrook reed de motorrijdster overreden. Door verdachtes

aanmerkelijke onoplettendheid en verwaarlozing van de geboden zorgvuldigheid heeft

het slachtoffer zwaar lichamelijk letsel opgelopen.

In het voordeel van de verdachte heeft het hof rekening gehouden met het feit dat hij,

blijkens een hem betreffend uittreksel d.d. 4 april 2006 uit het Justitieel

Documentatieregister, niet eerder is veroordeeld.

Het hof is — alles overwegende — van oordeel dat een geheel onvoorwaardelijke

taakstraf in de vorm van een werkstraf van na vermelde duur alsmede een geheel

voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid van na vermelde duur een passende

en geboden reactie vormen.‘

8

Het door de verdediging gevoerde verweer komt er op neer dat de verdachte geen schuld

heeft in de zin van art. 6 WVW 1994, omdat hij de motorrijdster niet heeft gezien

vanwege de bijzondere situatie ter plaatse, namelijk een bij het benzinestation geplaatst

reclamebord dat verdachte het zicht op de zuidelijke rijstrook van de Groene Kruisweg

kan hebben belemmerd, en hij op die bijzondere situatie niet bedacht behoefde te zijn.

9

De door de verdediging geopperde mogelijkheid dat de verdachte de motorrijdster niet

heeft gezien vanwege een bij het benzinestation geplaatst reclamebord, heeft het Hof

gelet op de door hem gebezigde bewijsmiddelen verworpen. Het Hof heeft namelijk

vastgesteld dat de verdachte op het moment dat hij ter hoogte van de afrit van het

tankstation reed, zijn auto afremde tot bijna stilstand en over zijn linkerschouder keek

om te zien of er verkeer naderde, de verdachte vrij zicht had over de gehele weg en niets

zijn zicht heeft belemmerd (bewijsmiddel 1, de verklaring van de verdachte zoals

afgelegd tegenover de politie). Dat feitelijke oordeel leent zich niet voor verdere toetsing

in cassatie en is niet onbegrijpelijk.

10

Voor zover het middel zich richt tegen het oordeel van het Hof dat het handelen van de

verdachte de door art. 6 WVW 1994 vereiste mate van schuld oplevert[2.], diene het

volgende.

11

Het Hof heeft de voor art. 6 WVW 1994 vereiste aanmerkelijk schuld bewezenverklaard

in de vorm van ‗aanmerkelijke onoplettend en met aanmerkelijke verwaarlozing van de

te dezen geboden zorgvuldigheid‘. Zoals ik hierna onder nrs. 14 en 15 zal uiteenzetten

blijkt uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen naast onoplettendheid niet van

enige andere vorm van onzorgvuldigheid. Daarom ga ik ervan uit dat het Hof aan

‗aanmerkelijke verwaarlozing van de te dezen geboden zorgvuldigheid‘ naast

‗aanmerkelijk onoplettend‘ geen zelfstandige betekenis heeft toegekend.

12

In zijn arrest van 1 juni 2004, LJN AO5822, NJ 2005, 252[3.] overwoog de Hoge Raad:

‗In cassatie kan slechts worden onderzocht of de schuld aan het verkeersongeval in de

zin van art. 6 Wegenverkeerswet 1994, in het onderhavige geval de bewezenverklaarde

aanmerkelijke onoplettendheid en/of onachtzaamheid, uit de door het Hof gebezigde

bewijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van

gedragingen van de verdachte, de aard en ernst daarvan en de overige omstandigheden

van het geval.

113

Dat brengt mee dat niet in zijn algemeenheid valt aan te geven of één

verkeersovertreding voldoende kan zijn voor de bewezenverklaring van schuld in de zin

van evenbedoelde bepaling. Daarvoor zijn immers verschillende factoren van belang,

zoals de aard en de concrete ernst van de verkeersovertreding en de omstandigheden

waaronder die overtreding is begaan. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de

ernst van de gevolgen van verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke

gedragsregels in het verkeer, kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in

vorenbedoelde zin.[4.]

13

In het onderhavige geval bestaat de kern van de door de verdachte gemaakte

verkeersfout in schending van het bepaalde in art. 54 RVV 1990:

‗Bestuurders die een bijzondere manoeuvre uitvoeren, zoals wegrijden, achteruitrijden,

uit een uitrit de weg oprijden, van een weg een inrit oprijden, keren, van de invoegstrook

de doorgaande rijbaan oprijden, van de doorgaande rijbaan de uitrijstrook oprijden en

van rijstrook wisselen, moeten het overige verkeer voor laten gaan.‘

Gezien het feit dat de motorrijdster vol in de remmen moest en desondanks een

aanrijding met verdachtes motorvoertuig niet heeft weten te voorkomen is onmiskenbaar

dat de verdachte haar niet voor heeft laten gaan.

14

Zowel in de bewezenverklaring[5.] als in de bewijsmiddelen wordt een aantal

omstandigheden genoemd waaronder deze overtreding plaats vond: de weg waarop de

uitrit uitkwam werd bereden door verkeer uit beide richtingen, er stonden haaientanden

op de overgang van de uitrit naar de rijbaan, ter plaatse gold een maximumsnelheid van

80 km/u. Eerst genoemde omstandigheid zou relevant zijn geweest voor verdachtes

mate van onoplettendheid dan wel gebrek aan zorgvuldigheid, wanneer hij blijk zou

hebben gegeven over het hoofd te hebben gezien dat hem niet alleen verkeer achterop

kwam maar ook tegemoet reed. Dat is niet het geval. De haaientanden hebben de functie

de verdachte erop te wijzen dat hij komend van het tankstation het op de weg rijdende

verkeer voor moet laten gaan.[6.] Ook op dat punt heeft de verdachte zich niet vergist.

Hij heeft volgens de inhoud van de bewijsmiddelen immers juist gekeken of hij veilig de

weg op kon rijden.

15

Dan de ter plaatse geldende maximumsnelheid nog. Deze wijst er op dat ter plaatse met

relatief hoge snelheden rekening moet worden gehouden en een bestuurder in de situatie

van de verdachte zich dus niet door die relatief hoge snelheid mag laten verrassen. Enige

concrete aanwijzing dat de verdachte zich wel heeft laten verrassen door de snelheid van

de motorrijdster bevatten de bewijsmiddelen niet. Hij heeft de motorrijdster immers in

het geheel niet gezien.

16

Dit leidt tot de vraag waarin het Hof het aanmerkelijke van verdachtes onoplettendheid

dan wel heeft gezien. Er zijn hier twee invalshoeken denkbaar. Het aanmerkelijke kan

worden betrokken op de onoplettendheid in technische zin: niet zien waar zien mogelijk

en geboden is. Dan zou de redenering zijn dat de verdachte wel heel erg onoplettend en

dus onzorgvuldig moet zijn geweest omdat hij hoewel hij vrij zicht had en de

motorrijdster vlakbij was, haar toch niet heeft gezien. Deze benadering — door D.H. de

Jong een mechanische werkwijze genoemd[7.]— leidt tot de vraag of niet zien waar zien

mogelijk en geboden is zonder meer voldoende is voor aanmerkelijke schuld in de zin

van art. 6 WVW 1994, een vraag die het Hof in deze benadering bevestigend beantwoord

moet hebben.

17

In een andere benadering wordt het aanmerkelijke van de onoplettendheid en/of

onzorgvuldigheid gezien in het gebrek aan inspanning van de verdachte om de door hem

gemaakte verkeersfout te voorkomen. Dat leidt tot vragen als: heeft de verdachte

zichzelf voldoende gelegenheid geboden om te zien of hij veilig de weg op kon rijden,

heeft de verdachte rekening gehouden met eventuele dode hoeken, heeft hij met het oog

op een dode hoek in zijn spiegel(s) links over zijn schouder gekeken. Het enige houvast

voor het aanmerkelijke van de onoplettendheid zou dan gevonden kunnen worden in het

114

feit dat de verdachte, toen hij keek of hij veilig de weg op kon rijden, zijn auto niet tot

stilstand heeft gebracht maar stapvoets is blijven rijden. Voor de hand ligt die gedachte

niet. Zoals blijkt uit het bestaan van de borden B6 ‗Verleen voorrang aan bestuurders op

de kruisende weg‘ en B7 ‗Stop; verleen voorrang aan bestuurders op de kruisende weg‘

gaat de wetgever er niet vanuit dat steeds wanneer voorrang dient te worden verleend

de voorrangsplichtige bestuurder zijn voertuig tot stilstand brengt. Een bord B7 was in

het onderhavige geval niet geplaatst, wel waren als equivalent van bord B6 haaientanden

op het wegdek aangebracht. Bovendien: de verdachte had vrij uitzicht en heeft niet

vertrouwd op zijn spiegels maar over zijn linker schouder gekeken. Of de verdachte zich

daarmee niet voldoende gelegenheid heeft verschaft om zich ervan te vergewissen dat

hij veilig de weg op kon rijden laat het Hof in het midden. Of moet het arrest van het Hof

zo worden gelezen dat het Hof heeft geoordeeld: kennelijk niet want de verdachte heeft

immers de motorrijdster over het hoofd gezien? Dat zou dan weer wijzen op hantering

van de eerste benadering. Aan de zelfstandige betekenis van het treffen van voorzorgen

ter voorkoming van fouten als maatstaf voor het aanmerkelijke van de onoplettendheid

wordt immers iedere betekenis ontnomen wanneer de toereikendheid daarvan wordt

beoordeeld aan de hand van het uiteindelijke (negatieve) resultaat van die inspanningen.

18

Voor de vraag welke benadering de juiste is biedt de wet niet zonder meer houvast. Deze

spreekt immers van een ‗aan zijn schuld te wijten verkeersongeval‘. Deze formulering

wijkt af van het bepaalde in art. 307 en 308 Sr alsmede van de voorganger van art. 6

WVW 1994, art. 36 WVW oud, welke laatste bepaling was gemodelleerd naar de art. 307

en 308 Sr. In laatstgenoemde bepalingen was de schuld niet op een verkeersongeval

toegesneden maar op het veroorzaken van dood of letsel. Met de beschreven, in art. 6

WVW 1994 vervatte afwijking van het bepaalde in art. 307 en 308 Sr beoogde de

wetgever echter geen wijziging te brengen in de inhoud van het begrip schuld.[8.]

Daarmee kunnen we voor de inhoud daarvan te rade gaan bij de parlementaire

geschiedenis van het in het Wetboek van Strafrecht gehanteerde begrip schuld.

19

Ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht zag de wetgever schuld

als ‗de zuivere tegenstelling van opzet aan de eene, van toeval (casus) aan de andere

zijde‘. De regering erkende dat schuld zich in velerlei vorm kon voordoen — ‗verzuim,

nalatigheid, onvoorzigtigheid, gebrek aan voorzorg enz.‘ — doch zag hierin geen

aanleiding de inhoud van de schuld nader te omschrijven. In de ogen van de regering

diende aan de rechter de vrijheid te worden gelaten aan de hand van de omstandigheden

van het geval te bepalen of ‗bij gebreke van opzet, het feit aan den beklaagdes schuld is

te wijten‘.[9.]

20

De Tweede Kamer dacht daarover aanvankelijk anders. Haars inziens mocht er geen

misverstand over bestaan dat de strafwet culpa levis niet wil treffen ‗vooral ook omdat in

jure civili reeds ontstentenis van overmagt of toeval voldoende kan zijn om

aansprakelijkheid te doen ontstaan‘. Daarom stelde zij voor aansluiting te zoeken bij art.

418 van de Code Penal Belge, waarin wordt gesproken van ‗defaut de prévoyance ou de

précaution‘ dan wel te bepalen dat ‗onder schuld verstaan wordt grove onachtzaamheid

of onvoorzichtigheid‘.[10.]

21

Minister Modderman voelde niet voor een nadere beschrijving van het begrip schuld. Hij

vatte eerst de kern van de schuld nog eens samen:

‗Gebrek aan het noodige nadenken, aan de noodige kennis of aan het noodige beleid,

ziedaar het wezen van alle schuld.‘

Vervolgens stelde hij de vraag ‗Hoeveel nadenken, hoeveel kennis, hoeveel beleid is er

nu noodig om van schuld vrij te wezen, met andere woorden hoe groot moet het gebrek

aan nadenken, kennis, beleid zijn om als schuld te kunnen worden toegerekend ? Is het

voldoende dat men niet zóó nadacht, niet zóóveel wist, niet zóóveel beleid aanwendde

als de meest nadenkende, de meest kundige, de meest voorzichtige mensch (culpa levis)

? Of wordt vereist dat men minder nadacht, wist, beleidvol was dan de mensch in het

algemeen (culpa lata)?‘ Over het antwoord op deze vraag hoefde volgens de Minister

115

geen misverstand te bestaan: ‗Zonder twijfel moet dezen vraag in den laatsten zin

worden beantwoord. Alleen die schuld (hetzij bewuste schuld of roekeloosheid, hetzij

onbewuste schuld), behoort tot het gebied van 't strafrecht die in foro civili ‗culpa lata‘

genoemd wordt‘.[11.] Vervolgens legde de Minister uit dat van iemand die handelt in de

uitoefening van een beroep meer wordt gevergd dan van de mens in het algemeen maar

dat niet reeds van culpa lata kan worden gesproken wanneer een beroepsbeoefenaar niet

voldoet aan de eisen waaraan alleen de uitmuntendste beroepsbeoefenaar kan voldoen.

Wel een Garantenstellung dus, maar niet één die verder gaat dan hetgeen in het

algemeen van een beoefenaar van een bepaald beroep kan worden geëist. Vervolgens

gaf de Minister aan dat hij bereid was in plaats van ‗schuld‘ van ‗grove schuld‘ te

spreken, doch nodig achtte hij dit niet: de uitlegger behoort te weten dat de

strafwetgever het oog heeft op de burger in het algemeen, ‗niet op den diligentissimus

paterfamilias‘. Voor een definitie van ‗schuld‘ in het Wetboek van Strafrecht voelde de

Minister niets. Een dergelijke bepaling zou een doctrinair karakter krijgen en daarvoor

was in het wetboek geen plaats. Een omschrijving als in art. 418 van de Code Penal

Belge ‗defaut de prévoyance ou de précaution‘ leerde de rechter niet ‗wanneer men een

dergelijk défaut moet aannemen.‘[12.]

22

Voor de hier aan de orde zijnde vraag is verder nog van belang dat de Minister zich over

de ondergrens van de schuld als volgt uitliet:‗Over den ligtsten graad van schuld

(onbewuste schuld) behoef ik niet uit te weiden. Zonder aan zekere regtsschennis te

denken, brengt men haar door zijn onkunde, onnadenkendheid of wanbeleid te

weeg.‘[13.]

23

De parlementaire geschiedenis laat zien dat de culpa wordt gezocht in gebrek aan

voorzorg: gebrek aan het nodige nadenken, de nodige kennis of het nodige beleid. Op de

vraag of ook de momentane onoplettendheid zoals deze in het onderhavige geval aan de

orde is, onder de culpa dient te worden begrepen, valt in de parlementaire geschiedenis

geen antwoord te vinden. Dat hoeft niet te verbazen. Modderman deed zijn uitlatingen in

een wereld waarin het nog niet tot het normale risico van deelname aan het

maatschappelijk verkeer behoorde dat een enkele onoplettendheid tot dood of zwaar

lichamelijk letsel van een medeburger kon leiden. Schippers konden navigatiefouten

maken of — zoals mogelijk op 14 juli 1711 de veerman van het veer tussen Moerdijk en

Strijen-Sas — het weer verkeerd inschatten met de dood (van toen onder meer Prins

Johan Willem Friso) als gevolg[14.], van een enkel moment van verslapte aandacht of

vermindering van concentratie zal in dergelijke gevallen geen sprake zijn, eerder van

onvoorzichtigheid in de vorm van onvoldoende nadenken. Met een enkel ogenblik van

onoplettendheid als oorzaak van treinongevallen was men nauwelijks bekend.[15.]

Tekenend is dat de schuld niet wordt beschreven in termen van onoplettendheid maar in

termen van gebrek aan de nodige nadenkendheid, aan de nodige kennis, aan het nodige

beleid, typisch verwijten die men bijvoorbeeld een schipper kan maken wanneer hij

navigatiefouten maakt en deze niet tijdig opmerkt[16.], de waarschuwingen die

weersverschijnselen hem hadden moeten geven over het hoofd ziet, negeert of

onderschat, of hij zijn schip niet goed onderhoudt.

24

Illustratief voor de wijze waarop de door de wetgever beschreven aanmerkelijke schuld

toentertijd werd opgevat is HR 14 november 1887, W 5509. Dit arrest betrof de

vervolging van een machinist van de tram Heerenveen-Joure[17.] wegens schuld aan

zodanig lichamelijk letsel van een voerman van een omnibus dat deze verhinderd was in

de uitoefening van zijn beroepsbezigheden. De voerman had de omnibus door sneeuw en

ijs niet tijdig uit de nabijheid van het door de tram te volgen spoor kunnen verwijderen

— de omnibus stond op één meter van het door de tram te volgen spoor — en daarom

tekens aan de machinist gegeven en geschreeuwd, maar deze had daarop geen acht

geslagen en was doorgestoomd waardoor de paarden schichtig werden, de tram met de

paarden en de omnibus in aanraking kwam en de voerman bekneld raakte tussen de

tram en de omnibus met bovenbeschreven gevolg. Het Hof achtte deze feiten toereikend

om tot aanmerkelijke schuld van de machinist aan het lichamelijk letsel van de voerman

116

te komen.[18.] De machinist, aldus het Hof, had niet de uiterste voorzichtigheid

betracht, temeer niet nu het ging om een extra tram. De Hoge Raad zag dit anders; zijns

inziens had het Hof te hoge eisen aan de machinist gesteld. Daartoe wees de Hoge Raad

erop dat culpa, faute, Fahrlässigkeit niet de geringste onachtzaamheid of het niet

betrachten der alleruiterste voorzichtigheid omvat, dat schuld, zoals blijkt uit de

parlementaire behandeling van het Wetboek van Strafrecht, moet worden verstaan als

een min of meer grove of aanmerkelijk onvoorzichtigheid of onachtzaamheid, terwijl ook

niet bleek van veronachtzaming van voorschriften van een verordening van de gemeente

Haskerland noch van ‗het onrechtmatige der handeling aan te merken als schuld in de zin

van art. 308 Sr‘.

25

Omdat in deze zaak niet aan de machinist kon worden verweten dat hij enig voorschrift

had overtreden, ging het dus louter om de onvoorzichtigheid van de machinist. Daarvan

zou kunnen worden gezegd dat deze groot was omdat hij de gebaren van de voerman

negeerde terwijl hij extra alert had moeten zijn omdat hij een extra tram bestuurde en

deze dus door de overige weggebruikers niet zou worden verwacht. Die weg koos de

Hoge Raad uitdrukkelijk niet. Dit geeft aan hoe zwaar ten tijde van de totstandkoming

van het Wetboek van Strafrecht aan het vereiste van het aanmerkelijke van de schuld

werd getild.

26

Niet lang na totstandkoming van het Wetboek begon het autoverkeer zich te

ontwikkelen. Waren er in 1898 nog maar 40 vergunningen voor het berijden van

rijkswegen met motorrijtuigen verleend, een jaar later was dat al 150.[19.] De toename

van ongevallen waarmee het al maar intensievere wegverkeer gepaard ging, bracht de

wetgever er toe in 1924 aan overtreding van de art. 307 en 308 Sr de bijkomende straf

van ontzegging der rijbevoegdheid te verbinden.[20.] Over de inhoud van het

schuldbegrip liet de wetgever zich niet uit. Dat geschiedde evenmin bij het tot stand

brengen in de dertiger jaren van art. 36 WVW als gekwalificeerde specialis[21.] van de

art. 307 en 308 Sr, een bepaling die pas gold vanaf de inwerkingtreding van de

Wegenverkeerswet per 1 januari 1951. Bij de invoering van de Wegenverkeerswet 1994

op 1 januari 1992 werd art. 36 WVW oud vervangen door art. 6 WVW 1994. In deze

laatste bepaling bestaat het vereiste schuldverband niet in schuld aan de dood of het

letsel van een ander maar in schuld aan een verkeersongeval.[22.] Zoals gezegd zag de

wetgever hierin uitdrukkelijk geen verandering van de inhoud van de schuld.[23.]

27

De maxima van de op te leggen straffen bleven een knelpunt. Bij de voorbereiding van

de Wet van 24 juni 1998, Stb 375, leidend tot een verhoging van die maxima, werd het

als volgt uitgedrukt:

‗Ten tweede bevat de nota van wijziging een verhoging van de maximumstraffen voor

ernstige vormen van roekeloos rijgedrag. Met dit voorstel wordt tegemoetgekomen aan

de reeds genoemde, kamerbreed gesteunde motie van het lid Van Heemst c.s.

Voorgesteld wordt een forse verhoging van de maximumstraffen op het door schuld

veroorzaken van dood of lichamelijk letsel in het verkeer, namelijk van één jaar tot drie

jaren respectievelijk van negen maanden tot een jaar. Bovendien wordt de

omstandigheid dat het betrokken ongeval is veroorzaakt of mede is veroorzaakt doordat

de schuldige de maximumsnelheid in ernstige mate heeft overschreden, net als het

gebruik van alcohol, als strafverzwarende omstandigheid aangemerkt. Door deze

voorstellen krijgt de rechter meer ruimte om de mate van schuld van de veroordeelde

aan het veroorzaken van de dood of lichamelijk letsel in de strafmaat te verdisconteren

en om rekening te houden met de mate waarin het feit persoonlijk leed teweegbrengt bij

de familieleden, vrienden en kennissen van het slachtoffer en met de in de samenleving

ontstane onrust. Met deze voorstellen wordt voorts tot uitdrukking gebracht dat

onverantwoordelijk rijgedrag, in het bijzonder het rijden onder invloed en het rijden met

snelheden die de wettelijke maxima ver overschrijden, in de huidige tijd zwaarder wordt

aangerekend. Gelet op enerzijds de intensiteit van het verkeer en anderzijds het

vertrouwen waarmee men aan het verkeer moet kunnen deelnemen, rust er een grote

117

verantwoordelijkheid op verkeersdeelnemers om de veiligheid van het verkeer niet in

gevaar te brengen.[24.]

28

Bij Wet van 22 december 2005, Stb. 2006, 11[25.] werden de strafmaxima op culpose

delicten verder verhoogd en werd aan schuld in de vorm van roekeloosheid een nog

hoger strafmaximum verbonden. Volgens de Memorie van toelichting geschiedde dit om

‗een passende strafrechtelijke reactie mogelijk te maken in gevallen waarin aanmerkelijk

onvoorzichtig gedrag zwaar lichamelijk letsel bij een ander of de dood van een ander tot

gevolg heeft. Kern van de voorstellen is dat in het Wetboek van Strafrecht bij fataal

gevolg een strafmaximum van twee jaren gevangenisstraf zal gelden en bij zwaar

lichamelijk letsel een strafmaximum van een jaar gevangenisstraf. Indien zo

onvoorzichtig is gehandeld dat sprake is van roekeloosheid, worden de strafmaxima van

twee jaren en een jaar verdubbeld tot respectievelijk vier jaren en twee jaren

gevangenisstraf. Op dit moment gelden maximale vrijheidsstraffen van negen maanden

respectievelijk zes maanden indien het onvoorzichtig gedrag een fataal gevolg dan wel

zwaar lichamelijk letsel tot gevolg heeft. De huidige strafmaxima zijn zowel op schuld die

bestaat in roekeloosheid als op schuld die niet bestaat in roekeloosheid van toepassing.

De in het voorgestelde systeem als uitgangspunt gekozen strafmaxima voor culpose

delicten in het Wetboek van Strafrecht worden in het verkeer met de helft verhoogd tot

respectievelijk drie jaar bij fataal gevolg en een jaar en zes maanden bij lichamelijk

letsel. Bij roekeloosheid worden maximumstraffen van zes respectievelijk drie jaren

gevangenisstraf voorgesteld; ook in het verkeersstrafrecht brengt roekeloosheid dus een

verdubbeling van de strafmaxima mee. Rijden onder invloed en het in ernstige mate

overschrijden van de maximumsnelheid brengen in het verkeer nog een verdere

verhoging met vijftig procent mee, zodat onder die omstandigheden bij roekeloosheid

met fataal gevolg een gevangenisstraf van negen jaren kan worden opgelegd en bij

roekeloosheid met lichamelijk letsel als gevolg vier jaren en zes maanden

gevangenisstraf.[26.]

(…)

Afgezien van deze overwegingen past een strafmaatverhoging ook goed bij de

ontwikkeling van de strafmaxima bij overtredingen. Hoewel bij overtredingen in beginsel

geen opzet of zelfs maar culpa wordt geëist, is een strafmaximum van zes maanden

hechtenis bepaald geen uitzondering meer. In verhouding daarmee is zes maanden

hechtenis voor een culpoos misdrijf dat zwaar lichamelijk letsel meebrengt aan de lage

kant‘.[27.]

Uit de aard der zaak liet de wetgever zich hier over de ondergrens van de aanmerkelijke

schuld niet uit. De ogen van de wetgever waren juist gericht op de bovengrens omdat

daar de strafmaxima niet adequaat werden geacht.[28.]

29

Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat noch aan de wet noch aan de

parlementaire geschiedenis een helder antwoord valt te ontlenen op de vraag welke van

de hiervoor beschreven twee benaderingen de juiste is. Wordt uitgegaan van hetgeen de

wetgever heeft uiteengezet over de inhoud van de culpa bij de totstandkoming van het

Wetboek van Strafrecht dan ziet de wetgever daar het aanmerkelijke van de schuld in

het gebrek aan voorzorg.

30

De onbepaaldheid van het bestanddeel schuld roept de vraag op of in de rechtspraak

antwoord kan worden gevonden op de vraag of de enkele momentane onoplettendheid

aanmerkelijke schuld oplevert. Dat brengt mij op het befaamde Verpleegster-arrest,

waarin de vraag aan de orde was of een verpleegster, die de chirurg een verkeerde

ampul voorhield ten gevolge waarvan een patiënt ter verdoving werd ingespoten met een

stof waardoor deze kwam te overlijden, aanmerkelijk onoplettend was geweest, ook

wanneer in aanmerking werd genomen dat zij wel naar het etiket op de ampul had

gekeken maar hetgeen daar op stond niet tot haar was doorgedrongen. De Hoge Raad

oordeelde dat de bewezenverklaarde mindere of meerdere mate van grove

onoplettendheid opleverende schuld in de zin van art. 307 Sr uit de gebezigde

bewijsmiddelen kon worden afgeleid. Daarbij wees de Hoge Raad op de opleiding van de

118

verdachte (operatiezuster), de aard van de door haar met het oog op de verdoving van

de patiënt te verrichten werkzaamheden (het aanreiken van ampullen met door de

chirurg aangeduide stoffen), en haar wetenschap omtrent het vertrouwen dat in haar

moest worden gesteld en omtrent het ontbreken van controle op haar werk.

31

Hoewel uit dit arrest kan worden afgeleid dat een momentane onoplettendheid

aanmerkelijke schuld kan opleveren, is hiermee nog niet gezegd dat dat steeds het geval

kan zijn.[29.] Zoals Röling in zijn noot bij dit arrest stelt gaat het hier om schending van

bijzondere plichten van oplettendheid en zorgvuldigheid die samenhangen met het

beroep en het werk.[30.] Die situatie doet zich in een geval als het onderhavige niet

voor. Zoals hiervoor reeds is opgemerkt is het besturen van een auto niet gebonden aan

een bepaald beroep of werk, maar maakt het deel uit van het normale leefpatroon van de

burger.[31.]

32

In mijn conclusie bij het hiervoor aangehaalde HR 1 juni 2004, LJN AO5822, NJ 2005,

252 heb ik een aantal gevallen van dood en/of zwaar lichamelijk letsel in het verkeer

besproken met het oog op de vraag of de enkele verkeersovertreding voldoende was

voor merkelijke schuld. Onder nr. 13 besprak ik daar enige gevallen waarin een verweer

betrekking hebbend op voorzorg, niet onbesproken had mogen blijven, onder nr. 14 een

aantal gevallen van recente rechtspraak waarin de bewezenverklaarde aanmerkelijke

schuld uit de gebezigde bewijsmiddelen kon worden afgeleid terwijl uit de inhoud van de

gebezigde bewijsmiddelen mede bleek van gebrek aan voorzorg: rijden onder invloed

(HR 14 april 1998, VR 1998, 152, HR 30 oktober 2001, LJN AD4606, HR 24 september

2002, LJN AE4223), plaatselijke bekendheid verwaarlozen (HR 22 mei 2001, LJN

ZD2734), te snel rijden (HR 3 juli 2001, NJ 2001, 531, VR 2002, 11, HR 17 september

2002, NJ 2002, 549, VR 2002, 212, HR 20 mei 2003, LJN AF6257). Onder nr. 15 kwam

een aantal gevallen aan de orde waar niet zonder meer van meer dan een enkele

overtreding kan worden gesproken, maar anderzijds van een momentane

onoplettendheid als in het onderhavige geval geen sprake was. Na HR 1 juni 2004, NJ

2005, 252 heeft de Hoge Raad nog een aantal arresten gewezen[32.] waar klachten over

het bewijs van de culpa werden afgedaan op de voet van art. 81 RO. De conclusies bij

deze arresten laten zien dat het in die gevallen niet ging om gevallen van louter

momentane onoplettendheid als in casu aan de orde is.[33.]

33

Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat aan de rechtspraak geen antwoord kan

worden ontleend op de vraag of de louter momentane onoplettendheid bestaande in het

over het hoofd zien van een goed zichtbare weggebruiker zoals in het onderhavige geval

aanmerkelijke schuld oplevert. Dat brengt mij op de vraag hoe hierover te oordelen. De

beantwoording van deze vraag is niet alleen van belang voor het onderhavige geval maar

ook voor de vervolging en berechting van culpose verkeersdelicten in het algemeen. In

mijn conclusie bij HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252 heb ik onder nr. 9 e.v. uiteengezet dat er

belangrijke verschillen bestaan tussen de vervolging en berechting van culpose

verkeersdelicten, door Knigge in zijn noot onder het arrest getypeerd als een onthutsend

beeld van rechtsonzekerheid.[34.] Eén van de oorzaken daarvan kan zijn gelegen in de

mogelijke verschillen van benadering zoals ik deze in de onderhavige zaak heb

geschetst.[35.] De vraag is dus of bij het bepalen van het aanmerkelijke van de schuld

het accent dient te worden gelegd op het ontbreken van voorzorg of dat bepalend is de

aard van de momentane oplettendheid in die zin dat de schuld aanmerkelijker is

naarmate de andere weggebruiker beter zichtbaar was ook al zijn alle voorzorgen

genomen om te voorkomen dat deze over het hoofd werd gezien.

34

De wijze waarop het onderhavige ongeval is ontstaan is niet uitzonderlijk. De kennisbank

van de SWOV maakt melding van een enquête-onderzoek naar ongevalsomstandigheden

onder motorrijders (Vis 1995) waarvan de uitkomst is dat in de meeste gevallen de

motor zich in het gezichtveld van de automobilist moet hebben bevonden, veel

automobilisten langzamer waren gaan rijden en hadden rondgekeken en zelfs hadden

stilgestaan terwijl toch 70% van de automobilisten de motor niet of te laat had

119

opgemerkt.[36.] Daarmee spoort dat 70% van de motorrijders de auto(mobilist) wel had

gezien maar daarvan geen probleem verwachtte.

35

Mogelijk kan ook iets worden gezegd van de oorzaak van dergelijke ongevallen. De

kennisbank van de SWOV maakt gewag van Amerikaans onderzoek (Stutts et al. 2001)

naar de rol van concentratieverlies bij ongevallen:

‗Van 36% van de ongevallen kon niet achterhaald worden of er iets mis was met de

aandacht van de betrokken bestuurder. Bij 5,4% van de ongevallen bleek dat de

bestuurder weliswaar had gekeken, maar niets had gezien, zonder dat er sprake was van

vermoeidheid en zonder dat de bestuurder zaken deed die geen verband hielden met de

rijtaak. Wanneer een bestuurder kijkt, maar niets ziet, kan dit het gevolg zijn van

concentratieverlies: hij kijkt dan wel in de goede richting, maar doordat hij in gedachten

niet bij de rijtaak is, wordt de visuele informatie niet verwerkt. Er kunnen echter ook

andere oorzaken zijn waardoor hij kijkt en toch zegt niets te zien. Zo kan het zijn dat hij

heel slecht is in gevaarherkenning. Het kan ook zijn dat een bestuurder tegen de politie

zegt dat hij keek, maar niets zag, als vorm van excuus. Ten slotte zou een bestuurder

ook niets kunnen zien omdat de kijkstrategie niet adequaat is.

Al met al zegt het percentage van 5,4% tamelijk weinig over de omvang van het aantal

ongevallen door concentratieverlies. Immers, er kunnen andere zaken dan

concentratieverlies een rol spelen, en bovendien was bij een groot percentage ongevallen

niet vast te stellen of er aandachtsproblemen waren.

Recentelijk is er, ook weer in de Verenigde Staten, op een geheel andere wijze onderzoek

gedaan om de omvang van het probleem van concentratieverlies vast te stellen (Dingus

et al., 2006). Hierbij zijn 100 auto's voorzien van camera's. Deze camera's zijn gericht op

zowel de bestuurder als op de wegomgeving. Tevens hebben deze auto's allerhande

meetapparatuur die continu zowel de prestaties van het voertuig als de conditie van de

bestuurder registreert. Gedurende een jaar lang zijn van deze 100 zogeheten

‗geïnstrumenteerde auto's‘ alle gegevens vastgelegd. Zo was men in staat om van 69

daadwerkelijke ongevallen en 761 bijna-ongevallen precies vast te leggen wat er direct

aan het ongeval vooraf was gegaan. In bijna 80% van alle ongevallen en in 65% van alle

bijna-ongevallen keek de bestuurder vlak vóór het ongeval niet in de richting van het

opdoemende conflict. Er werd nagegaan of dit werd veroorzaakt doordat:

—

bestuurders met andere zaken bezig waren dan de rijtaak, zoals mobiel telefoneren

(24% van alle ongevallen);

—

bestuurders met zaken gerelateerd aan de rijtaak bezig waren (bijvoorbeeld de bediening

van de ruitenwissers), die op dat moment niet direct relevant waren voor het ontstaan

van het conflict (19% van alle ongevallen);

—

bestuurders vermoeid waren, af te lezen uit bijvoorbeeld het aantal oogknipperingen (9%

van alle ongevallen);

—

bestuurders om niet te specificeren redenen in een richting staarden anders dan de

richting van het opdoemende conflict (7% van alle ongevallen).

In 20% van de ongevallen was er sprake van een samengaan van twee of meerdere van

de bovengenoemde zaken. Het is aannemelijk dat wanneer bestuurders om niet te

specificeren redenen in een richting staren die anders is dan de richting waar het gevaar

opdoemt, er sprake is van concentratie-verlies. Dit geldt dus voor 7% van alle ongevallen

in dit zogeheten ‗naturalistische‘ rijgedragonderzoek.‘

36

In dergelijke gevallen van dood of zwaar lichamelijk letsel door momentaan

concentratieverlies c.a. ligt het niveau van bestraffing ten opzichte van de maxima van

de ter zake van een verkeersovertreding op te leggen straffen — een wijze van

vergelijken die de wetgever aanspreekt — laag. Het LOVS[37.] stelt in zijn aan rechters

ter bevordering van de eenheid in de toepassing van straffen aangeboden

oriëntatiepunten[38.] voor, in geval van het veroorzaken van (zwaar) lichamelijk letsel

120

door een aanmerkelijke verkeersfout als uitgangspunt voor de op te leggen straffen te

nemen drie weken gevangenisstraf en zes maanden ontzegging van de rijbevoegdheid.

Die straffen liggen aanzienlijk lager dan de maxima van de straffen die kunnen worden

opgelegd voor een enkele verkeersovertreding, twee maanden hechtenis en twee jaar

ontzegging van de rijbevoegdheid (art. 179 lid 3 WVW 1994 jo. art 92 RVV 1990). Dit

valt in het bijzonder daarom op omdat deze zogenaamde oriëntatiepunten louter zijn

gebaseerd op de ernst van het feit.[39.] De persoon van de dader — bijvoorbeeld welke

impact het veroorzaken van een dodelijk ongeval op de verdachte heeft gehad, of in

hoeverre hij zelf letsel heeft opgelopen, of zijn verwanten door het ongeval zijn

getroffen, hoe hij zich heeft gedragen ten opzichte van het slachtoffer etc. — is daarin

niet betrokken. Uit de voorgestelde straffen spreekt dat de rechter de kerk eigenlijk in

het midden wil houden: het feit wordt gekwalificeerd als dood of zwaar lichamelijk letsel

door schuld, maar met name in de lichtere gevallen van (zwaar) lichamelijk letsel en/of

gevolg passen de op te leggen straffen beter bij de bestraffing van een door het gevolg

gekwalificeerde overtreding dan bij zwaar lichamelijk letsel door schuld.[40.] We zien dat

ook in het onderhavige geval waarin aan de verdachte een taakstraf van zestig uur en

een voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid van zes maanden is opgelegd.

Daarbij heeft het Hof blijkens de strafmotivering voor wat betreft verdachtes persoon

met zoveel woorden[41.] rekening gehouden met het feit dat hij ‗first offender‘ was

hetgeen kennelijk in afwijking van de hiervoor genoemde oriëntatiepunten tot een

voorwaardelijke ontzegging van de rijbevoegdheid heeft geleid, maar heeft het Hof zich

overigens overwegend laten leiden door de ernst van het feit waaronder de gevolgen

voor de motorrijdster.

37

Uit een oogpunt van zuiverheid van oordeelsvorming lijkt het mij niet gewenst dat de

rechter op de beschreven wijze de kerk in het midden laat. Sinds de wetgever de

maximumstraffen op te leggen ter zake van art. 6 WVW 1994 heeft verhoogd, is de

ruimte daarvoor nog eens verminderd. De wetgever heeft door die strafverhoging

uitdrukkelijk te kennen gegeven hoe zwaar hij tilt aan een delict als art. 6 WVW 1994.

Straffen die de indruk wekken dat de rechter wel veroordeelt voor art. 6 WVW 1994 maar

de strafmaat in wezen laat bepalen door de gedachte dat sprake is van een door het

gevolg gekwalificeerde overtreding zijn daarmee eigenlijk uit den boze.

38

Zoals ik hiervoor onder nrs. 18 e.v. heb laten zien biedt de wetsgeschiedenis voor de

opvatting dat de enkele momentane onoplettendheid zonder meer de voor art. 6 WVW

1994 vereiste aanmerkelijke schuld oplevert, geen steun.[42.] Nu behoeft de

wetsgeschiedenis hier niet zonder meer doorslaggevend te zijn. Zoals ik in nr. 26

beschreef functioneert het culpose gevolgsdelict in een andere maatschappelijke

werkelijkheid dan ten tijde van de totstandkoming van het Wetboek van Strafrecht het

geval was. Thans doen de culpose gevolgsdelicten zich in belangrijke mate voor in het

wegverkeer, dat in de vorm waarin we het nu kennen ten tijde van de totstandkoming

van het Wetboek van Strafrecht nog helemaal niet bestond. Het zou daarom heel wel zo

kunnen zijn dat wil het culpose gevolgsdelict, in het bijzonder voor zover dat betrekking

heeft op het wegverkeer, op de hoogte van de tijd blijven, de schuld van art. 6 WVW

1994 zo zou moeten worden opgevat dat daaronder de momentane onoplettendheid

moet worden begrepen. Een aanwijzing daarvoor zou kunnen zijn dat dood of zwaar

lichamelijk letsel door schuld in het verkeer reeds lang een hoger strafmaximum kent

dan dood of zwaar lichamelijk letsel door schuld in het algemeen: vanaf 1 januari 1951

voorzag art. 36 WVW in straffen op dood en zwaar lichamelijk letsel door schuld in het

verkeer die hoger waren dan gesteld op de art. 307 en 308 Sr.[43.] Daar staat echter

tegenover dat de wetgever zich bij het tot stand brengen van dat hoger strafmaximum

nimmer heeft uitgesproken in de geest dat de ondergrens van de culpa als geschetst

door Modderman te hoog zou liggen en effectieve verkeershandhaving een uitbreiding

van de reikwijdte van de culpa zou eisen.[44.] Ook klaagde de wetgever niet dat

bedoelde oriëntatiepunten tot het opleggen van te lage straffen leidden terwijl de

wetgever evenmin aanleiding zag ter zake in een vorm van minimumstraffen te voorzien

zoals bij de voorgenomen invoering van het zogenaamde puntenrijbewijs.[45.]

121

39

Voorts spreekt tegen het aanmerken van de enkele momentane onoplettendheid dat —

zie daarover uitgebreid mijn conclusie bij HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252 onder nrs. 23–27

— onoplettendheid of onvoorzichtigheid zelden tot ernstige gevolgen pleegt te leiden, dat

door de overheid in wezen aan bestuurders geen hoge eisen worden gesteld, alsmede dat

bestuurders die dood of zwaar lichamelijk letsel hebben veroorzaakt niet zelden zwaar

onder die gevolgen van hun gedrag gebukt gaan en daarmee twijfel rijst aan de zin van

vervolging en bestraffing. Ook wordt wel in aanmerking genomen het besef dat een

bestuurder die een ernstig verkeersongeval heeft veroorzaakt, een fout heeft gemaakt

die een willekeurig andere bestuurder evenzeer had kunnen maken. Voorts mag niet

onvermeld blijven dat — in de woorden van De Jong[46.] — de discussie over de

rechtvaardiging van bestraffing in gevallen van onbewuste culpa niet is verdampt.[47.]

40

Hoewel ik niet uitsluit dat de momentane onoplettendheid van een beroepsbeoefenaar

wiens taak het typisch is om op bepaalde omstandigheden te letten, zoals de

verpleegster uit het Verpleegster-arrest bij het aanreiken van een ampul aan de chirurg,

aanmerkelijke schuld kan opleveren, meen ik dat de wetsgeschiedenis onvoldoende steun

biedt om ook de louter momentane onoplettendheid van de burger in het verkeer zonder

meer als aanmerkelijke schuld te kwalificeren.[48.] Daartoe zijn bijkomende

omstandigheden vereist die laten zien dat de verdachte — in de woorden van Modderman

— minder nadacht, wist, beleidvol was dan de verkeersdeelnemer in het algemeen.

41

Voor de onderhavige zaak betekent dit het volgende. Nu het arrest van het Hof gezien

hetgeen ik onder nrs. 14 en 15 heb uiteengezet, geen bijkomende omstandigheden bevat

die de momentane onoplettendheid tot de bewezenverklaarde aanmerkelijke schuld

kunnen maken, kan het bewezenverklaarde niet uit de gebezigde bewijsmiddelen worden

afgeleid.

42

Ook vanuit een ander gezichtspunt is het arrest van het Hof onvoldoende met redenen

omkleed. In zijn arrest van 1 juni 2004, NJ 2005, 252 overwoog de Hoge Raad ‗dat niet

in zijn algemeenheid valt aan te geven of één verkeersovertreding voldoende kan zijn

voor de bewezenverklaring van schuld in de zin van evenbedoelde bepaling. Daarvoor

zijn immers verschillende factoren van belang, zoals de aard en de concrete ernst van de

verkeersovertreding en de omstandigheden waaronder die overtreding is begaan.‘

In het onderhavige geval is onmiskenbaar sprake van een verkeersovertreding: art. 54

RVV 1990. Welke factoren het Hof tot het oordeel hebben gebracht dat die enkele

verkeersovertreding in het onderhavige geval tot aanmerkelijke onoplettendheid en/of

onzorgvuldigheid leidt, laat het Hof in het midden. Zoals ik onder nrs. 14 en 15 heb

uiteengezet kunnen de in de bewezenverklaring genoemde en uit de bewijsmiddelen

blijkende omstandigheden daartoe niet bijdragen. Nu het Hof niet heeft aangewezen en

uit het arrest van het Hof ook niet kan worden opgemaakt waarom de onderhavige

verkeersovertreding van dien aard en ernst is dan wel onder zodanige omstandigheden is

begaan dat daaruit kan worden afgeleid dat de verdachte aanmerkelijk onoplettend en

met aanmerkelijke verwaarlozing van de te dezen geboden zorgvuldigheid heeft gereden,

is het oordeel van het Hof eveneens vanuit genoemd gezichtspunt onvoldoende

gemotiveerd.[49.] In mijn ogen heeft het Hof niet onderkend dat het hiervoor

aangehaalde arrest meebrengt dat — zoals dat ook bij het bewijs van het voorwaardelijk

opzet wel het geval is[50.] — naast de inhoud van de bewijsmiddelen in gevallen als het

onderhavige een nadere bewijsoverweging noodzakelijk is om tot een sluitende

motivering van het bewijs van de culpa te komen.

43

Teneinde de hiervoor onder nrs. 16 en 33 gesignaleerde, op twee verschillende wijzen

van benadering van de aanmerkelijke schuld terug te voeren rechtsongelijkheid te

verminderen acht ik het van wezenlijk belang dat de Hoge Raad zich uitlaat over de

vraag of de hiervoor beschreven mechanische werkwijze zonder meer tot het bewijs van

de aanmerkelijke schuld kan leiden.[51.] Zoals ik hiervoor heb uiteengezet meen ik dat

een ontkennend antwoord hier op zijn plaats is, zij het dat het in de bijzondere, door de

122

rechter te benoemen omstandigheden van het geval anders kan zijn. Beantwoording van

genoemde vraag zou kunnen bijdragen aan het terugdringen van de hiervoor beschreven

rechtsongelijkheid. Die omstandigheid heeft mij er toe gebracht verdachtes middel zeer

welwillend uit te leggen.

44

Het middel slaagt.

Uitspraak

Naar boven

Hoge Raad:

(...)


3.1

Het middel beoogt kennelijk te klagen over de motivering van de bewezenverklaarde

schuld van de verdachte aan het verkeersongeval.

3.2.1

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

‗hij op 9 april 2005 te Geervliet, gemeente Bernisse, als bestuurder van een motorrijtuig

(personenauto), daarmee aanmerkelijk onoplettend en met aanmerkelijke verwaarlozing

van de te dezen geboden zorgvuldigheid heeft gereden op de voor het openbaar verkeer

openstaande weg, de uitrit van een aan de Groene Kruisweg gelegen tankstation, welke

onoplettendheid en verwaarlozing van de te dezen geboden zorgvuldigheid hierin hebben

bestaan dat hij, verdachte, toen daar, terwijl

—

de Groene Kruisweg ter plaatse bestond uit twee rijstroken, bestemd voor verkeer

gaande in twee tegengestelde rijrichtingen, en de toegestane maximumsnelheid voor

motorvoertuigen ter plaatse 80 km/u bedroeg; gezien die maximumsnelheid was

bijzondere voorzichtigheid vereist bij het oprijden van de rijbaan van de Groene

Kruisweg,

—

een motorrijder op de Groene Kruisweg reed, komend vanuit de richting Hellevoetsluis,

gezien de rijrichting van de motorrijder rechts naast de rijbaan van de Groene Kruisweg

een tankstation was gelegen,

—

bestuurders die uit een uitrit de weg op reden het overig verkeer voor moesten laten

gaan,

—

in het wegdek van de uitrit van dat tankstation door middel van haaientanden de

aandacht werd gevestigd op de verplichting het verkeer op de Groene Kruisweg voor te

laten gaan,

—

voornoemde motorrijder voornoemde uitrit dicht was genaderd,

vanuit de uitrit van voornoemd tankstation de rijbaan van de Groene Kruisweg is

opgereden op een moment dat die motorrijder inmiddels zodanig dicht was genaderd, dat

zij (die motorrijder), in een poging een aanrijding te voorkomen krachtig is gaan remmen

en vervolgens in een slip is geraakt en ten val is gekomen en tegen het door hem,

verdachte, bestuurde voertuig is aangegleden en vervolgens op de rijstrook voor het

haar (die motorrijder) tegemoetkomende verkeer is terechtgekomen, waarna een

aanrijding met een op die rijstrook rijdende personenauto (Mercedes) is ontstaan;

zijnde zij door die personenauto overreden;

aldus heeft hij, verdachte, zich als verkeersdeelnemer zodanig gedragen dat een aan zijn

schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden;

door dat ongeval werd aan die motorrijder, genaamd T. zwaar lichamelijk letsel

toegebracht, te weten: een breuk van het bekken, een breuk van het hielbeen, een

gebroken vinger en twee gebroken ribben.‘

3.2.2

123

Deze bewezenverklaring steunt — voor zover in cassatie van belang — op de volgende

bewijsmiddelen:

a.

een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van de verdachte:

‗Op 9 april 2005 reed ik met mijn auto weg vanaf het benzinestation Shell gelegen aan

de N218 te Geervliet. Op het moment dat ik ter hoogte van de afrit van het tankstation

reed, remde ik mijn auto af tot bijna stilstand en keek over mijn linkerschouder om te

kijken of er verkeer naderde. Ik had vrij zicht over de gehele weg, niets heeft mijn zicht

belemmerd. Ik weet dat de N218 een voorrangsweg is en dat ik het naderende verkeer

voor moet laten gaan. Ik reed met mijn auto de N218 op. Ik reed ongeveer twintig meter

op de N218 in de richting van Spijkenisse toen ik plotseling ‗iets‘ hoorde remmen, ik zag

tegelijkertijd in mijn achteruitkijkspiegel dat er een motorrijder achter mij reed. Ik zag

dat de motorrijder een slingerende beweging maakte. Ik voelde dat de motorrijder tegen

de linkerachterzijde van mijn auto aanreed. Ik zag dat de motorrijder de weghelft voor

het tegenovergesteld verkeer op gleed. Vervolgens zag ik dat de motorfiets in botsing

kwam met een tegemoetkomend voertuig, een Mercedes, en dat de Mercedes daarna

met het linkerachterwiel over de motorrijder heenreed.‘

b.

de verklaring van de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg, voor zover

inhoudende:

‗Ik heb bij de uitrit bijna stilgestaan. Ik zag niets en ben vervolgens stapvoets

doorgereden de weg op. Ik ben bij de haaientanden op de weg bij de uitrit van het

tankstation niet helemaal tot stilstand gekomen. Ik reed ongeveer 5 kilometer per uur.

Toen ik ervan overtuigd was dat de weg vrij was ben ik doorgereden. Vervolgens klapte

er linksachter bij mij een motor op mijn auto. De motorrijder schoof over de weg langs

mijn auto de andere weghelft op. Daar werd zij overreden door een Mercedes.‘

c.

een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van T.:

‗Op 9 april 2005 reed ik op een motorfiets vanuit de richting Hellevoetsluis in de richting

van Spijkenisse op de Groene Kruisweg. Ik reed ter hoogte van het Shell tankstation te

Geervliet. Ik zag dat er een auto stond te wachten om in te voegen vanuit het

tankstation. Net voordat ik bij de auto was voegde hij in. De ruimte om de auto te

ontwijken was nihil. Ik reed niet harder dan de toegestane 80 km/h. Een botsing was

onvermijdelijk.‘

d.

een proces-verbaal van politie, voor zover inhoudende als verklaring van R.:

‗Op 9 april 2005 reed ik in mijn auto op de Groene Kruisweg te Geervliet, komende uit de

richting van Spijkenisse en gaande in de richting van Hellevoetsluis. Voor mij reed een

Mercedes. Ik zag dat er vanaf het Shell tankstation een auto wegreed in de richting van

Spijkenisse. Ik zag dat er vanuit de richting Hellevoetsluis een motorrijder aankwam. Ik

zag dat de motorrijder hard moest remmen om te voorkomen dat deze in botsing kwam

met de auto die wegreed bij het tankstation. Ik zag dat de motor een slipbeweging

maakte. Ik zag dat de bestuurder van de motor onderuit ging en de auto die bij het

tankstation wegreed raakte aan de achterzijde. Vervolgens zag ik dat de motor en zijn

berijder doorgleden op de weghelft bestemd voor het verkeer in tegengestelde richting.

Ik zag dat de Mercedes die voor mij reed in botsing kwam met de motor en zijn berijder.

Ik zag dat de Mercedes over de motorrijder heenreed.‘

e.

een proces-verbaal van politie opgemaakt door de opsporingsambtenaren J. Veldman en

P.W.H. Lacas, beiden verkeersongevallenanalist, voor zover inhoudende als relaas van de

verbalisanten:

‗De Groene Kruisweg (N218) te Geervliet is ter plaatse van de aanrijding, die heeft

plaatsgevonden ter hoogte van de uitrit van het benzinestation, verdeeld in twee

rijstroken en is bestemd voor verkeer in beide richtingen. Op het wegdek van de

aansluiting van het benzinestation op de Groene Kruisweg zijn haaientanden

aangebracht.

124

Alle genoemde wegen dan wel weggedeelten zijn of maken deel uit van voor het

openbaar verkeer openstaande wegen en zijn gelegen in de gemeente Bernisse. De

maximum toegestane snelheid is ter plaatse 80 km/u.‘

3.2.3

Het bestreden arrest noch de aanvulling daarop als bedoeld in art. 365a, tweede lid, Sv

bevat een overweging van het Hof met betrekking tot de blijkens de ter terechtzitting in

hoger beroep overgelegde pleitnota door de raadsman betwiste schuld van de verdachte

aan het verkeersongeval.

3.3

Vooropgesteld moet worden dat in cassatie slechts kan worden onderzocht of de schuld

aan het verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 — in het onderhavige geval het

bewezenverklaarde aanmerkelijk onoplettend en met aanmerkelijke verwaarlozing van de

te dezen geboden voorzichtigheid rijden — uit de door het Hof gebezigde bewijsmiddelen

kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen van de

verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het geval.

Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van

verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer,

kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin (vgl. HR 1 juni 2004,

LJN AO5822, NJ 2005, 252).

3.4

Wat betreft het rijgedrag van de verdachte heeft het Hof het volgende vastgesteld. De

verdachte was zich ervan bewust dat hij vanaf het terrein van het tankstation een

voorrangsweg opreed. Hij heeft zijn auto voor de haaientanden ‗tot bijna stilstand‘

gebracht en heeft vervolgens over zijn linkerschouder gekeken om na te gaan of er

verkeer naderde. Hij heeft geen naderend verkeer gezien en is vervolgens de

voorrangsweg opgereden.

Anders dan het Hof kennelijk heeft geoordeeld, kan uit de enkele omstandigheid dat de

verdachte, toen hij zich vergewiste van mogelijk naderend verkeer, de motorrijdster aan

wie hij voorrang diende te verlenen niet heeft gezien hoewel deze voor hem wel zichtbaar

moet zijn geweest, niet volgen dat de verdachte, zoals is bewezenverklaard ‗aanmerkelijk

onoplettend en met aanmerkelijke verwaarlozing van de te dezen geboden

zorgvuldigheid heeft gereden‘. De bewezenverklaring is derhalve niet naar de eis der wet

met redenen omkleed.

3.5

Het middel is terecht voorgesteld.

4. Slotsom


blijven, het tweede middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

5. Beslissing

De Hoge Raad:


wijst de zaak terug naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage, opdat de zaak op het

bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan. Noot

Naar boven

Zie noot

prof. mr. N. Keijzer onder NJ 2008, 442

Voetnoten

Voetnoten

[1.] Hier gaat verdachtes raadsman voorbij aan de verklaring van zijn cliënt ter

terechtzitting van het Hof dat diens uitzicht toen deze eenmaal aan de haaientanden was

opgereden onbelemmerd was.‘

[2.] Ik leg het middel hier ruim uit. Zie daarvoor nr. 43.

[3.] Zie voor de bespreking van dit arrest de noot van Knigge en P.H.P.H.M.C. van

Kempen, De ondergrens van de culpa, DD 2004, p. 996–1014 alsmede W. den Harder,

125

Aanmerkelijk onvoorzichtig. De ondergrens van de schuld in het verkeersstrafrecht, diss.

Rotterdam 2006, p.122 e.v. Voorts voor een bespreking van recente rechtspraak over

art. 6 WVW 1994 J.B.H.M. Simmelink, Dood en letsel in het verkeersrecht, DD 2006, p.

581–608.

[4.] HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252, m.nt. Kn, rov. 3.5.‘

[5.] Zie voor kritiek op de hier gevolgde wijze van tenlasteleggen E.F. Bueno,

Overtreding van een gedragsregel, Een deugdelijke basis voor een solide telastlegging ex

artikel 6 WVW 1994, Verkeersrecht 2007, p. 265–271.

[6.] Art. 1 onder p RVV 1990: ‗haaietanden: voorrangsdriehoeken op het wegdek;‘

[7.] D.H. de Jong, Onbewuste schuld. Een probleem bij de kwalificatie of bij de

straftoemeting?, (afscheidscollege), Kluwer Deventer 2007, p. 17, 18.

[8.] Kamerstukken II 1990–1991, 22 030, nr. 3, p. 68.

[9.] Smidt I, p. 77.

[10.] Smidt I, p. 78.

[11.] Smidt I, p. 78.

[12.] Smidt I, p. 79.

[13.] Smidt I, p. 81.

[14.] Zie voor een uitgebreide beschrijving van de weersituatie die leidde tot de voor de

Prins noodlottige ‗dwarrelwind‘ en de verdere toedracht van dit ongeval J. Buisman,

Duizend jaar weer, wind en water in de lage landen, deel 5, 1675–1750, Van Wijnen

Franeker 2006, p. 386.

[15.] G. Veenendaal, Spoorwegen in Nederland, van 1834 tot nu, Boom Amsterdam

2004, p. 291, meldt ernstige spoorwegongevallen vanaf ca. 1890.

[16.] Bijvoorbeeld Rb Middelburg 7 maart 1975, NJ 1975, 411 over het negeren door de

schipper van de drijvende bok Taklift I van het advies van de brugwachter te wachten

met het varen door de Zeelandbrug totdat het eb was geworden, tengevolge waarvan de

Taklift I de Zeelandbrug ernstig beschadigde.

[17.] Deze tramlijn werd geopend op 26 maart 1882 (J.J. Tiedema en J.J. Buikstra,

Friesland rond per tram, Kluwer Technische Boeken B.V., Deventer-Antwerpen 1982, p.

18). Zie voor verslagen van de behandeling van de zaak bij Hof en Hoge Raad de

Leeuwarder Courant van 29 juni, 2 juli en 6 oktober 1887, te vinden op

www.archiefleeuwardercourant.nl

[18.] De tenlastelegging sprak niet van aanmerkelijke onoplettendheid of

onvoorzichtigheid maar bevatte louter het hiervoor weergegeven relaas.

[19.] Bijl. Hand. II 1899–1900, nr. 18, MvA, p. 1

[20.] Wet van 1 november 1924, Stb. 492

[21.] Bijl. Hand. II 1933–1934, nr. 484, MvT, p. 10, 11.

[22.] De wetgever zag hierin geen wijziging ten opzichte van art. 36 WVW oud:

Kamerstukken II 1990–1991, 22 030, nr. 3, p. 68, 69. Anders H.G.M. Krabbe, in A.E.

Harteveld en H.G.M. Krabbe, De Wegenverkeerswet 1994, tweede druk, Gouda Quint

1999, p. 130.

[23.] Kamerstukken II 1990–1991, 22 030, nr. 3, p. 68.

[24.] Kamerstukken II 1995–1996, 24 112, nr. 5, p. 3.‘

[25.] In werking getreden 1 februari 2006.

[26.] Kamerstukken II, 2001 – 2002, 28 484, nr. 3, p. 2. Zie over het wetsontwerp

uitgebreid D.H. de Jong, M. Kessler, M. Otte en H.D. Wolswijk, Verhoging van

strafmaximum op culpose misdrijven D&D 2003, p. 258 – 280 en H.J.A. Ham, Gewijzigde

strafmaxima voor het culpose verkeersmisdrijf van artikel 6 WVW 1994, Verkeersrecht

2004, p. 68–72.

[27.] P. 8.

[28.] Zo ook De Jong, afscheidscollege, p. 8

[29.] Knigge schrijft de ogenschijnlijke discrepantie tussen het Verpleegster-arrest en

HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252 in zijn noot onder laatstgenoemd arrest toe aan het feit

dat in het Verpleegster-arrest in feitelijke aanleg geen beroep op een ‗Fehlleistung‘ was

gedaan.

[30.] Zie voor de treinmachinist die rood licht negeerde met een botsing van treinen en

gewonden als gevolg Hof Amsterdam 29 september 1977, NJ 1978, 584 (art. 165 Sr).

126

[31.] Zo ook De Jong, afscheidscollege, p. 16. Zie voorts over dit punt uitgebreider mijn

conclusie bij HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252, nr. 25.

[32.] HR 16 november 2004, 00399/04, VR 2005, 67 (niet naar rechts kijken op het

moment van de bocht naar rechts), HR 21 december 2004, 00391/04 (te hard rijden,

alcoholgebruik), HR 25 januari 2005, 01398/04, VR 2005, 90 ( keren op de weg en

daarbij achteropkomende motorrijder (en lesauto) niet zien, niet stoppen alvorens te

keren), HR 25 januari 2005, 00305/04, VR 2005, 115 (diep in gedachten verzonken), HR

15 maart 2005, nr. 01509/04 (alcoholgebruik), HR 30 augustus 2005, nr. 02772/04 (te

snel rijden), HR 22 augustus 2006, nr. 02184/05 ( niet anticiperen op voetganger die op

zebra wil oversteken), HR 17 oktober 2006, 02663/05 (alcoholgebruik, overtreding art.

19 RVV 1990), HR 23 januari 2007, nr. 00873/06 (te hoge snelheid en niet vooruit

kijken), HR 30 januari 2007, nr. 00219/06 (te hoge snelheid), HR 13 februari 2007, nr.

01130/06 (te hoge snelheid bij mist), HR 29 mei 2007, 01554/06 (te hard rijden,

overtreding art. 19 RVV 1990). HR 3 april 2007, nr. 01347/06 vormt een grensgeval:

verdachte zag voetganger op zebra pas toen deze bijna was overgestoken waarover deze

ca. 4 sec had gedaan.

[33.] HR 17 januari 2006, NJ 2006, 303, m.nt. YB laat ik hier buiten beschouwing

omdat het daar niet ging om een geval van momentane onoplettendheid maar om een

verdachte die, na te zijn gestopt voor fietsers op een fietspad, afgaande op een

handgebaar van de moeder van het slachtoffer wegreed zonder zich ervan te

vergewissen dat het slachtoffer zijn bus voorbij was gereden hoewel hij niet volledig zicht

had op de weg voor hem; een kwestie van — in termen van de wetgever — onvoldoende

nadenken, onvoldoende beleidvol zijn. Buruma kritiseert de hoge eisen die de Hoge Raad

in dit arrest aan de bestuurder stelt. Hoewel de tekst van het arrest daartoe geen

aanknopingspunt biedt zou ik mij kunnen voorstellen dat de Hoge Raad het handgebaar

niet van belang heeft geacht omdat het niet voor de hand ligt dat een fietser die

voorrang had en kreeg voor dat laatste zou bedanken door middel van een handgebaar

nadat zij de auto voorbij was.

[34.] D.H. de Jong, afscheidscollege, p. 17, spreekt van rechtsonzekerheid en

rechtsongelijkheid.

[35.] Aldus ook De Jong, afscheidscollege, p. 17.

[36.] Het Ministerie van verkeer en Waterstaat (zie www.verkeerenwaterstaat.nl) is een

actie gestart ter bevordering van de veiligheid van motorrijders. Daarbij wordt er onder

meer aandacht voor gevraagd dat motorrijders zich beter zichtbaar kunnen maken door

altijd dimlicht te voeren en een helm en motorkleding met reflecterend materiaal te

dragen.

[37.] Landelijke Overleg van de Voorzitters van de Strafsectoren van de gerechtshoven

en de rechtbanken.

[38.] LOVS 27 mei 2005.

[39.] Zie Oriëntatiepunten straftoemeting en LOVS-afspraken, versie 2 januari 2008

onder Verantwoording: ‗Bij de vaststelling van de oriëntatiepunten is steeds uitgegaan

van het modale feit. Eventuele bijzondere omstandigheden in de daad- of

dadercomponent dienen alsnog door de rechter te worden meegewogen.‘

[40.] De Jong, afscheidscollege p. 12, spreekt van een symbolisch te noemen straf, die

er niet aan afdoet (p. 14) dat de man of vrouw ter zake van een misdrijf is vervolgd, in

het openbaar heeft terecht gestaan en is veroordeeld

[41.] Gelet op hetgeen de verdachte ter terechtzitting in hoger beroep naar voren

bracht vermoedelijk ook met de omstandigheid dat de verdachte voor zijn broodwinning

in belangrijke mate afhankelijk was het bezit van het rijbewijs, zij het dat het

voorwaardelijk opleggen van de rijontzegging kennelijk heeft geleid tot een zwaardere

taakstraf dan zou corresponderen met drie weken gevangenisstraf (LOVS-

oriëntatiepunten algemeen: 2 uur taakstraf is het equivalent van één dag

gevangenisstraf).

[42.] De Jong, afscheidscollege p. 19, ziet bedoelde opvatting als strijdig met hetgeen

de Hoge Raad heeft overwogen in HR 1 juni 2004, NJ 2005, 252. Die conclusie durf ik

niet te trekken omdat de Hoge Raad niet lijkt uit te sluiten dat de enkele

verkeersovertreding, gelet op zijn aard en ernst, tot aanmerkelijke schuld kan leiden.

127

[43.] Daarvoor was reeds bij Wet van 1 november 1924, Stb. 492 aan dood of zwaar

lichamelijk letsel in het verkeer de bijkomende straf van ontzegging van de bevoegdheid

motorrijtuigen te besturen verbonden.

[44.] Zo ook De Jong, afscheidscollege, p. 8.

[45.] Kamerstukken II, 2005–2006, 30 324, 1–2, art. 179a; zie over de minimumstraf

die in mijn ogen in deze bepaling besloten ligt Verkeersrecht 2006, p. 324.

[46.] Afscheidsrede, p. 14.

[47.] Zie De Jong, afscheidsrede, p. 11,12. en de daar vermelde literatuur. De Jong

wijst er in dit verband ook op (p. 11, 20) dat de verdachte niet mag worden geofferd aan

de maatschappelijke behoefte aan vergelding van het veroorzaken van dood of zwaar

lichamelijk letsel in gevallen waarin hem maar een gering verwijt valt te maken.

[48.] De Jong komt in zijn afscheidsrede op andere gronden tot een zelfde uitkomst.

Buruma — noot bij HR 16 mei 2006, NJ 2006, 303— meent dat niet moet worden geëist

dat een verkeersdeelnemer zich als de meest voorzichtige mens moet opstellen zoals

zijns inziens de Hoge Raad in het door hem besproken arrest wel heeft gedaan.

[49.] Zie ook Den Harder, a.w, p. 73,74, die wijst op een doorgaans ontoereikende

motivering van het schuldoordeel.

[50.] O.a. HR 8 april 2003, NJ 2003, 554, m.nt. YB onder 552, HR 6 september 2005,

NJ 2006, 50 (bewijsmotivering ontbrak), HR 24 februari 2004, NJ 2004, 375, m.nt. PMe,

HR 5 december 2006, NJ 2006, 663, HR 19 december 2006, LJN AZ1658, HR 20 februari

2007, NJ 2007, 263 m.nt. J.M. Reijntjes, HR 2 oktober 2007, LJN BA7911, HR 2 oktober

2007, LJN BA7924, HR 4 december 2007, LJN BB7075 (bewijsmotivering aanwezig en

van wezenlijk belang), HR 28 september 2004, NJ 2004, 660, m.nt. D.H. de Jong

(ontoereikende motivering), HR 22 juni 2004, NJ 2004, 561, m.nt. PMe (niet

gerespondeerd op verweer). Nadere motivering is niet steeds vereist; soms spreken de

feiten voor zichzelf: HR 15 februari 2005, LJN AR6569, HR 16 augustus 2005, LJN

AT6425, HR 16 januari 2007, LJN AY9172, HR 4 december 2007, LJN BB7117.

[51.] Anders dan De Jong (Afscheidscollege, a.w., p. 18) zou ik uit HR 1 juni 2004, NJ

2005, 252 niet durven afleiden dat de Hoge Raad de — in de woorden van De Jong —

‗puur mechanische werkwijze‘ onjuist acht. Een voorrangsovertreding als de onderhavige

zou immers van zo ernstige aard worden geacht dat daaruit zonder meer de

aanmerkelijke schuld zou kunnen worden afgeleid.

128

ECLI:NL:HR:2013:959

Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

15-10-2013

Datum publicatie

15-10-2013

Zaaknummer

12/00885

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:969, Gevolgd

Rechtsgebieden

Strafrecht


Cassatie

Inhoudsindicatie

Art. 6 en 175 WVW 1994. Schuld in de zin van roekeloosheid. De HR herhaalt de toe-

passelijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2012:BU2016. Bij de toetsing in cassatie van

beslissingen in concrete gevallen, waarbij de HR slechts tot op zekere hoogte duidelijk-

heid kan verschaffen omtrent de inhoud van het begrip roekeloosheid, kan een rol spelen

of de rechter zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid a.b.i. art. 175.2 WVW 1994,

heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere karakter van

roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal

immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmerking dat

"roekeloosheid" in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelij-

kerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder "roekeloos" - in de bete-

kenis van "onberaden" - wordt verstaan. Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een

concreet geval sprake is van roekeloosheid a.b.i. art. 175.2 WVW 1994, zal de rechter

zodanige f&o moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon

onvoorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroe-

pen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn. In dit

verband volstaat doorgaans niet de enkele vaststelling dat de verdachte zich heeft schul-

dig gemaakt aan een of meer in art. 175.3 WVW 1994 genoemde, zelfstandig tot verho-

ging van het wettelijk strafmaximum leidende gedragingen. Het Hof heeft zijn oordeel

dat te dezen sprake is van roekeloosheid voorzien van een motivering als hiervoor be-

doeld. V.zv. het middel klaagt dat die motivering tekortschiet, faalt het.

Vindplaatsen

129

Rechtspraak.nl

Uitspraak

15 oktober 2013

Strafkamer

nr. 12/00885


Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch van

2 februari 2012, nummer 20/001131-11, in de strafzaak tegen:



Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. E.J.M. de Wild, advo-

caat te 's-Hertogenbosch, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur

is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal W.H. Vellinga heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

2 Bewezenverklaring en bewijsvoering

2.1.

Overeenkomstig de tenlastelegging is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"hij op 08 oktober 2009 te Tilburg als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van

een motorrijtuig (personenauto, Mazda) daarmede rijdende over de weg, de Midden-

Brabantweg (Provincialeweg N-261) en over de kruising van wegen, de Midden-

Brabantweg (Provincialeweg N-261), de Heikantlaan en de Zevenheuvelenweg, zich zo-

danig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsge-

vonden,

door roekeloos,

rijdend met dat door hem bestuurde motorrijtuig over die Midden-Brabantweg (Provincia-

leweg N-261) in de richting Tilburg-Centrum, en naderend voormelde kruising van we-

gen,

terwijl de op die Midden-Brabantweg, ter hoogte van voormelde kruising van wegen ge-

plaatste voor het rechtdoorgaand en linksafslaand verkeer bestemde driekleurige ver-

keerslichten in zijn richting ROOD licht uitstraalden,

niet te stoppen, doch die kruising van wegen met een snelheid van ongeveer 115 kilome-

ter per uur, via de linkerrijstrook voor rechtdoorgaand verkeer van die Midden-

Brabantweg (Provincialeweg N-261) op te rijden,

130

zulks terwijl de bestuurder van een motorrijtuig (personenauto, Volvo) komend voor

hem, verdachte, van links, van die Heikantlaan, bezig was voormelde kruising van wegen

rechtdoorgaand op te rijden,

waardoor een aanrijding is ontstaan tussen dat door hem, verdachte, bestuurde motorrij-

tuig en voormeld motorrijtuig (personenauto, Volvo), ten gevolge waarvan dat motorrij-

tuig (personenauto, Volvo) in botsing is gekomen met een ter hoogte van meergenoem-

de kruising van wegen geplaatst reclamebord,

waardoor de bestuurder en een inzittende van meergenoemd motorrijtuig (personenauto,

Volvo), respectievelijk genaamd [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], werden gedood."

2.2.

Deze bewezenverklaring steunt op onder meer de volgende bewijsmiddelen:

"1. Het proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Tilburg, Team

Tilburg West, proces-verbaalnummer 2009183557-15, d.d. 19 februari 2010 in de wette-

lijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, voor zover inhouden-

de (pag. 3 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1):

als relaas van voornoemde verbalisant:

Inzake een verkeersongeval met dodelijke afloop heb ik het navolgende onderzoek inge-

steld. Op 8 oktober 2009 omstreeks 21.54 uur vond op de kruising van de voor het

openbaar verkeer openstaande wegen, provinciale weg N 261 - de Midden-Brabantweg -

met de Heikantlaan/Zevenheuvelenweg, een aanrijding plaats tussen twee motorvoertui-

gen, personenauto's, waarbij twee dodelijke slachtoffers vielen.

Het verkeer op bovenvermelde kruising wordt ter plaatse geregeld door een verkeers-

lichtinstallatie, die op het moment van de aanrijding in werking was.

Betrokken motorvoertuig ( l Volvo)

Beide slachtoffers zaten in een Volvo personenauto, type S60, zwart en voorzien van het

kenteken [AA-00-BB].

Buiten de twee slachtoffers bevonden zich geen andere personen in de Volvo personen-

auto.

Personalia slachtoffers

De personalia van beide slachtoffers luiden:

- [slachtoffer 2],

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

wonende te [woonplaats].

Slachtoffer [slachtoffer 2] overleed direct na de aanrijding.

- [slachtoffer 1],


131


Slachtoffer [slachtoffer 1], ernstig gewond geraakt, overleed, kort na de aanrijding, op 8

oktober 2009 in het Tweestedenziekenhuis te Tilburg.

Betrokken motorvoertuig (Mazda)

Het andere motorvoertuig betrof een Mazda personenauto, type 323F, grijs en voorzien

van het kenteken [CC-00-DD].

Deze auto werd op het moment van de aanrijding bestuurd door:

[verdachte],



Lijkschouw slachtoffers

Op 9 oktober 2009 werd door dr. J. Horvers, forensisch arts van de gemeentelijke Ge-

zondheidsdienst West-Brabant, tevens gemeentelijke lijkschouwer, tussen 04.15 uur en

04.45 uur, de lijkschouw aan de stoffelijke overschotten van beide slachtoffers verricht.

Confrontaties dodelijke slachtoffers

De confrontaties vonden plaats op 9 oktober 2009 om respectievelijk 13.40 uur en 13.45

uur in uitvaartcentrum "Zuylen", gevestigd te Breda Tuinzigtlaan 1.

Daarbij werden de lichamen van de slachtoffers respectievelijk herkend als [slachtoffer 1]

en [slachtoffer 2].

(...)

6. Het proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Oosterhout,

Team Geertruidenberg-Drimmelen, proces-verbaalnummer 2009183557-9, d.d. 9 okto-

ber 2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie,

voor zover inhoudende (pag. 21 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer

2009183557-1):


Op 8 oktober 2009 omstreeks 21.55 uur was ik bestuurder van mijn personenauto, zijn-

de een Seat Leon, zwart van kleur.

Ik reed in privétijd over de Zevenheuvelenweg, komend uit de richting van De Reeshof

en - gaand in de richting van Loon op Zand. Ter hoogte van het kruispunt Zevenheuve-

lenweg-N261-Midden Brabant weg, zijn verschillende rijstroken.

Aangezien ik linksaf moest in de richting van Loon op Zand, reed ik mijn auto op de

meest links gelegen rijstrook. De rechts naast mij gelegen rijstrook was eveneens voor

linksafslaand verkeer. Ik stond als eerste in de rij en het verkeerslicht stond op het mo-

ment dat ik kwam aanrijden op rood, waarop ik mijn personenauto tot stilstand bracht.

132

Na ongeveer 30 seconden, zag ik dat het verkeerslicht voor het verkeer dat de kruising

diende over te steken groen licht uitstraalde. Gelijk hierop zag ik vanaf links een perso-

nenauto aan komen rijden uit de richting van Loon op Zand.

Deze auto was grijs van kleur. De bestuurder van deze auto reed met genoemde auto

met hoge snelheid de eerdergenoemde kruising op. De exacte snelheid weet ik niet,

maar ik zag wel dat dit zeker meer dan 50 kilometer per uur bedroeg.

Tevens zag ik aan de manier waarop deze auto aan kwam rijden, dat de bestuurder geen

poging deed om zijn auto tot stilstand te brengen. De auto week niet af van de lijn waar-

in hij reed en er was geen geluid van extreem remmen te horen. Ongeveer op het mid-

den van het kruispunt zag ik dat genoemd voertuig met hoge snelheid, wat zich uitte in

een zeer harde klap, tegen een donkerkleurige personenauto aanreed.

Beide voertuigen werden door de klap over de kruising geschoven en hierbij kwam het

grijze voertuig achterstevoren terecht tegen de verhoging in de vorm van een stoeprand

waarop de verkeerslichten verankerd waren. Het andere voertuig werd, zo leek het, ge-

lanceerd en kreeg daardoor een aanzienlijke snelheid. Het voertuig raakte een verkeers-

licht, dat afbrak. Na ongeveer 20 meter kwam het voertuig tot stilstand.

7. Het proces-verbaal verhoor getuige van Regiopolitie Midden en West Brabant, District

Tilburg, Team Tilburg West, proces-verbaalnummer 2009183557-19, d.d. 10 oktober

2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 3], brigadier van politie, voor

zover inhoudende (pag. 47 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer

2009183557-1):

als op 10 oktober 2009 aan voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [getuige

1]:

Op 8 oktober 2009 rond 21.45 uur reed ik als bestuurder van mijn auto over de Heikant-

laan in de richting van de kruising Heikantlaan - Midden Brabantweg - Zevenheuvelen-

weg. Ik was voornemens om bij die kruising rechtdoor te rijden richting de Zevenheuve-

lenweg. Er stond al een aantal auto's voor mij stil voor de stopstreep daar het verkeers-

licht rood licht uitstraalde op dat moment. Op het moment dat ik bijna stil kwam te staan

met mijn auto, sprong het verkeerslicht voor ons bestemd over van rood licht naar groen

licht.

De stilstaande voertuigen voor mij trokken rustig op en ik trok ook op. Ineens zag ik van

rechts over de Midden-Brabantweg, dus uit de richting Loon op Zand, een flits. Ik heb

gezien dat twee auto's uit die richting kwamen aanrijden. Ik heb beide auto's met hoge

snelheid het kruisingsvlak van bovengenoemde kruising zien oprijden. Ineens hoorde ik

een keiharde klap en ik zag auto-onderdelen door de lucht vliegen. Het was voor mij dui-

delijk dat een van die twee auto's die met hoge snelheid het kruisingsvlak kwamen oprij-

den bij de klap van die aanrijding betrokken was.

Zoals uit mijn verklaring blijkt had het verkeer dat vanaf de Heikantlaan de kruising

kwam oprijden groen licht.

Ik ben gelopen naar een grijskleurige auto die op het kruisingsvlak stilstond en ernstig

beschadigd was.

133

Ik heb in die auto gekeken en zag er een manspersoon in zitten welke achter het stuur

zat. Ik heb de auto waarmee de bestuurder van die grijze auto in aanrijding moet zijn

gekomen een stuk verderop naast de weg tegen een reclamebord aan zien staan.





2009183557-1):


2]:

Op 8 oktober 2009 rond 22.00 uur reed ik als bestuurder van mijn personenauto over de

Heikantlaan te Tilburg. Ik was voornemens om bij de kruising Heikantlaan – Midden Bra-

bantweg - Zevenheuvelenweg rechtdoor te rijden richting de Zevenheuvelenweg. Geko-

men bij genoemde kruising moest ik remmen voor het voor mij bestemde verkeerslicht

dat rood licht uitstraalde. Ik bracht mijn voertuig tot stilstand direct achter een donker-

kleurige Volvo S80 (het hof begrijpt een Volvo S60).

Deze Volvo stond als eerste in de rij te wachten voor het rode verkeerslicht voor de stop-

streep. We stonden beiden stil op de rijstrook voor het rechtdoorgaande verkeer. Even

later zag ik dat het verkeerslicht voor ons bestemd van rood licht naar groen licht over-

sprong. De bestuurder van die Volvo trok normaal rustig op om het kruisingsvlak op te

rijden. Ik trok ook rustig op om achter dat voertuig te blijven rijden.

Toen die Volvo halverwege het kruisingvlak was, zag ik vanuit mijn ooghoek op het aller-

laatste moment van rechts over de Midden-Brabantweg, dus vanuit de richting Loon op

Zand, een auto naderen. Het ging zo snel dat ik eigenlijk alleen maar zag dat die auto,

naar ik later zag een grijze personenauto, met de voorzijde tegen de rechterflank van die

Volvo reed.

Er was een ontzettend harde knal van die aanrijding hoorbaar. Ik zag ook dat die Volvo

door de klap van de aanrijding voor mij gezien schuin links naar voren werd weggedrukt.

Volgens mij werkten alle verkeerslichten op die kruising normaal. Terwijl ik mij daar na

de aanrijding bij de kruising bevond zag ik in ieder geval dat het verkeer uit alle richtin-

gen dan weer stopte en dan weer optrok.


Tilburg, Team Tilburg-Oisterwijk, proces-verbaalnummer 2009183557-20, d.d. 10 okto-



2009183557-1):


3]:

Ik was op 8 oktober 2009, omstreeks 22.00 uur, bestuurder van mijn personenauto,

merk Peugeot 407 met kenteken [EE-00-FF], en reed daarmee over de Heikantlaan te

Tilburg. Ik reed in de richting van de Zevenheuvelenweg en moest op dat moment stop-

pen voor de kruising omdat al twee voertuigen voor mij stilstonden te wachten voor het

rode verkeerslicht. Ik had een goed overzicht op de kruising vanwege de verlichting ter

134

plaatse. Op een gegeven moment sprong het verkeerslicht voor ons op groen en reed ik

langzaam de kruising over. Ik zag dat er van rechts van mij gezien, vanuit de richting

van Kaatsheuvel, een tweetal personenauto's kwamen aangereden. Ik zag dat deze twee

auto's echt kwamen aanvliegen. Ik bedoel hiermee dat ze hard reden. Ik reed de kruising

op. Ik zag dat de twee auto's die vanuit de richting van Kaatsheuvel door het rode licht

heen reden, hard de kruising kwamen oprijden. Ik zag toen dat er een botsing ontstond

tussen twee auto's. Dit betrof een zilverkleurige auto en een donkerkleurige auto. Ik

weet voor 100% zeker dat de auto's die vanaf Kaatsheuvel kwamen aanvliegen, door het

rode licht zijn gereden.





2009183557-1):


4]:

Ik reed op 8 oktober 2009 in mijn zilverkleurige personenauto, merk Opel, type Corsa,

met kenteken [GG-00-HH], over de N261 in de richting van Tilburg. Ongeveer rond

22.00 uur bracht ik mijn auto tot stilstand voor het verkeerslicht bij de kruising met de

N-261 met de Zevenheuvelenweg/Heikantlaan.

Ik moest rechtdoor de kruising over en stond rechts voorgesorteerd voor de stoplichten.

Ik stond te wachten voor het rode verkeerslicht. Ik stond als enig voertuig vooraan te

wachten bij de verkeerslichten. Ik keek nog tijdens het afremmen voordat mijn auto tot

stilstand kwam in de achteruitkijkspiegel van mijn auto. Ik zag dat er een auto aan kwam

rijden.

Ik stond zo'n 8 à 10 seconden stil, te wachten voor de verkeerslichten. Ik zag opeens dat

ik via mijn linkerzijde werd gepasseerd door een lichtgekleurde personenauto. Ik zag dat

deze personenauto mij gigantisch hard voorbij kwam gereden en recht door het rode

verkeerslicht reed waar ik op dat moment voor stond te wachten. Ik zag dat het ver-

keerslicht voor mij nog steeds rood licht uitstraalde.

Ik zag toen dat deze lichtkleurige personenauto met volle vaart tegen een andere perso-

nenauto aanbotste. Ik hoorde een harde/doffe klap en glasgerinkel toen deze botsing

plaatsvond. Ik zag dat de auto waar de lichtkleurige auto tegenaan botste een donker-

kleurige personenauto betrof. Ik zag dat de donkerkleurige auto tengevolge van de bot-

sing in de richting van het grasveld schoot en uiteindelijk tegenover het bedrijf Vullings

midden in het grasveld tot stilstand kwam.


Breda, Team Noodhulp Breda, proces-verbaalnummer 2009183557-5, d.d. 9 oktober

2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, voor


2009183557-1):

als op 8 oktober 2009 aan voornoemde verbalisant afgelegde verklaring van [getuige 5]:

135

Op 8 oktober 2009 omstreeks 22.00 uur was ik bestuurder van mijn personenauto en

reed daarmee over de Midden-Brabantweg komende vanaf Waalwijk en gaande naar Til-

burg.

Bij de verkeerslichten bij Piet Klerkx stond ik voor de verkeerslichten stil toen ik in mijn

achteruitkijkspiegel twee voertuigen met een flinke vaart aan zag komen rijden.

Dit betrof een nieuw type Volkswagen Golf 6, zilvergrijs van kleur, en een Nissan Almera

(het hof begrijpt telkens in plaats van een Nissan Almera: een Mazda), zilvergrijs van

kleur.

Ik zag dat de Nissan Almera als eerste voertuig reed en daarachter de Volkswagen Golf.

Ik zag dat de Golf net voor de verkeerslichten de Nissan rechts inhaalde en hard op de

rem ging.

Toen de verkeerslichten weer op groen sprongen trokken beide voertuigen hard op. Ik

zag dat de inzittenden van beide voertuigen ruzie hadden met elkaar. Ik zag dat ze el-

kaar telkens inhaalden en dan weer hard remden.

Ik zag dat beide voertuigen op een gegeven moment zelf 40 kilometer per uur reden al-

waar 100 gereden mag worden. Ik haalde de beiden voertuigen op dat moment in.

Bij een kruising, bij de verkeerslichten, zag ik dat beide voertuigen naast elkaar stonden

en dat ze aan het bekvechten waren via het portierraam.

In de Nissan zat één manspersoon. Bij de kruising met de Efteling zag ik dat de Nissan

hard gas gaf. Ik zag dat de snelheden hard opliepen omdat ze flink van me vandaan re-

den. Bij de volgende kruising liep ik weer in op beide voertuigen omdat de verkeerslich-

ten weer op rood stonden.

Op de volgende kruising, de Midden-Brabantweg met de Heikantlaan, zag ik de aanrijding

gebeuren.

De weg waarop wij reden heeft voorsorteervakken om linksaf en rechtsaf te slaan en om

rechtdoor te rijden. Alle verkeerslichten stonden op rood. Ik zag dat op de voorsorteer-

vakken voor rechtdoor een paar auto's stil stonden.

Ik zag dat de Nissan voor de Volkswagen Golf reed toen ze de kruising naderden.

Ik zag dat de Nissan vervolgens op de rijbaan voor linksaf ging rijden.

Ik zag dat de Nissan het rode verkeerslicht negeerde en rechtdoor de kruising opreed.

In eerste instantie was de kruising leeg, maar toen de Nissan de kruising opreed, hoorde

ik een zeer harde klap en zag ik twee auto's voorbij schuiven.

Ik zag dat de Nissan een aanrijding had gehad met de auto welke van links de kruising

opgereden kwam. Dit betrof een Volvo. De Nissan is in de flank van de Volvo gereden. De

Volvo kwam uit de Heikantlaan gereden.

12. Het proces-verbaal Verkeersongevalsanalyse van Politie Midden en West Brabant,

Unit Forensisch Technisch Onderzoek, BHV nummer 2009183557, d.d. 29 juli 2010 in de

wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 6] en [verbalisant 7], verkeersongevallen-

analisten, voor zover inhoudende (pag. 1-40):

136

Ik, [verbalisant 6], hoofdagent van politie en medewerker van de Unit Forensisch Tech-

nisch Onderzoek, van de regiopolitie Midden en West Brabant, verklaar het volgende:

Op verzoek van de collega [verbalisant 8] van Regiopolitie Midden en West Brabant, Dis-

trict Tilburg, Team Tilburg West, stelde ik op 8 oktober 2009, omstreeks 22.00 uur, een

onderzoek in naar de juiste toedracht van het hierna bedoelde verkeersongeval. Het ver-

keersongeval had plaatsgevonden op 8 oktober 2009, omstreeks 21.30 uur.

De bestuurder van een Mazda personenauto was, rijdend over de Midden-Brabantweg in

de richting van Tilburg, de kruising met de Zevenheuvelenweg opgereden en tegen de

rechter zijde van een kruisende Volvo personenauto gebotst. Ten gevolge van dit ongeval

overleden de twee inzittenden van de Volvo.

Op de aan mij verstrekte ontruimingsmatrix van de verkeersregel installatie op de onge-

valslocatie zag ik dat bij op roodlicht gaan van verkeerslicht 11, een ontruimingstijd was

ingesteld van 0 seconden. Na op rood gaan van verkeerslicht 11 gaat verkeerslicht 2 ge-

lijk op groen licht.

Uit onderzoek bleek mij dat het botspunt circa 58 meter vanaf de stopstreep van ver-

keerslicht 2 was gelegen. Ten behoeve van dit ongeval was door collega's van het LVBT

een onderzoek ingesteld naar de maximale haalbare snelheid van de Volvo op deze 58

meter. Hierbij was gebleken dat de Volvo bij voluit accelereren een snelheid kon bereiken

van 66 km/h. Om deze snelheid te bereiken moest de Volvo accelereren met een versnel-

ling van 2,9 m/s2. In dit geval duurde het 6,3 seconden voordat de Volvo de botsplaats

bereikte.

Hieruit kan worden opgemaakt dat het verkeerslicht 11, de rijrichting van de Mazda, mi-

nimaal 6,3 seconden op rood stond voordat hij dit verkeerslicht passeerde en op de Volvo

botste.

13. Het proces-verbaal van Politie Korps Landelijke Politiediensten, nummer

1323.2009/2010.0991, Dienst Operationele Samenwerking, LVBT, d.d. 18 augustus 2010

in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 9], inspecteur van politie en [verbali-

sant 10], brigadier van politie, voor zover inhoudende:

als verklaring van verbalisanten voornoemd (pag. 1-26):

Het onderzoek is ingesteld naar aanleiding van een verkeersongeval dat plaatsgevonden

heeft op 8 oktober 2009, omstreeks 21.30 uur, op het kruispunt Midden-

Brabantweg/Zevenheuvelenweg/Heikantlaan, binnen de bebouwde kom van Tilburg, in

de gemeente Tilburg.

Vraagstelling: Bepaal een indicatieve snelheid van beide voertuigen met behulp van een

computersimulatie.

Na uitgebreid modelleren met gebruik van verschillende parameters is een simulatie ont-

staan die de werkelijkheid het dichtst benaderd.

Hierbij stelden wij vast dat de botssnelheid van de Mazda ongeveer 115 km/h bedroeg.

Parameterverantwoording ten behoeve van de computersimulatie:

137

De parameters die door ons zijn gebruikt in deze simulatie zijn gebaseerd op het door

ons ter plaatse onderzochte ongeval en de uit technisch voertuigen aanvullende onder-

zoeken verkregen informatie. Deze informatie is door ons op waarde geschat en in het

simulatieprogramma ingevoerd.

Toetsing simulatie

Voor het toetsen van de door ons uitgevoerde simulatie zijn de volgende criteria aange-

houden en beoordeeld: uitloopbeweging en sporen betrokken voertuigen.

Uit de handmatige berekeningen is een indicatie van de minimum en maximumsnelheden

van de Mazda en Volvo vastgesteld. Met deze waarden is door ons eveneens een simula-

tie gebouwd, met dezelfde voertuiginstellingen en parameters als de definitieve simula-

tie.

Naast de voornoemde simulaties zijn circa 100 simulaties uitgevoerd, waarbij gevarieerd

is met diverse parameters.

Conclusie

Met in achtneming van de hiervoor verklaarde parameters en variabelen kan worden ge-

steld dat de best passende simulaties werden verkregen bij een botssnelheid van de

Mazda die was gelegen bij 115 km/h. Deze snelheid staat het sterkst in relatie tot de

eindpositie van de Mazda en de Volvo.

14. Het proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van het gerechts-

hof 's-Hertogenbosch, d.d. 19 januari 2012, opgemaakt in de zaak tegen de verdachte

[verdachte] onder parketnummer 20-001131-11, voor zover inhoudende:

als verklaring van verdachte:

Mijn laatste herinnering is dat ik op ongeveer 600 meter voor de kruising reed en dat

door een andere personenauto een snijdende beweging in mijn richting werd gemaakt.

Ik heb de betreffende kruising met verkeerslichten gezien. Ik heb 75 km/u afgelezen op

mijn kilometerteller op het moment dat de persoon links van mij mij met zijn auto na-

derde.

Ik heb drie dingen gezien en dat was de kilometerteller, de auto links van me en situatie

voor me."

2.3.

Het Hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring voorts nog het volgende overwogen:

"Door de raadsman van verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat van

roekeloosheid geen sprake is, nu niet gesteld kan worden dat verdachte welbewust on-

aanvaardbare risico's heeft genomen, zodat de verdachte hiervan dient te worden vrijge-

sproken. Ter onderbouwing heeft de raadsman aangevoerd:

- dat niet bewezen kan worden, ook niet op basis van het technisch rapport, dat verdach-

te met een snelheid van ongeveer 115 km/u door rood licht is gereden;

138

- dat de verdachte heeft verklaard dat het laatste moment dat hij zich kan herinneren het

moment was dat hij ongeveer 600 meter voor de kruising reed en dat hij zich niets meer

van het ongeval zelf kan herinneren;

- dat de verdachte niet welbewust een bijdrage heeft geleverd aan de verkeersagressie

voorafgaand aan het ongeval en dat hij mogelijk uit paniek heeft gehandeld of dat hij

onder invloed van een doodsbedreiging heeft gehandeld.

Op basis van de stukken in het dossier overweegt het hof het navolgende.

Op 8 oktober 2009, omstreeks 21.54 uur, heeft op de kruising van de voor het openbaar

verkeer openstaande wegen, de Midden-Brabantweg met de Heikant/Zevenheuvelenweg,

een aanrijding plaatsgevonden tussen twee personenauto's waarbij twee dodelijke

slachtoffers zijn gevallen.

De verdachte is die avond als bestuurder van een personenauto, merk Mazda, over de

Midden-Brabantweg gereden in de richting van Tilburg. Bij het eerste verkeerslicht, ge-

zien vanaf de Rijksweg A59, wilde de verdachte een voor hem rijdende Volkswagen Golf

inhalen, terwijl die voorganger op de linkerrijstrook bleef rijden. Op het moment dat de

verkeerslichten groen uitstraalden zijn beiden gelijktijdig opgetrokken. De verdachte

heeft zijn snelheid opgevoerd en heeft bewust de maximaal toegestane snelheid over-

schreden. Hierop volgde een situatie waarbij verdachte en de door hem bij het wegrijden

van de verkeerslichten voorgebleven Golf elkaar wisselend op de rechter- en linkerrij-

strook inhaalden. Op enig moment zijn beide voertuigen met hoge snelheid afgereden op

de kruising Midden-Brabantweg/Heikantlaan in de richting van Tilburg-Centrum. De ver-

dachte is via de linkerrijstrook voor rechtdoorgaand verkeer de voormelde kruising opge-

reden, terwijl de verkeerslichten in zijn richting rood uitstraalden. Vervolgens is een aan-

rijding ontstaan tussen het door verdachte bestuurde motorrijtuig en een van links ko-

mende personenauto, merk Volvo, die bezig was om de kruising rechtdoorgaand op te

rijden, waardoor de twee inzittenden van de Volvo werden gedood.

Met betrekking tot het standpunt van de verdediging dat verdachte niet bewust een bij-

drage heeft geleverd aan de verkeersagressie voorafgaand aan het ongeval overweegt

het hof het volgende.

Uit de verklaringen van de getuige [getuige 6] en [getuige 7] kan worden afgeleid dat

niet alleen bij de bestuurder van de VW Golf sprake was van bijzonder verkeersgedrag,

maar ook van de zijde van de verdachte. Op basis van de verklaringen van verdachte bij

de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg kan zelfs worden gesteld dat verdachte

degene is geweest die het initiatief heeft genomen tot het verkeersgevaarlijke 'kat- en

muisspel' voorafgaand aan de aanrijding.

Op 9 oktober 2009 heeft de verdachte bij de politie onder meer het volgende verklaard:

"Voordat ik voor dit verkeerslicht gestopt was, viel mij een Golf 6-serie op, omdat die op

de linkerrijstrook bleef rijden terwijl de rechterrijstrook vrij was en ik er langs wilde. Ter

hoogte van die verkeerslichten, stond die Golf op de linkerrijstrook en ik op de rechterrij

strook. (...) Toen de verkeerslichten groen werden, zag ik dat wij beiden optrokken. Ik

begon steeds harder te rijden. Ik reed op zijn hoogst 120 kilometer per uur. Ik zag dat

die Golf mij bleef volgen. Ik vond dat niet zo erg. Ik had hem eerder namelijk zelf ge-

volgd. Ik reed continue op kop. Ik reed afwisselend op de rechter- en linkerrijstrook,

aangezien ik af en toe auto's in moest halen.

139

Ik reed de hele tijd ongeveer 120 kilometer per uur. Volgens mij mag je daar 100 kilo-

meter per uur rijden. Op een gegeven moment werd ik door die Golf ingehaald en schat

dat die ongeveer 120 à 130 kilometer per uur reed. Ik reed op dat moment ter hoogte

van een kleine afrit, gelegen aan het begin van een autowijk aan de rechterzijde van de

weg gelegen op een industrieterrein, een aantal honderden meters van de verkeerslich-

ten/kruising Heikant gelegen."

Op 23 februari 2011 heeft de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg onder meer

het volgende verklaard:

"Toen het groen werd, trok ik op en passeerde ik de auto's die eerder tussen ons opge-

steld stonden. Ik merkte dat de Golf nog steeds op de linkerrijstrook bleef rijden, terwijl

de rechter vrij was. Ik raakte hierdoor lichtelijk geïrriteerd en haalde de Golf via de rech-

terrij strook in. Toen merkte ik dat de Golf mij ging volgen. Ik denk nu dat het de be-

stuurder van de Golf geïrriteerd heeft, dat ik hem rechts voorbij ben gegaan. De situatie

op de Midden- Brabantweg kende ik goed. Ik wist toen ook dat de maximum toegestane

snelheid daar 100 kilometer per uur is en dat deze bij de aanloop naar kruisingen afloopt

van 70 kilometer per uur naar 50 kilometer per uur bij de verkeerslichten. Ik probeerde

de Golf voor te blijven, daarom ging ik hard rijden, te hard. Zo probeerde ik de Golf kwijt

te raken. Ik bedacht mij dat ik weg zou kunnen komen als de Golf zich aan de verkeers-

regels zou houden. Daarom trapte ik het gaspedaal in tot ongeveer 140 kilometer per

uur, maar de Golf bleef mij toch op korte afstand volgen. Ik zag dat een verkeerslicht op

groen sprong toen ik daar net aan kwam rollen. Ik drukte kort op het rempedaal om een

remreactie bij de bestuurder van de Golf teweeg te brengen."

Naar het oordeel van het hof staat vast dat de verdachte op voornoemde kruising door

rood licht is gereden. Dit blijkt onder meer uit de verklaringen van de getuigen [getuige

1], [getuige 2], [getuige 4] en [getuige 5] en wordt ook niet betwist door de verdediging.

Uit de berekening van FTO volgt dat het verkeerslicht minimaal 6,3 seconden op rood

heeft gestaan op het moment dat verdachte het verkeerslicht passeerde.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij op ongeveer 600

meter voor de kruising het verkeerslicht heeft gezien. Het hof gaat er vanuit dat de ver-

dachte met een snelheid van ongeveer 115 km/u de kruising is opgereden. Daarbij

neemt het hof in aanmerking het proces-verbaal van het KLPD, waarin het onderzoek

staat beschreven naar de indicatieve snelheid van het voertuig van verdachte ten tijde

van de aanrijding. De simulatie die het dichtst bij de werkelijkheid lag, werd verkregen

bij een snelheid van ongeveer 115 km/u. Het hof ziet geen reden om te twijfelen aan de

uitkomst van dit onderzoek. Het hof neemt voorts in aanmerking de verklaring van ver-

dachte, inhoudende dat hij op ongeveer 600 meter vóór de kruising op zijn snelheidsme-

ter heeft gekeken en dat hij zag dat hij ongeveer 75 km/u reed. Tot slot merkt het hof op

dat de getuige [getuige 3] heeft verklaard dat zij heeft gezien dat twee van rechts, van-

uit Kaatsheuvel, komende auto's, zijn komen 'aanvliegen' en dat deze auto's hard de

kruising zijn opgereden. Op grond van het dossier begrijpt het hof dat de verdachte de

bestuurder van een van deze auto's is geweest.

Het hof vindt geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat verdachte uit

paniek of onder invloed van een doodsbedreiging heeft gehandeld. Ook indien de ver-

dachte zich thans niet meer kan herinneren op welke wijze de aanrijding heeft plaatsge-

vonden, zegt dit niets over zijn toestand op het moment van handelen. Het hof heeft

140

geen redenen om aan te nemen dat verdachte niet willens en wetens met hoge snelheid

door het rode licht is gereden.

Het hof is van oordeel dat door het rijgedrag van verdachte een aan zijn schuld te wijten

verkeersongeval heeft plaatsgevonden ten gevolge waarvan [slachtoffer 2] en [slachtof-

fer 1] zijn overleden. Met de advocaat-generaal, en anders dan de verdediging, is het hof

van oordeel dat het geheel van de gedragingen van verdachte kan worden aangemerkt

als roekeloos. Van roekeloosheid is sprake bij zeer onvoorzichtig rijgedrag waarbij wel-

bewust en met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico's zijn genomen, waarbij op zeer

lichtzinnige wijze ervan wordt uitgegaan dat deze risico's zich niet zullen realiseren. Roe-

keloosheid vereist een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid. Het hof is van oordeel dat

daarvan in dit geval sprake is geweest. De verdachte heeft in ernstige mate de ter plaat-

se geldende maximumsnelheid van 50 km/u overschreden door met een snelheid van

ongeveer 115 km/u te rijden en vervolgens met die snelheid een kruising op te rijden,

terwijl het verkeerslicht in zijn richting rood uitstraalde. De verdachte heeft hiermee on-

aanvaardbare risico's genomen.

Gelet op het voorgaande kan wettig en overtuigend bewezen worden dat verdachte het

primair ten laste gelegde feit heeft begaan. De verweren van de verdediging worden

verworpen."

3 Beoordeling van het eerste middel

3.1.

Het middel richt zich onder meer tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van schuld

in de zin van roekeloosheid.

3.2.

De tenlastelegging is toegesneden op art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994. De in

de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term "roekeloos" moet derhalve

geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art.

175, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994.

3.3.

Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de schuld

aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmiddelen



Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersge-

drag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden

afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin.

Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij moet

worden betrokken dat deze roekeloosheid in de wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm

van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het

maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het straf-

verhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is

van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld

en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezen-

verklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook in de gevallen waarin de roekeloos-

141

heid in de kern bestaat uit de in art. 175, derde lid, WVW 1994 omschreven gedragingen,

nu die gedragingen grond vormen voor een verdere verhoging van het ingevolge het

tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid geldende strafmaximum. (Vgl. HR 22 mei

2012, ECLI:NL:HR:2012:BU2016, NJ 2012/488)

3.4.

Het voorgaande brengt mee dat de vraag of in een concreet geval sprake is van roeke-

loosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994 een beoordeling vergt van de spe-

cifieke omstandigheden van dat geval. De Hoge Raad kan bij het beoordelen van cassa-

tieberoepen die zich richten tegen beslissingen in concrete gevallen, slechts tot op zekere

hoogte duidelijkheid verschaffen omtrent de inhoud van het begrip roekeloosheid. Bij die

toetsing in cassatie van beslissingen in concrete gevallen kan een rol spelen of de rechter

zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW

1994, heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere ka-

rakter van roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuld-

vorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmer-

king dat "roekeloosheid" in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet

noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder "roekeloos" –

in de betekenis van "onberaden" – wordt verstaan.

3.5.

Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloos-

heid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994, zal de rechter zodanige feiten en om-

standigheden moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon


pen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn.

Uit hetgeen hiervoor onder 3.3 is overwogen vloeit voort dat in dit verband doorgaans

niet volstaat de enkele vaststelling dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een

of meer in art. 175, derde lid, WVW 1994 genoemde, zelfstandig tot verhoging van het

wettelijk strafmaximum leidende gedragingen.

3.6.

Het Hof heeft zijn oordeel dat te dezen sprake is van roekeloosheid voorzien van een mo-

tivering als hiervoor bedoeld.

3.7.

Voor zover het middel klaagt dat die motivering tekortschiet nu de door het Hof vastge-

stelde omstandigheden niet zonder meer toereikend zijn voor het oordeel dat de ver-

dachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gere-

den, faalt het. Daarbij neemt de Hoge Raad in aanmerking dat uit de door het Hof gebe-

zigde bewijsvoering kan worden afgeleid dat het Hof in het bijzonder acht heeft geslagen

op het samenstel van gedragingen van de verdachte, welk samenstel eruit bestaat dat de

verdachte, kort gezegd, als bestuurder van een motorrijtuig, nadat hij met een andere

bestuurder, te midden van medeweggebruikers, in een 'kat- en muisspel' verwikkeld was

geraakt, met zeer grote overschrijding van de ter plaatse geldende maximumsnelheid

van 50 km per uur door rood licht een kruispunt is opgereden. Aldus heeft het Hof in zijn

142

bewijsvoering tot uitdrukking gebracht dat zich hier een uitzonderlijk geval in de hiervoor

onder 3.4 en 3.5 bedoelde zin voordoet.

4 Beoordeling van de middelen voor het overige

De middelen kunnen ook voor het overige niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art.

81, eerste lid, RO, geen nadere motivering nu de middelen in zoverre niet nopen tot be-

antwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikke-

ling.

5 Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raads-

heren J. de Hullu, W.F. Groos, Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier

S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2013.

143


Instantie


Datum uitspraak

23-04-2013

Datum publicatie

15-10-2013

Zaaknummer

12/00885

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:959, Gevolgd

Rechtsgebieden

Strafrecht


-

Inhoudsindicatie

Art. 6 en 175 WVW 1994. Schuld in de zin van roekeloosheid. De HR herhaalt de

toepasselijke overwegingen uit ECLI:NL:HR:2012:BU2016. Bij de toetsing in cas-

satie van beslissingen in concrete gevallen, waarbij de HR slechts tot op zekere

hoogte duidelijkheid kan verschaffen omtrent de inhoud van het begrip roekeloos-

heid, kan een rol spelen of de rechter zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid

a.b.i. art. 175.2 WVW 1994, heeft voorzien van een nadere motivering die recht

doet aan het bijzondere karakter van roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaar-

ste, aan opzet grenzende, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke geval-

len sprake zijn. Daarbij verdient opmerking dat "roekeloosheid" in de zin van de

wet een specifieke betekenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat

in het normale spraakgebruik onder "roekeloos" - in de betekenis van "onberaden"

- wordt verstaan. Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval

sprake is van roekeloosheid a.b.i. art. 175.2 WVW 1994, zal de rechter zodanige

f&o moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon on-

voorzichtige gedraging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is

geroepen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moe-

ten zijn. In dit verband volstaat doorgaans niet de enkele vaststelling dat de ver-

dachte zich heeft schuldig gemaakt aan een of meer in art. 175.3 WVW 1994 ge-

noemde, zelfstandig tot verhoging van het wettelijk strafmaximum leidende ge-

dragingen. Het Hof heeft zijn oordeel dat te dezen sprake is van roekeloosheid

voorzien van een motivering als hiervoor bedoeld. V.zv. het middel klaagt dat die

motivering tekortschiet, faalt het.

Vindplaatsen

144

Rechtspraak.nl

Conclusie

Nr. 12/00885

Zitting: 23 april 2013

Mr. Vellinga

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Verdachte is door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens ―Overtreding van arti-

kel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl de schuld bestaat in roekeloosheid en het

een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood, meermalen gepleegd‖ veroor-

deeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee jaren, met een ontzegging van de

bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van vijf jaren. Voorts heeft het Hof

de vordering van twee benadeelde partijen toegewezen en aan de verdachte betalings-

verplichtingen opgelegd, een en ander op de wijze als weergegeven in het arrest.

2. Namens verdachte heeft mr. E.J.M. de Wild, advocaat te ‗s-Hertogenbosch, twee mid-

delen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel houdt in dat de bewezenverklaring voor zover deze inhoudt dat de verdachte roekeloos heeft gereden onvoldoende met redenen is omkleed.

4. Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard:

―hij op 08 oktober 2009 te Tilburg als verkeersdeelnemer, namelijk als bestuurder van

een motorrijtuig (personenauto, Mazda) daarmede rijdende over de weg, de Midden-

Brabantweg (Provincialeweg N-261) en over de kruising van wegen, de Midden-

Brabantweg (Provincialeweg N-261), de Heikantlaan en de Zevenheuvelenweg, zich zo-

danig heeft gedragen dat een aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsge-vonden,

door roekeloos,

rijdend met dat door hem bestuurde motorrijtuig over die Midden-Brabantweg (Provincia-

leweg N-261) in de richting Tilburg-Centrum, en naderend voormelde kruising van we-

gen,

terwijl de op die Midden-Brabantweg, ter hoogte van voormelde kruising van wegen ge-

plaatste voor het rechtdoorgaand en linksafslaand verkeer bestemde driekleurige ver-keerslichten in zijn richting ROOD licht uitstraalden,

niet te stoppen, doch die kruising van wegen met een snelheid van ongeveer 115 kilome-

ter per uur, via de linkerrijstrook voor rechtdoorgaand verkeer van die Midden-

Brabantweg (Provincialeweg N-261) op te rijden,

zulks terwijl de bestuurder van een motorrijtuig (personenauto, Volvo) komend voor

hem, verdachte, van links, van die Heikantlaan, bezig was voormelde kruising van wegen rechtdoorgaand op te rijden,

waardoor een aanrijding is ontstaan tussen dat door hem, verdachte, bestuurde motorrij-

tuig en voormeld motorrijtuig (personenauto, Volvo), tengevolge waarvan dat motorrij-

tuig (personenauto, Volvo) in botsing is gekomen met een ter hoogte van meergenoem-de kruising van wegen geplaatst reclamebord,

waardoor de bestuurder en een inzittende van meergenoemd motorrijtuig (personenauto, Volvo), respectievelijk genaamd [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2], werden gedood.‖

5. Deze bewezenverklaring berust op de volgende bewijsmiddelen voor zover voor de beoordeling van het middel van belang:

―1. Het proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Tilburg, Team

Tilburg West, proces-verbaalnummer 2009183557-15, d.d. 19 februari 2010 in de wette-

lijke vorm opgemaakt door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, voor zover inhouden-de (pag. 3 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1):

145


Inzake een verkeersongeval met dodelijke afloop heb ik het navolgende onderzoek inge-

steld. Op 8 oktober 2009 omstreeks 21.54 uur vond op de kruising van de voor het

openbaar verkeer openstaande wegen, provinciale weg N 261 - de Midden-Brabantweg -

met de Heikantlaan/Zevenheuvelenweg, een aanrijding plaats tussen twee motorvoertui-gen, personenauto's, waarbij twee dodelijke slachtoffers vielen.

Het verkeer op bovenvermelde kruising wordt ter plaatse geregeld door een verkeers-

lichtinstallatie, die op het moment van de aanrijding in werking was.

Betrokken motorvoertuig ( l Volvo)

Beide slachtoffers zaten in een Volvo personenauto, type S60, zwart en voorzien van het

kenteken [AA-00-BB].

Buiten de twee slachtoffers bevonden zich geen andere personen in de Volvo personen-auto.

Personalia slachtoffers

De personalia van beide slachtoffers luiden:

- [slachtoffer 2],



Slachtoffer [slachtoffer 2] overleed direct na de aanrijding.

- [slachtoffer 1],



Slachtoffer [slachtoffer 1], ernstig gewond geraakt, overleed, kort na de aanrijding, op 8

oktober 2009 in het Tweestedenziekenhuis te Tilburg.

Betrokken motorvoertuig (Mazda)

Het andere motorvoertuig betrof een Mazda personenauto, type 323F, grijs en voorzien

van het kenteken [CC-00-DD].

Deze auto werd op het moment van de aanrijding bestuurd door:

[verdachte],



Lijkschouw slachtoffers

Op 9 oktober 2009 werd door dr. J. Horvers, forensisch arts van de gemeentelijke Ge-

zondheidsdienst West-Brabant, tevens gemeentelijke lijkschouwer, tussen 04.15 uur en

04.45 uur, de lijkschouw aan de stoffelijke overschotten van beide slachtoffers verricht.

Confrontaties dodelijke slachtoffers

De confrontaties vonden plaats op 9 oktober 2009 om respectievelijk 13.40 uur en 13.45

uur in uitvaartcentrum "Zuylen", gevestigd te Breda Tuinzigtlaan 1.

Daarbij werden de lichamen van de slachtoffers respectievelijk herkend als [slachtoffer 1] en [slachtoffer 2].

6.

146

Het proces-verbaal van Regiopolitie Midden en West Brabant, District Oosterhout, Team

Geertruidenberg-Drimmelen, proces-verbaalnummer 2009183557-9, d.d. 9 oktober 2009

in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 2], hoofdagent van politie, voor zover

inhoudende (pag. 21 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-

1):


Op 8 oktober 2009 omstreeks 21.55 uur was ik bestuurder van mijn personenauto, zijn-

de een Seat Leon, zwart van kleur.

Ik reed in privétijd over de Zevenheuvelenweg, komend uit de richting van De Reeshof

en - gaand in de richting van Loon op Zand. Ter hoogte van het kruispunt Zevenheuve-lenweg-N261-Midden Brabant weg, zijn verschillende rijstroken.

Aangezien ik linksaf moest in de richting van Loon op Zand, reed ik mijn auto op de

meest links gelegen rijstrook. De rechts naast mij gelegen rijstrook was eveneens voor

linksafslaand verkeer. Ik stond als eerste in de rij en het verkeerslicht stond op het mo-ment dat ik kwam aanrijden op rood, waarop ik mijn personenauto tot stilstand bracht.

Na ongeveer 30 seconden, zag ik dat het verkeerslicht voor het verkeer dat de kruising

diende over te steken groen licht uitstraalde. Gelijk hierop zag ik vanaf links een perso-nenauto aan komen rijden uit de richting van Loon op Zand.

Deze auto was grijs van kleur. De bestuurder van deze auto reed met genoemde auto

met hoge snelheid de eerdergenoemde kruising op. De exacte snelheid weet ik niet, maar ik zag wel dat dit zeker meer dan 50 kilometer per uur bedroeg.

Tevens zag ik aan de manier waarop deze auto aan kwam rijden, dat de bestuurder geen

poging deed om zijn auto tot stilstand te brengen. De auto week niet af van de lijn waar-

in hij reed en er was geen geluid van extreem remmen te horen. Ongeveer op het mid-

den van het kruispunt zag ik dat genoemd voertuig met hoge snelheid, wat zich uitte in een zeer harde klap, tegen een donkerkleurige personenauto aanreed.

Beide voertuigen werden door de klap over de kruising geschoven en hierbij kwam het

grijze voertuig achterstevoren terecht tegen de verhoging in de vorm van een stoeprand

waarop de verkeerslichten verankerd waren. Het andere voertuig werd, zo leek het, ge-

lanceerd en kreeg daardoor een aanzienlijke snelheid. Het voertuig raakte een verkeers-licht, dat afbrak. Na ongeveer 20 meter kwam het voertuig tot stilstand.

7.

Het proces-verbaal verhoor getuige van Regiopolitie Midden en West Brabant, District



zover inhoudende (pag. 47 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1):


Op 8 oktober 2009 rond 21.45 uur reed ik als bestuurder van mijn auto over de Heikant-

laan in de richting van de kruising Heikantlaan - Midden Brabantweg - Zevenheuvelen-

weg. Ik was voornemens om bij die kruising rechtdoor te rijden richting de Zevenheuve-

lenweg. Er stond al een aantal auto's voor mij stil voor de stopstreep daar het verkeers-

licht rood licht uitstraalde op dat moment. Op het moment dat ik bijna stil kwam te staan

met mijn auto, sprong het verkeerslicht voor ons bestemd over van rood licht naar groen

licht.

De stilstaande voertuigen voor mij trokken rustig op en ik trok ook op. Ineens zag ik van

rechts over de Midden-Brabantweg, dus uit de richting Loon op Zand, een flits. Ik heb

gezien dat twee auto's uit die richting kwamen aanrijden. Ik heb beide auto's met hoge

snelheid het kruisingsvlak van bovengenoemde kruising zien oprijden. Ineens hoorde ik

een keiharde klap en ik zag auto-onderdelen door de lucht vliegen. Het was voor mij dui-

147

delijk dat een van die twee auto's die met hoge snelheid het kruisingsvlak kwamen oprij-

den bij de klap van die aanrijding betrokken was.

Zoals uit mijn verklaring blijkt had het verkeer dat vanaf de Heikantlaan de kruising kwam oprijden groen licht.

Ik ben gelopen naar een grijskleurige auto die op het kruisingsvlak stilstond en ernstig

beschadigd was. Ik heb in die auto gekeken en zag er een manspersoon in zitten welke

achter het stuur zat. Ik heb de auto waarmee de bestuurder van die grijze auto in aanrij-

ding moet zijn gekomen een stuk verderop naast de weg tegen een reclamebord aan zien staan.

8.




zover inhoudende (pag. 51 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1):


Op 8 oktober 2009 rond 22.00 uur reed ik als bestuurder van mijn personenauto over de

Heikantlaan te Tilburg. Ik was voornemens om bij de kruising Heikantlaan – Midden Bra-

bantweg - Zevenheuvelenweg rechtdoor te rijden richting de Zevenheuvelenweg.

Gekomen bij genoemde kruising moest ik remmen voor het voor mij bestemde verkeers-

licht dat rood licht uitstraalde.

Ik bracht mijn voertuig tot stilstand direct achter een donkerkleurige Volvo S80 (het hof begrijpt een Volvo S60).

Deze Volvo stond als eerste in de rij te wachten voor het rode verkeerslicht voor de stop-streep. We stonden beiden stil op de rijstrook voor het rechtdoorgaande verkeer.

Even later zag ik dat het verkeerslicht voor ons bestemd van rood licht naar groen licht

oversprong. De bestuurder van die Volvo trok normaal rustig op om het kruisingsvlak op

te rijden. Ik trok ook rustig op om achter dat voertuig te blijven rijden.

Toen die Volvo halverwege het kruisingvlak was, zag ik vanuit mijn ooghoek op het aller-

laatste moment van rechts over de Midden-Brabantweg, dus vanuit de richting Loon op

Zand, een auto naderen. Het ging zo snel dat ik eigenlijk alleen maar zag dat die auto,

naar ik later zag een grijze personenauto, met de voorzijde tegen de rechterflank van die

Volvo reed.

Er was een ontzettend harde knal van die aanrijding hoorbaar. Ik zag ook dat die Volvo door de klap van de aanrijding voor mij gezien schuin links naar voren werd weggedrukt.

Volgens mij werkten alle verkeerslichten op die kruising normaal. Terwijl ik mij daar na

de aanrijding bij de kruising bevond zag ik in ieder geval dat het verkeer uit alle richtin-gen dan weer stopte en dan weer optrok.

9.




voor zover inhoudende (pag. 55 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1):


3]:

Ik was op 8 oktober 2009, omstreeks 22.00 uur, bestuurder van mijn personenauto,

merk Peugeot 407 met kenteken [EE-00-FF], en reed daarmee over de Heikantlaan te

148

Tilburg. Ik reed in de richting van de Zevenheuvelenweg en moest op dat moment stop-

pen voor de kruising omdat al twee voertuigen voor mij stilstonden te wachten voor het

rode verkeerslicht. Ik had een goed overzicht op de kruising vanwege de verlichting ter plaatse. Op een gegeven

moment sprong het verkeerslicht voor ons op groen en reed ik langzaam de kruising

over. Ik zag dat er van rechts van mij gezien, vanuit de richting van Kaatsheuvel, een

tweetal personenauto's kwamen aangereden. Ik zag dat deze twee auto's echt kwamen

aanvliegen. Ik bedoel hiermee dat ze hard reden. Ik reed de kruising op. Ik zag dat de

twee auto's die vanuit de richting van Kaatsheuvel door het rode licht heen reden, hard

de kruising kwamen oprijden. Ik zag toen dat er een botsing ontstond tussen twee au-

to's. Dit betrof een zilverkleurige auto en een donkerkleurige auto. Ik weet voor 100%

zeker dat de auto's die vanaf Kaatsheuvel kwamen aanvliegen, door het rode licht zijn gereden.

10.




voor zover inhoudende (pag. 61 e.v. van het doorgenummerd proces-verbaalnummer 2009183557-1):


Ik reed op 8 oktober 2009 in mijn zilverkleurige personenauto, merk Opel, type Corsa,

met kenteken [GG-00-HH], over de N261 in de richting van Tilburg. Ongeveer rond

22.00 uur bracht ik mijn auto tot stilstand voor het verkeerslicht bij de kruising met de N-261 met de Zevenheuvelenweg/Heikantlaan.

Ik moest rechtdoor de kruising over en stond rechts voorgesorteerd voor de stoplichten.

Ik stond te wachten voor het rode verkeerslicht. Ik stond als enig voertuig vooraan te

wachten bij de verkeerslichten. Ik keek nog tijdens het afremmen voordat mijn auto tot

stilstand kwam in de achteruitkijkspiegel van mijn auto. Ik zag dat er een auto aan kwam rijden.

Ik stond zo'n 8 à 10 seconden stil, te wachten voor de verkeerslichten. Ik zag opeens dat

ik via mijn linkerzijde werd gepasseerd door een lichtgekleurde personenauto. Ik zag dat

deze personenauto mij gigantisch hard voorbij kwam gereden en recht door het rode

verkeerslicht reed waar ik op dat moment voor stond te wachten. Ik zag dat het ver-keerslicht voor mij nog steeds rood licht uitstraalde.

Ik zag toen dat deze lichtkleurige personenauto met volle vaart tegen een andere perso-

nenauto aanbotste. Ik hoorde een harde/doffe klap en glasgerinkel toen deze botsing

plaatsvond. Ik zag dat de auto waar de lichtkleurige auto tegenaan botste een donker-

kleurige personenauto betrof. Ik zag dat de donkerkleurige auto tengevolge van de bot-

sing in de richting van het grasveld schoot en uiteindelijk tegenover het bedrijf Vullings

midden in het grasveld tot stilstand kwam.

11.


Breda, Team Noodhulp Breda, proces-verbaalnummer 2009183557-5, d.d. 9 oktober

2009 in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, voor


2009183557-1):


Op 8 oktober 2009 omstreeks 22.00 uur was ik bestuurder van mijn personenauto en

reed daarmee over de Midden-Brabantweg komende vanaf Waalwijk en gaande naar Til-burg.

149

Bij de verkeerslichten bij Piet Klerkx stond ik voor de verkeerslichten stil toen ik in mijn

achteruitkijkspiegel twee voertuigen met een flinke vaart aan zag komen rijden.

Dit betrof een nieuw type Volkswagen Golf 6, zilvergrijs van kleur, en een Nissan Almera

(het hof begrijpt telkens in plaats van een Nissan Almera: een Mazda), zilvergrijs van kleur.

Ik zag dat de Nissan Almera als eerste voertuig reed en daarachter de Volkswagen Golf.

Ik zag dat de Golf net voor de verkeerslichten de Nissan rechts inhaalde en hard op de

rem ging.

Toen de verkeerslichten weer op groen sprongen trokken beide voertuigen hard op. Ik

zag dat de inzittenden van beide voertuigen ruzie hadden met elkaar. Ik zag dat ze el-kaar telkens inhaalden en dan weer hard remden.

Ik zag dat beide voertuigen op een gegeven moment zelf 40 kilometer per uur reden al-waar 100 gereden mag worden. Ik haalde de beiden voertuigen op dat moment in.

Bij een kruising, bij de verkeerslichten, zag ik dat beide voertuigen naast elkaar stonden

en dat ze aan het bekvechten waren via het portierraam.

In de Nissan zat één manspersoon. Bij de kruising met de Efteling zag ik dat de Nissan

hard gas gaf. Ik zag dat de snelheden hard opliepen omdat ze flink van me vandaan re-

den. Bij de volgende kruising liep ik weer in op beide voertuigen omdat de verkeerslich-ten weer op rood stonden.

Op de volgende kruising, de Midden-Brabantweg met de Heikantlaan, zag ik de aanrijding

gebeuren.

De weg waarop wij reden heeft voorsorteervakken om linksaf en rechtsaf te slaan en om

rechtdoor te rijden. Alle verkeerslichten stonden op rood. Ik zag dat op de voorsorteer-vakken voor rechtdoor een paar auto's stil stonden.

Ik zag dat de Nissan voor de Volkswagen Golf reed toen ze de kruising naderden.

Ik zag dat de Nissan vervolgens op de rijbaan voor linksaf ging rijden.

Ik zag dat de Nissan het rode verkeerslicht negeerde en rechtdoor de kruising opreed.

In eerste instantie was de kruising leeg, maar toen de Nissan de kruising opreed, hoorde ik een zeer harde klap en zag ik twee auto's voorbij schuiven.

Ik zag dat de Nissan een aanrijding had gehad met de auto welke van links de kruising

opgereden kwam. Dit betrof een Volvo. De Nissan is in de flank van de Volvo gereden. De

Volvo kwam uit de Heikantlaan gereden.

12.

Het proces-verbaal Verkeersongevalsanalyse van Politie Midden en West Brabant, Unit

Forensisch Technisch Onderzoek, BHV nummer 2009183557, d.d. 29 juli 2010 in de wet-

telijke vorm opgemaakt door [verbalisant 6] en [verbalisant 7], verkeersongevallenana-listen, voor zover inhoudende (pag. 1-40):

Ik, [verbalisant 6], hoofdagent van politie en medewerker van de Unit Forensisch Tech-nisch Onderzoek, van de regiopolitie Midden en West Brabant, verklaar het volgende:

Op verzoek van de collega [verbalisant 8] van Regiopolitie Midden en West Brabant, Dis-

trict Tilburg, Team Tilburg West, stelde ik op 8 oktober 2009, omstreeks 22.00 uur, een

onderzoek in naar de juiste toedracht van het hierna bedoelde verkeersongeval. Het ver-keersongeval had plaatsgevonden op 8 oktober 2009, omstreeks 21.30 uur.

De bestuurder van een Mazda personenauto was, rijdend over de Midden-Brabantweg in

de richting van Tilburg, de kruising met de Zevenheuvelenweg opgereden en tegen de

rechter zijde van een kruisende Volvo personenauto gebotst. Ten gevolge van dit ongeval overleden de twee inzittenden van de Volvo.

Op de aan mij verstrekte ontruimingsmatrix van de verkeersregel installatie op de onge-

valslocatie zag ik dat bij op roodlicht gaan van verkeerslicht 11, een ontruimingstijd was

150

ingesteld van 0 seconden. Na op rood gaan van verkeerslicht 11 gaat verkeerslicht 2 ge-

lijk op groenlicht.

Uit onderzoek bleek mij dat het botspunt circa 58 meter vanaf de stopstreep van ver-

keerslicht 2 was gelegen. Ten behoeve van dit ongeval was door collega's van het LVBT een onderzoek

ingesteld naar de maximale haalbare snelheid van de Volvo op deze 58 meter. Hierbij

was gebleken dat de Volvo bij voluit accelereren een snelheid kon bereiken van 66 km/h.

Om deze snelheid te bereiken moest de Volvo accelereren met een versnelling van 2,9 m/s2. In dit geval duurde het 6,3 seconden voordat de Volvo de botsplaats bereikte.

Hieruit kan worden opgemaakt dat het verkeerslicht 11, de rijrichting van de Mazda, mi-

nimaal 6,3 seconden op rood stond voordat hij dit verkeerslicht passeerde en op de Volvo botste.

13.

Het proces-verbaal van Politie Korps Landelijke Politiediensten, nummer

1323.2009/2010.0991, Dienst Operationele Samenwerking, LVBT, d.d. 18 augustus 2010

in de wettelijke vorm opgemaakt door [verbalisant 9], inspecteur van politie en [verbali-sant 10], brigadier van politie, voor zover inhoudende:

als verklaring van verbalisanten voornoemd (pag. 1-26):

Het onderzoek is ingesteld naar aanleiding van een verkeersongeval dat plaatsgevonden

heeft op 8 oktober 2009, omstreeks 21.30 uur, op het kruispunt Midden-

Brabantweg/Zevenheuvelenweg/Heikantlaan, binnen de bebouwde kom van Tilburg, in

de gemeente Tilburg.

Vraagstelling: Bepaal een indicatieve snelheid van beide voertuigen met behulp van een computersimulatie.

Na uitgebreid modelleren met gebruik van verschillende parameters is een simulatie ont-staan die de werkelijkheid het dichtst benaderd.

Hierbij stelden wij vast dat de botssnelheid van de Mazda ongeveer 115 km/h bedroeg.

Parameterverantwoording ten behoeve van de computersimulatie:

De parameters die door ons zijn gebruikt in deze simulatie zijn gebaseerd op het door

ons ter plaatse onderzochte ongeval en de uit technisch voertuigen aanvullende onder-

zoeken verkregen informatie. Deze informatie is door ons op waarde geschat en in het simulatieprogramma ingevoerd.

Toetsing simulatie

Voor het toetsen van de door ons uitgevoerde simulatie zijn de volgende criteria aange-houden en beoordeeld: uitloopbeweging en sporen betrokken voertuigen.

Uit de handmatige berekeningen is een indicatie van de minimum en maximumsnelheden

van de Mazda en Volvo vastgesteld. Met deze waarden is door ons eveneens een simula-

tie gebouwd, met dezelfde voertuiginstellingen en parameters als de definitieve simula-tie.

Naast de voornoemde simulaties zijn circa 100 simulaties uitgevoerd, waarbij gevarieerd is met diverse parameters.

Conclusie

Met in achtneming van de hiervoor verklaarde parameters en variabelen kan worden ge-

steld dat de best passende simulaties werden verkregen bij een botssnelheid van de

Mazda die was gelegen bij 115 km/h. Deze snelheid staat het sterkst in relatie tot de

eindpositie van de Mazda en de Volvo.

14.

151

Het proces-verbaal van de in het openbaar gehouden terechtzitting van het gerechtshof

's-Hertogenbosch, d.d. 19 januari 2012, opgemaakt in de zaak tegen de verdachte [ver-dachte] onder parketnummer 20-001131-11, voor zover inhoudende:

als verklaring van verdachte:

Mijn laatste herinnering is dat ik op ongeveer 600 meter voor de kruising reed en dat door een andere personenauto een snijdende beweging in mijn richting werd gemaakt.

Ik heb de betreffende kruising met verkeerslichten gezien. Ik heb 75 km/u afgelezen op

mijn kilometerteller op het moment dat de persoon links van mij mij met zijn auto na-

derde.

Ik heb drie dingen gezien en dat was de kilometerteller, de auto links van me en situatie voor me.‖

6.

Voorts heeft het Hof met betrekking tot het bewijs overwogen:

―Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs

De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de fei-

ten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlin-ge samenhang beschouwd.

Elk bewijsmiddel wordt - ook in zijn onderdelen - slechts gebruikt tot bewijs van dat be-

wezen verklaarde feit, of die bewezen verklaarde feiten, waarop het, blijkens zijn inhoud,

betrekking heeft.

Door de raadsman van verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat van

roekeloosheid geen sprake is, nu niet gesteld kan worden dat verdachte welbewust on-

aanvaardbare risico's heeft genomen, zodat de verdachte hiervan dient te worden vrijge-sproken. Ter onderbouwing heeft de raadsman aangevoerd:

- dat niet bewezen kan worden, ook niet op basis van het technisch rapport, dat verdach-

te met een snelheid van ongeveer 115 km/u door rood licht is gereden;

- dat de verdachte heeft verklaard dat het laatste moment dat hij zich kan herinneren het

moment was dat hij ongeveer 600 meter voor de kruising reed en dat hij zich niets meer van het ongeval zelf kan herinneren;

- dat de verdachte niet welbewust een bijdrage heeft geleverd aan de verkeersagressie

voorafgaand aan het ongeval en dat hij mogelijk uit paniek heeft gehandeld of dat hij

onder invloed van een doodsbedreiging heeft gehandeld.

Op basis van de stukken in het dossier overweegt het hof het navolgende.

Op 8 oktober 2009, omstreeks 21.54 uur, heeft op de kruising van de voor het openbaar

verkeer openstaande wegen, de Midden-Brabantweg met de Heikant/Zevenheuvelenweg,

een aanrijding plaatsgevonden tussen twee personenauto's waarbij twee dodelijke slachtoffers zijn gevallen.

De verdachte is die avond als bestuurder van een personenauto, merk Mazda, over de

Midden-Brabantweg gereden in de richting van Tilburg. Bij het eerste verkeerslicht, ge-

zien vanaf de Rijksweg A59, wilde de verdachte een voor hem rijdende Volkswagen Golf

inhalen, terwijl die voorganger op de linkerrijstrook bleef rijden. Op het moment dat de

verkeerslichten groen uitstraalden zijn beiden gelijktijdig opgetrokken. De verdachte

heeft zijn snelheid opgevoerd en heeft bewust de maximaal toegestane snelheid over-

schreden. Hierop volgde een situatie waarbij verdachte en de door hem bij het wegrijden

van de verkeerslichten voorgebleven Golf elkaar wisselend op de rechter- en linkerrij-

strook inhaalden. Op enig moment zijn beide voertuigen met hoge snelheid afgereden op

de kruising Midden-Brabantweg/Heikantlaan in de richting van Tilburg-Centrum. De ver-

dachte is via de linkerrijstrook voor rechtdoorgaand verkeer de voormelde kruising opge-

reden, terwijl de verkeerslichten in zijn richting rood uitstraalden. Vervolgens is een aan-

rijding ontstaan tussen het door verdachte bestuurde motorrijtuig en een van links ko-

152

mende personenauto, merk Volvo, die bezig was om de kruising rechtdoorgaand op te

rijden, waardoor de twee inzittenden van de Volvo werden gedood.

Met betrekking tot het standpunt van de verdediging dat verdachte niet bewust een bij-

drage heeft geleverd aan de verkeersagressie voorafgaand aan het ongeval overweegt het hof het volgende.

Uit de verklaringen van de getuige [getuige 6] en [getuige 7] kan worden afgeleid dat

niet alleen bij de bestuurder van de VW Golf sprake was van bijzonder verkeersgedrag,

maar ook van de zijde van de verdachte. Op basis van de verklaringen van verdachte bij

de politie en ter terechtzitting in eerste aanleg kan zelfs worden gesteld dat verdachte

degene is geweest die het initiatief heeft genomen tot het verkeersgevaarlijke 'kat- en

muisspel' voorafgaand aan de aanrijding.

Op 9 oktober 2009 heeft de verdachte bij de politie onder meer het volgende verklaard:

"Voordat ik voor dit verkeerslicht gestopt was, viel mij een Golf 6-serie op, omdat die op

de linkerrijstrook bleef rijden terwijl de rechterrijstrook vrij was en ik er langs wilde. Ter

hoogte van die verkeerslichten, stond die Golf op de linkerrijstrook en ik op de rechterrij

strook. (...) Toen de verkeerslichten groen werden, zag ik dat wij beiden optrokken. Ik

begon steeds harder te rijden. Ik reed op zijn hoogst 120 kilometer per uur. Ik zag dat

die Golf mij bleef volgen. Ik vond dat niet zo erg. Ik had hem eerder namelijk zelf ge-

volgd. Ik reed continue op kop. Ik reed afwisselend op de rechter- en linkerrijstrook, aangezien ik af en toe auto's in moest halen.

Ik reed de hele tijd ongeveer 120 kilometer per uur. Volgens mij mag je daar 100 kilo-

meter per uur rijden. Op een gegeven moment werd ik door die Golf ingehaald en schat

dat die ongeveer 120 à 130 kilometer per uur reed. Ik reed op dat moment ter hoogte

van een kleine afrit, gelegen aan het begin van een autowijk aan de rechterzijde van de

weg gelegen op een industrieterrein, een aantal honderden meters van de verkeerslich-

ten/kruising Heikant gelegen."

Op 23 februari 2011 heeft de verdachte ter terechtzitting in eerste aanleg onder meer het volgende verklaard:

"Toen het groen werd, trok ik op en passeerde ik de auto's die eerder tussen ons opge-

steld stonden. Ik merkte dat de Golf nog steeds op de linkerrijstrook bleef rijden, terwijl

de rechter vrij was. Ik raakte hierdoor lichtelijk geïrriteerd en haalde de Golf via de rech-

terrij strook in. Toen merkte ik dat de Golf mij ging volgen. Ik denk nu dat het de be-

stuurder van de Golf geïrriteerd heeft, dat ik hem rechts voorbij ben gegaan. De situatie

op de Midden- Brabantweg kende ik goed. Ik wist toen ook dat de maximum toegestane

snelheid daar 100 kilometer per uur is en dat deze bij de aanloop naar kruisingen afloopt

van 70 kilometer per uur naar 50 kilometer per uur bij de verkeerslichten. Ik probeerde

de Golf voor te blijven, daarom ging ik hard rijden, te hard. Zo probeerde ik de Golf kwijt

te raken. Ik bedacht mij dat ik weg zou kunnen komen als de Golf zich aan de verkeers-

regels zou houden. Daarom trapte ik het gaspedaal in tot ongeveer 140 kilometer per

uur, maar de Golf bleef mij toch op korte afstand volgen. Ik zag dat een verkeerslicht op

groen sprong toen ik daar net aan kwam rollen. Ik drukte kort op het rempedaal om een remreactie bij de bestuurder van de Golf teweeg te brengen."

Naar het oordeel van het hof staat vast dat de verdachte op voornoemde kruising door

rood licht is gereden. Dit blijkt onder meer uit de verklaringen van de getuigen [getuige

1], [getuige 2], [getuige 4] en [getuige 5] en wordt ook niet betwist door de verdediging.

Uit de berekening van FTO volgt dat het verkeerslicht minimaal 6,3 seconden op rood

heeft gestaan op het moment dat verdachte het verkeerslicht passeerde.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdachte verklaard dat hij op ongeveer 600

meter voor de kruising het verkeerslicht heeft gezien. Het hof gaat er vanuit dat de ver-

dachte met een snelheid van ongeveer 115 km/u de kruising is opgereden. Daarbij

neemt het hof in aanmerking het proces-verbaal van het KLPD, waarin het onderzoek

staat beschreven naar de indicatieve snelheid van het voertuig van verdachte ten tijde

van de aanrijding. De simulatie die het dichtst bij de werkelijkheid lag, werd verkregen

153

bij een snelheid van ongeveer 115 km/u. Het hof ziet geen reden om te twijfelen aan de

uitkomst van dit onderzoek. Het hof neemt voorts in aanmerking de verklaring van ver-

dachte, inhoudende dat hij op ongeveer 600 meter vóór de kruising op zijn snelheidsme-

ter heeft gekeken en dat hij zag dat hij ongeveer 75 km/u reed. Tot slot merkt het hof op

dat de getuige [getuige 3] heeft verklaard dat zij heeft gezien dat twee van rechts, van-

uit Kaatsheuvel, komende auto's, zijn komen 'aanvliegen' en dat deze auto's hard de

kruising zijn opgereden. Op grond van het dossier begrijpt het hof dat de verdachte de bestuurder van een van deze auto‘s is geweest.

Het hof vindt geen enkel aanknopingspunt voor de veronderstelling dat verdachte uit

paniek of onder invloed van een doodsbedreiging heeft gehandeld. Ook indien de ver-

dachte zich thans niet meer kan herinneren op welke wijze de aanrijding heeft plaatsge-

vonden, zegt dit niets over zijn toestand op het moment van handelen. Het hof heeft

geen redenen om aan te nemen dat verdachte niet willens en wetens met hoge snelheid

door het rode licht is gereden.

Het hof is van oordeel dat door het rijgedrag van verdachte een aan zijn schuld te wijten

verkeersongeval heeft plaatsgevonden ten gevolge waarvan [slachtoffer 2] en [slachtof-

fer 1] zijn overleden. Met de advocaat-generaal, en anders dan de verdediging, is het hof

van oordeel dat het geheel van de gedragingen van verdachte kan worden aangemerkt

als roekeloos. Van roekeloosheid is sprake bij zeer onvoorzichtig rijgedrag waarbij wel-

bewust en met ernstige gevolgen onaanvaardbare risico's zijn genomen, waarbij op zeer

lichtzinnige wijze ervan wordt uitgegaan dat deze risico's zich niet zullen realiseren. Roe-

keloosheid vereist een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid. Het hof is van oordeel dat

daarvan in dit geval sprake is geweest. De verdachte heeft in ernstige mate de ter plaat-

se geldende maximumsnelheid van 50 km/u overschreden door met een snelheid van

ongeveer 115 km/u te rijden en vervolgens met die snelheid een kruising op te rijden,

terwijl het verkeerslicht in zijn richting rood uitstraalde. De verdachte heeft hiermee on-aanvaardbare risico's genomen.

Gelet op het voorgaande kan wettig en overtuigend bewezen worden dat verdachte het

primair ten laste gelegde feit heeft begaan. De verweren van de verdediging worden verworpen.‖

7.

Het aan de verdachte primair tenlastegelegde is toegesneden op art. 6 in verbinding met

art. 175 WVW 1994. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring voorkomende term

―roekeloos‖ moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 175 lid 2 WVW 1994.

8.

In zijn arrest van 22 mei 2012, LJN BU20161 overwoog de Hoge Raad ten aanzien van de schuldvorm ―roekeloosheid‖ het volgende:

―3.2. Het tweede lid van art. 175 WVW 1994 is ingevoerd bij de op 1 oktober 2006 in

werking getreden wet van 28 juni 2006, Stb. 322 tot wijziging van het Wetboek van

Strafrecht en de Wegenverkeerswet 1994 in verband met de herijking van een aantal

wettelijke strafmaxima. De memorie van toelichting bij het desbetreffende wetsvoorstel

houdt onder meer het volgende in:

"4.3 schuld die bestaat in roekeloosheid

Bij de benadering die in het onderhavige wetsvoorstel is gekozen om de strafmaxima van

artikel 175 Wegenverkeerswet 1994 en die van het Wetboek van Strafrecht meer met

elkaar in overeenstemming te brengen, is teruggegrepen op de strekking van de wet

waarmee de hoge straffen in artikel 175 Wegenverkeerswet 1994 zijn ingevoerd. Zoals

blijkt uit onder meer de considerans van deze wet, is met deze strafmaatverhogingen

beoogd het optreden tegen ernstige vormen van roekeloos rijgedrag te bevorderen. In

dat verband zijn aan de rechter meer mogelijkheden gegeven om bij fataal gevolg of li-

chamelijk letsel in de strafmaat rekening te houden met het bij familieleden, vrienden en

kennissen van het slachtoffer teweeggebrachte leed en met de in de samenleving ontsta-

154

ne onrust. Ook is met de wetswijziging tot uitdrukking gebracht dat onverantwoordelijk

rijgedrag in de huidige tijd zwaar wordt aangerekend. Gelet op de intensiteit van het ver-

keer en het vertrouwen waarmee men aan dat verkeer moet kunnen deelnemen, rust er

een grote verantwoordelijkheid op verkeersdeelnemers om de veiligheid van het verkeer

niet in gevaar te brengen, aldus de wetgever."

(vgl. Kamerstukken II 1995/96, 24 112, nr. 5, p. 3)

(...)

Aansluitend bij de strekking van de wetswijziging uit 1998, die de regering onverminderd

onderschrijft, wordt in het onderhavige wetsvoorstel voorgesteld om de zwaarste vorm

van het culpose delict - dat is die waarbij de schuld bestaat in roekeloosheid - van een

afzonderlijk strafmaximum te voorzien.

(...)

Zoals gezegd wordt met de invoering van een afzonderlijk strafmaximum voor roekeloos-

heid beoogd een adequate bestraffing mogelijk te maken in alle gevallen waarin sprake is

van zeer onvoorzichtig gedrag waarbij welbewust en met ernstige gevolgen onaanvaard-

bare risico's zijn genomen. Roekeloosheid vereist daarmee niet slechts een aanmerkelijke

onvoorzichtigheid, maar een zeer ernstig gebrek aan zorgvuldigheid. Het gaat, anders

gezegd, binnen de grenzen van het culpose delict, om het zwaarste verwijt dat iemand

kan worden gemaakt."

(Kamerstukken II, 2001-2002, 28 484, nr. 3, p. 10-12)

(…)

4.3.1. Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de

schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijs-

middelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragingen

van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van het

geval. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van ver-

keersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan

worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin (vgl. HR 1 juni 2004, LJN A05822, NJ 2005/252).

4.3.2. Voor de schuldvorm "roekeloosheid" geldt op zichzelf hetzelfde, zij het dat daarbij

moet worden betrokken dat deze roekeloosheid in de hiervoor weergegeven wetsge-

schiedenis als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder

meer een verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid.

Mede met het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan

de vaststelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, be-

paaldelijk eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in

zijn motivering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook in de

gevallen waarin de roekeloosheid in de kern bestaat uit de in art. 175, derde lid, WVW

1994 omschreven gedragingen, nu die gedragingen grond vormen voor een verdere ver-

hoging van het ingevolge het tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid geldende strafmaximum.‖

9.

In dit arrest oordeelde de Hoge Raad vervolgens:

―De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte 's nachts op een vrij smal-

le, onverlichte weg buiten de bebouwde kom met onbelemmerd uitzicht aanmerkelijk

sneller heeft gereden dan ter plaatse was toegestaan en met onverminderde snelheid

tegen een voor hem op die weg rijdende bromfietster is gebotst, en voorts dat hij on-

danks een waarschuwing van zijn moeder was gaan rijden terwijl hij 'opgefokt' was en

alcoholhoudende drank had gedronken, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel

dat de verdachte - zoals hem onder 1 primair eveneens is tenlastegelegd - "zeer, althans

aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig, onachtzaam" heeft gereden, maar zij zijn niet

zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de

zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden. Zonder nadere moti-

vering valt voorts niet in te zien hoe de door het Hof in zijn nadere bewijsoverweging

155

genoemde recidive van de verdachte aan de bewezenverklaarde roekeloosheid van diens

rijgedrag heeft bijgedragen.‖

10.

In zijn arrest van 3 juli 2012, LJN BW42542 oordeelde de Hoge Raad onder verwijzing

naar het hiervoor aangehaalde HR 22 mei 2012, LJN BU2016, rov. 4.3.1 en 4.3.2:

―De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte in de hoedanigheid van

beroeps(taxi)chauffeur 's nachts op een nat wegdek met onbelemmerd zicht met een

veel te hoge snelheid en zonder ontheffing heeft gereden op de trambaan, dat de ver-

dachte op de hoogte was van de daar geldende lagere maximumsnelheid en het gevaar

van de langere remweg op de tramrails, en voorts dat de verdachte de voetganger heeft

gezien maar heeft gedacht dat deze een andere kant op zou gaan en vervolgens die

voetganger - terwijl deze de rijbaan reeds was overgestoken ter hoogte van de voetgan-

gersoversteekplaats en doende was de trambaan over te steken - heeft aangereden,

zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte - zoals hem onder pri-

mair eveneens is tenlastegelegd - "zeer, althans aanmerkelijk onoplettend, onvoorzichtig,

onachtzaam" heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel

van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden.‖

11.

In zijn arrest van 4 december 2012, LJN BY2823 oordeelde de Hoge Raad onder verwij-zing naar het hiervoor aangehaalde HR 22 mei 2012, LJN BU2016, rov. 4.3.1 en 4.3.2:

―3.5 (…) De door het Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte de controle over

het door hem bestuurde motorrijtuig heeft verloren, doordat hij na het gebruik van alco-

holhoudende drank met een snelheid die mogelijk boven de 188 km per uur heeft gele-

gen, althans met een aanzienlijk hogere snelheid dan de ter plaatse geldende advies- en

maximumsnelheid, door de bocht naar links heeft gereden, en dat hij in gesprek was met

zijn passagier en zich daarbij regelmatig tot die passagier wendde zonder volledig op de

weg te zijn geconcentreerd, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de ver-

dachte - zoals hem primair eveneens is tenlastegelegd - "in hoge, althans aanzienlijke

mate onvoorzichtig en/of onachtzaam en/of onnadenkend" heeft gereden, maar zij zijn

niet zonder meer toereikend voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos"

in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden.‖

12.

Blijkens de parlementaire geschiedenis heeft de wetgever met roekeloosheid het oog op

gevallen waarin sprake is van zeer onvoorzichtig gedrag waarbij welbewust en met ern-

stige gevolgen onaanvaardbare risico's zijn genomen. Voor roekeloosheid, binnen het

culpoze delict de zwaarste schuldvorm, is - aldus de wetgever - een zeer ernstig gebrek

aan zorgvuldigheid vereist.

13.

De Hoge Raad haalt in bovenstaande uitspraken de parlementaire geschiedenis wel aan

maar refereert bij de eisen die naar zijn oordeel aan het bewijs van roekeloosheid moe-

ten worden gesteld niet aan de duiding van de wetgever van roekeloosheid. Niettemin

moet worden aangenomen dat de door de wetgever genoemde elementen bij het bewijs van roekeloosheid een belangrijke rol kunnen spelen.

14.

De overwegingen van de Hoge Raad in de drie hiervoor aangehaalde zaken worden

voorts hierdoor gekenmerkt dat steeds wordt aangegeven dat het bewijsmateriaal toerei-

kend is voor het bewijs van een lichtere vorm van schuld dan roekeloosheid, maar niet

welk element van roekeloosheid dan wel zou ontbreken. Omdat in alle drie gevallen

156

sprake is van zeer onvoorzichtig gedrag waarbij met ernstige gevolgen onaanvaardbare

risico‘s zijn genomen zou kunnen worden verondersteld dat de welbewustheid van het

nemen van die risico‘s niet uit de gebezigde bewijsmiddelen zou kunnen worden afgeleid.

Daartegen spreekt dat in het eerste geval de bestuurder er uitdrukkelijk op was gewezen

dat hij gelet op de staat waarin hij verkeerde – opgefokt, onder invloed van alcohol - niet

moest gaan rijden en zich dus van het nemen van onaanvaardbaar risico bewust moet zijn geweest.

15.

De Duitse rechter is iets uitbundiger in de beschrijving van hetgeen onder ―rücksichtslos‖

dient te worden verstaan dan de Hoge Raad in zijn beschrijving van roekeloosheid. In het

kader van par. 315c StGB, dat straf stelt op het ―grob verkehrswidrig und rücksichtslos‖

plegen van een aantal verkeersovertredingen zoals het niet verlenen van voorrang, wan-

neer daardoor lijf of leven van een ander of waardevolle goederen in gevaar worden ge-bracht, oordeelde het BGH:

„Rücksichtslos handelt demnach ein Fahrer, der sich im gegebenen Falle seiner Pflicht

bewußt ist, aber aus eigensüchtigen Gründen, etwa seines ungehinderten Vorwärtskom-

mens wegen, sich über sie hinwegsetzt, mag er auch darauf vertraut haben, daß es zu

einer Beeinträchtigung anderer Verkehrsteilnehmer nicht kommen werde (bewußte Fah-

rlässigkeit). Rücksichtslos handelt ferner, wer sich aus Gleichgültigkeit auf seine Pflichten

als Fahrer nicht besinnt, Hemmungen gegen seine Fahrweise in sich gar nicht aufkom-men läßt und unbekümmert um die Folgen seines Verhaltens drauflosfährt.―3

16.

Zoals ook voor de Nederlandse recht het geval is kan roekeloosheid zich zowel voordoen

in de vorm van bewuste als van onbewuste schuld. Vergeleken met de duiding van roe-

keloosheid door de Nederlandse wetgever springen in de beschrijving van roekeloosheid

door de Duitse rechter twee elementen in het oog die door de Nederlandse wetgever niet

worden genoemd:

- (in geval van bewuste schuld) verkeersregels uit eigen belang, en wel om zich ongehin-derd door enige verkeersregel te kunnen voortspoeden, bewust aan zijn laars lappen;

- in tomeloze onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen van het gedrag er maar op los rijden.

De vraag is of deze elementen een verklaring kunnen geven voor het feit dat roekeloos-heid in geen van de drie besproken zaken bewezen werd geacht.

17.

In geen van de hiervoor besproken drie zaken spreekt uit de bewijsmiddelen van in to-

meloze onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen van het gedrag er maar op los rij-

den. In het eerste geval zou kunnen worden gesproken van onverschilligheid omdat de

verdachte de waarschuwing van zijn moeder in de wind slaat, maar dat deze onverschil-

ligheid ―tomeloos― zou zijn kan niet zonder meer worden gezegd. Verdachtes gedrag

loopt gelet op de gereden snelheid – aanmerkelijk sneller rijden dan ter plaatse was toe-

gestaan - niet de spuigaten uit, iets dat bij tomeloze onverschilligheid voor de hand zou

liggen, het was niet – in de termen van Bleichrodt4 - doldriest. Ook in het tweede en het

derde geval bieden de bewijsmiddelen onvoldoende houvast voor tomeloze onverschillig-

heid, in het tweede geval omdat het rijgedrag van de bestuurder mede berustte op ver-

keerde inschatting van c.q. onoplettendheid ten aanzien van de richting waarin de door

hem waargenomen voetganger zich zou bewegen, in het derde geval omdat de bestuur-

der de fatale bocht in de weg door onoplettendheid c.q. onvoorzichtigheid niet tijdig had

gezien. Het ontbreken van bewijs voor tomeloze onverschilligheid ten aanzien van de

gevolgen van het rijgedrag zou dus kunnen verklaren waarom in de drie besproken zaken van roekeloosheid niet kon worden gesproken.

18.

157

In alle drie hiervoor besproken gevallen hebben de bestuurders verkeersregels uit eigen

belang, en wel om zich ongehinderd door enige verkeersregel te kunnen voortspoeden,

bewust aan hun laars gelapt. Zij hebben de ter plaatse geldende maximumsnelheid im-

mers aanzienlijk overschreden, en wel in omstandigheden waarin overschrijding van de

maximumsnelheid een aanzienlijke gevaar voor anderen meebracht. Moet de verklaring

voor het feit dat niettemin het bewijs voor roekeloosheid niet aanwezig werd geacht hier-

in worden gezocht dat, zoals hiervoor ook al aan de orde is geweest, het gedrag van de

bestuurder nog niet de spuigaten uitliep, met andere woorden geen blijk gaf van tomelo-

ze onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen van het gedrag? Ik sluit dat niet uit. Het

grote aantal verkeersboetes voor te snel rijden laat zien dat bestuurders regels voor

maximumsnelheid massaal negeren, deze ten behoeve van een snellere verplaatsing

kennelijk nog al eens bewust aan hun laars lappen. Op roekeloosheid hoeft dat niet te

duiden. Dat hangt af van de mate waarin en de omstandigheden waaronder de snel-

heidsovertreding is gepleegd. Het ten behoeve van eigen snelle verplaatsing bewust aan

de laars lappen van verkeersregels kan dus niet dienen om met voldoende precisie te

onderscheiden tussen gevallen waarin wel, gevallen waarin niet van roekeloosheid sprake is.

19.

Betekent tomeloze onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen van het gedrag dan

niet dat de verdachte per definitie heeft gehandeld in voorwaardelijk opzet ten aanzien

van die gevolgen? Dat hoeft niet. Hoewel uit de tomeloze onverschilligheid spreekt dat de

verdachte de mogelijke gevolgen van zijn gedrag bewust op de koop toe heeft genomen

wil dat nog niet zeggen dat in concreto steeds sprake is van een aanmerkelijke kans op

het intreden van die gevolgen en het willens en wetens aanvaarden van die kans. Naar-

mate het gevaar op het intreden van die gevolgen zich concreter aandient zal de drempel

naar voorwaardelijk opzet eerder overschreden zijn. Mogelijk speelt hier ook een rol dat

roekeloos verkeersgedrag anders dan bijvoorbeeld schieten in iemands richting of op

iemand inrijden niet is gericht op concreet veroorzaken van dood of letsel en daarom nog

niet als voldoende grondslag voor het aannemen van voorwaardelijk opzet behoeft te

worden gezien. Het wordt natuurlijk anders wanneer de verdachte zich uitdrukkelijk uit-

laat over het op de koop toenemen van de gevolgen van zijn gedrag: de dronken be-

stuurder die aan het einde van een uitgaansavond naar zijn zeggen koste wat kost aan

de politie wilde ontsnappen en daarbij met zijn auto meerdere fietsers doodreed,5 de

spookrijder die zijn gedrag ‗kicken‘ vond6. Dan valt het bewijs van het voorwaardelijk opzet eenvoudig te leveren.

20.

Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat een belangrijk element voor het bewijs

van de roekeloosheid bestaat in het (blijken van) tomeloze onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen van het gedrag.

21.

Ik kom nu op de onderhavige zaak. Gelet op het kat en muis-spel voorafgaande aan de

aanrijding, zoals dat blijkt uit de door het Hof aangehaalde verklaringen van de verdach-

te, op de snelheid waarmee de verdachte door het rode licht is gereden, meer dan het

dubbele van de ter plaatse toegestane snelheid, en op de omstandigheid dat de verdach-

te met de ter plaatse geldende maximumsnelheid bekend was en deze niettemin in ver-

gaande mate heeft overschreden, kennelijk om de bestuurder van de Golf voor te blijven,

kan uit de gebezigde bewijsmiddelen, zoals het Hof heeft overwogen, niet alleen worden

afgeleid dat de verdachte zeer onvoorzichtig heeft gereden en daarbij welbewust en met

ernstige gevolgen onaanvaardbare risico‘s heeft genomen, maar ook dat de verdachte

heeft gehandeld in tomeloze onverschilligheid ten aanzien van de gevolgen van zijn rij-

gedrag. Hij heeft zich blijkens zijn verklaringen immers kennelijk van niets laten weer-

houden om de bestuurder van de Golf voor te blijven, ook niet voor zover dit bestond in

rechts inhalen, met veel te hoge snelheid op een, zoals hem bekend was, met verkeers-

158

lichten geregeld kruispunt afrijden en vervolgens met die veel te hoge snelheid het rode

verkeerslicht, dat al enige seconden in zijn richting rood licht uitstraalde, voorbijrijden.

22.

Het middel faalt.

23.

Het tweede middel klaagt dat het Hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het aan de

verdachte een veel zwaardere straf heeft opgelegd dan de Rechtbank en dan gemiddeld

wordt opgelegd bij soortgelijke feiten.

24.

Het Hof heeft de opgelegde straffen als volgt gemotiveerd:

―Op te leggen straf of maatregel

Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen

bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is be-

gaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter te-rechtzitting naar voren is gekomen.

Het hof komt tot een veroordeling ter zake van overtreding van artikel 6 van de Wegen-

verkeerswet 1994, terwijl de gedraging van verdachte als roekeloos rijgedrag wordt aan-

gemerkt en het een ongeval betreft waardoor twee personen werden gedood.

Naar het oordeel van het hof kan, anders dan van de zijde van de verdachte ter verdedi-

ging is bepleit, niet worden volstaan met een andere of lichtere sanctie dan een straf die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming voor de hierna te vermelden duur met zich brengt.

Het hof heeft bij de straftoemeting rekening gehouden met:

- de ernst van het bewezen verklaarde in de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals

onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de

straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;

- de roekeloze aard van de gedragingen van verdachte en de omstandigheid dat hij zich geen rekenschap heeft gegeven van de veiligheid van de andere weggebruikers;

- de omstandigheid dat op initiatief van verdachte een gevaarlijk verkeersconflict heeft plaatsgevonden dat in de fatale aanrijding is geëindigd;

- de omstandigheid dat verdachte er blijk van heeft gegeven dat hij het laakbare van zijn

handelen in het geheel niet inziet en dat verdachte zichzelf gedurende het gehele proces

als slachtoffer beschouwt;

- de mate waarin het bewezen verklaarde onherstelbaar leed teweeg heeft gebracht bij

de nabestaanden van de slachtoffers Diependaal en Blox, hetgeen ook blijkt uit de schrif-telijke slachtofferverklaringen.

Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:

- de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 18 ja-

nuari 2012, waaruit blijkt dat verdachte eerder ter zake strafbare feiten door een straf-

rechter is veroordeeld, waaronder eenmaal ter zake van overtreding van artikel 62

Reglement verkeersregels en verkeerstekens 1990;

- de persoonlijke omstandigheden van verdachte, zoals daarvan ter terechtzitting in ho-

ger beroep is gebleken.

Alles overziende acht hof een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee

jaar zowel wat strafsoort als strafmaat betreft, het meest passend bij de persoon van de

verdachte en de ernst van en omstandigheden waaronder de bewezen verklaarde feiten zijn gepleegd.

159

Mede ter bescherming van de verkeersveiligheid zal het hof en voor een duur als hieron-

der vermeld aan de verdachte de bevoegdheid ontzeggen om motorrijtuigen te besturen.

De tijd, gedurende welke het rijbewijs van de verdachte ingevolge artikel 164 van de

Wegenverkeerswet 1994 ingevorderd of ingehouden is geweest, zal op de duur van deze bijkomende straf in mindering worden gebracht.‖

25.

Door het Hof is niet vastgesteld en zijdens de verdachte is ook niet aangevoerd welke de

straf is die gemiddeld wordt opgelegd bij soortgelijke feiten. Voor zover het middel klaagt

dat de opgelegde straf veel zwaarder is dan gemiddeld wordt opgelegd bij soortgelijke

feiten mist het middel dus feitelijke grondslag.

26.

Ook overigens kan het middel niet slagen. Het Hof heeft toereikend en niet onbegrijpelijk

gemotiveerd waarom het verdachte de onderhavige straffen heeft opgelegd, ook wanneer

in aanmerking wordt genomen dat de opgelegde straffen zwaarder zijn dan de Rechtbank heeft opgelegd.

27.

Voor zover, zoals het middel wil, het Hof is afgeweken van een bij pleidooi voorgedragen

uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van art. 359 lid 2 Sv met betrekking tot de

straftoemeting vindt hetgeen bij pleidooi is aangevoerd toereikende weerlegging in het-geen het Hof met betrekking tot de oplegging van straffen heeft overwogen.

28.

Het middel faalt en kan worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

29.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de be-

streden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.


bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG

1 NJ 2012, 488 m. nt. F.W. Bleichrodt.

2 NJ 2012, 489 m. nt. F.W. Bleichrodt.

3 BGH 25 februari 1954 - 4 StR 796/53 (LG Hagen), NJW 1954, 729.

4 Noot bij NJ 2012, 488 en 489.

5 HR 23 januari 2001, NJ 2001, 327 (Enkhuizen).

6 HR 5 december 2006, LJN AZ1668, NJ 2006, 663.

160

ECLI:NL:HR:2013:960

Instantie

Hoge Raad

Datum uitspraak

15-10-2013

Datum publicatie

15-10-2013

Zaaknummer

11/03632

Formele relaties

Conclusie: ECLI:NL:PHR:2013:362

Rechtsgebieden

Strafrecht


Cassatie

Inhoudsindicatie

1. N-o OM in de vervolging. 2. Art. 6 en 175 WVW 1994. Schuld in de zin van roe-

keloosheid. Ad 1. De verwerping door het hof van het tot n-o verklaring van het

OM in de vervolging strekkend verweer geeft niet blijk van een onjuiste rechtsop-

vatting en is niet onbegrijpelijk. Ad 2. De HR herhaalt de toepasselijke overwegin-

gen uit ECLI:NL:HR:2012:BU2016. Bij de toetsing in cassatie van beslissingen in

concrete gevallen, waarbij de HR slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid kan

verschaffen omtrent de inhoud van het begrip roekeloosheid, kan een rol spelen

of de rechter zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid a.b.i. art. 175.2 WVW

1994, heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere

karakter van roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzen-

de, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij

verdient opmerking dat "roekeloosheid" in de zin van de wet een specifieke bete-

kenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraak-

gebruik onder "roekeloos" - in de betekenis van "onberaden" - wordt verstaan.

Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roe-

keloosheid a.b.i. art. 175.2 WVW 1994, zal de rechter zodanige f&o moeten vast-

stellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedra-

ging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede

dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn. In dit ver-

band volstaat doorgaans niet de enkele vaststelling dat de verdachte zich heeft

schuldig gemaakt aan een of meer in art. 175.3 WVW 1994 genoemde, zelfstandig

tot verhoging van het wettelijk strafmaximum leidende gedragingen. In het licht van het voorgaande schiet de bewijsvoering van het hof tekort.

Vindplaatsen

161

Rechtspraak.nl

Uitspraak

15 oktober 2013

Strafkamer

nr. 11/03632


Arrest

op het beroep in cassatie tegen een arrest van het Gerechtshof te Arnhem van 18 juli 2011, nummer 21/001568-10, in de strafzaak tegen:



Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze heeft mr. M.G. Vos, advocaat te

Utrecht, bij schriftuur middelen van cassatie voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest

gehecht en maakt daarvan deel uit.

De Advocaat-Generaal G. Knigge heeft geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden

arrest, doch uitsluitend wat betreft de strafoplegging, tot vermindering van de aan de verdachte opgelegde gevangenisstraf en tot verwerping van het beroep voor het overige.

2 Bewezenverklaring en gebezigde bewijsmiddelen 2.1.

Overeenkomstig hetgeen onder 1 subsidiair en 2 meer subsidiair is tenlastegelegd, is ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

"1.

hij op 08 februari 2008 te Azewijn, gemeente Montferland, als verkeersdeelnemer, name-

lijk als bestuurder van een motorrijtuig, zijnde een personenauto (merk: Volvo), daar-

mede heeft gereden over de weg de Terborgseweg en de N335, alwaar een maximale

wettelijke snelheid van 80 kilometer per uur gold, zich zodanig heeft gedragen dat een

aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, immers heeft hij, ver-dachte, roekeloos,

- zijn snelheid verhoogd toen een hem passerende en inhalende bedrijfsauto links van

hem, verdachte, reed op de rijstrook voor tegemoetkomend verkeer, in dezelfde richting

als hij, verdachte, en daarbij voornoemde inhalende bedrijfsauto niet de gelegenheid

heeft gegeven om de door hem, verdachte, bestuurde auto in te halen en te passeren en

om voor zijn, verdachtes, auto te gaan rijden op dezelfde rijstrook als waarop hij, ver-dachte, zich bevond, en

heeft gereden en heeft blijven rijden met een te hoge snelheid in de op dat moment gel-

dende verkeerssituatie en

vervolgens terwijl een personenauto bestuurd door [slachtoffer 1] zich op de rijstrook

voor tegemoetkomend verkeer bevond en naderde vanuit tegemoetkomende richting en

de bestuurder van de bedrijfsauto naar rechts stuurde teneinde op de rijstrook te komen waarop verdachte zich bevond en

- voornoemde bedrijfsauto met de door hem, verdachte bestuurde auto (zijdelings) ge-

raakt, en met de door hem, verdachte, bestuurde personenauto geblokkeerd geremd,

en is hij, verdachte, vervolgens terecht gekomen op de rijstrook voor tegemoetkomend

verkeer waardoor een botsing heeft plaats gevonden tussen de door hem, verdachte,

bestuurde personenauto en de door voornoemde [slachtoffer 1] bestuurde personenauto,

162

waardoor de echtgenote en bijrijder van voornoemde [slachtoffer 1], namelijk voor-

noemde [slachtoffer 2] is gedood;

2.





aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden,

immers heeft hij, verdachte, roekeloos,

- zijn snelheid verhoogd toen een hem passerende en inhalende bedrijfsauto, links van


als hij, verdachte, en daarbij voornoemde inhalende bedrijfsauto niet de gelegenheid

heeft gegeven om de door hem, verdachte, bestuurde auto in te halen en passeren en

om voor zijn, verdachtes, auto te gaan rijden op dezelfde rijstrook als waarop hij, ver-dachte, zich bevond,

en

heeft gereden en heeft blijven rijden met een te hoge snelheid in de op dat moment gel-dende verkeerssituatie en




- voornoemde bedrijfsauto met de door hem, verdachte bestuurde auto (zijdelings) ge-raakt, en met de door hem, verdachte, bestuurde personenauto geblokkeerd geremd,

en is hij, verdachte, vervolgens terecht gekomen op de rijstrook voor

tegemoetkomend verkeer waardoor een botsing aanrijding heeft plaats gevonden tussen

de door hem, verdachte, bestuurde personenauto en de door voornoemde [slachtoffer 1]

bestuurde personenauto,

waardoor voornoemde [slachtoffer 1], zwaar lichamelijk letsel, te weten een verbrijzelde

linkerarm en een gebroken rechterarm en een gebroken voet en hoofdletsel, of zodanig

lichamelijk letsel werd toegebracht, dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uit-oefening van de normale bezigheden is ontstaan."

2.2.


"1. Het stamproces-verbaal, nummer PL0640/08-203296 (p. 8), in de wettelijke vorm

opgemaakt op 6 februari 2009 door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, inhoudende -

zakelijk weergegeven - als relaas van voornoemde verbalisant:

Op vrijdag 8 februari 2008, omstreeks 16.30 uur, vond er een aanrijding plaats op de provinciale weg N335, de Terborgseweg te Azewijn, gemeente Montferland.

2. Het proces-verbaal Verkeersongevalsanalyse, BPS-nummer 08-221912 (p. 190, 193,

217 en 218), in de wettelijke vorm opgemaakt op 29 februari 2008 door [verbalisant 2],

opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, en [verbalisant 3], hoofdagent van

politie, inhoudende - zakelijk weergegeven - als relaas van voornoemde verbalisanten:

1.2

Beknopte ongevalsbeschrijving

Door de collega's werd ons medegedeeld, dat er een ongeval had plaatsgevonden tussen

twee personenauto's en een bedrijfsauto.

1.3

163

Vraagstelling/verzoek

Wij hebben een onderzoek ingesteld op de plaats van het ongeval.

2.2.3

Verkeersmaatregelen ter plaatse

Wij zagen het volgende:

• Voor motorvoertuigen bedroeg de ter plaatse toegestane maximumsnelheid 80 km/h.

5.2

Oorzaak, toedracht en gevolg

Het verkeersongeval had plaatsgevonden op de rijksweg N335 tussen Etten en Zeddam.

Zowel de bestuurder van een onbekend gebleven bedrijfsauto als de bestuurder van de

Volvo reden direct voorafgaand aan het ongeval over de rijksweg N335, komende uit de

richting Zeddam gaande in de richting Etten. De bedrijfsauto ging de Volvo inhalen over de linkerrijstrook voor het tegemoetkomend verkeer van de N335 in de richting Etten.

Tijdens de inhaalmanoeuvre moest de bedrijfsauto terug naar de rechterrijstrook van de

rijksweg N335, omdat er een tegenligger naderde uit de richting Etten. De onbekende

bedrijfsauto raakte tijdens het teruggaan naar de rechterrijstrook de Volvo ter hoogte

van het linker voorspatbord. Vervolgens remde de Volvo met volledig geblokkeerde wie-

len. Als gevolg van het geblokkeerd remmen kwam de Volvo op de rijstrook voor het te-

gemoetkomende verkeer ter hoogte van hectometerpaal 13.3 frontaal in botsing met de Renault die over de rijksweg N335 vanuit Etten richting Zeddem reed.

3. Het proces-verbaal, nummer PL0642/08-221912 (p. 277-278), in de wettelijke vorm

opgemaakt op 9 februari 2008 door [verbalisant 4], agent van politie, inhoudende - za-

kelijk weergegeven - als verklaring van [verdachte]:

Op vrijdag 8 februari 2008 omstreeks 16.30 uur reed ik in mijn personenauto, een witte

Volvo, over de Terborgseweg te Azewijn. Op een gegeven moment zag ik een grote witte

bestelbus mij van achteren naderen. De bestelbus haalde mij met hoge snelheid in. Ik

zag dat er uit tegenovergestelde richting drie personenauto's aan kwamen rijden, twee

rode en een wit/grijze personenauto. De bestuurder van de bestelbus stuurde naar rechts

en tijdens deze manoeuvre raakte ik de bestelbus net iets voor het rechterachterwiel met

de linkervoorzijde van mijn personenauto. Door de klap probeerde ik tegen te sturen

naar links en heb ik vol geremd. Ik zag dat mijn personenauto naar de linkerrijbaan

schoot. Ik zag dat ik de eerste rode personenauto net ontweek. Vervolgens botste ik frontaal op de tweede rode auto.


opgemaakt op 25 februari 2008 door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, inhoudende

- zakelijk weergegeven - als verklaring van [slachtoffer 1]:

Op vrijdag 8 februari 2008 was ik 's middags op bezoek bij kennissen in Etten. Ik was

daar samen met mijn vrouw. Omstreeks 16.15 uur gingen wij naar huis. Ik reed in mijn

personenauto van het merk Renault, type Clio, kleur rood. Ik kwam vanuit de richting

Etten en stond vervolgens stil bij de verkeerslichten van de Slingerparallel met de Ter-

borgseweg. Toen ik verder kon rijden, reed ik vervolgens in de richting van Zeddam over

de Terborgseweg. Ik kan mij nog wel herinneren dat uit tegenovergestelde richting een

auto aan kwam rijden. Ik zag duidelijk achter die auto een witte bestelbus. Hierna ben ik

alles kwijt. Toen ik weer wakker werd, zag ik dat mijn auto omgedraaid op de weg stond.

Mijn vrouw is ten gevolge van dit verkeersongeval overleden. Door de aanrijding is mijn

linkerarm verbrijzeld en mijn rechterarm gebroken. Hier is een plaatje ingezet. Van mijn rechtervoet is de hak gebroken. Ik heb ook nog hoofdletsel opgelopen.

5. Een geschrift als bedoeld in artikel 344, eerste lid, aanhef en onder 5° van het Wet-

boek van Strafvordering, te weten een Verklaring vrijgeven medische gegevens (p. 144-

145), inhoudende:

164

Naam: [slachtoffer 1]

Voornamen: [voornamen]

A. Uitwendig waargenomen letsel:

Gebroken arm, gebroken voet, letsel hoofd.


boek van Strafvordering, te weten een Verslag betreffende een niet natuurlijke dood (p.

74), inhoudende:

De ondergetekende C.D. Post, lijkschouwer van de gemeente Doetinchem verklaart ge-

durende de laatste twee jaar geen genees-, heel- of verloskundige raad of bijstand te hebben verleend aan:


Voornamen (voluit): [voornamen]

Geboren op: [geboortedatum]-1923

Te: [geboorteplaats]

Overleden op: 09-02-2008

verklaart het lijk persoonlijk te hebben geschouwd.

Bijzonderheden:

Slachtoffer verkeersongeval met tegenpartij 08/02/2008. Overleden 09/02/2008 17.50 uur hartfalen als gevolg van ongeval.

7. Het proces-verbaal, nummer PL0648/08-221912 (p. 131, 133, 134, 135 en 136), in de

wettelijke vorm opgemaakt op 17 december 2008 door [verbalisant 5], hoofdagent van

politie, en [verbalisant 6], surveillant van politie, voor zover inhoudende - zakelijk weer-gegeven - als verklaring van [getuige 1]:

Op vrijdag 8 februari 2008 reden [verdachte] en ik omstreeks 15.30 uur in onze Volvo

440, kleur wit. Wij reden in de richting van Etten. Ik zag in de spiegel van mijn zonne-

klep een witte bestelbus snel op ons afkomen. Toen de witte bestelbus kwam aanrijden,

kwam hij heel erg dicht achter ons rijden. Ik weet nog dat [verdachte] de rem heeft in-

getrapt. Nadat [verdachte] de rem had ingetrapt, zag ik dat de witte bestelbus iets meer

afstand nam. Als reactie op het intrappen van het rempedaal van [verdachte] zag ik in de

binnenspiegel van mijn zonneklep dat de bestuurder van de witte bestelbus naar links

ging rijden. Hierop heb ik ook direct over mijn linkerschouder gekeken en zag ik dat de

witte bestelbus ons wilde gaan inhalen. Plotseling kwam de bus naast ons rijden. Ik weet

nog wel heel goed wat de reactie van [verdachte] was. Het is voor mij een heel herken-

bare reactie van [verdachte]. Toen de bus ons ging inhalen, reed de bus naast ons. Voor

mijn gevoel reed de bus nagenoeg precies op gelijke hoogte met ons. Ik voelde toen dat

[verdachte] gas bij gaf. Dit is gewoon een standaard reactie van [verdachte]. [verdach-

te] heeft dit al vaker in verkeersconflicten gedaan. Ik voelde gewoon dat [verdachte] het

gas vol onderin trapte. Ik voelde de acceleratie heel goed van onze auto. Dit kan ik me-

zelf nog goed herinneren. Voor mijn gevoel werd ik nu gewoon achter in de stoel ge-

drukt. Ik weet dat de snelheid waarmee wij reden opliep. Onze auto en de witte bestel-

bus bleven korte tijd naast elkaar rijden. Plotseling zie ik uit tegenovergestelde richting,

vanuit de richting Etten, meerdere personenauto's aan komen rijden. Ik zag op een ge-

geven moment dat de witte bestelbus sterk naar rechts stuurde. Ik zag en voelde toen

dat dat de witte bestelbus in aanraking kwam met onze Volvo. Ik zag en voelde tevens

een schok dat onze auto naar rechts gedrukt werd. Door deze schok kwamen wij met

onze Volvo in de rechterberm terecht. De aanrijding tussen de witte bestelbus en onze

Volvo vond plaats met de rechterachterzijde van de witte bestelbus ter hoogte van het

rechterachterwiel met de linkervoorzijde van onze Volvo ter hoogte van het voorwiel.

Omdat [verdachte] terugstuurde naar de rijbaan, dus naar links, schoot onze auto door

naar de linkerrijstrook. Ik zag dat er voertuigen uit tegenovergestelde richting kwamen

165

aanrijden. Ik weet nog dat wij de eerste auto nog maar net konden ontwijken. Met de

tweede auto kwamen wij uiteindelijk frontaal in botsing.

8. Het proces-verbaal van het verhoor van [getuige 1] ten overstaan van de rechter-

commissaris mr N.C. van Lookeren Campagne van 7 oktober 2009, voor zover inhouden-de - zakelijk weergegeven-:

Ik heb op 17 december 2008 naar waarheid verklaard. Ik ben die datum volledig ge-

weest. Op 8 februari 2008 waren [verdachte] en ik 's ochtends naar een begrafenis ge-

weest. Het witte busje zag ik in de spiegel van de zonneklep die ik vanwege het zonlicht

eerder al naar beneden had gedaan. Ik zag dat het busje met behoorlijke snelheid aan-

kwam. [verdachte] heeft geremd. Heel kort daarna werden we ingehaald. Het busje

haalde ons in. [verdachte] gaf toen gas bij, zodat de bus er niet voorbij kon. Dat was op

het moment dat de bus opeens naast ons reed. Hij heeft het gaspedaal echt onderin in-

getrapt. Ik voelde dat ik in de stoel werd gedrukt. Hij gaf gas bij zodat de auto op gelijke hoogte bleef met de bus en zodat deze er niet langs kon.

9. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het gerechtshof te Arnhem van 4 juli

2011, voor zover inhoudende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 1]:

Ik blijf bij mijn verklaring die ik bij de rechter-commissaris in oktober 2009 heb afgelegd.

Ik weet dat ik toen nog heel goed in het verhaal zat. Ik ben van mening dat de bus ons

ingehaald heeft en dat verdachte toen gas heeft gegeven. Als dat niet was gebeurd, had het ongeval niet plaatsgevonden.

10. Het proces-verbaal, nummer PL0642/08-221912 (p. 110), in de wettelijke vorm op-

gemaakt op 8 februari 2008 door [verbalisant 4], voor zover inhoudende - zakelijk weer-gegeven - als verklaring van [getuige 2]:

Vandaag, vrijdag 8 februari 2008, omstreeks 16.15 uur ben ik vertrokken vanuit Terborg

met mijn personenauto in de richting van Zeddam. Omstreeks 16.30 uur reed ik ter

hoogte van de steenfabriek op de Terborgseweg. Achter mij reed een rode personenauto.

Ik zag dat er na de bocht een witte personenauto vanuit Zeddam mij tegemoet kwam

rijden. Ik zag dat deze witte personenauto kort daarna werd ingehaald door een witte

bestelbus. Ik zag dat de bestelbus vervolgens weer naar zijn eigen weghelft stuurde. Tij-

dens het terugsturen naar de eigen weghelft zag ik de bestelbus wat omhoog komen en

slingeren. Ik had al een idee dat dit niet goed kon gaan en om een aanrijding te voorko-

men stuurde ik rechts de berm in. Op het moment dat de bestelbus mij passeerde keek

ik in mijn binnenspiegel en zag ik dat er een aanrijding was ontstaan tussen de witte au-

to en de rode auto, een Renault Clio, die achter mij reed.


opgemaakt op 9 februari 2008 door [verbalisant 7], brigadier van politie, voor zover in-houdende - zakelijk weergegeven - als verklaring van [getuige 2]:

In aanvulling op mijn eerder afgelegde verklaring over het verkeersongeval op 8 februari

2008 omstreeks 16.30 uur op de Terborgseweg te Azewijn wil ik nog het volgende ver-

klaren.

Ik reed op de Terborgseweg in de richting Zeddam. Achter mij reed een rode Renault Clio

personenauto. Ik naderde een bocht naar rechts. Juist toen ik deze bocht uitkwam, zag ik

dat er mij twee tegenliggers naderden. Ze reden naast elkaar. Er reed een witte perso-

nenauto richting Etten. Hij werd ingehaald door de bestuurder van een witte bus. Dat

busje reed geheel op mijn rijstrook.

Het snelheidsverschil tussen het inhalende voertuig en het ingehaald wordende voertuig

was volgens mij niet erg groot. De voertuigen bleven erg lang naast elkaar rijden toen ze

mij naderden. Toen ik ze voor het eerst zag, waren ze tussen de 100 en 150 meter bij

mij vandaan."

3 Beoordeling van het tweede middel 3.1.

166

Het middel klaagt over de verwerping van het verweer strekkende tot de niet-

ontvankelijkverklaring van het Openbaar Ministerie in de vervolging van de verdachte.

3.2.

In het bestreden arrest heeft het Hof het in het middel bedoelde verweer als volgt sa-

mengevat en verworpen:

"De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie in zijn hoger beroep niet ont-

vankelijk moet worden verklaard nu het vertrouwensbeginsel is geschonden. De raads-

man heeft daartoe ter zitting het volgende naar voren gebracht. Verdachte heeft een

brief van het arrondissementsparket te Zutphen, gedateerd 8 maart 2011, ontvangen

waarin staat vermeld dat de officier van justitie in de onderhavige strafzaak op 16 de-

cember 2010 het hoger beroep heeft ingetrokken. Door de inhoud van deze brief is bij

verdachte het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de strafzaak tegen hem is geëin-

digd.

Het hof overweegt als volgt.

Nadat verdachte in eerste aanleg op 16 april 2010 door de rechtbank te Zutphen is ver-

oordeeld voor het hem onder 3 tenlastegelegde en is vrijgesproken voor het hem onder 1

primair en 2 primair en subsidiair tenlastegelegde, is hiertegen door de officier van justi-

tie op 22 april 2010 hoger beroep ingesteld. Op

16 december 2010 heeft de advocaat-generaal ter griffie van het gerechtshof Arnhem het

hoger beroep ingetrokken ten aanzien van feit 3, het feit waarvoor verdachte door de

rechtbank was veroordeeld tot een geldboete. Verdachte is vervolgens gedagvaard om op

23 december 2010 ter terechtzitting van dit hof te verschijnen. De dagvaarding is blij-

kens de akte van uitreiking op 8 oktober 2010 aan [betrokkene], de partner van ver-

dachte, uitgereikt. Een afschrift van deze dagvaarding is op 5 oktober 2010 aan de

raadsman verstrekt. Ter zitting zijn zowel verdachte als zijn raadsman niet verschenen.

Op vordering van de advocaat-generaal is toen verstek verleend tegen de niet versche-

nen verdachte en heeft de advocaat-generaal een vordering wijziging tenlastelegging

gevorderd. De vordering is toegewezen waarop het onderzoek ter terechtzitting voor on-

bepaalde tijd is geschorst teneinde de gewijzigde tenlastelegging aan verdachte te bete-

kenen, met afschrift daarvan aan de raadsman. In de tussentijd heeft verdachte een brief

van het arrondissementsparket Zutphen, gedateerd 8 maart 2011, ontvangen waarin

staat vermeld dat het hoger beroep van de officier van justitie in deze zaak op 16 de-

cember 2010 was ingetrokken. Op 27 juni 2011 is de oproeping alsmede de gewijzigde

tenlastelegging in persoon aan verdachte betekend en heeft verdachte afstand gedaan van de wettelijke termijn van dagvaarding.

Blijkens de akte intrekking hoger beroep van 16 december 2010 heeft de advocaat-

generaal het eerder ingestelde hoger beroep tijdig en op de juiste wijze beperkt. Op 23

december 2010 heeft een zitting bij dit hof plaatsgevonden, voor welke zitting verdachte

op de wettelijk voorgeschreven wijze (tijdig) is gedagvaard. Ook de raadsman heeft hier-

van een afschrift gehad. Hieruit konden verdachte en zijn raadsman opmaken dat de be-

handeling van de strafzaak tegen verdachte in hoger beroep een aanvang had genomen.

Dat vervolgens een brief met de hiervoor omschreven inhoud is uitgegaan van de zijde

van het parket is hoogst ongelukkig aangezien daardoor - mede gelet op de in de brief

gebezigde onbepaalde formuleringen - misverstanden konden ontstaan. Gelet op de bo-

venstaande gang van zaken is het hof van oordeel dat verdachte aan de brief van 8

maart 2011 niet het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat de strafzaak tegen hem was geëindigd. Het hof verwerpt het verweer."

3.3.

In aanmerking genomen de vaststelling van het Hof dat de verdachte rechtsgeldig is op-

geroepen voor de eerste terechtzitting in hoger beroep op 23 december 2010 en dat deze

zitting daadwerkelijk heeft plaatsgevonden, geeft de verwerping door het Hof van het

gevoerde verweer niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is die verwerping niet

onbegrijpelijk, nu in die vaststellingen besloten ligt dat de appeldagvaarding voor de zit-

167

ting van 23 december 2010 niet is ingetrokken, het appel ook niet (geheel) is ingetrok-

ken op de voet van art. 453, eerste en tweede lid, Sv, terwijl na de aanvang van de be-

handeling op 23 december 2010 intrekking van het hoger beroep op grond van art. 453, eerste en tweede lid, Sv evenmin nog mogelijk was.

4 Beoordeling van het derde middel 4.1.

Het middel richt zich tegen het oordeel van het Hof dat sprake is van schuld in de zin van roekeloosheid.

4.2.

Het onder 1 subsidiair en 2 meer subsidiair tenlastegelegde is toegesneden op art. 6 in

verbinding met art. 175 WVW 1994. De in de tenlastelegging en bewezenverklaring

voorkomende term "roekeloos" moet derhalve geacht worden aldaar te zijn gebezigd in

dezelfde betekenis als daaraan toekomt in art. 175, tweede lid aanhef en onder a, WVW 1994.

4.3.

Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of de schuld

aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde bewijsmiddelen



Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van verkeersge-

drag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer, kan worden

afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin.


worden betrokken dat deze roekeloosheid in de wetsgeschiedenis als "de zwaarste vorm

van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een verdubbeling van het

maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met het oog op het straf-

verhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vaststelling dat sprake is

van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk eisen worden gesteld

en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn motivering van de bewezen-

verklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook in de gevallen waarin de roekeloos-

heid in de kern bestaat uit de in art. 175, derde lid, WVW 1994 omschreven gedragingen,

nu die gedragingen grond vormen voor een verdere verhoging van het ingevolge het

tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid geldende strafmaximum. (Vgl. HR 22 mei 2012, ECLI:NL:HR:2012:BU2016, NJ 2012/488)

4.4.

Het voorgaande brengt mee dat de vraag of in een concreet geval sprake is van roeke-

loosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994 een beoordeling vergt van de spe-

cifieke omstandigheden van dat geval. De Hoge Raad kan bij het beoordelen van cassa-

tieberoepen die zich richten tegen beslissingen in concrete gevallen, slechts tot op zekere

hoogte duidelijkheid verschaffen omtrent de inhoud van het begrip roekeloosheid. Bij die

toetsing in cassatie van beslissingen in concrete gevallen kan een rol spelen of de rechter

zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW

1994, heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere ka-

rakter van roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzende, schuld-

vorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij verdient opmer-

king dat "roekeloosheid" in de zin van de wet een specifieke betekenis heeft die niet

noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraakgebruik onder "roekeloos" – in de betekenis van "onberaden" – wordt verstaan.

4.5.

168

Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roekeloos-

heid in de zin van art. 175, tweede lid, WVW 1994, zal de rechter zodanige feiten en om-

standigheden moeten vaststellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon


pen, alsmede dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn.

Uit hetgeen hiervoor onder 4.3 is overwogen vloeit voort dat in dit verband doorgaans

niet volstaat de enkele vaststelling dat de verdachte zich heeft schuldig gemaakt aan een

of meer in art. 175, derde lid, WVW 1994 genoemde, zelfstandig tot verhoging van het wettelijk strafmaximum leidende gedragingen.

4.6.

In het licht van het voorafgaande schiet de bewijsvoering van het Hof – dat de bewijs-

middelen niet heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzonde-

re karakter van roekeloosheid – tekort. De door het Hof kennelijk in het bijzonder in

aanmerking genomen omstandigheden – kort gezegd: verhinderen dat een met hoge

snelheid op de rijstrook voor tegemoetkomend verkeer inhalende auto kan terugkeren

naar de eigen rijstrook – zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdach-

te, zoals eveneens is tenlastegelegd, "zeer, althans aanmerkelijk onvoorzichtig en/of on-

oplettend" heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend voor het oordeel van

het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbinding met art. 175 WVW

1994 heeft gereden.

4.7.

Het middel is gegrond.

5 Slotsom

Hetgeen hiervoor is overwogen, brengt mee dat de bestreden uitspraak niet in stand kan

blijven, het eerste middel geen bespreking behoeft en als volgt moet worden beslist.

6 Beslissing

De Hoge Raad:


wijst de zaak terug naar het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, opdat de zaak op het bestaande hoger beroep opnieuw wordt berecht en afgedaan.

Dit arrest is gewezen door de vice-president A.J.A. van Dorst als voorzitter, en de raads-

heren J. de Hullu, W.F. Groos, Y. Buruma en V. van den Brink, in bijzijn van de griffier

S.P. Bakker, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 15 oktober 2013.

169


Instantie


Datum uitspraak

09-04-2013

Datum publicatie

15-10-2013

Zaaknummer

11/03632

Formele relaties

Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2013:960

Rechtsgebieden

Strafrecht


-

Inhoudsindicatie

1. N-o OM in de vervolging. 2. Art. 6 en 175 WVW 1994. Schuld in de zin van roe-

keloosheid. Ad 1. De verwerping door het hof van het tot n-o verklaring van het

OM in de vervolging strekkend verweer geeft niet blijk van een onjuiste rechtsop-

vatting en is niet onbegrijpelijk. Ad 2. De HR herhaalt de toepasselijke overwegin-

gen uit ECLI:NL:HR:2012:BU2016. Bij de toetsing in cassatie van beslissingen in

concrete gevallen, waarbij de HR slechts tot op zekere hoogte duidelijkheid kan

verschaffen omtrent de inhoud van het begrip roekeloosheid, kan een rol spelen

of de rechter zijn oordeel dat sprake is van roekeloosheid a.b.i. art. 175.2 WVW

1994, heeft voorzien van een nadere motivering die recht doet aan het bijzondere

karakter van roekeloosheid. Van roekeloosheid als zwaarste, aan opzet grenzen-

de, schuldvorm zal immers slechts in uitzonderlijke gevallen sprake zijn. Daarbij

verdient opmerking dat "roekeloosheid" in de zin van de wet een specifieke bete-

kenis heeft die niet noodzakelijkerwijs samenvalt met wat in het normale spraak-

gebruik onder "roekeloos" - in de betekenis van "onberaden" - wordt verstaan.

Om tot het oordeel te kunnen komen dat in een concreet geval sprake is van roe-

keloosheid a.b.i. art. 175.2 WVW 1994, zal de rechter zodanige f&o moeten vast-

stellen dat daaruit is af te leiden dat door de buitengewoon onvoorzichtige gedra-

ging van de verdachte een zeer ernstig gevaar in het leven is geroepen, alsmede

dat de verdachte zich daarvan bewust was, althans had moeten zijn. In dit ver-

band volstaat doorgaans niet de enkele vaststelling dat de verdachte zich heeft

schuldig gemaakt aan een of meer in art. 175.3 WVW 1994 genoemde, zelfstandig

tot verhoging van het wettelijk strafmaximum leidende gedragingen. In het licht van het voorgaande schiet de bewijsvoering van het hof tekort.

Vindplaatsen

170

Rechtspraak.nl

Conclusie

Nr. 11/03632

Zitting: 9 april 2013 (bij vervroeging)

Mr. Knigge

Conclusie inzake:

[verdachte]

1. Het Gerechtshof te Arnhem heeft bij arrest van 18 juli 2011 verdachte wegens 1.

―overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl de schuld bestaat in

roekeloosheid en het een ongeval betreft waardoor een ander wordt gedood‖ en 2. ―over-

treding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994, terwijl de schuld bestaat in roeke-

loosheid en het een ongeval betreft waardoor een ander lichamelijk letsel wordt toege-

bracht‖ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vijftien maanden, waarvan

vijf maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaren en een ontzegging van de

bevoegdheid motorrijtuigen te besturen voor de duur van drie jaren. Voorts heeft het Hof

enkele inbeslaggenomen en nog niet teruggegeven voorwerpen onttrokken aan het ver-keer.

2. Tegen deze uitspraak is namens verdachte cassatieberoep ingesteld.

3. Namens verdachte heeft mr. M.G. Vos, advocaat te Utrecht, drie middelen van cassa-

tie voorgesteld.

4 Het eerste middel 4.1.

Het middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM in cassatie is over-

schreden.

4.2.

De verdachte heeft op 29 juli 2011 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het ge-

ding zijn op 6 juli 2012 bij de Hoge Raad binnengekomen. Dit betekent dat de inzend-

termijn van acht maanden met ruim drie maanden is overschreden. Dit dient te leiden tot strafvermindering.

5 Het tweede middel 5.1.

Het middel keert zich tegen de verwerping door het Hof van een door de verdediging ge-voerd verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie.

5.2.

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 4 juli 2011 heeft de

raadsman van verdachte aldaar het verweer gevoerd dat het openbaar ministerie niet-

ontvankelijk moet worden verklaard in de vervolging van verdachte, nu bij verdachte het

gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de strafzaak tegen hem was beëindigd. Het

Hof heeft het verweer ter terechtzitting gemotiveerd verworpen. De raadsman heeft ver-

volgens tijdens diezelfde zitting zijn verweer herhaald. Dit verweer heeft het Hof bij ar-rest verworpen. Het Hof heeft daartoe het volgende overwogen:

―De ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De raadsman heeft betoogd dat het openbaar ministerie in zijn hoger beroep niet ont-

vankelijk moet worden verklaard nu het vertrouwensbeginsel is geschonden. De raads-

man heeft daartoe ter zitting het volgende naar voren gebracht. Verdacht heeft een brief

van het arrondissementsparket te Zutphen, gedateerd 8 maart 2011, ontvangen waarin

staat vermeld dat de officier van justitie in de onderhavige strafzaak op 16 december

171

2010 het hoger beroep heeft ingetrokken. Door de inhoud van deze brief is bij verdachte

het gerechtvaardigd vertrouwen gewekt dat de strafzaak tegen hem is geëindigd.

Het hof overweegt als volgt.

Nadat verdachte in eerste aanleg op 16 april 2010 door de rechtbank te Zutphen is ver-

oordeeld voor het hem onder 3 tenlastegelegde en is vrijgesproken voor het hem onder 1

primair en 2 primair en subsidiair tenlastegelegde, is hiertegen door de officier van justi-

tie op 22 april 2010 hoger beroep ingesteld. Op 16 december 2010 heeft de advocaat-

generaal ter griffie van het gerechtshof Arnhem het hoger beroep ingetrokken ten aan-

zien van feit 3, het feit waarvoor verdachte door de rechtbank was veroordeeld tot een

geldboete. Verdachte is vervolgens gedagvaard om op 23 december 2010 ter terechtzit-

ting van dit hof te verschijnen. De dagvaarding is blijkens de akte van uitreiking op 8

oktober 2010 aan [betrokkene], de partner van verdachte, uitgereikt. Een afschrift van

deze dagvaarding is op 5 oktober 2010 aan de raadsman verstrekt. Ter zitting zijn zowel

verdachte als zijn raadsman niet verschenen. Op vordering van de advocaat-generaal is

toen verstek verleend tegen de niet verschenen verdachte en heeft de advocaat-generaal

een vordering wijziging tenlastelegging gevorderd. De vordering is toegewezen waarop

het onderzoek ter terechtzitting voor onbepaalde tijd is geschorst teneinde de gewijzigde

tenlastelegging aan verdachte te betekenen, met afschrift daarvan aan de raadsman. In

de tussentijd heeft verdachte een brief van het arrondissementsparket Zutphen, geda-

teerd 8 maart 2011, ontvangen waarin staat vermeld dat het hoger beroep van de offi-

cier van justitie in deze zaak op 16 december 2010 was ingetrokken. Op 27 juni 2011 is

de oproeping alsmede de gewijzigde tenlastelegging in persoon aan verdachte betekend en heeft verdachte afstand gedaan van de wettelijke termijn van dagvaarding.

Blijkens de akte intrekking hoger beroep van 16 december 2010 heeft de advocaat-

generaal het eerder ingestelde hoger beroep tijdig en op de juiste wijze beperkt. Op 23

december 2010 heeft een zitting bij dit hof plaatsgevonden, voor welke zitting verdachte

op de wettelijk voorgeschreven wijze (tijdig) is gedagvaard. Ook de raadsman heeft hier-

van een afschrift gehad. Hieruit konden verdachte en zijn raadsman opmaken dat de be-

handeling van de strafzaak tegen verdachte in hoger beroep een aanvang had genomen.

Dat vervolgens een brief met de hiervoor omschreven inhoud is uitgegaan van de zijde

van het parket is hoogst ongelukkig aangezien daardoor - mede gelet op de in de brief

gebezigde onbepaalde formuleringen - misverstanden konden ontstaan. Gelet op de bo-

venstaande gang van zaken is het hof van oordeel dat verdachte aan de brief van 8

maart 2011 niet het gerechtvaardigde vertrouwen mocht ontlenen dat de strafzaak tegen hem was geëindigd. Het hof verwerpt het verweer.‖

5.3.

Voor niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging op de

grond dat die vervolging in strijd is met beginselen van een goede procesorde is slechts

plaats in uitzonderlijke gevallen. Daarbij valt te denken aan die gevallen waarin door het

optreden van het openbaar ministerie doelbewust of met grove veronachtzaming van de

belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is

tekort gedaan, alsmede aan het geval dat bij de verdachte op grond van door het open-

baar ministerie gedane — of aan deze toe te rekenen — toezeggingen de gerechtvaardig-

de verwachting is gewekt dat hij niet zal worden vervolgd.1 In beginsel kan alleen indien

bij de verdachte door de daartoe bevoegde autoriteit, te weten het openbaar ministerie,

het vertrouwen is gewekt dat niet tot vervolging zal worden overgegaan, daarvan de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de vervolging het gevolg zijn.2

5.4.

In de onderhavige zaak is de bewuste brief van 8 maart 2011 verstuurd door het arron-

dissementsparket Zutphen. Het Hof heeft vastgesteld dat de verdachte die brief heeft

ontvangen. Uit het proces-verbaal van de zitting van 4 juli 2011 blijkt niet dat het Hof de

verdachte vragen heeft gesteld over de gang van zaken. Kennelijk is het Hof ervan uit-

gegaan dat de verdachte op enig moment na 8 maart 2011 kennis heeft genomen van de

172

inhoud van de bedoelde brief. In cassatie zal voorts, nu dat is aangevoerd en door het

Hof in het midden is gelaten, als vaststaand moeten worden aangenomen dat bij de ver-

dachte op grond van die kennisneming de gedachte heeft postgevat dat de zaak geëin-

digd was en dat de verdachte er derhalve op vertrouwde van verdere vervolging ver-

schoond te blijven. De vraag waarop het aankomt, is zo gezien of het Hof kon oordelen dat dit vertrouwen niet gerechtvaardigd was.

5.5.

Ter discussie staat niet dat de desbetreffende mededeling is gedaan door een daartoe

bevoegde autoriteit. De vraag waarop het aankomt, is daarom of de verdachte erop be-

dacht had moeten zijn, gelijk het Hof kennelijk heeft geoordeeld, dat de inhoud van de

brief berustte op een administratieve fout. 3 Twee niet geheel van elkaar los staande

factoren zijn daarbij van de belang. De eerste factor betreft de ernst van de feiten waar-

voor verdachte werd vervolgd en in het verlengde daarvan het (vervolgings)belang dat

met het instellen van hoger beroep was gemoeid. 4 De tweede factor betreft de proces-suele context waarin de mededeling is gedaan.

5.6.

Ik begin met de eerste factor. De zaak heeft betrekking op een ernstig verkeersongeval

waarbij een dode en een (zwaar) gewonde vielen te betreuren. Aan de verdachte werd

onder 1 primair doodslag tenlastegelegd, en onder 2 primair poging tot doodslag. Onder

1 subsidiair en onder 2 meer subsidiair was dood resp. zwaar lichamelijk letsel door

schuld (art. 6 WVW 1994) ten laste gelegd. De Rechtbank sprak van het onder 1 en 2

tenlastegelegde algeheel vrij (en veroordeelde de verdachte alleen voor de onder 3 ten-

lastegelegde overtreding van art. 30 WAM). De officier van justitie stelde hoger beroep in

en diende op 3 mei 2010 een appelschriftuur in waarin werd opgekomen tegen de vrij-

spraken ter zake van art. 6 WVW 1994 en waarin werd betoogd dat die vrijspraken be-

rustten op een onjuiste uitleg van de jurisprudentie van de Hoge Raad. Gelet op de ernst

van de tenlastegelegde feiten en de principiële bezwaren die het openbaar ministerie te-

gen het vonnis aanvoerde, zou een algehele intrekking van het appel zeven maanden

later verwondering hebben gewekt. Dat betekent dat ook de verdachte er bedacht op had moeten zijn dat sprake was van een vergissing.

5.7.

De tweede factor betreft als gezegd de processuele context waarin de mededeling is ge-

daan. Het Hof heeft vastgesteld dat de bedoelde mededeling is gedaan nadat de dag-

vaarding in hoger beroep op 8 oktober 2010 aan de partner van verdachte is uitgereikt

en een afschrift van die dagvaarding op 5 oktober 2010 aan de raadsman van de ver-

dachte is verstrekt en nadat de terechtzitting van 23 december 2010 waarvoor de ver-

dachte was gedagvaard, plaats had gevonden, zij het dat verdachte en zijn raadsman

aldaar niet zijn verschenen. Het Hof heeft geoordeeld dat verdachte en zijn raadsman uit

deze gang van zaken konden opmaken dat de behandeling van de strafzaak tegen ver-

dachte een aanvang had genomen. Het Hof heeft met deze overweging kennelijk tot uit-

drukking willen brengen dat verdachte en zijn raadsman, in aanmerking genomen dat op

grond van art. 453 Sv het beroep uiterlijk tot de aanvang van de behandeling van het

beroep kan worden ingetrokken en de zitting op 23 december 2010 doorgang had ge-

vonden, hadden kunnen begrijpen dat het onwaarschijnlijk was dat het hoger beroep in zijn geheel was ingetrokken.

5.8.

Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, waarbij ik in aanmerking neem dat in feitelijke

aanleg niet is aangevoerd dat verdachte geheel onkundig is gebleven van de dagvaarding

en de gehouden terechtzitting, hetgeen ook niet direct aannemelijk voorkomt nu de dag-

vaarding aan verdachtes partner is uitgereikt en zijn raadsman daarvan een afschrift

heeft ontvangen. In elk geval meen ik dat een eventuele onwetendheid aan de zijde van

de verdachte onder de geschetste omstandigheden voor rekening van de verdachte dient

173

te komen en niet kan dienen als bouwsteen voor het gerechtvaardigd vertrouwen dat aan

de zaak een einde was gekomen. Voorstelbaar is dat de brief van 8 maart 2011 bij de

verdachte de hoop heeft gewekt dat hij er op deze wijze van af zou komen, maar objec-

tief gezien was er zo veel reden tot twijfel dat van een gerechtvaardigd vertrouwen niet

zonder meer sprake kan zijn. Het is gezien de omstandigheden van het geval mijns in-

ziens niet te veel gevraagd dat de verdachte zich hetzij met het parket, hetzij met zijn raadsman in verbinding stelt met de vraag of de brief kan kloppen.

5.9.

In HR 27 maart 2012, LJN BV6661, waarin het eveneens ging om een administratieve

vergissing, achtte de Hoge Raad het met het Hof van belang dat de vergissing door het

openbaar ministerie betrekkelijk snel was recht gezet in een schrijven waarin precies

werd uiteengezet wat er fout was gegaan. Niet helemaal duidelijk is hoe dat moet worden

begrepen. De gedachte kan zijn dat vertrouwen dat aanvankelijk niet gerechtvaardigd is,

dat met het verstrijken van de tijd wél wordt doordat het stilzitten van het openbaar mi-

nisterie lijkt te bevestigen dat aan de zaak een einde is gekomen. De gedachte kan ook

zijn dat bij de afweging van het belang dat gewekte verwachtingen worden gehonoreerd

tegen het vervolgingsbelang, de duur van de periode waarin de verdachte meende dat hij

de dans was ontsprongen, een relevante factor is. Wat daarvan ook zij, in de onderhavi-

ge zaak legt het tijdsverloop weinig gewicht in de schaal. Tussen de verzending van de

brief en de betekening in persoon van de oproeping voor de nadere zitting ligt bijna vier

maanden. Dat is aanmerkelijk langer dan het geval was in LJN BV6661, maar ook niet zo lang dat daarin een bevestiging kan worden gezien van hetgeen die brief inhield.

5.10.

Het oordeel van het Hof dat verdachte aan de brief van 8 maart 2011 niet het gerecht-

vaardigd vertrouwen mocht ontlenen dat de strafzaak tegen hem was geëindigd, in welk

oordeel het Hof de ernst van de tenlastegelegde feiten zal hebben verdisconteerd, acht ik al met al niet onbegrijpelijk.

5.11.

Het middel faalt.

6 Het derde middel 6.1.

Het middel keert zich tegen de motivering van de bewezenverklaarde roekeloosheid.

6.2.

Ten laste van verdachte heeft het Hof bewezenverklaard dat:

―feit 1 subsidiair:





aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden, immers heeft hij, ver-

dachte, roekeloos,

-zijn snelheid verhoogd toen een hem passerende en inhalende bedrijfsauto links van


als hij, verdachte, en daarbij voornoemde inhalende bedrijfsauto niet, de gelegenheid

heeft gegeven om de door hem, verdachte, bestuurde auto in te halen en te passeren en

om voor zijn, verdachtes, auto te gaan rijden op dezelfde rijstrook als waarop hij, ver-dachte, zich bevond, en

174

heeft gereden en heeft blijven rijden met een te hoge snelheid in de op dat moment gel-

dende verkeerssituatie en




-voornoemde bedrijfsauto met de door hem, verdachte bestuurde auto (zijdelings) ge-

raakt, en met de door hem, verdachte, bestuurde personenauto geblokkeerd geremd,


verkeer waardoor een botsing heeft plaats gevonden tussen de door hem, verdachte,

bestuurde personenauto en de door voornoemde [slachtoffer 1] bestuurde personenauto,

waardoor de echtgenote en bijrijder van voornoemde [slachtoffer 1], namelijk voor-

noemde [slachtoffer 2] is gedood;

feit 2 meer subsidiair:





aan zijn schuld te wijten verkeersongeval heeft plaatsgevonden,

immers heeft hij, verdachte, roekeloos,

-zijn snelheid verhoogd toen een hem passerende en inhalende bedrijfsauto, links van


als hij, verdachte, en daarbij voornoemde inhalende bedrijfsauto niet, de gelegenheid

heeft gegeven om de door hem, verdachte, bestuurde auto in te halen en passeren en

om voor zijn, verdachtes, auto te gaan rijden op dezelfde rijstrook als waarop hij, ver-dachte, zich bevond,

en

heeft gereden en heeft blijven rijden met een te hoge snelheid in de op dat moment gel-dende verkeerssituatie en




- voornoemde bedrijfsauto met de door hem, verdachte bestuurde auto (zijdelings) ge-raakt, en met de door hem, verdachte, bestuurde personenauto geblokkeerd geremd,


verkeer waardoor een botsing aanrijding heeft plaats gevonden tussen de door hem, ver-

dachte, bestuurde personenauto en de door voornoemde [slachtoffer 1] bestuurde per-

sonenauto, waardoor voornoemde [slachtoffer 1], zwaar lichamelijk letsel, te weten een

verbrijzelde linkerarm en een gebroken rechterarm en een gebroken voet en hoofdletsel,

of zodanig lichamelijk letsel werd toegebracht, dat daaruit tijdelijke ziekte of verhindering in de uitoefening van de normale bezigheden is ontstaan.‖

6.3.


―1. Het stamproces-verbaal, nummer PL0640/08-203296 (p. 8), in de wettelijke vorm

opgemaakt op 6 februari 2009 door [verbalisant 1], hoofdagent van politie, inhoudende – zakelijk weergegeven – als relaas van voornoemde verbalisant:

Op vrijdag 8 februari 2008, omstreeks 16.30 uur, vond er een aanrijding plaats op de provinciale weg N335, de Terborgseweg te Azewijn, gemeente Montferland.

175

2. Het proces-verbaal Verkeersongevalsanalyse, BPS-nummer 08-221912 (p. 190, 193,

217 en 218), in de wettelijke vorm opgemaakt op 29 februari 2008 door [verbalisant 2],

opperwachtmeester der Koninklijke Marechaussee, en [verbalisant 3], hoofdagent van politie, inhoudende – zakelijk weergegeven – als relaas van voornoemde verbalisanten:

1.2

Beknopte ongevalsbeschrijving

Door de collega‘s werd ons medegedeeld, dat er een ongeval had plaatsgevonden tussen twee personenauto‘s en een bedrijfsauto.

1.3

Vraagstelling/verzoek

Wij hebben een onderzoek ingesteld op de plaats van het ongeval.

2.2.3

Verkeersmaatregelen ter plaatse

Wij zagen het volgende:

• Voor motorvoertuigen bedroeg de ter plaatse toegestane maximumsnelheid 80 km/h.

5.2

Oorzaak, toedracht en gevolg

Het verkeersongeval had plaatsgevonden op de rijksweg N335 tussen Etten en Zeddam.

Zowel de bestuurder van een onbekend gebleven bedrijfsauto als de bestuurder van de

Volvo reden direct voorafgaand aan het ongeval over de rijksweg N335, komende uit de

richting Zeddam gaande in de richting Etten. De bedrijfsauto ging de Volvo inhalen over de linkerrijstrook voor het tegemoetkomend verkeer van de N335 in de richting Etten.

Tijdens de inhaalmanoeuvre moest de bedrijfsauto terug naar de rechterrijstrook van de

rijksweg N335, omdat er een tegenligger naderde uit de richting Etten. De onbekende

bedrijfsauto raakte tijdens het teruggaan naar de rechterrijstrook de Volvo ter hoogte

van het linker voorspatbord. Vervolgens remde de Volvo met volledig geblokkeerde wie-

len. Als gevolg van het geblokkeerd remmen kwam de Volvo op de rijstrook voor het te-

gemoetkomende verkeer ter hoogte van hectometerpaal 13.3 frontaal in botsing met de

Renault die over de rijksweg N335 vanuit Etten richting Zeddem reed.


opgemaakt op 9 februari 2008 door [verbalisant 4], agent van politie, inhoudende – za-kelijk weergegeven – als verklaring van [verdachte]:

Op vrijdag 8 februari 2008 omstreeks 16.30 uur reed ik in mijn personenauto, een witte

Volvo, over de Terborgseweg te Azewijn. Op een gegeven moment zag ik een grote witte

bestelbus mij van achteren naderen. De bestelbus haalde mij met hoge snelheid in. Ik

zag dat er uit tegenovergestelde richting drie personenauto‘s aan kwamen rijden, twee

rode en een wit/grijze personenauto. De bestuurder van de bestelbus stuurde naar rechts

en tijdens deze manoeuvre raakte ik de bestelbus net iets voor het rechterachterwiel met

de linkervoorzijde van mijn personenauto. Door de klap probeerde ik tegen te sturen

naar links en heb ik vol geremd. Ik zag dat mijn personenauto naar de linkerrijbaan

schoot. Ik zag dat ik de eerste rode personenauto net ontweek. Vervolgens botste ik

frontaal op de tweede rode auto.


opgemaakt op 25 februari 2008 door [verbalisant 5], hoofdagent van politie, inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van [slachtoffer 1]:

Op vrijdag 8 februari 2008 was ik ‘s middags op bezoek bij kennissen in Etten. Ik was

daar samen met mijn vrouw. Omstreeks 16.15 uur gingen wij naar huis. Ik reed in mijn

176

personenauto van het merk Renault, type Clio, kleur rood. Ik kwam vanuit de richting

Etten en stond vervolgens stil bij de verkeerslichten van de Slingerparallel met de Ter-

borgseweg. Toen ik verder kon rijden, reed ik vervolgens in de richting van Zeddam over

de Terborgseweg. Ik kan mij nog wel herinneren dat uit tegenovergestelde richting een

auto aan kwam rijden. Ik zag duidelijk achter die auto een witte bestelbus. Hierna ben ik

alles kwijt. Toen ik weer wakker werd, zag ik dat mijn auto omgedraaid op de weg stond.

Mijn vrouw is tengevolge van dit verkeersongeval overleden. Door de aanrijding is mijn

linkerarm verbrijzeld en mijn rechterarm gebroken. Hier is een plaatje ingezet. Van mijn

rechtervoet is de hak gebroken. Ik heb ook nog hoofdletsel opgelopen.


boek van Strafvordering, te weten een Verklaring vrijgeven medische gegevens (p. 144-145), inhoudende:


Voornamen: [voornamen]

A. Uitwendig waargenomen letsel:

Gebroken arm, gebroken voet, letsel hoofd.


boek van Strafvordering, te weten een Verslag betreffende een niet natuurlijke dood (p. 74), inhoudende:

De ondergetekende C.D. Post, lijkschouwer van de gemeente Doetinchem verklaart ge-

durende de laatste twee jaar geen genees-, heel- of verloskundige raad of bijstand te hebben verleend aan:


Voornamen (voluit): [voornamen]

Geboren op: [geboortedatum]-1923

Te: [geboorteplaats]

Overleden op: 09-02-2008

verklaart het lijk persoonlijk te hebben geschouwd.

Bijzonderheden:

Slachtoffer verkeersongeval met tegenpartij 08/02/2008. Overleden 09/02/2008 17.50

uur hartfalen als gevolg van ongeval.

7. Het proces-verbaal, nummer PL0648/08-221912 (p. 131, 133, 134, 135 en 136), in de

wettelijke vorm opgemaakt op 17 december 2008 door [verbalisant 5], hoofdagent van

politie, en [verbalisant 6], surveillant van politie, voor zover inhoudende – zakelijk weer-

gegeven – als verklaring van [getuige 1]:

Op vrijdag 8 februari 2008 reden [verdachte] en ik omstreeks 15.30 uur in onze Volvo

440, kleur wit. Wij reden in de richting van Etten. Ik zag in de spiegel van mijn zonne-

klep een witte bestelbus snel op ons afkomen. Toen de witte bestelbus kwam aanrijden,

kwam hij heel erg dicht achter ons rijden. Ik weet nog dat [verdachte] de rem heeft in-

getrapt. Nadat [verdachte] de rem had ingetrapt, zag ik dat de witte bestelbus iets meer

afstand nam. Als reactie op het intrappen van het rempedaal van [verdachte] zag ik in de

binnenspiegel van mijn zonneklep dat de bestuurder van de witte bestelbus naar links

ging rijden. Hierop heb ik ook direct over mijn linkerschouder gekeken en zag ik dat de

witte bestelbus ons wilde gaan inhalen. Plotseling kwam de bus naast ons rijden. Ik weet

nog wel heel goed wat de reactie van [verdachte] was. Het is voor mij een heel herken-

bare reactie van [verdachte]. Toen de bus ons ging inhalen, reed de bus naast ons. Voor

mijn gevoel reed de bus nagenoeg precies op gelijke hoogte met ons. Ik voelde toen dat

[verdachte] gas bij gaf. Dit is gewoon een standaard reactie van [verdachte]. [verdach-

te] heeft dit al vaker in verkeersconflicten gedaan. Ik voelde gewoon dat [verdachte] het

gas vol onderin trapte. Ik voelde de acceleratie heel goed van onze auto. Dit kan ik me-

177

zelf nog goed herinneren. Voor mijn gevoel werd ik nu gewoon achter in de stoel ge-

drukt. Ik weet dat de snelheid waarmee wij reden opliep. Onze auto en de witte bestel-

bus bleven korte tijd naast elkaar rijden. Plotseling zie ik uit tegenovergestelde richting,

vanuit de richting Etten, meerdere personenauto‘s aan komen rijden. Ik zag op een ge-

geven moment dat de witte bestelbus sterk naar rechts stuurde. Ik zag en voelde toen

dat dat de witte bestelbus in aanraking kwam met onze Volvo. Ik zag en voelde tevens

een schok dat onze auto naar rechts gedrukt werd. Door deze schok kwamen wij met

onze Volvo in de rechterberm terecht. De aanrijding tussen de witte bestelbus en onze

Volvo vond plaats met de rechterachterzijde van de witte bestelbus ter hoogte van het

rechterachterwiel met de linkervoorzijde van onze Volvo ter hoogte van het voorwiel.

Omdat [verdachte] terugstuurde naar de rijbaan, dus naar links, schoot onze auto door

naar de linkerrijstrook. Ik zag dat er voertuigen uit tegenovergestelde richting kwamen

aanrijden. Ik weet nog dat wij de eerste auto nog maar net konden ontwijken. Met de tweede auto kwamen wij uiteindelijk frontaal in botsing.

8. Het proces-verbaal van het verhoor van [getuige 1] ten overstaan van de rechter-

commissaris mr N.C. van Lookeren Campagne van 7 oktober 2009, voorzover inhouden-

de – zakelijk weergegeven-:

Ik heb 17 december 2008 naar waarheid verklaard. Ik ben die datum volledig geweest.

Op 8 februari 2008 waren [verdachte] en ik ‘s ochtends naar een begrafenis geweest.

Het witte busje zag ik in de spiegel van de zonneklep die ik vanwege het zonlicht eerder

al naar beneden had gedaan. Ik zag dat het busje met behoorlijke snelheid aankwam.

[verdachte] heeft geremd. Heel kort daarna werden we ingehaald. Het busje haalde ons

in. [verdachte] gaf toen gas bij, zodat de bus er niet voorbij kon. Dat was op het moment

dat de bus opeens naast ons reed. Hij heeft het gaspedaal echt onderin ingetrapt. Ik

voelde dat ik in de stoel werd gedrukt. Hij gaf gas bij zodat de auto op gelijke hoogte

bleef met de bus en zodat deze er niet langs kon.

9. Het proces-verbaal van de terechtzitting van het gerechtshof te Arnhem van 4 juli 2011, voor zover inhoudende – zakelijk weergegeven – als verklaring van [getuige 1]:

Ik blijf bij mijn verklaring die ik bij de rechter-commissaris in oktober 2009 heb afgelegd.

Ik weet dat ik toen nog heel goed in het verhaal zat. Ik ben van mening dat de bus ons

ingehaald heeft en dat verdachte toen gas heeft gegeven. Als dat niet was gebeurd, had

het ongeval niet plaatsgevonden.

10. Het proces-verbaal, nummer PL0642/08-221912 (p. 110), in de wettelijke vorm op-

gemaakt op 8 februari 2008 door [verbalisant 4], voor zover inhoudende – zakelijk weer-gegeven – als verklaring van [getuige 2]:

Vandaag, vrijdag 8 februari 2008, omstreeks 16.15 uur ben ik vertrokken vanuit Terborg

met mijn personenauto in de richting van Zeddam. Omstreeks 16.30 uur reed ik ter

hoogte van de steenfabriek op de Terborgseweg. Achter mij reed een rode personenauto.

Ik zag dat er na de bocht een witte personenauto vanuit Zeddam mij tegemoet kwam

rijden. Ik zag dat deze witte personenauto kort daarna werd ingehaald door een witte

bestelbus. Ik zag dat de bestelbus vervolgens weer naar zijn eigen weghelft stuurde. Tij-

dens het terugsturen naar de eigen weghelft zag ik de bestelbus wat omhoog komen en

slingeren. Ik had al een idee dat dit niet goed kon gaan en om een aanrijding te voorko-

men stuurde ik rechts de berm in. Op het moment dat de bestelbus mij passeerde keek

ik in mijn binnenspiegel en zag ik dat er een aanrijding was ontstaan tussen de witte au-to en de rode auto, een Renault Clio, die achter mij reed.


opgemaakt op 9 februari 2008 door [verbalisant 7], brigadier van politie, voor zover in-houdende – zakelijk weergegeven – als verklaring van [getuige 2]:

In aanvulling op mijn eerder afgelegde verklaring over het verkeersongeval op 8 februari

2008 omstreeks 16.30 uur op de Terborgseweg te Azewijn wil ik nog het volgende ver-klaren.

178

Ik reed op de Terborgseweg in de richting Zeddam. Achter mij reed een rode Renault Clio

personenauto. Ik naderde een bocht naar rechts. Juist toen ik deze bocht uitkwam, zag ik

dat er mij twee tegenliggers naderden. Ze reden naast elkaar. Er reed een witte perso-

nenauto richting Etten. Hij werd ingehaald door de bestuurder van een witte bus. Dat

busje reed geheel op mijn rijstrook. Het snelheidsverschil tussen het inhalende voertuig

en het ingehaald wordende voertuig was volgens mij niet erg groot. De voertuigen bleven

erg lang naast elkaar rijden toen ze mij naderden. Toen ik ze voor het eerst zag, waren ze tussen de 100 en 150 meter bij mij vandaan.‖

6.4.

Het Hof heeft voorts nog het volgende overwogen:

―Overweging met betrekking tot het bewijs

Het hof is van oordeel dat het door verdachte gevoerd verweer strekkende tot vrijspraak

van het onder 1 subsidiair en 2 meer subsidiair tenlastegelegde wordt weerlegd door de

gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit

arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en be-

trouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Met name acht het hof

de laatste door de getuige [getuige 1] bij de politie afgelegde verklaring, die zij nadien

heeft bevestigd bij de rechter-commissaris betrouwbaar. Ter terechtzitting van het hof

heeft deze getuige nogmaals verklaard dat de verdachte gas bijgaf toen de auto waarin

zij met de verdachte meereed door het busje werd ingehaald. Het feit dat zij in haar eer-

ste twee verklaringen bij de politie anders heeft verklaard doet naar het oordeel van het

hof aan de geloofwaardigheid van haar latere verklaringen niet af, nu zij de redenen voor

die eerdere andere lezing uitdrukkelijk heeft benoemd. Voorts komen deze latere verkla-

ringen in grote lijnen overeen met de waarneming van de getuige [getuige 2], die zag

dat de beide hem tegemoetkomende auto‘s geruime tijd naast elkaar bleven rijden, tot op het moment dat hij dacht dat het niet meer goed kon gaan.‖

6.5.

De Hoge Raad is blijkens drie in 2012 gewezen arresten een scherpe koers gaan varen

waar het de bewijsvoering van roekeloosheid als bedoeld in art. 6 WVW 1994 betreft. Het

eerste arrest (HR 22 mei 2012, LJN BU2016, NJ 2012/488 m. nt. F. Bleichrodt) had be-

trekking op de volgende casus. Verdachte reed met een personenauto om half twee ‗s

nachts met een snelheid tussen de 94 en 109 km per uur op een weg waar een maxi-

mumsnelheid van 60 km per uur geldt. De weg was onverlicht. Verdachte reed op een

gegeven moment een scooter van achteren aan. De bestuurder kwam met zijn scooter

ten val en loopt zwaar lichamelijk letsel op. Verdachte verklaarde dat hij voorafgaand aan

het ongeval vijf of zes halve liters bier en een Smirnov-ice heeft gedronken, dat hij ver-

volgens zijn zoontje thuis (bij zijn ex-vrouw) heeft afgeleverd en toen naar huis is ge-

gaan, dat hij auto wilde rijden om rustig te worden, dat zijn moeder tegen hem zei dat

hij rustig moest worden en dat hij gedronken had en dat hij daarom beter niet kon gaan

rijden en dat hij besloot om in de auto te stappen en af te koelen. Het Hof achtte ten

laste van verdachte bewezenverklaard dat hij – kort gezegd –roekeloos, onder invloed

van alcohol en met een te hoge snelheid had gereden en daardoor een aanrijding met

een scooter had veroorzaakt ten gevolge waarvan de bestuurder van de scooter zwaar

lichamelijk letsel was toegebracht. Ten aanzien van de mate van schuld in de zin van art. 6 WVW 1994 overwoog het Hof als volgt:

―Er wordt verdachte verweten dat hij roekeloos of zeer, althans aanmerkelijk onoplet-

tend, onvoorzichtig en/of onachtzaam heeft gereden. Met roekeloosheid wordt gedoeld

op de zwaarste vorm van schuld als bedoeld in artikel 6 van de Wegenverkeerswet 1994.

Het gaat dan in het algemeen om gevallen waarin sprake is van zeer onvoorzichtig ge-

drag waarbij onaanvaardbare risico's zijn genomen. Roekeloosheid vereist een zeer ern-

stig gebrek aan zorgvuldigheid.

Op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is volgens het hof vast

179

komen te staan dat verdachte aanmerkelijk sneller heeft gereden (tenminste 94 km/u)

dan ter plaatse was toegestaan (60 km/u). Het betreft hier een vrij smalle weg buiten de

bebouwde kom zonder belijning en zonder straatverlichting.

Daarnaast is gebleken dat verdachte in de bewuste nacht onmiddellijk voorafgaand aan

de autorit door zijn moeder gewaarschuwd is dat hij beter niet kon gaan rijden omdat hij

- in verdachtes eigen woorden - opgefokt was door een aanvaring met zijn ex-vrouw en

hij alcoholhoudende drank gedronken had. Desondanks is hij in de auto gestapt om "af te

koelen". Verdachte gold bovendien als een gewaarschuwd man, nu hij in het verleden

ook al is veroordeeld ter zake van overtreding van artikel 6 van de Wegenverkeerswet

1994 met de strafverzwarende omstandigheid van alcoholgebruik.

Het hof leidt in het bijzonder uit deze omstandigheden af dat verdachte roekeloos heeft

gereden. Met zijn rijgedrag heeft verdachte onaanvaardbare risico's voor andere wegge-bruikers veroorzaakt."

Het middel van cassatie keerde zich tegen het oordeel van het Hof dat sprake was van

schuld in de vorm van roekeloosheid. De Hoge Raad overwoog:

―4.3.1. Ingevolge bestendige rechtspraak kan in cassatie slechts worden onderzocht of

de schuld aan een verkeersongeval in de zin van art. 6 WVW 1994 uit de gebezigde be-

wijsmiddelen kan worden afgeleid. Daarbij komt het aan op het geheel van de gedragin-

gen van de verdachte, de aard en de ernst daarvan en de overige omstandigheden van

het geval. Voorts verdient opmerking dat niet reeds uit de ernst van de gevolgen van

verkeersgedrag dat in strijd is met één of meer wettelijke gedragsregels in het verkeer,

kan worden afgeleid dat sprake is van schuld in vorenbedoelde zin (vgl. HR 1 juni 2004, LJN A05822, NJ 2005/252).

4.3.2.


worden betrokken dat deze roekeloosheid in de hiervoor weergegeven wetsgeschiedenis

als "de zwaarste vorm van het culpose delict" wordt aangemerkt die tot onder meer een

verdubbeling van het maximum van de op te leggen vrijheidsstraf heeft geleid. Mede met

het oog op het strafverhogende effect van dit bestanddeel moeten daarom aan de vast-

stelling dat sprake is van roekeloosheid, dus de zwaarste vorm van schuld, bepaaldelijk

eisen worden gesteld en dient de rechter in voorkomende gevallen daaraan in zijn moti-

vering van de bewezenverklaring nadere aandacht te geven. Dat geldt ook in de gevallen

waarin de roekeloosheid in de kern bestaat uit de in art. 175, derde lid, WVW 1994 om-

schreven gedragingen, nu die gedragingen grond vormen voor een verdere verhoging

van het ingevolge het tweede lid van dat artikel voor roekeloosheid geldende strafmaxi-mum.

4.4.

In het licht van het voorafgaande schiet de motivering van het Hof tekort. De door het

Hof genoemde omstandigheden dat de verdachte 's nachts op een vrij smalle, onverlichte

weg buiten de bebouwde kom met onbelemmerd uitzicht aanmerkelijk sneller heeft gere-

den dan ter plaatse was toegestaan en met onverminderde snelheid tegen een voor hem

op die weg rijdende bromfietser is gebotst, en voorts dat hij ondanks een waarschuwing

van zijn moeder was gaan rijden terwijl hij 'opgefokt' was en alcoholhoudende drank had

gedronken, zouden toereikend kunnen zijn voor het oordeel dat de verdachte - zoals hem

onder 1 primair eveneens is tenlastegelegd - "zeer, althans aanmerkelijk onoplettend,

onvoorzichtig, onachtzaam" heeft gereden, maar zij zijn niet zonder meer toereikend

voor het oordeel van het Hof dat de verdachte "roekeloos" in de zin van art. 6 in verbin-

ding met art. 175 WVW 1994 heeft gereden. Zonder nadere motivering valt voorts niet in

te zien hoe de door het Hof in zijn nadere bewijsoverweging genoemde recidive van de

verdachte aan de bewezenverklaarde roekeloosheid van diens rijgedrag heeft bijgedra-

gen.‖

180

6.6.

In zijn arrest van 3 juli 2012 (LJN BW4254) oordeelde de Hoge Raad eveneens dat het

Hof de bewezenverklaring van de roekeloosheid ontoereikend had gemotiveerd. Bij de

beoordeling van de vraag of verdachte roekeloos had gereden, nam het Hof in aanmer-

king dat het slachtoffer op of vlak na een voetgangersoversteekplaats overstak, dat ver-

dachte veel te hard reed, dat verdachte reed op de trambaan terwijl hij niet in het bezit

was van een trambaanontheffing, dat verdachte wel op de hoogte was van de daar gel-

dende maximumsnelheid en van het feit dat auto‘s een langere remweg hebben op een

trambaan, dat het ten tijde van het ongeval droog was, maar dat het wegdek nog vochtig

was en dat het zicht van verdachte onbelemmerd was, dat het slachtoffer zich vlakbij een

voetgangersoversteekplaats bevond op het moment dat verdachte hem waarnam, dat

verdachte hierop alert had moeten zijn en blijven omdat het slachtoffer zeer wel kon be-

sluiten om gebruik te maken van deze voetgangersoversteekplaats en dat verdachte

doordat hij zich er niet van is blijven vergewissen wat het slachtoffer zou gaan doen niet

heeft gezien dat het slachtoffer reeds bezig was met oversteken. Voorts neemt het Hof in

aanmerking dat de veronderstelling van verdachte dat het slachtoffer niet wilde overste-

ken een ernstige beoordelingsfout is geweest, dat verdachte als taxichauffeur ruime er-

varing behoort te hebben met het waarnemen en inschatten van het gedrag van andere

verkeersdeelnemers en dat juist van een taxichauffeur een verhoogde alertheid wordt

verwacht. De Hoge Raad oordeelde dat de door het Hof genoemde omstandigheden toe-

reikend zouden kunnen zijn voor het oordeel dat verdachte ―zeer, althans aanmerkelijk

onoplettende, onvoorzichtig, onachtzaam‖ heeft gereden, maar dat zij niet zonder meer toereikend zijn voor het oordeel dat verdachte roekeloos heeft gereden.

6.7.

Het derde arrest in de reeks is HR 4 december 2012 (LJN BY2823). In deze zaak nam het

Hof voor de vraag of verdachte roekeloos had gereden in aanmerking dat verdachte met

een snelheid van 188 km per uur reed op een weggedeelte waarvoor een maximumsnel-

heid van 120 km per uur gold, maar waar ter plaatse een snelheid van 90 km per uur

werd geadviseerd, dat verdachte in gesprek was met zijn naast hem gezeten vriend en

zich daarbij regelmatig tot hem wendde in plaats van volledig op de weg te zijn gecon-

centreerd en dat verdachte onder invloed was van alcohol. In deze zaak oordeelde de

Hoge Raad eveneens dat de in aanmerking genomen omstandigheden niet zonder meer toereikend zijn voor het oordeel dat verdachte roekeloos heeft gereden.

6.8.

Uit de hiervoor weergegeven arresten maak ik op dat het onder invloed verkeren van

alcohol en het fors overschrijden van de maximumsnelheid omstandigheden zijn die op

zich niet het oordeel kunnen dragen dat er sprake is van roekeloosheid. De Hoge Raad

wijst er in het eerste arrest (LJN BU2016) op dat deze normoverschrijdingen op grond

van art. 175 lid 3 WVW 1994 zelfstandige strafverzwarende omstandigheden zijn die bo-

venop de roekeloosheid van art. 175 lid 3 WVW 1994 kunnen komen. Uit het systeem

van strafbaarstelling vloeit met andere woorden voort dat dronken rijden of veel te hard

rijden niet hetzelfde is als roekeloos rijden. Uit dat systeem vloeit ook voort dat aan roe-

keloosheid zwaarder moet worden getild. In geval van roekeloosheid wordt de in art. 175

lid 1 sub a WVW 1994 genoemde straf van drie jaar verdubbeld tot zes jaar, in geval van

(alleen) dronken rijden wordt die straf verhoogd met de helft (tot viereneenhalf jaar).

Gelet daarop zou het vreemd zijn als de enkele omstandigheid dat dronken of veel te

snel is gereden al voldoende zou zijn om roekeloosheid aan te nemen. Dat neemt niet

weg dat de Hoge Raad het gezien zijn overwegingen in het bedoelde arrest kennelijk mo-

gelijk acht dat de roekeloosheid ―in de kern‖ bestaat uit de in art. 175 lid 3 WVW 1994

omschreven gedragingen. De vraag is zo gezien wat aan bijkomende omstandigheden is

vereist wil (bijvoorbeeld) een forse overschrijding van de maximumsnelheid roekeloos-heid opleveren.

6.9.

181

Uit de besproken arresten kan misschien ook worden afgeleid dat de factoren die de roe-

keloosheid constitueren primair gezocht moeten worden in het rijgedrag zoals dat zich

voorafgaande aan het ongeval op de weg heeft gemanifesteerd. De Hoge Raad lijkt in elk

geval weinig betekenis toe te kennen aan omstandigheden die met dat rijgedrag in een

verwijderd verband staan. Dat de verdachte ―een gewaarschuwd man‖ was – vanwege

een eerdere veroordeling en vanwege de waarschuwende woorden van zijn moeder –

maakt wellicht dat het eventuele roekeloze rijgedrag hem zwaarder kan worden aangere-

kend, maar maakt het rijgedrag zelf niet roekeloos. Mogelijk speelt hier ook een rol dat

overmoed en zelfoverschatting verschijnselen zijn die doorgaans met overmatig drank-

gebruik gepaard gaan. Als de roekeloosheid daarin wordt gezocht, dreigt weer het gevaar dat het drankgebruik dubbel telt.

6.10.

Het zou mij niet verbazen als de Hoge Raad de kwalificatie ‗roekeloos‘ reserveert voor

gevallen die dicht tegen de opzet aan liggen. Ik roep daarbij het beruchte Porsche-arrest

(HR 15 oktober 1996, LJN ZD0139, NJ 1997/199 m.nt. ‗t H) in herinnering, een arrest

waarop destijds een beroep werd gedaan om de introductie van roekeloosheid als straf-

verzwaringsgrond te rechtvaardigen.5 In genoemd arrest was sprake van een verdachte

die moet hebben beseft dat hij door in te halen een groot risico nam. Dat desondanks

geen sprake was van opzet, kwam omdat niet gezegd kon worden dat de verdachte de

kans op een aanrijding ook welbewust had aanvaard. Kenmerkend voor roekeloosheid

zou dus wel eens kunnen zijn dat de verdachte zich bewust moet zijn geweest van het

aanzienlijke risico op een ongeval dat zijn rijgedrag in de concrete situatie meebracht . In

die sleutel past in elk geval het hiervoor besproken tweede arrest van 3 juli 2012, waarin

de taxichauffeur had verklaard dat hij dacht dat de voetganger niet zou oversteken en

dat hij ook niet had gezien dat de voetganger overstak. Dit is, zoals het Hof het om-

schreef, een beoordelingsfout, maar het is tevens een aanwijzing dat de taxichauffeur niet welbewust een onaanvaardbaar risico nam.

6.11.

Het voorgaande zou ook kunnen verklaren waarom de Hoge Raad in het derde arrest van

4 december 2012 van oordeel was dat de door het Hof in aanmerking genomen omstan-

digheden onvoldoende waren om van roekeloosheid te kunnen spreken. Het rijgedrag dat

zich op de weg manifesteerde, was dat de verdachte veel te hard reed en dat hij in een

bocht naar links de macht over het stuur kwijt raakte. Het in aanzienlijke mate over-

schrijden van de maximumsnelheid levert, hoewel dat opzettelijk lijkt te zijn gebeurd,

niet zonder meer roekeloosheid op, terwijl het verliezen van de macht over het stuur

moeilijk als opzettelijk handelen kan worden betiteld. Dat de verdachte zich, ondanks de

hoge snelheid, regelmatig tot de bijrijder wendde, maakt dat niet anders. Het onder-

streept dat de verdachte onoplettend was in een situatie waarin juist grote concentratie

op de weg was vereist, een onoplettendheid die mogelijk het gevolg was van door drank

veroorzaakte overmoed, maar die grote onoplettendheid is wat anders dan het besef van het risico dat de verdachte de macht over het stuur zou verliezen.

6.12.

Terug naar de onderhavige zaak. De moeilijkheid is hier niet dat de door het Hof bewe-

zenverklaarde roekeloosheid in de kern bestaat uit gedragingen die in art. 175 lid 3 WVW

1994 worden aangewezen als zelfstandige strafverzwaringsgronden. Uit de bewijsmidde-

len blijkt niet dat verdachte onder invloed was van alcohol, terwijl daaruit misschien wel

kan worden afgeleid dat de accelererende verdachte op een gegeven moment de maxi-

mumsnelheid overschreed, maar de kern van het verwijt heeft het Hof daarin niet ge-

zocht. Verdachte heeft op het moment dat de witte bestelbus naast hem reed extra gas

gegeven, zodat hij naast de bestelbus bleef rijden en deze gedwongen werd om op de

andere weghelft te blijven rijden. Dit terwijl, naar ook de verdachte zag, tegemoetko-

mend verkeer naderde en het risico op een (dodelijk) verkeersongeval derhalve aanzien-

lijk was. Daarin zag de verdachte klaarblijkelijk geen reden het lesje dat hij de bestuur-

182

der van de bestelbus wilde leren, te staken. Hij remde pas nadat hij in botsing was ge-

komen met de op het laatste moment naar rechts sturende bestelbus. Het kan moeilijk

anders dan dat de verdachte heeft gehandeld in het volle besef dat de kans op een (do-

delijk) verkeersongeval aanzienlijk was. Het oordeel van het Hof dat sprake is van roeke-

loosheid is dan ook niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

6.13.

Het middel faalt.

7. Het eerste middel slaagt. Het tweede en het derde middel falen.

8. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak, doch uitsluitend wat

betreft de strafoplegging, tot vermindering van de aan verdachte opgelegde gevangenis-straf naar de gebruikelijke maatstaf en tot verwerping van het beroep voor het overige.


bij de Hoge Raad der Nederlanden,

AG

1 HR 1 april 1997, LJN ZD0678, NJ 1998/287 m. nt. Schalken.

2 HR 20 april 1999, LJN ZD1181, NJ 1999/486.

3 Vgl. HR 26 juni 1984, LJN AC8466, NJ 1985/41 en HR 27 maart 2012, LJN BV6661.

4 Bij ernstige feiten ligt het afzien van (verdere) vervolging niet voor de hand, zodat aan

de juistheid van mededelingen van die strekking eerder zal moeten worden getwijfeld.

Vgl. HR 27 maart 2012, LJN BV6661. Daarnaast kan de ernst van de feiten maken dat

het vervolgingsbelang zwaarder weegt dan de eerbiediging van een gerechtvaardigd ver-

trouwen (HR 29 mei 1978, LJN AC6273, NJ 1978/358 m. nt. Th. W. v. V.). Over dat laat-

ste gaat het hier niet. Het Hof heeft immers geoordeeld dat geen sprake was van een gerechtvaardigd vertrouwen.

5 In die zin J. de Hullu en W. Wedzinga, Naar een hoger strafmaximum voor culpose (verkeers-)delicten?, DD 1997, p. 760.

Academie voor de Rechtspraktijk

Documents

Transcript of Academie voor de Rechtspraktijk