Lezing RB-Kring Utrecht

Peter Bos

www.totalcompliance.nl

10 mei 2015

Peter.bos@totalcompliance.nl

06 – 52 67 81 21

Wet DBA

• Kort aanloop naar DBA

• Op welke plekken wijzigt er iets in de wetgeving

• Doel en inhoud DBA

• Inleidende opmerkingen arbeidsrelaties

• Kwalificatie volgens BW

• IB ondernemers

• Fictieve dienstbetrekkingen / gage regeling

• Beoordelen o.b.v. overeenkomsten

• Procedure verzoeken om beoordeling

• Pauze

• Uitdieping arbeidsovereenkomst / overeenkomst van opdracht

• De ficties

• Beoordeling door de fiscus

• Tips / vragen

Aanloop Wet DBA

• VAR systeem onder druk, belangrijkste argumenten zijn controle(on)mogelijkheid, eenzijdige verantwoordelijkheid en misbruik aan met name onderkant markt, aanpassing aangekondigd in 2012

• Wet BGL eerste helft 2014: webmodule, samen invullen, heeft het niet gehaald.

• mei 2015: Eerste aanzet Wet DBA: na voorzet ‘uit het veld’, sectorale benadering, vooraf beoordeelde overeenkomsten, aanpassing fictieve dienstbetrekking thuiswerkers en gelijkgestelden.

• ingangsdatum uiteindelijk 1 mei 2016, eerder is domweg niet gehaald (o.a. wegens referendumwet)

Wetswijzgingen door de Wet DBA

In de Wet op de inkomstenbelasting 2001:- vervallen van afdeling 3:15 van de Wet IB, ergo van 3:156 en 3:157

Wet IB (VAR en VAR-DGA), inclusief vervallen geldigheidstermijn 1jaar van artikel 3:156 lid 4.

In de Wet op de loonbelasting 1964:- vervallen artikel 5a lid 1 letter a: geen inhouding voor artiest met

VAR-WUO of VAR-DGA- toevoegen artikel 5a lid 1 letter c: opname escape voor artiest via

een AmvB- aanpassing van de ZW, WW, WAO en WAZ i.v.m. vervallen van de

VAR.

Doel en inhoud Wet DBA

• Hoofddoelen:

– verbetering handhaving,

– voorkomen oordeel status opdrachtnemer voor de IB en

– voorkoming gedwongen schijnzelfstandigheid door beperking van

de rechtszekerheid voor de opdrachtgever.

• Hoe?, wel door….

• zelfstandige beoordeling van inhoudingsplicht te maken door

opdrachtgever, geen beschikkingen meer maar vooroverleg

• hulp daarbij door beschikbaarheid ‘beoordeelde’ overeenkomsten op

site fiscus

• hulp door gelegenheid eigen overeenkomst(en) vooraf te laten

beoordelen

• voorwaardelijke zekerheid

Doel en inhoud Wet DBA

• Verschillen VAR - DBA

VAR

• opdrachtnemer aansprakelijk

• WUO, DGA, Loon

• toch fictieve dienstbetrekking?

• DBA

• gezamenlijk aansprakelijk

• beoordeling arbeidsrelatie

• standaardovereenkomst

Doel en inhoud Wet DBA

• Voordelen aan de Wet DBA?

– geen doorwerking rangorde regeling IB naar de Wet LB meer

• Opdrachtnemer:

– niet meer uitgesloten voor WW/ZW/WIA etc.

– derhalve: opbouw rechten!

– aansprakelijkheid gedeeld

• Opdrachtgever

– minder administratieve rompslomp (?)

– gratis modellen databank

Doel en inhoud Wet DBA

• Per 1 mei 2016 dus niet langer relevant of een opdrachtnemer in de

IB als ondernemer kan worden aangemerkt, uitsluitend de

arbeidsrelatie dient te worden beoordeeld op het bestaan van wel of

geen inhoudingsplicht

Arbeidsrelaties, inleiding

• Welke?

– object is steeds het verrichten van arbeid

– opdrachtrelatie

• Onderscheidend:

– instructie (arbeidsovk | aanneming | opdracht)

– (i.t.t. zelfstandige arbeid en gelijkwaardige samenwerking)

Kenmerken arbeidsrelaties:

• Feiten

– het wat? wie? hoe? wanneer? van de wederzijdse prestaties

• Afspraken, juridische verhoudingen

– (schriftelijke) overeenkomst, specifiek wettelijk kader?

– mate van detaillering afspraken

• Prestaties, instructie, persoonlijk, looptijd, IE-rechten, gegevens, hulpmiddelen, aansprakelijkheid, risico’s, concurrentie, enzovoort …..

Kwalificatie volgens het BW

•Benoemde relaties

Kwalificatie volgens het BW

• Zelfstandigheid

– uitvoering van het werk, denk aan: resultaat, herkenbare prestatie, vrije vervanging, beperking instructie, logische relatie met aard prestatie, deskundigheid/verantwoordelijkheid, vrijheid tijd/plaats werk

• Economisch

– tijdsbeslag opdracht, vrijheid, deling baten en risico’s

Kwalificatie volgens het BW

• Acht slaan op:

• partij - wil (geobjectiveerd)

• arbeids-, sociaal zekerheids- en fiscaal recht

Kwalificatie volgens het BW

• Kernjurisprudentie kwalificatie

• instructiebevoegdheid (NJ 1950,140 - NJ 2000, 81)

• formeel en materieel gezag (NJ 1994, 757)

• begrip ‘gezag’ bepaald door weging

• instructie bij opdracht: nadere bepaling verlangde prestatie (BNB 1992/78)

• “Groen/Schoevers”: partijbedoeling en dwingend recht met elkaar verbonden (NJ 1998, 149)

• statutair bestuurders (BNB 2013/143)

• vrije en willekeurige vervanging (NJ 1958/35)

De IB ondernemer

• artikelen 3.4/5/8 IB’01 (begrip bewust niet wettelijk gedefinieerd)

• criteria (BNB 1993/185 & BNB 2012/206*) Boer: HR hanteert ‘multifactorbenadering’

• IB-check (indicatie):

– zelfstandigheid

– continuïteit

– risico

– omvang

• zelfstandige beoordeling LB en IB-‘absorptietheorie’ BNB 2002/31

Fictieve dienstbetrekkingen / gage

regeling

• (feitelijk) “Persoonlijk arbeid verricht …” (BNB 1981/127)

• “zelfstandige” = IB ondernemer (± idem voor verzek.)

• bewijslastverdeling zelfstandigheid (afwijkend bij

aanneming BNB 1986/256)

• aanneming van werk | tussenkomst | bemiddeling

• opting-out (thuiswerkers | gelijkgestelden | gageregeling)

• commissarissen 1 mei 2016 (BLKB2016/265M)

Beoordelen o.b.v. overeenkomsten

1. modelovereenkomst

2. eigen overeenkomst

3. eigen overeenkomst wordt modelovereenkomst

• Implementatieperiode tot 1 mei 2017

Beoordelen o.b.v. overeenkomsten• MODELOVEREENKOMST

• Algemene modellen

• abstract, niet gericht op branche of soort werkzaamheden

• modellen gericht op ontbreken van gezag, ontbreken persoonlijke arbeidsverplichting, model voor tussenkomst en bemiddeling

• Markeringen

• in algemene modellen en branche-overeenkomsten

• met markeringen aangegeven welke artikelen bepalend zijn geweest voor oordeel ‘werken buiten dienstbetrekking’

• Voorbeeldbepalingen

• voorbeeldteksten, hulpmiddel, niet verplicht

www.belastingdienst.nl/wps/wcm/connect/bldcontentnl/belastingdienst/zakelijk/ondernemen/zzp_ers/modelovereenkomsten_ipv_var

Beoordelen o.b.v. overeenkomsten

• EIGEN OVEREENKOMST

• wanneer géén arbeidsovereenkomst

– geen arbeid of;

– geen persoonlijke arbeidsverplichting (7:659 BW) of;

– niet “in dienst van” wederpartij of;

• geen recht op loon

• ten minste één van deze pijlers ontbreekt

Beoordelen o.b.v. overeenkomsten

• EIGEN OVEREENKOMST WORDT MODEL OVEREENKOMST

• Bij voorleggen eigen overeenkomst kan de belastingdienst vragen

om toestemming tot publicatie. Vraag: wel of niet verstandig?

• voorleggen via alternatiefvar@belastingdienst.nl

• Doorlooptijd is (thans) ruim 10 weken, afhankelijk van

aanleveringswijze en afhankelijk van inhoud overeenkomst

PAUZE

Arbeidsovereenkomst

• Artikel 7:610

• De arbeidsovereenkomst is de overeenkomst waarbij de ene partij, de werknemer, zich verbindt in dienst van de andere partij, de werkgever, tegen loon gedurende zekere tijd arbeid te verrichten.

• Indien een overeenkomst zowel aan de omschrijving van lid 1 voldoet als aan die van een andere door de wet geregelde bijzondere soort van overeenkomst, zijn de bepalingen van deze titel en de voor de andere soort van overeenkomst gegeven bepalingen naast elkaar van toepassing. In geval van strijd zijn de bepalingen van deze titel van toepassing.

• Artikel 7:610a

• Hij die ten behoeve van een ander tegen beloning door die ander gedurende drie opeenvolgende maanden, wekelijks dan wel gedurende ten minste twintig uren per maand arbeid verricht, wordt vermoed deze arbeid te verrichten krachtens arbeidsovereenkomst.

Arbeidsovereenkomst

• Maar ook 7:659 BW:

• De werknemer is verplicht de arbeid zelf te verrichten; hij kan zich

daarin niet dan met toestemming van de werkgever door een derde

doen vervangen.

• NB: Fiscaal ander oordeel voor overeenkomst indien opdrachtnemer

een éénmans BV is?

Arbeidsovereenkomst

• Doel bereikt..?

VRIJE VERVANGING

of

GEEN GEZAG?

Arbeidsovereenkomst

• Doel bereikt..?

VRIJE VERVANGING

Arbeidsovereenkomst

• Doel bereikt..?

GEEN GEZAG?

Overeenkomst van Opdracht

• REGELEND RECHT

• Overeenkomst van opdracht Titel 7.7 BW (artt. 400 - 413)

• Inspanning /resultaat

• wel/niet persoonlijk…

• instructie kan uitvoerig….

• onbepaalde looptijd

• “loon” en onkosten

Overeenkomst van Opdracht

• Artikel 7:402

• De opdrachtnemer is gehouden gevolg te geven aan tijdig verleende en verantwoorde aanwijzingen omtrent de uitvoering van de opdracht.

• De opdrachtnemer die op redelijke grond niet bereid is de opdracht volgens de hem gegeven aanwijzingen uit te voeren, kan, zo de opdrachtgever hem niettemin aan die aanwijzingen houdt, de overeenkomst opzeggen wegens gewichtige redenen.

Overeenkomst van Opdracht

• Artikel 7:402

• Aard van de opdracht

• Aanwijzingen / afspraken

Overeenkomst van Opdracht

• Artikel 7:402

• Aard van de opdracht

• Aanwijzingen / afspraken

• CONCLUSIE: GEZAG IS EN BLIJFT EEN LASTIGE

FACTOR

Overeenkomst van Opdracht

• Niet alleen artikel(en) vrije vervanging, beperkte instructie

– algemeen beeld

– (on)gelijkwaardigheid van partijen

– elementen die afbreuk doen?

– eenzijdige opzegmogelijkheid

– schadeplichtigheid

– concurrentiebeding

– vervanging de facto onmogelijk

– …( )…weging van kenmerken..

De ficties in de Wet |LB

• ‘Stap 2’ : de ficties ……

• Behalve toets aan arbeidsovereenkomst BW

• Toets aan fictieve dienstbetrekkingen en

gageregeling

De ficties in de Wet |LB

• Tussenkomst

• 3 partijen: opdrachtnemer/zzp | intermediair | derde

• Opdrachtnemer: zzp’er

• Intermediair: opdrachtgever voor zzp’er

• Derde: opdrachtgever voor intermediair

• Voor overeenkomst tussen intermediair en opdrachtnemer/zzp alleen oordeel ‘werken buiten dienstbetrekking’ als:

• –Geen gezag tot intermediair én geen leiding en toezicht door de derde

• –Aannemelijk dat opdrachtnemer/zzp IB-ondernemer is

De ficties in de Wet |LB• Algemeen model voor tussenkomst model ‘geen werkgeversgezag’ plus:

• geen leiding en toezicht derde

• werken voor meerdere intermediairs toegestaan

• kosten gereedschap, materiaal, hulpmiddelen voor opdrachtnemer

• bepaling aansprakelijk Zzp’er

• inschrijving KvK en BTW-nr vastgelegd

• concurrentie- en relatiebeding niet te beperkend

• bepaling risico van non-betaling voor opdrachtnemer

• Bewijsvermoeden ondernemerschap, uitzondering als opdrachtnemer hoofdzakelijk

en langdurig werkzaam is voor dezelfde intermediair

De ficties in de Wet |LB

• Beoordelen …met of zonder..?

• CONTEXT:

Beoordelen van teksten door de fiscus

Persoonlijk

• Het staat opdrachtnemer vrij de werkzaamheden

voor eigen rekening en risico geheel of ten dele

te laten uitvoeren door derden

• Opdrachtnemer blijft evenwel verantwoordelijk

voor de kwaliteit van het werk en het naleven van

de gemaakte afspraken

Beoordelen van teksten door de fiscus

Objectief

• ‘Objectieve’ criteria

• Beroepsspecifieke vergunningen en certificaten

• Registratie in kwaliteits- of beroepsregister

• Verklaring omtrent gedrag (VOG)

• Tewerkstellingsvergunning (Wav)

Beoordelen van teksten door de fiscus

Gezag• Opdrachtnemer is bij het uitvoeren van de overeengekomen

werkzaamheden geheel zelfstandig. Hij/zij verricht de

overeengekomen werkzaamheden naar eigen inzicht en zonder

toezicht of leiding van Opdrachtgever.

• Opdrachtgever kan wel aanwijzingen en instructies geven

omtrent het resultaat van de opdracht.

Beoordelen van teksten door de fiscus

Vrije vervanging

• Mits ook feitelijk tenminste niet ondenkbaar

Varia / tips

Rechtsbescherming is niet optimaal, twee (of drie?) kansen:

1. Wel inhouden en afdragen, bezwaar tegen eigen afdracht

2. Niet inhouden, vragen om naheffing en bezwaar

3. (?) Beschikking ex art. 59 lid 3Wfsv, art 72c lid 1 ZW, art 127 lid 1

WW, 87 lid 1 WAO of 7 lid 2 WIA.

Varia / tips• denk aan risico’s ten aanzien van (niet)verhaalbaarheid premies

werknemersverzekeringen en inkomensafhankelijke bijdrage Zvw

• schriftelijk overeenkomst niet verplicht, maar indien niet inhouden, WEL schriftelijk is

aan te raden (e-mail is OK)

• modelovereenkomst alleen fiscaal beoordeeld, geen juridisch oordeel, hier en daar

mogelijk strijd met andere (wettelijke) bepalingen

• bij gebruik model overeenkomst: houd je strikt aan de regels, en dan nog alleen

voorwaardelijke vrijwaring voor opdrachtgever en opdrachtnemer, vermeld

modelnummer!

• beoordeelde overeenkomst blijft (max) 5 jaar gelden

• geen aandacht voor internationale situaties

• alternatieven voor Zzp-relatie:

• in dienst (nul uren contract?)

• Payrolling (duur?)

Tot slot

VRAGEN??

En dank voor alle aandacht