stelsel

54 1-2007 > zorg & financiering

dit jaar in de zorgbrede governancecode zijnverwoord. Door de toenemende professionali-sering worden de grenzen van verantwoordondernemen binnen de zorg steeds duidelijker.

Aansprakelijkheid op basis van artikel 2:9BW

Er zijn twee vormen van aansprakelijkheid opbasis waarvan een bestuurder aansprakelijk kanworden gesteld: externe en interne aansprake-lijkheid. Bij externe aansprakelijkheid wordt debestuurder van bijvoorbeeld een zorginstellingaansprakelijk gesteld door een derde. Een voor-beeld van externe aansprakelijkheid is aanspra-kelijkheid uit onrechtmatige daad. Op dezevorm van aansprakelijkheid ga ik hier niet in.Wel wil ik het hebben over de zogeheten interneaansprakelijkheid die geregeld is in artikel 2:9BW. Dit artikel bepaalt dat elke bestuurder te-genover de rechtspersoon (in dit geval de zorg-instelling) gehouden is tot behoorlijke vervul-ling van de hem opgedragen taak. Bij toetsingaan deze ‘behoorlijkheidsnorm’ wordt gekekennaar hoe een redelijk bekwaam en redelijk han-delend bestuurder had dienen te handelen. Bijde beoordeling is niet doorslaggevend of hetbeoogde resultaat wordt behaald. Belangrijker isof de bestuurder zich naar behoren ingespannenheeft om de hem opgedragen taak te vervullen.

Toetsing

Wanneer een zorginstelling op basis van artikel2:9 BW een bestuurder aansprakelijk wil stellen,zal aangetoond moeten worden dat de instellingschade heeft geleden door de onbehoorlijketaakvervulling van de bestuurder én dat debestuurder daarvan een ernstig verwijt kan wor-den gemaakt.Onlangs heeft het SG zich uitgesproken over deaansprakelijkheid van een (ex-)bestuurder voorschade die een zorginstelling meende te hebbengeleden.

Kort feitenrelaas zaak

In deze zaak betreft het een geschil tussen eenzorginstelling en een voormalig bestuurder vandeze instelling. Het geschil heeft betrekking opde aankoop in 2002 en 2003 van een tweetal per-celen en het aangaan van een samenwerkings-overeenkomst tijdens de bestuursperiode van debestuurder in 2002. In 2002 is de betreffende bestuurder voor vijftigprocent ziek geworden en in 2003 voor honderdprocent. Het dienstverband is per 1 maart 2004beëindigd. De zorginstelling heeft de bestuurdermedio 2004 conform artikel 2:9 BW aansprake-lijk gesteld voor het niet behoorlijk vervullen vande hem opgedragen taak. De bestuurder wordtverweten dat hij zonder de vereiste toestemmingvan de raad van toezicht is overgaan tot koopvan de twee percelen en een samenwerkings-overeenkomst is aangegaan.In een arrest van 4 april 2003 heeft de HogeRaad zich al eens uitgesproken over aansprake-lijkheid van een bestuurder op grond van artikel2:9 BW, omdat de desbetreffende bestuurderverzuimd had de vereiste toestemming te vra-gen. Hieronder bespreek ik dit arrest, waarna ikverder ga met het recente oordeel van het SGover de aansprakelijkheid van de bestuurder inde zorg.

Arrest Berghuizer Papierfabriek

In dit arrest was sprake van een bestuurder vaneen onderneming die zonder daarvoor toestem-ming gevraagd te hebben aan de raad van com-missarissen, in strijd met een beschermings-bepaling uit de statuten had gehandeld. Debestuurder was een optieovereenkomst aange-gaan, terwijl in de statuten was bepaald dat voorhet aangaan van een dergelijke overeenkomsttoestemming gevraagd moest worden. De be-stuurder heeft hiertegen ingebracht dat de raadvan commissarissen en de algemene vergade-ring van aandeelhouders hem voor zijn hande-len decharge verleend heeft. De Hoge Raad heeft

ZenF-0107 cyaan.qxd 10-1-2007 16:21 Pagina 54

jurisprudentie

55zorg & financiering > 1-2007

geoordeeld dat de bestuurder zijn bestuurstaakonbehoorlijk had vervuld en dat hem daarvaneen ernstig verwijt kon worden gemaakt. Opgrond van artikel 2:9 BW is hij aansprakelijkvoor de schade die bij de onderneming is opge-treden.

Oordeel van het SG over aansprakelijkheidbestuurder

Het oordeel van het SG ten aanzien van de aan-koop van de twee percelen bespreek ik kort, aan-gezien bij deze onderdelen het SG niet inhoude-lijk toetst aan artikel 2:9 BW. Ten aanzien vanhet aangaan van de samenwerkingsovereen-komst ben ik uitgebreider, nu het SG hier in-houdelijk oordeelt.

Wat betreft de aankoop van het eerste perceel isde bestuurder van mening dat de aankoop pastebinnen het beleid van de zorginstelling en datenkele leden van de raad van toezicht hun toe-stemming hebben gegeven. De zorginstelling isvan mening dat deze toestemming op basis vanfoutieve informatie tot stand gekomen is. Deinstelling laat onbetwist dat de aankoop pastebinnen het beleid. Het SG is van mening dat deinstelling niet genoeg bewijs heeft kunnen aan-dragen voor de stelling dat toestemming is ver-leend op basis van foutieve informatie. Aantoetsing van artikel 2:9 BW komt het SG danook niet toe.

Met betrekking tot de aankoop van het tweedeperceel stelt het SG dat, hoewel de bestuurderonjuist gehandeld heeft door tegen de afsprakenin vooraf geen toestemming te vragen aan deraad van toezicht, dit nog niet als ‘ernstig ver-wijtbaar handelen’ gekwalificeerd kan worden.Het SG meent dat de koop paste in het door deStichting gevoerde en vooraf door de raad vantoezicht goedgekeurde beleid. De bestuurderheeft in de koopovereenkomst de ontbindendevoorwaarde opgenomen dat de raad van toezichtde aankoop nog moest goedkeuren. In de kern

heeft de bestuurder dus de statutaire bepalingennageleefd waarin stond dat de raad van toezichtvoor dergelijke zaken toestemming moestgeven. Ook ten aanzien van deze aankoop komthet niet tot een inhoudelijke behandeling vanartikel 2:9 BW.

Interessanter is de overweging van het SG overhet aangaan van de samenwerkingsovereen-komst. Het SG is hier van mening dat de be-stuurder de raad van toezicht niet expliciet omtoestemming heeft gevraagd. Hoewel dit instrijd is met de statuten, is het SG van meningdat dit niet tot de conclusie leidt dat de bestuur-der ernstig verwijtbaar heeft gehandeld. Boven-dien was de raad van toezicht op de hoogte vanhet project en wist of behoorde zij te weten dataan het project kosten verbonden waren. De raad van toezicht heeft daarin klaarblijkelijkgeen reden gezien om het bestuur om ophelde-ring te vragen. Nu het project binnen de doel-stellingen van de Stichting viel en het openlijken uitvoerig besproken was, kon dit niet leidentot het oordeel dat de bestuurder ernstig verwijt-baar gehandeld had.

Het SG heeft bij de beoordeling van het geschilover de aankoop van de percelen en het aangaanvan de samenwerkingsovereenkomst rekeninggehouden met het feit dat in de jaren waarin detransacties hebben plaatsgevonden, telkensdecharge verleend is. Nu deze decharge niet isgebaseerd op verzwijging van feiten/informatieof misleiding, vallen de transacties onder de ver-leende decharge en kunnen zij niet terugge-draaid worden. Daarnaast heeft de medebe-stuurder van deze bestuurder nooit aan de ordegesteld dat de bestuurder de raad van toezichtontoereikend informeerde. Ook was hij het nietoneens met het gevoerde beleid. Tevens betrekthet SG in zijn oordeel dat van de medebestuur-der en de raad van toezicht enige extra oplet-tendheid verwacht mocht worden nu de be-stuurder ziek werd in die periode en hij zijnfunctie niet meer volledig kon uitoefenen.

ZenF-0107 cyaan.qxd 10-1-2007 16:21 Pagina 55

stelsel

56 1-2007 > zorg & financiering

Conclusie

Wat opvalt is dat, hoewel het feitenrelaas in derecente uitspraak van het SG bijna identiek isaan het Berghuizer Papierfabriek-arrest, de uit-komst volledig anders is. Op basis van hetBerghuizer Papierfabriek-arrest kan wordengeoordeeld dat het handelen in strijd met de sta-tuten op zichzelf genomen al leidt tot aanspra-kelijkheid op grond van artikel 2:9 BW. Hethandelen in strijd met de statuten wordt alszodanig ernstig verwijtbaar geacht. Het SG heeftechter geoordeeld dat hoewel sprake was vanhet handelen in strijd met de statuten, dit geziende omstandigheden van het geval niet kon lei-den tot aansprakelijkheid. Had het SG de maat-staf van het Berghuizer Papierfabriek-arrest(str)eng toegepast, dan was de bestuurder op

grond van artikel 2:9 BW aansprakelijk gehou-den.De les die uit de recente uitspraak van het SGgetrokken kan worden, is tweeledig. Ten eerstedient een bestuurder te allen tijde op de hoogtete zijn van de inhoud van de statuten. Zo wordtvoorkomen dat een bestuurder onbedoeld instrijd daarmee handelt. Blijkt echter toch dat eenbestuurder in strijd met de statuten heeft gehan-deld, dan moet gekeken worden naar de om-standigheden van het geval. Er zijn namelijkomstandigheden (zie uitspraak SG) waaronderhet handelen in strijd met de statuten niet alsernstig verwijtbaar beoordeeld kan worden. Hetfeitenrelaas kan de inkleuring van artikel 2:9BW immers allesbeslissend beïnvloeden.Auteur: mr. K. van den Wijngaard, Van Benthem &Keulen, op www.recht.nl<

20 uitspraken van de geschillencommissie zorgverzekeringen

Paramedische zorg, fysiotherapie

Verzekerde verzoekt de commissie te bepalendat verzekeraar de kosten van fysiotherapiemoet vergoeden. Verzekerde heeft een zorgver-zekering, gebaseerd op de Zorgverzekerings-wet. Op 2 maart 2006 heeft verzekeraar eenmachtiging afgegeven voor veertien behande-lingen fysiotherapie, terwijl 52 behandelingenwaren gevraagd. Een verzoek om het standpuntte heroverwegen bleef zonder resultaat. Des-gevraagd heeft het College voor zorgverzekerin-gen zijn visie op de kwestie gegeven.

Verzekerde heeft al 28 jaar ieder jaar eenmachtiging gekregen voor 52 behandelingen.Door problemen met pezen en spieren is fysio-therapie noodzakelijk om mobiel te blijven.Verzekeraar stelt dat de publiekrechtelijke ziek-tekostenregeling per 31 december 2005 is geëin-digd. Een nieuwe machtiging moet thans wor-den beoordeeld aan de hand van de Zorgverze-keringswet. Artikel 22 van de polis vermeldt dat

fysiotherapie vergoed wordt, als gebleken is vaneen van de chronische aandoeningen als ver-meld in Bijlage 1 van het Besluit Zorgverzeke-ring. Is daarvan sprake, dan komen de eerstenegen behandelingen niet ten laste van de zorg-verzekering. De aandoening van verzekerde,arthrosis deformans, komt niet voor in genoem-de bijlage. Er is dan ook geen sprake van eenchronische indicatie.De commissie acht zich bevoegd kennis tenemen van het geschil en daarover een bindendadvies uit te brengen. De bevoegdheid van decommissie is beperkt tot de uitvoering van detussen partijen gesloten zorgverzekering. Decommissie oordeelt dat de zorgverzekering vol-doet aan de wettelijke eisen. De regeling vanfysiotherapie staat vermeld in artikel 22 van depolis. Dit artikel bepaalt dat voor verzekerdenvan 18 jaar en ouder aanspraak bestaat op ver-goeding van de kosten van fysiotherapie terbehandeling van de in Bijlage 1 van het BesluitZorgverzekering aangegeven aandoeningen,voor zover de daarbij aangegeven termijn niet is

ZenF-0107 cyaan.qxd 10-1-2007 16:21 Pagina 56