#JongeBalieKortrijk

Marketing en verkoop via internet anno 2012Een overzicht van de juridische basisprincipes en toelichtingen van een aantal actuele toepassingsgevallen

Mr. Tom Devolder Bright Advocaten

@BrightAdvocaten

Uiteenzetting Jonge Balie Kortijk, 28/03/2012#jongebaliekortrijk

#JongeBalieKortrijk

Overzicht

1. Inleiding

2. Marketing via internet1. Indirecte marketing

2. Directe marketing

3. Sociale Media

3. Verkoop via internet

4. Sanctionering

5. Internationale aspecten

6. Toekomst

#JongeBalieKortrijk

INLEIDING

Wettelijk kader

7 Basisprincipes

Vrijheid van marketing en handel via internet

#JongeBalieKortrijk

InleidingWettelijk kader

• Geen uniforme regelgeving• Europees recht• Naast algemeen verbintenissenrecht, ook:

– Wet Marktpraktijken en Consumentenbescherming (2010)– Wet Diensten Informatiemaatschappij (2003)– Wet Verwerking Persoonsgegevens (1992)

• Ook sectorale en product- en dienstgebonden regelgeving

#JongeBalieKortrijk

InleidingBasisprincipes

1. Hoedanigheid van de internaut

2. Informatie aan de markt

3. Privacy

4. Dienst van de informatiemaatschappij

5. Intellectuele eigendom in een digitale omgeving

6. Handelspraktijken en reclame

7. Aansprakelijkheid van tussenpersonen

#JongeBalieKortrijk

InleidingBasisprincipe 1 – Hoedanigheid van de internaut

• Consument Particulier Handelaar– Consumentenbescherming

• Natuurlijke persoon Rechtspersoon– Bescherming persoonsgegevens– Spamwetgeving (algemene e-mailadressen vs.

persoonlijke e-mailadressen)

• Online offline– “diensten van de informatiemaatschappij”– Regels WDI

#JongeBalieKortrijk

InleidingBasisprincipe 2 – Informatie aan de markt

• Algemene informatie (geldt ook offline)– Goede trouw / dwaling– Specifieke informatieverplichtingen– Opnieuw: sectorale regelgeving

• Verplichtingen eigen aan diensten van de informatiemaatschappij– Verplichte informatie op websites– Verplichte informatie op e-commerce websites

#JongeBalieKortrijk

#JongeBalieKortrijk

InleidingBasisprincipe 3 – Privacy (1/2)

• Toepassingsgebied (art. 1 & 3)– ‘persoonsgegeven’ & ‘verwerking’– ‘betrokkene’– ‘verantwoordelijke voor de verwerking’ & ‘verwerker’

• Principes: eerlijk, doelmatig, proportioneel, tijdelijk (art. 4)• Toelaatbaarheidsgronden

– Art. 5.a toestemming– Art. 5.b uitvoering overeenkomst– Art. 5.f hoger belang verantwoordelijke

#JongeBalieKortrijk

InleidingBasisprincipe 3 – Privacy (2/2)

• Verplichtingen verantwoordelijke (art. 9)– Informatieverplichting (privacyverklaring!)– Expliciete bevestiging rechten betrokkene– Onrechtstreeks verkregen gegevens : meldingsplicht (art. 9, §2)

• Rechten van de betrokkene– Recht op informatie– Recht op inzage en verbetering– Recht op verzet (= opt-out principe)

• Aangifteverplichting

#JongeBalieKortrijk

#JongeBalieKortrijk

InleidingBasisprincipe 4 – Dienst van de informatiemaatschappij• Dienst van de informatiemaatschappij: “elke dienst die

(a.) gewoonlijk tegen vergoeding, (b.) langs elektronische weg (c.) op afstand en op (d.) individueel verzoek van een afnemer van de dienst verricht wordt.”– “gewoonlijk tegen vergoeding”: ook onrechtstreekse

vergoeding (bijv. financiering door reclameactiviteiten), zolang het kadert in een economische activiteit

– “individueel verzoek”: point-to-point point-to-multipoint

• Let wel: niet vereisten inzake goederen als zodanig of diensten niet langs elektronische weg (bijv. levering)

#JongeBalieKortrijk

InleidingBasisprincipe 5 – Intellectuele eigendom in een digitale omgeving

• Auteurswerk: oorspronkelijk en vormgegeven werk• Merk: teken ter onderscheiding van waren en diensten

– Tekst, maar ook grafisch element, combinatie van grafisch element en tekst, geluid & film

• Eind jaren ‘90, begin 2000 problematiek van domeinnamen

• Nu: problematiek van onrechtstreeks gebruik van merken (SEO) & gebruik via sociale media

#JongeBalieKortrijk

InleidingBasisprincipe 6 - Handelspraktijken & reclame (1/2)

• Handelspraktijken– Definitie– Zowel B2C als B2B– Bijv. B2C-verkoop via internet = verkoop op afstand

• Richtlijn 2005/29 maximale harmonisatie• Criteria

– Zwarte lijst hoe dan ook verboden– Agressieve en misleidende handelspraktijken

#JongeBalieKortrijk

InleidingBasisprincipe 6 - Handelspraktijken & reclame (2/2)• Reclame

– Richtlijn 2006/114/EG – Zeer ruime definitie quasi elke (semi-)commerciële

communicatie– Verbod op misleidende en denigrerende reclame– Vergelijkende reclame specifieke regels– Reclame moet “als zodanig herkenbaar”

• Zoniet: expliciet aanmerken als ‘reclame’

– Reclame via elektronische post opt-in principe

#JongeBalieKortrijk

InleidingBasisprincipe 7 – Aansprakelijkheid van tussenpersonen• Principes

– Exoneratie van aansprakelijkheid (art. 18 – 20 WDI)– Geen algemene toezichtsverplichting (art. 21 WDI)– Notice & take down

• Belang bij marketing & verkoop via internet– SEO– UGC (sociale media, fora & blogs, enz.)– Verkoopplatformen

• Recente rechtspraak Hof van Justitie

#JongeBalieKortrijk

InleidingVrijheid van marketing en handel via internet

• Vrijheid van vestiging (art. 4 WDI)• Richtlijn 2000/31/EG (= E-commerce richtlijn)

– Home Country Rule principe– Principe van het vrij verrichten van ‘diensten van de

informatiemaatschappij’ (maar: uitzonderingen!)

• Ook mededingingsrecht speelt- Website / e-commerce = passieve verkoop- Directe marketing = actieve verkoop

#JongeBalieKortrijk

MARKETING VIA INTERNET

Indirecte marketing

Directe marketing

Sociale media

#JongeBalieKortrijk

Indirecte marketing

1. Website

2. Banners / inzetreclame

3. Veilingsites, fora, weblogs, enz.

4. Indirecte/verborgen reclame (o.m. metatags)

5. SEO

Overzicht

#JongeBalieKortrijk

Indirecte marketing

• Verplichte informatie op websites– Lijst aan identificatie- en contactgegevens– “gemakkelijke, rechtstreekse en permanente toegang”– ‘Offline’ informatieverplichtingen blijven van toepassing

• Verplichte informatie op e-commerce websites– Bijkomende informatieverplichting vóór plaatsen van order– Bijkomende informatieverplichting ná plaatsen van order

1. Websites

#JongeBalieKortrijk

#JongeBalieKortrijk

#JongeBalieKortrijk

Indirecte marketing

• Meeste raakvlakken met klassieke marketing in dag- of weekbladen, kranten, enz.– Dus: algemene regels inzake reclame

• Wel: reclame moet als dusdanig herkenbaar zijn– Dus: banner / (inzet)reclame die niet onmiddellijk als

reclame zichtbaar is vermelding ‘Reclame’– Op heden probleem bij sociale media (zie verder)

2. Banners / inzetreclame

#JongeBalieKortrijk

Indirecte marketing

• Problematiek van de UGC• Belangrijke rol exoneratie aansprakelijkheid van

tussenpersonen• Onrechtmatige / schadeberokkende inhoud

– Laster en eerroof / belaging– Oneerlijke handelspraktijk (indien tussen ondernemers)

3. Veilingsites, fora, weblogs, enz

#JongeBalieKortrijk

Indirecte marketing

• Indirecte/verborgen reclame (o.m. metatags)– Reclame moet als dusdanig herkenbaar zijn– Metatags (minder relevant op vandaag, zie SEO)– “Product placement” op internet: gesponsorde

blogberichten, gesponsorde Tweets of Facebook-berichten, enz. (spoof tweets / ‘astroturfing’)

• Opnieuw: vereiste dat reclame steeds als dusdanig herkenbaar moet zijn! Zoniet: expliciet meedelen

4. Indirecte/verborgen reclame (o.m. metatags)

#JongeBalieKortrijk

Indirecte marketing

• Natuurlijke SEO: technische beïnvloeding zoekmachines– Probleem: kan ‘spamdexing’ als oneerlijke handelspraktijk

worden beschouwd?– Afhankelijk van de feiten (en rechtbank…)

• Gesponsorde SEO: Google Adwords– Google / Louis Vuitton (HvJ 23/03/2010)– Interflora / Marks & Spencer (HvJ 22/09/2011)

5. SEO

#JongeBalieKortrijk

#JongeBalieKortrijk

MARKETING VIA INTERNET

Indirecte marketing

Directe marketing

Sociale media

#JongeBalieKortrijk

Direct marketing

1. E-mail, SMS/MMS, DM’s, enz.

2. Virale marketing en tell-a-friend

3. Behavioral advertising

4. SoLoMo

Overzicht

#JongeBalieKortrijk

Directe marketing

• Inhoudelijke vereisten “elektronische post”– Duidelijk herkenbaar als reclame (art. 13 WDI)– Identiteit van de onderneming duidelijk raadpleegbaar– Verbod naamlening (art. 14, §3 WDI)

• Opt-in principe– Voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde

toestemming– Verzetsrecht en uitzonderingen

• Bewijs

E-mail, SMS/MMS, DM’s, enz.

#JongeBalieKortrijk

Directe marketing

• Begrippen• Juridische probleempunten

– Reclame of niet? gevolgen– Verwerking van persoonsgegevens? gevolgen– Opt-in bij virale e-mailmarketing? gevolgen

• Toepassingsgeval– Nice People zaak (Hof v. Beroep, Luik)– Quid via Facebook of Twitter?

Virale marketing en tell-a-friend

#JongeBalieKortrijk

#JongeBalieKortrijk

#JongeBalieKortrijk

#JongeBalieKortrijk

Directe marketing

• Behavioral advertising– Technieken: invullen gebruikersprofiel door gebruiker, maar

ook ‘cookies’, ‘web beacons’, Facebook like-buttons enz.

• Juridische problematiek– Privacy – Gebruik van cookies: opt-out of Opt-in?– Art. 5.3 e-Privacy RL verplichte opt-in (maar: nog niet

omgezet in BE-recht)

Behavioral advertising

#JongeBalieKortrijk

#JongeBalieKortrijk

#JongeBalieKortrijk

Directe marketing

• Social, Localisation & Mobile• Diverse (nieuwe) privacy-issues

– Gedrags- en locatiegestuurde reclame– Locatiegegevens = persoonsgegevens– Aanbeveling van de Groep Gegevensbescherming Art. 29

• Localisatie steeds default op ‘uit’• Betrokkene verstaanbaar en voldoende informeren • recht tot inzage locatiegegevens

SoLoMo

#JongeBalieKortrijk

#JongeBalieKortrijk

#JongeBalieKortrijk

MARKETING VIA INTERNET

Indirecte marketing

Directe marketing

Sociale media

#JongeBalieKortrijk

Sociale media

• Afhankelijk van het doelpubliek (direct of indirect), gelden voor sociale media dezelfde regels – o.m. 7 basisprincipes – als voor directe en indirecte marketing

• Let wel: gebruiksvoorwaarden v/d diverse sociale media platformen!

Algemeen

#JongeBalieKortrijk

Sociale media

• Reclame via sociale media moet herkenbaar zijn; zoniet ‘Reclame’ vermelden (of #spon, of #ad) / (spoof tweets/astroturfing)

• Concurrentie / oneerlijke handelspraktijken via sociale media

• ‘Eigendom’ van sociale media accounts• Sociale media & onrechtmatige content

Specifieke problemen uit de praktijk

#JongeBalieKortrijk

#JongeBalieKortrijk

#JongeBalieKortrijk

#JongeBalieKortrijk

VERKOOP VIA INTERNET

Algemeen

Algemene voorwaarden

Overeenkomst op afstand

Onrechtmatige bedingen

Bewijs

#JongeBalieKortrijk

Verkoop via internet

• Analoge toepassing algemeen verbintenissenrecht– Totstandkoming overeenkomst– Transversale bepaling (art. 16 & 17 WDI)– Rechten en verplichtingen van koper en verkoper zoals die

offline gelden, gelden ook online

• Bepaalde overeenkomsten uitgesloten van WDI– Tussenkomsten notaris & advocaat (maar: beperkt!)– Gokactiviteiten– Belastingen, kartelrecht, privacy, enz.

Algemeen

#JongeBalieKortrijk

Verkoop via internet

• Algemene principes (< rechtspraak + WMPC)– Cumulatieve voorwaarden: mogelijke kennisname +

instemming (mag impliciet)– Bewijslast steeds in hoofde van verkoper (C + P)

• Specifieke bepalingen– Nietig beding art. 74, 26° WMPC – Wijze van ter beschikkingstelling algemene voorwaarden:

mogelijkheid tot opslag en weergave

Algemene voorwaarden op websites

#JongeBalieKortrijk

Verkoop via internet

• Enkel t.a.v. consumenten• Twee regelgevingen: algemeen én voor financiële diensten• Interpretatie ‘overeenkomst op afstand’ & toepassingsgebied

– Nota: ook bij levering offline!

• Belangrijk aandachtspunten– informatieverplichtingen vóór de verkoop en ná de verkoop;– herroepingsrecht en terugbetalingsverplichting;– Levering

• Dwingend recht: elke contractuele afwijking = nietig• Verregaande sancties

Overeenkomst op afstand: begrip

#JongeBalieKortrijk

Verkoop via internet

• Informatieverplichting vóór verkoop (art. 45 WMPC):– Bij het formuleren van een aanbod op afstand, op ondubbelzinnig, op

heldere en begrijpelijke wijze, diverse wettelijke informatie ontvangen– O.m. inzake leveringskosten, wijze van betaling, terugname- &

teruggavebeleid, al dan niet bestaan v/e herroepingsrecht

• Informatieverplichting ná verkoop (art 46 WMPC):– ten laatste bij levering of uitvoering van de dienst, maar mag vroeger– bevestiging v/d inlichtingen uit art. 45 WMPC, op ‘duurzame’ drager– bijkomende, specifieke informatie– Doch vooral: herroepingsbeding

• Maar: vanaf 2013/14 RL 2011/83/EU!

Overeenkomst op afstand: aanvullende informatieplicht

#JongeBalieKortrijk

Verkoop via internet

• Herroepingsrecht (art. 47 WMPC)– Consument mag terugzenden, zonder opgave van motief!– Boete, administratieve kost of schadevergoeding is uit den boze– Enkel kosten terugzending lastens de consument, maar uitzonderingen

• Herroepingsbeding

De consument heeft het recht aan de onderneming mee te delen dat hij afziet van de aankoop, zonder betaling van een boete en zonder opgave van motief binnen... kalenderdagen vanaf de dag die volgt op de levering van het goed of op het sluiten van de dienstenovereenkomst.

– minimum 14 kalenderdagen, meer mag– locatie: “op de eerste bladzijde”… quid e-mail?

• Quid verhouding RL 2005/29 & RL 2011/83?

Overeenkomst op afstand: Herroepingsrecht

#JongeBalieKortrijk

Verkoop via internet

• In sommige gevallen: ‘ontstentenis van herroepingsbeding’De consument beschikt niet over het recht om van de aankoop af te zien.

– enkel in de gevallen door de WMPC of een KB voorzien!– WMPC: zes categorieën– KB 18/11/2002: logies, vervoer, restaurantbedrijf en vrijetijdsbesteding

• In uitzonderlijke gevallen: regels herroepingsrecht geen toepassing– “diensten die in één maal worden geleverd en waarbij

communicatietechniek-exploitant zelf factureert”, zoals bijv. betalen parking per SMS, aankoop beltonen per SMS, enz.

• Maar: vanaf 2013/14 RL 2011/83/EU!

Overeenkomst op afstand: Herroepingsrecht

#JongeBalieKortrijk

Verkoop via internet

• Levering– Leveringstermijn: 30 dagen, tenzij anders

overeengekomen– Risico van verzending: steeds verkoper!

• Laattijdige of gebrek aan levering – Vermoeden van wanprestatie in hoofde van verkoper– Ontbinding d.m.v. eenvoudige kennisgeving, eventueel

schadevergoeding

• Levering online diensten

Overeenkomst op afstand: Levering

#JongeBalieKortrijk

Verkoop via internet

• Onrechtmatig beding: – definitie– juridische gelijkheid, niet feitelijke ongelijkheid

• Twee criteria– algemene toetsingsnorm– ‘zwarte lijst’ van 33 bedingen (art. 74 WMPC)

• Voor verkoop via internet van belang:– verbod eenzijdige wijziging leveringstermijn– Verbod verhoging prijs bij weigering facturatie per elek. post.

• Ook: sectorale regelgeving met aanvullende onrechtmatige bedingen (vastgoedsector & automobielsector)

Onrechtmatige bedingen

#JongeBalieKortrijk

Verkoop via internet

• Rechtsfeiten• Rechtshandelingen

– tegen handelaren: vrij bewijs– tegen particulieren/consumenten: strikter bewijsregime

• Consumenten:– regels inzake bewijsstukken– onrechtmatig beding inzake bewijsmiddelen – bij verkoop op afstand: bedingen inzake

bewijslastomkering zijn nietig

Bewijs

#JongeBalieKortrijk

Verkoop via internet

Dwingende bepaling Consument Handelaar

Informatieplicht Wettelijke informatie Geen specifieke informatieplicht

Informatieregels WDI Alle van toepassing Diverse uitsluitingen mogelijk

Herroepingsrecht Min. 14 kalenderdagen N.v.t.

Laattijdige levering 30 d. + actiemogelijkheden

≈ afspraken tussen partijen

Risico inzake levering Steeds voor verkoper ≈ afspraken tussen partijen

Bewijsregeling Wettelijk geregeld, in voordeel consument

Vrije bewijsvoering, vrijheid afspraken daaromtrent

Onrechtmatige bedingen

Nietig Toegelaten, zolang ze voorwerp OVK niet uithollen en niet in strijd zijn met wet

Verkoop aan handelaren

#JongeBalieKortrijk

SANCTIONERING

#JongeBalieKortrijk

Sanctionering

• Uitgaande van de consument– Afgedwongen verkoop (bij niet-naleving bepaalde regels

verkoop op afstand) (!)– Verlenging herroepingstermijn ( 3 maanden)– Ontbinding overeenkomst + eventuele schadevergoeding

• Uitgaande van een concurrent– Stakingsvordering– Niet-naleving relevante regelgeving = oneerlijke handelspraktijk– Eventueel schadevergoeding (begroting schade moeilijk)

Burgerlijkrechtelijke sanctie

#JongeBalieKortrijk

Sanctionering

• Uitgaande van de FOD Economie– PV van waarschuwing– Administratieve boete (min € 25,00 tot max. € 100.000,00); doet

de strafvordering vervallen– Pro Justitia à parket

• Uitgaande van de Privacy Commissie– Quasi idem

• Uitgaande van het O.M.– Meeste artikelen WMPC, WDI en WVP = correctioneel

gesanctioneerd

Administratiefrechtelijke & Correctionele sancties

#JongeBalieKortrijk

INTERNATIONALE ASPECTEN

Rechtsmacht & bevoegdheid

Toepasselijk recht

#JongeBalieKortrijk

Internationale aspecten

– Consumenten (art. 15 e.v. Bxl I-Vo)• specifieke regeling indien voor consumentenovereenkomsten• vordering door een consument vordering tegen een consument

(art. 16) / afwijken slechts beperkt mogelijk (art. 17)• HvJ. 7 december 2010 (Pammer)

– Rechtskeuze– Algemene regel– Bijzondere bepalingen / exclusieve rechtsmachten: opgelet,

veel uitzonderingen!

Rechtsmacht: Brussel I-Vo

#JongeBalieKortrijk

Internationale aspecten

– Rechtskeuze: het recht dat de partijen hebben gekozen– Consumenten (art. 6 Rome I Vo.):

• Indien de “verkoper zijn activiteiten o.m. op het land van de consument richt”• HvJ. 7 december 2010 (Pammer)• rechtskeuze is slechts beperkt toegestaan

– Regel bij verkoop en dienstverlening: recht van het land waar de verkoper/dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft

– Catch-all: • verblijfplaats van partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, zoniet• het land waarmee zij het nauwst verbonden is.

– Let wel:• (1): bijzondere bepalingen voor tal van contracten• (2): Rome I-Vo regelt contractuele geschillen. Voor extra-contractueel: Rome II-Vo

Toepasselijk recht: Rome I-verordening

#JongeBalieKortrijk

TOEKOMST

#JongeBalieKortrijk

Toekomst• Europa

– Richtlijn 2011/83/EU (25/10/2011)– Nieuwe verordening inzake privacy en verwerking

persoonsgegevens (!) (voorstel Vo. van 25/01/2012)– Nieuwe verordening inzake Europees Kooprecht (voorstel

Vo. van 11/10/2011)

• België– Aanpassing WMPC zal zich opdringen– Wegvallen WVP ingevolge Privacy-Vo.

Slides?www.slideshare.net/BrightAdvocaten

Indien nog vragen:

Tom Devolder @TomDevolder

tom.devolder@b-right.be

Bright AdvocatenAccent Business Park - Gebouw C1  |  Kwadestraat 149 / bus 22  |  8800 Roeselaretel.:  +32 (51) 20 28 76  |  fax:  +32 (51) 21 28 76  |  www.b-right.be