Faculteit der Rechtsgeleerdheid

Pacta sunt servanda, of toch niet? Een onderzoek naar de rol van het ontbreken van wederzijds vertrouwen en

bereidheid tot samenwerking bij de bepaling van de grenzen van het recht op

nakoming bij complexe commerciële samenwerkingscontracten.

Naam: Vivian Dank

ANR: 101277

Studiejaar: 2013/2014

Master: Rechtsgeleerdheid, accent privaatrecht

Departement: Tilburg law school, departement privaatrecht

Scriptiebegeleider: Mevr. mr. M.W. de Hoon

Examencommissie: Mevr. mr. M.W. de Hoon en mevr. mr. S. Boesten

Afstudeerdatum: 21 augustus 2014

i

Voorwoord

Voor u ligt mijn masterscriptie, welke het resultaat is van een semester hard werken.

Met deze scriptie rond ik na zes jaar mijn tweede master, rechtsgeleerdheid accent

privaatrecht, af. Ik heb in deze jaren genoten van mijn studententijd aan de universiteit

van Tilburg, waarvan één semester aan de universiteit van Helsinki.

Tijdens mijn uitwisseling naar Helsinki ben ik in contact gekomen met ‘proactive law

theory’ en ‘proactive contracting’. Bij deze theorie wordt onderkend dat het recht en

contracten vaak alleen worden gebruikt als een geschil al is geëscaleerd. De in het

contract geboden regelingen bieden dan vaak geen goede oplossing meer. Bij het

gebruik van proactive law wordt daarom benadrukt dat juridische kennis toegepast kan

en moet worden om te voorkomen dat geschillen ontstaan. Bedrijven profiteren immers

niet van het oplossen van conflicten of een verkregen schadevergoeding. Zij profiteren

vaak meer van het voorkomen van conflicten en het behouden van de relatie met de

wederpartij. Dit sluit goed aan bij mijn interesses. Gedurende mijn studie had ik

namelijk altijd al een fascinatie voor situaties waarin de door het recht geboden

oplossing niet goed werkt. Ik had daarom al snel een scriptieonderwerp gekozen.

Tijdens mijn onderzoek naar de ‘proactive law theory’ kwam ik er helaas achter dat dit

geen geschikt scriptieonderwerp was. Maar in mijn zoektocht was ik al gestuit op een

discussie in de literatuur over het recht op nakoming in Nederland. Ik dacht altijd dat de

nakomingsvordering een goede oplossing zou bieden wanneer een schuldenaar zijn

verplichtingen niet nakomt. In de literatuur wordt dit, in sommige situaties, betwist. Dit

interesseerde me. Ik vroeg me af of de rechtspraak hier ook zo over dacht. Daarom heb

ik gekozen om me in mijn scriptieonderzoek op dit onderwerp te richten.

Graag wil ik van de gelegenheid gebruik maken om mijn scriptiebegeleidster mevrouw

De Hoon te bedanken voor haar begeleiding, kritische blik en geruststellende woorden

gedurende het schrijfproces. Haar feedback heeft mij gemotiveerd het beste uit mezelf

en deze scriptie te halen. Verder wil ik mevrouw Boesten bedanken voor het

plaatsnemen in de examencommissie. Ook wil ik graag mijn familie en vrienden

bedanken voor hun eindeloze geduld, steun, opbeurende woorden, en het delen van

ervaringen en scriptieleed. Tot slot wil ik mijn ouders bedanken voor hun

onvoorwaardelijke steun en vertrouwen.

Vivian Dank

Sprang-Capelle, augustus 2014

iii

Inhoudsopgave

VOORWOORD ........................................................................................................................................................................ I

INHOUDSOPGAVE .............................................................................................................................................................. III

LIJST MET GEBRUIKTE AFKORTINGEN .......................................................................................................................V

HOOFDSTUK 1: ONDERZOEKSOPZET........................................................................................................................... 1

1.1 AANLEIDING EN PROBLEEMANALYSE ........................................................................................................................................ 1 1.2 ONDERZOEKSVRAAG EN AFBAKENING ....................................................................................................................................... 2 1.3 DEELVRAGEN ................................................................................................................................................................................. 3 1.4 ONDERZOEKSMETHODEN ............................................................................................................................................................ 4 1.5 WETENSCHAPPELIJKE EN MAATSCHAPPELIJKE RELEVANTIE ................................................................................................ 4 1.6 OPBOUW SCRIPTIE ........................................................................................................................................................................ 5

HOOFDSTUK 2: DE GRENZEN VAN HET RECHT OP NAKOMING ALGEMEEN .................................................. 7

2.1 DE VORDERING TOT NAKOMING ................................................................................................................................................. 7 2.2 TENZIJ… ......................................................................................................................................................................................... 8

2.2.1 Wet ....................................................................................................................................................................................................... 8 2.2.2 Aard der verplichting .................................................................................................................................................................. 8 2.2.3 Rechtshandeling ............................................................................................................................................................................. 9

2.3 OVERMACHT/(RELATIEVE) ONMOGELIJKHEID ........................................................................................................................ 9 2.4 BEPERKENDE WERKING REDELIJKHEID EN BILLIJKHEID ..................................................................................................... 11

HR Multi Vastgoed/Nethou ....................................................................................................................................................................... 11 2.5 ONVOORZIENE OMSTANDIGHEDEN ......................................................................................................................................... 12 2.6 OVERIGE ALGEMENE LEERSTUKKEN ....................................................................................................................................... 14 2.7 WEDERZIJDS VERTROUWEN EN BEREIDHEID TOT SAMENWERKEN ................................................................................... 15

2.7.1 Wetgever en Hoge Raad .......................................................................................................................................................... 15 2.7.2 Literatuur ....................................................................................................................................................................................... 16

2.8 CONCLUSIE .................................................................................................................................................................................. 18

HOOFDSTUK 3: GRENZEN VAN HET RECHT OP NAKOMING BIJ SPECIFIEKE CONTRACTEN ................. 19

3.1 METHODIEK VAN HET JURISPRUDENTIEONDERZOEK........................................................................................................... 19 3.2 KOOPOVEREENKOMST .............................................................................................................................................................. 20 3.3 HUUROVEREENKOMST .............................................................................................................................................................. 21 3.4 AANNEMING VAN WERK ............................................................................................................................................................ 22 3.5 (EXCLUSIEVE) DISTRIBUTIE/DEALEROVEREENKOMST ....................................................................................................... 23 3.6 FRANCHISEOVEREENKOMST .................................................................................................................................................... 24 3.7 SAMENWERKINGSOVEREENKOMST ......................................................................................................................................... 25 3.8 OVERIG ........................................................................................................................................................................................ 26 3.9 TER VERGELIJKING: HUWELIJK ................................................................................................................................................ 27 3.10 TER VERGELIJKING: ARBEIDSOVEREENKOMST ...................................................................................................................... 28 3.11 CONCLUSIE .................................................................................................................................................................................. 30

HOOFDSTUK 4: VOORKOMEN EN OPLOSSEN VAN NAKOMINGSCONFLICTEN ............................................ 33

4.1 ONZEKERHEDEN RONDOM DE NAKOMINGSVORDERING ...................................................................................................... 33 4.2 BETEKENIS LITERATUUR- EN JURISPRUDENTIEONDERZOEK VOOR HET INSCHATTEN VAN DE SLAGINGSKANS VAN DE

NAKOMINGSVORDERING ....................................................................................................................................................................... 34 4.3 INTERMEZZO: EFFICIENT BREACH THEORY ........................................................................................................................... 35 4.4 CONTRACTUELE BEPALINGEN .................................................................................................................................................. 37

iv

4.4.1 Contractuele uitsluiting van de nakomingsvordering .............................................................................................. 37 4.4.2 Onderhandelingsplicht ............................................................................................................................................................ 38 4.4.3 (Neutrale) contractuele beëindigingsregeling ............................................................................................................. 39

4.5 ONGELIJKE ONDERHANDELINGSPOSITIE ................................................................................................................................ 40 4.6 CONCLUSIE .................................................................................................................................................................................. 41

HOOFDSTUK 5: CONCLUSIE EN AANBEVELINGEN ................................................................................................ 43

LITERATUURLIJST ........................................................................................................................................................... 45

BOEKEN EN TIJDSCHRIFTARTIKELEN ................................................................................................................................................. 45 JURISPRUDENTIE .................................................................................................................................................................................... 51

BIJLAGE: METHODIEK VAN HET JURISPRUDENTIEONDERZOEK.................................................................... 55

v

Lijst met gebruikte afkortingen

Aant. Aantekening

Art. Artikel

Bijv. Bijvoorbeeld

BW Burgerlijk Wetboek

E.a. En anderen

GS Groene Serie

HR Hoge Raad

MAB Maandblad voor Accountancy en Bedrijfseconomie

NJ Nederlandse Jurisprudentie

Nr. Nummer

NTBR Nederlands Tijdschrift voor Burgerlijk Recht

RV Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering

T&C Tekst & Commentaar

WPNR Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat en Registratie

1

Hoofdstuk 1

1. Onderzoeksopzet

1.1 Aanleiding en probleemanalyse

Het uitgangspunt in het Nederlandse contractenrecht is dat afspraken nagekomen

moeten worden (pacta sunt servanda).1 Het Nederlandse recht kent daarom

verschillende remedies voor het geval dat een schuldenaar zijn contractuele

verplichtingen niet nakomt. Deze remedies zijn nakoming, vervangende

schadevergoeding en ontbinding van het contract.2 Hoewel er geen officiële hiërarchie in

deze remedies bestaat, wordt het recht op nakoming van de schuldeiser door veel

auteurs als primaire remedie gezien.3

In de literatuur wordt het probleem gesignaleerd dat de vordering tot nakoming

niet altijd een bevredigend resultaat geeft. Het is namelijk heel moeilijk om een

contractspartij te dwingen om haar afspraken na te komen wanneer zij dit niet meer wil.

Een onwillige contractspartij zal er niet meer alles aan doen om de contractuele

samenwerking zo veel mogelijk waarde te laten opleveren. Zij zal waarschijnlijk net

genoeg inspanningen leveren om geen tekortkoming te veroorzaken.4 In het debat in de

literatuur wordt een nog groter probleem gesignaleerd. Partijen moeten samenwerken

om contracten te kunnen nakomen. Om (intensief) te kunnen samenwerken “is een

zekere basis van vertrouwen in het nut van de voortzetting van die samenwerking

noodzakelijk”.5 Contractspartijen moeten elkaar vertrouwen en bereid zijn met elkaar

samen te werken. Indien dit vertrouwen en/of deze bereidheid ontbreekt, is een

vordering tot nakoming vaak zinloos.6 Het heeft dan geen enkel nut om contractspartijen

te dwingen om te blijven samenwerken.7 “Een veroordeling tot nakoming zal het

ontbreken van wederzijds vertrouwen niet wegnemen.”8

Hoewel “zelfs een op het oog simpele overeenkomst al snel een bepaalde mate

van vertrouwen” vraagt,9 zal het gesignaleerde probleem met name spelen bij complexe

(commerciële) samenwerkingscontracten. Dit zijn contracten die uit “meer bestaan dan

de simpele uitwisseling van goederen”.10 Het gaat hierbij om langdurige contracten

waarbij sprake is van een intensieve samenwerking. Er worden daarbij afspraken

1 Zie bijv. Haas 2009, p. 1; Schreuder 2009, p. 89; Cauffman 2010, p. 94; Van Tilborg 2012. 2 Haas 2009, p. 1. 3 Dit komt door het pacta sunt servanda-beginsel. Zie bijv. Hartlief & Tjittes 2001; Haas 2009, p. 1/2; Schreuder 2009, p. 89; Cauffman 2010, p. 95; Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). 4 Weatherley 2005, p. 41. 5 De Hoon 2005, p. 106-107. 6 De Hoon 2005, p. 93. 7 Van der Putt-Lauwers 2000, p. 129; De Hoon 2005, p. 108, zie ook p. 93, 187-188. 8 Haas 2009, p. 42. 9 De Hoon 2005, p. 188. 10 De Hoon 2010. Zie in dezelfde zin: Van der Putt-Lauwers 2000, p. 116; De Hoon 2005, p. 100, 108; Chao-Duivis 2012, p. 25/26; Campbell 2013, p. 168; De Hoon 2013, p. 376.

2

gemaakt over complexe leveringen en verplichtingen.11 Kenmerkend van deze

contracten is dat de verplichtingen die de contractspartijen moeten nakomen niet

gemakkelijk zijn af te bakenen. De contractuele prestaties zijn vaak “veelsoortig” en

strekken zich over langere tijd uit.12 Om een dergelijke samenwerking mogelijk te

maken, is intensief contact en een hoge mate van vertrouwen van essentieel belang.13

Over deze complexe contracten is nog weinig geschreven. Daarom neem ik deze

invalshoek als uitganspunt.

De vraag is hoe het ontbreken van wederzijds vertrouwen en de bereidheid om

samen te werken zich tot het recht op nakoming verhouden. Ieder recht heeft immers

zijn grenzen, zo ook het recht op nakoming.14 Kan een contractspartij simpelweg zeggen:

‘Om deze overeenkomst te laten slagen is wederzijds vertrouwen noodzakelijk. Dit

ontbreekt bij mij, dus hoef ik mijn contractsverplichtingen niet meer na te komen.’? Het

hiervoor genoemde debat in de literatuur lijkt hierop aan te sturen. Hoe de

rechtspraktijk met dit, door de literatuur gesignaleerde, probleem omgaat, is nog niet

bekend.

Daarbij speelt het probleem dat de vraag waar het recht op nakoming precies

ophoudt niet gemakkelijk te beantwoorden is. In de wet zijn maar een beperkt aantal

grenzen van het recht op nakoming opgenomen. De meeste grenzen van het recht op

nakoming zijn in de rechtspraak (verder) ontwikkeld. Het is voor contractspartijen lastig

te achterhalen waar de grenzen van het recht op nakoming liggen. De vraag of een partij

in een specifieke situatie recht op nakoming heeft, is moeilijk te beantwoorden, omdat

alle omstandigheden van het geval moeten worden afgewogen.15 Wel kan worden

onderzocht op welke manier rechters de grenzen van het recht op nakoming bij

specifieke complexe (commerciële) samenwerkingscontracten bepalen. Ook kan worden

bekeken of zij hierbij rekening houden met het feit dat wederzijds vertrouwen en

bereidheid tot samenwerking essentieel zijn om deze contracten na te kunnen komen.

1.2 Onderzoeksvraag en afbakening

In deze scriptie onderzoek ik hoe rechters met bovengenoemde problemen van de

nakomingsvordering omgaan. Het is te verwachten dat het ontbreken van het benodigde

wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking in de rechtspraak wordt

meegewogen bij het bepalen van de grenzen van het recht op nakoming. Zeker bij

contracten waarbij, gezien de aard van de overeenkomst, deze punten essentieel zijn om

tot nakoming van deze contracten te kunnen komen. Door middel van een systematische

check van de lagere rechtspraak onderzoek ik of dit inderdaad zo is. Daarnaast kan de

vraag worden gesteld of contractspartijen niet beter kunnen proberen het

nakomingsconflict zelf op te lossen. Daarom bekijk ik in deze scriptie ook op welke

11 Zie Van der Putt-Lauwers 2000, p. 116; Chao-Duivis 2012, p. 26; Campbell 2013, p. 168; De Hoon 2013, p. 366. 12 Van der Putt-Lauwers 2000, p. 116. 13 De Hoon 2010. Zie ook Liem 2000, p. 105 en 107. 14 Haas 2009, p. 2. 15 Zie ook Haas 2009, p 135.

3

manier partijen dit kunnen doen. De centrale onderzoeksvraag die ik hanteer, luidt

daarom als volgt:

Ik richt me in deze scriptie specifiek op complexe (commerciële)

samenwerkingscontracten met de kenmerken die ik in paragraaf 1.1 heb genoemd.

Niettemin zal ik soms mijn blikveld verruimen door ook andere rechtsverhoudingen bij

het onderzoek te betrekken. Zo zal ik bij het jurisprudentieonderzoek van de lagere

rechtspraak ook het huwelijk en de arbeidsovereenkomst aan de orde laten komen. Het

huwelijk is dan wel geen complex (commercieel) samenwerkingscontract, het is wel één

van de meest complexe relaties die partijen kunnen aangaan. Complexe commerciële

samenwerkingsverbanden hebben soms ook wel wat weg van een huwelijk tussen

partijen. Ook de arbeidsovereenkomst is een overeenkomst waarbij samenwerking en

een hoge mate van vertrouwen centraal staan. Ik zal de grenzen van het recht op

nakoming bij deze overeenkomsten vergelijken met de grenzen die bij complexe

(commerciële) samenwerkingscontracten zijn vastgesteld.

1.3 Deelvragen

Om tot beantwoording van de centrale onderzoeksvraag te komen, behandel ik de

onderstaande deelvragen:

1. Wat zijn in het algemene contractenrecht de grenzen van het recht op nakoming en

welke rol spelen het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot

samenwerking bij de bepaling hiervan?

Om te kunnen bekijken waar de grenzen van het recht op nakoming bij complexe

(commerciële) contracten liggen, is het noodzakelijk om eerst een overzicht te

krijgen van de grenzen van het recht op nakoming in het algemene contractenrecht.

2. Wat zijn de grenzen van het recht op nakoming bij specifieke complexe (commerciële)

contracten en welke rol spelen het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid

tot samenwerking bij de bepaling hiervan?

Voor de beantwoording van de centrale onderzoeksvraag is het noodzakelijk te

onderzoeken hoe de lagere rechtspraak omgaat met het door de literatuur

gesignaleerde probleem van de vordering tot nakoming. Dit doe ik door middel van

een systematische check van de lagere rechtspraak.

3. Wat betekenen de uitkomsten van het literatuur- en jurisprudentieonderzoek voor

contractspartijen die nakomingconflicten zelf willen oplossen?

In het voorgaande is al aangegeven dat het soms beter kan zijn als partijen proberen

om hun nakomingsconflict zelf op te lossen in plaats van dit over te laten aan de

rechter. Als partijen het conflict niet zelf kunnen oplossen, bestaat de kans dat de

Welke rol spelen het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot

samenwerking bij het bepalen van de grenzen van het recht op nakoming bij

complexe (commerciële) samenwerkingscontracten, en welke mogelijkheden hebben

contractspartijen om juridische nakomingsconflicten bij deze contracten zoveel

mogelijk te voorkomen of zelf op te lossen?

4

schuldeiser alsnog een nakomingsvordering instelt. Daarom is het belangrijk dat

partijen de slagingskans van deze vordering kunnen inschatten. Zo weten zij wat het

alternatief is wanneer zij het nakomingsconflict niet onderling kunnen oplossen.

4. Welke bepalingen kunnen partijen in hun contract opnemen om de kans dat zij

verzanden in juridische conflicten over nakoming te verkleinen?

Omdat voorkomen beter is dan genezen, kan worden gekeken of partijen door

middel van contractuele bepalingen de kans dat juridisch nakomingsconflicten

ontstaan, kunnen verkleinen.

1.4 Onderzoeksmethoden

Ik beantwoord de centrale onderzoeksvraag door middel van literatuur en

jurisprudentieonderzoek.

Ik gebruik het literatuuronderzoek om een goed beeld te krijgen van de stand van

zaken omtrent de nakomingsvordering. Ik bekijk daarbij literatuur over het recht op

nakoming en leerstukken die dit recht kunnen begrenzen. Op deze manier maak ik een

overzicht van de grenzen van het recht op nakoming in het algemene contractenrecht.

Verder maak ik een uitstapje naar literatuur over de effecient breach theory. Deze

theorie kan wellicht als inspiratie dienen om tot een oplossing van nakomingsconflicten

te komen. Ook behandel ik literatuur waarin aandacht wordt besteed aan manieren

waarop de kans dat nakomingsconflicten ontstaan, verkleind kan worden. Met deze

informatie kan ik het tweede deel van de centrale onderzoeksvraag beantwoorden.

Ik maak op twee manieren gebruik van jurisprudentieonderzoek. Ten eerste

behandel ik uitspraken van de Hoge Raad waarin de grenzen van het recht op nakoming

(verder) zijn ontwikkeld. Op deze manier diep ik de stand van zaken omtrent de

nakomingsvordering verder uit. Ten tweede bekijk ik waar de grenzen van het recht op

nakoming bij specifieke overeenkomsten liggen. Dit doe ik door middel van een

systematische check van de lagere rechtspraak. Ik analyseer daarbij uitspraken van

lagere rechters over de nakomingsvordering bij verschillende soorten overeenkomsten.

De focus van dit onderzoek ligt op (het ontbreken van) wederzijds vertrouwen en

bereidheid tot samenwerking. Daarom kies ik voor contracten waarbij verschillende

gradaties hiervan noodzakelijk zijn om de overeenkomst succesvol na te kunnen komen.

Ik bekijk per uitspraak op welke grond de nakomingsvordering is afgewezen. Op deze

manier onderzoek ik in hoeverre lagere rechters (het ontbreken van) wederzijds

vertrouwen en bereidheid tot samenwerking laten meewegen bij de bepaling van de

grenzen van de nakomingsvordering. Voor een uitgebreide beschrijving van de

gebruikte methodiek van deze systematische check, verwijs ik de lezer naar de bijlage

bij deze scriptie.

1.5 Wetenschappelijke en maatschappelijke relevantie

Wetenschappelijke relevantie: In de literatuur is onderkend dat de vordering tot

nakoming niet altijd een bevredigend resultaat geeft.16 Dit is het geval wanneer één van

16 Zie hiervoor paragraaf 1.1, voetnoten 4 t/m 8.

5

de partijen het vertrouwen in zijn contractspartner heeft verloren of niet langer

bereidheid is om samen te werken. Er is nog geen onderzoek gedaan naar de manier

waarop rechters met dit probleem omgaan. Zo is onduidelijk in hoeverre rechters het

ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking laten meewegen

bij de bepaling van deze grenzen. Ook is onduidelijk waar de grenzen van het recht op

nakoming bij complexe commerciële contracten liggen.

Maatschappelijke relevantie: Voor het nakomen van contracten is wederzijds

vertrouwen en bereidheid tot samenwerking essentieel. Het is voor partijen daarom van

belang om te weten of de rechtspraktijk deze aspecten laat meewegen bij het bepalen

van de grenzen van het recht op nakoming. Indien de rechtspraktijk geen belang hecht

aan deze aspecten, kunnen partijen hierop anticiperen. Dit kunnen zij doen door in hun

contract hiervoor een regeling op te nemen. Het zo veel mogelijk voorkomen en zelf

oplossen van nakomingsgeschillen leidt daarnaast tot een vermindering van een beroep

op de rechterlijke macht. Ook kan in sommige gevallen de relatie tussen partijen worden

behouden.

1.6 Opbouw scriptie

De beantwoording van de deelvragen wordt in verschillende hoofstukken geïntegreerd.

In hoofdstuk 2 beantwoord ik de eerste deelvraag. In dit hoofdstuk staat het

geldende algemene recht met betrekking tot de vordering tot nakoming van artikel

3:296 BW centraal. Ik behandel daarbij de uitzonderingen op het recht op nakoming die

uit de wet, literatuur en jurisprudentie van de Hoge Raad voortvloeien. De

beantwoording van deze deelvraag leidt tot een beknopte beschrijving van het algemeen

geldend recht. Daarbij bekijk ik in hoeverre het ontbreken van wederzijds vertrouwen

en bereidheid tot samenwerking hierbij een rol speelt. Ook stip ik het debat in de

literatuur hierover kort aan.

In hoofdstuk 3 beantwoord ik de tweede deelvraag. Door middel van een

systematische check van de lagere rechtspraak zoek ik de grenzen van het recht op

nakoming. Ik maak hierbij een zogenaamde ‘dwarsdoorsnede’ van verschillende

complexe (commerciële) contracten. Hierbij komen de koop-, huur-, aannemings-,

dealer-, distributie-, franchise- en samenwerkingsovereenkomst aan bod. Hierbij bekijk

ik in hoeverre de lagere rechters (het ontbreken van) wederzijds vertrouwen en de

bereidheid tot samenwerking laten meespelen bij het bepalen van de grenzen van het

recht op nakoming. Ter vergelijking kijk ik ook naar het huwelijk en de

arbeidsovereenkomst.

De derde en vierde deelvraag beantwoord ik in hoofdstuk 4. Daarbij bekijk ik of

contractspartijen, met behulp van de gevonden resultaten uit hoofdstuk 2 en 3, de

slagingskans van een nakomingsvordering beter kunnen inschatten. Daarnaast komt de

rechtseconomische theorie van de efficient breach aan bod. Verder besteed ik aandacht

aan contractuele bepalingen die contractspartijen in hun contract kunnen opnemen om

de kans op het ontstaan van nakomingsgeschillen te verkleinen. In hoofdstuk 5 geef ik

antwoord op de centrale onderzoeksvraag.

7

Hoofdstuk 2

2 De grenzen van het recht op nakoming algemeen

In dit hoofdstuk onderzoek ik waar de grenzen van het recht op nakoming in het

algemene contractenrecht liggen. Ik beschrijf eerst op welke manier een schuldeiser een

vordering tot nakoming kan instellen. Hierbij komen ook de stelplicht en bewijslast van

de schuldeiser aan de orde. Vervolgens beschrijf ik de grenzen van het recht op

nakoming in het algemene contractenrecht. Artikel 3:296 BW geeft al een aantal

uitzonderingen op dit recht. Daarna komen de leerstukken overmacht, relatieve

onmogelijkheid, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, en

onvoorziene omstandigheden aan bod, omdat zij het recht op nakoming kunnen

beperken. Het recht op nakoming wordt uiteraard ook begrensd door algemene

leerstukken die aan de uitoefening van alle bevoegdheden van de schuldeiser in de weg

staan. Deze stip ik kort aan. Vervolgens kijk ik in hoeverre het ontbreken van wederzijds

vertrouwen en bereidheid om samen te werken een rol spelen bij de gevonden grenzen

van het recht op nakoming. Hierbij stip ik ook het debat in de literatuur hierover aan. Ik

eindig dit hoofdstuk met een conclusie waarin ik antwoord geef op de eerste deelvraag:

Wat zijn in het algemene contractenrecht de grenzen van het recht op nakoming en welke

rol spelen het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking bij de

bepaling hiervan?

2.1 De vordering tot nakoming

Een schuldeiser kan een vordering tot nakoming instellen wanneer een schuldenaar zijn

contractuele verplichtingen niet nakomt. Dit kan hij niet alleen doen als de schuldenaar

zijn verplichtingen helemaal niet nakomt, maar ook wanneer hij deze “niet tijdig of niet

behoorlijk” nakomt.17 Artikel 3:296 BW bepaalt: “Tenzij uit de wet, uit de aard der

verplichting of uit een rechtshandeling anders volgt, wordt hij die jegens een ander

verplicht is iets te geven, te doen of na te laten, daartoe door de rechter, op vordering van

de gerechtigde, veroordeeld.” De schuldeiser die een vordering tot nakoming instelt, moet

het bestaan van de overeenkomst en de daaruit voortvloeiende verplichtingen

(verbintenissen) stellen, en bij betwisting bewijzen.18 De schuldeiser hoeft echter niet te

stellen dat de schuldenaar niet is nagekomen of is tekortgeschoten.19 Ook is niet van

belang om welke reden de schuldenaar niet aan zijn verbintenis heeft voldaan.20

Daarnaast geldt het verzuimvereiste niet bij de vordering tot nakoming.21 De schuldeiser

hoeft daarom niet eerst een ingebrekestelling te versturen voordat hij deze vordering

17 Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, nr. 317 (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011). 18 Haas 2009, p. 51; Cauffman 2010, p. 95. 19 Haas 2009, p. 52-54; Cauffman 2010, p. 95. 20 Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 5 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). 21 Haas 2009, p. 61.

8

kan instellen.22 Wel moet hij stellen, en bij betwisting bewijzen, dat de verbintenis

opeisbaar is. Indien de verbintenis nog niet opeisbaar is, moet hij zijn belang bij de

vordering tot nakoming aantonen.23 Dit belang bestaat bijvoorbeeld wanneer de

schuldeiser “goede gronden heeft te vrezen dat de schuldenaar zal gaan

tekortschieten”.24 Dat een schuldenaar tot nakoming van een nog niet opeisbare

vordering kan worden veroordeeld, blijkt ook uit lid 2 van artikel 3:296 BW: “Hij die

onder een tijdsbepaling tot iets is gehouden, kan onder die voorwaarde of tijdsbepaling

worden veroordeeld”.25

2.2 Tenzij…

Artikel 3:296 BW geeft al een aantal uitzonderingen op het recht op nakoming. Het

artikel begint namelijk met: “Tenzij uit de wet, uit de aard der verplichting of uit een

rechtshandeling anders volgt”.

2.2.1 Wet

De wet kan aan een toewijzing van een nakomingsvordering in de weg staan. Hierbij kan

gedacht worden aan natuurlijke verbintenissen. Deze zijn op grond van artikel 6:3 BW

niet in rechte afdwingbaar. Ook kan worden gedacht aan de afspraken die zijn gemaakt

in een draagmoedercontract. Een vordering tot nakoming hiervan zal stranden op grond

van artikel 3:40 BW. Er is dan sprake van een nietige rechtshandeling.26 Een ander

voorbeeld kan worden gevonden in artikel 4:168 lid 1, tweede zin BW: “Niettemin is

geen veroordeling mogelijk tot nakoming van een uit de rechtshandeling voortvloeiende

verbintenis tot vervreemding of bezwaring van een onder het bewind staand goed”.

Daarnaast kan het Nederlandse staatsrecht aan een vordering tot nakoming in de weg

staan.27 Een rechter kan bijvoorbeeld de Staat niet bevelen om “wetgeving in formele zin

tot stand te brengen”.28

2.2.2 Aard der verplichting

Ook de aard van de verplichting kan ertoe leiden dat de nakomingsvordering wordt

afgewezen. Hierbij moet voornamelijk worden gedacht aan persoonsgebonden

verplichtingen om iets te doen.29 Dit worden ook wel verbintenissen tot

(hoogst)persoonlijke dienstverlening genoemd.30 Een voorbeeld is een schrijver die zich

22 Cauffman 2010, p. 95; Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 5 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013); Hartkamp & Sieburgh, in Asser-serie 6-II* De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, nr. 343 (online, laatst bijgewerkt op 3 september 2012). 23 Haas 2009, p. 56-57; Cauffman 2010, p. 95; Hartkamp & Sieburgh, in Asser-serie 6-II* De verbintenis in het algemeen, tweede gedeelte, nr. 343 (online, laatst bijgewerkt op 3 september 2012). 24 Haas 2009, p. 57. 25 Een voorbeeld hiervan is Rechtbank Amsterdam 4 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:9524. 26 Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 6a (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). 27 Stolker, in: T&C BW, art. 3:296 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 28 Stolker, in: T&C BW, art. 3:296 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). Zie ook: HR 21 maart 2003, NJ 2003/691 (Stichting Waterpakt/Staat); en Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). 29 Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 6b (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). 30 Haas 2009, p. 70-71.

9

heeft verbonden om een boek te schrijven.31 Deze (hoogst)persoonlijke verplichtingen

kunnen niet worden afgedwongen, omdat nakoming “een groot beslag legt op de

persoonlijke vrijheid van de schuldenaar”.32 Een ander voorbeeld van ‘aard der

verplichting’ is de “feitelijke onmogelijkheid” wanneer iemand twee verplichtingen op

hetzelfde tijdstip heeft aangenomen.33

2.2.3 Rechtshandeling

Partijen kunnen een vordering tot nakoming contractueel uitsluiten. Ook een eenzijdige

rechtshandeling kan aan de vordering tot nakoming in de weg staan. Als voorbeeld kan

de uiterste wilsbeschikking worden genoemd. Daarbij kan een erfgenaam bijvoorbeeld

worden verplicht om iets aan een ander te geven. Aan die ander kan daarbij een

nakomingsvordering ten aanzien van die verplichting worden onthouden.34

2.3 Overmacht/(relatieve) onmogelijkheid

Van overmacht is sprake wanneer “een tekortkoming in de nakoming niet aan de

schuldenaar kan worden toegerekend”.35 Dit is volgens artikel 6:75 BW het geval “indien

zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer

geldende opvatting voor zijn rekening komt”. Het gaat in overmachtssituaties over het

algemeen om een tekortkoming die bestaat uit “een verhindering om de verbintenis na

te komen”. Er wordt in dit verband ook wel over ‘onmogelijkheid’ gesproken.36 Niet

iedere verhindering kan leiden tot een geslaagd beroep op overmacht. “Doorslaggevend

is of de belemmering dermate ernstig is dat nakoming in de concrete omstandigheden

voor de desbetreffende schuldenaar onmogelijk moet worden geacht”.37 Een beroep op

overmacht staat in ieder geval niet open wanneer de oorzaak van de verhindering op het

moment dat de verbintenis werd aangegaan voorzienbaar was. Ook wanneer de

schuldenaar te weinig vermogen heeft om de verbintenis na te komen, is geen beroep op

overmacht mogelijk.38

Hoewel dit niet duidelijk in de wet is opgenomen, kan een schuldeiser geen

vordering tot nakoming instellen wanneer de schuldenaar een geslaagd beroep op

overmacht doet.39 Het gaat dan om een situatie waarin nakoming onmogelijk is.

31 Stolker, in: T&C BW, art. 3:296 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 32 Haas 2009, p. 71. 33 Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 6b (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). 34 Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 6c (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). Zie ook Stolker, in: T&C BW, art. 3:296 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 35 Theeuwes & Van Wijck 2013, p. 124. Zie ook Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, nr. 332 (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011). 36 Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, nr. 340 en 343 (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011). Zie ook Van der Hoeven-Oud & Broekema-Engelen, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:75 BW, aant. 11 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2011). 37 Van der Hoeven-Oud & Broekema-Engelen, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:75 BW, aant. 12 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2011). 38 Hartkamp & Sieburgh, in Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, nr. 354-355 (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011). 39 Haas 2009, p. 94-95; Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, nr. 371-373 (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011).

10

“Deze onmogelijkheid blokkeert een veroordeling tot nakoming”.40 In de lagere

rechtspraak wordt regelmatig een geslaagd beroep gedaan op de onmogelijkheid tot

nakoming.41 In dergelijke gevallen is er bijvoorbeeld al aan een derde geleverd,42 is het

benodigde materiaal vernietigd,43 of kan het product wegens omstandigheden niet

worden geleverd.44

Omdat overmacht ziet op een verhindering in de nakoming zal, wanneer deze

verhindering wegvalt, de schuldenaar zijn verplichtingen alsnog moeten nakomen.45

Voor de schuldeiser staat in dat geval het beroep op nakoming weer open. Nakoming

kan in de tussentijd een stuk nadeliger zijn geworden. Dit risico komt in beginsel voor

rekening van de schuldenaar.46 Het kan echter zo zijn dat de omstandigheden zodanig

zijn veranderd dat hierdoor een nieuwe niet-toerekenbare verhindering ontstaat.47 De

schuldenaar kan dan weer een beroep doen op overmacht.

Het kan ook zo zijn dat de verhindering niet op de prestatie zelf ziet,48 maar op de

bezwaarlijkheid van nakoming voor de schuldenaar. Dit wordt relatieve onmogelijkheid

genoemd. Nakoming is dan feitelijk nog mogelijk, maar is “voor de schuldenaar zo

nadelig geworden” dat hij hiertoe in redelijkheid niet meer kan worden gehouden.49 De

Hoge Raad heeft in het Oosterhuis/Unigro-arrest het criterium op de volgende manier

geformuleerd: “dat met het laatste geval op een lijn moet worden gesteld het geval dat de

schuldenaar deze macht wel kan herwinnen (VD lees: nakoming is feitelijk wel mogelijk),

maar slechts door het brengen van offers die, alle omstandigheden in aanmerking

genomen, in redelijkheid niet van hem gevergd kunnen worden”.50 Wanneer er sprake is

van ‘offers die in redelijkheid niet van de schuldenaar gevergd kunnen worden’, valt niet

eenduidig te zeggen. Dit zal afhangen van de concrete omstandigheden van het geval. In

de lagere rechtspraak zijn een aantal voorbeelden te vinden van een geslaagd beroep op

relatieve onmogelijkheid ter afwering van een nakomingsvordering.51

40 Haas 2009, p. 95. 41 Voor een uitgebreidere bespreking van de lagere rechtspraak op dit punt verwijs ik de lezer naar hoofdstuk 3. 42 Zie bijv. Hof Leeuwarden 19 januari 2005, ECLI:NL:GHLEE:2005:AS3361; Rechtbank Haarlem 29 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC5827. 43 Zie bijv. Rechtbank Arnhem 4 augustus 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN4464. 44 Zie bijv. Rechtbank Almelo 17 maart 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BP8806; Rechtbank Arnhem 24 mei 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ7713. 45 Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, nr. 372 en 378 (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011). 46 Haas 2009, p. 97-98. 47 Haas 2009, p. 98; en Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, nr. 372 en 378 (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011). 48 Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen, eerste gedeelte, nr. 378 (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011). 49 Haas 2009, p. 136. 50 HR 21 mei 1976, NJ 1977, 73 (Oosterhuis/Unigro). 51 Voor een geslaagd beroep op relatieve onmogelijkheid, zie bijv. Rechtbank Leeuwarden 14 december 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BV0793; Hof ’s-Gravenhage 1 mei 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW4608. Ik verwijs de lezer voor een uitgebreidere bespreking van de lagere rechtspraak over relatieve onmogelijkheid naar hoofdstuk 3.

11

2.4 Beperkende werking redelijkheid en billijkheid

Het recht op nakoming wordt ook beperkt door “de ‘redelijkheidsgedachte’ die aan ons

contractenrecht ten grondslag ligt”.52 Artikel 6:248 lid 2 BW bepaalt: “Een tussen partijen

als gevolg van de overeenkomst geldende regel is niet van toepassing, voor zover dit in de

gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

zou zijn”. Dit wordt de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid genoemd.

Wanneer de contractuele regel niet van toepassing is, zal de rechter een

nakomingsvordering van de schuldeiser afwijzen.53 “Het gaat daarbij om uitzonderlijke

omstandigheden”.54 Ook een vordering tot schadevergoeding kan op basis van dezelfde

omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn.55

Wanneer er sprake is van “naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid

onaanvaardbaar” valt niet eenduidig te zeggen. Dit zal weer afhangen van de concrete

omstandigheden van het geval. De rechter mag slechts terughoudend (marginaal)

toetsen.56 Voor een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

is niet voldoende dat “het beroep op die regel in strijd is met de redelijkheid en

billijkheid”.57 De rechter moet het leerstuk van de beperkende werking van de

redelijkheid en billijkheid wel ambtshalve toepassen.58

In de lagere rechtspraak wordt regelmatig een beroep gedaan op de beperkende

werking van de redelijkheid en billijkheid ter afwering van een nakomingsvordering. De

slagingskans van dit beroep is afhankelijk van het soort overeenkomst en van de

omstandigheden van het geval.59

HR Multi Vastgoed/Nethou

De beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid kan niet alleen aan een

vordering tot nakoming in de weg staan. Het kan de schuldeiser ook beperken in zijn

keuze tussen de verschillende remedies die hij heeft wanneer hij te maken krijgt met

niet-nakoming. De Hoge Raad heeft in het Multi Vastgoed/Nethou-arrest60 hier een

belangrijke uitspraak over gedaan. De feiten lagen als volgt. Multi Vastgoed heeft met

Nethou een overeenkomst gesloten om een gebouw gebruiksklaar op te leveren. Multi

Vastgoed heeft daarbij gegarandeerd dat de aluminium gevelbeplating deugdelijk zou

zijn. Op een gegeven moment wordt corrosie van de aluminium gevelbepaling

52 Van Tilborg 2012. Zie ook Haas 2009, p. 135. 53 Haas 2009, p. 137. 54 Haas 2009, p. 137. Zie ook: HR 7 december 1990, NJ 1991, 593. 55 Haas 2009, p. 139. 56 Bakker & De Groot 2009; Van Velthoven & Van Wijck 2013, p. 120; Koot, Mak & Vriend, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:2 BW, aant. 21 (online, laatst bijgewerkt op 1 november 2007). 57 HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141 (GTI Zwolle/Zürich). 58 Cauffman 2010, p. 97. 59 Zie voor een geslaagd beroep op art. 6:248 lid 2 BW bijv. Rechtbank Amsterdam 27 oktober 2004, ECL:NL:RBAMS:2004:AR5207; Rechtbank Zutphen 1 februari 2006, ECLI:NL:RBZUT:2006:AV2353; Rechtbank Utrecht 12 oktober 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY1322; Rechtbank Oost-Brabant 23 april 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:2305. Ik verwijs de lezer naar hoofdstuk 3 voor een uitgebreidere bespreking van de lagere rechtspraak over de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als afwijzingsgrond voor de vordering tot nakoming. 60 HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou).

12

geconstateerd. Nethou vordert dat Multi Vastgoed de hele gevelbeplating vervangt.61

Multi Vastgoed verweert zich door te stellen dat nakoming, door alle gevelpanelen te

vervangen, disproportioneel is in verhouding tot de ernst en de aard van de

tekortkoming. Daarnaast voert ze aan dat ze aan Nethou een adequaat alternatief heeft

geboden. Ze heeft namelijk aangeboden de meest in het oog springende panelen te

vervangen en een extra, aangepast onderhoudsprogramma voor de gevel uit te voeren.62

De Hoge Raad oordeelde hierover als volgt: “In beginsel heeft de crediteur dan de

keuze tussen nakoming, voor zover deze nog mogelijk is (…) en schadevergoeding in

enigerlei vorm (…). De crediteur is evenwel niet geheel vrij in deze keuze, maar daarbij

gebonden aan de eisen van redelijkheid en billijkheid, waarbij mede de gerechtvaardigde

belangen van de wederpartij een rol spelen.”63 Hij voegt hieraan toe dat “een afweging

dient plaats te vinden van de belangen van de crediteur, Nethou, tegenover die van de

debiteur, Multi Vastgoed, met het oog op enerzijds de door Nethou verlangde nakoming en

anderzijds de door de Multi Vastgoed aangeboden vorm van schadevergoeding”.64 Deze

uitspraak wordt ook wel de Multi Vastgoedtoets genoemd.

“Het vernieuwende van de Multi Vastgoedtoets is dat bij de beoordeling van de

toewijsbaarheid van de vordering tot nakoming de redelijkheid van het alternatief van

de gevorderde nakoming(svorm) uitdrukkelijk in de overweging wordt betrokken.”65

“Indien nakoming, afgezet tegen schadevergoeding, disproportioneel is, is een

veroordeling daartoe naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar

en daarmee in strijd met de wet (als bedoeld in artikel 3:296 lid 1 BW)”.66 Of de

schuldeiser een recht heeft op nakoming hangt volgens de Multi Vastgoedtoets af van

een afweging van de betrokken belangen.67 In ieder geval moeten “de ernst van de

tekortkoming, het al dan niet bestaan van een garantie te dien aanzien en de

mogelijkheid uit een andere bron nakoming te verkrijgen” worden meegewogen.68 Hoe

deze afweging van belangen uitpakt, hangt weer af van de concrete omstandigheden van

het geval. Ik heb geen voorbeelden in de jurisprudentie gevonden waarbij een

nakomingsvordering op grond van de Multi Vastgoedtoets is afgewezen.69

2.5 Onvoorziene omstandigheden

Bij onvoorziene omstandigheden kan de overeenkomst worden gewijzigd of

(gedeeltelijk) worden ontbonden. De schuldeiser heeft dan ten aanzien van de

61 Conclusie A-G Langemeijer, Parket bij HR 5 januari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AA9311. 62 HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou), r.o. 3.3. 63 HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou), r.o. 3.5. 64 HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou), r.o. 3.6. 65 Haas 2009, p. 140. 66 Hartlief & Tjittes 2001; Zie ook Stolp 2001, p. 382. 67 Stolp 2001, p. 382. 68 Hartlief & Tjittes 2001. 69 Zie voor uitspraken waarbij een beroep op de Multi Vastgoedtoets is gedaan bijv. Parket bij HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO9494; Hof Leeuwarden 4 december 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY5350. Vergelijkbaar met de Multi Vastgoedtoets is een beroep op artikel 7:759 lid 2 BW. Dit valt echter buiten het bereik van mijn onderzoek. Zie voor een voorbeeld waarbij een nakomingsvordering op grond van dit artikel is afgewezen Rechtbank Rotterdam 5 december 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BC1207.

13

oorspronkelijke verplichting geen nakomingsactie meer. Het leerstuk van de

onvoorziene omstandigheden is vastgelegd in artikel 6:258 lid 1 BW. Dit artikel bepaalt:

“De rechter kan op verlangen van een der partijen de gevolgen van een overeenkomst

wijzigen of deze geheel of gedeeltelijk ontbinden op grond van onvoorziene

omstandigheden welke van dien aard zijn dat de wederpartij naar maatstaven van

redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag

verwachten. (…)”.70 Bij het begrip ‘onvoorziene omstandigheden’ gaat het om “de vraag

of het intreden van de relevante omstandigheden uitdrukkelijk - dan wel stilzwijgend -

in het contract is verdisconteerd”.71 Of partijen de omstandigheid hadden (kunnen)

voorzien, is niet van belang.

Ook bij dit leerstuk dient de rechter weer terughoudend te zijn in zijn toetsing. De

Hoge Raad heeft in het Briljant Schreuders-arrest bepaald: “Voor toepassing van art.

6:258 is alleen plaats wanneer de onvoorziene omstandigheden van dien aard zijn dat de

wederpartij van degene die herziening van de overeenkomst verlangt, naar maatstaven

van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst niet mag

verwachten. Aan dit vereiste zal niet spoedig zijn voldaan; redelijkheid en billijkheid

verlangen immers in de eerste plaats trouw aan het gegeven woord en laten afwijking

daarvan slechts bij hoge uitzondering toe (…). Uit het voorgaande vloeit voort dat de

rechter terughoudendheid moet betrachten ten aanzien van de aanvaarding van een

beroep op onvoorziene omstandigheden.”72 Daarnaast bepaalt artikel 6:258 lid 2 BW dat

de rechter geen wijziging of ontbinding mag uitspreken wanneer “de omstandigheden

krachtens de aard van de overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor

rekening komen van degene die zich erop beroept”. Een beroep op onvoorziene

omstandigheden zal dus niet snel slagen. Het komt in de rechtspraak een enkele keer

voor dat de nakomingsvordering op grond van onvoorziene omstandigheden wordt

afgewezen.73

De slagingskans van het beroep op onvoorziene omstandigheden is niet

eenvoudig te voorspellen, omdat deze afhankelijk is van de omstandigheden van het

geval. Wel kan een aantal gezichtspunten worden aangegeven. Bakker & De Groot geven

aan dat een vordering op grond van artikel 6:258 BW meestal in drie categorieën kan

worden verdeeld: “onvoorziene (a) beslissingen van overheidswege, (b) economische of

maatschappelijke ontwikkelingen of (c) ongewenste gevolgen van een contract”. Bij deze

categorieën spelen alle drie de toetsingscriteria een rol: de voorzienbaarheid, het feit dat

het risico voor één van de partijen moet blijven, en de ernst van de gewijzigde

70 Bij een beroep op onvoorziene omstandigheden moet daadwerkelijk wijziging of ontbinding van het contract worden gevorderd. Wordt dit niet gedaan, dan is er in feite sprake van een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW, Bakker & De Groot 2009. 71 Bakker 2013, p. 122. Zie ook Bakker & De Groot 2009; Valk, in: T&C BW, art. 6:258 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013). 72 HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Briljant Schreuders/ABP), r.o. 4.3.2. 73 Zie bijv. Rechtbank Arnhem 18 januari 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AV0390; Rechtbank Amsterdam 7 december 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BU8635; Rechtbank Rotterdam 4 september 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6988. Voor een uitgebreidere bespreking van de lagere rechtspraak over onvoorziene omstandigheden als afwijzingsgrond voor de nakomingsvordering verwijs ik de lezer naar hoofdstuk 3.

14

omstandigheid.74 De afgelopen jaren is er ter afwering van een vordering tot nakoming

een aantal keer een beroep gedaan op de economische crisis als onvoorziene

omstandigheid. Een beroep hierop wordt niet vaak toegestaan. Commerciële

contractspartijen worden geacht risico’s in te kunnen schatten. “Wie speculeert op winst

(upside), dient in de regel rekening te houden met het risico dat een contract ook wel

eens minder gunstig kan uitvallen”.75 Dit risico behoort dan te blijven voor degene die

zich op artikel 6:258 BW beroept. Dit geldt te meer wanneer er sprake is van een

contract met een speculatief karakter.76

2.6 Overige algemene leerstukken

In boek 3 en 6 van het BW zijn een aantal leerstukken opgenomen die aan het uitoefenen

van alle bevoegdheden van de schuldeiser in de weg staan. Ze staan daardoor ook aan

het recht op nakoming in de weg. Ik stip er een aantal kort aan.

Als eerste kan misbruik van bevoegdheid worden genoemd. Op grond van artikel

3:13 BW mag een bevoegdheid niet worden ingeroepen voor zover deze misbruikt

wordt. Volgens Stein zal “misbruik van bevoegdheid in contractuele relaties geen rol

spelen nu deze beheerst worden door de beginselen van redelijkheid en billijkheid”.77

Toch komt het in de praktijk wel voor dat een nakomingsvordering wordt afgewezen

wegens misbruik van recht.78

Ook kan de nakomingsvordering niet worden toegewezen wanneer de

schuldeiser hier onvoldoende belang bij heeft.79 Artikel 3:303 BW bepaalt immers:

“Zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe”. Een voorbeeld hiervan

is de vordering tot nakoming die op basis van artikel 3:296 lid 2 BW wordt ingesteld.

Degene die vraagt om de schuldenaar, die onder een voorwaarde of tijdsbepaling tot iets

gehouden is, tot nakoming te verplichten, zal hierbij voldoende belang moeten hebben.80

De schuldenaar kan op zitting ook toezeggen na te zullen komen. De rechter kan dan tot

het oordeel komen dat de schuldeiser geen belang heeft bij toewijzing van zijn

nakomingsvordering.81

Daarnaast kan de schuldeiser geen beroep doen op nakoming wanneer hij in

schuldeiserverzuim verkeert.82 Dit schuldeisersverzuim ontstaat volgens artikel 6:58

BW “wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat hij de daartoe

noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde

opkomt, tenzij de oorzaak van de verhindering hem niet kan worden toegerekend”. Uit de

74 Bakker & De Groot 2009, p. 373-376. 75 Bakker 2013, p. 123 en 124. Zie bijv. Rechtbank Amsterdam 24 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA2158. 76 Bakker 2013, p. 123. Zie bijv. HR 19 november 1993, NJ 1994, 156 (Campina/Van Jole). 77 Stein, in: GS Vermogensrecht, art. 3:13 BW, aant. 17.17 (online, laatst bijgewerkt op 1 maart 2013). 78 Zie bijv. Rechtbank Noord-Holland 19 juli 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:6944. 79 Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW, aant. 6d (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). 80 Haas 2009, p. 57; Stolker, in: T&C BW, art. 3:296 BW, aant. 3 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013); Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:303 BW, aant. 6 (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2013). Zie ook paragraaf 2.1. 81 Zie bijv. Rechtbank Zwolle-Lelystad 18 januari 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BE8907. 82 Van Laarhoven 2000, p. 65. Zie ook het wettelijke systeem van artikel 6:64 sub a, 6:58-73, 6:266 BW.

15

lagere rechtspraak blijkt dat schuldeisersverzuim ook daadwerkelijk wordt gebruikt om

de nakomingsvordering af te wijzen.83

Ter afwering van een vordering tot nakoming bij ondeugdelijke nakoming kan de

schuldenaar soms een beroep doen op schending van de klachtplicht. Artikel 6:89 BW

bepaalt namelijk: “De schuldeiser kan op een gebrek in de prestatie geen beroep meer

doen, indien hij niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek heeft ontdekt of

redelijkerwijs had moeten ontdekken, bij de schuldenaar terzake heeft geprotesteerd.”84

Verder kan de nakomingsvordering van de schuldeiser niet worden toegewezen

wanneer zijn vordering is verjaard. Artikel 3:307 BW bepaalt: “Een rechtsvordering tot

nakoming van een verbintenis uit overeenkomst tot een geven of een doen verjaart door

verloop van vijf jaren na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de vordering

opeisbaar is geworden”. Deze afwijzingsgrond van de nakomingsvordering komt in de

jurisprudentie regelmatig voor.85

Ook rechtsverwerking kan aan een vordering tot nakoming in de weg staan.

Hiervan is sprake “ indien de schuldeiser zich heeft gedragen op een wijze die naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend

maken van het betrokken recht.”86 In de lagere rechtspraak wordt dit als volgt verwoord:

“Deze gedraging of dat nalaten dient bij de wederpartij een zodanig vertrouwen te hebben

opgewekt of zijn positie zodanig onredelijk te hebben verzwaard dat de rechthebbende in

redelijkheid geen beroep meer kan doen op het desbetreffende recht”.87

2.7 Wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerken

2.7.1 Wetgever en Hoge Raad

Bij de bepaling van de zojuist besproken grenzen van het recht op nakoming lijkt op het

eerste gezicht geen rekening te zijn gehouden met het ontbreken van het benodigde

wederzijdse vertrouwen en de bereidheid om samen te werken. De wet en de aard der

verplichting brengen niet mee dat de vordering tot nakoming in deze gevallen moet

worden afgewezen. De rechtshandeling kan wel aan de vordering tot nakoming in de

weg staan: partijen kunnen de nakomingsvordering immers op deze gronden

contractueel uitsluiten.88

83 Zie bijv. Rechtbank Utrecht 1 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5509; Rechtbank Den Haag 8 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1533. 84 Zie voor een uitspraak waarin schending van de klachtplicht in de weg stond aan toewijzing van de nakomingsvordering bijv. Hof Arnhem 18 augustus 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BK8649. 85 Zie bijv. Rechtbank Arnhem 3 augustus 2005, ECL:NL:RBARN:2005:AU4628; Rechtbank Amsterdam 12 mei 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN6404; Rechtbank Amsterdam 8 december 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BT2625; Hof ’s-Gravenhage 11 januari 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP1017; Rechtbank Rotterdam 26 oktober 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU4876; Rechtbank Rotterdam 13 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2561. 86 HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708. 87 Rechtbank Noord-Holland 3 juli 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:13255. Zie ook Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-III Algemeen overeenkomstenrecht, nr. 426 (online, laatst bijgewerkt op 1 november 2011). Zie voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking bijv. ook Rechtbank Rotterdam 5 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2376; Hof Den Haag 15 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1337. 88 Ik verwijs de lezer voor een uitgebreide bespreking hiervan naar hoofdstuk 4.

16

Het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking kan

niet leiden tot een geslaagd beroep op overmacht of relatieve onmogelijkheid. Nakoming

blijft in deze gevallen immers mogelijk. Ook hoeven er geen offers te worden gebracht

die niet van de schuldenaar gevergd kunnen worden.

Een beroep op onvoorziene omstandigheden ter afwering van de

nakomingsvordering op deze gronden lijkt ook niet kansrijk. De Hoge Raad heeft immers

bepaald dat aan de vereisten van onvoorziene omstandigheden niet snel is voldaan.89

Daarnaast kan betoogd worden dat artikel 6:258 lid 2 BW in deze gevallen aan een

beroep op onvoorziene omstandigheden in de weg staat: de rechter mag geen

ontbinding uitspreken “voor zover de omstandigheden krachtens de aard van de

overeenkomst of de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening komen van

degene die zich erop beroept”.

Wellicht kan het ontbreken van wederzijds vertrouwen of bereidheid tot

samenwerking wel een rol spelen bij de beoordeling of nakoming in de gegeven

omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Aangezien de rechter dit terughoudend moet toetsen, is die kans echter klein. Een

systematische check van de lagere rechtspraak zou hier meer duidelijkheid over kunnen

verschaffen.

Het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking

speelt bij de genoemde algemene leerstukken geen rol.

2.7.2 Literatuur

Zoals ik in hoofdstuk 1 heb aangegeven, wordt er in de literatuur wel gewezen op het

belang van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking bij het aangaan en

nakomen van contracten. De kern van dit betoog is dat wanneer het benodigde

vertrouwen en/of bereidheid ontbreekt, een nakomingvordering vaak zinloos zal zijn.

Dit belang wordt bij specifieke contracten nog eens extra onderstreept. Ik zal een aantal

voorbeelden uit de literatuur geven.

Bij het huwelijk wordt opgemerkt dat “echtgenoten voor de lotsverbondenheid

die het huwelijk meebrengt een zekere verantwoordelijkheid jegens elkaar dienen te

voelen (…)”.90 Zij moeten elkaar kunnen vertrouwen. Er moet daarnaast sprake zijn van

behoorlijke echtelijke verhoudingen en de wil om samen te leven.91

De arbeidsovereenkomst wordt omschreven als een duurovereenkomst waarbij

sprake is van een vertrouwensrelatie.92 Het vertrouwen tussen de werkgever en

werknemer is noodzakelijk om de overeenkomst te kunnen uitvoeren. “Naarmate de

zelfstandigheid en de verantwoordelijkheid van de functie van de werknemer groter is,

zal ook in toenemende mate een vertrouwensrelatie tussen werknemer en werkgever

moeten bestaan (…)”. “Wanneer dit ontbreekt “zal de werkgever (…) de werknemer

89 HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Briljant Schreuders/ABP), zie paragraaf 2.5. 90 Dorhout 2014. 91 Zie bijv. Wortmann, in: GS Personen- en Familierecht, art. 1:151 BW, aant. 1 en 3 (online, laatst bijgewerkt op 15 januari 2014). 92 Koevoets 2006, p. 11. Zie ook Chorus 2014.

17

eerder in een minder zelfstandige en/of minder verantwoordelijke functie mogen

overplaatsen”.93

Ook bij de overeenkomst van opdracht wordt gewezen op het grote vertrouwen

dat in de opdrachtnemer gesteld moet worden. Indien de opdrachtgever “het

vertrouwen in de opdrachtnemer verloren heeft of meent dat een andere

opdrachtnemer beter zou zijn, dient hij vrij te zijn de relatie op te zeggen”.94 Het

ontbreken van vertrouwen wordt ook wel als een gewichtige reden gezien om de

overeenkomst op te zeggen. Schadevergoeding zou in dat geval een betere remedie zijn

dan een vordering tot nakoming.95

Dit geldt evenzeer voor de agentuurovereenkomst. Deze overeenkomst “is

gebaseerd op de harmonie die er moet heersen tussen personen die samenwerken”.96

Het impliceert een samenwerkingsverband “tussen de handelsagent en de principaal die

gebaseerd is op vertrouwen”.97 Wanneer dit vertrouwen of de bereidheid tot

samenwerking niet langer bestaat, moeten partijen de overeenkomst kunnen

beëindigen.98

Ook de aannemingsovereenkomst is sterk op samenwerking gericht. Er wordt

gewezen op de “noodzakelijke interactie tussen partijen die zich over een zekere (vaak

lange) tijdsduur uitstrekt”.99 Wanneer het vertrouwen in de samenwerking niet langer

aanwezig is, moeten partijen de mogelijkheid hebben om de samenwerking te

beëindigen. “Juist dit samenwerkingskarakter van de aannemingsovereenkomst maakt

dat de opdrachtgever niet moet worden gedwongen voort te blijven werken met een

aannemer die niet aan zijn verwachtingspatroon voldoet”.100

De distributieovereenkomst wordt in de literatuur beschreven als een

overeenkomst waarbij twee partijen een samenwerkingsverband aangaan.101 Hierbij is

sprake van een vertrouwensrelatie tussen de contractspartijen. Indien dit vertrouwen

verdwijnt, zou schadevergoeding moeten worden gevorderd in plaats van nakoming. Dit

is ook het geval indien de onderlinge relatie zodanig verstoord raakt dat voortzetting

van de overeenkomst geen voordelen meer oplevert. 102

Bij joint ventures en allianties is er sprake van een zeer vergaande vorm van

samenwerking. In de literatuur wordt erop gewezen dat wederzijds vertrouwen tussen

93 Dammingh & Schoenmaker-Tijsseling 2007. Zie ook Van Vlijmen 1997. 94 Tjong Tjin Tai, in: Asser-serie 7-IV* Opdracht, nr. 29, 155 (online, laatst bijgewerkt op 1 augustus 2009). 95 Tjong Tjin Tai, in: Asser-serie 7-IV* Opdracht, nr. 157, 168, 180 (online, laatst bijgewerkt op 1 augustus 2009). 96 Tjong Tjin Tai, in Asser-serie 7-IV* Opdracht, nr. 369 (online, laatst bijgewerkt op 1 augustus 2009). 97 Meijer 2013, p. 260. 98 Meijer 2013, p. 262. Zie ook Tjong Tjin Tai, in Asser-serie 7-IV* Opdracht, nr. 369 (online, laatst bijgewerkt op 1 augustus 2009). 99 Van den Berg, in: Asser-serie 7-VI Aanneming van werk, nr. 77, 78 (online, laatst bijgewerkt op 14 februari 2013). 100 Van den Berg, in: Asser-serie 7-VI Aanneming van werk, nr. 172 (online, laatst bijgewerkt op 14 februari 2013). 101 Zie bijv. Van de Paverd 1999, p. 13. Zie ook p. 14, 17, 28, 56, 65 en 98. 102 Van de Paverd 1999, p. 155 en 185.

18

de samenwerkende partners van essentieel belang is om het doel van de joint venture of

alliantie te bereiken en de samenwerking succesvol te laten zijn.103

2.8 Conclusie

In dit hoofdstuk heb ik onderzocht hoe de vordering tot nakoming werkt. Ook heb ik

bekeken wat in het algemene contractenrecht de grenzen van dit nakomingsrecht zijn.

Daarom kan ik in deze conclusie de eerste deelvraag beantwoorden: Wat zijn in het

algemene contractenrecht de grenzen van het recht op nakoming en welke rol spelen het

ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking bij de bepaling

hiervan?

Indien een schuldenaar zijn contractuele verplichtingen niet nakomt, kan de

schuldeiser op grond van artikel 3:296 BW een vordering tot nakoming instellen. Het

recht op nakoming is echter begrensd. Artikel 3:296 BW geeft als uitzondering dat uit de

wet, de aard van de verplichting of uit een rechtshandeling anders kan volgen. Daarnaast

wordt een nakomingsvordering afgewezen wanneer de schuldenaar een geslaagd

beroep op overmacht doet. Verder kunnen de redelijkheid en billijkheid aan het recht op

nakoming in de weg staan. Dit komt tot uitdrukking in de leerstukken relatieve

onmogelijkheid, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, de ‘Multi

Vastgoedtoets’ en onvoorziene omstandigheden. Het gaat hierbij om open normen die

ingevuld worden door een afweging van alle omstandigheden van het geval. Dit leidt tot

casuïstische rechtspraak. Daardoor kan niet eenvoudig worden gezegd wanneer een

beroep op deze leerstukken aan toewijzing van de vordering tot nakoming in de weg

staat. De rechter toetst dit terughoudend. Een beroep op deze regelingen zal daarom niet

snel slagen. Ten slotte wordt het recht op nakoming beperkt door algemene leerstukken

als misbruik van bevoegdheid, gebrek aan belang, schuldeisersverzuim, klachtplicht,

verjaring en rechtsverwerking.

Uit dit hoofdstuk blijkt dat, in het algemene contractenrecht, het ontbreken van

het benodigde wederzijdse vertrouwen en de bereidheid om samen te werken geen rol

spelen bij (het invullen van) de grenzen van het recht op nakoming. In de literatuur

wordt juist gewezen op het feit dat deze punten van essentieel belang zijn om de

nakoming van een contract te laten slagen. De opvattingen in de literatuur wijken dus af

van hetgeen in het algemene contractenrecht is bepaald. Het is nog niet duidelijk hoe de

lagere rechtspraak hier in de praktijk mee omgaat.

103 Boersma & De Jong 2006, p. 38, 39. Zie ook Boersma 1999, p. 11, 24, 25, 154.

19

Hoofdstuk 3

3. Grenzen van het recht op nakoming bij specifieke contracten

In dit hoofdstuk onderzoek ik waar de grenzen van het recht op nakoming liggen bij

specifieke complexe contracten. Dit doe ik door middel van een systematische check van

de lagere rechtspraak. Ik bekijk of hierbij verschillen zijn te constateren met de grenzen

die ik in hoofdstuk 2, op basis van de wet, literatuur en rechtspraak van de Hoge Raad,

heb gevonden. Ik focus me in dit onderzoek op (het ontbreken van) wederzijds

vertrouwen en bereidheid tot samenwerking. Daarom heb ik gekozen voor contracten

waarbij verschillende gradaties hiervan noodzakelijk zijn om de overeenkomst

succesvol na te kunnen komen. Bij de koopovereenkomst bijvoorbeeld spelen deze

punten een minimale rol, terwijl ze bij samenwerkingsovereenkomsten van essentieel

belang zijn. Op deze manier kan ik bekijken of de lagere rechtspraak deze punten laat

meewegen bij het bepalen van de grenzen van het recht op nakoming.104 Ik eindig dit

hoofdstuk met een conclusie waarin ik antwoord zal geven op de tweede deelvraag: Wat

zijn de grenzen van het recht op nakoming bij specifieke complexe (commerciële)

contracten en welke rol spelen het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot

samenwerking bij de bepaling hiervan?

3.1 Methodiek van het jurisprudentieonderzoek105

Ik richt me in dit hoofdstuk op uitspraken van de lagere rechtspraak over de grenzen

van het recht op nakoming bij verschillende soorten overeenkomsten. Dit doe ik door

middel van een systematische check. Voor de huwelijksovereenkomst heb ik uitspraken

over ‘betwisting duurzame ontwrichting’ bestudeerd. Bij de arbeidsovereenkomst heb ik

de zoekterm ‘wedertewerkstelling’ gebruikt. Voor de overige overeenkomsten heb ik

gezocht op ‘vordering tot nakoming’. Ik heb de zoekresultaten gesorteerd op relevantie

en 600 uitspraken gelezen en verwerkt. De meest voorkomende overeenkomsten uit

deze selectie ben ik nader gaan onderzoeken. Ik heb hierbij gebruik gemaakt van de

zoektermen ‘vordering tot nakoming’ en de naam van de specifieke overeenkomst.

Daarvan heb ik steeds de eerste 50 resultaten, gesorteerd op relevantie, in mijn

jurisprudentieonderzoek betrokken.106 Omdat ik me richt op de grenzen van het recht

op nakoming, heb ik me bij het onderzoek gefocust op uitspraken waarbij de gevorderde

nakoming is afgewezen. Alleen indien de toewijzing van de nakomingsvordering op een

bijzondere grond heeft plaatsgevonden, heb ik deze in mijn onderzoek meegenomen.

104 In dit hoofdstuk laat ik algemene leerstukken als verjaring, rechtsverwerking en schuldeisersverzuim buiten beschouwing, omdat het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking bij deze grenzen geen enkele rol kunnen spelen. Daarnaast blijft rechtspraak waarbij geoordeeld wordt dat er geen overeenkomst tot stand is gekomen, de overeenkomst vernietigd/nietig blijkt te zijn op grond van wilsgebreken en –ontbreken of de overeenkomst rechtsgeldig is ontbonden, buiten beschouwing. 105 Ik verwijs de lezer naar de bijlage voor een uitgebreide beschrijving van de methodiek. 106 Omdat de selectie te groot was om geheel te onderzoeken, heb ik gekozen voor de 50 meest relevante uitspraken. Daarom noem ik in dit hoofdstuk geen concrete aantallen, maar indicatoren als ‘regelmatig’.

20

3.2 Koopovereenkomst

In de door mij onderzochte rechtbankuitspraken over het recht op nakoming kwamen

bij de koopovereenkomst de volgende afwijzingsgronden voor: (relatieve)

onmogelijkheid tot nakoming en de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid.

Wat opviel bij de rechtspraak over nakoming van een koopovereenkomst is dat

veel gedaagden, meestal de kopers, probeerden de koopovereenkomst zelf aan te tasten.

Zij beriepen zich daarbij op dwaling of misbruik van omstandigheden. Een dergelijk

beroep slaagt niet snel.107 Indien dit beroep wel slaagt, is er (achteraf gezien) geen

rechtsgeldige koopovereenkomst tot stand gekomen. Zoals ik in de inleiding van dit

hoofdstuk heb beschreven, laat ik deze rechtspraak daarom buiten beschouwing.

Een verweer dat de verkoper vaak gebruikte om een nakomingsvordering af te

weren, is de onmogelijkheid van nakoming. Hierbij ging het bijvoorbeeld om het feit dat

de verkoper geen eigenaar meer was van het verkochte product, dat de levering alleen

kon plaatsvinden wanneer de verkoper offers bracht die in redelijkheid niet van hem

konden worden gevergd, of dat het product wegens omstandigheden niet tijdig kon

worden geleverd.108

In een aantal gevallen deed de gedaagde, meestal de koper, een beroep op de

beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid om de overeenkomst niet te

hoeven nakomen. In de door mij onderzochte lagere rechtspraak heb ik geen

voorbeelden gevonden waarbij een dergelijk beroep is geslaagd.109

De schuldenaar heeft meestal het recht om alsnog aan zijn verplichtingen te

voldoen. In de door mij onderzochte rechtspraak speelde dit vooral bij ondeugdelijke

nakoming van de koopovereenkomst. De schuldeiser moet de schuldenaar de

mogelijkheid geven het gebrek in de nakoming te herstellen. Doet hij dit niet, dan kan dit

ertoe leiden dat hij geen recht heeft op schadevergoeding wegens tekortkoming in de

nakoming. De schuldenaar is dan niet in verzuim geraakt.110

Concluderend kan worden gezegd dat er bij de koopovereenkomst een recht op

nakoming bestaat dat wordt begrensd door dezelfde grenzen als die reeds in hoofdstuk

2 zijn vermeld. Het (ontbreken van) vertrouwen en bereidheid tot samenwerking en de

(verstoorde) verhoudingen tussen partijen speelden in de door mij onderzochte

rechtbankuitspraken hierbij geen rol.

107 Zie bijv. Rechtbank Almelo 15 september 2008, ECLI:NL:RBALM:2008:BF8879; Rechtbank Arnhem 23 december 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BL0489; Rechtbank Almelo 17 maart 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BL9525; Rechtbank Almelo 30 maart 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BL9509; Rechtbank Almelo 20 september 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BN8485. 108 Zie bijv. Hof Leeuwarden 19 januari 2005, ECLI:NL:GHLEE:2005:AS3361; Rechtbank Almelo 17 maart 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BP8806; Rechtbank Leeuwarden 14 december 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BV0793. In de zaak die speelde bij Rechtbank Arnhem 3 november 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AR8853 deed de koper een beroep op onmogelijkheid. De koper had een keuken besteld voor een nieuwe woning, maar had uiteindelijk de woning niet geaccepteerd. Het beroep op overmacht werd afgewezen, omdat het niet accepteren van de woning voor zijn eigen risico kwam. 109 Zie voor afwijzing van dit beroep bijv. Hof Arnhem 13 januari 2004, ECLI:NL:GHARN:2004:AO5616; Rechtbank Arnhem 23 december 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BL0489; Rechtbank Arnhem 21 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY6596. 110 Zie bijv. Rechtbank Maastricht 12 november 2003, ECLI:NL:RBMAA:2003:AN9481; en Rechtbank Leeuwarden 12 mei 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BM4455.

21

3.3 Huurovereenkomst

In de door mij onderzochte lagere rechtspraak over de vordering tot nakoming kwamen

bij de huurovereenkomst de volgende afwijzingsgronden voor: beperkende werking van

de redelijkheid en billijkheid, onvoorziene omstandigheden, en (relatieve)

onmogelijkheid.

Ter afwering van een vordering tot nakoming werd bij de huurovereenkomst

regelmatig een beroep gedaan op de beperkende werking van de redelijkheid en

billijkheid. Dit betoog slaagde zelden.111 In een aantal zaken werd er nakoming

gevorderd van een onderdeel van de huurovereenkomst, de exploitatieverplichting.

Huurders deden vaak een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en

billijkheid om deze verplichting niet te hoeven nakomen. Dit beroep werd meestal

verworpen, omdat het belang van de verhuurder bij die exploitatieplicht groot werd

geacht.112 In de door mij onderzochte uitspraken slaagde dit beroep in één geval wel.113

Daarnaast werd er regelmatig een beroep op onvoorziene omstandigheden

gedaan ter afwering van een vordering tot nakoming. Ook dit beroep werd meestal

afgewezen.114 In de zaak die speelde voor Rechtbank Arnhem 18 januari 2006 werd het

beroep op onvoorziene omstandigheden wel gehonoreerd. De verstandhouding tussen

partijen was “structureel en onherstelbaar verstoord”. De rechter achtte het onmogelijk

“dat partijen, die ook nog eens elkaars buren zijn, nog in de geest van de

huurovereenkomst zullen kunnen handelen”.115

Een beperking van het recht op nakoming van een huurovereenkomst die in de

door mij onderzochte uitspraken iets vaker kansrijk was, is de (relatieve)

onmogelijkheid om na te komen.116

Een andere vorm van nakoming is het herstellen van gebreken. De verhuurder

dient op grond van artikel 7:206 BW gebreken in het gehuurde te herstellen, “tenzij dit

111 Ik zal twee voorbeelden geven. Rechtbank Arnhem 18 april 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AX7368: De verhuurder wilde van de huurovereenkomst af op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, omdat hij een risicoaansprakelijkheid had voor het gebruik van het gehuurde door een duikgroep. Dit beroep werd afgewezen waardoor de huurder recht had op nakoming. Hof Arnhem 24 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3181: hier vorderde juist de verhuurder nakoming en deed de huurster een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid om de nakomingsvordering af te wenden. Zij wilde van de huurovereenkomst af, omdat zij geen toestemming kreeg het gehuurde te gebruiken als kinderdagverblijf. Haar beroep werd verworpen. 112 Zie bijvoorbeeld: Rechtbank Zutphen 7 april 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004:AO9075; Hof Arnhem 31 maart 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BI2055; Rechtbank Zutphen 30 oktober 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BK3434. 113 Rechtbank Almelo 13 november 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BY5495. 114 Zie bijv. Rechtbank Dordrecht 26 januari 2006, ECLI:NL:RBDOR:2006:AV0585; Hof ’s-Gravenhage 24 februari 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BH6977; Hof Amsterdam 9 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO5013; Rechtbank Leeuwarden 30 maart 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ0943. 115 Rechtbank Arnhem 18 januari 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AV0390. 116 Zie bijv. Rechtbank Haarlem 29 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC5827 waarin nakoming werd afgewezen, omdat de gehuurde dekhengst inmiddels aan een ander was verhuurd; en Hof ’s-Gravenhage 1 mei 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW4608 waarin nakoming van de exploitatieplicht relatief onmogelijk werd geacht.

22

onmogelijk is of uitgaven vereist die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs niet

van de verhuurder zijn te vergen”.117

Bij de huurovereenkomst bestaat er dus een recht op nakoming dat wordt

begrensd door dezelfde grenzen als die reeds in hoofdstuk 2 zijn vermeld. De

(verstoorde) verhoudingen tussen partijen speelden in de door mij onderzochte

rechtspraak over de grenzen van het recht op nakoming bij de huurovereenkomst

slechts een kleine rol.

3.4 Aanneming van werk

In de door mij onderzochte lagere rechtspraak over het recht op nakoming bij

aanneming van werk kwamen de volgende afwijzingsgronden voor: handelen in strijd

met de klachtplicht van artikel 6:89 BW en het bestaan van een onwerkbare situatie.

De meeste uitspraken met betrekking tot aanneming van werk gingen over

tekortkomingen in de nakoming waarbij ontbinding of schadevergoeding werd

gevorderd. Bij de uitspraken waarbij wel nakoming werd gevorderd, ging het vaak om

de betaling van openstaande facturen of het herstel van gebreken. Indien er sprake was

van een tekortkoming werd de vordering tot herstel over het algemeen toegewezen,

tenzij er sprake was van strijd met de klachtplicht van artikel 6:89 BW.118 Uit deze

uitspraken bleek verder dat het recht van de schuldenaar om alsnog deugdelijk aan zijn

verplichtingen te voldoen belangrijk werd geacht. Indien de opdrachtgever de aannemer

niet de kans had gegeven om gebreken te herstellen, verkeerde hij in

schuldeisersverzuim. Hij mocht de betaling van de aanneemsom niet opschorten en de

overeenkomst niet ontbinden. De conclusie was dan dat de opdrachtgever de facturen

moest voldoen.119

Ik heb in de onderzochte uitspraken slechts één ander voorbeeld van een grens

van het recht op nakoming bij aanneming van werk gevonden. In het geval dat speelde

bij het Hof Den Haag was er sprake van een “onwerkbare situatie”. Er was een geschil

ontstaan over het geleverde werk door de aannemer. De opdrachtgever had “aan haar

ongenoegen uiting gegeven op een wijze die [geïntimeerde] niet hoefde te accepteren”.

“Gelet op de (geëscaleerde) onderlinge verhoudingen kon [appellant] in redelijkheid niet

meer van [geïntimeerde] verlangen dat zij het werk afmaakte.” De aannemer mocht de

overeenkomst daarom ontbinden.120

117 Dat het recht van de koper op nakoming hiervan vrij ver kan gaan, blijkt uit de uitspraak van het Hof Amsterdam van 22 november 2011. De achteruitgang van de huurder werd geblokkeerd door een buurman. De woningbouwvereniging die het huis aan de buurman had verkocht, was bij de verkoop vergeten een erfdienstbaarheid te vestigen waardoor het gebrek kon ontstaan. Het hof was van mening dat de woningbouwvereniging in beginsel verplicht kon worden het huis van de buurman te kopen om zo het gebrek te herstellen. Omdat zij hierbij de medewerking van de buurman nodig had, is het geschil aangehouden om hier duidelijkheid over te verkrijgen, Hof Amsterdam 22 november 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU5490. Een vervolg op dit arrest is niet gepubliceerd waardoor onbekend is hoe dit geschil is afgelopen. 118 Zie bijv. Hof Arnhem 18 augustus 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BK8649; Rechtbank Utrecht 25 augustus 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BN7356. 119 Zie bijv. Rechtbank Leeuwarden 5 oktober 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BT6952; Rechtbank Oost-Nederland 27 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ6429. 120 Hof Den Haag 5 maart 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ3304.

23

Concluderend kan worden gezegd dat er bij aanneming van werk een recht op

nakoming bestaat dat vooral wordt begrensd door de klachtplicht van artikel 6:89 BW.

Slechts in zeer bijzonder omstandigheden leidt een verstoorde relatie tussen partijen en

het tussen hen ontstane wantrouwen tot afwijzing van de nakomingsvordering.

3.5 (Exclusieve) distributie/dealerovereenkomst

In de door mij onderzochte lagere rechtspraak kwamen bij de distributie- en

dealerovereenkomsten de volgende afwijzingsgronden voor: onrechtmatige opzegging

of ontbinding, onmogelijkheid van nakoming, beperkende werking van de redelijkheid

en billijkheid, en een afweging van de belangen tussen partijen.

Bij de rechtspraak over distributie- en dealerovereenkomsten gingen de

procedures veelal over schadevergoeding wegens onrechtmatigheid van de opzegging.

Ook werd regelmatig schadevergoeding gevorderd vanwege ontbinding wegens een

tekortkoming in de nakoming. Slechts in een enkel geval werd nakoming gevorderd. De

opzegging werd dan getoetst aan de vereisten voor opzegging van

duurovereenkomsten.121 Indien de opzegging niet rechtmatig werd geoordeeld, werd de

nakomingsvordering toegewezen.122

Ook indien er geen sprake was van een opzegging werd slechts een enkele keer

een nakomingsvordering ingesteld. In de zaak die speelde voor de rechtbank Arnhem

van 25 mei 2011 had de leverancier de overeenkomst met de distributeur rechtsgeldig

opgezegd. De distributeur kon daardoor zijn dealerovereenkomst met de dealer niet

nakomen. De nakomingsvordering van de dealer werd afgewezen op grond van

onmogelijkheid tot nakoming.123 Ook een belangenafweging tussen partijen kon ertoe

leidden dat een nakomingsvordering bij een dealer- of distributieovereenkomst werd

afgewezen.124 Verder heb ik in de door mij onderzochte rechtspraak een voorbeeld

gevonden waarbij de nakomingsvordering werd afgewezen op grond van de beperkende

werking van de redelijkheid en billijkheid. De nadelige gevolgen van de

distributieovereenkomst waren in dat geval al voor het grootste gedeelte voor de

distributeur gekomen. De nakomingsvordering van de leverancier werd daardoor “naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar” geacht.125

121 Zoals vastgesteld door de Hoge Raad in HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 (Latour/De Bruijn); HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 (Stedin/Ronde Venen); en HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163, (Auping/Beverslaap). 122 Zie bijv. Rechtbank Zwolle-Lelystad 31 december 2003, ECLI:NL:RBZLY:2003:AO1161; Rechtbank Zwolle-Lelystad 4 april 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AT4337; Rechtbank Almelo 1 februari 2006, ECLI:NL:RBALM:2006:AV1210; Rechtbank Amsterdam 24 maart 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BH6227. Zie voor zaken waarbij de opzegging wel rechtsgeldig werd geacht waardoor de nakomingsvordering werd afgewezen bijv. Rechtbank Amsterdam 25 april 2007, ECLI:NL:RBAMS:2007:BA4508; Rechtbank Arnhem 25 oktober 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO3382. 123 Rechtbank Arnhem 25 mei 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ7713. 124 Zie bijv. Rechtbank Zwolle-Lelystad 3 februari 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AS5134; en Rechtbank Arnhem 21 januari 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BP3124. In beide zaken hadden de afnemers zich de belangen van de leverancier niet voldoende aangetrokken. Na een belangenafweging oordeelde de rechter dat de leverancier de overeenkomst (tijdelijk) niet hoefde na te komen. 125 Hof Amsterdam 20 november 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ2884. De distributieovereenkomst bleek niet goed uit te pakken voor beide partijen. Het beroep op ontbinding en schadevergoeding door de

24

Concluderend kan worden gezegd dat er bij de distributie- en

dealerovereenkomsten een recht op nakoming bestaat dat wordt begrensd door

dezelfde grenzen als die reeds in hoofdstuk 2 zijn vermeld. De (verstoorde)

partijverhoudingen en het (ontbreken van) tussen hen noodzakelijk vertrouwen en

bereidheid tot samenwerking speelden hierbij in de door mij onderzochte uitspraken

geen rol.

3.6 Franchiseovereenkomst

In de door mij onderzochte lagere rechtspraak over de nakomingsvordering kwamen bij

de franchiseovereenkomst de volgende afwijzingsgronden voor: onvoorziene

omstandigheden en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

Ook bij de franchiseovereenkomst werd meestal schadevergoeding gevorderd

wegens onrechtmatigheid van de opzegging of vanwege ontbinding wegens een

tekortkoming in de nakoming. Slechts in enkele gevallen werd nakoming gevorderd.

Indien de opzegging of ontbinding rechtmatig werd geoordeeld, werd de

nakomingsvordering afgewezen.126

Ik heb in de door mij onderzochte lagere rechtspraak maar een aantal zaken

gevonden waarin nakoming werd gevorderd waarbij er geen sprake was van een

ontbinding of opzegging. In de zaak die speelde voor de rechtbank Rotterdam van 16

juni 2010 was er sprake van “een ernstige verstoring in de waardeverhouding”. “Het

evenwicht tussen de prestaties die HLG heeft geleverd en de prestatie waarvan HLG

thans nakoming verlangt” was geheel verbroken.127 De rechtbank oordeelde dat HLG “in

redelijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de verplichting tot betaling van het

volledige bedrag aan entreegeld” kon verlangen. De rechtbank matigde dit bedrag op

grond van onvoorziene omstandigheden.128 Ook de beperkende werking van de

redelijkheid en billijkheid kan weer aan de nakomingsvordering in de weg staan. Een

voorbeeld hiervan is de zaak waarover de rechtbank Oost-Brabant zich op 23 april 2014

moest buigen. In dat geval had de franchisenemer “geen levensvatbare en winstgevende

onderneming in Israël (…) weten te realiseren”. De rechtbank achtte het “naar

maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar indien (...) franchisenemer

gehouden zou zijn om uitsluitend in het belang van (…) franchisegever de kennelijk

gedurende geruime tijd (…) niet-rendabel gebleken onderneming voort te zetten”.129

distributeur waren al afgewezen en zij kreeg de door haar reeds betaalde koopsom inzake de aan de distributieovereenkomst verbonden derde-overeenkomst ook definitief niet terug. 126 Zie bijv. Rechtbank Utrecht 23 november 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9205; Rechtbank Zwolle-Lelystad 3 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD3155; Hof ’s-Gravenhage 26 januari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL0619; Rechtbank Midden-Nederland 20 maart 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ5853; Rechtbank Midden-Nederland 31 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7546. Zie voor voorbeelden waarbij de ontbinding/opzegging niet rechtsgeldig werd geacht waardoor de nakomingsvordering werd toegewezen bijv. Rechtbank Zutphen 17 mei 2005, ECLI:NL:RBZUT:2005:AU5223; Rechtbank Zutphen 20 mei 2005, ECLI:NL:RBZUT:2005:AU5231; Rechtbank Almelo 15 september 2006, ECLI:NL:RBALM:2006:AY8624; Rechtbank Arnhem 11 april 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BM4045; Rechtbank ’s-Gravenhage 6 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV8021. 127 Rechtbank Rotterdam 16 juni 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN4076, r.o. 4.37. 128 Rechtbank Rotterdam 16 juni 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN4076, r.o. 4.38. 129 Rechtbank Oost-Brabant 23 april 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:2305.

25

Bij franchiseovereenkomsten bestaat er dus een recht op nakoming dat wordt

begrensd door dezelfde grenzen als die reeds in hoofdstuk 2 zijn vermeld. Het

(ontbreken van) vertrouwen en bereidheid tot samenwerking, en de (verstoorde)

verhoudingen tussen partijen speelden hierbij in de door mij onderzochte

rechtbankuitspraken geen rol.

3.7 Samenwerkingsovereenkomst

In de door mij onderzochte lagere rechtspraak over de nakomingsvordering kwamen bij

de samenwerkingsovereenkomst de volgende afwijzingsgronden voor: onrechtmatige

ontbinding of opzegging, de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid,

afweging van de belangen van partijen, en de onvoldoende bepaalbaarheid van de

vordering.

Net als bij de dealer-, distributie-, en franchiseovereenkomst werd ook bij de

samenwerkingsovereenkomst veelal schadevergoeding gevorderd wegens

onrechtmatigheid van de opzegging. Ook werd vaak geprocedeerd over

schadevergoeding vanwege (onrechtmatige) ontbinding wegens een tekortkoming in de

nakoming. Slechts in enkele gevallen werd een nakomingsvordering ingesteld. Indien de

opzegging of ontbinding rechtmatig werd geoordeeld, werd de nakomingsvordering

afgewezen.130 In veel gevallen werd de opzegging of ontbinding echter niet rechtsgeldig

geacht. De nakomingsvordering werd dan toegewezen.131 Dat er (inmiddels) sprake was

van een vertrouwensbreuk deed daar niets aan af.132 In de door mij onderzochte

rechtspraak hield de rechter slechts in één geval wel rekening met de verslechterde

verhoudingen tussen partijen. Hij verbond een extra voorwaarde aan de toegewezen

nakoming.133

Een verweer tegen een nakomingsvordering dat in de door mij onderzochte

lagere rechtspraak bij samenwerkingsovereenkomsten vaak voorkwam, is een beroep

op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dit verweer slaagde

regelmatig.134 De slagingskans van dit beroep is uiteraard afhankelijk van de

omstandigheden van het geval. Hierbij speelt een belangenafweging een grote rol. In de

zaak die speelde voor rechtbank ’s-Hertogenbosch van 10 oktober 2008 zouden bij

toewijzing van de nakomingsvordering de overeengekomen activiteiten opnieuw

130 Zie bijv. Rechtbank Amsterdam 24 augustus 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BV7457; Rechtbank ’s-Gravenhage 15 februari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV7180. 131 Zie bijv. Rechtbank Almelo 4 april 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BW2296; Rechtbank Arnhem 13 juni 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BX0113; Hof ’s-Hertogenbosch 1 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:942. 132 Zie bijv. Rechtbank Zwolle-Lelystad 23 april 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BI8399; Rechtbank Arnhem 2 maart 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BL6913. 133 Rechtbank Zwolle-Lelystad 17 oktober 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BY7944: “De voorzieningenrechter ziet echter, gelet op de moeizame verhouding tussen partijen en het gebrek aan onderling vertrouwen, aanleiding om daarbij te bepalen dat alle op basis van de procuratie verrichte betalingsopdrachten dienen te worden voorzien van een handtekening van [A] of [B] én [D].” 134 Zie bijv. Rechtbank Amsterdam 27 oktober 2004, ECLI:NL:RBAMS:2004:AR5207; Rechtbank ’s-Hertogenbosch 10 oktober 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BG4630; Rechtbank Utrecht 12 oktober 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY1322. Een voorbeeld waarbij het beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid werd afgewezen, is Rechtbank Breda 17 april 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW3339.

26

opgezet moeten worden. Dit zou voor de gedaagde, MMB, leiden tot zeer hoge kosten

“die niet in verhouding staan tot hetgeen het opnieuw opzetten van die activiteiten aan

MMB zou opleveren”. Een afweging van belangen leidde er toe dat de

nakomingsvordering werd afgewezen.135 Een belangenafweging komt overigens niet

alleen voor in het kader van een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid

en billijkheid. Het wordt ook als een zelfstandige afwijzingsgrond gebruikt. De rechtbank

Rotterdam oordeelde op 11 september 2012 dat het belang van de eiser bij nakoming

zwaarder woog dan het belang van de gedaagde bij afwijzing van deze vordering. De

nakomingsvordering werd daarom toegewezen.136

Een andere reden waarom de nakomingsvordering kan worden afgewezen, is dat

de vordering onvoldoende bepaalbaar is.137 Om de vordering tot nakoming te kunnen

toewijzen, moet wel duidelijk zijn welke verplichtingen de gedaagde precies moet

nakomen. In de door mij onderzochte rechtspraak waren in twee gevallen de

verplichtingen waarvan nakoming werd verlangd dusdanig onduidelijk of complex dat

de rechter de vordering tot nakoming niet kon toewijzen.138

Concluderend kan worden gezegd dat er bij de samenwerkingsovereenkomst een

recht op nakoming bestaat dat wordt begrensd door dezelfde grenzen als die reeds in

hoofdstuk 2 zijn vermeld. In de door mij onderzochte rechtspraak valt het volgende op:

De (verstoorde) partijverhoudingen, en het (ontbreken van) tussen hen noodzakelijk

vertrouwen en bereidheid tot samenwerking, speelden nauwelijks een rol bij de

beoordeling van de nakomingsvordering. Gegeven de aard van de overeenkomst zou dit

wel te verwachten zijn geweest. Samenwerking en wederzijds vertrouwen zijn bij deze

overeenkomsten namelijk essentieel om tot nakoming van de overeenkomst te kunnen

komen.

3.8 Overig

In deze paragraaf behandel ik de, in de door mij onderzochte rechtspraak gevonden,

grenzen van het recht op nakoming die nog niet eerder in dit hoofdstuk aan de orde zijn

gekomen.139

Verwachte executieproblemen mogen niet aan een vordering tot nakoming in de

weg staan.140 Toch werd er door gedaagden regelmatig een beroep op gedaan. Ook de

rechter signaleerde soms de executieproblemen. In een enkel geval leidde dit ertoe dat

de vordering tot nakoming werd afgewezen of door de rechter werd aangepast.141 De

135 Rechtbank ’s-Hertogenbosch 10 oktober 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BG4630. 136 Rechtbank Rotterdam 11 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX7910. 137 Deze grens van het recht op nakoming speelt uiteraard niet alleen bij samenwerkingsovereenkomsten, maar ik ben deze grens in de jurisprudentie alleen nog maar bij deze overeenkomsten tegengekomen. 138 Rechtbank Zwolle-Lelystad 21 oktober 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BH2391; en Rechtbank Overijssel 4 april 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:CA3080. 139 Van de bijbehorende soorten overeenkomsten had ik te weinig voorbeelden om er een aparte paragraaf aan te wijden. 140 Haas 2009, p. 250. 141 Rechtbank ’s-Gravenhage 8 december 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BO746; Rechtbank Almelo 18 september 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BX7914; Rechtbank Arnhem 21 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012, BY6596; Rechtbank Overijssel 4 april 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:CA3080. Voor

27

zaak die speelde voor de rechtbank Amsterdam op 12 juli 2012 is een voorbeeld waarbij

de gevorderde nakoming werd afgewezen, omdat dit zou leiden tot executieproblemen.

Partijen gaven namelijk “ieder hun eigen invulling (…) aan de verplichtingen die onder

het exploitatiecontract vallen”. De rechtbank oordeelde dat de gedaagde redelijke

inspanningen tot nakoming moest leveren.142 Bij de rechtbank Dordrecht 10 januari

2008 lagen verwachte executieproblemen niet aan de vordering tot nakoming in de weg.

De meegevorderde dwangsommen werden echter wel op die grond afgewezen.143

Een gebrek aan vertrouwen waardoor één van de partijen niet meer wilde

samenwerken, kon volgens de rechtbank Zwolle-Lelystad niet aan een

nakomingsvordering in de weg staan.144 De nakomingsvordering werd toegewezen.

De precontractuele fase waarin partijen nog aan het onderhandelen zijn over een

te sluiten overeenkomst valt buiten de scope van mijn onderzoek. Er bestaat dan immers

nog geen overeenkomst. Ik stip deze fase hier toch even kort aan. Bij de problematiek

van een vordering tot dooronderhandelen wordt namelijk wel rekening gehouden met

verstoorde verhoudingen van partijen. “Indien evident is dat verder onderhandelen

wegens de verstoorde verhoudingen tussen partijen geen enkele reële kans van slagen

heeft”, wordt de vordering tot dooronderhandelen afgewezen.145

3.9 Ter vergelijking: huwelijk146

In artikel 1:151 BW is bepaald: “Echtscheiding wordt op verzoek van één der echtgenoten

uitgesproken indien het huwelijk duurzaam ontwricht is”. Het is mogelijk dat de andere

echtgenoot niet wil scheiden, en dus wil dat het huwelijk wordt nagekomen. Hij/zij zal

dan moeten betwisten dat er sprake is van een duurzame ontwrichting. De meeste

partners leggen zich echter bij het echtscheidingsverzoek neer. Het komt slechts een

enkele keer voor dat de andere echtgenoot de duurzame ontwrichting betwist. De

rechter zal zich dan over de zaak moeten buigen. Soms wordt daarbij doorgeprocedeerd

tot aan de Hoge Raad.

zaken waarbij het verweer van executieproblemen werd verworpen, zie bijv. Rechtbank Breda 17 april 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW3339; Rechtbank Amsterdam 15 mei 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA1603. 142 Rechtbank Amsterdam 12 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX1567. 143 Rechtbank Dordrecht 10 januari 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BC1686: De eiser vorderde in die zaak nakoming van een schikkingsovereenkomst door de gedaagde te verbieden om te communiceren met een bepaalde partij. Dit verbod werd toegewezen, maar de meegevorderde dwangsommen werden afgewezen “aangezien nakoming van een dergelijk verbod niet te controleren is en mogelijk tot executieproblemen zal leiden.” Zie voor een vergelijkbaar geval Rechtbank Arnhem 18 februari 2009, ECLI:Nl:RBARN:2009:BH3286. 144 Rechtbank Zwolle-Lelystad 18 november 2004, ECLI:NL:RBZLY:2004:AR5921: De gedaagde had de royalty-overeenkomst ontbonden, omdat er vanwege “de ernstige vertrouwenskwestie die [eiser sub 1] aan de orde heeft gesteld en de wijze waarop hij hieraan uiting heeft gegeven, sprake is van een ernstige tekortkoming van de zijde van [eiser sub 1], waardoor elke basis voor verdere samenwerking is komen te vervallen”. De rechtbank oordeelde echter dat de gestelde vertrouwenskwestie niet voldoende was om de “ontbinding met onmiddellijke ingang” te kunnen rechtvaardigen. 145 Ruygvoorn 2012, p. 619. 146 Ik focus me op de rechtspraak over de ‘nakoming’ van de huwelijksovereenkomst. Nakoming van de rechten en verplichtingen die voortvloeien uit de huwelijksovereenkomst (zoals opgenomen in titel 6 van boek 1 van het BW) en ontbinding van de huwelijksovereenkomst (zoals opgenomen in titel 9 van boek 1 van het BW) laat ik buiten beschouwing.

28

Bij de beoordeling of van een duurzaam ontwricht huwelijk sprake is, wordt in de

jurisprudentie vooral gekeken naar de mening van de verzoekende echtgenoot. Als

hij/zij “stelt en blijft volhouden dat hij niet meer met de verwerende echtgenoot kan

samenleven, dient dit door de rechter te worden opgevat als een ernstige aanwijzing dat

de toestand van de duurzame ontwrichting inderdaad bestaat”.147 Voor een huwelijk is

de bereidheid om samen te leven namelijk van essentieel belang.148 Indien deze

bereidheid verdwijnt, dient het huwelijk te worden ontbonden.149 150

Bij huwelijksovereenkomsten bestaat er dus geen recht op nakoming. Alleen

indien er geen sprake is van een duurzame ontwrichting laat de rechter de

huwelijksovereenkomst in stand.151

3.10 Ter vergelijking: arbeidsovereenkomst

In deze paragraaf onderzoek ik de situatie waarin de werkgever van de

arbeidsovereenkomst af wil. Hij heeft de werknemer daartoe op non-actief gesteld,

geschorst of op staande voet ontslagen. De werkgever wil nakoming van de

arbeidsovereenkomst. Hij vordert daarom wedertewerkstelling. Wanneer de schorsing,

non-actiefstelling of het ontslag op staande voet terecht wordt geoordeeld, wordt de

wedertewerkstelling uiteraard niet toegewezen. Deze rechtspraak laat ik daarom buiten

beschouwing.

In de door mij onderzochte rechtbankuitspraken kwamen de volgende gronden

voor afwijzing van de wedertewerkstelling voor: vertrouwensbreuk, verstoorde

arbeidsrelatie en afweging van belangen tussen partijen.

In de rechtspraak wordt het recht op werk van de werknemer belangrijk geacht.

Dit recht hoeft alleen te wijken wanneer de werkgever “aannemelijk maakt dat hij een

redelijke grond heeft voor de op non-actiefstelling of schorsing152 of dat een bevel tot

tewerkstelling tot een onwerkbare situatie zou leiden”.153 Indien de genomen maatregel

niet terecht wordt geoordeeld, wordt in de meeste gevallen de wedertewerkstelling

147 Zie bijv. HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4037; Parket bij HR 13 februari 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BG6720; Hof Amsterdam 2 juni 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ4536. 148 Rechtbank Zutphen 16 september 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BJ7706. 149 Rechtbank Zutphen 16 september 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BJ7706. Zie ook: Parket bij HR 15 maart 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BY7924. 150 Een mooi voorbeeld hiervan is een zaak waarin de man al twee jaar gescheiden leefde van zijn vrouw, hij deze samenleving met de vrouw niet wilde hervatten en hij bovendien al een andere partner had. De vrouw gaf aan ondanks de beëindigde samenwoning het huwelijk in stand te willen laten. Zij wilde op grond van haar geloofsovertuiging niet scheiden. De rechtbank en het hof spraken de echtscheiding uit. De vrouw ging in cassatie bij de Hoge Raad. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep omdat “een geloofsovertuiging niet maatgevend kan zijn voor het in de Nederlandse samenleving als geheel geldend recht met betrekking tot de mogelijkheid van ontbinding van een huwelijk”: HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4037, r.o. 3.3. 151 Zie bijv. Hof Leeuwarden 23 september 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BF4943; Hof ’s-Hertogenbosch 1 mei 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1239. 152 Hier kan ook het ontslag op staande voet aan worden toegevoegd. 153 Van Eck 2002, p. 4. Zie ook Rechtbank Maastricht 6 maart 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AV4702; Rechtbank Utrecht 20 januari 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BK9052.

29

toegewezen.154 Er zijn echter uitzonderingen. Om te bepalen of de werknemer recht

heeft op wedertewerkstelling (en dus op nakoming van zijn arbeidsovereenkomst) vindt

er namelijk een belangenafweging plaats.155

De meest voorkomende reden dat de wedertewerkstelling in de door mij

onderzochte rechtspraak werd afgewezen, is dat er sprake was van een

vertrouwensbreuk. De arbeidsverhouding tussen partijen was inmiddels zo verstoord

geraakt, “dat een vruchtbare samenwerking niet langer haalbaar wordt geacht”.

Wedertewerkstelling zou dan leiden tot een onwerkbare situatie. Daarom was dit “niet

meer opportuun”.156 Dit is ook het geval indien de werknemer niets te verwijten valt.157

“Vaak zal de werkgever als reactie op de vordering tot wedertewerkstelling een

voorwaardelijk ontbindingsverzoek indienen”.158 Dit verzoek wordt over het algemeen

vrij snel na het kort geding, waarin de wedertewerkstelling aan de orde komt,

behandeld. Het komt dan ook regelmatig voor dat de wedertewerkstelling om praktische

redenen wordt afgewezen, terwijl de schorsing of non-actiefstelling onrechtmatig wordt

geacht.159 Er vindt in dergelijke gevallen een belangenafweging plaats. Het belang van de

werknemer bij werkhervatting wordt afgewogen tegen het belang van de werkgever om

geen inspanningen te hoeven doen om tot een wedertewerkstelling te komen. In de door

mij onderzochte lagere rechtspraak werd dit belang van de werkgever vaak groter

geacht dan het belang van de werknemer.160 Er werd daarbij veel waarde gehecht aan

154 Zie bijv. Rechtbank Haarlem 16 februari 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:AV2647; Rechtbank Haarlem 29 maart 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:AV7838; Rechtbank Almelo 3 mei 2007, ECLI:NL:RBALM:BA4558; Rechtbank Utrecht 26 juni 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA9409; Rechtbank Alkmaar 24 maart 2009, ECLI:NL:RBALK:2009:BH8355; Rechtbank Leeuwarden 6 mei 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BM3403; Rechtbank Rotterdam 11 januari 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BP3590; Rechtbank Assen 22 december 2011, ECLI:NL:RBASS:2011:BW8907; Rechtbank Noord-Holland 18 september 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:9338. 155 Zie voor een uitgebreide belangenafweging die in het voordeel van de werknemer heeft uitgepakt bijv. Rechtbank Maastricht 6 maart 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AV4702; Rechtbank ’s-Hertogenbosch 22 mei 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BD2672; Rechtbank Utrecht 20 januari 2010, ECLI:NL:RBUT:2010:BK9052; Rechtbank Groningen 16 september 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BN8510; Rechtbank Utrecht 2 november 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BY4350; Rechtbank Almelo 28 maart 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BW4019. 156 Zie bijv. Rechtbank Zwolle-Lelystad 7 maart 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AS9231; Rechtbank Zwolle-Lelystad 20 februari 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AV3075; Rechtbank Zutphen 10 oktober 2006, ECLI:NL:RBZUT:2006:AY9943; Rechtbank Arnhem 22 oktober 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BG586; Rechtbank Almelo 13 februari 2009, ECLI:NL:RBALM:2009:BH2902; Rechtbank Amsterdam 18 november 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL1072; Rechtbank ’s-Hertogenbosch 27 januari 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BL1089; Rechtbank Rotterdam 9 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO6802; Rechtbank Breda 21 januari 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BP4770; Rechtbank Almelo 31 mei 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BQ7171; Rechtbank Maastricht 7 februari 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BV9195; Rechtbank Zeeland-West-Brabant 5 februari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ1013; Rechtbank Rotterdam 26 maart 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ9985. 157 Rechtbank Almelo 10 oktober 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BT8353. 158 Laagland, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:611, aant. 4.3 (online, laatst bijgewerkt op 13 juli 2013). 159 Van Eck 2002, p. 7. 160 Zie bijv. Rechtbank Groningen 24 februari 2006, ECLI:NL:RBGRO:2006:AV3730; Rechtbank Assen 28 maart 2008, ECLI:NL:RBASS:2008:BC8390; Rechtbank Arnhem 12 januari 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV2844; Rechtbank Alkmaar 6 september 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BX6686; Rechtbank Rotterdam 25 oktober 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY5757; Rechtbank Gelderland 28 mei 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:CA1211; Rechtbank Overijssel 1 mei 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:2323.

30

het belang van de werkgever om de rust in het bedrijf te bewaren.161 Ook het feit dat de

arbeidsrelatie verstoord was, speelde bij deze belangenafweging een belangrijke rol. De

kans is dan namelijk groot dat de arbeidsovereenkomst in de bodemprocedure

ontbonden zal worden.162 In sommige gevallen werd echter geoordeeld dat het belang

van de werknemer bij wedertewerkstelling moest prevaleren. Dit komt doordat een

schorsing of non-actiefstelling “diffamerend van karakter is”.163

Bij de arbeidsovereenkomst bestaat er dus een recht op nakoming. Dit recht wordt

begrensd indien de verhoudingen tussen partijen ernstig verstoord zijn geraakt. Ook

indien het belang van de werkgever bij niet-nakoming groter wordt geacht dan het

belang van de werknemer bij nakoming, wordt de nakomingsvordering afgewezen.

3.11 Conclusie

In dit hoofdstuk heb ik bekeken wat de grenzen van het recht op nakoming zijn bij

specifieke complexe (commerciële) contracten. Daarom kan ik in deze conclusie de

tweede deelvraag beantwoorden: Wat zijn de grenzen van het recht op nakoming bij

specifieke complexe (commerciële) contracten en welke rol spelen het ontbreken van

wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking bij de bepaling hiervan?

Bij de koop-, huur-, aannemings-, distributie-, dealer-, franchise-, en

samenwerkingsovereenkomst wordt het recht op nakoming begrensd door dezelfde

grenzen als die reeds in hoofdstuk 2 zijn vermeld. Bij de

samenwerkingsovereenkomsten was nog het voorbeeld te vinden dat de

nakomingsvordering te onbepaald was om toe te kunnen wijzen. Daarnaast kunnen

verwachte executieproblemen bij alle overeenkomsten aan een nakomingsvordering in

de weg staan. Het (ontbreken van) tussen partijen noodzakelijk vertrouwen en

bereidheid tot samenwerking speelden in de door mij onderzochte uitspraken

nauwelijks een rol. Slechts in zeer bijzonder omstandigheden leidde een verstoorde

relatie tussen partijen en het tussen hen ontstane wantrouwen tot afwijzing van de

nakomingsvordering. Dit is anders bij het huwelijk en de arbeidsovereenkomst. Bij de

arbeidsovereenkomst wordt het recht op nakoming wel afgewezen indien er sprake is

van een vertrouwensbreuk en verstoorde verhoudingen tussen partijen. Ook een

belangenafweging kan tot de conclusie leiden dat het niet van de werkgever gevergd kan

worden om de werknemer zijn werkzaamheden te laten hervatten. Bij de

huwelijksovereenkomst blijkt er geen recht op nakoming te bestaan.

In hoofdstuk 2 heb ik de algemene grenzen van het recht op nakoming

besproken. Uit de door mij onderzochte lagere rechtspraak blijkt dat er in de lagere

rechtspraak geen andere grenzen van het recht op nakoming worden aanvaard. Er zit

ook weinig verschil in de grenzen die bij verschillende overeenkomsten worden

161 Zie bijv. Rechtbank Alkmaar 23 augustus 2007, ECLI:NL:RBALK:2007:BB2212; Rechtbank Arnhem 12 januari 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV2844. 162 Zie bijv. Rechtbank Haarlem 19 juli 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:AY5372; Rechtbank Alkmaar 23 augustus 2007, ECLI:NL:RBALK:2007:BB2212; Rechtbank Leeuwarden 31 augustus 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BN6133; Rechtbank Leeuwarden 14 september 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX8211. 163 Zie bijv. Rechtbank Utrecht 20 januari 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BK9052.

31

toegepast. Wat voornamelijk opvalt, is dat rechters een verstoorde verhouding tussen

partijen, het ontbreken van benodigd wederzijds vertrouwen en bereidheid tot

samenwerking niet aan het recht op nakoming in de weg laten staan. Het huwelijk, de

arbeidsovereenkomst en de vordering tot dooronderhandelen zijn hier uitzonderingen

op. Het was eigenlijk te verwachten dat dit aspect in de rechtspraak belangrijker zou

worden geacht. Zeker bij de complexe commerciële contracten waarbij, gezien de aard

van de overeenkomst, wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking

essentieel zijn om tot nakoming van de overeenkomsten te kunnen komen. De oorzaak

hiervan is onduidelijk. Uiteraard is de rechter gebonden aan het partijdebat en kan hij

wanneer partijen hierover niets aandragen er ook geen uitspraken over doen. Echter

ook in gevallen waarin wel uitdrukkelijk is gesproken over de verstoorde verhouding

tussen partijen en het ontstane onderlinge wantrouwen werd de vordering tot

nakoming niet op deze gronden afgewezen. Wellicht is het vanwege de subjectiviteit van

deze grond vertrouwder om de nakomingsvordering op een andere grond af te wijzen.

33

Hoofdstuk 4

4. Voorkomen en oplossen van nakomingsconflicten

In hoofdstuk 2 en 3 zijn de grenzen van het recht op nakoming aan de orde gekomen. In

de literatuur is er, naast deze grenzen, nog gewezen op andere onzekerheden die aan de

nakomingsvordering zijn verbonden. Deze beschrijf ik in dit hoofdstuk. Dit werpt de

vraag op of partijen het ontstane nakomingsconflict niet beter zelf kunnen proberen op

te lossen. Ik onderzoek daarom in dit hoofdstuk hoe contractspartijen zelf oplossingen

kunnen zoeken voor het ontstane probleem. Partijen kunnen dan de kans verkleinen dat

ze in (onnodige) juridische conflicten verzanden. Ik bekijk daarbij welke betekenis de

gevonden grenzen van het recht op nakoming hebben voor conflictoplossing door de

contractspartijen zelf. Daarnaast zal ik een theoretisch uitstapje maken naar de

rechtseconomische theorie van de efficient breach. Dit doe ik om te bekijken of uit deze

theorie inspiratie voor conflictsoplossing kan worden gehaald. Voorkomen is beter dan

genezen. Het voorkomen van conflicten is echter bijna onmogelijk. Daarom bekijk ik of

partijen een contractuele regeling kunnen opnemen om de kans dat

nakomingsgeschillen ontstaan te verkleinen.164 Ik eindig dit hoofdstuk met een

conclusie. Daarin geef ik antwoord op de derde deelvraag: Wat betekenen de uitkomsten

van het literatuur- en jurisprudentieonderzoek voor contractspartijen die

nakomingconflicten zelf willen oplossen? In deze conclusie geef ik ook antwoord op de

vierde deelvraag: Welke bepalingen kunnen partijen in hun contract opnemen om de kans

dat zij verzanden in juridische conflicten over nakoming te verkleinen?

4.1 Onzekerheden rondom de nakomingsvordering

Uit mijn onderzoek is gebleken dat er een aantal grenzen van het recht op nakoming zijn.

Deze grenzen worden in de praktijk ook daadwerkelijk toegepast. Het is daarom niet

altijd zeker dat een contractspartij die nakoming vordert ook een toewijzing van deze

vordering krijgt. Aan de andere kant is gebleken dat een nakomingsvordering relatief

vaak wordt toegewezen, tenzij er sprake is van bijzondere omstandigheden. Een

contractspartij die niet wil nakomen, weet zo dat er niet veel mogelijkheden zijn om aan

een nakomingsvordering te ontsnappen.

164 Hierbij wil ik wel opmerken dat in de literatuur de meningen verdeeld zijn over de vraag of een contract conflicten kan oplossen of de kans dat conflicten ontstaan kan verkleinen. Macaulay heeft in 1963 het gebruik van contracten onderzocht en kwam tot de conclusie dat contracten en het contractenrecht maar een beperkte relevantie hebben voor zakenmensen. Uit zijn onderzoek bleek dat zij vooral niet-juridische mechanismes gebruiken om te zorgen dat afspraken nagekomen worden. Voorbeelden hiervan zijn de wens om nog langer zaken te doen met dezelfde partner en de vrees voor het effect op de reputatie (zie Macaulay 1963). In de jaren 90 is in Finland proactive law theory ontstaan. Bij deze theorie wordt geprobeerd contracten zo op te stellen en bewust te gebruiken dat zij (potentiële) conflicten kunnen voorkomen. Wanneer deze conflicten toch ontstaan, wordt geprobeerd te voorkomen dat zij escaleren. Voor een uitgebreide toelichting op de proactive law theory verwijs ik de lezer naar bijv. Haapio 2006 en Siedel & Haapio 2010.

34

In de literatuur is daarnaast aangegeven dat een nakomingsvordering in sommige

gevallen geen reële oplossing voor het ontstane nakomingsconflict biedt. Dit is het geval

wanneer een contractspartij het vertrouwen in zijn contractspartner of in het nut van de

samenwerking verliest, of niet langer bereid is om samen te werken. De literatuur lijkt

erop aan te sturen de nakomingsvordering in dergelijke gevallen af te wijzen.

Contractspartijen zijn dan aangewezen op schadevergoeding. Het was te verwachten dat

rechters met deze aspecten rekening zouden houden bij de beoordeling van de

nakomingsvordering. Uit het jurisprudentieonderzoek van de lagere rechtspraak is

echter gebleken dat dit niet het geval is. De rechtspraktijk lijkt geen oog te hebben voor

de problemen rondom de nakomingsvordering die in de literatuur naar voren zijn

gebracht.

Daarnaast is de kans groot dat een onwillige contractspartner, die wordt

geconfronteerd met een nakomingsvordering, op zoek gaat naar een manier “om het

contract te ontbinden of te vernietigen”.165 Hieruit kunnen conflicten voortkomen.

Daarom is het misschien beter als partijen proberen om het ontstane nakomingsgeschil

onderling op te lossen.

4.2 Betekenis literatuur- en jurisprudentieonderzoek voor het inschatten

van de slagingskans van de nakomingsvordering

Om tot conflictoplossing te komen, is het handig als partijen de slagingskans van een

nakomingsvordering goed kunnen inschatten. Partijen weten dan beter wat hun

alternatief is. Blijkt er geen recht op nakoming te bestaan, dan hoeft daarover geen

procedure te worden gevoerd. Partijen kunnen zich dan meteen richten op

schadevergoeding. Bestaat er wel een recht op nakoming, dan weet de partij die van het

contract af wil dat, als zij het laat aankomen op een procedure, de nakomingsvordering

wordt toegewezen. Als de in het ongelijk gestelde partij moet zij daarnaast ook op grond

van artikel 237 RV de proceskosten betalen.

Uit mijn onderzoek van de literatuur en jurisprudentie blijkt dat er slechts een

aantal grenzen van het recht op nakoming bestaan. Bij een groot aantal van deze

grenzen gaat het om open normen. Deze normen worden ingevuld door een afweging

van alle omstandigheden van het geval. Ook de belangen van de schuldeiser en

schuldenaar worden hierbij meegewogen. Dit leidt tot casuïstische rechtspraak.

Hierdoor kunnen geen heldere criteria aan partijen worden gegeven om hun recht op

nakoming in te schatten.166 Uit hoofdstuk 2 en 3 is wel duidelijk geworden dat een

nakomingsvordering alleen in bijzondere omstandigheden wordt afgewezen.

Omdat deze onzekerheid conflictoplossing bemoeilijkt, probeer ik

contractspartijen toch enkele aanknopingspunten te geven om hun recht op nakoming in

165 Dit kan zij bijvoorbeeld doen door te zoeken naar tekortkomingen in de uitvoering van het contract door de wederpartij of door te kijken of er een grond is om het contract te vernietigen op basis van dwaling, wilsgebreken, schending van garanties of mededelingsplichten. Zie hierover Tjittes 2012, p. 95. 166 Ook wanneer de wet en jurisprudentie wel duidelijkere toetsingscriteria geven, bijvoorbeeld bij misbruik van bevoegdheid, onvoldoende belang of schuldeiserverzuim, is discussie en afweging van belangen mogelijk.

35

te schatten. Dit doe ik aan de hand van de kenmerken van complexe (commerciële)

samenwerkingscontracten, die ik in hoofdstuk 1 heb genoemd. Ik gebruik hierbij de

uitkomsten van het literatuur- en jurisprudentieonderzoek die in hoofdstuk 2 en 3 zijn

beschreven.

Het gaat bij complexe (commerciële) samenwerkingscontracten vaak om grote

complexe leveranties en verplichtingen. De verplichtingen van beide partijen zijn dan

niet altijd eenvoudig af te bakenen. Wanneer niet voldoende duidelijk is welke

verplichtingen de gedaagde moet nakomen, kan de rechter niet tot toewijzing van de

nakomingsvordering komen. Dit blijkt uit de lagere rechtspraak, die ik in hoofdstuk 3

heb behandeld. Ook kunnen verwachte executieproblemen in dergelijke gevallen aan de

vordering tot nakoming in de weg staan. Bij deze complexe contracten zijn daarnaast

intensief contact, een hoge mate van vertrouwen en een intensieve samenwerking

noodzakelijk. In de vorige paragraaf is al aan de orde gekomen dat het ontbreken van

wederzijds vertrouwen en een verstoorde verhouding tussen partijen slechts in zeer

bijzondere omstandigheden leidt tot afwijzing van de nakomingsvordering.167

Op basis van de jurisprudentie kunnen dus slechts twee aanknopingspunten aan

contractspartijen worden gegeven om hun recht op nakoming in te schatten. Voor het

overige is het bestaan van dit recht afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

Het is voor partijen daarom moeilijk in te schatten of een nakomingsvordering zal

slagen. Zij weten dan niet wat de gevolgen zijn indien de onderhandelingen mislukken

en het alsnog kan gaan aankomen op een nakomingsvordering.

4.3 Intermezzo: efficient breach theory

Wellicht kan de ‘efficient breach theory’ als inspiratie voor partijen dienen om tot een

oplossing van het nakomingsconflict te komen. Deze theorie geeft aan wanneer volgens

rechtseconomen een contractspartij zijn verplichtingen dient na te komen en wanneer

hij contractbreuk mag plegen. Indien er contractbreuk gepleegd mag worden, heeft de

schuldeiser geen recht op nakoming.168 Daarom maak ik een uitstapje naar deze

rechtseconomische theorie.

De efficient breach theory houdt in het kort in dat het efficiënt is dat een

contractuele verplichting niet wordt nagekomen wanneer “dit de hoogste gezamenlijke

welvaart oplevert”.169 Dit is het geval “indien het voordeel van de niet-nakoming voor de

schuldenaar groter is dan het voordeel van zijn wederpartij bij nakoming”170 en

“schadevergoeding het nadeel voor de schuldeiser voldoende compenseert”.171 In

dergelijke gevallen zou volgens deze rechtseconomische theorie “geen nakoming

167 Een ander kenmerk van complexe commerciële samenwerkingscontracten is dat de verplichtingen die uit de overeenkomst voortvloeien zich over langere tijd uitstrekken. Hierin kan niet direct een grens van het recht op nakoming worden gevonden. Hierbij kan wel de problematiek van opzegging van duurovereenkomsten spelen. Deze problematiek valt echter buiten de scope van mijn onderzoek. 168 Er is veel kritiek op deze theorie, in het bijzonder vanuit de sociale wetenschappen en ethiek. Deze kritiek laat ik verder buiten beschouwing. Ik verwijs de lezer voor een bespreking hiervan naar Haas 2009, p. 119-129. 169 Van Wijck 2007, p. 326. Zie ook Veldman 2001, p. 730. 170 Haas 2009, p. 109. 171 Haas 2009, p. 39. Zie ook Barendrecht 2000, p. 19; Veldman 2001, p. 731.

36

moeten kunnen worden gevorderd”.172 Als de voordelen van de contractbreuk echter

kleiner zijn dan de voordelen van nakoming, zal het contract moeten worden

nagekomen. Dan is er sprake van efficiënte nakoming.173 De hoogte van de

schadevergoeding moet zodanig worden vastgesteld “dat de benadeelde na ontvangst

van de schadevergoeding evengoed af is als wanneer de overeenkomst gewoon zou zijn

nagekomen”. Zo wordt bereikt “dat hetzij efficiënte nakoming, hetzij efficiënte

contractbreuk plaatsvindt”.174 Met andere woorden: het positieve contractsbelang moet

worden vergoed.

In de Nederlandse rechtspraak wordt de efficient breach theory (nog) niet

aanvaard.175 Ik bekijk daarom de hypothetische situatie waarin de efficiënte

contractbreuk wel gebruikt zou kunnen worden om te toetsen of een contractspartij een

recht op nakoming heeft.176

Bij de toepassing van de efficient breach theory moeten partijen een afweging

maken van elkaars belangen bij (niet-)nakoming. Omdat partijen vaak maar een

beperkte kennis van elkaars belangen hebben, moeten zij eerst in overleg treden. Zo

kunnen zij bekijken welke voor- en nadelen de niet-nakoming oplevert.177 Ook moeten

zij onderzoeken welke waarde partijen aan de te verrichten prestatie toekennen.178 Pas

dan kunnen zij deze belangen gaan afwegen en een schadevergoeding voor niet-

nakoming bepalen. Het probleem hierbij is dat veel belangen niet, of slechts beperkt, op

geld waardeerbaar zijn.179 Een voorbeeld hiervan is het ontbreken van vertrouwen in de

wederpartij. Niet duidelijk is hoe zwaar dit belang moet wegen. Er kan dan niet objectief

worden vastgesteld “of de voordelen voor de ene partij de nadelen voor de andere partij

overtreffen”.180 Dit is wel een voorwaarde om de efficient breach theory te kunnen

toepassen. Daarnaast speelt ook een rol dat de subjectieve waarde die een

contractspartij aan de prestatie hecht, hoger kan zijn dan de objectieve waarde.181 Dit

172 Weterings 2012, p. 122. Zie ook Veldman 2001, p. 731. 173 Weterings 2012, p. 123. 174 Van Wijck 2007, p. 327. 175 Barendrecht 2000, p. 20. In mijn jurisprudentieonderzoek ben ik ook geen voorbeelden tegengekomen waarin een beroep werd gedaan op de efficient breach theory. Weterings 2012 (p. 123) geeft echter aan dat een efficiënte contractbreuk in de contractspraktijk regelmatig voorkomt. Hij wijst op “de beëindiging van arbeidsovereenkomsten in de voetbalwereld”. Ook lijken volgens hem (p. 123) “artikel 7:759 lid 2 BW en de overwegingen in HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou) een opening te bieden voor de efficiënte contractsbreuk”. 176 Ik wil hierbij opmerken dat de efficient breach theory uitgaat van gesimplificeerde veronderstellingen (Haas 2009, p. 130), geen rekening houdt met transactiekosten (Barendrecht 2000, p. 21; Veldman 2001, p. 732) en enkel toegepast wordt op eenvoudige overdracht of productie van goederen. Ik zal in deze paragraaf proberen om de theorie toe te passen op complexe commerciële samenwerkingscontracten. 177 Barendrecht 2000, p. 22. 178 Veldman 2001, p. 732. 179 Barendrecht 2000, p. 38. Dit probleem wordt overigens ook door rechtseconomen erkend, zie bijv. Van Bijnen 2007, p. 52-53. Ik heb in de rechtseconomische literatuur geen voorbeelden kunnen vinden waarin werd uitgelegd hoe juridische belangen op geld kunnen worden gewaardeerd. 180 Barendrecht 2000, p. 38. 181 Van Wijck 2007, p. 329; Haas 2009, p. 40; Weterings 2012, p. 123.

37

kan leiden tot ondercompensatie.182 Aan de andere kant moet worden voorkomen dat

een partij haar belangen bij (niet-)nakoming kan overdrijven.183

Weterings geeft overigens aan dat ook bij toepassing van de efficient breach

theory nakoming vaak de voorkeur heeft: “Volgens de meeste rechtseconomen is

nakoming in beginsel de optimale remedie. Dit wordt pas anders indien de

overeenkomst door gewijzigde omstandigheden niet meer voor beide partijen op

dezelfde wijze welvaartsvermeerderend is en niet-nakoming met het betalen van

volledige schadevergoeding een hogere gezamenlijke welvaart geeft.”184

Toepassing van de efficient breach theory bij complexe commerciële

samenwerkingscontracten is dus lastig. Dit komt vooral doordat de ideaaltypische

omstandigheden waar de theorie vanuit gaat nogal verschillen van de realiteit.185 Slechts

indien de belangen van de contractspartijen (nagenoeg) volledig op geld waardeerbaar

zijn, kan deze theorie een methode voor conflictoplossing opleveren.

4.4 Contractuele bepalingen

Gebleken is dat de precieze grenzen van het recht op nakoming niet duidelijk zijn. De

(lagere) rechtspraak en efficient breach theory bieden geen concrete

aanknopingspunten voor partijen om te bepalen of er een recht op nakoming bestaat.

Ook biedt nakoming in sommige gevallen geen goede oplossing. Dit kan ertoe leiden dat

er conflicten tussen de contractspartijen ontstaan. Daarom kan het voor partijen

verstandig zijn een regeling in hun contract op te nemen over de manier waarop

nakomingsgeschillen dienen te worden opgelost. Ook kunnen zij zo proberen de kans op

het ontstaan van nakomingsgeschillen zo veel mogelijk te verkleinen. In deze paragraaf

bespreek ik een aantal mogelijke contractuele bepalingen. Ik geef aan hoe een dergelijke

bepaling eruit zou kunnen zien, in welke situaties dit een oplossing kan bieden, en welke

voor- en nadelen er aan de contractuele bepaling verbonden zijn.

4.4.1 Contractuele uitsluiting van de nakomingsvordering

De meest vergaande regeling die partijen in hun contract kunnen opnemen, is het geheel

uitsluiten van de nakomingsvordering. Artikel 3:296 BW staat deze mogelijkheid toe.186

De contractspartijen zijn dan bij een niet-nakoming volledig aangewezen op

schadevergoeding. Het is verstandig om in deze bepaling op te nemen hoe de

schadevergoeding wordt vastgesteld. Partijen kunnen op voorhand een

berekeningsmaatstaf vastleggen. Een andere mogelijkheid is dat partijen de

schadevergoeding door een rechter of arbiter laten bepalen. Een dergelijke contractuele

regeling kan een goede optie zijn wanneer de verhoudingen tussen partijen ernstig

182 Haas 2009, p. 114; Weterings 2012, p. 123. 183 Barendrecht 2000, p. 21. 184 Weterings 2012, p. 123. 185 Van Wijck 2007, p. 327. 186 Zie ook Stolker, in: T&C BW, art. 3:296 BW, aant. 2 (online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013); Van Nispen 2013, p. 21. Dit kan overigens niet bij consumentenkoop (art. 7:6 BW). Ook wordt een dergelijke bepaling in algemene voorwaarden onredelijk bezwarend geacht als de wederpartij een natuurlijk persoon is die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf (6:236 sub a BW).

38

verstoord zijn. Een nakomingsvordering is in een dergelijk geval vaak geen goede

oplossing.

Als voordeel van het contractueel uitsluiten van de nakomingsvordering kan

genoemd worden dat partijen beter weten waar ze aan toe zijn. Er hoeft namelijk niet

uitgezocht te worden of er een nakomingsvordering bestaat. Een nadeel van deze

regeling is dat wanneer nakoming nog wel een goede optie zou kunnen zijn, dit volgens

het contract niet meer mogelijk is. Van zo’n situatie is bijvoorbeeld sprake wanneer een

ondeugdelijke nakoming nog hersteld zou kunnen worden. Om te voorkomen dat

nakoming dan niet meer mogelijk is, kunnen partijen een uitzondering op de regeling in

het contract inbouwen. Dit vergroot wel weer de kans op onduidelijkheden en

conflicten. Partijen kunnen dan bijvoorbeeld discussiëren over de vraag of een

specifieke situatie wel of niet onder de uitzonderingsclausule valt.

4.4.2 Onderhandelingsplicht

Contractspartijen kunnen ook overeenkomen dat ze in geval van niet-nakoming

verplicht zijn met elkaar te (her)onderhandelen. Partijen kunnen dan onderzoeken “of

de overeenkomst in gewijzigde vorm voortgezet kan worden” of dat het beter is het

contract te beëindigen.187 Dit kan vooral een goede oplossing zijn indien de niet-

nakoming het gevolg is van onvoorziene omstandigheden of relatieve onmogelijkheid.

Ook indien een contractspartij niet meer wil nakomen, omdat het contractuele

evenwicht verstoord is, kan een heronderhandeling een goede optie zijn. Een verstoord

contractueel evenwicht kan bijvoorbeeld ontstaan doordat de opbrengsten niet meer in

verhouding staan tot de kosten of doordat één partij veel meer risico moet gaan

dragen.188 Een heronderhandeling kan het contractuele evenwicht herstellen. Hierdoor

kan de bereidheid om samen te werken weer versterkt worden.

Partijen kunnen zelf bepalen hoever zij de onderhandelingsplicht willen laten

reiken. Ze kunnen bijvoorbeeld opnemen wie het initiatief tot de onderhandelingen kan

nemen en binnen welke termijn er tot een oplossing moet zijn gekomen. Van belang is

wel dat partijen “te goeder trouw onderhandelen”.189 Ook is het verstandig dat partijen

in het contract opnemen wat er moet gebeuren indien ze niet tot een overeenstemming

kunnen komen. Het kan zijn dat ze het contract dan beëindigen190 of dat ze het geschil

doorverwijzen naar een arbiter of rechter.191

Als voordeel van een contractuele onderhandelingsplicht kan worden genoemd

dat partijen met elkaar verder kunnen blijven gaan indien dit voor beiden voordeel

oplevert.192 Indien dit niet zo is, kunnen ze gezamenlijk besluiten om het contract te

beëindigen. Doordat er al onderhandeld is, kan “de afwikkeling soepeler (…)

verlopen”.193 Daarnaast is het vaak beter om zelf een oplossing voor het geschil te

187 De Hoon 2005, p. 25. 188 Van Beukering-Rosmuller 2006, p. 43. 189 Van Beukering-Rosmuller 2006, p. 50. 190 Bijvoorbeeld op basis van een contractuele beëindigingsregeling. Zie hiervoor paragraaf 4.4.3. 191 Zie bijv. Van Beukering-Rosmuller 2006, p. 50. 192 De Hoon 2005, p. 46. 193 De Hoon 2005, p. 46.

39

zoeken dan dit aan een rechter over te laten. “Nog afgezien van het feit dat een

procedure vaak kostbaar en tijdrovend is en de relatie onder druk kan zetten, vraagt

contractuele aanpassing immers om commercieel en economisch inzicht in de zaak.” Dit

is zeker het geval als het gaat om een complex contract.194 “Partijen (met hun adviseurs)

zijn (…) dikwijls zelf het beste van hun moeilijkheden en mogelijkheden op de

hoogte.”195 Daarnaast kan er door middel van een uitgebreide regeling “echt maatwerk”

worden geleverd.196

Aan een contractuele onderhandelingsplicht zitten ook nadelen. Indien er sprake

is van verstoorde partijverhoudingen of een gebrek aan wederzijds vertrouwen, zullen

de onderhandelingen waarschijnlijk niet succesvol zijn. De slagingskans van de

onderhandelingen is namelijk afhankelijk van de bereidheid van partijen om samen een

oplossing voor het probleem te vinden. “Als de bereidheid om te onderhandelen

ontbreekt, zullen de onderhandelingspogingen gedoemd zijn te mislukken (…)”.197 De

vraag is wat er moet gebeuren als een contractspartij de onderhandelingsplicht niet

nakomt. Haar wederpartij kan dan naar de rechter gaan om nakoming van de

onderhandelingsplicht af te dwingen.198 Dit zal echter niet effectief zijn als de andere

partij echt niet wil onderhandelen.199 In dat geval is de wederpartij aangewezen op

schadevergoeding. De rechter kan bij de bepaling daarvan meewegen dat de onwillige

contractspartij niet te goeder trouw heeft onderhandeld.200 Het is echter erg lastig om te

beoordelen of partijen voldoende medewerking aan de heronderhandelingen hebben

geleverd.

4.4.3 (Neutrale) contractuele beëindigingsregeling

Een andere manier om de kans op nakomingsgeschillen te verkleinen, is om een

beëindigingsregeling in het contract op te nemen. Daarin zijn alle stappen geregeld om

tot beëindiging van het contract te komen. Dit zal vooral handig zijn in de situatie dat

een contractspartij echt niet met zijn contractspartner verder wil. Zij kan op deze

manier een einde maken aan de samenwerking.

Partijen kunnen deze exit-regeling naar eigen inzicht inrichten. Ze kunnen daarbij

uitdrukking geven aan de gewenste gebondenheid aan het contract. Zo kunnen zij

overeenkomen dat te allen tijde mag worden beëindigd of alleen onder bijzondere

omstandigheden. Ook kunnen zij bepalen of er een opzegtermijn in acht moet worden

genomen en hoelang deze moet zijn. Verder kan worden bepaald of er een

schadevergoeding betaald dient te worden aan de opgezegde partij.201 Bij de

schadevergoeding moet worden bedacht welke schade dient te worden vergoed en hoe

deze moet worden berekend. Hierbij kan het bijvoorbeeld gaan om vergoeding van het

194 Van Beukering-Rosmuller 2006, p. 43. 195 Van Beukering-Rosmuller 2006, p. 43. 196 Van Beukering-Rosmuller 2006, p. 48. 197 De Hoon 2005, p. 122. 198 Zie bijv. Bakker & De Groot 2009, p. 371. 199 Indien duidelijk is dat dooronderhandelen zinloos is, zal een vordering hiertoe door de rechter worden afgewezen: Ruygvoorn 2012, p. 619. 200 Van Beukering-Rosmuller 2006, p. 50. 201 Zie ook De Hoon 2005, p. 44.

40

positieve contractsbelang of “een vergoeding voor tevergeefs verrichte

investeringen”.202 De contractspartijen kunnen een standaard opzegtermijn of

schadevergoeding bepalen. Een andere optie is om een norm vast te leggen om de lengte

van de opzegtermijn en de hoogte van de schadevergoeding te berekenen. Ze kunnen

ook overeenkomen dat de opzegtermijn en/of schadevergoeding door een derde wordt

vastgesteld. Partijen kunnen daarnaast bepalen dat de beëindigingsregeling alleen

openstaat als er eerst heronderhandeld is en deze onderhandelingen niets hebben

opgeleverd.203 Bij een aantal soorten contracten kan het daarnaast verstandig zijn om

zogenaamde postcontractuele bepalingen op te nemen, zoals een concurrentiebeding,

geheimhoudingsplicht,204 en verplichtingen tot teruglevering van bepaalde artikelen.

Als voordeel van een dergelijke contractuele beëindigingsregeling kan worden

genoemd dat, wanneer één van de partijen echt niet meer verder wil, er redelijk neutraal

tot een beëindig kan worden gekomen. Als aan de beëindigingsvoorwaarden is voldaan,

mag de samenwerking worden beëindigd. Er lijkt daarom geen noodzaak te zijn om de

contractspartner van tekortkomingen te beschuldigen.205

Een (neutrale) contractuele beëindigingsregeling heeft ook nadelen. Zo is het

lastig om één regeling op te stellen die voor alle niet-nakomingssituaties geldt. Het kan

bijvoorbeeld zijn dat partijen een bepaalde opzeggingstermijn zijn overeengekomen,

maar de opzeggende contractspartij vanwege een tekortkoming van de wederpartij hier

toch van af wil wijken.206 Partijen zullen daarom misschien meerdere

beëindigingsregelingen willen opnemen. Het is daarom goed voorstelbaar dat er toch

conflicten gaan ontstaan over de overeengekomen beëindigingsmogelijkheid. Dit zal

voornamelijk het geval zijn wanneer er, achteraf gezien, toch een andere situatie

ontstaat dan partijen bij het sluiten van de contractuele exit-regeling hadden voorzien.

Ook leidt het opstellen van dergelijke regelingen tot langere onderhandelingen bij de

totstandkoming van het contract. Hierdoor stijgen de transactiekosten.

4.5 Ongelijke onderhandelingspositie

Er zijn ook auteurs die wijzen op een nadeel van het door partijen zelf oplossen van

nakomingsgeschillen. Barendrecht en Haas geven als bezwaar aan “dat de partij die een

veroordeling tot nakoming kan krijgen daardoor onevenredige druk op de wederpartij

kan leggen”.207 Hierdoor heeft zij een sterkere onderhandelingspositie. Zij kan daardoor

een hogere schadevergoeding proberen af te dwingen dan zij zou kunnen krijgen

wanneer de rechter de schadevergoeding vaststelt.208 Een contractspartij die hiermee

202 De Hoon 2005, p. 45. 203 Zie paragraaf 4.4.2. 204 De Hoon 2005, p. 27. 205 Uiteraard is dit afhankelijk van de manier waarop de beëindigingsregeling is opgesteld. Als hierin is opgenomen dat er alleen mag worden opgezegd bij een tekortkoming of wanneer het vertrouwen in de wederpartij is verdwenen, zal dit er toe leiden dat er alsnog allerlei beschuldigingen over en weer worden geuit. Ook bij vergoeding van het positieve contractsbelang zal dit het geval zijn. Zie hierover De Hoon 2005 en De Hoon 2013. 206 De Hoon 2005, p. 44. 207 Barendrecht 2000, p. 21. 208 Haas 2009, p. 39.

41

geconfronteerd wordt, kan in een dergelijke situatie alleen dreigen dan toch maar een

nakomingsvordering in te stellen. Dit is een onwenselijke situatie. Er kunnen zo grote

conflicten ontstaan. De mogelijkheid om het geschil op een voor beide partijen

voordelige manier op te lossen, gaat dan verloren.209 Partijen dienen dit in het oog te

houden op het moment dat ze het nakomingsgeschil onderling proberen op te lossen.

4.6 Conclusie

In dit hoofdstuk heb ik bekeken welke mogelijkheden contractspartijen hebben om

juridische nakomingsconflicten zelf op te lossen. Daarnaast heb ik bekeken hoe zij de

kans dat zij in deze conflicten verzanden zoveel mogelijk kunnen verkleinen. Daarom

kan ik in deze conclusie de derde en vierde deelvraag beantwoorden: Wat betekenen de

uitkomsten van het literatuur- en jurisprudentieonderzoek voor contractspartijen die

nakomingconflicten zelf willen oplossen? en Welke bepalingen kunnen partijen in hun

contract opnemen om de kans dat zij verzanden in juridische conflicten over nakoming te

verkleinen?

Op basis van de literatuur en rechtspraak kan contractspartijen nauwelijks

aanknopingspunten worden aangereikt om hun recht op nakoming in te schatten. Dit

maakt conflictoplossing lastig. Contractspartijen hebben immers geen zekerheid over de

uitkomst van een in te stellen nakomingsvordering. Zo weten zij niet wat het alternatief

is wanneer zij door middel van onderhandelingen geen oplossing hebben gevonden voor

het nakomingsconflict. Wel is duidelijk geworden dat de rechtspraak een

nakomingsvordering niet afwijst op grond van een verstoorde verhouding tussen

partijen, en het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking.

In de literatuur wordt hier wel op aangedrongen.

De efficient breach theory is geen goede methode om tot onderlinge oplossing

van een nakomingsconflict te komen. Dit komt doordat het bij toepassing van deze

theorie noodzakelijk is dat de belangen van partijen op geld waardeerbaar zijn. Dit blijkt

in de praktijk niet goed mogelijk. Partijen kunnen daarom beter contractuele bepalingen

opnemen om de kans op het ontstaan van nakomingsgeschillen zoveel mogelijk te

verkleinen. Voorbeelden hiervan zijn het uitsluiten van de nakomingsvordering, en het

opnemen van een onderhandelingsplicht of een (neutrale) contractuele

beëindigingsregeling. Deze bepalingen kunnen de contractspartijen naar hun eigen

inzicht inrichten. De genoemde contractuele bepalingen zijn in verschillende niet-

nakomingssituaties geschikt. Het zijn echter geen wondermiddelen. De bepalingen

hebben allemaal voor- en nadelen. Wanneer één van de contractspartijen echt niet meer

aan het contract gebonden wil blijven, biedt geen enkele contractuele bepaling een

goede oplossing. Contractspartijen zijn dan aangewezen op schadevergoeding.

209 Barendrecht 2000, p. 21, 22.

43

Hoofdstuk 5

5. Conclusie en aanbevelingen

In dit hoofdstuk beantwoord ik de centrale onderzoeksvraag:

Welke rol spelen het ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot

samenwerking bij het bepalen van de grenzen van het recht op nakoming bij complexe

(commerciële) samenwerkingscontracten, en welke mogelijkheden hebben

contractspartijen om juridische nakomingsconflicten bij deze contracten zo veel mogelijk

te voorkomen of zelf op te lossen?

Artikel 3:296 BW noemt de wet, de aard der verplichting en de rechtshandeling als

grens van het recht op nakoming. Bij de rechtshandeling moet dan vooral worden

gedacht aan het door partijen contractueel uitsluiten van de nakomingsvordering. Naast

deze wettelijke grenzen zijn er nog een aantal grenzen die in de jurisprudentie zijn

ontwikkeld. Uit mijn jurisprudentieonderzoek blijkt dat rechters bij alle soorten

contracten dezelfde nakomingsgrenzen toepassen. Zo wordt een nakomingsvordering

afgewezen wanneer de schuldenaar in overmacht verkeert. Daarnaast leveren algemene

leerstukken als misbruik van bevoegdheid, gebrek aan belang, schuldeisersverzuim,

klachtplicht, verjaring, en rechtsverwerking, grenzen van het recht op nakoming op. Ook

de redelijkheid en billijkheid kunnen aan het recht op nakoming in de weg staan. In de

wet en jurisprudentie zijn hiervoor verschillende normen vastgesteld. Deze normen

komen tot uitdrukking in de leerstukken van de relatieve onmogelijkheid, beperkende

werking van de redelijkheid en billijkheid, de ‘Multi Vastgoedtoets’, en onvoorziene

omstandigheden. Deze leerstukken hebben als overeenkomst dat het daarbij gaat om

open normen die ingevuld worden door een afweging van alle omstandigheden van het

geval. Hierbij worden ook de belangen van de schuldeiser en de schuldenaar

meegewogen. De rechtspraak is daardoor sterk casuïstisch. Daardoor kan

contractspartijen geen concrete aanknopingspunten worden geboden om in te schatten

of er in hun situatie een recht op nakoming bestaat. Wel is duidelijk geworden dat een

nakomingsvordering slechts in bijzondere omstandigheden wordt afgewezen.

Wat bij het jurisprudentieonderzoek voornamelijk opvalt, is dat rechters een verstoorde

verhouding tussen partijen niet meewegen bij de bepaling van de grenzen van het recht

op nakoming. Ook het ontbreken van het benodigde wederzijds vertrouwen en

bereidheid tot samenwerking wordt hierbij niet meegewogen. Slechts in zeer bijzondere

omstandigheden kunnen deze aspecten ertoe leiden dat een nakomingsvordering wordt

afgewezen. Het was eigenlijk te verwachten dat deze aspecten in de rechtspraak

belangrijker zouden worden geacht. Bij complexe (commerciële)

samenwerkingscontracten zijn de bereidheid tot samenwerking en het vertrouwen in

het contract en contractspartner namelijk essentieel om tot een succesvolle uitvoering

van het contract te komen. Een nakomingsvordering zal in dergelijke gevallen weinig zin

44

hebben, omdat dit het wederzijds vertrouwen of de bereidheid tot samenwerking niet

kan herstellen. In de literatuur worden het ontbreken van benodigde wederzijds

vertrouwen en bereidheid tot samenwerking daarom wel als redenen gezien om de

nakomingsvordering af te wijzen.

Aanbeveling: ik wil rechters aanbevelen om nog eens te bekijken of het ontbreken

van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking redenen kunnen

zijn om een nakomingsvordering bij complexe commerciële

samenwerkingscontracten af te wijzen. Contractspartijen zijn dan aangewezen op

schadevergoeding. Het is echter lastig te meten wanneer er sprake is van het

ontbreken van wederzijds vertrouwen en bereidheid tot samenwerking. Bij de

huwelijksovereenkomst wordt een dergelijke toestand aangenomen indien één

van de partners dit stelt. Bij commerciële overeenkomsten zou dit niet voldoende

moeten zijn. Dan zou het wel erg gemakkelijk worden om onder contractuele

verplichten uit te komen. Wellicht kan er een tussenweg worden gevonden. Er

zou bijvoorbeeld, net als bij de arbeidsovereenkomst, getoetst kunnen worden of

een werkbare situatie nog mogelijk is. Op dit punt ligt ruimte voor verder

onderzoek.

Aanbeveling: Indien partijen de wederpartij geen nakomingsvordering willen

toestaan bij het ontbreken van wederzijds vertrouwen of bereidheid tot

samenwerking, beveel ik ze aan dit in het contract op te nemen.

Aanbeveling: Het is niet zeker of een nakomingsvordering zal worden

toegewezen. Ook is gebleken dat een nakomingsvordering bij complexe

(commerciële) samenwerkingscontracten niet altijd effectief kan zijn. Daarom wil

ik contractspartijen aanraden te proberen nakomingsconflicten zelf op te lossen.

Analyse van de literatuur, jurisprudentie en de efficient breach theory leidt tot de

conclusie dat dit geen concrete mogelijkheden biedt om tot onderlinge oplossing van

een nakomingsconflict te komen.

Aanbeveling: Ik beveel de contractspartijen bij complexe commerciële

samenwerkingscontracten aan om, door middel van contractuele bepalingen, de

kans op het ontstaan van nakomingsgeschillen zoveel mogelijk te verkleinen.

Partijen kunnen hierbij denken aan het uitsluiten van de nakomingsvordering, en

het opnemen van een onderhandelingsplicht of een (neutrale) contractuele

beëindigingsregeling. Deze bepalingen kunnen de contractspartijen naar hun

eigen inzicht inrichten. Zo kunnen zij bepalen onder welke omstandigheden het

contract kan worden beëindigd, of er een opzegtermijn in acht moet worden

genomen, en of er schadevergoeding moet worden betaald.

Wel moet worden opgemerkt dat deze contractuele bepalingen geen wondermiddelen

zijn. Wanneer een contractspartij echt niet wil meewerken, kan geen enkele contractuele

bepalingen ertoe leiden dat de verplichtingen uit het contract succesvol worden

nagekomen of dat de kans op het ontstaan van conflicten wordt verkleind.

45

Literatuurlijst

Boeken en tijdschriftartikelen210

Bakker 2013

P.S. Bakker, ‘Contractuele gebondenheid in het licht van de krediet- en economische

crisis’, Contracteren december 2013, nr. 4, p. 122-125.

Bakker & De Groot 2009

P.S. Bakker & J.W. de Groot, ‘Onvoorziene omstandigheden: de stand van zaken’,

WPNR 2009, 6797.

Barendrecht 2000

J.M. Barendrecht, ‘Contractuele gebondenheid en het beginsel van

belangenmaximalisatie’, in: J.M. Barendrecht, M.B. Chao-Duivis & H.A.W. Vermeulen

(Ed.), Beginselen van contractenrecht: opstellen aangeboden aan B.W.M. Nieskens-

Isphording ter gelegenheid van haar afscheid als universitair hoofddocent bij de

vakgroep privaatrecht van de faculteit der Rechtsgeleerdheid van de KU Brabant,

Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 15-39.

Van den Berg, in: Asser-serie 7-VI* Aanneming van werk (online, laatst

bijgewerkt op 14 februari 2013)

M.A.M.C. van den Berg, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederlands

burgerlijk recht. 7. Bijzondere overeenkomsten Deel VI* Aanneming van Werk,

Deventer: Kluwer (online).

Van Beukering-Rosmuller 2006

E.J.M. van Beukering-Rosmuller, ‘Imprévision en zelfregulering’, NTBR 2006/2, p. 40-

53.

Boersma 1999

M.F. Boersma, Developing trust in international joint ventures, Capelle aan de Ijssel:

Labyrinth Publications 1999.

Boersma & De Jong 2006

M.F. Boersma & G. de Jong, ‘De ontwikkeling van persoonlijk vertrouwen in

internationale joint ventures’, MAB januari/februari 2006, p. 38-45.

210 Een aantal artikelen is online geraadpleegd waardoor het niet altijd mogelijk is om naar een concreet paginanummer te verwijzen.

46

Van Bijnen 2007

R.H.J. van Bijnen, ‘Contractenrecht”, in: W.C.T. Weterings (red.), De economische

analyse van het recht: rechtseconomische beschouwingen, Den Haag: Boom Juridische

uitgevers 2007, p. 47-69.

Campbell 2013

D. Campbell, ‘What do we mean by the non-use of contract?’, in: J. Braucher e.a.

(red.), Revisiting the contract scholarship of Stewart Macaulay, Oxford: Hart

Publishing 2013, p. 161-190.

Cauffman 2010

C.A.N.M.Y. Cauffman, ‘Hoe ver reikt het recht op nakoming in het contractenrecht? D.

Haas, De grenzen van het recht op nakoming’, Rechtsgeleerdheid Magazijn THEMIS

2010-2, p. 94-101.

Chao-Duivis 2012

M.A.B. Chao-Duivis, Het bouwteam model; Een studie naar de juridische vormgeving en

het functioneren in de praktijk, Den Haag: Instituut voor het bouwrecht 2012.

Chorus 2014

F.A. Chorus, ‘Informatieverstrekking aan derden in het licht van

goedwerkgeverschap: is zwijgen de norm?’, Arbeidsrecht 2014, 5 (25).

Dammingh & Schoenmaker-Tijsseling 2007

H. Dammingh & E. Schoenmaker-Tijsseling, ‘Eenzijdige functiewijziging bij

disfunctioneren: wanneer mag dat wel, wanneer niet?, Arbeidsrecht 2007, 10 (44), p.

3-9.

Dorhout 2014

P. Dorhout, ‘Kroniek partneralimentatie’, Tijdschrift voor Familie- en Jeugdrecht 2014,

49.

Van Eck 2002

M. van Eck, ‘Schorsing en op non-actiefstelling’, Arbeidsrecht 2002, 8/9 (41), p. 3-10.

Haapio 2006

H. Haapio, ‘Business Success and Problem Prevention through Proactive Contracting’,

in: P. Wahlgren (red), A proactive approach, Scandinavian studies in law, volume 49,

Stockholm: Stockholm Institute for Scandinavian Law, 2006.

Haas 2009

D. Haas, De grenzen van het recht op nakoming (diss.), Deventer: Kluwer 2009.

47

Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-I* De verbintenis in het algemeen,

eerste gedeelte (online, laatst bijgewerkt op 1 december 2011).

A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening

van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht Deel I*. De verbintenis in

het algemeen, eerste gedeelte, Deventer: Kluwer (online).

Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-II* De verbintenis in het algemeen,

tweede gedeelte (online, laatst bijgewerkt op 3 september 2012).

A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening

van het Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht Deel II*. De verbintenis in

het algemeen, tweede gedeelte, Deventer: Kluwer (online).

Hartkamp & Sieburgh, in: Asser-serie 6-III Algemeen overeenkomstenrecht

(online, laatst bijgewerkt op 1 november 2011).

A.S. Hartkamp & C.H. Sieburgh, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het

Nederlands burgerlijk recht. 6. Verbintenissenrecht Deel III. Algemeen

overeenkomstenrecht, Deventer: Kluwer (online).

Hartlief & Tjittes 2001

T. Hartlief & R.J. Tjittes, ‘Kroniek van het vermogensrecht’, Nederlands Juristenblad

2001/31.

Van der Hoeven-Oud & Broekema-Engelen, in: GS Verbintenissenrecht, art.

6:75 BW (online, laatst bijgewerkt op 1 april 2011)

J.M.T. van der Hoeven-Oud & B.J. Broekema-Engelen, art. 6:75. Overmacht, in: E.H.

Hondius & R.J.Q. Klomp, GS Verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer (online).

De Hoon 2005

M.W. de Hoon, Conflictbeheersing bij opzegging (diss.), Den Haag: Boom Juridische

uitgevers, 2005.

De Hoon 2010

M.W. de Hoon, ‘Investeren in samenwerken: wie betaalt de rekening voor niet

terugverdiende kosten?, in: M.A.B. Chao-Duivis, C.E.C. Jansen & J.B.M. Vranken (red.),

Alleen Samen: Opstellen aangeboden aan prof. mr. M.A.M.C. van den Berg, Den Haag:

Stichting Instituut voor Bouwrecht, 2010, p. 253-267.

De Hoon 2013

M.W. de Hoon, ‘De beschuldigingsvalkuil in contractuele samenwerkingsvormen: valt

eraan te ontkomen?’, in: W.H. van Boom, I. Giesen & A.J. Verheij (red.), Capita

civilologie: handboek empirie en privaatrecht, Den Haag: Boom Juridische Uitgevers

2013, p. 365-385.

48

Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:296 BW (online, laatst bijgewerkt op 1

april 2013)

A.W. Jongbloed, art. 296 boek 3 BW. Vordering tot nakoming, in: J. Hijma (red.), GS

Vermogensrecht, Deventer: Kluwer (online).

Jongbloed, in: GS Vermogensrecht, art. 3:303 BW, aant. 6 (online, laatst

bijgewerkt op 1 april 2013)

A.W. Jongbloed, art. 303 boek 3 BW. Point d'intérêt point d'action, in: J. Hijma (red.),

GS Vermogensrecht, Deventer: Kluwer (online).

Koevoets 2006

M.M. Koevoets, Wangedrag van werknemers: de bevoegdheid van werkgevers tot

opsporing en sanctionering (diss.), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2006.

Koot, Mak & Vriend, in: GS Verbintenissenrecht, art. 6:2 BW (online, laatst

bijgewerkt op 1 november 2007)

R.M.Ch.M. Koot, Ch. Mak & M. Vriend, art. 6:2 Redelijkheid & Billijkheid, in: E.H.

Hondius & R.J.Q. Klomp (red.), GS Verbintenissenrecht, Deventer: Kluwer (online).

Laagland, in: Arbeidsovereenkomst, art. 7:611 BW (online laatst bijgewerkt op

13 juli 2013)

F.G. Laagland, art. 611 BW7. Recht op Arbeid, in: F.G. Laagland e.a. (red.),

Arbeidsovereenkomst, Deventer: Kluwer (online).

Van Laarhoven 2000

M.J. van Laarhoven, ‘Unclean hands in the Netherlands: Enige opmerkingen over de

betekenis van ‘unclean hands’ in het Nederlandse privaatrecht’, in: J.M. Barendrecht,

M.A.B. Chao-Duivis & H.A.W. Vermeulen (red.), Beginselen van contractenrecht.

Opstellen aangeboden aan mr. B.W.M. Nieskens-Isphording, Deventer: W.E.J. Tjeenk

Willink 2000, p. 59-74.

Liem 2000

M.L.E. Liem, ‘Lange-termijnonderhoudscontracten’, Bouwrecht 2000, 2, p. 105-112.

Macaulay 1963

S. Macaulay, ‘Non-contractual relations in business: a preliminary study’, American

Sociological Review 1963, 28 (1).

Meijer 2013

S.Y.Th. Meijer, ‘Agentuurovereenkomst’, in: B. Wessels & A.J. Verheij (red.), Bijzondere overeenkomsten, Deventer: Kluwer 2013, p. 247-268.

49

Van Nispen 2013 C.J.J.C van Nispen, Sancties in het vermogensrecht (Mon. Nieuw BW A-11), Deventer: Kluwer 2013.

Van de Paverd 1999

C.A.M. van de Paverd, De opzegging van distributieovereenkomsten. Een onderzoek naar de regels betreffende de opzegging van distributieovereenkomsten, in het bijzonder naar de grondslagen daarvan (diss.), Amsterdam: C.A.M. van de Paverd 1999.

Van der Putt-Lauwers 2000

A.E.M. van der Putt-Lauwers, ‘Opzegging en annulering – contracten zijn van

tijdelijke makelij’, in: J.M. Barendrecht, M.B. Chao-Duivis & H.A.W. Vermeulen (Ed.),

Beginselen van contractenrecht: opstellen aangeboden aan B.W.M. Nieskens-

Isphording ter gelegenheid van haar afscheid als universitair hoofddocent bij de

vakgroep privaatrecht van de faculteit der Rechtsgeleerdheid van de KU Brabant,

Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink 2000, p. 113-129.

Ruygvoorn 2012

M.R. Ruygvoorn, ‘De vordering tot dooronderhandelen nader belicht’, Ars Aequi

september 2012, p. 613-620.

Schreuder 2009

A.L.J.A. Schreuder, ‘D. Haas, De grenzen van het recht op nakoming, Recht en Praktijk

nr. 176, Deventer: Kluwer 2009’, Contracteren september 2009, nr. 3, p. 89-93.

Siedel & Haapio 2010

G. Siedel and H. Haapio, ‘Using proactive law for competitive advantage’, American

business law journal, 2010 (47 American business law journal 641, winter 2010)

Stein, in: GS Vermogensrecht, art. 3:13 BW, (online, laatst bijgewerkt op 1

maart 2013)

P.A. Stein, art. 3:13 Misbruik van bevoegdheid, in: J. Hijma (red.), GS Vermogensrecht,

Deventer: Kluwer (online).

Stolker, in: T&C BW, art. 3:296 BW (Online, laatst bijgewerkt op 1 februari

2013)

C.J.J.M. Stolker, commentaar op artikel 296 Boek 3 BW. Vordering tot nakoming, in:

J.H. Nieuwenhuis, C.J.J.M Stolker & W.L. Valk (red.), Tekst &Commentaar Burgerlijk

Wetboek, Deventer: Kluwer (online).

Stolp 2001

M.M. Stolp, ‘De keuze voor nakoming: vrijheid, blijheid? Noot bij HR 5 januari 2001,

NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou)’, NTBR 2001/7, p. 380-384.

50

Theeuwes & Van Wijck 2013

J.J.M. Theeuwes & P.W. van Wijck, ‘Overeenkomsten”, in: B.C.J. van Velthoven & P.W.

van Wijck (red.), Recht en efficiëntie: een inleiding in de economische analyse van het

recht, Deventer: Kluwer 2013, p. 107-144.

Van Tilborg 2012

D. van Tilborg, ‘Woningcorporaties in zwaar weer en de nakoming van

overeenkomsten’, De Gemeentestem 2012/46.

Tjittes 2012

R.P.J.L. Tjittes, ‘Spoediger wijziging van commerciële duurcontracten’, Contracteren

september 2012/3, p. 95-98.

Tjong Tjin Tai, in: Asser-serie 7-IV* Opdracht, (online, laatst bijgewerkt op 1

augustus 2009).

E. Tjong Tjin Tai, Mr. C. Assers Handleiding tot de beoefening van het Nederland

burgerlijk recht. 7 Bijzondere overeenkomsten Deel IV* Opdracht, incl. de

geneeskundige behandelingsovereenkomst en de reisovereenkomst, Deventer: Kluwer

(online).

Valk, in: T&C BW, art. 6:258 BW (Online, laatst bijgewerkt op 1 februari 2013)

W.L. Valk, commentaar op art. 258 Boek 6 BW. Onvoorziene omstandigheden, in: J.H.

Nieuwenhuis, C.J.J.M Stolker & W.L. Valk (red.), Tekst & Commentaar Burgerlijk

Wetboek, Deventer: Kluwer (online).

Veldman 2001

M. Veldman, ‘Grenzen aan het recht op nakoming’, WPNR 2001/6455, p. 727-738.

Van Vlijmen 1997

J.F. van Vlijmen, ‘Goed Werkgeverschap: trend of stoplap?’, Arbeidsrecht 1997, 35.

Weatherley 2005

S. Weatherley, ‘Pathclearer: a more commercial approach to drafting commercial

contracts’, Law Department Quarterly October-December 2005, p. 39-46. Online te

raadplegen op: http://www.clarity-

international.net/documents/Pathclearer%20article%20in%20PLC-3.pdf

Weterings 2012

W.C.T. Weterings, ‘De rechtseconomische benadering van het contractenrecht.

Opmerkingen naar aanleiding van en bespreking van G. de Geest (Ed.), Contract Law

and Economics, Cheltham: Edward Elgar Publishing 2011)’, Contracteren september

2012, 3, p. 111-126.

51

Van Wijck 2007

P.W. van Wijck, ‘Nakoming of schadevergoeding?, NTBR 2007/8, 46, p. 326-333.

Wortmann, in: GS Personen- en Familierecht, art. 1:151 BW (online, laatst

bijgewerkt op 15 januari 2014) S.F.M. Wortmann, art. 151 boek 1 BW. Duurzame ontwrichting, in: S.F.M. Wortmann e.a. (red), GS Personen- en Familierecht, Deventer: Kluwer (online).

Jurisprudentie

HR 21 mei 1976, NJ 1977, 73 (Oosterhuis/Unigro).

HR 7 december 1990, NJ 1991, 593.

HR 7 juni 1991, NJ 1991, 708.

HR 19 november 1993, NJ 1994, 156 (Campina/Van Jole).

HR 20 februari 1998, NJ 1998, 493 (Briljant Schreuders/ABP).

HR 3 december 1999, NJ 2000, 120 (Latour/De Bruijn).

HR 5 januari 2001, NJ 2001, 79 (Multi Vastgoed/Nethou).

HR 12 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE4037.

HR 21 maart 2003, NJ 2003/691 (Stichting Waterpakt/Staat).

HR 15 oktober 2004, NJ 2005, 141 (GTI Zwolle/Zürich).

HR 28 oktober 2011, ECLI:NL:HR:2011:BQ9854 (Stedin/Ronde Venen).

HR 14 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ4163 (Auping/Beverslaap).

Parket bij HR 5 januari 2001, ECLI:NL:PHR:2001:AA9311.

Parket bij HR 12 juli 2002, ECLI:NL:PHR:2002:AE4037.

Parket bij HR 22 oktober 2004, ECLI:NL:PHR:2004:AO9494.

Parket bij HR 13 februari 2009, ECLI:NL:PHR:2009:BG6720.

Parket bij HR 15 maart 2013, ECLI:NL:PHR:2013:BY7924.

Hof Arnhem 13 januari 2004, ECLI:NL:GHARN:2004:AO5616.

Hof Leeuwarden 19 januari 2005, ECLI:NL:GHLEE:2005:AS3361.

Hof Leeuwarden 23 september 2008, ECLI:NL:GHLEE:2008:BF4943.

Hof ’s-Gravenhage 24 februari 2009, ECLI:NL:GHSGR:2009:BH6977.

Hof Arnhem 31 maart 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BI2055.

Hof Amsterdam 2 juni 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BJ4536.

Hof Arnhem 18 augustus 2009, ECLI:NL:GHARN:2009:BK8649.

Hof ’s-Gravenhage 26 januari 2010, ECLI:NL:GHSGR:2010:BL0619.

Hof Amsterdam 9 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO5013.

Hof ’s-Gravenhage 11 januari 2011, ECLI:NL:GHSGR:2011:BP1017

Hof Amsterdam 22 november 2011, ECLI:NL:GHAMS:2011:BU5490.

Hof ’s-Gravenhage 1 mei 2012, ECLI:NL:GHSGR:2012:BW4608.

Hof Amsterdam 20 november 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BZ2884.

Hof Leeuwarden 4 december 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BY5350.

Hof Den Haag 5 maart 2013, ECLI:NL:GHDHA:2013:BZ3304.

Hof Arnhem 24 september 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:3181.

52

Hof ’s-Hertogenbosch 1 april 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:942.

Hof Den Haag 15 april 2014, ECLI:NL:GHDHA:2014:1337.

Hof ’s-Hertogenbosch 1 mei 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1239.

Rechtbank Maastricht 12 november 2003, ECLI:NL:RBMAA:2003:AN9481.

Rechtbank Zwolle-Lelystad 31 december 2003, ECLI:NL:RBZLY:2003:AO1161.

Rechtbank Zutphen 7 april 2004, ECLI:NL:RBZUT:2004:AO9075.

Rechtbank Amsterdam 27 oktober 2004, ECLI:NL:RBAMS:2004:AR5207.

Rechtbank Arnhem 3 november 2004, ECLI:NL:RBARN:2004:AR8853.

Rechtbank Zwolle-Lelystad 18 november 2004, ECLI:NL:RBZLY:2004:AR5921.

Rechtbank Zwolle-Lelystad 3 februari 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AS5134.

Rechtbank Zwolle-Lelystad 7 maart 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AS9231.

Rechtbank Zwolle-Lelystad 4 april 2005, ECLI:NL:RBZLY:2005:AT4337.

Rechtbank Zutphen 17 mei 2005, ECLI:NL:RBZUT:2005:AU5223.

Rechtbank Zutphen 20 mei 2005, ECLI:NL:RBZUT:2005:AU5231.

Rechtbank Arnhem 3 augustus 2005, ECL:NL:RBARN:2005:AU4628.

Rechtbank Arnhem 18 januari 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AV0390.

Rechtbank Dordrecht 26 januari 2006, ECLI:NL:RBDOR:2006:AV0585.

Rechtbank Almelo 1 februari 2006, ECLI:NL:RBALM:2006:AV1210.

Rechtbank Haarlem 16 februari 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:AV2647.

Rechtbank Zwolle-Lelystad 20 februari 2006, ECLI:NL:RBZLY:2006:AV3075.

Rechtbank Groningen 24 februari 2006, ECLI:NL:RBGRO:2006:AV3730.

Rechtbank Maastricht 6 maart 2006, ECLI:NL:RBMAA:2006:AV4702.

Rechtbank Haarlem 29 maart 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:AV7838.

Rechtbank Arnhem 18 april 2006, ECLI:NL:RBARN:2006:AX7368. Rechtbank Haarlem 19 juli 2006, ECLI:NL:RBHAA:2006:AY5372.

Rechtbank Almelo 15 september 2006, ECLI:NL:RBALM:2006:AY8624.

Rechtbank Zutphen 10 oktober 2006, ECLI:NL:RBZUT:2006:AY9943.

Rechtbank Almelo 3 mei 2007, ECLI:NL:RBALM:BA4558.

Rechtbank Utrecht 26 juni 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BA9409.

Rechtbank Alkmaar 23 augustus 2007, ECLI:NL:RBALK:2007:BB2212.

Rechtbank Utrecht 23 november 2007, ECLI:NL:RBUTR:2007:BB9205.

Rechtbank Rotterdam 5 december 2007, ECLI:NL:RBROT:2007:BC1207.

Rechtbank Dordrecht 10 januari 2008, ECLI:NL:RBDOR:2008:BC1686.

Rechtbank Zwolle-Lelystad 18 januari 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BE8907.

Rechtbank Haarlem 29 februari 2008, ECLI:NL:RBHAA:2008:BC5827.

Rechtbank Amsterdam 24 maart 2008, ECLI:NL:RBAMS:2008:BH6227.

Rechtbank Assen 28 maart 2008, ECLI:NL:RBASS:2008:BC8390.

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 22 mei 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BD2672.

Rechtbank Zwolle-Lelystad 3 april 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BD3155.

Rechtbank Almelo 15 september 2008, ECLI:NL:RBALM:2008:BF8879.

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 10 oktober 2008, ECLI:NL:RBSHE:2008:BG4630.

53

Rechtbank Zwolle-Lelystad 21 oktober 2008, ECLI:NL:RBZLY:2008:BH2391.

Rechtbank Arnhem 22 oktober 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BG586.

Rechtbank Almelo 13 februari 2009, ECLI:NL:RBALM:2009:BH2902.

Rechtbank Arnhem 18 februari 2009, ECLI:Nl:RBARN:2009:BH3286.

Rechtbank Alkmaar 24 maart 2009, ECLI:NL:RBALK:2009:BH8355.

Rechtbank Zwolle-Lelystad 23 april 2009, ECLI:NL:RBZLY:2009:BI8399.

Rechtbank Zutphen 16 september 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BJ7706.

Rechtbank Zutphen 30 oktober 2009, ECLI:NL:RBZUT:2009:BK3434.

Rechtbank Amsterdam 18 november 2009, ECLI:NL:RBAMS:2009:BL1072.

Rechtbank Arnhem 23 december 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BL0489.

Rechtbank Utrecht 20 januari 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BK9052.

Rechtbank ’s-Hertogenbosch 27 januari 2010, ECLI:NL:RBSHE:2010:BL1089.

Rechtbank Arnhem 2 maart 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BL6913.

Rechtbank Almelo 17 maart 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BL9525.

Rechtbank Almelo 30 maart 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BL9509.

Rechtbank Arnhem 11 april 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BM4045.

Rechtbank Leeuwarden 6 mei 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BM3403.

Rechtbank Amsterdam 12 mei 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BN6404.

Rechtbank Leeuwarden 12 mei 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BM4455.

Rechtbank Rotterdam 16 juni 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BN4076.

Rechtbank Arnhem 4 augustus 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BN4464.

Rechtbank Utrecht 25 augustus 2010, ECLI:NL:RBUTR:2010:BN7356.

Rechtbank Leeuwarden 31 augustus 2010, ECLI:NL:RBLEE:2010:BN6133.

Rechtbank Groningen 16 september 2010, ECLI:NL:RBGRO:2010:BN8510.

Rechtbank Almelo 20 september 2010, ECLI:NL:RBALM:2010:BN8485.

Rechtbank Arnhem 25 oktober 2010, ECLI:NL:RBARN:2010:BO3382.

Rechtbank Amsterdam 8 december 2010, ECLI:NL:RBAMS:2010:BT2625.

Rechtbank ’s-Gravenhage 8 december 2010, ECLI:NL:RBSGR:2010:BO746.

Rechtbank Rotterdam 9 december 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO6802.

Rechtbank Rotterdam 11 januari 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BP3590.

Rechtbank Arnhem 21 januari 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BP3124.

Rechtbank Breda 21 januari 2011, ECLI:NL:RBBRE:2011:BP4770.

Rechtbank Almelo 17 maart 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BP8806.

Rechtbank Leeuwarden 30 maart 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BQ0943.

Rechtbank Arnhem 25 mei 2011, ECLI:NL:RBARN:2011:BQ7713.

Rechtbank Almelo 31 mei 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BQ7171.

Rechtbank Amsterdam 24 augustus 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BV7457.

Rechtbank Leeuwarden 5 oktober 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BT6952.

Rechtbank Almelo 10 oktober 2011, ECLI:NL:RBALM:2011:BT8353.

Rechtbank Rotterdam 26 oktober 2011, ECLI:NL:RBROT:2011:BU4876.

Rechtbank Utrecht 2 november 2011, ECLI:NL:RBUTR:2011:BY4350.

54

Rechtbank Amsterdam 7 december 2011, ECLI:NL:RBAMS:2011:BU8635.

Rechtbank Leeuwarden 14 december 2011, ECLI:NL:RBLEE:2011:BV0793.

Rechtbank Assen 22 december 2011, ECLI:NL:RBASS:2011:BW8907.

Rechtbank ’s-Gravenhage 6 januari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV8021.

Rechtbank Arnhem 12 januari 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BV2844.

Rechtbank Maastricht 7 februari 2012, ECLI:NL:RBMAA:2012:BV9195.

Rechtbank ’s-Gravenhage 15 februari 2012, ECLI:NL:RBSGR:2012:BV7180.

Rechtbank Almelo 28 maart 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BW4019.

Rechtbank Almelo 4 april 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BW2296.

Rechtbank Breda 17 april 2012, ECLI:NL:RBBRE:2012:BW3339. Rechtbank Arnhem 13 juni 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BX0113.

Rechtbank Amsterdam 12 juli 2012, ECLI:NL:RBAMS:2012:BX1567.

Rechtbank Utrecht 1 augustus 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BX5509.

Rechtbank Alkmaar 6 september 2012, ECLI:NL:RBALK:2012:BX6686.

Rechtbank Rotterdam 11 september 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BX7910.

Rechtbank Leeuwarden 14 september 2012, ECLI:NL:RBLEE:2012:BX8211.

Rechtbank Almelo 18 september 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BX7914.

Rechtbank Utrecht 12 oktober 2012, ECLI:NL:RBUTR:2012:BY1322.

Rechtbank Zwolle-Lelystad 17 oktober 2012, ECLI:NL:RBZLY:2012:BY7944.

Rechtbank Rotterdam 25 oktober 2012, ECLI:NL:RBROT:2012:BY5757.

Rechtbank Almelo 13 november 2012, ECLI:NL:RBALM:2012:BY5495.

Rechtbank Arnhem 21 november 2012, ECLI:NL:RBARN:2012:BY6596.

Rechtbank Zeeland-West-Brabant 5 februari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:BZ1013.

Rechtbank Rotterdam 13 februari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2561.

Rechtbank Midden-Nederland 20 maart 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:BZ5853.

Rechtbank Rotterdam 26 maart 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ9985.

Rechtbank Oost-Nederland 27 maart 2013, ECLI:NL:RBONE:2013:BZ6429.

Rechtbank Overijssel 4 april 2013, ECLI:NL:RBOVE:2013:CA3080.

Rechtbank Amsterdam 24 april 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA2158.

Rechtbank Amsterdam 15 mei 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA1603.

Rechtbank Gelderland 28 mei 2013, ECLI:NL:RBGEL:2013:CA1211.

Rechtbank Noord-Holland 3 juli 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:13255.

Rechtbank Noord-Holland 19 juli 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:6944.

Rechtbank Rotterdam 4 september 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:6988.

Rechtbank Noord-Holland 18 september 2013, ECLI:NL:RBNHO:2013:9338.

Rechtbank Amsterdam 4 december 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:9524.

Rechtbank Midden-Nederland 31 december 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:7546.

Rechtbank Den Haag 8 februari 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:1533.

Rechtbank Rotterdam 5 maart 2014, ECLI:NL:RBROT:2014:2376.

Rechtbank Oost-Brabant 23 april 2014, ECLI:NL:RBOBR:2014:2305.

Rechtbank Overijssel 1 mei 2014, ECLI:NL:RBOVE:2014:2323.

55

Bijlage

Methodiek van het jurisprudentieonderzoek

Ik richt me in hoofdstuk 3 op uitspraken van de lagere rechtspraak over de grenzen van

het recht op nakoming bij verschillende soorten overeenkomsten. Ik heb hierbij gebruik

gemaakt van de uitspraken die zijn gepubliceerd op www.rechtspraak.nl. Voor de

huwelijksovereenkomst heb ik gezocht op ‘betwisting duurzame ontwrichting’. Dit

leverde 57 hits op. Voor de arbeidsovereenkomst heb ik de zoekterm

‘wedertewerkstelling’ gebruikt. Dit leverde 655 hits op. Deze uitspraken heb ik allemaal

bekeken. Bij de andere overeenkomsten werd het lastiger om specifiek te zoeken, omdat

in de uitspraken niet altijd concreet werd benoemd om wat voor soort overeenkomst

het ging. Daarom heb ik gezocht op ‘vordering tot nakoming’. Dit leverde 17741 hits op.

Ik heb deze gesorteerd op relevantie, door middel van de sorteerknop ‘relevantie’ die is

opgenomen op de website www.rechtspraak.nl. Van deze selectie heb ik de eerste 600

uitspraken gelezen en verwerkt. Daarna ben ik gaan turven welke overeenkomsten

hierbij het vaakst voorkwamen. Dit waren de koopovereenkomst, de huurovereenkomst,

de overeenkomst tot aanneming van werk, de distributieovereenkomst, de

dealerovereenkomst, de franchiseovereenkomst en de samenwerkingsovereenkomst. Ik

ben deze overeenkomsten nader gaan onderzoeken door gebruik te maken van de

zoektermen ‘vordering tot nakoming’ en de naam van de specifieke overeenkomst. In

het hieronder staande schema heb ik opgenomen hoeveel hits deze zoektocht heeft

opgeleverd. Van deze resultaten heb ik steeds de eerste 50 uitspraken, weer gesorteerd

op relevantie, gebruikt voor mijn jurisprudentieonderzoek. Omdat ik me richt op de

grenzen van het recht op nakoming, heb ik me hierbij voornamelijk gefocust op de

uitspraken waarin de gevorderde nakoming werd afgewezen. Alleen indien de

toewijzing van de nakomingsvordering op een bijzondere grond heeft plaatsgevonden,

heb ik deze toewijzingen meegenomen in mijn jurisprudentieonderzoek.

Soort overeenkomst Aantal hits Aantal bekeken

Huwelijk 57 57

Arbeid 655 655

Koop 3688 50 meest relevante

Huur 2499 50 meest relevante

Aanneming werk 376 50 meest relevante

Distributie/dealer 201 50 meest relevante

Franchise 166 50 meest relevante

Samenwerking 1856 50 meest relevante