Breakfast@Bright

Marketing en verkoop via internet.

Toelichting van een aantal juridische aandachtspunten

Fabriekspand Roeselare, 15/09/2011

Overzicht

1. Inleiding

2. Marketing via internet

3. Verkoop via internet

4. Privacy

5. Sancties

6. Internationale aspecten

Inleiding

• Richtlijn 2000/31/EG (= E-commerce richtlijn)– Verbod vergunningsplicht of regel met gelijke werking voor

uitoefenen e-commerce– Principe van het vrij verrichten van ‘diensten van de

informatiemaatschappij’, volgens de regels van toepassing in lidstaat waar onderneming is gevestigd

– Bijv. Duitsland, verbod verkoop lenzen online

Vrijheid van vestiging

Inleiding

• Algemeen verbintenissenrecht– Uitgangspunt: offline = online

• Bijzondere wetgeving, o.m.– Wet Marktpraktijken en consumentenbescherming 2010 – Wet Diensten Informatiemaatschappij 2003– Wet Verwerking Persoonsgegevens 1992

• Let op: sectorale en product- en dienstgebonden regelgeving

Regelgeving inzake marketing en verkoop op internet

Inleiding

• Consument Particulier Handelaar– Consumentenbescherming

• Natuurlijke persoon Rechtspersoon– Bescherming persoonsgegevens– Spamwetgeving (algemene e-mailadressen vs.

persoonlijke e-mailadressen)

• Online offline– Regels WDI

Belang van de hoedanigheid van de klant

Inleiding

• Klant– Consument of handelaar?

• Concurrenten– Niet-naleving dwingende bepalingen = oneerlijke

marktpraktijk

• FOD Economie– Routinecontroles + klacht gebaseerde controles– Administratieve sancties of/en doorverwijzing aan O.M.

• Openbaar ministerie

Actoren en potentiële risico’s voor de e-Ondernemer

MARKETING VIA INTERNET

Reclame

Aanduidingen van prijzen en promoties

Informatieverplichtingen

Overige markt- en handelspraktijken

Google Adwords & Twitter

Marketing via internetMarkt- en handelspraktijken & informatie aan de markt• Informatie aan de markt

– Hoofdzakelijk informatieverplichtingen uit WMPC, inclusief reclame– Ook: bijzondere verplichtingen uit WDI & WVP

• Handelspraktijken– Definitie – Zowel m.b.t. handeling t.a.v. consumenten als m.b.t. concurrenten– Hoofdzakelijk verbodsbepalingen– Bv. prijs- en promotieaanduiding (solden), uitverkoop, verkoop met

verlies, informatieverschaffing, enz

Marketing via internet

• Algemene verplichtingen e-Ondernemer– Zorgvuldigheidsnorm (correcte informatie, geen essentiële

kenmerken verzwijgen)– Algemeen principe van goede trouw speelt (art. 1134 BW)

• Bijzondere verplichtingen:– Specifieke informatieverplichtingen (WMPC & WDI)– Verwerking persoonsgegevens– Overeenkomsten op afstand!

• Opnieuw: sectorale regelgeving (bijv. fin. diensten!)

Informatieverplichtingen

Marketing via internet

• Verplichte informatie op websites (alle gevallen):– Exhaustieve lijst van gegevens, o.m. ‘directe contactgegevens’– “gemakkelijke, rechtstreekse en permanente toegang” tot bepaalde

informatie tip: footer website

• Verplichte informatie op websites (bij e-commerce):– voordat de afnemer het order plaatst: bijkomende informatie– nadat een order is geplaatst: (a.) spoedige orderbevestiging en (b)

ontvangstbewijs met samenvatting van het order;

• Bewijslast nakoming verplichtingen lastens onderneming• Memo: informatieverplichtingen m.b.t. privacy & verkoop op afstand

straks…

Informatieverplichtingen

Marketing via internet

• Definitie / ruim begrip• Niet enkel ‘klassieke, offline’ publiciteit, maar ook website, e-

mail, sms, enz.– metatags?

• Regels inzake reclame gelden ook online– Misleidende reclame– Denigrerende reclame– Vergelijkende reclame

• Regels inzake prijsaanduiding en promotie (zie hierna) eveneens van toepassing bij reclame

Reclame

Marketing via internet

• Inhoudelijke vereisten e-mail (art. 13 WDI)– Onmiddellijk na ontvangst duidelijk dat het reclame gaat, zoniet:

“Reclame”– Identiteit onderneming– Verbod op naamlening + vervalsen/verbergen oorsprong e-mail

• Opt-in principe! (art. 14 WDI)– voorafgaande, vrije, specifieke en geïnformeerde toestemming

van de geadresseerde – Verzetsrecht, uit te oefenen langs elektronische weg – Twee uitzonderingen op het opt-in principe

Reclame via e-mail

Marketing via internet

• Toepassingsgeval: ‘virale e-mailmarketing’– Nice People-zaak– Virale e-mailmarketing: publiciteit/verspreiding d.m.v.

gebruikers

• Drie juridische probleempunten– Reclame of niet? gevolgen– Verwerking van persoonsgegevens? gevolgen– Opt-in bij virale e-mailmarketing? gevolgen

• Onmiddellijke staking bevolen

Reclame / virale e-mailmarketing

Marketing via internet

• Prijsaanduiding (art. 5 – 9 WMPC)– verplichting tot aanduiding van volledige prijs, incl.

(verzendings)kosten & belastingen– geldt ook voor reclame– uitzonderingen per KB mogelijk

• Prijspromotie– referentieprijs– minimum één dag, maximum één maand

Aanduiding van prijzen en promoties

Marketing via internet

• Solden– sinds WMPC 2010: ook via internet

• Verkoop met verlies– Enkel voor goederen, niet diensten (Ikea)– Quid gratis verzending?

• Uitverkopen– Bij stopzetting activiteiten– Via de verkooppunten waar of de verkooptechnieken waarmee de

goederen te koop werden gesteld (afwijking mogelijk!)– Aanzegging aan FOD Economie vereist

Overige markt- en handelspraktijken

Marketing via internet

• Aanhaking & parasitaire mededinging?• Google Adwords

– Arrest Hof van Justitie EU– Zie The Bright Side - n°3 - Google Adwords en de functies van

een merk

• Quid sociale media?– Twitter: volgen followers concurrenten?– Nederlandse rechtspraak (Amsterdam): is niet onrechtmatig

indien er geen verwarringstichting is / geen weglokking van klanten op ‘slinkse wijze’

Google Adwords & Twitter

VERKOOP VIA INTERNET

Algemeen

Algemene voorwaarden

Overeenkomst op afstand

Onrechtmatige bedingen

Bewijs

Verkoop via internet

• Analoge toepassing algemeen verbintenissenrecht– Totstandkoming overeenkomst– Toestemming, hoedanigheid, oorzaak & voorwerp– Transversale bepaling (art. 16 & 17 WDI)

• Bepaalde overeenkomsten wettelijk onmogelijk via internet– Overeenkomsten die authentieke akte vereisen– Personen- en familiaalrechtelijke overeenkomsten

Algemeen

Verkoop via internet

• Rechten en verplichtingen van koper en verkoper zoals die offline gelden, gelden ook online– Vrijwaringsplicht verkoper (in hoofdzaak verborgen

gebreken)– Garantie bij consumptiegoederen aan consumenten– Enz.

Algemeen

Verkoop via internet

• Algemene principes (< rechtspraak + WMPC)– Cumulatieve voorwaarden: mogelijke kennisname + zekere

instemming (mag impliciet)– Bewijslast steeds in hoofde van verkoper (C + P)

• Specifieke bepalingen– Nietig beding art. 74, 26° WMPC – Wijze van ter beschikkingstelling algemene voorwaarden: mogelijkheid

tot opslag en weergave

• Praktijktip:– verwerken in check-out procedure (bijv. bijv. checkbox & hyperlink)– Algemene voorwaarden meedelen in PDF-formaat

Algemene voorwaarden op websites

Verkoop via internet

• Enkel t.a.v. consumenten• Twee regelgevingen: algemeen én voor financiële diensten• Interpretatie ‘overeenkomst op afstand’ & toepassingsgebied

– Nota: ook bij levering offline!

• Belangrijk aandachtspunten– informatieverplichtingen vóór de verkoop en ná de verkoop;– herroepingsrecht en terugbetalingsverplichting;– Levering

• Dwingend recht: elke contractuele afwijking = nietig• Verregaande sancties

Overeenkomst op afstand: begrip

Verkoop via internet

• Informatieverplichting vóór verkoop (art. 45 WMPC):– Bij het formuleren van een aanbod op afstand, op ondubbelzinnig,

op heldere en begrijpelijke wijze, diverse wettelijke informatie ontvangen

– O.m. inzake leveringskosten, wijze van betaling, terugname- & teruggavebeleid, al dan niet bestaan v/e herroepingsrecht

• Informatieverplichting ná verkoop (art 46 WMPC):– ten laatste bij levering of uitvoering van de dienst, maar mag vroeger– bevestiging v/d inlichtingen uit art. 45 WMPC, op ‘duurzame’ drager– bijkomende, specifieke informatie– Doch vooral: herroepingsbeding

Overeenkomst op afstand: aanvullende informatieplicht

Verkoop via internet

• Herroepingsrecht (art. 47 WMPC)– Consument mag terugzenden, zonder opgave van motief!– Boete, administratieve kost of schadevergoeding is uit den boze– Enkel kosten terugzending lastens de consument, maar uitzonderingen

• Herroepingsbeding

De consument heeft het recht aan de onderneming mee te delen dat hij afziet van de aankoop, zonder betaling van een boete en zonder opgave van motief binnen... kalenderdagen vanaf de dag die volgt op de levering van het goed of op het sluiten van de dienstenovereenkomst.

– minimum 14 kalenderdagen, meer mag– locatie: “op de eerste bladzijde”… quid e-mail?

Overeenkomst op afstand: Herroepingsrecht

Verkoop via internet

• In sommige gevallen: ‘ontstentenis van herroepingsbeding’De consument beschikt niet over het recht om van de aankoop af te zien.

– enkel in de gevallen door de WMPC of een KB voorzien!– WMPC: zes categorieën– KB 18/11/2002: logies, vervoer, restaurantbedrijf en vrijetijdsbesteding

• In uitzonderlijke gevallen: regels herroepingsrecht geen toepassing– “diensten die in één maal worden geleverd en waarbij

communicatietechniek-exploitant zelf factureert”, zoals bijv. betalen parking per SMS, aankoop beltonen per SMS, enz.

Overeenkomst op afstand: Herroepingsrecht

Verkoop via internet

• Levering– Leveringstermijn: 30 dagen, tenzij anders

overeengekomen– Risico van verzending: steeds verkoper!

• Laattijdige of gebrek aan levering – Vermoeden van wanprestatie in hoofde van verkoper– Ontbinding d.m.v. eenvoudige kennisgeving, eventueel

schadevergoeding

• Levering online diensten

Overeenkomst op afstand: Levering

Verkoop via internet

• Onrechtmatig beding: – definitie– juridische gelijkheid, niet feitelijke ongelijkheid

• Twee criteria– algemene toetsingsnorm– ‘zwarte lijst’ van 33 bedingen (art. 74 WMPC)

• Voor verkoop via internet van belang:– verbod eenzijdige wijziging leveringstermijn– Verbod verhoging prijs bij weigering facturatie per elek. post.

• Ook: sectorale regelgeving met aanvullende onrechtmatige bedingen (vastgoedsector & automobielsector)

Onrechtmatige bedingen

Verkoop via internet

• Rechtsfeiten• Rechtshandelingen

– tegen handelaren: vrij bewijs– tegen particulieren/consumenten: strikter bewijsregime

• Consumenten:– regels inzake bewijsstukken– onrechtmatig beding inzake bewijsmiddelen – bij verkoop op afstand: bedingen inzake

bewijslastomkering zijn nietig

Bewijs

Verkoop via internet

Dwingende bepaling Consument Onderneming (rechtspersoon)

Informatieplicht Info WMPC/WDI/WVP Info WDI

Regels WDI Alle van toepassing Diverse uitsluitingen mogelijk

Herroepingsrecht Min. 14 dagen N.v.t.

Laattijdige levering 30 d. + actiemogelijkheden ≈ afspraken tussen partijen

Risico inzake levering Steeds voor verkoper ≈ afspraken tussen partijen

Bewijsregeling Wettelijk geregeld, in voordeel consument

Vrije bewijsvoering, vrijheid afspraken daaromtrent

Onrechtmatige bedingen

Nietig Toegelaten, zolang ze voorwerp OVK niet uithollen

Verkoop aan handelaren

PRIVACY

Algemene principes verwerking persoonsgegevens

Rechten van de betrokkene

Privacy

• Toelaatbaarheid– Uitvoering contract (art. 5, b WVP) klanten & dienstafnemer– Toestemming betrokkene (art. 5, a WVP) accounthouder– Vrijwaring vitaal belang verantwoordelijke (art. 5, f WVP)? in

internetpraktijk quasi nihil

• Aangifteverplichting (art. 17 WVP)– courante verwerkingen inzake personeelsbeheer, loonbeheer,

boekhouding, klanten- en leveranciersbeheer, etc. wel vrijgesteld van aangifte

– Maar: verwerking persoonsgegevens van niet-klanten!

Algemene principes

Privacy

• Rechten van de betrokkene– Recht op informatie

• Informatie m.b.t. verantwoordelijke voor de verwerking• Doeleinden• Rechten

– Recht op inzage en verbetering– Recht op verzet

• Wegens zwaarwegende en gerechtvaardigde redenen• Directe marketing kosteloos en zonder enige motivering • Verantwoordelijke moet dan stoppen met verwerking

Rechten van de betrokkene

SANCTIES

Burgerrechtelijke sancties

Administratiefrechtelijke sancties

Correctionele sancties

Sancties

• Uitgaande van de consument– Afgedwongen verkoop (bij niet-naleving bepaalde regels verkoop

op afstand) (!)– Verlenging herroepingstermijn ( 3 maanden)– Ontbinding overeenkomst + eventuele schadevergoeding

• Uitgaande van een concurrent– Stakingsvordering– Niet-naleving relevante regelgeving = oneerlijke handelspraktijk– Eventueel schadevergoeding (begroting schade moeilijk, gebeurt

in de praktijk minder)

Burgerlijkrechtelijke sanctie

Sancties

• Uitgaande van de FOD Economie– PV van waarschuwing– Administratieve boete (min € 25,00 tot max. € 100.000,00);

doet de strafvordering vervallen– Pro Justitia à parket

• Uitgaande van het O.M.– Overgrote deel van de bepalingen van de WMPC, WDI en

WVP zijn correctioneel gesanctioneerd– Ondernemer / bestuurders riskeren dus eveneens

strafrechtelijke veroordelen (= psychologisch impact)

Administratiefrechtelijke & Correctionele sancties

INTERNATIONALE ASPECTEN

Herkomstlandbeginsel

Rechtsmacht & bevoegdheid

Toepasselijk recht

Internationale aspecten

• Art. 5 WDI Home Country Control. Principes:– de Europese harmonisatie van regels inzake

informatiediensten– een verplicht wederzijdse erkenning door de EU-lidstaten

van rechtsregels van andere EU-lidstaten– een controle op dienstverleners door het land van

herkomst.

• Aantal uitzonderingen, o.m. inzake consumentenovereenkomsten en auteursrecht

Herkomstlandbeginsel

Internationale aspecten

– Consumenten• specifieke regeling indien onderneming “zijn activiteiten op het land van de consument

richt’• Rechtspraak HvJ• vordering door een consument: (a.) lidstaat waar de onderneming haar zetel heeft, (b.)

lidstaat waar de consument woonplaats heeft.• vordering tegen een consument: lidstaat waar de consument woonplaats heeft.

– Rechtskeuze: exclusieve bevoegdheid van de gekozen rechtsmacht– Algemene regel

• Woonplaats verweerder of plaats waar de verbintenis is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd

– Bijzondere bepalingen / exclusieve rechtsmachten: opgelet, veel uitzonderingen!

Rechtsmacht: Brussel I-Vo

Internationale aspecten

– Rechtskeuze: het recht dat de partijen hebben gekozen– Consumenten (art. 6 Rome I Vo.):

• Indien de “verkoper zijn activiteiten o.m. op het land van de consument richt”• Rechtspraak HvJ• rechtskeuze is toegestaan, maar kan geen afbreuk doen aan de dwingende bepalingen

– Regel bij verkoop en dienstverlening: recht van het land waar de verkoper/dienstverlener zijn gewone verblijfplaats heeft

– Catch-all: • verblijfplaats van partij die de kenmerkende prestatie moet verrichten, zoniet• het land waarmee zij het nauwst verbonden is.

– Let wel:• (1): bijzondere bepalingen voor tal van contracten• (2): Rome I-Vo regelt contractuele geschillen. Voor extra-contractueel: Rome II-Vo

Toepasselijk recht: Rome I-verordening

Nog vragen? Contacteer me gerust!

Tom Devolderadvocaat 

Bright AdvocatenAccent Business Park - Gebouw C1  |  Kwadestraat 149 / bus 22  |  8800 Roeselaretel.:  +32 (51) 20 28 76  |  fax:  +32 (51) 21 28 76  |  www.b-right.be

tom.devolder@b-right.bemob.:  +32 (496) 76 70 62 |  SkypeTM : bright_tomdevolder

Volgende Breakfast@Bright

Knelpunten bij commerciële contracten.Bespreking van diverse courante contractuele clausules

Fabriekspand Roeselare

Do. 17/11/2011