Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent · 2013-12-21 · Faculteit Rechtsgeleerdheid...

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent Academiejaar 2012-13

STRAFBARE POGING DE INVLOED VAN DE RECHTSPRAAK EN DE RECHTSLEER

Masterproef van de opleiding ‘Master in de rechten’

Ingediend door

Latruwe Tabita (00800121)

Promotor: Prof. dr. Brice De Ruyver Commissaris: Prof. dr. Tom Vander Beken

I

…Breekt men zonder volstrekte noodzakelijkheid de beginselen en voorschriften van het algemeen deel van het wetboek langzamerhand af, of verzwakt men ze in hunne toepassing door de voorschriften van speciale wetten – het zal niet lang duren, of onze strafwetgeving ontaardt weer in denzelfden warwinkel, waaraan men meende door de nieuwe codificatie van 1881 en de met zoveel zorg bearbeide invoeringswet van 1886 voor goed een einde te hebben gemaakt.1 DE PINTO A.

1 A. DE PINTO, “De strafbepaling van het ontwerp van wet tot voorkoming van bedrog in den boterhandel”, W 7281

1899, 2; G.P.M.F. MOLS ,“Rondom het strafbare feit: voorbereiding en begunstiging" in Gedenkboek Honder Jaar wetboek van strafrecht, Arnhem, Gouda quint, 1986, 275.

III

WOORD VOORAF

Het strafrecht is voor mij steeds het meest boeiende aan het recht geweest. Hoe abstract het strafrecht ook kan zijn, dit niet betekent dat het een dode materie is. Dit behelst ook niet dat het aan geen enkele invloed onderhevig is. Het leeft in een samenleving en onder de invloed van de samenleving. Dit is nodig aangezien het strafrecht dermate verbonden is met bijna elk segment van het dagelijks gebeuren.

Dit onderwerp intrigeerde mij reeds in mijn eerste jaar rechten. Het toont aan hoe het strafrecht een abstracte materie in een maatschappij kan zijn. Daarnaast valt duidelijk op hoe wordt getracht dit euvel te voorkomen door allerhande theorieën te ontwikkelen. Dit terwijl een andere theorie niet altijd een oplossing inhoudt of de mogelijke problemen beperkt. Vaak zorgen nieuwe theorieën juist voor meer mogelijkheden.

Dit voorwoord is de uitgelezen plaats om een aantal personen specifiek te bedanken.

Vooreerst wens ik Prof. dr. DE RUYVER B. te bedanken voor het steeds spoedig antwoorden op mijn vragen. Het aangeven van de richting en het geven van advies waren van hoge waarde.

Daarnaast wil ik VERLEYEN M. en VAN DEN BERGH M. bedanken voor het vele nalezen en het geven van opmerkingen. Daarnaast ben ik deze laatste ook zeer dankbaar voor het verduren van al mijn stress.

Vervolgens zijn de grafische en digitale kunsten van LATRUWE H. en SCHELLEKENS M. mij van groot nut geweest.

Tenslotte wens ik nog mijn ouders te bedanken voor de mogelijkheden op financieel, emotioneel en materieel vlak om deze studies te volgen, teneinde dit werk te kunnen maken.

Latruwe Tabita, Gent 2013

V

INHOUDSTAFEL

WOORD VOORAF ................................................................................................................ III

INHOUDSTAFEL ................................................................................................................... V

INLEIDING ............................................................................................................................ 1 PROBLEEMSTELLING EN ONDERZOEKSMETHODE ....................................................................................... 1 HOOFDLIJNEN ..................................................................................................................................... 1

DEEL I. STRAFBARE POGING .............................................................................................. 5 HOOFDSTUK 01 INLEIDING ...................................................................................................................5

(a) Totstandkoming van de regeling ........................................................................................... 6 I. Algemeen ...................................................................................................................................................... 6 II. Objectivistische en subjectivistische evolutie .............................................................................................. 10 III. Conclusie ................................................................................................................................................... 11

(b) Strafbare poging in het Belgisch rechtstelsel ........................................................................ 12 De iter criminis ................................................................................................................................................... 12 I. De interne fase ............................................................................................................................................ 14

1) Het idee ................................................................................................................................................. 14 2) Voornemen ............................................................................................................................................ 14

II. Voorbereidende externe fase ...................................................................................................................... 15 1) Bekendmaken........................................................................................................................................ 15 2) Voorbereiden ......................................................................................................................................... 16

III. Uitvoeringsfase ......................................................................................................................................... 16 1) Gepoogd misdrijf ................................................................................................................................... 16 2) Mislukt misdrijf ...................................................................................................................................... 17 3) Voltooid misdrijf .................................................................................................................................... 17 4) Samengevat .......................................................................................................................................... 19

IV. Conclusie ................................................................................................................................................... 20 V. Voorbeeld ................................................................................................................................................... 21

HOOFDSTUK 02 DE STRAFBARE POGING IN HET BELGISCH STRAFWETBOEK ................................................ 23 Constitutieve elementen van de strafbare poging ........................................................................ 24 (a) Moreel element ................................................................................................................... 25

I. Het voornemen ............................................................................................................................................ 26 II. Het opzet.................................................................................................................................................... 27 III. Bepaald misdrijf ........................................................................................................................................ 29 IV. Bewijs ........................................................................................................................................................ 30 V. Voorbeeld ................................................................................................................................................... 32

(b) Materieel element................................................................................................................ 32 I. De uitvoering ............................................................................................................................................... 32 II. Voorbereidingshandelingen ....................................................................................................................... 34

1) Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen .................................................................................. 36 a) Gevaarzettingsmisdrijven .................................................................................................................. 38 b) Voorbehoedende misdrijven ............................................................................................................. 39

2) Algemene strafbaarstelling .................................................................................................................... 39 a) Redenen ............................................................................................................................................ 39 b) Gevaren ............................................................................................................................................ 40 c) Conclusie ........................................................................................................................................... 42 d) Rechtsvergelijkend ............................................................................................................................ 43

3) Voorbeeld .............................................................................................................................................. 43

VI

III. Uitvoeringshandelingen ............................................................................................................................ 44 1) Onderscheid .......................................................................................................................................... 44 2) De rechtsleer ......................................................................................................................................... 45

a) Objectivistisch ................................................................................................................................... 45 i) OnmiddellijKe band ....................................................................................................................... 45 ii) Direct verband .............................................................................................................................. 46 iii) Periode/fase van uitvoering ......................................................................................................... 47 iv) Samenvattend ............................................................................................................................. 47

b) Subjectivistisch ................................................................................................................................. 49 Samenvattend ..................................................................................................................................... 50

c) Gemengd .......................................................................................................................................... 51 i) Eenduidig of multi-interpretabel ................................................................................................... 51 ii) Gemengde theorie ....................................................................................................................... 52 iii) Rechtsvergelijkend ...................................................................................................................... 55

d) Conclusie .......................................................................................................................................... 55 3) De rechtspraak ...................................................................................................................................... 56

Conclusie .................................................................................................................................................. 59 IV. Bijzonderheden ......................................................................................................................................... 59

1) Niet-daadwerkelijke misdrijven ............................................................................................................. 59 2) Klachtmisdrijven .................................................................................................................................... 60 3) Omissiedelicten ..................................................................................................................................... 60

(c) Specifiek element: onderbreking ........................................................................................... 61 I. Spontane terugtred ..................................................................................................................................... 62

1) Spontaan ............................................................................................................................................... 63 2) Definitief ............................................................................................................................................... 66 3) Voordat het misdrijf is voltooid .............................................................................................................. 66

II. Actief berouw ............................................................................................................................................. 68 III. De spontane terugtred bij deelneming ...................................................................................................... 68 IV. Bestraffing bij spontane terugtred ............................................................................................................. 68

(d) Conclusie ............................................................................................................................ 69 HOOFDSTUK 03 SOORTEN POGINGEN .................................................................................................. 71

(a) De onvoltooide poging ......................................................................................................... 71 (b) De voltooide poging ............................................................................................................. 72

I. Voorbeeld.................................................................................................................................................... 75 II. Speciaal geval ............................................................................................................................................ 75 III. Error personae .......................................................................................................................................... 75 IV. Aberratio ictus ........................................................................................................................................... 75 V. Poging tot bedrog ...................................................................................................................................... 76

(c) Bijzondere gevallen .............................................................................................................. 76 I. Ondeugdelijke poging ................................................................................................................................. 76

1) Evolutie van de theorie .......................................................................................................................... 78 2) Klassieke benadering – objectivistische leer........................................................................................... 81

a) Onmogelijk misdrijf ........................................................................................................................... 82 b) Relatief onmogelijk misdrijf .............................................................................................................. 84

Voorbeelden ........................................................................................................................................ 84 c) Absoluut onmogelijk misdrijf ............................................................................................................. 86

Voorbeeld ............................................................................................................................................ 87 d) Kritiek ............................................................................................................................................... 88

3) Subjectieve benadering ......................................................................................................................... 89 a) Het totaal ongevaarlijk misdrijf ......................................................................................................... 91 b) Het gevaarlijk misdrijf ....................................................................................................................... 91

4) Gemengde theorie ................................................................................................................................ 91

VII

5) Conclusie ............................................................................................................................................... 93 6) Rechtsvergelijkend ................................................................................................................................ 93 7) Juridische onmogelijkheid ..................................................................................................................... 94 8) Voorbeelden .......................................................................................................................................... 95

II. Absurd misdrijf ........................................................................................................................................... 96 III. Putatief misdrijf ......................................................................................................................................... 96

(d) Conclusie ............................................................................................................................ 98 HOOFDSTUK 04 DEELNEMING AAN DE POGING .................................................................................... 99

(a) Poging tot deelneming ....................................................................................................... 100 (b) Conclusie ........................................................................................................................... 100

HOOFDSTUK 05 BESTRAFFING VAN DE POGING ................................................................................... 101 (a) Algemene beginselen ......................................................................................................... 101 (b) Invloed van het objectivisme en het subjectivisme op de straf ............................................. 103

I. Strafbaarheid............................................................................................................................................. 103 II. Strafmaat ................................................................................................................................................. 103

(c) Toepassing ........................................................................................................................ 104 I. Bestraffing van de poging tot misdaad ...................................................................................................... 104

1) Een misdaad waarvan geen poging mogelijk is .................................................................................... 105 2) Pogingen tot misdaden die gestraft worden als een voltooide misdaad ............................................... 106 3) Toepassing van artikel 52 Sw. .............................................................................................................. 106

II. Bestraffing van de poging tot wanbedrijf .................................................................................................. 109 III. Bestraffing van de poging tot overtreding ............................................................................................... 110

(d) Bestraffing voor misdrijven in het buitenland ..................................................................... 111 (e) Correctionalisering, contraventionalisering en strafverzwaring ........................................... 111 (f) Bestraffing van mededaders en medeplichtigen .................................................................. 114 (g) Gevallen waarin de poging niet strafbaar is ........................................................................ 114

I. Schuldig verzuim ....................................................................................................................................... 114 II. Onachtzaamheidsmisdrijven .................................................................................................................... 114 III. Wanbedrijven en overtredingen .............................................................................................................. 115 IV. Spontane terugtred ................................................................................................................................. 115 V. Onmogelijke misdrijf ................................................................................................................................ 115 VI. Bijzondere gevallen in de wet .................................................................................................................. 115 VII. Pogingen die op zichzelf een misdrijf uitmaken ...................................................................................... 115

(h) Conclusie ........................................................................................................................... 116 HOOFDSTUK 06 DE STRAFPROCEDURE .............................................................................................. 117

DEEL II. SUBJECTIVISME EN OBJECTIVISME ..................................................................... 121 HOOFDSTUK 01 WAT HOUDT HET IN ................................................................................................. 121 HOOFDSTUK 02 EVOLUTIE ............................................................................................................... 125 HOOFDSTUK 03 OP WELKE GEBIEDEN TONEN ZIJ HUN WEERSLAG BINNEN DE POGING ............................... 127 HOOFDSTUK 04 CONCLUSIE ............................................................................................................ 131

DEEL III. RECHTSVERGELIJKEND BEKEKEN...................................................................... 133 HOOFDSTUK 01 NEDERLAND ........................................................................................................... 133

(a) Voorbereidende en uitvoeringshandelingen ........................................................................ 133 (b) Poging ............................................................................................................................... 135

HOOFDSTUK 02 FRANKRIJK ............................................................................................................. 137 (a) Voorbereidende en uitvoeringshandelingen ........................................................................ 137 (b) Poging ............................................................................................................................... 137

VIII

HOOFDSTUK 03 VERENIGD KONINKRIJK ............................................................................................. 139 (a) Voorbereidende en uitvoeringshandelingen ........................................................................ 139 (b) Poging ............................................................................................................................... 141

HOOFDSTUK 04 CONCLUSIE ............................................................................................................. 143

DEEL IV. DE LEGE FERENDA ............................................................................................. 145

DEEL V. CONCLUSIE ......................................................................................................... 147

DEEL VI. BIBLIOGRAFIE ........................................................................................................ I HOOFDSTUK 01 RECHTSPRAAK ............................................................................................................ I

(a) Binnenland ............................................................................................................................ I (b) Buitenland ............................................................................................................................ II

HOOFDSTUK 02 RECHTSLEER ............................................................................................................. III (a) België .................................................................................................................................. III (b) Buitenland .......................................................................................................................... VII

1

INLEIDING

PROBLEEMSTELLING EN ONDERZOEKSMETHODE

Wat is een poging en wanneer wordt zo’n poging strafbaar? Is een poging altijd strafbaar? Wat maakt de grens uit tussen een poging en een voltooid delict? Vanaf welke handeling wordt een persoon een dader en blijft men dan automatisch een dader? Is het mogelijk of nuttig reeds vroeger van een dader te spreken of brengt dit teveel nadelen met zich mee? In hoeverre kan het veranderen van de geest van de tijd van invloed zijn op een vaste geschreven wet? Is het mogelijk dat een wettekst een andere betekenis krijgt zonder dat afbreuk wordt gedaan aan die tekst? Kan men een dader zijn van een misdrijf die op voorhand reeds gedoemd was te falen en kan men hiervoor gestraft worden? Kan men aan een poging deelnemen en hoe zit het met de bestraffing op dit gebied? Is het ook strafbaar indien een poging tot deelneming wordt begaan? Hoe kan men een poging rechtvaardig straffen in verhouding tot een voltooid misdrijf? En zijn er gevallen waarin een poging niet strafbaar is? In dit alles zijn bovendien belangrijke stromingen, het subjectivisme en het objectivisme, die mee zoeken naar een antwoord. Wat verkondigen deze stromingen? In welke mate hebben deze stromingen een invloed op elkaar of op de wet? Bestaan er nog mogelijkheden naast de oplossingen die deze stromingen geven? Het kan omwille van het rechtszekerheidsbeginsel en het legaliteitsbel niet dat een persoon niet zou weten wanneer men als slachtoffer kan bezien worden. Het mag niet zijn dat mensen daarom aan het willekeurig oordeel van de rechter worden overgelaten. Maar hoe kan een degelijke formulering worden gemaakt van wat gewenst wordt strafbaar te zijn? Hoofdzakelijk door het doornemen van de Belgische rechtsleer en rechtspraak werden opinies en interpretaties gedistilleerd, die antwoorden geven op boven gestelde vragen. Daarnaast werden buitenlandse bronnen bestudeerd om zowel hun antwoorden te kennen, alsook om door hun ogen naar ons Belgische recht te kijken.

HOOFDLIJNEN

Onze Belgische wet heeft een aantal artikelen die de strafbare poging behandelen. (DEEL I.Hoofdstuk 02). Deze artikelen zijn niet een uitvinding van de laatste eeuwen. Ook vroeger werd sporadisch een poging bestraft. Maar deze wet werd deels van haar verhoog gehaald door een massa aan eigen interpretaties en nuanceringen van de rechtspraak en de rechtsleer. Onze objectieve wet werd en wordt in al haar objectiviteit beïnvloed door elementen uit de subjectivistische sferen. Dit wordt dan nog eens duidelijk aangetoond met het voorbeeld van de onmogelijke misdrijven. (DEEL I Hoofdstuk 1.01(c)I) Op dit gebied

2

wordt het typische Belgische compromis toegepast. Het is de vraag of dergelijk compromis wel voldoende is? Om op een overzichtelijke manier met de situatie om te gaan, bekijken we eerst de strafbare poging in haar geheel, hoe het was en hoe het is en eventueel wat er van zal worden.(DEEL I.Hoofdstuk 01) Daarvoor werd menig rechtspraak en rechtsleer bekeken en vergeleken. Gelet op het tijdsbestek en de beperkte omvang van dit werk, is dit niet allesomvattend. Er zijn nog oneindig veel meer meningen, geschreven en ongeschreven, die hier niet in kunnen worden vermeld. Dit zorgt er echter niet voor dat het werk geen duidelijk overzicht kan geven. Ten tweede zal de nadruk gelegd worden op wat de subjectivistische en de objectivistische leren zijn en van waar ze komen. (DEEL II) Om alles goed in detail te behandelen, wordt de bespreking van deze leren verweven met de bespreking van de strafbare poging. Teneinde het overzicht te bewaren, wordt in het tweede deel van dit werk een samenvattend overzicht gemaakt. Daarnaast kan ook het buitenland een boeiende bron zijn van oplossingen of eventueel een vernieuwende aanpak hebben.(DEEL III) Door buitenlandse bronnen ter hand te nemen werd, voornamelijk met het oog op verschillen, een summier overzicht gemaakt. Wat betreft het bestaan van andere meningen is hier a fortiori van toepassing. We eindigen met enkele mogelijke aanbevelingen naar de toekomst toe. (DEEL IV) De vraag stelt zich met andere woorden voornamelijk in verband met de invloed van de rechtsleer en de rechtspraak, de hoegrootheid van die invloed, hoe zij elkaar beïnvloeden en wat de uiteindelijke weerslag na bijna 200 jaar strafbare poging in België is.

Strafbare poging Strafbare poging - Inleiding

5

DEEL I. STRAFBARE POGING

HOOFDSTUK 01 INLEIDING

1. Het strafrecht heeft al verschillende doelen gehad, onder andere bescherming en bestraffing. Deze doelen bepalen mee hoe wordt omgegaan met, voor de wetgever, onaanvaardbare situaties. Wat houdt een overschrijding van de grens van het strafbare in? Waar ligt de grens van het strafbare? Vanaf welk punt word je een dader? Wat is een poging en wanneer wordt zo’n poging strafbaar?

2. Van elk mens is de vrijheid beperkt, of hoort dit toch zo te zijn. De vrijheid van een individu staat tegenover de vrijheid van een groep en de vrijheid van een ander individu. Daardoor is het niet toegestaan alle mogelijke keuzes zonder consequenties te maken. Daarom worden door strafbaarstellingen bepaalde doelen, of middelen om die doelen te bereiken, verboden.

3. Voor elk strafbaar gesteld feit gebruikt men constitutieve bestanddelen. Deze worden onderscheiden in de rechtsleer: een materieel element (actus reus), een moreel element (de mens rea2) en een wederrechtelijk element.3 Er ontstaat een misdrijf wanneer een verwijtbare, strafbare daad wordt gesteld zonder dat hier rechtvaardigingsgronden voor te vinden zijn. Dit geldt ook voor de strafbare poging. De afbakening van wat een materieel element bij de strafbare poging kan voor problemen zorgen. Wanneer iemand vuurt met een ongeladen pistool of iemand zijn moeder vergiftigd met een niet giftige stof als water, terwijl de dader dacht dat het iets anders was, dan is er geen strafbare daad gesteld. Immers het geven van water, binnen de perken van het normale is niet strafbaar. Dit terwijl de bedoeling toch heel duidelijk was en de actor mogelijks geen weet had en geen invloed had op de onmogelijkheid van het vuren of het vergiftigen. Hij stelt naar dit constitutieve element strikt genomen geen onaanvaardbaar gedrag en dus dient hier ook niet tegen worden opgetreden. Dergelijke situaties worden door velen als onrechtvaardig ervaren, ook vroeger werd gezocht naar een mogelijkheid om een voornemen strafbaar te stellen. Het exacte moment wanneer een voornemen strafbaar wordt, is echter nog steeds stof voor vele discussies.

“Het van overheidswege niet reageren op gedragingen die duidelijk gericht zijn op levensberoving of op enig ander misdrijf gericht, zou onrust, onvoldaanheid en angst veroorzaken en dat zou leiden tot eigenrichting en chaos.” BUITING T.J.B.4

2 M.G.A. CHRISTIE en T.H. JONES, Criminal law, Edingburgh, Green, 1995, 40-41.

3 Y. BURUMA, De dreigingsspiraal. Onbedoelde neveneffecten van misdaadbestrijding, Den Haag, Boom Juridische

uitgevers, 2005, 47. 4 M. RUTGERS, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, Arnhem, Gouda Quint, 1992, 241.

6 Strafbare Poging

4. Om de strafbare poging in volle zin te begrijpen, starten we met de kadering van de strafbare poging. (Hoofdstuk 01) Daarna worden de constitutieve elementen nader bekeken. (Hoofdstuk 02) Wanneer deze gekend zijn, bekijken we de soorten pogingen (Hoofdstuk 03), de deelneming aan de poging (Hoofdstuk 04) om tot slot te eindigen met bestraffing van deze poging (Hoofdstuk 05).

Om de poging te kaderen, beginnen we met de totstandkoming van de regels in een historisch overzicht. Zowel de algemene evolutie (Hoofdstuk 1.01(a)) als een aanhaling van de evolutie van de objectivistische en subjectivistische leer (Hoofdstuk 1.01(a)II) worden belicht. Vervolgens plaatsen we de poging op de iter criminis. (Hoofdstuk 1.01(b))

(A) TOTSTANDKOMING VAN DE REGELING

I. ALGEMEEN

5. Net als nu waren vroeger in een maatschappij, in een samenleving, afspraken en regels nodig. Dit is altijd zo geweest en zal ook altijd zo blijven. De persoonlijke vrijheid van een individu wordt ingeperkt in het belang van allen of in het belang van de heersende groep. Hoe streng de regels zijn en hoe er wordt opgetreden tegen overtredingen hangt steeds samen met de politiek sociale context en de heersende opvatting van die tijd.

6. In primitieve samenlevingen gaf enkel de schade toegebracht aan de maatschappij of aan enkelingen aanleiding tot strafrechtelijke reacties. Het oude Romeinse recht kende oorspronkelijk de poging niet.5 Waarschijnlijk is men onder invloed van de Griekse ethiek verder gaan kijken dan de uitkomst en gaf men aandacht aan de wilsgesteldheid, bijvoorbeeld in de Lex Cornelia6. Maar die aandacht zal eerder beperkt gebleven zijn, zo zullen enkel zeer ernstige misdrijven als crimen majestatis (hoogverraad) hieronder gevonden kunnen worden. Er was met andere woorden absoluut geen algemene pogingsleer. Bij de Germaanse stammen werd hier evenzo amper aandacht aan geschonken. Doch bij de Franken kwam opnieuw voor de zwaarste misdrijven, als verstoring van de algemene vrede, een strafbare poging boven drijven.7

Los van de Germaanse gevolgsaansprakelijkheid werden de nodige argumenten uit het Romeinse recht gehaald en argumenten gevonden om de nadruk op de criminele intentie te leggen.8 De ware ontwikkeling was te vinden in de werken van de glossatoren.9 De Italiaanse strafrechtelijke school was de pionier in de middeleeuwen die enkele types van poging werkelijk onderscheidde en hen op een onderverdeelde iter criminis plaatste, om

5 A. PRINS, Science pénale et droit positif, Brussel, Bruylant-Christophe, 1899, 134.


7 J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 390.

8 J. MONBALLYU, “Strafbare Poging bij Damhouder en Wielant en in de 15

de en 16

de-eeuwse Vlaamse

rechtspraktijk”, T.R.G. 1990, 301. 9 J. CONSTANT, Manuel de doit pénal, Luik, Impr. des invalides, 1953, 121.


7

hen dan afzonderlijk te behandelen.10 Reeds in de Constiutio Criminalis Carolina van 153211 in artikel 178 en in artikel 9 van het wetboek van Jozef II was de algemeen12 strafbare poging opgenomen.13 Deze strafbaarstelling werd nodig gevonden voor daden van uitvoering omwille van het gevaarlijk karakter hiervan.14 Het schuldstrafrecht dat toen ontstond, werd via het kerkelijke recht in de Nederlanden binnengebracht. Op die wijze raakte het in de 15e en 16e eeuw via de centrale gerechtshoven als de Grote Raad (van Mechelen), De Raad van Vlaanderen en het Hof van Holland bij de lokale schepenbanken en leenhoven veralgemeend.15

WIELANT F. en DAMHOUDER J. beschreven in hun werken de poging. Aangezien beide auteurs niet systematisch werkten, maar eerder per misdrijf, zonder ook maar enig verband te leggen, kon zeker niet van een algemeen strafbare poging gesproken worden. Zowel op vlak strafbaarheid, als van bestraffing was geen eenvormig criterium aanwezig in hun werken. De strafrechters pasten dit bijgevolg ook niet, of weinig, op de andere dan beschreven artikels toe. Enkel bij de zwaardere misdrijven werd over poging: majesteitsschennis, doodslag, vergiftiging, vruchtafdrijving, oudermoord, zelfmoord, overspel, verleiding, vrouwenroof, verkrachting, sodomie, brandstichting en braak uit de gevangenis.16

Het Angelsaksische recht legde een nadruk op het adagium: Voluntas reputabitur pro facto. Het voornemen van een misdrijf werd gestraft, zelfs zonder uiterlijke daad.17

Opdat het rechtszekerheidsstreven moest primeren. 18 En opdat het recht een krenkingsrecht moest zijn en bij een poging geen schade heeft plaatsgevonden.19 Vermeldde het wetboek van 1791 de poging echter niet meer.20 Slechts poging tot moord en vergiftiging waren mogelijk.21


11 H.M.A. DREWES en C.J. ENSCHEDÉ, “De strafbare poging in het Commune recht” in Cahier van het seminarium ‘Van

Hamel’, Amsterdam, University Press, 1975, 3. 12

H.M.A. DREWES en C.J. ENSCHEDÉ, “De strafbare poging in het Commune recht” in Cahier van het seminarium ‘Van Hamel’, Amsterdam, University Press, 1975, 3. 13

F. TULKENS en M. VAN DE KERCHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Kluwer, 2005, 354; J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 390. 14

A. PRINS, Science pénale et droit positif, Brussel, Bruylant-Christophe, 1899, 134. 15

J. MONBALLYU, “Strafbare Poging bij Damhouder en Wielant en in de 15de

en 16de

-eeuwse Vlaamse rechtspraktijk”, T.R.G. 1990, 301. 16


en 16de



M. RUTGERS, “Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen ongewenst”, Delikt en Delinkwent 1992, 56. 19

M. RUTGERS, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, Arnhem, Gouda Quint, 1992, 238. 20

F. TULKENS, M. VAN DE KERCHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Kluwer, 2005, 354. 21

A. ROLIN, “De la tentative impossible ou irréalisable”, RDPC 1908, 281.

8 Strafbare Poging

In 1796 werd de algemeen strafbare poging ingevoerd. Men vond dat allerlei gevaarlijke gedragingen zouden dreigen buiten de toepassing van de strafwet te vallen, een aanpassing was noodzakelijk.22

Hoewel het intentioneel element soms als criterium werd gebruikt, werd repressief optreden slechts toegepast tot aan de drempel van wat zich binnenin afspeelde. Voorbij de drempel van het innerlijke werd niet opgetreden.23 In het verleden werd de poging met andere woorden soms wel en soms niet strafbaar gesteld. Soms ook de wandaden, soms enkel zware misdrijven, soms met een strafbaarheid gelijk aan het delict en soms een geringere.24 De juridische traditie is altijd op het terrein gebleven van externe feiten en heeft nooit de bedoeling gehad om iemand terecht te stellen op basis van het innerlijke en arbitraire rechterlijke beslissingen hieromtrent.25

7. Tijdens de Franse Revolutie viert het liberale gedachtegoed hoogtij. Volgens het oude liberale gedachtegoed worden slechts daadwerkelijke inbreuken strafbaar gesteld, en in beginsel dient er schade te zijn.26 Vrijheden moeten maximaal zijn en staatsinmengingen moeten tot een minimum worden beperkt. Het legaliteitsbeginsel is strikt en rechtszekerheid is een streefdoel. In de geest van de verlichting gelooft men in een rationalistisch mensbeeld. Het rationalisme van het Verlichtingsideaal kwam overvloedig tot uiting in het zogenaamde magna charta van het klassieke strafrecht: legaliteit, proportionaliteit en subsidiariteit.27 De wet dient in deze nachtwakersstaat beperkend te worden geïnterpreteerd: enkel wat in de wet staat, is strafbaar en enkel op de wijze die in de wet staat. Binnen deze objectivistische sfeer is geen ruimte voor concepten als ‘gevaar’ en ‘intenties’.

Niettegenstaande de Franse wetgever er niet van overtuigd was de poging strafbaar te stellen, vonden andere wetgevers en schrijvers de strafwaardigheid van de poging geen punt van discussie28. BECCARIA C. schreef het volgende:

“Ofschoon de wet een misdadige gezindheid op zich zelf, wanneer het daarbij gebleven is, niet straft, is het niet minder waar, dat een strafbaar feit, dat een begin van uitvoering heeft gehad, waardoor het misdadige opzet het misdrijf te voltooien, tot uiting is gekomen,

22 M. RUTGERS, “Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen ongewenst”, Delikt en Delinkwent 1992, 57.

23 P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 356.

24 J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 390.



uitgevers, 2005, 53. 27

B. DE RUYVER, “Het strafrechtelijk beleid in een postmoderne samenleving”, in T. BALTHASAR, J. CHRISTIAENS, M.

COOLS, T. DECORTE, B. DE RUYVER, P. PONSAERS, S. SNACKEN, P. TRAEST, T. VANDER BEKEN EN G. VERMEULEN (eds.), Update in de criminologie, Het strafrechtssysteem in de laatmoderniteit, Lezingen in het kader van de Inaugurale postuniversitaire vormingscyclus Criminologie, Universiteit Gent, Mechelen, Kluwer, 2004, 155. 28

M. RUTGERS, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, Arnhem, Gouda Quint, 1992, 239.


9

bestraffing verdient…Het voorkomen van niet voltooide misdrijven is, sociaal gezien, belangrijk genoeg om hun bestraffing te wettigen.”29

In de code pénal wordt in 1810 een algemene regeling gemaakt van een strafbare poging. Dit wordt snel overgenomen in de Pruisische code in 1851 en in de Duitse van 1871.30 In Nederland verschijnt het voor het eerst in het Nederlands wetboek in 1809.31 Deze poging wordt gelijkgesteld en gelijk gestraft met een voltooid misdrijf. In 1867 wordt deze gelijkschakeling verworpen onder invloed van HAUS J.J. Hij vindt een gelijke behandeling een verwarring tussen de strafrechtelijke verantwoordelijkheid en de morele verantwoordelijkheid. Er wordt enkel nadruk gelegd op het materiële element en het morele wordt aan de kant geschoven.32

8. In het begin van de twintigste eeuw worden meer zedendelicten strafbaar en via een aanname van gemeenschappelijke waarden en normen wordt afstand genomen van het liberale individualisme.33 Deze concepten van gevaarlijkheid en intenties worden wel nog mee in rekening gebracht binnen de communistische systemen. Na de tweede wereldoorlog vindt een verschuiving plaats richting een verzorgingsstaat en het sociaal verweer komt op de proppen. Niet alleen respect voor individuele rechten en vrijheden, maar ook het belang van de samenleving, krijgen aandacht. Naast het beschermen van een individu en zijn recht op gerechtigheid voor zijn aangedaan onrecht, vereist het recht de maatschappij te behoeden voor een gevaar.34 De term gevaar is een woord die meer en meer in de wetgeving door de wetgever wordt gehanteerd om datgene wat hij moreel laakbaar vindt, te bestraffen. 35 Voorbereidingshandelingen of meningen worden strafbaar.

9. Of het nu de wetgever of de rechter is die beslist, ergens blijft het strafrecht altijd verbonden met morele kwesties. Het lijkt bovendien alsof er een consensus bestaat om gedragingen strafbaar te stellen die niet rechtstreeks schade berokkenen.36

29 M. RUTGERS, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, Arnhem, Gouda Quint, 1992, 239.

30 G.P. FLETCHER, Basic concepts of criminal law, New York, Oxford University Press, 1998, 172.



F. TULKENS, M. VAN DE KERCHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Kluwer, 2005, 354-355. 33

Y. BURUMA, De dreigingsspiraal. Onbedoelde neveneffecten van misdaadbestrijding, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2005, 53. 34

G.P. FLETCHER, Basic concepts of criminal law, New York, Oxford University Press, 1998, 171. 35


Y. BURUMA, De dreigingsspiraal. Onbedoelde neveneffecten van misdaadbestrijding, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2005, 53.

10 Strafbare Poging

II. OBJECTIVISTISCHE EN SUBJECTIVISTISCHE EVOLUTIE

10. Uit het voorgaande en uit wat nog zal volgen zal blijken dat er een tegenstelling bestaat tussen objectivisme dat meer aanleunt bij de 19e eeuwse Duitse leer en subjectivisme ontsproten bij de positivistische Italianen. Bij de subjectivisten ligt een strafbare poging voor de hand.37 Ook in het objectivisme bestaat het concept strafbare poging. Het bestaat in de mate dat objectief vast te stellen feiten de poging aantonen. In de objectieve code pénal werd in 1810 een eerste vermelding gemaakt van een strafbare poging.

De klassieke leer en zijn objectieve benadering vereisen een verantwoording van het ingrijpen door aan te tonen dat een bepaalde situatie in principe zal volgen uit de voltooiing van de feiten. Het lijkt er op dat het liberale gedachtegoed nu gewoon wordt aangevuld met het nieuw gedachtegoed van het subjectivisme, dan dat een complete ommezwaai wordt bewerkstelligd. Maar het is meer dan een louter aanvullen, uit het samenkomen van beiden of het op elkaar inwerken, lijkt eerder een chemische reactie te ontstaan die een nieuwe derde stroom vervaardigd. De definities zijn in de loop der jaren verder verfijnd om interpretatieproblemen op te lossen. In elk geval, ter wille van de rechtszekerheid, dient de strafbare poging te worden omschreven in de wet.38 De vraag blijft wel op welke wijze men dat doet.

De objectivistische, klassieke leer wordt in ons Belgische recht hoofdzakelijk gehanteerd. SIMON J. verwoordde het zo:

“Een misdrijf vereist een stoffelijk bestanddeel en dit bestanddeel ontbreekt als het misdadig voornemen zich niet veropenbaard heeft.”39

COLLIN F. vat het samen als volgt:

“Er is geen misdrijf indien geen schade werd toegebracht of indien een rechtsgoed minstens niet in gevaar werd gebracht.”40

Het is opvallend dat bij een strafbare poging net geen of amper werkelijke schade werd toegebracht. Niettemin wordt het belangrijk ervaren deze misdrijven strafbaar te stellen. Of er werkelijk geen schade is, valt mijn inziens te betwisten. Het valt niet te ontkennen dat de maatschappij en de eventuele slachtoffers schrik werd aangejaagd. Het geloof in een veilige samenleving werd vernietigd. Dit zou kunnen bezien worden als morele schade. Natuurlijk draait strafbaarstelling rond meer dan vergelden van het aangedane kwaad.

37 J. PRADEL, Manuel de droit pénal general, Parijs, Cujas, 2004, 340.

38 M. RUTGERS, “Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen ongewenst”, Delikt en Delinkwent 1992, 56;

J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 155. 39

J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 127. 40

F. COLLIN, Strafrecht, Brussel, Larcier, 1948, 161.


11

Het gaat om preventie en bescherming. De schuld van iemand die schade probeert toe te brengen en faalt, verschilt niet met degene die wel slaagt in datzelfde opzet.41

11. We komen terug op het verhaal van FEUERBACH J.P.A. Een boer wou de dood van een ander bekomen. Om die moord te bewerkstelligen startte de boer een bedevaart. Nu de intentie duidelijk blijkt, zal de handeling hoogstwaarschijnlijk niet voldoen. In welke mate is deze man dan strafbaar voor zijn beoogde moord? Deze casus, die mede aan de oorsprong van de uitgewerkte leren ligt, zal verder in dit werk nog van belang zijn. Het toont echter nu al aan hoe breed het gebied en de moeilijkheden van de strafbare poging strekken.

12. De objectivistische theorie legt de klemtoon op de daad en de aantasting van het door de strafbepaling beschermde rechtsgoed; de subjectivistische theorie beklemtoont het inzicht van de dader en het gevaar dat hij betekent voor de maatschappij.42 Deze theorieën zullen als rode draad bekeken worden doorheen dit werk. De objectivistische theorie is de oorspronkelijke theorie en wordt in vele wijzen aangepast door de subjectieve theorie. In dit werk zal dit zo mogelijk ook benadrukt worden om de evoluties op grote en kleine schaal aan te tonen

III. CONCLUSIE

13. Al jaren bestaan verschillende uitwerkingen, niet enkel rond het begrip poging zelf, maar ook over de mogelijke pogingen zijn er verschillende en uiteenlopende meningen. Deze meningen en stromingen doorkruisen het ganse gebied van de strafbare poging. In de geschiedenis waren al enkele meningsverschillen omtrent wat een poging inhoudt. Verder in dit werk zal dat voor de toekomst des te meer blijken. GUNZBURG N. schreef in zijn La trajectoire du crime:

“La manière dont est traitée le chemin du crime, et la préparation et la tentative, dans le droit pénal d’un pays, pourrait servir de pierre de touche pour formuler les conceptions générales qu’on y possède sur la finalité du droit de punir. On peut même en déduire le degré de développement du sens juridique d’élite qui gouverne et dirige la nation”.43

De wijze waarop de poging in het strafrecht staat, is dus een waardemeter en een criterium voor de strafrechtelijke opvattingen. Er zijn andere auteurs die deze mening ook zijn toebedeeld.44 Een criterium van de opvattingen is nu reeds gebleken, maar zal uit het volgende a fortiori duidelijk worden. Een waardemeter voor de ontwikkeling lijkt mij mogelijk. Maar welk belang primeert en dient bescherming te krijgen? Welke waarden liggen aan de grondslag? Hecht men belang aan de intentie van de dader, aan de bescherming van de gemeenschap, de bescherming van de fundamentele rechten van de

41 A. ASHWORTH, Principles of criminal law, Oxford, Oxford university press, 2003, 446.

42 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 312.

43 N. GUNZBURG, La trajectoire du crime: etudes sur le nouveau code pénal du Brésil, Rio de Janeiro, Jacintho, 1941, 9.

44 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 347.

12 Strafbare Poging

dader,…? Er is veel mogelijk, maar of het allemaal nuttig is, is daarnaast een andere vraag. Bovendien gaat de bescherming van het ene ook altijd ten koste van het andere. Er moet met andere woorden een keuze worden gemaakt.

(B) STRAFBARE POGING IN HET BELGISCH RECHTSTELSEL

DE ITER CRIMINIS

14. De stadia waarin een misdrijf zich kan bevinden zijn onderdelen van de zogenaamde iter criminis. Dit valt te omschrijven als de weg die wordt afgelegd vanaf het ontspruiten in de geest tot het voltooide misdrijf45, le trajectoire du crime.46 Een opdeling in verschillende stadia is reeds ontstaan in de 14e eeuw bij de Italiaanse criminologen.47 Deze weg omvat gedragingen die niet, niet ten volle of juist wel de delictsinhoud van een misdrijf vervullen. Een voltooid misdrijf is dan meestal het eindpunt van deze lang afgelegde weg.48

15. Men kan drie grote fases onderscheidden binnen de iter criminis: een interne fase (cogitare) (I), een externe voorbereidingsfase (agere) (II) en een uitvoeringsfase (perficere49) (III).50

Het kan door het aantal fases en deelfases lijken dat enkel gesproken wordt over de opzettelijke en zorgvuldig voorbereidde misdrijven. Evenwel worden deze fases niet altijd expliciet doorlopen of vloeien bij gelegenheid heel snel in elkaar over. Soms wordt pas over de iter criminis gesproken op het moment dat er externe handelingen zijn. Mijns inziens liggen ook het idee en het voornemen al op deze weg en maken ze integraal deel uit van de ontwikkeling van het misdrijf. Het valt op dat hoe verder op de iter criminis, hoe meer een idee zich gaat veruiterlijken en een hogere graad van materialiteit zal gaan aannemen51

.

16. In de grafiek hieronder zien we een belangrijke onderverdeling tussen wat intern is en wat extern is, zijnde het voorbereiden en het uitvoeren. De iter criminis wordt voorgesteld door de bovenste hyperbool. Het gaat van bitter weinig naar een maximale voltooiing bij het voltooide misdrijf. Het voltooide misdrijf wordt voorgesteld met de meest rechtse, verticale lijn. Elke verdere fase omvat de vorige fases en komt daardoor steeds hoger te


46 L. DUPONT, Beginselen van het strafrecht, Leuven, Acco, 1983, 218.

47 F. TULKENS, M. VAN DE KERCHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel,

Kluwer, 2005, 354; J. MONBALLYU, “Strafbare Poging bij Damhouder en Wielant en in de 15de

en 16de


A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 74; L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 189. 49


en 16de


P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 355. 51 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 349.


13

liggen. Vaak zal hoe hoger op de iter criminis men zich bevind, de handeling meer sociaal gevaar inhouden. Het idee is helemaal niet strafbaar en hoe verder op de lijn, hoe crimineler, hoe concreter en hoe meer strafbaar het voornemen. We zien dat de volledige uitvoeringsfase zowel het begin van uitvoering, als dat van een poging of van een mislukt misdrijf kan bestrijken. Natuurlijk zal hoe dichter bij het voltooid misdrijf men komt, men minder spreken van ‘begin’ van uitvoering. Mijns inziens kan het begin van uitvoering ook het best voorgesteld worden als een periode. (Infra 44) De onderste hyperbool stelt de mogelijkheid tot het repressief optreden voor. Deze lijn ligt altijd lager dan de iter criminis zelf omdat het strafbaar stellen onder andere een bekendheid vereist die er niet altijd is. Bovendien zijn niet alle pogingen strafbaar, nog minder voorbereidingen en het zal uitzonderlijk zijn dat een loutere bekendmaking strafbaar zou worden gesteld. Hieronder gaan we dieper op elke fase in.

Schema Iter Criminis

14 Strafbare Poging

I. DE INTERNE FASE

17. De interne fase houdt de start van een misdrijf in die (meestal) niet uiterlijk waarneembaar is. Het omvat het idee (1) en het voornemen (2).

1) HET IDEE

18. Het prille begin van een crimineel handelen ontstaat bij een idee. Als we vertrekken van een normaal/gezond persoon, heeft deze nog steeds de volledige vrijheid om het idee te laten varen of toch te volharden in de kwaadheid.52 Hier valt onmiddellijk op dat (nog steeds) wordt uitgegaan van een rationeel handelend mens. Maar een idee hoeft niet steeds rationeel, realistisch of haalbaar te zijn. Ook hoe ermee wordt omgegaan, met name de keuze, zal dat niet steeds zijn. Echter alles wat intern is, zoals het idee en het voornemen, hoe verkeerd en misdadig ook, is nog niet strafbaar. Vanaf het moment dat het idee wordt aangenomen, gaan we over naar de volgende fase. Indien het niet wordt aangenomen stopt de iter criminis reeds hier. Het zou kunnen gezien worden alsof de persoon zich nooit op de iter criminis heeft begeven.

19. Sommigen wensen hier nog een bijkomende fase te onderscheiden, zijnde het verlangen een bepaald misdrijf te plegen.53 Mijns inziens is dat niet echt een aparte fase maar de overstap, de beslissing om over te gaan naar het voornemen.

2) VOORNEMEN

20. Een voornemen slaat op alles wat nog geen veruitwendiging is, zoals de beraming, of voorbereiding van het misdrijf. Het voornemen is niet strafbaar.54 Cogitationis poenam nemo patitur, in gedachten is de mens vrij, zolang deze op geen wijze wordt geopenbaard of ten uitvoer wordt gebracht.55 Primi motus non sunt in potestate nostra.56 Vanaf deze eerste handeling is die vrijheid niet meer gewaarborgd. Deze waarborg is een individuele garantie: niemand mag vervolgd worden op grond alleen van een willekeurige




55 S. VANDROMME en C. DE ROY, “ De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in

Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 548; J.

REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 393; J.

CONSTANT, Manuel de doit pénal, Luik, Impr. des invalides, 1953, 120; A. BRAAS, Précis de droit pénal, Brussel, Bruylant, 1946, 151; J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 127. 56


en 16de

-eeuwse Vlaamse rechtspraktijk”, T.R.G. 1990, 305.


15

beoordeling van zijn inzichten door een rechter.57 Toch zijn op deze waarborg reeds uitzonderingen ontstaan.

21. Een neurobiologisch experiment van LIBET B. toont aan dat een mens onbewust besluit te handelen, ongeveer 350 milliseconden voordat we denken dat we de beslissing te handelen nemen, het voornemen vormen. Er bestaat in de hersenen, voordat het voornemen concreet wordt, een volledig proces. Hij ziet dit als een bewijs voor het feit dat we de tijd hebben om op onze beslissing terug te komen, maar dit wordt door sommigen betwist. BURUMA Y. ziet dit proces als een automatische wil die wordt gecorrigeerd door een interne criticus, die in de levensloop is opgebouwd.58 Dit zijn allemaal behoorlijk rationele inzichten, maar is dit werkelijk zo? Nemen mensen wel de beslissing of worden ze gedetermineerd door hun omgeving, hun sociaaleconomische positie, et cetera…, te handelen. Of wordt zelfs onder deze omstandigheden gekozen voor wat slecht is? Een discussie hierrond zou ons te ver van het onderwerp leiden, maar het hangt heel nauw samen met het strafbaar stellen van deze keuze door de subjectivisten.

II. VOORBEREIDENDE EXTERNE FASE

22. Een misdrijf is niet strafbaar wanneer het nog louter een voornemen is. Dit voornemen maakt het morele element uit en vereist een veruiterlijking, een materieel element met andere woorden. Dit impliceert dat een misdrijf slechts strafbaar wordt wanneer het voornemen verandert in een gedraging en zo een materieel element ontstaat. Om strafbaar te zijn is bovendien niet steeds vereist dat het misdrijf volledig werd uitgevoerd en voltooid. Wanneer een materieel element niet in al zijn onderdelen is voltrokken, kan er sprake zijn van een poging.59 De wetgever heeft er met andere woorden voor gekozen om ook onvolkomen delictsvormen strafbaar te stellen.60

In deze voorbereidende fase verliest het voornemen zijn intiem karakter en verlaat het de geest van de dader in de vorm van bekendmaken (1) of van voorbereiden (2). Principieel heeft elk misdrijf een extern karakter of een materieel element.61 Maar niet elke externe handeling is strafbaar.

1) BEKENDMAKEN

23. Het kan gebeuren dat de dader zijn voornemen bekendmaakt aan een vertrouwenspersoon of aan personen bij wie hij inlichtingen tracht te vinden.

57 H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgische strafrecht, Antwerpen, Ontwikkeling, 1965, 194.


uitgevers, 2005, 71. 59

A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 74; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 310. 60

L. DUPONT, Beginselen van het strafrecht, Leuven, Acco, 1983, 217. 61

P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 356.

16 Strafbare Poging

Bij WIELANT F. en DAMHOUDER J. was dit voor één misdrijf, namelijk brandstichting, reeds de grens voor de strafbaarheid. Zij rekenden de bekendmaking bovendien nog bij de vorige fase. Wie iemand mondeling of schriftelijk bedreigde was hiervoor reeds strafbaar, dit omdat in hun tijd rondzwervende soldaten er de gewoonte van hadden gemaakt om, dreigend met brandstichting, weerloze bevolking geld of levensmiddelen af te persen. Later werd majesteitsschennis strafbaar zodra men het voornemen uit gelijk welke aanwijzing kon opmaken.62 In deze gevallen is van bescherming amper sprake. Iedereen kan zich in een vlaag van opwinding wel eens een ander verwensen, maar vaak is dat louter een uiting van frustratie.

2) VOORBEREIDEN

24. De actor kan beginnen middelen te verzamelen of zich in een positie plaatsen die nodig zou kunnen zijn voor de uitvoering.63 Deze handelingen behoren nog niet tot de uitvoering van het strafbare feit, maar kunnen op zich strafbare feiten inhouden.64 (Infra 36)

III. UITVOERINGSFASE

25. In de laatste fase start de werkelijke uitvoering en is er een duidelijke uiting van de wil, echter het is nog een laatste maal mogelijk om af te zien van het voornemen. Onder de uitvoering vallen het pogen (1), het mislukken (2) en het voltooien (3).

Bij WIELANT F. en DAMHOUDER J. is geen voorbereidingsfase aanwezig. Het gaat onmiddellijk om een uitwendige daad en deze is onmiddellijk strafbaar. Hoe ver ook verwijderd van het voltooid misdrijf, de uiterlijk zichtbare handeling was strafbaar, op voorwaarde dat de criminele intentie duidelijk was. Soms werd vroeger een onderscheid gemaakt tussen verwijderde handelingen (acti remoti) en nabije handelingen (acti proximi) waarbij de eerste minder zwaar en de tweede even zwaar als een voltooid misdrijf werden bestraft.65 Om de strafbaarstelling te verdedigen wordt aangenomen dat hoe verder op de Iter criminis, hoe meer gevaar dit inhoudt.

1) GEPOOGD MISDRIJF

26. Wanneer de weg wordt verder gezet en de dader enige veruiterlijking van zijn voornemen pleegt is er sprake van uitvoering. Dit stadium omvat als het ware de poging. Het


de en 16

de-eeuwse Vlaamse

rechtspraktijk”, T.R.G. 1990, 304-305. 63

P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 354. 64

J. CONSTANT, Manuel de doit pénal, Luik, Impr. des invalides, 1953, 120. 65


en 16de

-eeuwse Vlaamse rechtspraktijk”, T.R.G. 1990, 306-307.


17

territorium van de poging houdt aan zolang nog niet alle in de delictsomschrijving voorkomende delictstypische bestanddelen voorhanden zijn.66 Om te weten wat de delictsbestanddelen van de poging zijn, moet niet gekeken worden naar de poging zelf, maar naar de delictsomschrijving van het gepoogde feit. Het onderbreken van de poging kan aan de wil van de dader liggen, aldus spontaan zijn, maar ook volledig van zijn wil onafhankelijk zijn.67 Gezien hier het misdrijf nog niet is voltooid, de dader zich nog zou kunnen bedenken, kan er sprake zijn van spontane terugtred en kan een bestraffing voorkomen worden.

2) MISLUKT MISDRIJF

27. In deze laatste fase kan blijken dat alle voorgaande fases niet tot het gewenste resultaat hebben geleid en het hele opzet dus mislukt is. Als het proces niet de gewenste gevolgen heeft gehad, betekent dit niet dat de dader niet strafbaar is. Hoewel een perfect voltooid feit het principe voor strafbaarstelling is, zijn ook uitzonderingen op dit principe strafbaar.68

3) VOLTOOID MISDRIJF

28. Een belangrijk verschil is dat, zolang het misdrijf niet is voltooid, er nog sprake is van poging, die vaak niet en soms wel wordt bestraft.69 Bij de voltooiing is de dader hoe dan ook strafbaar. Wanneer een dader in deze fase berouw zou krijgen, kan dit enkel een invloed hebben op de strafbaarheid van de gedraging70, maar niet op de schuld. Spontane terugtred is hier niet meer mogelijk.

29. Ons strafrecht heeft traditioneel een repressief karakter. Vaak zien we het strafrecht pas reageren wanneer een rechtsgoed daadwerkelijk is aangetast.71 Het voltooide misdrijf is dan ook het voorwerp van de definitie van de strafwetgever.72 Als men van een voltooid misdrijf spreekt, zouden alle constitutieve elementen, voorgeschreven door de wet, aanwezig moeten zijn. Derhalve dient de delictsomschrijving in de wet nauwgezet te worden gelezen.73 Het bepalen wanneer alle constitutieve elementen aanwezig zijn, is

66 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, I, Antwerpen, Maklu, 2011, 88.

67 A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 76; J.J. HAUS, Principes généraux du

droit pénal Belge, Gent, Hoste, 1869, 237. 68

A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 76; J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 387-389 69


C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 311. 71

S. VANDROMME en C. DE ROY, “ De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 509. 72


S. VANDROMME en C. DE ROY, “ De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 5010; J.

GOEDSEELS, Commentaire du code pénal Belge, II, Brussel, 1948, 96.

18 Strafbare Poging

delicaat en essentieel daar een voltooid misdrijf in principe altijd strafbaar is.74 Daarnaast is een poging slechts strafbaar wanneer de bijzondere voorwaarden zijn vervuld.75

30. Om te weten of het laatste stadium van de iter criminis is ingegaan moet niet gekeken worden of het doel in hoofde van de dader is bereikt. Deze aanwezigheid wordt soms ook het ‘door de wet voorziene doel’ genoemd76. Volgens de algemene, gangbare, publieke en maatschappelijke opvatting is een misdrijf voltooid wanneer de dader zijn doel bereikt heeft.

“The crime succeeds when the goods of life, limb, property, and freedom fall hostage to hostile intentions” FLETCHER G.P.77

Dit is duidelijk niet wat de juridische omschrijving van een voltooid misdrijf verkondigt78, enkel de juridische voltooiing is noodzakelijk, niet de voltooiing voor de dader. Om te weten of er juridische voltooiing is, volstaat het enkel naar de wet te kijken.79 Het pogen is volgens de algemene opvatting, aldus POMPE W.P.J.:

“Het streven zonder te slagen”.80

Dit onderscheid kan voor onbegrip zorgen bij het publiek of bij de dader. Indien de dader een intentie had om een huis te doen ontploffen en de ontploffing vernielt slechts de helft van het huis, dan kan men juridisch niet spreken van een poging. Indien het gebouw maar gedeeltelijk zou zijn vernietigd, maar een volledige vernietiging was het doel, is hier geen poging tot vernieling, maar een voltooid misdrijf. 81 Dit is ook zo wanneer een huurmoordenaar een verkeerde persoon vermoord.82 (Infra 75) Onze rechtsgeschiedenis heeft er mee voor gezorgd dat de schade aan het rechtsgoed, veroorzaakt door de verwijtbare gedraging, het bewijs was van de sociale gevaarlijkheid en dit het signaal was om in te grijpen.83 Voor een aantal gevallen zit in de definitie van het misdrijf het voordoen van de schade die de dader op het oog had. Dit is onder andere het geval bij

74 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor Bachelors, I, Antwerpen, Maklu, 2011, 88; A.

DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 76; F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN,

Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, I, Antwerpen, Maklu, 2007, 85. 75

L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 189. 76 C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 347. 77


C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 352. 79

J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal Belge, Gent, Hoste, 1869, 232. 80

J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 387-389; C.J. ENSCHEDÉ en A. HEIJDER, Beginselen van Strafrecht, Deventer, Kluwer, 1974, 168. 81

Cass. 3 november 2004, RW 2005-06, 1585, noot C. DE ROY. 82

A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 76; S. VANDROMME en C. DE ROY, “ De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 510,511. 83

S. VANDROMME en C. DE ROY, “ De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 510.


19

doodslag met voorbedachten rade84. Maar in een aantal rechtsregels zijn het gewoon de schadelijke handelingen die strafbaar zijn, onafhankelijk van het doel van de dader, zoals valsheid in geschrifte of valsmunterij.85 Dergelijke op schade gefocuste misdrijven noemt men materiële misdrijven. Bij formele misdrijven zal de uitvoering blijken uit het aanvangen van een door de wet strafbaar gestelde handeling en bij de materiële misdrijven het aanvangen van datgene wat zal leiden tot het in de wet vooropgestelde doel.86 Bij de poging tot een formeel delict is de verboden gedraging niet voltooid en bij een poging tot een materieel delict is het gevolg van de daad nog niet ingetreden.87

31. Onze strafwet stelt enkele daden, die slechts het begin van uitvoering uitmaken, gelijk met het voltooid misdrijf.88 Zo bestaat de aanranding van de eerbaarheid volgens art. 374 Sw. vanaf het begin van uitvoering. Vanuit het perspectief van de bestraffing wordt de poging hier gelijk gesteld met een misdrijf.89 Op een andere wijze kan het ook verwoord worden: een poging van deze misdrijven is niet mogelijk, omdat het eerste element, dat een poging zou uitmaken, onmiddellijk een misdrijf bestrijkt.

4) SAMENGEVAT

32. De constitutieve elementen vormen deze belangrijke grens tussen een poging en een voltooid misdrijf. Deze grens bepaalt allereerst de mogelijkheid van het misdrijf af te zien bij de poging. Daarnaast is er een verschil in de straf die wordt toegepast indien het om een poging of een voltooid misdrijf gaat. (Infra 101) Maar in de praktijk valt niet altijd even simpel een lijn te trekken tussen beide90. Dit perikel ligt dan niet altijd aan het pogingsbegrip maar aan een onvoldoende afbakening van het voltooid misdrijf in de wet. Dit probleem is bijvoorbeeld voor diefstal al enkele malen het onderwerp van discussie geweest, onder meer in de zaak van 22 maart 1995 voor het Hof van Cassatie. Daarin kwam de vraag wat een diefstal uitmaakt: het wegnemen of het effectief verwijderen van de oorspronkelijke eigenaar?91

33. Ten slotte stopt de iter criminis niet werkelijk bij de voltooiing van het misdrijf. Het vermogen of de rechten die zijn verkregen naar aanleiding van het misdrijf zijn verdere

84 Art. 393 Sw.




J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 389. 88

zie onder meer: art. 103-105, 115, 116, 119,120-120ter, 122, 168, 169, 176, 336, 337, 374, 376, 476, Sw. 89

Corr. Antwerpen 27 juni 2008, T.Strafr. 2009, 175-180, noot S. VANDROMME; L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 190. 90


Cass. (2e k.) 22 maart 1995, AR P.93.1421.N, R. Cass. 1996, 23, noot D. Merckx.

20 Strafbare Poging

wegen die men neemt. Soms worden ook hier aparte strafbaarstellingen voorzien, zoals bij het helen van gestolen of afgeperste goederen.92

IV. CONCLUSIE

34. De grenzen en de afbakening tussen alle stadia zijn niet steeds afgebakend. Soms is de lijn vaag en aan interpretaties onderhevig. Maar de scheidingslijn tussen louter voorbereiden of begin van uitvoering blijft niet zonder gevolgen.

We zien de mogelijkheid tot bestraffing op de iter criminis stijgen naargelang de dader het voltooid misdrijf dichter nadert. Van een absolute vrijheid in de gedachten, langs de sporadische strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, gaat men naar een consequentere strafbaarstelling van uitvoeringshandelingen. Vanaf dat punt wordt men een dader. Door de verandering van de betekenis van het begrip (strafrechtelijke) verantwoordelijkheid, onder invloed van het intentionele element, valt het op dat een repressief optreden naar een vroeger stadium is verschoven.93

35. Normaal gezien is er alleen strafbaarheid bij een voltooid misdrijf, wanneer alle bestanddelen van de delictsomschrijving aanwezig zijn. En aangezien hier een strafbaarheid mogelijk blijkt, ondanks de aanwezigheid van al deze bestanddelen, kunnen we spreken van een uitbreiding van de strafbaarheid. Het legaliteitsbeginsel, nullum crimen, nulla poena sine lege94, vereist dat deze in de wet (nauwkeurig, lex certa95) omschreven worden en dat heeft de wetgever gedaan in de vorm van strafbare poging96 in de artikelen 51 tot 53 van de strafwet.


Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 549. 93



M. RUTGERS, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, Arnhem, Gouda Quint, 1992, 238; M. RUTGERS, “Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen ongewenst”, Delikt en Delinkwent 1992, 56. 96

F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor Bachelors, I, Antwerpen, Maklu, 2011, 88.


21

V. VOORBEELD

Interne fase Een man krijgt een idee om een andere man te doden. Na wat nadenken besluit de man om zijn voornemen daadwerkelijk te gaan uitvoeren

EXTERNE FASE

Voorbereidende externe fase Hij vertelt zijn voornemen tegen zijn beste vriend waardoor het voornemen wordt bekendgemaakt. Hij gaat naar een wapenhandelaar en koopt een revolver, hij begeeft zich naar de plaats waar hij de man zal aantreffen. Alle voorbereidingen zijn gesteld. De man is, hoewel er nog geen uitvoering is, wel al strafbaar voor verboden wapendracht.

Uitvoeringsfase De man neemt zijn wapen in de hand en richt op zijn slachtoffer waardoor er van uitvoering sprake kan zijn. Hij schiet, maar zijn schot mist. Het is een mislukt misdrijf, maar wel reeds voltooide poging. De man schiet nogmaals en dood zijn slachtoffer, nu is er sprake van een voltooid misdrijf van moord.

22 Strafbare Poging

Strafbare poging Strafbare poging – Strafbare poging in het Belgisch strafrecht

23

HOOFDSTUK 02 DE STRAFBARE POGING IN HET BELGISCH STRAFWETBOEK

36. Het legaliteitsbeginsel vereist dat de wet nauwkeurig bepaalt waaruit een strafbare poging bestaat en in welke gevallen deze poging strafbaar is.97 Wat zijn de constitutieve bestanddelen van de strafbare poging? Zijn deze bestanddelen nog steeds in hun oorspronkelijke betekenis te begrijpen of werden deze door interpretatie volledig veranderd?

37. In ons Belgisch Strafwetboek wordt strafbare poging omschreven in het artikelen 51 Sw.

Strafbare poging bestaat, wanneer het voornemen om een misdaad of een wanbedrijf te plegen zich heeft geopenbaard door uitwendige daden die een begin van uitvoering van die misdaad of van dat wanbedrijf uitmaken en alleen ten gevolge van omstandigheden, van de wil van de dader onafhankelijk, zijn gestaakt of hun uitwerking hebben gemist.98

Aangezien de wet aangeeft wanneer een strafbare poging bestaat, kan hieruit worden afgeleid dat er ook niet-strafbare pogingen zijn.99 Dit artikel is een voorbeeld van de objectivistische visie. Het gaat om uitwendige daden die het begin uitmaken van een uitvoering. Als we vergelijken met de oorspronkelijke tekst uit 1810, zien we dat de voorwaarden nog steeds dezelfde zijn.100

Toute tentative de crime qui aura été manifestée par des actes extérieurs suivie d’un commencement d’exécution, si elle n’a été suspendue ou n’a manqué son effet que par des circonstances fortuites ou indépendantes de la volonté de l’auteur, est considérée comme le crime même.

Les tentatives de délits ne sont considérées comme délits que dans les cas déterminés par une disposition spéciale de la loi.101

In de artikelen 52 en 53 komt tot uiting wat de straf op dergelijke poging is. (Infra 101)

Poging tot misdaad wordt gestraft met de straf die, overeenkomstig de artikelen 80 en 81, onmiddellijk lager is dan die gesteld op de misdaad zelf.102

De wet bepaalt in welke gevallen en met welke straffen poging tot wanbedrijf wordt gestraft.103

97 D. DE CLERCK, Beginselen van strafrecht en van strafvordering, I, Leuven, Acco, 1996, 108; L. DUPONT, Beginselen

van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 189. 98

Art. 51 Sw. 99


J.S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 174 101

J.S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 173 102

Art. 52 Sw. 103

Art. 53 Sw.

24 Strafbare Poging

38. De nauwkeurigheid die het legaliteitsbeginsel vereist, is niet zo eenvoudig te bereiken. Er zijn in het verleden veel interpretatieproblemen gerezen en enkele ook gebleven. Dit is allerminst bevorderlijk voor de rechtszekerheid.104

CONSTITUTIEVE ELEMENTEN VAN DE STRAFBARE POGING

39. In de Belgische wet en zien we dat er drie constitutieve elementen zijn om een poging als strafbare poging te kunnen beschouwen:

voornemen een bepaald misdrijf te plegen,

openbaring door daden die het begin van de uitvoering vormen,

staking of missen van uitwerking door omstandigheden buiten de wil van de dader.

Indien deze drie elementen samen vervuld zijn kan er sprake zijn van strafbare poging.105

40. Men kan deze drie elementen zien als een moreel (a), een materieel (b) en een specifiek element (c).106 Hoewel meestal eerst het materieel element wordt besproken en pas erna het moreel element ga ik hier anders tewerk. Ten eerste omdat bij een poging al sneller van poging sprake is wanneer enkel wordt gekeken naar het morele, ten tweede omdat bij een poging het materieel element niet zo eenvoudig is als bij de meeste gewone misdrijven. Ten derde omdat de wet zelf met het moreel element start. Vervolgens bekijken we uitgebreid het materiële element om te eindigen met het specifieke typerende element van de poging.

41. CALEWAERT W. en VANHOUDT C.J. gebruiken een schema met parallelle lijnen om een onderscheid te maken tussen een poging en een voltooid misdrijf. Bij een voltooid misdrijf zijn zowel het moreel als het materieel bestanddeel aanwezig en beginnen en eindigen zij beiden op het moment van slagen. Bij een poging zijn beide bestanddelen aanwezig bij de start, maar door de invloed van een derde specifiek element, loopt enkel het morele bestanddeel door daar waar het materiële bestanddeel stopt. Bij een krankzinnige is een moreel bestanddeel nooit werkelijk aanwezig, maar is het materieel bestanddeel er wel.107

104 J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 156.

105 T. HENRION, Memento de droit pénal, Kluwer, Waterloo, 2007, 187; D. DE CLERCK, Beginselen van strafrecht en van

strafvordering, I, Leuven, Acco, 1996, 109; M.G.A. CHRISTIE en T.H. JONES, Criminal law, Edingburgh, Green, 1995, 50; J. CONSTANT, Manuel de doit pénal, Luik, Impr. des invalides, 1953, 123. 106


C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 353.


25

Voltooid misdrijf Moreel bestanddeel

Materieel bestanddeel

Krankzinnige Moreel bestanddeel

Materieel bestanddeel

Poging Moreel bestanddeel

Materieel bestanddeel Schema voltooid misdrijf, krankzinnige en poging

108.

“Naast een volmaakt onaangetast zedelijk bestanddeel, kan zich een onvolmaaktheid voordoen in het stoffelijk bestanddeel van het misdrijf, dat wegens bepaalde omstandigheden niet tot een goed einde kan gedreven worden.” BEKAERT H.109

In het schema hieronder wordt op een visuele manier het verschil tussen een voltooid misdrijf en een poging voorgesteld.

Schema onderscheid tussen misdrijf en poging tot misdrijf.

110

(A) MOREEL ELEMENT

42. Het moreel element is noodzakelijk voor de verwijtbaarheid en voor de schuld. Er is geen moreel element wanneer de dader psychologisch niet in staat is zelf verantwoordelijk te zijn voor zijn daden. Of wanneer er geen schuld is, bijvoorbeeld de onopzettelijke fout (conatus delinquendi culposus111). Er kan geen verwijtbaarheid zijn wanneer er elementen aanwezig zijn die het gedrag rechtvaardigen. De dader moet over een gezonde en vrije wil beschikken voor we van een voornemen kunnen spreken.112 De mens rea kan op twee




111 J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal Belge, Gent, Hoste, 1869, 239.

112 J. LARGUIER, Droit pénal general, Parijs, Dalloz, 2003, 32-33.

Misdrijf = zedelijk + stoffelijk bestanddeel

M = Z + S

Poging tot misdrijf = zedelijk bestanddeel + stoffelijk bestanddeel zonder het uiteindelijk wettelijk voorzien gevolg

pM = Z + (S-x)

26 Strafbare Poging

manieren worden bekeken: meer in concreto, subjectief en objectief. Heeft deze persoon de gevolgen voorzien, was hij zich daarvan bewust? Dit zijn subjectieve vragen. Een objectieve kijk gaat gewoon uit van de standaarden van een redelijk en voorzichtig persoon.113 Het ene zal afhankelijk van de omstandigheden sneller dan het ander te bewijzen zijn.

43. Hieronder gaan we eerst het voornemen als het morele element bekijken (I) Daarna wordt de link gelegd met het opzet (II). Het voornemen kan daarenboven niet zomaar een voornemen iets crimineels te plegen zijn, er moet een band met een misdrijf zijn (III). Tot slot blijven we even stilstaan bij de problemen in verband met het bewijs (IV), om te eindigen met enkele vonnissen/arresten gegrepen uit de recente rechtspraak (V).

I. HET VOORNEMEN

44. Het motief is de drijfveer die de actie bepaalt en is veranderlijk van zaak tot zaak, bijvoorbeeld: haat, jaloezie, wanhoop…114 Dit motief speelt over het algemeen geen rol bij de beoordeling115, tenzij de wet anders bepaald heeft.116 Het is een persoonlijk en alterabel element117, veranderlijk per individu, per misdrijf en per situatie.

45. Het voornemen of de intentie is steeds gelijk voor eenzelfde misdrijf. Zo is het voornemen ‘het wegnemen van een voorwerp’ bij een diefstal. Het voornemen zal immer hetzelfde zijn, maar kan een verschillend motief hebben.118 Zo zal voor gelijk welke diefstal het opzet het wegnemen van dat voorwerp blijven, maar kan het motief geldnood of wraak zijn. Het voornemen slaat op een doelmatig genomen beslissing om te handelen op een specifieke manier. Het is niet noodzakelijk dat hier lange beraadslagingen aan voorafgaan.119 Actus non facit reum, nisi mens sit rea – een daad maakt een mens niet schuldig, tenzij het verstand schuldig is. Dit slaat niet op het morele of wettelijke laakbaarheid, maar op de bewustheid van de daden, keuzes en de gevolgen.120 BENTHAM

J. maakt hier een onderscheid: hij meent dat bepaalde daden direct een voornemen uitmaken wanneer het verlangen en het doel uitgaan naar de voltrekking van dat voornemen. Daarnaast zijn er zijdelingse voornemens, het is niet het verlangen dat bepaalde feiten zich voordoen, maar men weet dat ze zich zullen voordoen door het

113 M.G.A. CHRISTIE en T.H. JONES, Criminal law, Edingburgh, Green, 1995, 46.

114 J. LARGUIER, Droit pénal general, Parijs, Dalloz, 2003, 33; R. CROSS en P.A. JONES, Cross and Jones’ introduction to

criminal law, Londen, Butterworths, 1976, 40. 115

M.G.A. CHRISTIE en T.H. JONES, Criminal law, Edingburgh, Green, 1995, 46; R. LEGROS, L’élement moral dans les infractions, Luik, Desoer, 1952, 81. 116

Cass. (2e k.) 5 oktober 1988, Arr.Cass. 1988-89, 73, 142.

117 A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 43-44.

118 J. LARGUIER, Droit pénal general, Parijs, Dalloz, 2003, 33.


120 W. LAFAVE, A. SCOTT, Criminal Law, St. Paul, West Publisching, 1986, 297; R. Cross en P.A. Jones, Cross and

Jones’ introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1976, 30-35;


27

uitvoeren van het oorspronkelijk voornemen. Hij wenst hieromtrent een moreel punt te maken: wanneer iemand een doel vooropstelt, is dit niet gewoon een roekeloos ernaartoe werken, maar ook de gevolgen worden mee ingecalculeerd.121 Het is logisch te veronderstellen dat de dader handelt met gezond verstand.122

46. Het voornemen is het moreel element. Er moet een wil aanwezig zijn bij de dader, een wil gelijk aan dat van een voltooid misdrijf. Het crimineel voornemen is met andere woorden een essentieel element bij de poging. Logischerwijze kan bij een gebrek aan het materieel element, naast het morele element, geen sprake zijn van een poging. In de huidige bepaling van onze wettekst komt dit duidelijk tot uiting. Het moet gaan om een volstrekt doorgedreven crimineel voornemen, daar de staking niet aan de wil van de dader te wijten mag zijn.123

Strafbare poging bestaat, wanneer het voornemen om een misdaad of een wanbedrijf…124

Dit constitutief element komt niet expliciet voor in de wet van 1810. VANHOUDT C.J. en W. CALEWAERT menen dat de formulering en de bewoording van de poging met betrekking tot het morele element, de materie van de strafbare poging in zijn eenvoud zetten. Volgens hen is dit de basis van de hele theorie van de strafbare poging. Hoe kan uit dit artikel nu de objectivistische visie worden afgeleid? Deze objectivistische theorie wil de enkeling behoeden voor alle willekeur in de beoordeling. Ze wil voorkomen enkel te steunen op de gevaarlijke aard van de verrichting en de gevolgen hiervan.125 En daarom is in België echter het tweede element van materiële uitwerking vereist. Een subjectivistische aanpak zou al voldoende nemen met dit morele element. Het gaat hier niet om het plegen van eender welk misdrijf, er moet bovendien een voldoende zekerheid bestaan omtrent de inhoud van het voornemen126. (Infra 29)

II. HET OPZET

47. Het moet voor deze misdrijven gaan om een algemeen opzet voor dat specifieke misdrijf.127 De dader handelt met een opzet dat in de buurt komt van een bijzonder opzet.128 Het moet slaan op dat ene doel, rekening houdend met alle omstandigheden.


122 R. CROSS en P.A. JONES, An introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1968, 66.

123 A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht,Brugge, Die Keure, 2008, 78; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT,

Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 355. 124

Art. 51 Sw. 125


C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 310-327. 127


S. VANDROMME en C. DE ROY, “ De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 513.

28 Strafbare Poging

Opzet is handelen met het doel de bestanddelen van het misdrijf te verwezenlijken, aldus het Hof van Cassatie.129

De correctionele rechtbank te Leuven oordeelde zo op 15 juni 2010 toen twee mannen de veiligheid van het computersysteem van een bank poogden te hacken om dit dan ten aanzien van de bank te melden, met het oog op aanscherping van de veiligheid. De rechtbank vond het bedrieglijk opzet zelfs inherent aan de handelingen.130

48. Een voornemen slaat op een zekere voorbedachtzaamheid. Opzet gaat om een doelbewuste wil.131 Bij opzettelijke misdrijven bestaat reeds de wil te handelen, bij een voornemen staat het werkelijk willen handelen nog niet vast. Het voornemen is veel meer afhankelijk van de omstandigheden waaronder zal moeten gehandeld worden. Ondanks dit heel subtiele onderscheid vinden toch enkele auteurs dat een gelijkstelling geen problemen oplevert.132

De nood aan opzet is meteen de verklaring waarom het enkel om misdaden en wanbedrijven gaat, voor overtredingen is in principe geen opzet nodig. Geen opzet wijst dan op geen poging.133

Bij onopzettelijke misdrijven of onachtzaamheiddelicten134 kan er met andere woorden geen sprake zijn van een strafbare poging daar deze zonder opzet worden begaan.135 Een ongewilde poging bestaat niet.136 Het feit dat het bij een poging gebleven is en de persoon geen voltooid misdrijf heeft bereikt, kan buiten zijn wil om zijn, maar maakt geen ongewilde poging uit. Ook is er geen poging bij een opzettelijk misdrijf met een niet gewild gevolg: bijvoorbeeld opzettelijke slagen en verwondingen die, niet gewild, de dood tot gevolg hebben uit art. 401 Sw.137 Hoewel de handeling opzettelijk was, waren de gevolgen dat niet en maakten geen deel uit van het crimineel voornemen van de dader.

49. Het voornemen is niet verwant met het opzet als schuldvorm. Het is veel breder dan opzet.138 Het opzet omvat de doelgerichte wil een handeling te stellen die de wet

129 W. BROSENS, “Het morele bestanddeeld der misdrijven en het toekomstig Strafwetboek”, RW 1978-79, 1811.

130 Corr. Leuven 15 juni 2010, T.Strafr. 2011, 270-273, noot.

131 W. BROSENS, “Het morele bestanddeel der misdrijven en het toekomstig Strafwetboek”, RW 1978-79, 1811.

132 W.P.J. POMPE, Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1953, 198.

133 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 310-

327. 134

D. DE CLERCK, Beginselen van strafrecht en van strafvordering, I, Leuven, Acco, 1996, 109. 135

F. TULKENS en M. VAN DE KERCHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Kluwer, 2005, 356.; L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 191; J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 157. 136



J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 157.


29

verbiedt.139 Het onderscheid tussen de poging en een voltooid misdrijf ligt niet hier, maar in het materieel element.140

III. BEPAALD MISDRIJF

50. Het (crimineel) voornemen waarvan sprake is, is niet gewoon zomaar een voornemen maar slaat op een voornemen van een bepaald misdrijf141, dolus determinatus142. De poging is geen zelfstandig strafbaar feit.143 Het verwijst naar een beoogd feit.144 REMMELINK J. beschrijft lyrischer dat de poging geen zelfstandig feit is, maar een verschijningsvorm daarvan, waarvan het slotstuk ontbreekt.145 De tekst van artikel 51 Sw. zegt duidelijk:

“…het voornemen om een misdaad of een wanbedrijf te plegen zich heeft geopenbaard door uitwendige daden die een begin van uitvoering van die misdaad of van dat wanbedrijf uitmaken…”146

‘Die misdaad’ of ‘dat wanbedrijf’ slaan niet op de abstracte delictsvorm, ze verwijzen naar het concrete feit dat zich in hoofde van de dader heeft gevormd,147 rekening houdend met de omstandigheden waar hij weet van heeft. Het voornemen tot een bepaald misdrijf zal met andere woorden ruimer zijn dan louter het voornemen van het voltooien van een misdrijf. Vaak zullen kansberekeningen gemaakt worden op het slaagpercentage, zal gekeken worden naar de mogelijke neveneffecten of de gevolgen van de daden.148 Een doel wordt dan vooropgesteld en in hoofde van de dader was het zeker dat dat doel zou volgen uit zijn gedragingen.149 Zoals eerder gezegd kunnen onvoorzienbare gevolgen van de daden niet onder het voornemen worden gerekend en strafbaar zijn.150 Toch zijn niet alle daders evengoed in staat om rationeel en abstract te denken en de gevolgen van hun daden in te schatten.

139 A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 44.

140 D. DE CLERCK, Beginselen van strafrecht en van strafvordering, I, Leuven, Acco, 1996, 109; J. RUBBRECHT, Inleiding

tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 157. 141

J. GOEDSEELS, Commentaire du code pénal Belge, II, Brussel, 1948, , 97. 142

S. VANDROMME en C. DE ROY, “ De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 513.; C.J.

VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 354. 143

A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 78. 144

F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, I, Antwerpen, Maklu, 2011, 89. 145


Art. 51 Sw. 147


J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 412; R. CROSS en P.A. JONES, Cross and Jones’ introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1976, 38. 149

A. ASHWORTH, Principles of criminal law, Oxford, Oxford university press, 2003, 175. 150

J. GOEDSEELS, Commentaire du code pénal Belge, II, Brussel, 1948, 96.

30 Strafbare Poging

IV. BEWIJS

51. Op zichzelf is een voornemen meestal niet strafbaar. Het delicate werk betreft hier het bewijzen van de intentie, los van de externe daden.151

Het bewijs hiervoor zal vaak prima facie uit de daden zelf blijken.152 Of het zal resulteren uit woorden of geschriften.153 Wanneer iemand met zijn hand in de jaszak van een andere man wordt betrapt, is het duidelijk dat hij de intentie had te stelen. Als de intentie of het voornemen niet prima facie kan worden afgeleid uit de feiten, dan zal het openbaar ministerie de begeleidende omstandigheden moeten onderzoeken.154 Er kunnen feitelijkheden zijn die de poging begeleiden en zo meer duidelijkheid kunnen geven omtrent wat de intentie was. Zo zal, wanneer iemand in een huis wordt aangetroffen, het niet zeker zijn of zijn voornemen sloeg op diefstal, moord, ontvoering of brandstichting. Indien de man een zak bij zich had met alle spullen nodig om een dergelijk huis in brand te steken, of spullen om een brandkast te kraken en de man kan hier geen degelijke uitleg voor geven, dan kan dit een supplementair element zijn die op de diefstal of de inbraak wijst.155 Er moet niet alleen naar de omstandigheden worden gekeken, maar ook naar hoe de dader hiermee omgaat.156

Het bewijzen van de intentie is niet evident. Er zijn twee mogelijke manieren. Ten eerste kan de rechter zich proberen in het hoofd van de dader te plaatsen en bekijken of het in die omstandigheden aannemelijk was dat de dader dat opzet had. Ten tweede is er een objectievere methode om uit de omstandigheden rechtstreeks af te leiden of er een intentie was of niet. BURUMA Y. is zelf een voorstander van de eerste manier, hoewel de tweede meer voorkomt. In de eerste methode kan met het hele denkproces worden rekening gehouden en veel meer subjectief en in concreto worden nagegaan wat nu die dader voornam. Daar waar het objectieve zich richt op wat zich samen met de handeling heeft voorgedaan, richt dit subjectieve zich meer op het plaatsen van de handeling in het leven van de dader.157 En daarvoor kan dan de levensmentaliteit van de dader dienen. Hier spelen de objectivistische en subjectivistische leer weer. Indien de sociale gevaarlijkheid van de dader uit de handeling kan worden bewezen, is de dader reeds strafbaar voor de subjectivisten. De objectivistische leer eist daarenboven een bewezen

151 F. TULKENS en M. VAN DE KERCHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel,

Kluwer, 2005, 356. 152

J. GOEDSEELS, Commentaire du code pénal Belge, II, Brussel, 1948, , 96. 153

F. COLLIN, Strafrecht, Brussel, Larcier, 1948, 162. 154

D. VANDERMEERSCH, Eléments de droit pénal et de procédure pénal”, Brussel, La Charte 2009, 84; R. CROSS en P.A.

JONES, Cross and Jones’ ntroduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1976, 49; J.S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 176. 155


M.G.A. CHRISTIE en T.H. JONES, Criminal law, Edingburgh, Green, 1995, 48; J. DEVÈZE, “Le commencement d’exécution de l’infraction en jurisprudence”, RSC 1981,802. 157

Y. BURUMA, De dreigingsspiraal. Onbedoelde neveneffecten van misdaadbestrijding, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2005, 70, 72.


31

gevaarlijke gedraging. 158 Voor de subjectivisten kan ook als begeleidende omstandigheden worden gezien: het gerechtelijk verleden van de dader. Dit wijst eventueel naar een levensmentaliteit van de dader. 159 Hieruit kunnen gevaarlijke conclusies komen die de bal volledig misslaan.

52. Hier zou het motief dan wel weer nuttig kunnen worden. Het motief kan mee een bewijs zijn voor het voornemen160 en kan bij de beoordeling van de opportuniteit een rol spelen. Eventueel zal de rechter er ook rekening mee houden om de verzwarende of verzachtende omstandigheden te beoordelen.161

53. Het kan zijn dat de dader bekentenissen aflegt met betrekking tot zijn (initiële) intentie.162 Het is dan de taak van de feitenrechten om hierover op een onaantastbare wijze te oordelen.163

54. De nood aan bewijs maakt het (be)oordelen niet altijd even simpel daar bepaalde handelingen het begin van uitvoering van meerdere misdrijven kunnen inhouden. Wanneer de intentie niet bepaald kan worden, mag men niet veralgemenen en zeggen dat het een poging tot beide misdrijven zou zijn.164

Dan zal er geen sprake van poging kunnen zijn. Het begin van de uitvoering van een misdaad of een wanbedrijf waarvan de poging strafbaar is, is slechts strafbaar wanneer bewezen wordt dat de dader ook die misdaad of dat wanbedrijf voor ogen had.165 Indien het openbaar ministerie hier niet voldoende bewijs zal kunnen voorleggen, zal de rechter niet kunnen oordelen dat het om een poging gaat. Eventueel zal de rechter dan de wel reeds strafbare handelingen bestraffen.166 Bijvoorbeeld: het vernielen van een afsluiting167 zou de start kunnen zijn van een poging tot doding of een poging tot braak of brandstichting. De uitvoering als criterium is niet eenduidig daar voor vele misdrijven verschillende wijzen van uitvoering bestaan.168 De

158 D. DE CLERCK, Beginselen van strafrecht en van strafvordering, I, Leuven, Acco, 1996, 110.


160 R. CROSS en P.A. JONES, Cross and Jones’ introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1976, 32; R. CROSS

en P.A. JONES, An introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1968, 67. 161


J. DEVÈZE, “Le commencement d’exécution de l’infraction en jurisprudence”, RSC 1981,802; C. J. VANHOUDT en

W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 355. 163

L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 191. 164

A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 78; P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 360. 165

P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 360.; J.S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 175. 166

F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, I, Antwerpen, Maklu, 2011, 88; J.

RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 157; J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal Belge, Gent, Hoste, 1869, 240. 167

Art. 545 Sw. 168

J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal Belge, Gent, Hoste, 1869, 240.

32 Strafbare Poging

rechter zal hier enkel kunnen bestraffen voor het vernielen van de afsluiting,169 want de intentie was niet duidelijk op een van de mogelijkheden gericht en niet af te leiden uit de omstandigheden.

55. Wat betreft het morele element in een vonnis. De rechter kan zich hier niet eenvoudig van af maken. Het is belangrijk dat dit goed wordt onderzocht en bovendien goed wordt gemotiveerd.

V. VOORBEELD

56. Een man A begeeft zich naar het huis van de persoon B van wie hij weet dat hij een relatie heeft gehad met zijn vrouw. Na enkele voorafgaande agressieve berichten begeeft hij zich in zijn wagen voor het huis van B. A stapt uit zijn wagen en richt een wapen op B. B loopt snel naar binnen om zelf ook een wapen te halen. Hij wou, althans naar eigen zeggen, A louter schrik aanjagen. Terug buitengekomen schiet B op de wagen en raakt die op de linker achterhoek. Nu beweert A dat B schoot met de intentie hem te doden en dit alles een poging tot moord uitmaakt. De rechtbank besliste echter dat de intentie te doden niet aanwezig was en dus ook geen poging tot moord. Zelfs de feiten wijzen niet onmiddellijk op het bestaan van dergelijke intentie.170

(B) MATERIEEL ELEMENT

I. DE UITVOERING

57. Externe daden zijn nodig daar, zoals reeds duidelijk werd gemaakt, het blote opzet niet strafbaar wordt gesteld.171

58. Onze wetgever was, objectivistisch gezind. Dat valt af te leiden uit onze wettekst en uit de geest van de tijd waarin hij leefde en waarin hij werkte.172 Een uitvoering van het voornemen overschrijdt de grens van het strafbare. Een subjectivistische blik zou enkel de misdadige bedoeling nodig vinden om dit strafbaar te stellen.173 Het zwaartepunt ligt in de wet bij de daad, toch liet de wetgever via de woorden ‘begin van uitvoering’ de deur op een kier staan voor interpretaties. Omdat het oorspronkelijke standpunt objectivistisch was, betekent dit niet dat de subjectivistische visie waardeloos is.174

Ook in 1810 was dit materieel, constitutief bestanddeel reeds in de wet aanwezig:

169 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, I, Antwerpen, Maklu, 2011, 89.

170 Corr. Neufchâteau 8 januari 2008, RRD 2007, 329-334, noot A. LORENT.

171 F. COLLIN, Strafrecht, Brussel, Larcier, 1948, 162.






33

Toute tentative de crime qui aura été manifestée par des actes extérieurs suivie d’un commencement d’execution…175

Hier kunnen twee cumulatieve vereisten worden uitgehaald: dat van externe daden en dat van een begin van uitvoering. In 1832 heeft de wetgever de woorden ‘des actes extérieurs suivi’ geschrapt. Maar volgens de interpretatoren deed dit geen afbreuk aan de heersende interpretatie.176

Er werd geoordeeld dat dit overbodig was te specificeren daar elke strafbaarheid enig uitwendig gedrag vereist.177

59. Externe daden die bijdragen tot het misdrijf, maken niet altijd een uitvoeringshandeling van een misdrijf uit. Pogen houdt het stellen van daden in met het oog op het voltooien van dat misdrijf,178 daden die een ‘causaal verband’ vertonen met een bepaald misdrijf.179 Het gaat hier niet enkel om loutere voorbereidingshandelingen, maar zoals de wet zegt, de start van dat ene misdrijf. Een onderscheid tussen voorbereiden en uitvoeren is belangrijk, het is de grens van de strafbare poging. Aan de andere kant dient het belang hiervan niet overdreven te worden, aangezien het in de praktijk vaak duidelijk is.180 Normaliter ligt de strafbaarstelling na de voorbereidingshandelingen en in de daden van uitvoering.181 Principieel kan de wetgever optreden wanneer het beschermde rechtsgoed effectief is aangetast. Vaak is schade die de uiting was van het gevaar er nog niet, maar de gedragingen kunnen wel reeds op een nakende mogelijkheid wijzen.

182

60. Volgens de objectivistische theorie is er slechts sprake van een poging wanneer het voornemen zich uit in een daad die men kan zien als het begin van de uitvoering van het misdrijf. Wanneer een daad een loutere voorbereiding uitmaakt kan geen sprake zijn van een poging, ook al zijn de bedoelingen en de intenties van de dader volkomen duidelijk.183

Bij de subjectivistische theorie is er al sneller sprake van een poging. Reeds vanaf het moment dat er een uitwendige daad is die geen twijfel doet bestaan over de intenties van de dader kan men al spreken van een poging. Zelfs wanneer deze daad nog een loutere voorbereidingsdaad is en er van uitvoering nog geen sprake is. De uitwendige daad wordt hier gezien als een bewijs van de bedoelingen van de dader, niet meer als een constitutief

175 Art. 51 Sw.

176 J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996,

393; W.P.J. POMPE, Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1953, 196. 177

H.M.A. DREWES en C.J. ENSCHEDÉ, “De strafbare poging in het Commune recht” in Cahier van het seminarium ‘Van Hamel’, Amsterdam, University Press, 1975, 4. 178


Cass.(2e k.) 22 maart 1995, AR P.93.1421.N, R. Cass. 1996, 23, noot D. MERCKX.





C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 312.

34 Strafbare Poging

element van de poging. Er zou bijna kunnen gesteld worden dat een veruitwendiging niet meer nodig is wanneer het voornemen van het volledige misdrijf onomstootbaar vaststaat.184

61. Maar zelfs binnen hun theorieveld hebben menig auteur van mening verschild. We starten met de huidige behandeling van voorbereidingshandelingen (II) en uitvoeringshandelingen (III) en stellen deze in vraag. Bovendien gaan we dieper in op de mogelijkheid van strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen (II). Daarna maken we een uitgebreid overzicht over wat rechtsleer (II(Hoofdstuk 1.01(a)I.2)) en rechtspraak (II(3)) als criteria van onderscheid reeds hebben opgeworpen. Tot slot behandelen we enkele moeilijke gevallen wat betreft het materieel element (IV).

II. VOORBEREIDINGSHANDELINGEN

62. Tijdens de bespreking van de iter criminis werd reeds een onderscheid gemaakt tussen het bekendmaken van een crimineel voornemen en materiële voorbereidingen treffen. (Supra 15) Voorbereidingshandelingen zijn externe handelingen waarbij de dader zich middelen aanschaft of bereidt die nodig zijn voor het misdrijf of het treffen van de vereiste schikkingen,185

het zijn dus handelingen om zich in de gewilde materiële positie te plaatsen die nodig is voor het misdrijf. Toch zijn niet alle voorbereidingen die getroffen worden extern.186 De berekening van de ideale plaats om te schieten of het zoeken van de perfecte dag voor een daad, het verzinnen van een excuus of een alibi zijn ook voorbereidingen. Deze voorbereidingen zijn niet zichtbaar maar wel essentieel. Deze maken uit hoe overwogen een uitvoering is. Voor de strafbaarheid maken ze niet veel uit, ze zullen slechts tot een meer voorbereide daad leiden die het mogelijk maakt de zaak beter en eventueel zonder ontdekking uit te voeren. Deze daden zijn door de intentie van de dader wel verbonden met het misdrijf en dragen uiteindelijk ook bij tot de uitvoering ervan.

187

63. Niet altijd is het zo dat men voorbereidingen expliciet treft, het kan ook zijn dat iemand in een opwelling van woede bepaalde handelingen stelt188

en bijvoorbeeld een moord pleegt, maar waar ligt dan de grens van het effectief voorbereiden van een moord?

64. Uitvoeringshandelingen daarentegen stellen het plan in werking met deze middelen189.

Zo is vergif kopen een voorbereidingshandeling en het vergif in de maaltijd doen en opdienen uitvoeringshandelingen. Maar die lijn is niet altijd even duidelijk.


185 F. COLLIN, Strafrecht, Brussel, Larcier, 1948, 162; J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal Belge, Gent, Hoste,

1869, 242; J. VERHAEGEN, “Le problème pénal de la dissuasion nucléaire”, RDPC 1984, 23. 186

A. BRAAS, Précis de droit pénal, Brussel, Bruylant, 1946, 150. 187

R. GARRAUD, Précis de droit criminel, Parijs, Sirey, 1934, nr 78. 188



35

65. Eenvoudige voorbereidingen die nog geen begin van de uitvoering inhouden volstaan niet om van een poging te kunnen spreken. Deze zijn nog geen (voldoende duidelijke) veruitwendiging van een crimineel voornemen.190

Een voorbereiding houdt nog geen onmiddellijk gevaar in en dit is een reden om voorbereidingen niet strafbaar te stellen.

191

Hoewel voorbereidingen toch een daadwerkelijke bedreiging voor een wettelijk beschermd rechtsgoed kunnen uitmaken.

192

Dergelijke daden houden vaak zoveel meer in dan voorbereidingen en kunnen gewoon onschuldige daden inhouden. Het kopen van een mes of een giftig product is niet steeds met het oog op moord of vergiftiging. Het doel kan gewoon huishoudelijk zijn of een industrieel onderzoek inhouden. Hier bestaat een te grote afstand tussen de voorbereiding en daden die een misdadig feit begeleiden zelfs als men de intentie van de voorbereiding al zou weten. Op een simpele voorbereiding kan men om die reden dan ook geen straf zetten 193

, het is veel te breed, veel te dubbelzinnig en nimmer zeker.194

En dit maakt een tweede reden uit om voorbereiding niet strafbaar te stellen.

195 Het verband

met het misdrijf zal waarschijnlijk nooit, behalve bij toeval, kunnen worden vastgesteld. En dit zou een heel willekeurige vervolging teweeg brengen.

196

Zelfs indien het met zekerheid zou kunnen worden vastgesteld, kan men nooit zeker zijn of de grens van het daadwerkelijk starten zou worden overschreden.

197 De wetgever heeft

de mogelijkheid van spontane terugtred gedurende de volledige poging mogelijk gemaakt, a fortiori is dit ook zo bij voorbereidingshandelingen.198

En dit is een derde reden om voorbereidingen niet strafbaar te stellen.

199

66. De voorbereidingshandeling is principieel niet strafbaar.200

Zou het nuttig zijn voorbereidingshandelingen strafbaar stellen? Hierna bespreken we dit thema (a) en bekijken de mogelijkheid van een algemene strafbaarstelling (2).

189


H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgische strafrecht, Antwerpen, Ontwikkeling, 1965, 193 en 197; J.S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 177; J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal Belge, Gent, Hoste, 1869, 243. 191



G.P. FLETCHER, Basic concepts of criminal law, New York, Oxford University Press, 1998, 176; L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 191. 194

M. RUTGERS, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, Arnhem, Gouda Quint, 1992, 239; R. GARRAUD, Précis de droit criminel, Parijs, Sirey, 1934, nr 78. 195

D. DE CLERCK, Beginselen van strafrecht en van strafvordering, I, Leuven, Acco, 1996, 112. J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 128. 196



P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 358; F. COLLIN, Strafrecht, Brussel, Larcier, 1948, 162. 199


L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 191; J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 129.

36 Strafbare Poging

1) STRAFBAARSTELLING VAN VOORBEREIDINGSHANDELINGEN

67. Bij DAMHOUDER J. en WIELANT F. is geen voorbereidingsfase aanwezig. Het gaat onmiddellijk om een uitwendige daad en die is dadelijk strafbaar. Hoe ver ook verwijderd van het misdrijf, de uiterlijk zichtbare handeling was strafbaar op voorwaarde dat de criminele intentie duidelijk was.201

68. Het niet strafbaar stellen van voorbereidingshandelingen was het antwoord op de vraag vanaf welk stadium kon worden opgetreden tegen handelingen. Het was het stadium na de voorbereidingshandelingen. Let wel, er waren vroeger, net als nu, voorbereidingshandelingen strafbaar als die op zich een misdrijf uitmaakten.202 Via het legaliteitsbeginsel moest een duidelijke omschrijving gegeven worden van wat een strafbare poging uitmaakt. Dit werd een handeling omschreven bij het strafbare feit.203 Daaronder valt de voorbereiding niet.

Op het in de regel niet strafbaar zijn van voorbereidingshandelingen bestaan meer en meer uitzonderingen. Voorbereidingshandelingen kunnen ook strafbaar zijn als verzwarende omstandigheid204

, zoals een diefstal om aan bepaalde middelen te geraken voor een ander misdrijf.

205

Omdat wij oorspronkelijk een strafrecht hebben dat uitgaat van een krenking waarop een straf kan staan, zijn voorbereidingshandelingen liefst zo lang mogelijk buiten de strafbaarheid gehouden. Strafbare voorbereidingshandelingen zouden een inbreuk zijn op dit principe.

206 Het legaliteitsbeginsel staat bij dergelijk vroege strafbaarstelling niet

stevig meer in de schoenen, net als de kans tot vrijwillige terugtred.207

Bij strafbare voorbereidingshandelingen zal het niet gaan om krenkingmisdrijven, daar het beschermde rechtsgoed door de strafbaar gestelde voorbereidingshandeling op zich nog lang niet wordt aangetast. Eerder zullen het gevaarzettingsmisdrijven of voorbehoedende misdrijven zijn.208 Het gevaar wordt zo groot geacht dat strafbaarheid


de en 16

de-eeuwse Vlaamse

rechtspraktijk”, T.R.G. 1990, 306. 202

H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgische strafrecht, Antwerpen, Ontwikkeling, 1965, 197; J.

RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 157; J. GOEDSEELS, Commentaire du code pénal Belge, II, Brussel, 1948, 95; J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 128. 203



Cass. Fr, 10 augustus 1906, B.J., 1907, 78.; P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 358. 206

R. DE WAARD, “Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen”, NJB 1992, 213; M. RUTGERS, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, Arnhem, Gouda Quint, 1992, 239 en 243; 207

R. DE WAARD, “Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen”, NJB 1992, 213. 208

S. VANDROMME en C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 542.


37

niet kan uitblijven.209 Kortom worden voorbereidingshandelingen niet bestraft als een poging, maar als een misdrijf sui generis.210

De reeds bestaande en strafbaar gestelde handelingen zijn vooral gericht op de bescherming van de staat. Nieuwe wetgeving wordt vaak gemaakt vanuit een nieuw ontstane nood. Er wordt maar weinig effectief vervolgd op basis van deze wetgeving en dus kan het afschrikkend effect als minimaal worden beschouwd. Bovendien is het geen strafbaar stellen van de feiten en gedragingen.211 Maar het eventueel gevaar dat ze meebrengen in hun natuur of in hun toestand.

Enkele voorbereidingshandelingen die strafbaar zijn gesteld zijn het bedrieglijk namaken of vervalsen van sleutels212 en het wederrechtelijk bezit of dragen van een wapen213.

69. Een voorstel tot wetswijziging werd in Nederland hiertoe noodzakelijk geacht daar er een verontrustende toename is van de georganiseerde criminaliteit en een gebrek aan voldoende effectieve bestrijdingsmiddelen tegen criminaliteit binnen het huidige wetgevend kader rond de opsporing. Er broeit een grote frustratie bij dergelijke grote operaties, wanneer alles reeds gekend is, maar een optreden moet uitblijven omdat het vereiste begin van uitvoering niet aanwezig is. De strafbaarstelling in dit kader moet dan voornamelijk gaan om samenspanning en voorbereidende handelingen die bijdragen tot de criminele feiten.214 De regeling zou moeten inhouden, dat kan worden opgetreden bij gevaarlijke situaties zonder dat, door het niet beginnen van daden van uitvoering, straffeloosheid wordt bekomen. (Infra 133)

70. De discussie hieromtrent gaat niet louter om wat zal worden strafbaar gesteld, maar om het repressief dan wel preventief karakter van het strafrecht. Men kan zich de vraag stellen of een dergelijke strafbaarstelling gerechtvaardigd kan worden en of de vrijheid tot een vrijwillige terugtred niet teveel wordt ingeperkt?215 Aan de andere kant kan men zich nog afvragen of wij nog een effectief repressief strafstelsel hebben?

71. De sui generis strafbaarstellingen van voorbereidingshandelingen kunnen in twee groepen worden ingedeeld de gevaarzettingsmisdrijven (a) en de voorbehoedende misdrijven (b).

209 M. RUTGERS, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, Arnhem, Gouda Quint, 1992, 243; J. VERHAEGEN,

“Le problème pénal de la dissuasion nucléaire”, RDPC 1984, 23. 210

R. GARRAUD, Précis de droit criminel, Parijs, Sirey, 1934, nr 78; J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal Belge, Gent, Hoste, 1869, 243. 211


Art. 488 Sw. 213

wet 8 juni 2006 214

R. DE WAARD, “Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen”, NJB 1992, 213-214. 215

R. DE WAARD, “Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen”, NJB 1992, 216.

38 Strafbare Poging

A) GEVAARZETTINGSMISDRIJVEN

72. In een aantal gevallen heeft de Belgische wetgever deze voorbereidingshandelingen wel strafbaar gesteld en de strafbaarheidsdrempel verlaagd door deze zogenaamde gevaarzettingshandelingen als misdrijf aan te merken. Deze worden strafbaar gesteld omdat ze op zichzelf een sociale gevaarlijkheid inhouden216

ten aanzien van een beschermd rechtsgoed en niet meer enkel omdat ze voorbereidingshandelingen inhouden van andere misdrijven.217

Zo bijvoorbeeld bedreiging218 of het rijden onder invloed219. Een ander motief is illegale praktijken proberen te beperken door het niet naleven van een administratieve verplichting strafbaar te stellen, bijvoorbeeld het aanvragen en naleven van een milieuvergunning 220 . Het niet volgen van boekhoudkundige verplichtingen en een correcte jaarrekening 221 , niet bijhouden van een personeelsregister222, het niet bij zich hebben van een identiteitsbewijs223

.224

Of het crimineel voornemen van een aanslag op of een complot tegen de koning, wanneer dit is geuit in een voorbereidingshandeling225. Er zijn nog tal van andere voorbeelden te vinden.226

73. Ook op internationaal niveau worden voorbereidingsmisdrijven strafbaar gesteld zoals wat de criminele groepering beslaan. De onrechtmatige bedreiging en het bezit en vervoer van stoffen en middelen die bestemd zijn voor het plegen van een misdrijf.

227

Hoewel het bezit en het vervoer eerder een voorbereidend misdrijf zijn.

74. BRUMA Y. formuleert hier kritiek op zeggende dat gevaarszettingsmisdrijven strafbaar stellen een manier is om een zondebok te zoeken in gevallen waarin iets ernstig is gebeurd.228


uitgevers, 2005, 57; I. ONSEA, de bestrijding van georganiseerde misdaad: de grens tussen waarheidsvinding en grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 39.; P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 358. 217


Art. 327 Sw. 219

Art. 34-37 Wegverkeerswet 220

Art. 39 Milieuvergunningsdecreet 221

Art. 16 Boekhoudwet 222

Art. 11 KB nr. 5 van 23 oktober 1978 betreffende het bijhouden van sociale documenten 223

Art. 7 wet 19 juli 1991 betreffende de bevolkingsregisters en de identiteitskaarten 224


Art. 111 en 112 Sw. 226

Zie art. 106, 110, 115, 123quater, 126-131, 336, 337 Sw. 227

J. VERHAEGEN, “Le problème pénal de la dissuasion nucléaire”, RDPC 1984, 23-28. 228



39

B) VOORBEHOEDENDE MISDRIJVEN

75. Deze misdrijven worden strafbaar gesteld omdat ze het gevaar of een risico inhouden dat ze verbonden worden aan een misdadig voornemen en daartoe bruikbare materiële handelingen kunnen opleveren.229 Enkele voorbeelden zijn: het bedrieglijk namaken van sleutels230, het aanmatigen van ambten, titels of een naam, het dragen van kledij, uniformen, kentekens die hen niet toebehoren231 of een verboden wapendracht. Het fabriceren, opslaan, te koop aanbieden, verkopen, afstaan, vervoeren, gebruiken, onder zich hebben of het dragen van explosieven is strafbaar gesteld232. Ook het financieren van een individuele terroristische daad is strafbaar233 of samenspanningsmisdrijven. Andere voorbeelden zijn nog te vinden. 234

2) ALGEMENE STRAFBAARSTELLING

76. Samenvattend kan hier de definitie van De ROY. C. EN VANDROMME S. dienen:

“Een voorbereidingshandeling is een handeling die wordt verricht met de intentie om een bepaald misdrijf te plegen of om aan het plegen van een bepaald misdrijf deel te nemen zonder dat er reeds sprake is van een begin van uitvoering van het beoogde misdrijf”.235

Het zou niet de bescherming van een rechtsgoed, maar de bestraffing van een gevaarlijke intentie inhouden.236 Deze intentie is een innerlijke dreiging.237

Hierna bekijken we de argumenten voor een algemene strafbaarstelling (a) en de gevaren die een strafbaarstelling kan inhouden (b). Tot slot wordt over de grenzen gekeken naar wat bij de buurlanden speelt (d).

A) REDENEN

77. Een algemene regeling hiervan bestaat voorlopig nog niet, maar werd wel reeds voorgesteld in het kader van de strijd tegen de georganiseerde criminaliteit. Het is belangrijk hierbij te beseffen dat we nog niet in de fase van het uitvoeren van een misdrijf

229 S. VANDROMME en C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in

Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 543-544; F. COLLIN, Strafrecht, Brussel, Larcier, 1948, 162. 230

Art. 488 Sw 231

Art. 227 Sw 232

Art. 6 van de wet van 28 mei 1956 233

Art. 141 Sw 234

Zie: Art. 106, 110, 112, 125 Sw. 235

S. VANDROMME en C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 521. 236


S. VANDROMME en C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 546.

40 Strafbare Poging

zitten zoals bij een poging, maar dus wel de handelingen als misdrijf worden strafbaar gesteld.

78. Het is duidelijk dat achter een veralgemening vervolgingspolitieke en opvolgingsredenen schuilen. Door een aanpassing van het materiële strafrecht neemt de controle op het gedrag van de burgers toe.238

De strafbare poging geeft strafwaardigheid aan de omstandigheid die voor een strafbaar feit heeft plaatsgevonden. Een uitbreiding tot gedragingen die hebben plaatsgevonden ten behoeve van een strafbaar feit zonder dat het delict heeft plaatsgevonden, was vroeger geen punt van discussie. De vele uitzonderingen nu kunnen tot onoverzichtelijkheid en een gebrek aan rechtszekerheid leiden.239

Vanuit processuele en crimineel-politieke voordelen kan dit volgens MOLS G. gerechtvaardigd worden en lijkt het acceptabel deze techniek bij vele andere delicten evenzo toe te passen als de moord, de brandstichting, verkrachtingen en zo verder…240

Hij vindt het begrip poging intussen te eng geworden. Aan de vele uitzonderingen hierop kan een halt worden toegeroepen door bijvoorbeeld voorbereidingshandelingen tot misdrijven in het algemeen strafbaar te stellen via een algemene bepaling. Vanuit crimineel-politieke optiek is dit wenselijk omdat de doelmatigheid van de bestrijding van criminaliteit zou verhoogd kunnen worden.241

79. De vraag kan gesteld worden of een veralgemening noodzakelijk of wenselijk door de wetgever is bevonden. Door het feit dat de weinige keren dat dit zich zo in de wet bevindt kan je spreken van uitzonderingen. En deze uitzonderingen bestrijken dus niet (meer) het gebied van de poging. Maar door een stijging van het aantal strafbare voorbereidingshandelingen worden de gelijkenissen met een poging opnieuw groter.242

B) GEVAREN

80. Deze verhoogde bevoegdheden van de overheid leiden tot een verhoogd risico van de kans op willekeur door de overheid. Deze diepgaande macht van de overheid strookt niet altijd met de aan het strafrecht ten grondslag liggende gedachte van wat strafwaardig gedrag is zoals hierboven reeds werd uitgelicht.

238 G.P.M.F. MOLS en T.A. DE ROOS, “Naar een algemene strafbaarheid van de voorbereidingshandeling”, NJB 1992,

225. 239

G.P.M.F. MOLS, “Rondom het strafbare feit: voorbereiding en begunstiging" in Gedenkboek Honder Jaar wetboek van strafrecht, Arnhem, Gouda quint, 1986, 288. 240



G.P.M.F. MOLS, “Rondom het strafbare feit: voorbereiding en begunstiging" in Gedenkboek Honder Jaar wetboek van strafrecht, Arnhem, Gouda quint, 1986, 277.


41

De proportionaliteit lijkt zoek bij een bestraffing van een voorbereiding. Hoe vroeger op de iter criminis, hoe kleiner het gevaar voor de samenleving. MOLS G.P.M.F. en de ROOS T.A. gaan hier niet mee akkoord, dit principe is volgens hen niet altijd van toepassing.243

Het beginselmatig perspectief start vanuit uitgangspunten aan de grondslag van het strafrecht. Voorbereidingshandelingen lagen niet binnen het oorspronkelijke wetgevend kader van de poging. De vrees voor willekeur door de enorm uitgebreide macht en de verlaging van de drempel gelden als bezwaren.244

De meerderheid van de bevolking lijkt, hoewel iedereen weet dat het een belemmering van je vrijheid inhoudt, toch achter het idee te staan dat er regels zijn ter voorkoming van schade.245

81. Er schuilt nog een gevaar in een algemene strafbaarstelling. Hoe vroeger op de iter criminis, hoe moeilijker het wordt om gedragingen correct te interpreteren. Het is gevaarlijk omdat het vooral de bedoeling is, die een persoon met een feit voor ogen heeft, die bepalend is om te weten of een gedraging een strafbaar feit oplevert. Een voorbereidingshandeling openbaart nooit, behalve in de interne intentie van de dader246, op een duidelijke onloochenbare wijze het voornemen van de dader.247 Een dergelijke vroege strafbaarstelling zou ertoe leiden dat het strafrecht een middel biedt waarmee het gedrag van burgers op het begaan van feiten wordt gecontroleerd. Dit leidt dan tot een onbegrensde criminalisering en een verlating van het beginsel om het strafrecht als ultimum remedium te gebruiken.248 Of is het strafrecht al helemaal geen ultimum remedium meer? Dit lijkt daarnaast bovendien een onrechtvaardige veralgemening omdat een daad soms hoogstwaarschijnlijk een misdrijf kan voorafgaan, maar men eigenlijk nooit zeker kan zijn. Verder nog is een enorme berg aan informatie nodig om op een deugdelijke manier voorbereidingshandelingen strafbaar te stellen, des te meer door hun dubbelzinnig karakter. En dergelijke mate van controle is ook een enorme deuk in de individuele vrijheid van de burgers.249 Het lastige aan het moment van beramen is dat er nog een mogelijkheid tot terugtred is en het dus moeilijk te bewijzen zal zijn of deze mogelijkheid zich al dan niet zou hebben


224. 244



S. VANDROMME en C. DE ROY, “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 547. 247

C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 359-360. 248

I. ONSEA, de bestrijding van georganiseerde misdaad: de grens tussen waarheidsvinding en grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 41. 249

M. RUTGERS, “Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen ongewenst”, Delikt en Delinkwent 1992, 336.

42 Strafbare Poging

voorgedaan. Als we kijken naar de poging wordt deze mogelijkheid tot staken met straffeloosheid zo lang mogelijk gewaarborgd. Een strafbaarstelling van deze voorbereidingshandeling ontneemt elke mogelijkheid tot terugtred.

In extreme mate zou dit zelfs kunnen leiden tot een bijna risicoaansprakelijkheid, daar aan een persoon met de intentie zelf niet de mogelijkheid wordt geboden om ofwel normconform of normafwijkend te handelen.250

82. In ons objectivistische, gericht op de uiterlijke zichtbaarheid van een daad, strafrecht kan het moeilijk aanvaard worden dat een neutrale, legale gedraging automatisch strafbaar wordt door de intentie van de dader.251

83. Even puur hypothetisch: zouden deze strafbare voorbereidingshandelingen dan opnieuw gepoogd kunnen worden? Het lijkt overdreven om een poging tot een poging strafbaar te stellen of een poging tot een voorbereidingshandeling. Ook een voorbereiding van een voorbereiding kan je niet als strafbaar zien.252

84. Is het nodig? Veel kan worden opgelost via bijzondere wetten en de poging. Via de poging, die verder ligt op de iter criminis, maar niet dermate ver dat ernstige schade door een tijdig ingrijpen niet zou kunnen voorkomen worden. Veel alledaagse dingen zullen hierdoor ook onder het strafrecht vallen. De intentie van de wetgever wordt de bescherming van de maatschappij. Door die grotere controle zal meer worden gebruik gemaakt van anonieme tipgevers en het hellend vlak wordt meteen duidelijk.253 Hier is een strijd tussen objectivistisch en subjectivistisch bezig die voor geen enkele partij reeds beslist lijkt. Wat dient beschermt te worden en wat kan als strafbaar worden gezien?

C) CONCLUSIE

85. Het beperkende van de poging nu, is een bescherming voor de burgers. Een bescherming tegen een overmaat aan controle en willekeur van de overheid. Een veralgemening zou een misbruik uitmaken van het materiële strafrecht om opsporings- en controleactiviteiten te faciliteren en te legaliseren. Een te verregaande inperking van de mogelijkheid tot spontane terugtred dient vermeden te worden. Het gepaste gewicht





G.P.M.F. MOLS en T.A. DE ROOS, “Naar een algemene strafbaarheid van de voorbereidingshandeling”, NJB 1992, 224-225.


43

moet worden gegeven aan beginselen van onze strafwet en afwegingen moeten op tijd en stond correct worden gemaakt.254

D) RECHTSVERGELIJKEND

86. In vele Angelsaksische en enkele continentale landen, als Duitsland en Oostenrijk, is de samenzwering strafbaar. De rechtvaardiging om deze groepering strafbaar te stellen ligt in het feit dat er al uiting werd gegeven aan de kwalijke intentie.255 De achterliggende idee is natuurlijk dat het beter is op te treden voordat ook maar enige schade werd veroorzaakt, want nuchter bekeken gaat het hier slechts om het overeenkomen om een misdrijf te begaan. Het is een middel om tegen de georganiseerde criminaliteit op te treden. 256 Deelnemen aan een misdadige organisatie, wordt aangepakt in België, Nederland, Duitsland en Frankrijk met dien verstande dat in Duitsland en Frankrijk gebruik wordt gemaakt van een collectief voorbereidingsdelict samenspanning en in Nederland een focus op individuele voorbereidingshandelingen.257 In België is een vereniging van misdadigers ook strafbaar gesteld258 of misdrijven tegen de veiligheid van de staat259, maar dit slaat niet op een louter idee daar er wel degelijk veruitwendiging is.

87. In Nederland bestaat een algemeen artikel dat voorbereidende misdrijven strafbaar stelt indien het duidelijk is dat voorbereidingen worden getroffen om gezamenlijk ernstige strafbare feiten te plegen. Wat kennelijk en duidelijk is, is natuurlijk een afweging die zal moeten gemaakt worden door de rechter. Kennelijk is behoorlijk objectief daar voor de gemiddelde persoon de misdadige bestemming, gezien de omstandigheden, in het oog springt.260 (Infra 133)

3) VOORBEELD

88. Door het Hof van Cassatie werd als voorbereiding en niet als uitvoeringshandeling gezien: Een man had het plan voorgenomen zijn vrouw te laten vermoorden door een derde. Die derde had zijn orders en een som geld reeds ontvangen, het misdrijf was nog niet in werking gesteld.261

254 G.P.M.F. MOLS ,“Rondom het strafbare feit: voorbereiding en begunstiging" in Gedenkboek Honder Jaar wetboek

van strafrecht, Arnhem, Gouda quint, 1986, 288. 255

B. HOGAN, J.C. SMITH, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1992, 315; G.P.M.F. MOLS, “Rondom het strafbare feit: voorbereiding en begunstiging" in Gedenkboek Honder Jaar wetboek van strafrecht, Arnhem, Gouda quint, 1986, 288. 256

G.P. FLETCHER, Basic concepts of criminal law, New York, Oxford University Press, 1998, 175-176. 257


Art. 322 Sw. 259

Art. 106 en 110 Sw. 260

S. VANDROMME en C. DE ROY, “ De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 544-546. 261

Cass. 14 januari 2009, AR P.090024.F, RDPC 2009, 452; P. MANDOUX, D. VANDERMEERSCH, “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 2010, 1202.

44 Strafbare Poging

III. UITVOERINGSHANDELINGEN

89. Uitvoeringshandelingen daarentegen onthullen wel reeds met een grotere zekerheid dergelijk crimineel voornemen. Vanaf dat moment ontstaat het begin van de uitvoering, ontstaat de poging en is ze strafbaar.262 Een uitvoeringshandeling houdt niet in dat het om een constitutieve daad moet gaan van een misdrijf. Zo moet bij een moord niet het doden op zich zijn begonnen, maar het klaarstaan met een wapen en een opgeheven arm is reeds voldoende. 263 Een Nederlands woord dat het omschrijft is ‘rechtsfeitverwerkelijking’. 264 Uitvoeringshandelingen doen een onmiddellijk gevaar ontstaan, zijn niet meer dubbelzinnig en staan in rechtstreeks verband met het misdrijf.265 Toch bestaat over de concrete invulling van een definitie voldoende discussie.

1) ONDERSCHEID

90. Over het onderscheid tussen de voorbereidingshandeling en de uitvoeringshandeling heeft de wetgever zich niet uitgesproken. Er is geen algemene definitie in de wet, omdat het moeilijk is een algemene definitie te maken die in alle gevallen van toepassing kan zijn.

266 In elke zaak zal op basis van de concrete feiten moeten geoordeeld worden door

de rechter ten gronde op een soevereine manier. Het is met andere woorden een feitenkwestie.267 Het Hof van Cassatie zal slechts de juridische draagwijdte kunnen beoordelen268, kortom nagaan of de door de rechter ten gronde besliste daden wettelijk gezien daden van voorbereiding of een begin van uitvoering kunnen uitmaken.269

91. In 1976 stelde de commissie voor de herziening van het strafwetboek voor om zelf het criterium te bepalen dat een onderscheid maakt tussen een voorbereidingshandeling en een begin van uitvoering. Bij de grensbepaling werd het criterium van eenheid van de begeleidende omstandigheden in acht genomen. Volgens dit criterium zal er begin van uitvoering zijn wanneer de handeling op ondubbelzinnige wijze strekt tot het plegen van

262 J.S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 177.


264 C.J. ENSCHEDÉ en A. HEIJDER, Beginselen van Strafrecht, Deventer, Kluwer, 1974, 143.



267 Cass. 4 augustus 1913, Pas., I, 399; P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke

kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 3; L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 192; J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 158; J. GOEDSEELS, Commentaire du code pénal Belge, II, Brussel, 1948, 95; G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, Brussel, 1942, 120; J.S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 178. 268


L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 192; F. COLLIN, Strafrecht, Brussel, Larcier, 1948, 164.


45

een strafbaar feit, rekeninghoudend met alle omstandigheden van de zaak, vooral met het voornemen van de dader.270 Het moet gaan om enkelzinnige daden.271

92. Hierna bekijken we wat de tijd ons in de rechtspraak en de rechtsleer heeft opgebracht. We starten met de rechtsleer (2). Daarna bekijken we de rechtspraak (3) en eventueel al enkele veranderingen die de rechtspraak heeft opgeleverd.

2) DE RECHTSLEER

93. De rechtsleer heeft al enkele criteria ontworpen die zouden kunnen helpen bij de beslissing omtrent het onderscheid tussen voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen. Mogelijke criteria zijn verder te halen uit de wettekst zelf. Is een daad een begin van uitvoering en toont het de intentie van de dader omtrent een bepaald misdrijf aan? Is er een duidelijke en noodzakelijke relatie tussen de daad en de intentie? Hoe ver staat de daad van het bereiken van het doel en in hoeverre was het mogelijk dat de dader van zijn plan zou af zien?272 We bekijken hieronder een overzicht van de rechtspraak ingedeeld naar eerder objectivistisch (a) en subjectivistisch (b) en eindigen met de symbiose van de gemengde theorie (c) die de laatste jaren vaker boven komt.

A) OBJECTIVISTISCH

94. In de objectivistisch theorie is geen eensgezindheid omtrent dit thema. Allen vertrekken zij wel uit dezelfde basis, maar leggen een andere nadruk. In volgorde bekijken wij diegenen die eerder het onmiddellijke band aanhangen (i), diegenen die een direct verband zoeken (ii) en tot slot die spreken over de periode van uitvoering (iii).

I) ONMIDDELLIJKE BAND

95. Hieronder vallen vooral criteria die de verbondenheid met het misdrijf willen benadrukken. De criteria ‘onder de omschrijving van’ of ‘in een rechtstreeks verband met’ een welbepaald voltooid delict zijn objectivistisch.273

Deze grenzen en verbanden moeten dan in concreto worden gelegd274

96. Het meest objectieve criterium is dat van de handeling die het voorgenomen misdrijf onthult. Natuurlijk biedt dit niets van sociaal verweer.

275

97. HAUS J.J. spreekt over een uitvoeringsdaad die de wettelijke definitie van het misdrijf voldoende karakteriseert. Het hangt samen met het specifiek karakter van elk misdrijf.

270 L. DUPONT, Beginselen van het strafrecht, Leuven, Acco, 1983, 224.



273 D. DE CLERCK, Beginselen van strafrecht en van strafvordering, I, Leuven, Acco, 1996, 113;


275 J. DEVÈZE, “Le commencement d’exécution de l’infraction en jurisprudence”, RSC 1981,781.

46 Strafbare Poging

Een delictstypische uitvoering dient het te omvatten.276

Ook RUBBRECHT J., VERBRUGGEN F. en VERSTRAETEN R., die geen objectivisten zijn, spreken in die zin ook over handelingen die onder de omschrijving van een voltooid misdrijf vallen of er een verzwarende omstandigheid van uitmaken.

277

Echter een effectieve delictstypische uitvoering, een van de constitutieve handelingen kan niet vereist zijn, want de wet spreekt louter over het begin en niet over het voltooien ervan.

278 Onder het onmiddellijk verband valt ook het eenduidig karakter van een

handeling. Het wijst in de richting van het misdrijf. BRAAS A. meent:

“Les actes d’exécution sont ceux qui constituent le délit, qui lui donnent l’existence, et non pas ceux qui le préparent… L’acte préparatoire n’a rien de l’infraction, il n’en fait pas partie; il est en dehors, il n’a pas de liaison nécessaire avec elle. L’acte d’exécution est le commencement de l’infraction, il en est partie intégrate, il n’en peut être séparé.”279

II) DIRECT VERBAND

98. Een direct verband lijkt deels overgenomen uit het aansprakelijkheidsrecht en doet aan als het causaal verband. Onder ‘in rechtstreeks verband met’ vallen dan: ‘ze gaan er onmiddellijk aan vooraf’, ‘ze wijzen in de richting’, ‘het misdrijf wordt nakend’.280

BEKAERT J. geeft de volgende criteria: ‘het gevaar van de daad voor het slachtoffer’, ‘het daadwerkelijk aanwenden van de middelen’, ‘een bestanddeel van het misdrijf’, ‘rechtstreeks en onmiddellijk verband met het misdrijf’.

281 Deze criteria vallen niet zuiver

onder het direct verband, maar ook onder het vorige.

99. Een Nederlandse objectivist, SIMONS J., staat achter de leer van de causa proxima: er is een uitvoeringsdaad bij een handeling, waaruit naar haar aard de door de wet vooropgestelde gevolgen onmiddellijk kunnen ontstaan, zonder dat enige nadere handeling noodzakelijk is.

282 Dit verklaart hij toch voor de materiële delicten. Een andere Nederlandse objectivist is ZEVENBERGEN W.: de handelingen moeten zo zijn dat ze beantwoorden aan de wettelijke omschrijving met al haar eventuele modaliteiten.

283

Deze leer die uit het aansprakelijkheidsrecht lijkt ontsnapt te zijn, is nog restrictiever dan


Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 513; J.J.

HAUS, Principes généraux du droit pénal Belge, Gent, Hoste, 1869, 232. 277

F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, I, Antwerpen, Maklu, 2007, 86; J.

RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 158-159. 278

J. DEVÈZE, “Le commencement d’exécution de l’infraction en jurisprudence”, RSC 1981,781. 279


D. DE CLERCK, Beginselen van strafrecht en van strafvordering, I, Leuven, Acco, 1996, 113; 281

H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgische strafrecht, Antwerpen, Ontwikkeling, 1965, 197. 282

J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 395-396. 283

H.M.A. DREWES en C.J. ENSCHEDÉ, “De strafbare poging in het Commune recht” in Cahier van het seminarium ‘Van Hamel’, Amsterdam, University Press, 1975, 16-17.


47

‘onmiddellijk en direct verband’ die daar ook uit voortkomt en hier ook wordt op toegepast.284

COLLIN F. vermeldt dat de voltooiing van het misdrijf zo nakend wordt, dat belangrijke rechtsgoederen onmiddellijk in gevaar zijn gebracht.

285

100. Ruimer gezien kan het gaan om een handeling die de strekking heeft, onder de gegeven omstandigheden, de voltooiing te doen intreden, een waarschijnlijkheid met andere woorden. Het is, eerder dan een pogingsleer, een causaliteitsleer geworden. De Hoge Raad van Nederland vermelde zo in enkele arresten het criterium: ‘in noodzakelijk en onmiddellijk verband staan’. Het rechtstreeks verband is een tijd voldoende geweest, maar de Raad in 1934 is er zelf op terug gekomen en eiste naderhand een toestand die zonder enig nader ingrijpen van de dader tot het misdrijf zou hebben geleid. Het betrof een zaak waarin doorheen het huis een lont van in benzine gedrenkte kleren was gevormd, die verbonden was met een touw, vastgemaakt aan de haan van een revolver, over het muurtje buiten.286 Onder de eerste definitie duidelijk een uitvoeringshandeling, maar toch...

III) PERIODE/FASE VAN UITVOERING

101. POMPE W.P.J., een Nederlander, ziet twee types in deze wetsbepaling. Hij zegt dat aan de ene kant dit kan gezien worden als wat men in het begin van de 18e eeuw trachtte wettelijk te omschrijven, met name begin van uitvoering in die zin dat met een uitvoering een begin van het misdrijf is gemaakt. Aan de andere kant wijst het tweede type op een handeling die met het voorgenomen misdrijf in een oorzakelijk verband staat en op die manier objectief gevaarlijk is.287 ‘De uitvoering is reeds begonnen’ is het argument dat je onder deze categorie hoort. Er is geen terugweg meer. Langzamerhand begint de focus te verschuiven naar een fase of een periode en niet een enkel feit die het begin van uitvoering uitmaakt.288

DEVÈZE J. maakte poging om een definitie te formuleren:

“Le commencement d’exécution n’est carcteérisé, à la charge de celui qui a résolu de commettre une infraction, que par un acte entrant dans la phase d’exécution.”289

IV) SAMENVATTEND

102. Objectivisten houden vast aan de wettelijke omschrijving van het misdrijf en de uitvoering hiervan.290

Ze leggen de gevaarlijkheid bij de daad zelf. Het gaat dan om



286 W.P.J. POMPE, Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1953, 201- 203.

287 W.P.J. POMPE, Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1953, 196-197.


289 J. DEVÈZE, “Le commencement d’exécution de l’infraction en jurisprudence”, RSC 1981, 812.

290 A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 79; J. LEROY, Droit pénal general,

Parijs, LGDJ, 2003, 214; M. RUTGERS, “Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen ongewenst”, Delikt en

48 Strafbare Poging

daden die een gevaar opleveren voor de rechtsgoederen of rechtsbelangen.291 Daden moeten eenduidig wijzen op het misdrijf292. Bij formele delicten zal dit eerder een handeling zijn die onder de beschrijving in de wet valt te plaatsen, bij materiële delicten een handeling waardoor de wettelijk voorgeschreven gevolgen hieruit zullen voortvloeien.293 Dat zal moeilijker te beoordelen zijn.294 Er blijft echter nog zeer weinig plaats voor de poging over.295

Het begin van uitvoering is volgens deze stroming de feiten die door de wettelijke omschrijving van het misdrijf begrepen zijn onder de uitvoering van dat misdrijf. Hier bestaat wel degelijk een hoop om willekeur uit te sluiten296 met een concrete definitie.. Als we opnieuw kijken naar de wet is het het objectivisme dat overheerst daar de wetgever van een uitvoering van het begin van het misdrijf en niet van de uitvoering van een voornemen spreekt.

Een voorbeeld297: In de wet wordt diefstal met behulp van braak of inklimming strafbaar gesteld. Braak en inklimming staan omschreven in de wettelijke definitie. Als de dader het opzet had te stelen, dan maken braak en inklimming voorbereidende handelingen uit. Indien echter de dader van plan was te doden, kunnen dit geen uitvoeringshandelingen zijn, omdat in de bepaling in verband met doodslag, inklimming en braak niet worden vermeld.

103. Tegen deze objectivistische lezing van de wet kan worden ingebracht dat ook rekening moet gehouden worden met het voornemen, omdat de gevaarlijkheid en het doel van de daad niet zonder dit voornemen kunnen gekend worden.298 Bovendien gaat het bij de poging juist om het strafbaar stellen van intenties.299 Enkel uit de daden kan vaak niet het volledige gevaar gezien worden.300 Daarenboven zullen vele gevaarlijke daden onder de als constitutief omschreven daad, ongestraft blijven.301

Delinkwent 1992, 63; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 361; H.

BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgische strafrecht, Antwerpen, Ontwikkeling, 1965, 194. 291


J. LARGUIER, Droit pénal general, Parijs, Dalloz, 2003, 27; J. CONSTANT, Manuel de doit pénal, Luik, Impr. des invalides, 1953, 123. 293

M. RUTGERS, “Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen ongewenst”, Delikt en Delinkwent 1992, 63; W.P.J.

POMPE, Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1953, 201- 203. 294


J. LEROY, Droit pénal general, Parijs, LGDJ, 2003, 215. 296






J. PRADEL, Manuel de droit pénal general, Parijs, Cujas, 2004, 343; J. LARGUIER, Droit pénal general, Parijs, Dalloz, 2003, 27.


49

B) SUBJECTIVISTISCH

104. Bij de subjectivisten is niet zoveel discussie. Over het algemeen ligt alles in dezelfde lijn. ‘De laatste aanloop tot de uitvoering van het misdrijf’ of ‘alle omstandigheden samen tonen aan dat de dader psychisch in staat was een misdrijf te plegen’ zijn eerder subjectieve criteria.

105. VANHOUDT C.J. en CALEWAERT W. menen dat zo lang een handeling niet de noodzakelijke uiting is van het voornemen van een bepaald misdrijf, ze als voorbereidingshandelingen beschouwd moeten worden. Zij wensen de nadruk te leggen op het achterliggende morele, maar opnieuw hangt dit in ruime mate af van persoon tot persoon. De snelheid waarmee een idee rijpt en de wijze van uitvoering hangen af van de persoon. De ene dader is emotioneel en impulsief, de ander beredeneerd en kalm.302

TULKENS F. ziet een onderscheid bij de dubbelzinnigheid rond het voornemen bij voorbereidingshandelingen, terwijl het bij een uitvoeringshandeling een misdrijf in werking zetten is. Hij uit bovendien kritiek op enkele reeds voorgestelde criteria als de eenduidigheid en de nabijheid van de handeling bij de voltooiing van het misdrijf303 die VERBRUGGEN F. en VERSTRAETEN R. eerder wel onderschrijven.

304

De Nederlander Van HAMEL G.A., die subjectief gezind is, definieert de uitvoeringshandeling als een daad die, in het licht van het voornemen bezien, de vastheid daarvan tekent. Maar dit is behoorlijk vaag.

305 Hij zegt ook dat er begin van uitvoering is

indien uit de daad zijn misdadige intentie blijkt. 306 Een andere Nederlander en

subjectivist, VAN DIJCK J.V., meent dat er een grote afstand bestaat tussen het voornemen en het uitvoeren. Hij zegt dat enkel van een uitvoeringshandeling kan gesproken worden, als de dader, geconfronteerd met de tijd waarop en de plaats waar het misdrijf zal geschieden, zich psychisch in staat toont de handeling, nodig voor de voltooiing daarvan, te stellen. Er moet sprake zijn van psychologische equivalentie.307

Ook relativeert hij het feit dat de dader zich tot het volbrengen van de daad in staat moet hebben getoond.

308

Nog anders is dat de dader zich bereid toont de risico’s te dragen en al zijn mogelijke uitwegen de rug heeft toegekeerd.309 Door te handelen werd onherroepelijk het crimineel



Kluwer, 2005, 357. 304



C.J. ENSCHEDÉ en A. HEIJDER, Beginselen van Strafrecht, Deventer, Kluwer, 1974, 143. 307


C.J. ENSCHEDÉ en A. HEIJDER, Beginselen van Strafrecht, Deventer, Kluwer, 1974, 143. 309

J. PRADEL, Manuel de droit pénal general, Parijs, Cujas, 2004, 343.

50 Strafbare Poging

plan duidelijk.310 Dit criterium staat haaks op wat de strafbare poging inhoudt, met name de mogelijkheid van spontane terugtred.311

Gelet op het voorafgaande, zoals het feit al eerder hebben gepleegd kan een voorbereidende handeling duidelijk een ondubbelzinnige handeling uitmaken en zo kan de context mee bepalen wat een handeling zegt.312 Dit wijst wel op een determinering van de gedachten en intenties van de dader.

SAMENVATTEND

106. De subjectivistische richting wenst de nadruk te leggen op de gevaarlijkheid van de dader. Een uitvoeringshandeling omvat elke daad die natuurlijk en vanzelfsprekend een bestanddeel van de verwezenlijking van dit voornemen uitmaakt. Het begin van uitvoering is dus het begin van een concreet voornemen van de dader.313 En dat voornemen houdt een sociaal gevaar in.314 De innerlijke intentie vormt de belangrijkste grond voor strafrechtelijke aansprakelijkheid.315 Maar dit is niet wat de wet als begin van uitvoering neemt316, het moet het begin van uitvoering van dat misdrijf inhouden.317 De subjectivisten menen dat het begin van uitvoering iedere handeling is waardoor de dader, rekening houdend met de omstandigheden van tijd en plaats waaronder hij moest handelen, zich tot het plegen van het voorgenomen misdrijf psychisch in staat heeft getoond.

318 Uit oog van bewijsbaarheid is dan nog enige uiterlijke manifestatie nodig.

319

107. Het is gevaarlijk voornemens te vermoeden en conclusies te trekken wanneer de precieze kennis over het voornemen of het plan van de dader ontbreekt.320 Deze definities beschermen dan ook de belangen van de maatschappij en maakt individuen kwetsbaar voor rechterlijke willekeur.321

Het komt niet voort uit een letterlijke lezing van de wet,

310 J. LEROY, Droit pénal general, Parijs, LGDJ, 2003, 215.


312 I. DELBROUCK, "Aanranding van de eerbaarheid: het misdrijf" in A. VANDEPLAS, P. ARNOU, S. VAN OVERBEKE en S.

VANDROMME, Comm.Straf., Antwerpen, Kluwer, losbl. 14. 313




F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, I,Antwerpen, Maklu, 2011, 89. 317

L. DUPONT, Beginselen van het strafrecht, II, Leuven, Acco, 1983, 220. 318

A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 79; C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 361; H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgische strafrecht, Antwerpen, Ontwikkeling, 1965, 195; J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 129; W.P.J. POMPE, Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1953, 200. 319



H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgische strafrecht, Antwerpen, Ontwikkeling, 1965, 195; J.

SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 129.


51

maar steunt op een gedachte.322 Bovendien lijkt de wettelijke delictsomschrijving bijna

volledig overboord te worden gegooid en dit is juist wat de rechtszekerheid dient te creëren.

323

C) GEMENGD

108. Onder invloed van de twee vorige nam de rechtspraak een ander criterium aan: ‘de uitvoering kan als begonnen beschouwd worden wanneer de dader de middelen in werking heeft gesteld die hij had verzameld om het voorgenomen misdrijf te plegen.’324 Een criterium van gematerialiseerde intentie.325 Er moet een onderscheid gemaakt worden tussen de start van de poging van het misdrijf en de start van het misdrijf, want bij de start van het misdrijf kunnen evident strengere eisen worden gesteld, maar dit is niet wat de wet vooropstelt.

Maar eerlijk gezegd, zijn bijna alle hierboven gegeven definities gemengd. Er zijn er weinig die een enkele intentie strafbaar stelt, en weinig die de loutere daad als een uitvoeringshandeling ziet.326

We bekijken in volgorde eerst een vaak binnen de gemengde theorie aangehaald criterium van eenduidigheid (i), de gemengde theorie op zich (ii) en eindigen met een vergelijking met het buitenlands recht (iii).

I) EENDUIDIG OF MULTI-INTERPRETABEL

109. Onder deze gemengde theorie valt opnieuw een groep op, de groep die zich focust op het eenduidig/ multi-interpretabel karakter.

DUPONT L. is een voorstander van eerder een verzoening tussen beiden. Hij werpt als vuistregel op:

“Als daden van voorbereiding kunnen worden beschouwd: handelingen die wegens hun multi-interpretabel karakter onzekerheid laten bestaan omtrent het vaste voornemen van de dader om een bepaald misdrijf te plegen; als daden die een begin van uitvoering zijn kunnen worden beschouwd, handelingen die ondubbelzinnig strekken tot het plegen van een bepaald strafbaar feit (res ipsa loquitur), rekening gehouden met alle omstandigheden van de zaak, waaronder het voornemen van de dader.” 327

Daarnaast wijst hij voor uitvoeringshandelingen: op handelingen die onder de omschrijving van het misdrijf vallen, of daden die daar heel dicht bij aanleunen.

328 Ook al



324 J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 130; J.J. HAUS, Principes généraux du

droit pénal Belge, Gent, Hoste, 1869, 246. 325


J. DEVÈZE, “Le commencement d’exécution de l’infraction en jurisprudence”, RSC 1981,780. 327

L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, Leuven, II, Acco, 1994, 193. 328

L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, Leuven, II, Acco, 1994, 193.

52 Strafbare Poging

zijn voorbereidingshandelingen de eerste trede van de materialiteit, toch heeft de handeling ten aanzien van het voornemen als ten aanzien van de voltooiing een dubbelzinnig karakter.

329 Ook VERBRUGGEN F. en VERSTRAETEN R. geven gewicht aan het

multi-interpretabel karakter. Zij zien dit als het grenscriterium tussen een voorbereidingsdaad en een uitvoeringshandeling.

330 Maar veel misdrijven kunnen op

verschillende wijzen gepleegd worden en dus ook enkele daden van uitvoering zijn multi-interpretabel. `

110. WARLIER B. neemt het criterium van de eenduidige omstandigheid aan. De daad mag niet dubbelzinnig zijn en er moet hiervoor rekening gehouden worden met de omstandigheden van de zaak en de intentie van de auteur. Er moet dus zeker geen start van een constitutief element zijn, het strafwetboek geeft ook maar de ideale manier van voltooien en het ideale misdrijf weer.331

II) GEMENGDE THEORIE

111. Zowel de objectivistische als de subjectivistische strekking leiden in hun extreme vorm niet tot een bevredigende oplossing. Zo kan het richten van een revolver als uitvoeringshandeling nog verschillende doelen hebben. Het kan het deel zijn van een bedreiging of het kan als doel hebben iemand te willen vermoorden. 332 De objectivistische leer is te restrictief en de subjectivistische leer is dan zo uitgebreid dat er amper daden zijn die er niet onder kunnen vallen. Een uitvoeringshandeling staat niet vast, zoals wel wordt beweerd. Het concrete plan moet dus ook in rekening worden gebracht.333 Er moet getracht worden te achterhalen waar de handeling in het plan van de dader voorkwam. Het moet in de laatste aanloop liggen.334 Zo hangt dit bijvoorbeeld af van wanneer een vuurwapen wordt geladen, dit kan lang voor de feiten zijn, misschien zelfs lang voor het voornemen. Wanneer het laden ver van de feiten af ligt zal het een voorbereidingshandeling zijn, dicht bij het misdrijf wordt het een daad van uitvoering. In het licht van de vaststellingen, de aard van de handelingen, naar de algemene opvattingen zal de vastberadenheid van de intentie blijken en zo de strafbaarheid duidelijk worden.335

112. RUBBRECHT J. vindt het ronduit verkeerd om positie in te nemen voor een van beide visies. Beiden geven slechts een partiële kijk op het hele gebeuren. Zowel het standpunt van de


330 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, I,Antwerpen, Maklu, 2011, 89.

331 D. JANSSENS en B. WARLIER,“Commission pour la revision du code pénal, rapport sur l’état des travaux”, RDPC

1978, 722. 332




H.M.A. DREWES en C.J. ENSCHEDÉ, “De strafbare poging in het Commune recht” in Cahier van het seminarium ‘Van Hamel’, Amsterdam, University Press, 1975, 18.


53

dader, als van het rechtsgoed dienen onderzocht te worden, wil een goede rechtstoepassing mogelijk zijn.

336

RUTGERS M. vindt dat de objectieve pogingsleer als uitgangspunt moet worden genomen. Maar iedere menselijke handeling heeft een objectieve uiterlijke kant en een subjectieve innerlijke, daarom dienen beide mee in rekening te worden gebracht. Bovendien biedt de wettelijke omschrijving niet altijd voldoende aanknopingspunten en dan ligt de weg voor ruimere interpretatie voor de rechter open. Bovendien vindt RUTGERS M. dat het onmogelijk is een algemene definitie te creëren, het hangt af van het soort misdrijf: materiële of formele delicten.

337

113. Het is reeds geweten en geoordeeld dat het niet noodzakelijk is dat, opdat er een poging zou bestaan, een constitutief element van het misdrijf moet zijn uitgevoerd of zelfs deels, zodat de dader al deels de gewenste gevolgen kan ervaren van zijn poging.338 Enkel daden die de veruitwendiging zijn van de intentie van dat misdrijf, niet noodzakelijk het begin van dat misdrijf, zijn nodig. Niet het misdrijf moet begonnen zijn, maar de uitvoering moet gestart zijn.339 De poging bestaat dus al wanneer de dader zijn plan begint uit te voeren. Zo kan het beklimmen van een woning wijzen op een poging van braak hoewel het beklimmen geen constitutief bestanddeel van het misdrijf inhoud. Het Hof van Cassatie oordeelde echter wel dat het bedrieglijk opzet al aanwezig moest zijn bij een poging tot diefstal.340 Dit is mijns inziens normaal daar het opzet van het misdrijf er dient te zijn, het moreel element is niet gebrekkig, het is de uitvoering waarbij bij de poging iets schort. Er is een openbaring nodig van het voornemen in feiten. Deze openbaring van de wil kan niet bestaan uit een openbaring door woorden omdat zoiets geen begin van uitvoering inhoudt341 er moeten ook daden aanwezig zijn. Eenvoudige voorbereidingshandelingen voor het misdrijf bigamie bij het aangaan van een tweede huwelijk zijn: de uitnodigingen maken, een datum kiezen. Het misdrijf start pas wanneer de partijen samen verschijnen voor de officier van de burgerlijke stand om hun huwelijk te tekenen. Dit volgens oude Franse rechtspraak.342

336 J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 156-157.

337 M. RUTGERS, “Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen ongewenst”, Delikt en Delinkwent 1992, 65-66, 76-

77. 338

F. TULKENS en M. VAN DE KERCHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Kluwer, 2005, 357.; J. GOEDSEELS, Commentaire du code pénal Belge,II Brussel, 1948, 97; J.S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 178. 339

F. TULKENS en M. VAN DE KERCHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Kluwer, 2005, 357; Cass.(2

e k.) 22 maart 1995, AR P.93.1421.N, R. Cass. 1996, 23, noot D. Merckx.



G.P.M.F. MOLS ,“Rondom het strafbare feit: voorbereiding en begunstiging" in Gedenkboek Honder Jaar wetboek van strafrecht, Arnhem, Gouda quint, 1986, 277. 342

J.S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 179.

54 Strafbare Poging

114. R. LEGROS gebruikt in zijn Voorontwerp van Strafwetboek een uitgebreider artikel voor de poging. In zijn artikel 75 staat:

“Strafbare poging bestaat, wanneer het voornemen om een misdaad of een wanbedrijf te plegen zich heeft geopenbaard door uitwendige daden die een begin van uitvoering van die misdaad of dat wanbedrijf uitmaken, of met zekerheid de bedoeling het te plegen doen blijken, en alleen ten gevolge van de omstandigheden, van de wil van de dader onafhankelijk, zijn gestaakt of hun uitwerking hebben gemist”.343

Hier worden daden van uitvoering duidelijker omschreven, maar ligt de grens van de poging ook in het gebied van de voorbereidingshandelingen.

115. Tegenwoordig zal eerder gelden dat een daad die naar haar aard geen twijfel laat bestaan over de bedoeling van de dader en die noodgedwongen tot de voltooiing van het misdrijf zal leiden. Bij de beoordeling hiervan kunnen subjectieve elementen in acht worden genomen. 344 Maar we zijn reeds geëvolueerd naar een gemengde theorie in de rechtspraak.345 Velen vinden het intentioneel element een goed gewicht en zien de objectieve daad als een mooi correctief.346

116. DEVÈZE J. probeert het over een andere boeg te gooien en deelt de soorten misdrijven in, opdat niet naar het geheel, maar naar de afzonderlijke delen van het misdrijf een onderscheid kan bestaan. Hij heeft aan de ene kant inbreuken waarvoor geen derde persoon noodzakelijk is, of toch zijn deelname niet. Daaronder valt ook moord en diefstal, waarbij er een slachtoffer is die niet dient mee te handelen. Aan de andere kant waar de handeling van een derde noodzakelijk is, bijvoorbeeld chantage, verkoop van illegale goederen, iemand prostitueren, ook als de wil niet instemt met het feit. Bij deze tweede groep kan pas van uitvoering worden gesproken als er contact is geweest, zelfs zonder succes. Bijvoorbeeld pas als een foute claim wordt gesteld bij de verzekering voor een zelf in brand gestoken auto. En dit contact is niet het doel van het misdrijf, toch het begin ervan. Op zich volstaat dit niet, er moet ook nog een handeling gesteld worden die correspondeert met een constitutief element van het misdrijf. Bijvoorbeeld het contact met het doel een illegale abortus te begaan, volstaat nog niet. De handeling maakt het zeker. Maar in de rechtspraak wordt het ruimer gezien: wat allereerst nodig is, is meesterschap in middelen en nabijheid in tijd en ruimte. Deze drie, voor wat het materiële element betreft, volstaan, maar moeten in het licht van hun eigen handeling

343 R. Legros, Voorontwerp van strafwetboek, Brussel, Ministerie van Justitie, 1985, 30.




J. DEVÈZE, “Le commencement d’exécution de l’infraction en jurisprudence”, RSC 1981,784.


55

worden gezien, er is bijvoorbeeld een groot verschil tussen een pickpocket en een persoon die een bom plaatst.347

III) RECHTSVERGELIJKEND

117. Het Duitse artikel rond de poging volgt meer de gemengde theorie. Maar van de objectieve en de subjectieve vereisten lijken de subjectieve meer te overheersen. De gevaarlijkheid van het gedrag wordt niet bepaald door het risico voor het door de delictsomschrijving beschermde rechtsgoed, maar door het gevaar waarmee de rechtsorde zich geconfronteerd voelde en daarmee zal de gevaarlijkheid van de dader ook sneller een rol spelen. REMMELINK J. noemt deze gemengde theorie daarom de sociaal-objectieve leer.348

118. In de Franse rechtspraakgeldt:

“Constitue l’acte devant avoir pour conséquence directe et immédiate de consommer l’infraction, et qui est accompli dans l’intention de la commettre; acte tendant directement à l’infraction avec l’intention de la commettre.” 349

Het psychologisch criterium hier laat toe een onderscheid te maken tussen recidivisten en primaire daders en zo uit te maken of het een uitvoeringshandeling is of niet. Ook het begrip daad van uitvoering kan variëren naargelang het concrete geval.350 Dit is minder juridisch en meer criminologisch. Het gevaar bestaat dat er hier meer wordt afgegleden naar een criterium dat enkel gebaseerd is op de persoonlijkheid van de delinquent.351

D) CONCLUSIE

119. Als we het aantal formules bekijken zien we dat er een grote wanorde is die allen bijdragen tot het geheel. Een eenvormig criterium vinden via wat reeds eerder werd aangemerkt, blijkt nog een grotere chaos te zijn.352 Volgens GARRAUD R. moet de vraag worden gesteld welke de intentie was van de dader (een feitenkwestie) en of het een daad van uitvoering uitmaakt (een rechtskwestie).353 Voorlopig dient in acht genomen te worden wat het Hof van Cassatie in 2004 en 2010 heeft geoordeeld. (Infra 56)

347 J. DEVÈZE, “Le commencement d’exécution de l’infraction en jurisprudence”, RSC 1981,793- 800.


396. 349

J. CROCQ, Le guide des infractions: crimes, délits, contraventions, enquëte judiciaire, police technique, poursuites pénales, process et sanction, droit des victimes, Parijs, Dalloz, 2006, 21; J. CONSTANT, Manuel de doit pénal, Luik, Impr. des invalides, 1953, 124 350

J. LARGUIER, Droit pénal general, Parijs, Dalloz, 2003, 27. 351


J. DEVÈZE, “Le commencement d’exécution de l’infraction en jurisprudence”, RSC 1981, 791. 353

R. GARRAUD, Précis de droit criminel, Parijs, Sirey, 1934, nr 79.

56 Strafbare Poging

3) DE RECHTSPRAAK

120. De rechtspraak was in het begin ook objectivistisch maar zorgde toch voor een evolutie naar een eerder gemengde theorie waarin plaats was voor subjectivistische punten. Als uitvoeringsdaad geldt vandaag: een daad die naar aard en strekking geen twijfel laat over de bedoeling van de dader en die noodgedwongen tot de voltooiing van het misdrijf moet leiden.354

121. Op 15 mei 1979 oordeelde het Franse Hof van Cassatie dat het geven van een som geld aan iemand die daarmee op zijn beurt drugs moet gaan kopen, zich niet in de fase van uitvoering bevindt. De daad heeft niet tot gevolg dat het delict direct wordt geconsumeerd.355

De correctionele rechtbank van Luik oordeelde op 20 januari 1983 in een geval waarin enkele gemaskerde mannen, waarvan enkele gewapend, die in een auto aan het wachten waren bij een bank, dat alle omstandigheden de intentie duidelijk aantonen. De rechtbank oordeelde dat de omstandigheden op een nakend feit wezen, en dat het niet verantwoord was de levens van derden op het spel te zetten door te wachten met ingrijpen bij dergelijk zware feiten. Bovendien werd ook verwezen naar een zaak van het Franse Hof van Cassatie van 3 januari 1913, waarin voor bijna geheel gelijkaardige feiten ook een strafbare poging werd geoordeeld.356 Het Hof vonniste dat deze handelingen niet meer op verschillende manieren konden worden uitgelegd en dus een begin van uitvoering voorop stond.357

Op 22 maart 1995 oordeelde het Hof van Cassatie dat bij diefstal het nodig was dat de antieke voorwerpen bedrieglijk werden weggenomen en niet louter met het oog op wegneming werden klaargelegd. Het inpakken in kartonnen dozen, in wasmanden steken van porseleinen borden en het klaarleggen van de voorwerpen zijn loutere voorbereidingshandelingen. De daders werden op heterdaad betrapt. Hoewel het effectief wegnemen geen constitutief bestanddeel is, waren toch via de intentie alle voorgenomen handelingen duidelijk. Anderzijds werd de vraag gesteld: is dit nu een poging tot een diefstal of een reeds voltooide diefstal? Als het Hof vaststelt dat het louter klaarleggen van middelen met de bedoeling om ze later terug weg te nemen (toekomstige intentie), menen de eisers dat dit een uitholling van het begrip poging zou zijn. Dat heeft het hof toegekend hoewel voordien steeds het bedrieglijk toe-eigenen,

354 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 316.;


H.D. BOSLY, F. GORLÉ, P. QUARRÉ en R. SCREVENS, “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 1981, 1000. 356

Corr. Luik 20 januari 1983, Jur. Liège 1983, 170; B. DE RUYVER, P. TRAEST en C. VAN DEN WYNGAERT, Jurisprudentiebundel strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu 1997, 220; B. SPRIET, Strafrechtspraak, Leuven, Acco, 1989, 180-181. 357

P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 4.


57

zelfs zonder het effectief wegnemen, een diefstal had uitgemaakt. Ook in de doctrine werd dit voorgehouden, als alles al klaar wordt gelegd en de dader wordt op heterdaad betrapt en zet het op een lopen, zonder de spullen, dan nog werd het misdrijf als juridisch voltooid beschouwd. Het blijft wel een feitenkwestie, bijvoorbeeld als je het vergelijkt met een winkel waar iedereen dingen neemt en pas bij de kassa een diefstal ontstaat.358

Het Hof van Cassatie oordeelde op 16 januari 1996 dat het plan om 474 kg cannabis in België in te voeren, dat hiervoor motorhomes voor het transport werden klaargemaakt en talrijke tolbeambten werden omgekocht en zo verder, dit onbetwistbaar constitutieve bestanddelen uitmaakten van het strafbare feit en er bovendien sprake was van deelname aan dit misdrijf.359

Te Tongeren op 8 november 1996 vond de correctionele rechtbank dat het afbreken van diefstalbeveiligingsplaatjes op kleding kan beschouwd worden als braak. Het is het begin van uitvoering van de poging tot diefstal, want braak daarvan is een verzwarende omstandigheid.360

In 2004 oordeelde het Hof van Cassatie over een man die eerst naar het buitenland was geweest om daar een opleiding te krijgen in het gebruik van springstoffen, waarna hij clandestien terugkeerde. Hij had een villa uitgezocht waar hij de bom zou maken, de scheikundige bestanddelen gekocht, het doelwit verkend en telefonisch contact onderhouden met de verantwoordelijke. De eiser had volgens het Hof de middelen in werking gesteld en de handelingen lieten geen twijfel bestaan over de wil van de dader. Het was niet vereist dat de springstoffen in de nabijheid van het doelwit werden geplaatst of dat hij ervan in het bezit was op weg naar het doelwit.361 Verder meende het Hof dat het voornemen een misdaad of een wanbedrijf te plegen zich heeft geopenbaard door uitwendige daden die een begin van uitvoering van die misdaad of dat wanbedrijf uitmaken ook al vereist deze wettelijke bepaling het begin van uitvoering van het misdrijf, toch vergt zij niet dat het wezenlijk bestanddeel van de misdaad of het wanbedrijf zelf reeds aanvang heeft genomen. Geen constitutief bestanddeel is verplicht. In datzelfde arrest oordeelde het Hof dat er begin van uitvoering van een misdaad of een wanbedrijf is zodra de dader de middelen aanwendt die hij zich heeft verschaft en die hij heeft klaargelegd en in gereedheid heeft gezet om zijn misdadig voornemen ten uitvoer te brengen.362 Het Hof bepaalde verder dat het begin van uitvoering in een noodzakelijk verband staat

358 Cass.(2e k.) 22 maart 1995, AR P.93.1421.N, R. Cass. 1996, 23, noot D. MERCKX; Cass. 22 maart 1995, AR

P.93.1421.N, A.J.T. 1995-96, 382-384, noot P. VAN CAENEGEM. 359

Cass. AR P.95.0967.N, 16 januari 1996, Arr. Cass. 1996 nr. 35. 360

Corr. Tongeren 8 november 1996, RW 1998-99, 409-410, noot M. GELDERS 361

Cass. 3 november 2004, RW 2005-06, 1584 noot C. DE ROY. 362

P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 2- 3.

58 Strafbare Poging

met het misdadig opzet van de dader en slechts kan worden verklaard uit diens wil om een welbepaald misdrijf te plegen dat rechtstreeks en onmiddellijk wordt beoogd door de gestelde daden; een daad die geen enkele twijfel laat bestaan over de bedoeling van de eiser kan dus het begin van uitvoering uitmaken dat de strafbare poging kenmerkt.363 De dader werd strafbaar gevonden voor poging tot vernieling van een gebouw door het veroorzaken van een ontploffing. Ondanks het feit dat de eisers eerder een objectivistisch oordeel trachtten te onttrekken via de nabijheid van de middelen, vond het Hof dat de overvloed van omstandigheden geen enkele twijfel kon laten bestaan. En het Hof oordeelde dus veeleer gemengd.364 In 2010 oordeelde het Hof nogmaals op een gelijkaardige wijze.365 VANDERMEERSCH D. vindt dat dit dus een slag is gewonnen voor het criterium van de eenduidigheid.366 Dit maakt proactieve recherche en vroege opsporing met indringende technieken veel meer mogelijk dan voorheen.367

Te Mechelen in 2005 veroordeelde de correctionele rechtbank twee jonge mannen tot poging tot brandstichting die, naar aanleiding van de rellen in Frankrijk, op weg waren naar Mechelen om daar dezelfde chaos te veroorzaken. De rechtbank beschouwde dit als kopieergedrag368 uit Brussel en Frankrijk. De politie had hen tegengehouden en had op de grond aan de achterbank met benzine gevulde flessen, sommige met lont voorzien, met andere woorden molotovcocktails, gevonden. Daar de beklaagden zelf verklaarden Rwiena te gaan doen, wat Marokkaans is voor ‘voor onrust en chaos zorgen’, moet niet ver gezocht worden naar het motief. De doelwitten waren zeker auto’s daar voor vuilbakken een lucifer al voldoende is. Het aansteken van de lont maakt volgens de rechtbank het einde van het begin van uitvoering uit en is met andere woorden al veel verder op de iter criminis dan het gewone begin van uitvoering.369 De staking was te wijten aan het optreden van de politie en ligt buiten de wil. De rechtbank oordeelde dat:

“deze daad is immers niet voor een andere interpretatie vatbaar en laat geen enkele twijfel bestaan over het voornemen of de bedoeling om brandstichting te plegen.”370

Het is een gemengd objectief-subjectieve beslissing geworden die CONSTANT J. ‘Le système de l’univocité circonstancielle’ heeft genoemd. Het gaat om een handeling die geen twijfel laat bestaan over de bedoeling van de dader. Het moet geen wezenlijk bestanddeel van het misdrijf zijn of het moet geen aanvang sensu stricto inhouden.371

363 Cass. 3 november 2004, RW 2005-06, 1583, noot C. de ROY; Cass. 3 november 2004, RDPC, 2005, 327.

364 Cass. 3 november 2004, RW 2005-06, 1585, noot C. DE ROY.

365 Cass. (2e k.), 24 maart 2010, RG P.10.0473.F, Pas. 2010, afl. 3, 983. 366

D. VANDERMEERSCH, Eléments de droit pénal et de procédure pénal”, Brussel, La Charte 2009, 86. 367


Corr. Mechelen 23 december 2005, T.Strafr. 2006, 156, noot. 369

Corr. Mechelen 23 december 2005, T.Strafr. 2006, 155- 157, noot ; L. ARNOU, “Molotov-cocktails vervoeren is strafbare poging tot brandstichting”, Juristenkrant 2006, afl. 128, 19. 370

Corr. Mechelen 23 december 2005, T.Strafr. 2006, 155, noot. 371

A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 79.


59

Op 14 januari 2009 oordeelde het Hof van Cassatie dat het enkele feit een derde de opdracht geven tot het plegen van een misdrijf, door hem met het oog daarop een geldbedrag te overhandigen, zonder dat die derde heeft gehandeld, geen begin is van uitvoering van die misdaad of van dat wanbedrijf. Het maakt een voorbereidende handeling van het misdrijf uit.372

CONCLUSIE

122. In de rechtspraak zien we een eis dat het voornemen een misdaad of een wanbedrijf te plegen zich heeft geopenbaard door uitwendige daden, die een begin van uitvoering van die misdaad of dat wanbedrijf uitmaken, ook al vereist deze wettelijke bepaling het begin van uitvoering van het misdrijf, toch vergt zij niet dat het wezenlijk bestanddeel van de misdaad of het wanbedrijf zelf reeds aanvang heeft genomen. Geen constitutief bestanddeel is verplicht. Het Hof van Cassatie oordeelde dat er begin van uitvoering van een misdaad of een wanbedrijf is zodra de dader de middelen aanwendt die hij zich heeft verschaft en die hij heeft klaargelegd en in gereedheid heeft gezet om zijn misdadig voornemen ten uitvoer te brengen. Deze daden mogen niet voor een andere interpretatie vatbaar zijn en geen enkele twijfel laten bestaan over het voornemen of de bedoeling van de dader.

Mijns inziens is deze invulling ruimer dan wat de wetgever zelf in gedachte had. Het wijst met de neus richting de subjectieve kant, maar staat nog met zijn voeten in het kamp van de objectivistische leer. Op zich is deze invulling mooi mee geëvolueerd met zijn tijd. Het is mogelijk dat naar de toekomst toe een verdere verruiming ontstaat. De samenvloeiing en het nut van beide stromingen zonder een overdreven fanatisme zijn mijns inziens nodig.

IV. BIJZONDERHEDEN

123. Als allerlaatste punt binnen het materiële element behandelen we enkele bijzonder gevallen. Er zijn enkele misdrijven waar een aantal bijzonderheden gelden in verband met de uitvoering. Dit zijn onder andere de niet daadwerkelijke misdrijven (1), de klachtmisdrijven (2) en de omissiedelicten (3).

1) NIET-DAADWERKELIJKE MISDRIJVEN

124. BEKAERT H. spreekt hier over de niet-daadwerkelijke misdrijven. Het misdrijf wordt begaan door het niet optreden binnen een wettelijk bepaalde termijn. De poging is niet mogelijk. Voor de termijn verstrijkt is er geen misdrijf. Pas wanneer de termijn verstreken is, is het misdrijf voltooid. Bijvoorbeeld: het niet aangeven van een pasgeboren kind

372 Cass. 14 januari 2009, AR P.090024.F, RDPC 2009, 452

60 Strafbare Poging

binnen de drie dagen.373

Of zich inschrijven bij de Kruispuntbank Ondernemingen ten laatste op de dag van de start van de activiteit.

2) KLACHTMISDRIJVEN

125. Er is een klacht nodig bij bijvoorbeeld belaging uit artikel 442bis Sw. om te kunnen vervolgen. Zolang geen klacht werd ingediend zal geen poging kunnen worden vastgesteld. Maar er kan wel poging zijn.

3) OMISSIEDELICTEN

126. Er is geen poging mogelijk van een misdrijf waarvan de constitutieve elementen er juist uit bestaan niet te handelen374

, een omissiedelict. Een verzuimdelict is reeds voltooid op het ogenblik waarop de handelingsplicht ontstaat en niet wordt gehandeld.375

Zelfs als de dader zich nadien bedenkt en terugkomt op het voornemen geen handeling te stellen. Bij dergelijke misdrijven bestaat zelfs geen weg naar het misdrijf.

376 Er moet met andere

woorden een door de wet voorgeschreven actie van de dader onderbroken worden.377

Anderen stellen dan weer dat omissiedelicten wel kunnen worden gepleegd,378 met name

de oneigenlijke omissiedelicten.379

Bij de eigenlijke omissiedelicten wordt een niet-doen strafbaar gesteld, terwijl een daad geboden was. Bij de oneigenlijke omissiedelicten wordt een verbod overtreden doordat een gebod niet wordt nageleefd.

380 Zo zou het

kunnen dat een moeder verzuimt aan de verplichting een kind te voeden met het doel het kind uit te hongeren. Wanneer een derde tijdig ingrijpt zal de dood niet intreden.381 PRINS A. ziet dit als een uitzondering op het principe.

382 DE NAUW A. noemt dit

commissiemisdrijf door omissie.383

127. De Nederlander, REMMELINK J., vindt dat zelfs de eigenlijke omissiedelicten mogelijk zijn om te pogen. Hij geeft als voorbeeld iemand die moet gaan getuigen, hij wordt op bevel


374 D. VANDERMEERSCH, Eléments de droit pénal et de procédure pénal”, Brussel, La Charte 2009, 84; T. HENRION,

Memento de droit pénal, Kluwer, Waterloo, 2007, 187; A. PRINS, Science pénale et droit positif, Brussel, Bruylant-Christophe, 1899, 143; J.S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 187. 375

L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 192; J. GOEDSEELS, Commentaire du code pénal Belge, II, Brussel, 1948, 95. 376



R. CROSS en P.A. JONES, An introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1968, 111. 379


J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 411; W.P.J. POMPE, Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1953, 202. 381

D. DE CLERCK, Beginselen van strafrecht en van strafvordering, I, Leuven, Acco, 1996, 111; B. HOGAN en J.C. SMITH, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1992, 313. 382




61

van de rechter daartoe ontboden en geëscorteerd naar de rechtszitting. Onderweg, tijdens zijn begeleiding, weet hij te ontsnappen, maar wordt al snel weer gevat. Hij heeft met andere woorden een poging ondernomen niet te moeten verschijnen op de zitting.

384

(C) SPECIFIEK ELEMENT: ONDERBREKING

128. Dit is het laatste constitutieve bestanddeel van de strafbare poging naast het materieel en het morele element. Het onderbreken, onafhankelijk van de wil, opdat de poging niet voltooid geraakt, is het specifieke element. Dit derde element wordt niet in alle landen aangenomen. 385

129. Volgens het Hof van Cassatie beoogt de wet in haar artikel zowel het gepoogde als het mislukte misdrijf. Dit doet ze door te bepalen dat er een strafbare poging bestaat wanneer:

o het voornemen om een misdaad of een wanbedrijf te plegen o zich heeft geopenbaard o door uitwendige daden o die een begin van uitvoering van die misdaad of van dat wanbedrijf uitmaken en o alleen ten gevolge van omstandigheden van de wil van de dader onafhankelijk,

zijn gestaakt of hun uitwerking hebben gemist.386

Wat verder duidelijk wordt, is dat bij de gestaakte poging veel gradaties mogelijk zijn naargelang de uitvoering en de voltooiing van het misdrijf. (Infra 71) De voltooide poging daarentegen kent geen gradaties, alle daden zijn gesteld.387

130. Om van een poging te spreken wordt verder veronderstelt dat de gedraging met volgehouden voornemen tot aan een uitwendig begin van een welbepaald misdrijf komt,388 maar niet volledig wordt voltooid doordat het voornemen wordt gestaakt of dat de uitvoering zijn uitwerking mist. In beide gevallen moeten de omstandigheden ingetreden zijn, onafhankelijk van de wil van de dader389. De afwezigheid van spontane terugtred wijst op een doorgedreven intentie van de dader.390


411. 385

T. GIVANOVITCH, “La situation du droit criminal”, RIDP 1927, 194-196. 386

Cass., 23 maart 1964, Pas., I, 797; P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 362. 387



C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II Gent, Story-scientia, 1976, 364; J. CONSTANT, La loi pénale, l’infration, le délinquant, Traité élémentaire de droit pénal, Luik, Iprimeries Nationales, 1965, 268. 390

J. LEROY, Droit pénal general, Parijs, LGDJ, 2003, 213.

62 Strafbare Poging

131. We gaan hieronder dieper in op wat een spontane terugtred is (I) en wat het onderscheid is met het actief berouw (II). We eindigen met het toelichten de problematiek rond de spontane terugtred bij de deelneming (III) en deze rond de mogelijkheid tot bestraffing (IV).

I. SPONTANE TERUGTRED

132. Om een poging strafbaar te mogen stellen, moet de straf rechtvaardig en noodzakelijk voor de beveiliging van de sociale orde en nuttig zijn. Zodoende een bestraffing van een ernstig misdrijf en een niet-bestraffing wanneer de dader vrijwillig van zijn handeling afziet. Vooral de vrijwilligheid speelt hier een rol in de voorzichtigheidsoverweging en de kans om tot inkeer te komen. Aangezien de schade minder zwaar of nihil is, wordt ze minder zwaar gestraft. Een klassiek strafrechtelijke redenering dus. Veel meer een strijd tegen het misdrijf dan tegen de delinquent.391 Er is bij deze vrijwillige onderbreking noch poging, noch strafbare daad van het beoogde misdrijf.392 Eventueel is er wel al een strafbare daad (van misdrijven) begaan naar aanleiding van het beoogde misdrijf.393

133. Het is opvallend dat een terugtred tot volledige straffeloosheid leidt en niet tot een strafvermindering. Het zijn psychologische en opportunistische redenen die aan de grondslag hiervan liggen. 394 Daarnaast de crimineel politieke reden om niemand strafbaar te willen stellen die zijn criminele onderneming uit vrije wil afbreekt.395 Dit is een overweging van het maatschappelijk belang en een opportunistisch tactische argumentatie.396 De niet-strafbaar stelling is een doelmatige aanmoediging tot berouw en vrijwillige terugtred.397 Maar ook een indekking tegen de onzekerheid of de dader, indien niet gestaakt, zelfs ooit de poging had voleindigd en die onzekerheid hier maximaal is geworden.398 Het is een soort amnestie die wordt verleend aan de actor.399

391 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 389-391.




408; A. PRINS, Science pénale et droit positif, Brussel, Bruylant-Christophe, 1899, 133. 395

A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 80; J. LEROY, Droit pénal general, Parijs, LGDJ, 2003, 214; L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 193.; C.J. VANHOUDT en W.

CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 365; T. GIVANOVITCH, “La situation du droit criminal”, RIDP 1927,209. 396

W.P.J. POMPE, Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1953, 210. 397

J. LEROY, Droit pénal general, Parijs, LGDJ, 2003, 214; J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 132; T. GIVANOVITCH, “La situation du droit criminal”, RIDP 1927, 209. 398


R. GARRAUD, Précis de droit criminel, Parijs, Sirey, 1934, nr 79.


63

In Duitsland speelt een andere reden op, daar is straffeloosheid gerechtvaardigd opdat de criminele wil naderhand niet zo sterk bleek.400

134. Spontane terugtred of vrijwillig gestaakte poging401 houdt in dat niet meer van poging sprake kan zijn. Een strafbare poging, het onvoltooid zijn van de poging of de gebrekkigheid in de uitvoering, moet in principe liggen in een feit buiten de wil van de dader402. A contrario kan dus uit de wettekst worden afgeleid dat als de wil van de dader spontaan en uit eigen beweging ophoudt er geen strafbare poging meer is. 403

135. In de subjectieve pogingsleer is het psychologisch argument reeds voldoende om de straffeloosheid toe te passen. De intentie van de dader is uit eigen toedoen veranderd. Maar dit gaat niet altijd op. Het kan soms beter zijn de poging niet te voltooien omdat het product namaak is, het de man zijn ongeluksdag is. Dan overweegt een belang van het niet voltooien en dit is een meer objectivistische crimineel politieke reden.404

136. Om de criteria duidelijk af te bakenen bekijken we wat het begrip spontaan voor de terugtred in kan houden (1). Vervolgens vermelden we het belang van een definitieve stopzetting (2) en dat deze stopzetting moet gebeuren voordat het misdrijf voltooid is (3).

1) SPONTAAN

137. De vrijwilligheid is het sleutelbegrip voor zowel het bestaan van de schuld als voor het bestaan van terugtred.405 Het is meteen duidelijk dat dit een feitenkwestie is die door de feitenrechter soeverein zal moeten beoordeeld worden in een concrete casus. Het gaat om het vernietigen van je eigen inzicht en aangezien dit een constitutief bestanddeel is, kan er ook geen poging meer zijn.406

138. De motieven om spontaan te staken, spelen bij de beoordeling geen rol. Zo is het van geen belang of het om moedeloosheid, schrik407, schaamte of berouw betreft.408 Maar het moet wel een eigen en interne keuze zijn. Indien de keuze onder dwang, bijvoorbeeld


409. 401



L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 193.; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 365. 404





L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 194.

64 Strafbare Poging

het horen aankomen van de politie409, of wegens omstandigheden waarop de dader geen vat heeft, wordt gemaakt, is het niet meer intern.410 Het gaat om een innerlijke overweging die de dader zelf gewild heeft, een keuze met het gezond verstand. Ook morele of godsdienstige bezwaren kunnen als geldig worden aangemerkt. Het mag geen noodgedwongen keuze zijn.411

Een moeilijk voorbeeld is het feit dat een inbreker zijn poging staakt uit vrees voor ontdekking. Indien de ontdekking waarschijnlijk was, dan was de kans op ontdekking een toestand die de dader ertoe noopte zijn poging te staken. Indien de ontdekking onwaarschijnlijk was, dan is voornamelijk het innerlijke proces van belang en zou kunnen sprake zijn van spontane staking.412 Deze beoordeling is toch niet altijd zo geweest.413

De motieven kunnen ingedeeld worden in:414

o De invloed van derde partijen o De impact van het mogelijke slachtoffer o (Fysieke) omstandigheden

De invloed van derde partijen en de impact van het slachtoffer kunnen niet als een vrijwillige staking worden beschouwd. Een Duitse rechtbank besliste hier echter anders over. De dader wou een meisje verkrachten, maar toen ze op de grond was geworpen, overreedde zij haar dader door hem te beloven gewoon vrijwillige seks met hem te hebben. Toen ze van de grond waren opgestaan, riep het meisje om hulp van twee voorbijgangers. De rechter besliste dat er in dit geval een interne keuze was om zijn crimineel voornemen te staken, want de dader was meester van zijn gedachten gebleven. Amerikaanse rechters zouden volgens FLETCHER G.P. wel tot strafbaarheid besluiten in al deze zaken.415

POLAK L. zei over de vrije wil dat de menselijke wil vrij moet zijn van dwang, maar dat dit niet betekent dat de wil geen oorzaak buiten zichzelf zou hebben.416


Kluwer, 2005, 358.; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 365.; P.E.

TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 362. 410

C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 320; J. LEROY, Droit pénal general, Parijs, LGDJ, 2003, 219. 411

J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 407; J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 132. 412


J. CONSTANT, La loi pénale, l’infration, le délinquant, Traité élémentaire de droit pénal, Luik, Iprimeries Nationales, 1965, 268. 414


G.P. FLETCHER, Basic concepts of criminal law, New York, Oxford University Press, 1998, 182-183. 416



65

139. Wanneer twijfel bestaat, omdat de staking zowel aan interne als externe factoren ligt, neemt de Belgische rechtspraak hier een strenge positie in en beslist dat een poging werkelijk en volledig spontaan dient te zijn417. Het is heel moeilijk om een duidelijk onderscheid te maken, dit zal zich laten blijken bij de beoordeling door de feitenrechter die rekening zal moeten houden met de motieven in concreto.

140. Op 18 september 1958 heeft de correctionele rechtbank van Leuven een man veroordeeld die in zware schulden zat en het plan had opgevat een auto te stelen en erna een bank te overvallen. In Luik nam hij een taxi en tijdens het rijden bedreigde hij de taxichauffeur hem neer te schieten indien de chauffeur niet uitstapte. De taxichauffeur bleef koelbloedig en overreedde de bevende man het wapen af te geven. Gezien de taxichauffeur eerst het wapen afwende en erna de man kon overtuigen, is dit een terugtred onder invloed van de taxichauffeur en niet spontaan.418

Te Antwerpen op 19 juli 1985 oordeelde het Hof van Beroep dat een man zijn poging niet spontaan had gestaakt of er toch geen redenen waren om dat aan te nemen. De man had met een (voorwerp dat leek op een) wapen de kassierster bedreigd om de kassa te kunnen plunderen. Uit omstandigheden die niet op te maken zijn, schrik of bedreiging of de onmogelijkheid inziend, is de dader gevlucht.419

Het is niet omdat een man, nadat hij op zijn vrouw, het slachtoffer had geschoten en het slachtoffer naar het ziekenhuis brengt, dat dit automatisch spontane terugtred uitmaakt. Uit de voorafgaande ruzies bleek dat de bedoeling van de man werkelijk het doden was. Het schieten was zeker niet onvrijwillig. Het feit dat de vrouw nog leefde was niet alleen aan die daad te danken, maar ook aan de houding van het slachtoffer, de nabijheid van de kinderen, de zorgen van de artsen en de medicijnen. Dit zijn allemaal elementen extern aan de dader.420

Enkele mannen pleegden strafbare poging tot diefstal toen ze meerdere voertuigen grondig doorzochten en daar niets interessants in vonden. Het niets meenemen maakt hier geen spontane terugtred uit. De rechter kan niet stoppen bij het louter vermelden van het feit dat dit gebeurde, maar moet aanvoeren of dit spontane terugtred uitmaakt of niet.421

In 2004 werd een man betrapt nog voor hij de springstoffen kon plaatsen. DE ROY C meent:

417 L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 194.

418 Corr Leuven 18 september 1958 in B. SPRIET, Strafrechtspraak, Leuven, Acco, 1989, 181-183; Cass. Fr. 9

november 1928 in P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 4. 419

Antwerpen, 19 juli 1985, RW 1985-86, 1430; B. DE RUYVER, P. TRAEST en C. VAN DEN WYNGAERT, Jurisprudentiebundel strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen-Appeldoorn, Maklu 1997, 219. 420

Bergen (3e k) 3 juni 1992, RDPC 1993, 465-470.

421 Cass. 23 mei 2012, nr. P.12.0804.F. RDPC 2012, 1302, noot O. BASTYNS.

66 Strafbare Poging

“Wanneer door opsporingsautoriteiten of door derden wordt ingegrepen vooraleer de dader opzettelijke omstandigheden heeft gecreëerd waarvan hij in redelijkheid dient te weten dat deze ontploffing tot gevolg kunnen hebben of daartoe aanleiding kunnen geven, kan evenwel nog steeds sprake zijn van strafbare poging.” 422

2) DEFINITIEF

141. Als de terugtred niet definitief is, kan men in se al niet meer spreken van terugtred. Ermee ophouden wijst op het feit dat de stopzetting definitief moet zijn.423 Het kan ook slaan op het zelf doen mislukken.424 De terugtred moet onherroepbaar zijn. 425 Wie na het stopzetten opnieuw zijn poging start, kan zich niet beroepen op de eerdere vrijwillige terugtred.426

Een vrouw wou kledij voor haar kinderen stelen en brak hiervoor de diefstalbeveiligingsplaatjes op de kleding af. De vrouw heeft de kledij nadien teruggelegd omdat ze had gezien dat ze in het oog werd gehouden. De rechtbank oordeelde dat de poging werd gestaakt onafhankelijk van de wil van de vrouw.427

3) VOORDAT HET MISDRIJF IS VOLTOOID

142. Omdat wanneer een misdrijf voltooid is en men dan hier onmogelijk nog op kan terugkomen, kan spontane terugtred maar tot op het moment voor de voltooiing.428

143. Bij een voltooide poging kan wel nog sprake zijn van spontane terugtred. Maar dan dient naar de concrete feiten worden gekeken. Zo is bij het lossen van een schot dat mist, geen terugtred meer mogelijk. Hier is het mislukt misdrijf in optima forma.429 Wanneer een dader bij een poging tot vergiftiging, die traag tot stand komt, actief meehelpt om de dood af te wenden, door bijvoorbeeld een tegengif toe te dienen,430 is sprake van spontane terugtred. De staking maakt niet een ophouden van handelen uit, maar een actief verhinderen – actus contrarius.431

422 Cass. 3 november 2004, RW 2005-06, 1585, noot C. DE ROY.

423 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 320; J.

CONSTANT, La loi pénale, l’infration, le délinquant, Traité élémentaire de droit pénal, Luik, Iprimeries Nationales, 1965, 268. 424

A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 80; D. DE CLERCK, Beginselen van strafrecht en van strafvordering, I, Leuven, Acco, 1996, 116. 425


J. CONSTANT, La loi pénale, l’infration, le délinquant, Traité élémentaire de droit pénal Belge, Luik, Iprimeries Nationales, 1965, 269. 427

Corr. Tongeren 8 november 1996, RW 1998-99, 409-410, noot M. GELDERS 428

J. LARGUIER, Droit pénal general, Parijs, Dalloz, 2003, 28; J. LEROY, Droit pénal general, Parijs, LGDJ, 2003, 219. 429



D. VANDERMEERSCH, Eléments de droit pénal et de procédure pénal”, Brussel, La Charte 2009, 86; J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 408.


67

Soms is het onderscheid moeilijk te maken. Onder andere kan een vrouw haar man te weinig vergif toedienen waardoor de dood niet intreed. Dit kan leiden tot twee situaties. Of de vrouw was van plan later nog wat extra vergif toe te dienen of de vrouw stopt haar poging vrijwillig.432 Maar het te weinig toedienen op zich kan gezien worden als een omstandigheid onafhankelijk van de wil.

Er is met andere woorden een verschil van mogelijkheid tot terugtred in het geval van een formeel en een materieel misdrijf. Bij een materieel misdrijf zal het ongedaan maken en spontane terugtred meer mogelijk zijn dan bij een formeel delict.433

144. Een speciaal geval bestaat wanneer uitvoerings- of voorbereidingshandelingen op zich een strafbaar feit inhouden. Deze zelfstandige en voltooide misdrijven kunnen zich bevinden op de weg naar het beoogde misdrijf.434 Van de bestraffing van dergelijke feiten kan niet ontkomen worden door spontane terugtred van de poging. Zo zal men strafbaar blijven voor het binnenbreken en kapotmaken van een deur op een plaats waar men van plan was te stelen, maar de poging tot diefstal dan had gestaakt.435 Een man die een vrouw wou vermoorden door een ontvlambaar product over haar te gooien en het erna in brand te steken, maar dan pas de ernst van de feiten inziet en snel de hulpdiensten belt, is strafbaar voor de reeds voltooide misdrijven. Bovendien maakt dit een strafbare poging uit.436 Het Hof van Cassatie heeft dit arrest vernietigd daar er niet wordt verduidelijkt of de man effectief al het mogelijke heeft gedaan had om de dood te verijdelen, in dat geval zou er spontane terugtred zijn.437

145. Nog een speciaal geval is datgene waarover het Hof van Cassatie van 23 maart 1999 heeft moeten oordelen. Een man wilde zijn slachtoffer het leven ontnemen. Hij had haar de keel overgesneden waardoor ze ineenzakte op de grond, smekend te stoppen. Hij herbegon daarop zijn agressie en sloeg met een kruissleutel nog drie maal met geweld in op het hoofd. Hij stopte met handelen toen hij het slachtoffer niet meer zag of hoorde bewegen. Hoewel het slachtoffer niet dood was, dacht de dader van wel. Aldus oordeelt het Hof dat niet van spontane staking sprake kon zijn.438



434 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, I, Antwerpen, Maklu, 2011, 91;

A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 80; F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN,

Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, I, Antwerpen, Maklu, 2007, 88. 435

L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 193.; J. CONSTANT, La loi pénale, l’infration, le délinquant, Traité élémentaire de droit pénal Belge, Luik, Iprimeries Nationales, 1965, 269; P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 361. 436

P. MANDOUX en D. VANDERMEERSCH, “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 2005, 433. 437

Cass. 29 juli 2003, AR P.03.0863.F., Arr.Cass. 2003, 1555; Cass. Fr. 9 november 1928 in P. CABOOR, J. CASTIAUX, A.

MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 4.1. 438

Cass. 23 maart 1999, AR P.99.0239.N, noot DE VROE, FOLBROECK; Cass. 23 maart 1999, AR P.99.0239.N, RDPC 2000, 226-227; D. VANDERMEERSCH, Eléments de droit pénal et de procédure pénal”, Brussel, La Charte 2009, 86;

68 Strafbare Poging

II. ACTIEF BEROUW

146. Wanneer een misdrijf voltooid is, bestaat nog het actieve berouw, dat maar een beperkte invloed heeft. De inspanning het misdrijf ongedaan te maken door de schade te herstellen of het misdrijf proberen uit te wissen, kan als verzachtende omstandigheid worden aangemerkt, maar niet als een spontane terugtred.439 Het actief berouw heeft geen invloed op het bestaan van het misdrijf.440 Uitzonderlijk kan toch straffeloosheid bekomen worden bijvoorbeeld vroeger door het betalen aan een restaurant van het eten wanneer men eerder was weggegaan zonder te betalen (oud art. 508bis al. 3 Sw.).441 Een ander voorbeeld is 490bis Sw. bij het zich bedrieglijk onvermogend maken vervalt de straf tegen mededaders en medeplichtigen indien zij de goederen teruggeven.

III. DE SPONTANE TERUGTRED BIJ DEELNEMING

147. Indien van meerdere daders of medeplichtigen slechts een dader vrijwillig zijn poging staakt wanneer de daden een begin van uitvoering uitmaken, dan is zijn straffeloosheid niet van toepassing op de anderen. Enkel degene die stopt, geniet er van. Toch zijn er veel vragen bij deelneming aangezien het mogelijk is dat daders een verschillend crimineel voornemen hebben.442 (Infra 99)

IV. BESTRAFFING BIJ SPONTANE TERUGTRED

148. In het oude Italië was een straffeloosheid voor spontane terugtred geen algemene regel.443 Toch werd in enkele gevallen spontaan afzien van het misdrijf beloond, zelfs indien het misdrijf al voltooid was. 444 Is spontane terugtred een verzachtende omstandigheid? Dit is toch hoe GIVANOVITCH T. het zou beschrijven. In Duitsland is lange tijd geen sprake geweest van een uitsluiting van verantwoordelijkheid door vrijwillige terugtred. In de Code pénal van 1791 was het principe van straffeloosheid al ingeschreven.445

Cass. Fr. 9 november 1928 in P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 4; B. SPRIET, Strafrechtspraak, Leuven, Acco, 1989, 181-183; H.D. BOSLY, F.

GORLE en P. QUARRE, “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 1996, 502. 439

J. LARGUIER, Droit pénal general, Parijs, Dalloz, 2003, 28; L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 190.; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 363; H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgische strafrecht, Antwerpen, Ontwikkeling, 1965, 198; P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 357; J. CONSTANT, Manuel de doit pénal, Luik, Impr. des invalides, 1953, 126. 440


J. CONSTANT, La loi pénale, l’infration, le délinquant, Traité élémentaire de droit pénal, Luik, Iprimeries Nationales, 1965, 269; P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 361. 442



en 16de


T. GIVANOVITCH, “La situation du droit criminal”, RIDP 1927, 187. 445

T. GIVANOVITCH, “La situation du droit criminal”, RIDP 1927, 188-190.


69

149. Het is geen schulduitsluitingsgrond. De intentie en daarbij ook de schuld bestaat en kan niet gewoon ongedaan worden gemaakt. Men kan niet retroactief zijn intentie wissen.446

150. De objectivistische leer bekijkt deze situatie eerder als volgt: doordat de poging vrijwillig wordt gestaakt, wordt het karakter van de poging van de daad weggenomen. Het nodige materiële element is niet meer aanwezig. De subjectieve leer ziet het meer als een wegnemen van de intentie van de dader, waardoor het nodige morele element niet meer aanwezig is.

151. De rechtvaardiging voor het wel straffen, desondanks spontane terugtred, zou kunnen gevonden worden in de gevaarlijke perversheid van de dader en schending van de sociale rust. Een incorrectheid van bestraffing bij spontane terugtred volgt uit de argumenten dat er geen echt gevaar was, dat de dader zijn wil nooit voldoende sterk was.

(D) CONCLUSIE

152. Het legaliteitsbeginsel vereist dat de wet nauwkeurig bepaalt waaruit een strafbare poging bestaat en in welke gevallen deze poging strafbaar is.

De strafwet vereist een voornemen dat verbonden is met het beoogde misdrijf. Dergelijk opzet zal niet eenvoudig te bewijzen zijn. Eventueel kan uit de daad, die een begin van uitvoering uitmaakt, worden afgeleid wat die intentie was.

Naast dit morele element is een materieel element noodzakelijk. Over wat nu juist een daad van uitvoering is, bestaat veel discussie. Het Hof oordeelde in 2004 en 2010 dat er begin van uitvoering van een misdaad of een wanbedrijf is, zodra de dader de middelen aanwendt die hij zich heeft verschaft en klaargelegd en in gereedheid heeft gezet om zijn misdadig voornemen ten uitvoer te brengen. En dat deze daden niet voor een andere interpretatie vatbaar zijn en geen enkele twijfel laten bestaan over het voornemen of de bedoeling om van de dader.

De poging mag niet door een eigen wil gestaakt zijn. Dit zou een straffeloosheid kunnen opleveren. Maar zolang de staking niet spontaan en definitief werd gestaakt, nog voor het misdrijf werd voltooid, is er sprake van poging.

153. Vooral bij het materiele element zijn veel interpretatieproblemen gerezen. Er bestaat een enorme discussie over het specifieke punt van begin van uitvoering. Daarnaast is ook de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen geen sinecure. Het beperkende van de poging nu, is een bescherming voor de burgers. Een bescherming tegen een overmaat aan controle en willekeur van de overheid.

446 T. GIVANOVITCH, “La situation du droit criminal”, RIDP 1927, 207.

70 Strafbare Poging

Strafbare poging Strafbare poging – Soorten pogingen

71

HOOFDSTUK 03 SOORTEN POGINGEN

154. Er zijn verschillende soorten poging te onderscheiden.447 De wet zelf maakt deze distinctie niet, maar bij het bekijken van de werkelijkheid zien we dat er toch een onderscheid noopt. Wat is het verschil tussen een voltooide en een onvoltooide poging en maakt dit iets uit?

155. Bij de onvoltooide poging (a) en de voltooide poging (b), heeft de dader gefaald en zijn voorgenomen doel niet bereikt. Om die reden heeft de wetgever beide op een zelfde manier behandeld. Ook al bestaat er bij de voltooide poging een volledige uitvoering. Bij de straftoemeting kan de rechter echter wel rekening houden met de graad van uitvoering en hoewel de wetgevers het vroeger samen behandeld hebben, waren zij zich terdege bewust van het onderscheid. Zo luidde het verslag van de Commissie van de Senaat:

“La faculté de diminuer les peines en raison des circonstances atténuantes permettra toujours d’admettre une différence dans la pratique en faveur de la tentative proprement dite.”448

Daarnaast bestaat nog een arsenaal aan bijzondere gevallen (c) die voor de rechtsgeleerden reeds een bron van intrige en discussie zijn geweest. Kan men een dader zijn van een misdrijf die op voorhand reeds gedoemd was te falen en kan men hiervoor gestraft worden?

(A) DE ONVOLTOOIDE POGING

156. De onvoltooide poging wordt soms eenvoudige poging of geschorste poging449 genoemd. De onvrijwillig gestaakte poging450 is nog een omschrijving en wijst op een uitsluiting van wat hiervoor is besproken. Soms wordt hier nog een extra opdeling gemaakt tussen de verre en de nabije poging (conatus delinquendi remotus et proximus).451 Hier maken we dit onderscheid niet.

157. Bij de onvoltooide poging wordt de dader verhinderd het misdrijf te plegen. De staking mag niet spontaan zijn, maar dient te wijten te zijn aan omstandigheden buiten de wil van de dader. Indien de staking spontaan is, is er zelfs geen sprake van poging, laat staan van een strafbare poging. Of een staking spontaan is, hangt af van het soevereine oordeel


448 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 366-367.


450 L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 194.; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch

Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 365. 451


72 Strafbare Poging

van de rechter.452 Er zal geen twijfel zijn over het externe wanneer de stopzetting het gevolg is van een aan de dader uitwendige oorzaak, zoals een te stevige brandkast of de tussenkomst van de politie.453 Zoals hierboven ook reeds vermeld zal, indien zowel interne als externe oorzaken aan de bron van de staking liggen, niet van een volledig spontane staking sprake zijn.454

158. Het valt soms moeilijk te verantwoorden om deze onvoltooide poging strafbaar te stellen. Er is een kans dat de dader in een later stadium nog had afgezien van zijn daad. En er valt ook iets te vinden voor het argument dat de voltooiing de meest voorgezette schuld vereist. Aan de andere kant is het een voorkomen van de schade die strafbaar wordt gesteld.455

Het Franse Hof van Cassatie oordeelde dat men strafbaar is zelfs als de handelingen die de poging uitmaken onvoldoende waren geweest om het resultaat dat werd vooropgesteld te bereiken.456

(B) DE VOLTOOIDE POGING

159. Bij voltooide poging of mislukt misdrijf worden alle vereiste gedragingen van de delictsomschrijving gesteld, maar buiten de wil van de dader om wordt het door de wet omschreven doel niet bereikt.457 Daarom zou men ook van vruchteloze poging kunnen spreken. Deze etappe op de iter criminis bevindt zicht het dichts bij het voltooid misdrijf.

160. De wet stelt de voltooide poging in artikel 51 Sw. gelijk met de onvoltooide poging.458 Van spontane terugtred kan hier geen sprake zijn daar alle gedragingen zijn gesteld.459 De actie is voltooid, ze verenigt alle wettelijk voorgeschreven elementen om strafbaar te zijn.460 Het gevolg blijft echter uit door een toevallige omstandigheid. Doorslaggevend is of de verboden handelingen werden gesteld en niet of het voornemen is uitgevoerd.461


453 F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, I, Antwerpen, Maklu, 2011, 88;.;




Cass. Fr. 9 november 1928 in P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 3-4. 457

S. VANDROMME en C. DE ROY, “ De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 519.; P.E.

TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 362. 458

L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 195; J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 131. 459

C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 317; J.S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 185. 460

J.S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 185. 461



73

Over het doel van de dader zal hier minder discussie zijn aangezien het in deze fase meer dan duidelijk blijkt uit de handelingen.462

161. Het verantwoorden van de strafbaarstelling van deze poging is makkelijker dan bij een onvoltooide poging. De strafbaarheid ligt meer bij wat ze van plan waren te doen, hadden voorgenomen te doen en wat ze dachten dat ze deden, dan bij de gevolgen van hun daden. Ook al spelen kans en geluk een grote rol. 463 Een meer subjectivistische benadering dan objectivistische volgt hier uit.

162. Deze vorm van poging is degene die het dichtst aanleunt bij een voltooid misdrijf. In de oorspronkelijke tekst van 1804 van waaruit de wet is vertrokken, had niet de vermelding ‘…ou n’a manqué son effet...’. De werkgroep die hier rond werkte, merkte dit op als een lacune. Want als volgens de oorspronkelijke tekst iemand een pistool koopt en daarmee op een ander schiet, maar het pistool is gebrekkig, is het misdrijf uitgevoerd, maar heeft het geen effect gehad. Zo valt een verschil op tussen een gebrekkige poging, waar er iets misloopt tijdens de uitvoering of een voltooide poging waar de uitvoering perfect is verlopen, maar er gewoon geen effect is van de poging. Het was duidelijk dat deze woorden moesten toegevoegd worden in de wettekst.464 Nu valt de voltooide poging af te leiden uit de laatste regel van artikel 51 Sw.465

163. Om van voltooide poging te kunnen spreken zijn er twee voorwaarden vereist: ten eerste dient al het noodzakelijke te zijn uitgevoerd. Die uitgevoerde handelingen kunnen geen ambiguïteit meer dragen omtrent het doel van de dader, aangezien de daden dezelfde zouden zijn als bij een voltooid misdrijf.466 Ten tweede dat zij hun effect missen door omstandigheden buiten de wil van de dader om. Of wanneer er geen doel wordt bereikt doordat de wil van de dader zodanig wordt beheerst, door uitwendige omstandigheden, dat hij afziet van de uitvoering.467

164. Daar er een gevolg wordt vooropgesteld, zou er van kunnen worden uitgegaan dat zolang het gevolg niet is ingetreden, spontane terugtred en straffeloosheid mogelijk zijn. Ook wanneer de dader het intreden van dat gevolg kan beletten. Zo werd een moeder door het Hof van Cassatie op 29 juli 2003 buiten vervolging gesteld wanneer zij zich bedacht na het toedienen van een dodelijk gif aan haar kind en het kind wist te redden468. Natuurlijk moet aan alle voorwaarden van de spontane terugtred zijn voldaan en dat bewijzen is op zich geen sinecure. Zo zou een dader aan een straf kunnen ontsnappen wanneer hij

462 J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 132.


464 J.S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 185.





Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 519-520.

74 Strafbare Poging

iemand in het water duwt met als doel zijn slachtoffer te doen verdrinken, maar dan het slachtoffer achterna springt om alsnog zijn slachtoffer van de verdrinkingsdood te redden. Evenzo bij een dader die zijn slachtoffer wil vergiftigen en vervolgens snel een middel toedient om het vergift te neutraliseren. Al deze daden moeten wel enkel aan de dader zelf toe te schrijven zijn. Zo zal er toch strafbare poging zijn in het geval van verdrinking wanneer het slachtoffer zich vastgrijpt aan een drijvend stuk hout, zelfs als de dader nadien het slachtoffer uit het water helpt.469

Bij een voltooide poging is er nood aan een resultaat vooropgesteld door de wet zoals bij een moord of vergiftiging. Een gevolgmisdrijf is pas voltrokken vanaf het intreden van een bepaald wettelijk voorgeschreven gevolg.470 Het moet dus gaan om een materieel misdrijf. Bij alle andere misdrijven kunnen we er wettelijk van uitgaan dat het een onvoltooide, gestaakte of enkelvoudige poging zal zijn.471 Het verschil schuilt in een partiële uitvoering voor een enkelvoudige poging of een volledige uitvoering voor een voltooide poging.472

165. Deze gedragingen kunnen soms, zoals reeds eerder gezegd, op zich als een ander voltooid misdrijf worden aangemerkt. Omdat de bestraffing van het gepoogde misdrijf vaak zwaarder zal zijn dan deze misdrijven, zullen ze door artikel 65 Sw. vaak van geen groot belang meer zijn. Maar indien de poging niet voldoende duidelijk en gekarakteriseerd is, kan op minder zware tenlasteleggingen teruggevallen worden.473

166. Uitzonderlijk staat in de strafbepaling zelf expliciet een mislukte poging vermeld. In art 348 Sw. in verband met opzettelijke vruchtafdrijving staan de woorden ‘indien de gebruikte middelen hun uitwerking hebben gemist’. Dit is eigenlijk een nutteloze herhaling, want via het pogingsartikel wordt dergelijke situatie al bestraft.474 SIMON J. meent dat deze vermelding wijst op het feit dat bij vruchtafdrijving de eenvoudige poging juist niet strafbaar is.475

167. We sluiten de voltooide poging af met een voorbeeld en enkele speciale gevallen (II) en (DEEL I.Hoofdstuk 03II). Ook de error personae (III) en de aberratio ictus (IV) zijn op zich speciale gevallen. Bij de error personae en bij de aberratio ictus is er een voltooide misdrijf, maar is het doel dat de dader voor ogen had niet bereikt. Bij de poging tot bedrog (V) ligt de situering van het voltooid zijn moeilijk, maar in België is dit niet strafbaar.



Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 519; F.

COLLIN, Strafrecht, Brussel, Larcier, 1948, 163. 471





J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 131.


75

I. VOORBEELD

Een man vergiftigt zijn vrouw, hij heeft alles gedaan wat zijnerzijds nodig was om de voltooiing van de moord te bewerkstelligen. Wat blijkt: de vrouw heeft een exceptioneel sterk gestel en overlijdt toevallig niet.476 De man blijft strafbaar.

II. SPECIAAL GEVAL

168. Cassatierechtspraak leert ons dat er geen vrijwillige staking van een poging kan zijn, wanneer de dader de poging niet spontaan heeft gestaakt. Dit omdat zijn opzet of bijzonder opzet tot het plegen van de misdaad of het wanbedrijf niet meer aanhield, maar uitsluitend omdat hij in de mening verkeerde dat zijn daden de beoogde uitwerking hadden bereikt.477

III. ERROR PERSONAE

169. Bij een error personae is er sprake van een persoonsverwisseling en wordt de uitvoeringshandeling conform de wil van de persoon uitgevoerd.478 Hier had de dader een moord voor ogen, maar vermoorde per vergissing iemand die er heel hard op lijkt.479 In dit geval en bij de abberatio ictus mislukt het misdrijf dus enkel wat het voornemen van de dader betreft.480

170. Hier en bij het volgend geval kan men zeggen dat geen voornemen aanwezig was om een ander te doden. De vereiste van het voornemen is niet aanwezig. Toch gaat het om dezelfde handeling, niet om de concrete persoon en is er dus wel een voornemen aanwezig en strafbaar.

IV. ABERRATIO ICTUS

171. Bij de aberratio ictus is er een gebrekkige uitvoeringshandeling. Er wordt een andere dan de voorgenomen uitvoeringshandeling gesteld. Zo had de dader bijvoorbeeld een moord voor ogen, maar mist zijn doel en vermoord onopzettelijk een andere persoon, eventueel een toevallige voorbijganger. Neem nu het voorbeeld dat iemand een hond wil doden, maar het baasje raakt. Dan is het voornemen niet vervuld.481

172. In het buitenland oordeelt men dat bij aberratio ictus en de error personae er twee misdrijven zijn gesteld: een gepoogd misdrijf en een onopzettelijk misdrijf. Ook


391. 477

Cass. 23 maart 1999, AR P.99.0239.N, noot DE VROE, FOLBROECK; Cass. 23 maart 1999, AR P.99.0239.N, RDPC 2000, 226-227. 478




M.G.A. CHRISTIE en T.H. JONES, Criminal law, Edingburgh, Green, 1995, 51.

76 Strafbare Poging

DONNEDIEU DE VABRES H. ziet dit als twee afzonderlijke misdrijven.482 In België wordt gekozen voor een voltooid misdrijf, wat dus ook een zwaardere bestraffing oplevert.483 Maar dit wordt betwist en niet door iedereen gevolgd.484 Dit is vooral een theoretische discussie geworden, echter vroeger stond op een moord de doodstraf terwijl poging tot moord bestraft werd met levenslange dwangarbeid. In België speelt dit door onze objectivistische achtergrond een rol indien, zoals in het meer subjectivistische Frankrijk, een even zware bestraffing op de poging zou staan, dan maakt een verschil in behandeling voor de praktijk niet zoveel uit.485

V. POGING TOT BEDROG

173. Poging tot bedrog wordt door enkelen gevraagd om strafbaar te worden.486 Het is moeilijk een poging tot bedrog strafbaar te stellen. Bovendien stelt zich dan de vraag vanaf welk moment dit aanvang neemt? Enkelen vinden dat dit is vanaf het aanbieden van de waar. Het is een materieel delict dus op zich kan het niet strafbaar zijn tot het is voltooid.487

In Frankrijk werd op 14 juni 1977 een arrest geveld voor het Hof van Cassatie dat het louter aangeven van een vals feit, los van het terugvragen van geld, een poging tot bedrog uitmaakt. Hierrond is extreem veel controverse ontstaan. Het praktisch nut voor België is klein, dewijl wij geen poging tot bedrog kennen en het dus nooit een uitvoeringsdaad kan uitmaken.488

(C) BIJZONDERE GEVALLEN

174. Ook een mislukt misdrijf kan strafbaar zijn op zichzelf, aldus art 348 Sw.489 Een bijzonder vreemd geval is de ondeugdelijke poging (I) die hieronder wordt toegelicht. Hoewel ze dicht bij de ondeugdelijke poging aanleunen staan het absurd misdrijf (II) en het putatieve misdrijf (III) vaak in de schaduw van de ondeugdelijke poging.

I. ONDEUGDELIJKE POGING

175. In het kader van de strafbare poging is het onmogelijk misdrijf een boeiende piste om verder langs te lopen. Het toont op een mooie manier aan hoe de wet in de loop van de

482 H. DONNEDIEU DE VABRES, Traité de droit criminal et de legislation pénale compare, Parijs, Sirey, 1947, 84.

483 Cass. Luxemburg, 28 oktober 1898, Pas., 1999, IV, 163. In P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge,

Brussel, Larcier, 1956, 364. 484

C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, II, Belgisch Strafrecht, Gent, Story-scientia, 1976, 368. 485


J. GOEDSEELS, Commentaire du code pénal Belge, II, Brussel, 1948, 101. 487

J. LEROY, Droit pénal general, Parijs, LGDJ, 2003, 226; J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal Belge, Gent, Hoste, 1869, 233. 488

H.D. BOSLY, F. GORLÉ, P. QUARRÉ en R. SCREVENS, “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 1985, 469. 489



77

tijd kon worden genuanceerd en dit vooral onder invloed van de rechtspraak en de rechtsleer.490

176. In welke mate kan een misdrijf dat onmogelijk kan worden uitgevoerd een strafbare poging opleveren? Het gaat om situaties waarin alle uitvoeringshandelingen nodig om het misdrijf te voltooien door de dader worden gesteld, maar het gewenste resultaat niet wordt bereikt, sterker nog, niet kan worden bereikt. Een ondeugdelijke poging is een poging die nooit tot de voltooiing van het misdrijf zou leiden omdat de uitvoering ervan onmogelijk is.491 Redenen daarvoor zijn: omdat het voorwerp of het object ondeugdelijk is of omdat de middelen ontoereikend zijn492 of de dader ondeugdelijk is. Dit laatste is bijvoorbeeld het geval bij een zwaar mindervalide persoon die probeert seks te hebben met een meisje die dat wettelijk nog niet mag.493 De theorie hierrond is dat het begin van uitvoering nooit mogelijk is, omdat wat niet mogelijk is niet kan worden uitgevoerd494 en het rechtsgoed komt niet daadwerkelijk in gevaar.495 Vaak gaat het om een onmogelijkheid die bepaald is door de wetten van de natuur.496

Op die manier kan een poging worden ondernomen om een illegale abortus te begaan, maar de vrouw in kwestie helemaal niet zwanger is of de middelen nooit een abortief effect kunnen hebben.497 Andere voorbeelden zijn een doodslag op een lijk of het plunderen van een lege kassa.498 Of een vader en een zoon die beide op hetzelfde slachtoffer schieten. Het schot van de vader was als eerst gelost en uit de autopsie bleek achteraf dat het schot van de vader de dood tot gevolg had. De zoon schoot enkel op een reeds overleden persoon.

“De onmogelijkheid slaat niet op de poging, maar op het misdrijf.”499




C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 321.; L.

DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 195.; H.D. BOSLY, F. GORLÉ, P. QUARRÉ en R. SCREVENS “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 1984, 982; A. DE NAUW, “Over het ondeugdelijk misdrijf” (noot onder Corr. Brussel 30 juni 1983), RW 1983-84, 2179.; P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 364. 493


J. PRADEL, Manuel de droit pénal general, Parijs, Cujas, 2004, 349; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 368. 495






78 Strafbare Poging

De poging slaat op het misdrijf en als een misdrijf niet kan worden uitgevoerd kan de poging van dat misdrijf niet worden begaan. Een juistere term zou zijn: de niet-realiseerbare500 poging.

177. De ondeugdelijke poging heeft enkele gelijkenissen met de voltooide poging. Alle noodzakelijke externe handelingen werden gesteld, ook het voorgenomen doel werd niet bereikt door omstandigheden onafhankelijk van de wil van de dader. Het verschil zit er in dat het resultaat nooit bereikt kon worden omdat het gedoemd was te mislukken.501 De meerderheid lijkt er van uit te gaan dat het strafbaar is wanneer de gedragingen zelf in de ogen van een toeschouwer gevaarlijk lijken.502

178. Van de drie constitutieve elementen zijn hier enkel het eerste en het laatste ondubbelzinnig voorhanden. Er was een voornemen om een bepaald misdrijf te plegen en dit was mislukt. In welke mate kan de gebrekkige uitvoeringshandeling aan een tweede voorwaarde voldoen? Is er een begin van uitvoering? Hier spelen de subjectivistische en objectivistische visies een voorname rol. Hierna behandelen we de evolutie (1) van de objectivistische leer (2) en vervolgen met de subjectivistische leer (3). Gelijk bij het vorige grote punt van discussie tussen de subjectivisten en de opbjectivisten is ook hier een derde leer ontstaan (4). In België zijn sommige onmogelijke gevallen strafbaar en hierin verschillen we toch met enkele andere landen (6). Er valt ook nog een klein nuanceverschil te maken met de juridische onmogelijkheid (7). We sluiten dit stuk opnieuw af met een voorbeeld (8).

1) EVOLUTIE VAN DE THEORIE

179. Het is de Duitse jurist FEUERBACH J.P.A. die deze constructie uitvond.503 Hij was zeer sterk gericht op het feit dat het (causale) doel van een daad is om een of ander gevolg te creëren.504 Hij is de bedenker van de spreuk nulla poena sine lege. FEUERBACH J.P.A. creëerde deze constructie naar aanleiding van een zaak waarin een boer op bedevaart was gegaan om de dood van zijn vijand te bekomen. Zijn theorie verklaarde dat er geen misdrijf is en ook geen poging tot misdrijf is wanneer de criminele activiteit gedoemd is om te falen. Na enkele jaren verfijnde en milderde een andere Duiste jurist MITTERMAIER

C.J.A. deze theorie door een opsplitsing te maken tussen een absoluut onmogelijk misdrijf en een relatief onmogelijk misdrijf. Hij verklaarde dat enkel een misdrijf dat altijd onmogelijk is, ongestraft dient te blijven. Een onmogelijk misdrijf, waarvan de onmogelijkheid is te wijten aan toevallige omstandigheden, dient toch als een strafbare

500 A. ROLIN, “De la tentative impossible ou irréalisable”, RDPC 1908, 289.

501 J. LARGUIER, Droit pénal general, Parijs, Dalloz, 2003, 29; P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge,

Brussel, Larcier, 1956, 364. 502


J. PRADEL, Manuel de droit pénal general, Parijs, Cujas, 2004, 349. 504



79

poging worden bestraft.505 Maar in de praktijk is de toevalligheid van de omstandigheden niet steeds zo duidelijk aantoonbaar en scherp afgelijnd.506

Deze leer werd in België binnengebracht door HAUST J.J., die een grote bewonderaar was van MITTERMAIER C.J.A. Volgens hem had de gemeenschap slechts het recht om te straffen in zoverre dit voor het behoud of het welzijn nodig was. Hij had gehoopt dit in 1867 in het strafwetboek te krijgen, maar zijn voorontwerp werd op dit punt niet gevolgd.507 Hij zei:

“Toute tentative suppose le possibilité d’accomplir le crime que l’agent veut commettre. Une crime impossible à exécuter n’admet pas le commencement d’exécution, ni par conséquent de tentative. On ne commence que ce qui est possible; on ne fait pas en partie ce qui et impossible en tous points; on ne tente pas de produire un effet qui doit toujours et nécessairement manquer. Sans doute, les actes commis pout exécuter le crime que l’agent croyait pouvoir accomplir, manifestent la résolution bien arrêtée de faire le mal; mais, aux yeux de la justice humaine, l’intention seule, quelque certaine et quelle perverse qu’elle soit, ne peut imprimer aux faits qui la relèvent un caractère de criminalité qu’ils n’ont pas par eux mêmes. En effet, la Société, investie du pouvoir de répression dans l’intérêt de son conservation et de son bien-être, n’a pas le droit de punir des actes qui bien qu’inspirés par une intention coupable, ne peuvent causer aucun préjudice.”508

De onmogelijkheid waar hij over spreekt is een natuurlijke onmogelijkheid en zal voor elk geval apart bekeken moeten worden. Deze theorie is behoorlijk gedetermineerd, het lijkt uit te gaan van de vrije keuze van de mens. Er kunnen diverse omstandigheden zijn die er toe leiden dat iemand start met het begin van uitvoering van een onmogelijk misdrijf. Bovendien is bij de start van een onmogelijk misdrijf niet altijd het misdrijf reeds onmogelijk. HAUS J.J. doceerde deze theorie aan de Universiteit van Gent, THONISSEN J.J. deed hetzelfde in Leuven, NYPELS J. in Luik en SERVAIS J. in Brussel509.

180. De voorstanders van de straffeloosheid van een onmogelijk misdrijf halen hun argumenten onder andere uit de wettekst en de algemene beginselen van de rechtstaat. Artikel 51 van de strafwet vereist het begin van een uitvoering van het crimineel voornemen. Zij zeggen dat er geen uitvoering kan zijn van iets dat onmogelijk is. Zo kan er ook enkel moord door vergiftiging zijn door stoffen die de dood tot gevolg kunnen hebben volgens artikel 397 Sw., de tekst sluit dan a contrario de strafbaarheid uit. Een

505 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 369-370.; P.E. TROUSSE,

Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 364. 506


C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 371.; P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 364. 508


C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 369- 371; A. ROLIN, “De la tentative impossible ou irréalisable”, RDPC 1908, 283

80 Strafbare Poging

straf is niet gerechtvaardigd wanneer de feiten geen gevaar inhouden. Een door ongevaarlijke handelingen tot uiting gebrachte intentie kan geen straf opleveren.510

181. PRINS A. heeft een positie ingenomen tegen de klassieke school die voornamelijk kijkt naar de materiële gevolgen van de daad en de straf baseert op de hoegrootheid van de materiële schade. Hij gaat uit van een sociale gevaarlijkheid. Ook al brengen ze geen gevolgen mee, toch tonen de daden de perverse geest van de dader aan. Hij zegt dat de afwezigheid van het bereiken van het doel toch net de basis en een eigenschap is van de poging.511 Daarnaast heeft hij ook kritiek op het feit dat de aandacht allemaal gaat naar het juridisch formalisme in de plaats van strafrechtspolitiek dat gesteund is op empirische gegevens. Bovendien wijst hij op het feit dat de schade niet een vereiste is, ingebouwd in artikel 51 Sw.512 PRINS A. krijgt twee volgelingen die hun meningen ook publiceren in juridische tijdschriften, P. LECLERCQ en ROLLIN.513

182. Het onderscheid tussen een relatieve en een absoluut onmogelijk misdrijf is ook terug te vinden in de werken van BRAAS A.514 Hij eist wel een strenge waardering van het absoluut onmogelijk misdrijf, er mag geen kans bestaan dat het kon slagen, hoe klein ook.515 SCHUIND G. vind dit eerder een onbeduidend onderscheid516 en zegt dat feitelijke waardering behoorlijk moeilijk kan zijn.517 CONSTANT J. vindt dit een artificiële constructie. SIMON J. neemt mening in tegen de klassieke leer, die volgens hem onlogisch is.518 En RUBBRECHT J. zegt dat de gedragingen, die duidelijk het onverstand doen blijken, straffeloos dienen te blijven. Ook bij de Nederlandse en Franse auteurs zijn dergelijke betwistingen zichtbaar.519

183. Het Hof van Cassatie oordeelde dat dit een feitenkwestie is die door de rechter ten gronde dient beslist te worden. Helaas worden vonnissen en arresten met betrekking tot dit punt niet steeds voldoende gemotiveerd. De distinctie tussen een absoluut en een

510 C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 368.; P.E. TROUSSE, Principes

généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 364. 511

P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 364; A. PRINS, Science pénale et droit positif, Brussel, Bruylant-Christophe, 1899, 141-142. 512

C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 370; A. PRINS, Science pénale et droit positif, Brussel, Bruylant-Christophe, 1899, 141. 513


P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 365; A. BRAAS, Précis de droit pénal, Brussel, Bruylant, 1946, 154. 515

C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 371; G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, Brussel, 1942, 120; A. BRAAS, Précis de droit pénal, Brussel, Bruylant, 1946, 154-155. 516

P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 365; G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, Brussel, 1942, 121. 517


C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 371-372.; P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 365. 519



81

relatief onmogelijk misdrijf dient nog duidelijker te worden gemaakt en voor de toepassing van het absoluut onmogelijke misdrijf stellen rechters zich voorlopig nog veeleisend op.520

184. Er valt doorheen de tijd een evolutie op te merken waarbij de focus van verschuift van de feiten naar de dader en dat deze samen gaat met eenzelfde verschuiving van de dreiging die opkomt met de gedraging naar het gevaar op zich, dat komt van gevaarlijke daders.

2) KLASSIEKE BENADERING – OBJECTIVISTISCHE LEER

185. Klassiek is onze Belgische benadering een objectivistische. Wanneer men door een zuiver objectivistische bril kijkt, is een bestraffing uitgesloten. We kunnen twee redenen onderscheiden.521 Ten eerste vereist de poging het begin van een uitvoering van het misdrijf. Ten tweede moet het misdrijf mogelijk zijn te worden gepleegd, want wat niet mogelijk is, kan niet worden gepleegd of een begin van uitvoering uitmaken.522 Objectivisten leggen het zwaartepunt bij het object, het beschermen van het rechtsgoed en het rechtsbelang. Er kan geen poging zijn als het misdrijf zelf niet mogelijk is, want het rechtsgoed loopt geen gevaar en het begin van uitvoering vereist een uitvoering überhaupt.523 Heel vaak zal deze leer tot een straffeloosheid leiden waar de publieke opinie het tegenovergestelde zou eisen.524

186. In zijn verslag bij het voorontwerp sprak HAUS J.J.:

“Lorsque le crime suppose un certain objet, l’existence de ce même objet est aussi une condition de la tentative de crime. Lorsque le crime exige, comme condition de son existence, l’emploi de certains moyens, il faut que l’accusé ait fait usage de ces mêmes moyens, pour pouvoir être déclaré coupable d’une tentative de ce crime”. 525

Er moet met andere woorden een deugdelijk middel en een deugdelijk voorwerp zijn. Dat wil niet altijd zeggen dat dergelijke feiten ongestraft blijven, vaak vallen ze dan onder een ander wetsartikel. Maar strafbaar voor poging van dat ene misdrijf is uitgesloten.

187. Stel dat een man zijn vrouw wil vergiftigen. Hij koopt een giftig product en vermengt dat met haar eten. Het vergif heeft zo’n vieze smaak dat bij de eerst genomen hap de vrouw



522 H.D. BOSLY, F. GORLÉ, P. QUARRÉ en R. SCREVENS, “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 1984, 982; A.

DE NAUW, “Over het ondeugdelijk misdrijf” (noot onder Corr. Brussel 30 juni 1983), RW, 1983-84, 2179; J.

RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 163; J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 135; J.S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 179. 523



H.D. BOSLY, F. GORLÉ, P. QUARRÉ en R. SCREVENS, “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 1984, 982; A.

DE NAUW, “Over het ondeugdelijk misdrijf” (noot onder Corr. Brussel 30 juni 1983), RW, 1983-84, 2179.

82 Strafbare Poging

alles terug uitspuwt. Dan was er een mogelijkheid dat er een vergiftiging was, aangezien er een kans was dat het voedsel het lichaam zou binnengaan. In deze casus zou sprake zijn van poging tot vergiftiging.526 Er is eigenlijk een voltooide poging is wanneer er onvoldoende vergif is toegediend.527 Een ander voorbeeld: een man probeert op de bus mensen te beroven door zijn handen in hun jaszakken te laten glijden. Hij heeft echter geen geluk want alle zakken zijn leeg. Op het moment van zijn arrestatie heeft hij niets gestolen. Toch is de poging tot diefstal strafbaar. Moest hij verder de mogelijkheid hebben gekregen te stelen, had hij waarschijnlijk wel een buit binnen gehaald. Echter werd ook al tot niet-strafbaarheid geoordeeld.528 Er kan een voltooide poging zijn wanneer er een abortus plaatsvindt van een extra-uteriene zwangerschap. Er is een voltooide poging wanneer het voorwerp wel bestaat, maar bijvoorbeeld niet is waar men het verwacht, zoals bij de diefstal van een lege jaszak. Stel dat men een huis binnengaat met het doel te stelen, maar bij aankomst blijkt niets aanwezig te zijn. Er is sprake van een poging tot diefstal.529 Hier is de onmogelijkheid duidelijk een feitenkwestie. In het verleden is meerdere malen deze theorie strikt toegepast geweest en zijn dieven meerdere malen ontsnapt aan een bestraffing omdat geen buit te vinden was op de plaats waar de dader dacht van wel. Toch zijn ook al enkele strikte toepassingen verbroken. R. GARRAUD beschreef deze strikte toepassing als een ‘impunité scandaleuse’.530

188. We gaan hieronder dieper in op deze klassieke leer (a) en haar opsplitsing. De relatieve onmogelijkheid (b) en de absolute onmogelijkheid (c) zijn natuurlijk wel aan kritiek (d) onderhevig.

A) ONMOGELIJK MISDRIJF

189. Om van een onmogelijk misdrijf te kunnen spreken zijn er volgens de rechtspraak en de rechtsleer twee voorwaarden. Ten eerste dient de dader alle noodzakelijke externe daden voor het misdrijf hebben gesteld. De link met het beoogde misdrijf is meer dan duidelijk bij deze handelingen. Ten tweede dienen de daden geen effect te hebben door de onmogelijkheid van enig resultaat. Het resultaat moet nooit en op geen enkele manier mogelijk zijn. De onmogelijkheid kan te wijten zijn aan het onbestaan van het voorwerp of het niet voldoen van de middelen. Het niet werken van de middelen is ook absoluut, het moet gaan om middelen die nooit,

526 J.S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 181-183.


528 Brussel 19 september 1898, Pas. 1899, 134; P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN,

Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 4.1. 529

Luik 24 juli 1964, Pas. 797; P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 4.1. 530


DE NAUW, “Over het ondeugdelijk misdrijf” (noot onder Corr. Brussel 30 juni 1983), RW, 1983-84, 2179.


83

in gelijk welke omstandigheden, zouden volstaan. Het misdrijf is niet absoluut onmogelijk wanneer de middelen verkeerd werden gebruikt. Zo is een illegale abortus van een niet zwangere vrouw een voorbeeld van dat eerste.531 Zo zal vergiftigen met water of met suiker nooit kunnen plaatsvinden.532

Samengevat zijn er dus vier mogelijkheden: de absolute onmogelijkheid van het voorwerp, de absolute onmogelijkheid van het voorwerp wegens omstandigheden, de absolute onmogelijkheid van de middelen, de relatieve onmogelijkheid door het fout gebruik van de middelen.533

190. Er zijn zaken die afhankelijk zijn van de concrete omstandigheden. Ook de persoon die de daad begaat zal bij de beoordeling een rol spelen. Het is verschillend als een professionele dief een poging tot diefstal begaat, maar deze mislukt en hij uit deze ervaring zal leren, dan wanneer de dader dit eenmalig doet gewoon door een uitzonderlijkheid.534

191. Een minder objectivistische kijk is de beoordeling van de onmogelijkheid op het ogenblik van de voorbereiding en niet op het moment van de uitvoering.535 Naast de subjectivistische en objectivistische theorieën, wordt ook een subtiele536 nuancering van de objectivistische theorie gemaakt via de begrippen relatief en absoluut ondeugdelijk. De leer van de objectivisten was zodanig nadelig voor de sociale verdediging537 dat volgende begrippen van relatief en absoluut werden voorgesteld.

192. Voorbeeld: Het is niet omdat geen gevolgen komen van crimineel gestelde handeling dat het om een ondeugdelijke poging gaat.538

Het hof van Beroep van Gent oordeelde dat het een onmogelijk misdrijf betreft wanneer men een gemeentehuis binnendringt om een koffer met rantsoeneringzegels en bankbrieven te stelen. Deze situatie was opgezet door de politie en de doos was niet aanwezig was. Er is geen zaak in gevaar gebracht. Het zou kunnen gezien worden als een relatief onmogelijk misdrijf daar de voorwerpen wel bestaan, maar zich niet op die plaats bevinden.539



533 N. GUNZBURG, La trajectoire du crime: etudes sur le nouveau code pénal du Brésil, Rio de Janeiro, Jacintho, 1941,

70. 534

N. GUNSBURG, La trajectoire du crime: etudes sur le nouveau code pénal du Brésil, Rio de Janeiro, Jacintho, 1941, 71. 535

A. ROLIN, “De la tentative impossible ou irréalisable”, RDPC 1908, 286. 536



Antwerpen 9 juni 1999, RW 1999-00, 379, noot M STERKENS. 539

Gent 4 mei 1948, RW 1948-49,142-147, noot P. DELHAYE.

84 Strafbare Poging

B) RELATIEF ONMOGELIJK MISDRIJF

193. De relatief ondeugdelijke middelen en objecten zijn gelijk te stellen met een gewone poging.540

Een relatief ondeugdelijke poging bestaat wanneer de ondeugdelijkheid van de middelen of het voorwerp, waarmee of ten aanzien waarvan men het misdrijf poogt te plegen, slechts voortvloeit uit toevallige omstandigheden, uit onwetendheid van de dader 541 , of uit het onoordeelkundig gebruik van de middelen. 542 In de gewone omstandigheden was de voltooiing van het misdrijf wel mogelijk. Aangezien deze onmogelijkheden louter toevallig zijn, beletten zij dan ook niet een begin van uitvoering.543 Dergelijke misdrijven houden gewoon een mislukte poging in en dienen ook zo gestraft te worden.544

194. POMPE W.P.J. vereist omstandigheden die de handeling de strekking geeft naar haar aard geschikt te zijn om voltooiing te doen intreden. Bij absoluut onmogelijke en absurde pogingen is geen begin van uitvoering mogelijk. Maar vergiftiging met suiker, dat een absoluut onmogelijk misdrijf is, kan strafbaar zijn wanneer de suiker verkregen werd van een apotheker die dit per vergissing had gegeven in plaats van vergif. Er moet concreet naar de hele handeling worden gekeken. De suiker is absoluut onmogelijk, maar de handeling relatief onmogelijk. Geen oordeel vanuit het middel zelf, maar van het geheel van de handelingen van de dader.545VAN GAEVER J. zegt het zo:

“Bij een relatief ondeugdelijke poging deugen het gebruikte middel en het objectief, maar de manier waarop beide tot elkaar worden gebracht niet. Het doel kan met de middelen bereikt worden, maar dat zal in de gegeven omstandigheden niet het geval zijn.” 546

VOORBEELDEN

195. Een dader die valsheid in geschrifte pleegt, is strafbaar, zelfs als het onmogelijk is dat hij ooit gebruik kan maken van het geschrift.547

Het openbreken van een lessenaar waar gewoonlijk geld inzit, maar dat net voor het openbreken werd leeggemaakt, maakt een strafbare poging tot diefstal uit.548


402. 541

L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 196; J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 163-164; J. CONSTANT, Manuel de doit pénal, Luik, Impr. des invalides, 1953, 128; J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal Belge, Gent, Hoste, 1869, 251-253. 542

A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 82; J. CONSTANT, Manuel de doit pénal, Luik, Impr. des invalides, 1953, 128; J. GOEDSEELS, Commentaire du code pénal Belge, II, Brussel, 1948, 98. 543



W.P.J. POMPE, Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1953, 206- 207. 546

Brussel 15 maart 2006, T.Strafr. 2006, 268-274, noot J. VAN GAEVER. 547

J. GOEDSEELS, Commentaire du code pénal Belge, II, Brussel, 1948, 98.


85

Het afpersen van een persoon die beweert geen geld te hebben waardoor hij uit de dwang van de dader kan ontsnappen, is strafbaar. Het omvat maar een betrekkelijke onmogelijkheid.549

Omdat de daders ervan overtuigd waren dat er een zekere hoeveelheid drugs in hun koffer aanwezig was, maar de politie deze reeds had onderschept, terwijl ze gearresteerd werden, werden ze veroordeeld voor strafbare poging. Het ontbreken van de drugs was een omstandigheid onafhankelijk van hun wil.550 Hetzelfde geldt voor een persoon die heroïne kocht en met die intentie rondliep, terwijl het maar om gewoon wit poeder ging.551

In 2003 kwam een bijna gelijkaardige zaak voor het Hof van Beroep te Antwerpen. Twee mannen werden in Dover op de Hoverport aangehouden, zij verklaarden beiden op weg te zijn naar Madame Tussauds. In een verborgen ruimte in de achterbumper had de douane een hoeveelheid wit poeder ontdekt. De daders waren er van overtuigd dat het heroïne was, het bleek een combinatie van paracetamol en cafeïne te zijn. In Het Verenigd Koninkrijk werden ze vrijgesproken. Het Hof oordeelde dat deze vergissing geen dwaling uitmaakt die het misdrijf wegneemt, de daders handelden wetens en willens. Het Hof oordeelde dat het hier om een relatief ondeugdelijke poging ging.552 Ook eerder werd de aankoper van wit poeder strafbaar gesteld omwille van zijn overtuiging.553

Nog een paar jaar later kwam opnieuw een drugszaak voor die onder de relatief ondeugdelijke poging viel. Een man werd in Brussel voor zijn vertrek met de Eurostarttrein naar Londen tegen gehouden. In een dubbele bodem van zijn reiskoffer, waarvan hij op de hoogte was, werd een pak gevonden van 4361 gram bruto, wit poeder. Iedereen, ook de verdachte, dacht dat het om een verdovend middel ging, daar hij dit voor zijn zus deed van wie hij wist dat zij in dergelijke criminele organisatie werkte. Het bleek fenacetine te zijn, dat een substantie is die gewoon wordt gebruikt als versnijdingsmiddel in cocaïne. De overtuiging van de man was duidelijk aanwezig. Er was strafbare poging.554

548

P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 4.1. 549

Luik 22 januari 1908, RDPC 1909, 52; P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 4.1. 550

Corr. Antwerpen, 3 februari 1999, T. Strafr 2001, 147; A. DE NAUW, P. MANDOUX, D. VERMEERSCH, “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 2002, 503. 551

Corr. Brussel, 30 juni 1983, RW 1983-84, 2177, noot A. DE NAUW; BOSLY, H.D., GORLÉ, F., SCREVENS, R., QUARRÉ P., “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 1984, 982; 1983; A. DE NAUW, P. MANDOUX, D. VERMEERSCH, “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 2002, 504; B. DE RUYVER, P. TRAEST, C. VAN DEN WYNGAERT,

Jurisprudentiebundel strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen-Appeldoorn, Maklu 1997, 220-221. 552

Antwerpen, 18 december 2003, NJW 2004, 689-699, noot J. DEENE; L. ARNOU, “Innerlijke overtuiging verandert wit poeder in Heroïne”, Juristenkrant 2004, 91, 1-2. 553

Corr. Brussel, 30 juni 1983, RW 1983-84, 2177, noot A. DE NAUW. 554

Brussel 15 maart 2006, T.Strafr. 2006, 268-274, noot J. VAN GAEVER.

86 Strafbare Poging

C) ABSOLUUT ONMOGELIJK MISDRIJF

196. Bij de volstrekt ondeugdelijke poging is het absoluut onoverkomelijk555, onmogelijk om het misdrijf te plegen, hetzij wegens de volstrekte ongeschiktheid van het middel om het gewenste resultaat te bereiken, hetzij omdat het voorwerp van het misdrijf volstrekt ongeschikt was voor het plegen van het misdrijf.556

197. Enkel de absoluut ondeugdelijke middelen en objecten kunnen rechtens irrelevante uitvoeringshandelingen een niet-pogingsdaad opleveren.557

HENRION T. ziet het schieten met een ongewapend wapen als een absoluut onmogelijk misdrijf. 558 Terwijl dit afhankelijk van de omstandigheden niet door iedereen zou worden aanvaard.

198. De meerderheid vindt strafbaarheid voor een ondeugdelijke poging niet mogelijk. Toch zouden meer stemmen opgaan om ook het absoluut onmogelijk misdrijf strafbaar te maken.559 DE NAUW A. vindt het in het geval van een absoluut onmogelijk misdrijf wel gewettigd om een poging strafbaar te stellen wanneer men het gehele voorafgaande gedrag van de dader als gevaarzettend kan aanmerken.560

GUNZBURG N. bekritiseert bovendien de heersende idee in zijn tijd, dat het volk niet zou begrijpen dat een persoon op dezelfde manier zou behandeld worden wanneer hij een misdrijf pleegt dat onmogelijk zou blijken te zijn.561 Mijn inziens is een behandeling naar de publieke opinie juist meer gerechtvaardigd dan de persoon, die daden stelde en een wil veruitwendigd heeft, te bevoordelen door hem niet strafbaar te stellen. GUNZBURG N. wijst om zijn stelling te onderbouwen op een studie die ASCHAFFENBURG G., een psychiater uit Keulen, publiceerde in Monatsschhrift für Kriminalpsychologie.

ASCHAFFENBURG G. dacht dat de heersende opvatting van straffeloosheid voor onmogelijke misdrijven enkel bij juristen heerste. Hij onderzocht niet juridisch opgeleide en wel juridisch opgeleide personen. In bijna alle gevallen oordeelde men dat een bestraffing noodzakelijk was. GUNZBURG N. oordeelde hiernaar dat het argument, dat het

555 A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 82.

556 D. DE CLERCK, Beginselen van strafrecht en van strafvordering, I, Leuven, Acco, 1996, 117; L. DUPONT, Beginselen

van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 196; H.M.A. DREWES en C.J. ENSCHEDÉ, “De strafbare poging in het Commune recht” in Cahier van het seminarium ‘Van Hamel’, Amsterdam, University Press, 1975, 19; J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 163; J. CONSTANT, Manuel de doit pénal, Luik, Impr. des invalides, 1953, 127; J. GOEDSEELS, Commentaire du code pénal Belge, II, Brussel, 1948, 97; J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 135; J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal Belge, Gent, Hoste, 1869, 251-253. 557


T. HENRION, Memento de droit pénal, Kluwer, Waterloo, 2007, 187 559



DE NAUW, “Over het ondeugdelijk misdrijf” (noot onder Corr. Brussel 30 juni 1983), RW 1983-84, 2181. 561

N. GUNZBURG, La trajectoire du crime: etudes sur le nouveau code pénal du Brésil, Rio de Janeiro, Jacintho, 1941, 78.


87

noodzakelijk was om aan de publieke opinie te voldoen, geen steek hield.562 BURUMA Y. meent dat de strafbaarstelling zelfs een gevolg is van het democratisch proces.563 LECLERCQ P. gelooft dat er geen sociale onrust bestaat rond straffeloosheid; omdat het gevaar ingebeeld was en het misdrijf onmogelijk.564

BEKAERT H. is genuanceerder en vindt dat de relatief onmogelijke poging steeds strafbaar moet zijn. Bij het absoluut onmogelijke misdrijf ligt de bestraffing moeilijker daar er geen werkelijke maatschappelijke stoornis is. Wel dienen voorzorgsmaatregelen worden genomen om een veralgemening te voorkomen. Eventueel het opleggen van een veiligheidsmaatregel die niet toegemeten wordt aan het misdrijf.565

VOORBEELD

199. Een persoon wou een diefstal begaan, maar het voorwerp bevond zich niet in de zak van de persoon. Dit arrest uit 1899 hoort nu, door de meerderheid van de auteurs gezien, te vallen onder de relatieve onmogelijkheid. Het Hof van Antwerpen oordeelde dat:

“Attendue que, quand la tentative du délit que l’agent avait en vue de commettre, était impossible, cette tentative ne tombe pas sous l’aplication de la loi.”566

Geen strafbare poging is het toedienen van tarwe gemengd met muizenvergif. Dit product is onvoldoende schadelijk voor de gezondheid van de mens.567 Er kan hiertegen worden ingebracht dat de dader niet noodzakelijk weet heeft van het onschadelijk zijn en er duidelijk een criminele intentie aanwezig was.

Het bedrieglijk proberen toe te eigenen van een zaak, die zich niet op de verwachte plaats bevindt, werd in 1948 niet strafbaar geoordeeld.568

Op 30 juni 1983 werd door de correctionele rechtbank van Brussel geoordeeld dat een poging om heroïne of morfine in het bezit te krijgen, maar het witte spul geen verdovend middel was, niet kan worden gekwalificeerd als een volstrekt ondeugdelijke poging.569


79-81 563

Y. BURUMA, De dreigingsspiraal. Onbedoelde neveneffecten van misdaadbestrijding, Den Haag Boom Juridische uitgevers, 2005, 57. 564

P. LECLERCQ, “La tentative du crime impossible est-elle punissable?”, RDPC 1907, 148. 565


Corr. Antwerpen 7 september 1893, Pas. 1899, 170. 567

Corr. Luik januari 1920, B.J. 1921, 372; P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 5. 568

Gent, 4 mei 1948, R.W. 1948-49, 142 noot P. DELHAYE.; P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 5. 569

Corr. Brussel 30 juni 1983 in B. SPRIET, Strafrechtspraak, Leuven, Acco, 1989, 183-185; Corr. Brussel 30 juni 1983, RW 1983-84, 2177-2185, noot A. DE NAUW.

88 Strafbare Poging

Poging tot verkrachting van sommige kleine kinderen is medisch onmogelijk, toch werd al eerder door rechtbanken geoordeeld dat het strafbaar is.570

D) KRITIEK

200. Enkelen vinden deze discussie onnodig en gewoon filosofisch571, puur juridisch, zonder waarde572 en kunstmatig.573 Ondeugdelijkheid is een begrip dat geen graden kent.574 Iets dat relatief onmogelijk is, is even onmogelijk als iets dat absoluut onmogelijk is.575 Het is onmogelijk of het is het niet.576 In beide gevallen is het inzicht van de dader even misdadig en in beide gevallen is er een even groot maatschappelijk gevaar.577

De mensen in de straat zien niet in waarom dergelijke feiten ongestraft dienen te blijven. Mensen staan er niet bij stil of iemand in zijn opzet kon slagen of niet. Wat mensen zien is het feit van iemand die zijn intentie uit en dus is hij een dader. Hoewel het voltooien imaginair is, creëert het veruitwendigen van het feit een indruk bij de maatschappij die even erg is als bij een mogelijk misdrijf. En dit creëert een sociale onrust. Van belang is dus de veruitwendiging. 578 Bovendien staat niet in de wet dat enkel poging van een mogelijk misdrijf strafbaar is.579

Het is daarbij nog eens onmogelijk te zeggen dat een uitvoering maar gedeeltelijk is bij de poging van een onmogelijk misdrijf. Aangezien het misdrijf niet mogelijk is, is de uitvoering niet mogelijk, het is maar deels mogelijk. Bij een poging blijft het misdrijf altijd onvoltooid, niet voor een fractie, maar volledig. Bijvoorbeeld een moord bestaat of bestaat niet, het bestaat niet gedeeltelijk. De uitvoering is maar deels tot stand gebracht of de intentie maar deels verwezenlijkt, maar dit wil niet zeggen dat ze maar voor een stuk gekend is.580

570 D. MERCKX, "Vekrachting: de verzwarende omstandigheden" in A. VANDEPLAS, P. ARNOU, S. VAN OVERBEKE en S.

VANDROMME, Comm.Straf., Antwerpen, Kluwer, Losbl, 7. 571

P. LECLERCQ, “La tentative du crime impossible est-elle punissable?”, RDPC 1907, 147- 149. 572

N. GUNZBURG, La trajectoire du crime: etudes sur le nouveau code pénal du Brésil, Rio de Janeiro, Jacintho, 1941, 81. 573


J. PRADEL, Manuel de droit pénal general, Parijs, Cujas, 2004, 350; H.D. BOSLY, F. GORLÉ, P. QUARRÉ en R.

SCREVENS, “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 1984, 982; A. DE NAUW, “Over het ondeugdelijk misdrijf” (noot onder Corr. Brussel 30 juni 1983), RW 1983-84, 2181; J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 164. 575




P. LECLERCQ, “La tentative du crime impossible est-elle punissable?”, RDPC 1907, 147- 149. 579

J. SIMON, “Un cas intéressant de délit manqué”, RDPC 1949-1950, 678; P. LECLERCQ, “La tentative du crime impossible est-elle punissable?”, RDPC 1907, 147- 149. 580

P. LECLERCQ, “La tentative du crime impossible est-elle punissable?”, RDPC 1907, 150, P. CABOOR, J. CASTIAUX, A.

MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 4.1.


89

201. Stel dat de dader kennis heeft van het feit dat het misdrijf onmogelijk is geworden en men gaat er toch mee door. N. HUNGRIA verklaart dat iemand die zoiets doet ofwel gek is ofwel iemand is die er de grap van inziet.581 De hypothese dat iemand een ander wil dood bidden of er allerhande toverspreuken over uitspreekt om zo de ander zijn dood te bekomen, zou allereerst nooit ontdekt worden. Ten tweede kan men zich afvragen of dit wel een sanctie behoeft en niet eerder een maatregel. Ten derde is dit, zoals LECLERCQ P. het beschrijft: de realiteit willen regelen met imaginaire regels voor irreële hypotheses.582

202. De kans op onmogelijkheid is bij alle pogingen aanwezig, daarom moeten ze niet bij allen ongestraft blijven. Het is slechts zelden mogelijk te weten bij een poging of het onvoltooide misdrijf in se ooit mogelijk was. Ook bij de start van de poging is dit nooit zeker en hetzelfde denkproces gaat zowel een onmogelijk, als een mogelijk misdrijf vooraf. In hoofde van de dader gaat het nooit om een onmogelijk misdrijf. En deze wil wordt veruitwendigd.583 Het is een ongelijke behandeling dat dergelijke dader toch vrijuit gaat.584

Daarnaast vervullen, zowel de relatieve als de absoluut onmogelijke poging, alle voorwaarden om te worden gelijkgesteld met het mislukt misdrijf. DUPONT L., VERBRUGGEN F., VERSTRAETEN R. vinden het dan ook beter de Franse rechtspraak te volgen en te spreken van ondeugdelijk misdrijf in plaats van ondeugdelijke poging.585

203. Verdere kritiek op de objectivistische visie is dat het fout is om post factum de situatie te gaan bekijken en dit dan een objectivistische benadering noemen. Ware objectiviteit beschouwt het gebeuren vanuit het licht van het voornemen van de dader. De omstandigheden zijn allen van de wil van de dader onafhankelijk.586

204. Toch lijkt het gebruik van de absoluut onmogelijke poging in de rechtspraak zijn weg te hebben gevonden.587

3) SUBJECTIEVE BENADERING

205. Onder invloed van de criminologie werd dus standpunt ingenomen tegen het klassieke standpunt dat alle aandacht focuste op de daad en de gevolgen.588 De grondslag werd gelegd door VON BURI die in 1872 een aantal verhandelingen hierover schreef.589


85. 582

P. LECLERCQ, “La tentative du crime impossible est-elle punissable?”, RDPC 1907, 152. 583

P. LECLERCQ, “La tentative du crime impossible est-elle punissable?”, RDPC 1907, 150-152. 584

J. SIMON, “Un cas intéressant de délit manqué”, RDPC 1949-1950, 678. 585

F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, I, Antwerpen, Maklu, 2011, 92; L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 196. 586

J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 164-165. 587


90 Strafbare Poging

206. Subjectivistisch gezien speelt deze onmogelijkheid geen enkele rol. Deze leer benadrukt de gevaarlijkheid van de dader.590 Een onderzoek naar de betekenis van het handelen van de dader als een uiting van het voornemen.591 Door zijn voornemen, en het uitvoeren van dit onmogelijke misdrijf, is in voldoende mate gebleken dat de dader een gevaarlijke geestesgesteldheid heeft en dus gestraft moet worden. Hij was immers psychologisch in staat het voorgenomen misdrijf te plegen.592 Een poging van een onmogelijk misdrijf verraadt en bewijst de gevaarlijkheid van de dader.593 Het begin van uitvoering bij de subjectivisten slaat dan ook op iedere daad waardoor de actor er persoonlijk van overtuigd is dat hij de uitvoering begint.594 BRAAS A. zegt:

“La tentative, dit-on, est une exécution manquée, mais une exécution.”595

207. De onmogelijke en de mogelijke poging staan op dezelfde voet, in beide gevallen is de immoraliteit en het antisociale gedrag gelijk.596 De bescherming van de samenleving eist een bestraffing van dergelijk gevaarlijk feit.597

208. GUNZBURG N. betreurt het dat de theorie van LECLERCQ P. niet wordt gevolgd, maar wel die van HAUS J.J. LECLERCQ P. ontkent het bestaan van een onmogelijk misdrijf. Hij vindt dat de intentie op zich om een misdrijf te plegen niet onmogelijk is. De wil een misdrijf te plegen is mogelijk, het plannen ervan is mogelijk, dus de bestraffing ervan is mogelijk. De wil was er en is ook op een duidelijke manier geuit, derhalve moet het strafbaar zijn,598 bovendien was er geen vrijwillige staking.599

209. Als het van het Voorontwerp van Strafwetboek van LEGROS R. afhangt zou men meer de subjectivistische visie volgen. In zijn artikel 78 staat dat een onmogelijk strafbaar feit strafbaar is als poging tot de misdaad of het wanbedrijf, wanneer de daad is gepleegd in omstandigheden die de gevaarlijkheid van de dader doen blijken. 600 Hij laat de gevaarlijkheid van de dader van doorslaggevende rol zijn.

210. De subjectivistische leer staat dichter bij de werkelijkheid. Indien een dader een crimineel, gevaarlijk voornemen heeft en dit uitvoert op een manier waarvan hij oordeelt dat dit niet

588

C. J. VANHOUDT, W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, Gent, Story-scientia, 1976, 370. 589






D. DE CLERCK, Beginselen van strafrecht en van strafvordering, I, Leuven, Acco, 1996, 117 594





N. GUNZBURG, La trajectoire du crime: etudes sur le nouveau code pénal du Brésil, Rio de Janeiro, Jacintho, 1941, 74-75. 599


R. Legros, Voorontwerp van strafwetboek, Brussel, Ministerie van Justitie, 1985, 30 en 160.


91

absurd of onkundig is en een voorwerp voor ogen heeft dat naar zijn mening mogelijk is, is hij een delinquent.601

De poging tot diefstal in een huis, waar de voorwerpen waarop men aasde zich niet bevinden, is strafbaar omdat de poging werd gestaakt door omstandigheden buiten de wil van de dader.602

211. Ook hier wordt soms een onderscheid gemaakt:

A) HET TOTAAL ONGEVAARLIJK MISDRIJF603

212. Het principe is dat de pogingshandelingen niet strafbaar zijn omdat ze van de dader zijn onverstand getuigen.604 (Infra 96)

B) HET GEVAARLIJK MISDRIJF

213. In al deze gevallen is de poging strafbaar. Het gaat om het gevaarlijk misdrijf en indien dit is aangetoond en bewezen, bestaat geen reden meer tot het niet bestraffen.605

214. VON LISZT M. zegt dat een gevaarlijke poging moet bestraft worden en een ongevaarlijke niet. Een gevaarlijke poging houdt in dat de beoordeling gebeurt rekeninghoudend met de concrete omstandigheden. Daarnaast dient een retroactieve prognose van de omstandigheden, die gekend waren op het ogenblik van de daad en degene die later pas ontdekt werden, te worden gemaakt. Ten slotte kan de dader slechts ontsnappen aan een bestraffing als, alles samen geteld, het een absolute onmogelijkheid was het doel te bereiken. Bijvoorbeeld is wel strafbaar een illegale abortus van een vrouw die door haar omvang zwanger leek of de moord op een doodgeboren kind, waarvan niet geweten was dat het dood was.606

4) GEMENGDE THEORIE

215. Beide strekkingen, objectivistisch en subjectivistisch, leiden in hun extreme vorm tot onverantwoorde uitspraken, het ene een overdreven vrijspraak en het andere tot bestraffing van absurde misdrijven. Een deel van de rechtsleer zocht hier een oplossing in


602 Gent 4 mei 1948, RW 1948-49,146-147, noot P. DELHAYE.




606 A. ROLIN, “De la tentative impossible ou irréalisable”, RDPC 1908, 286-287.

92 Strafbare Poging

het onderscheid tussen absoluut onmogelijke poging en de relatief onmogelijke poging.607 Maar op zich is dit ook een objectivistische benadering van de feiten.

De Belgische rechtsleer hangt sinds lang meer de objectivistische theorie en de absolute en de relatieve onmogelijkheid aan. Toch heeft al menig auteur hier kritiek op geuit.608

216. CONSTANT J. heeft daarom ook een gemengde theorie vooropgesteld, die rekening houdt met elementen uit beide strekkingen. Hij definieert het als :

“Nous appellerons le système de l’univocité circonstancielle par opposition au système de l’univocité purement objective, en ce sens que le caractère univoque de l’acte incriminé découle non de la seule inspection de l’acte, mais de l’examen de cet acte, éclairé par la prise en considération de toutes les circonstances qui l’accompagnent et spécialement par la recherche psychologique des intentions de l’agent.”609

Hij gebruikt dan ook een leer van begeleidende omstandigheden om het begin van uitvoering uit te maken. Wat volgens DE NAUW A. een goede zaak is. Een begeleidende omstandigheid is dan: het voornemen van de dader, geheel van de persoonlijkheid van de dader en/of de handeling als geschikt middel voor het misdrijf. Dit is echter geen wondermiddel daar putatieve misdrijven ook geen begin van uitvoering kunnen hebben en er een belang van een delictsomschrijving is.610

DE CLERCK D. staat achter het feit dat een relatief ondeugdelijk misdrijf hoe dan ook strafbaar is. Het absoluut ondeugdelijk misdrijf wordt strafbaar wanneer de daad in het licht van de persoonlijkheid, de kennis en het voornemen geschikt was voor de voltooiing van het misdrijf. Wanneer middel en voorwerp volgens de dader adequaat waren.611

Enkele voorbeelden zijn: het stelen van een voorwerp waarvan men door erfstelling eigenaar is geworden of het aangaan van een bigamiehuwelijk terwijl het eerste huwelijk reeds ontbonden was. De begeleidende omstandigheden tonen aan dat het misdrijf niet bestaat, dat er geen begin van uitvoering is en dat een strafbaarstelling niet noodzakelijk is. Bovendien werd het doel bereikt: er is geen zwangerschap of het bezit is eigen gemaakt.612

607C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 323.;

L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 196.; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II Gent, Story-scientia, 1976, 375. 608


A. DE NAUW, “Over het ondeugdelijk misdrijf” (noot onder Corr. Brussel 30 juni 1983), RW 1983-84, 2183. 610




W.P.J. POMPE, Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1953, 208-209.


93

5) CONCLUSIE

217. Er bestaat twijfel of deze theorie van het onmogelijk misdrijf nog relevant en nodig is. De rechtspraak, via de subjectivistische visie613, lijkt een omweg te maken via het begrip uitvoeringshandeling, als constitutief bestanddeel van de poging. En omdat de uitvoeringshandeling wordt geïnterpreteerd volgens de gemengde theorie, wordt een bredere toepassing aan de poging gegeven. Zo verdwijnt grotendeels de behoefte aan de constructie van het relatief onmogelijk misdrijf. 614 Als men via POMPE W.P.J. de uitwendige daad beschouwt als datgene dat onder de gegeven omstandigheden naar de aard geschikt is om tot verwezenlijking over te gaan, dan wordt zowel rekening gehouden met de onmogelijkheid van de poging als met de geestesgesteldheid van de dader. In een concreet geval dient niet enkel het voorwerp of het middel in aanmerking te worden genomen, maar de gehele handeling.615 Het is de dader die moet menen het uitvoeren van zijn voornemen te zijn begonnen. En zo zal het onderscheid tussen relatief en absoluut, dat een verzachting van wat strafbaar is inhoud, nu opnieuw een hardere algemene strafbaarheid worden. 616 Ook het strafbaar stellen van enkele voorbereidingshandelingen speelt hier een rol. Toch dient het kind niet met het badwater te worden weggegooid, er zijn zaken waarin een crimineel voornemen zich zal manifesteren en de maatschappij geen straf zal eisen.

218. In de gevallen waarin men voor strafbaarheid kiest, zal men eventueel voor bewijsproblemen komen te staan.617 Het Hof van Cassatie besliste reeds eerder dat het hier om een feitenkwestie gaat die door de lagere hoven en rechtbanken moet worden geoordeeld. Helaas worden de vonnissen en arresten niet uitvoerig gemotiveerd. Er lijkt een voorkeur te zijn voor de objectivistische theorie en haar onderscheid.618

6) RECHTSVERGELIJKEND

219. Het subjectivisme zien we terugkomen in Zwitserland. Artikel 23 van het Zwitsers strafwetboek bepaalt het volgende:



C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 324.; F. TULKENS en M. VAN DE KERCHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Kluwer, 2005, 359.; P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 366. 615





F. COLLIN, Strafrecht, Brussel, Larcier, 1948, 167.

94 Strafbare Poging

“Le juge pourra atténuer librement la peine à l’égard de celui qui aura tenté de commettre un crime ou un délit par un moyen ou contre un objet de nature telle que la perpétration de cette infraction était absolument impossible.”619

220. De subjectivistische leer heeft lang de Duitse rechtspraak beheerst, hoewel de rechtsleer eerder een objectivistische benadering aanhield. Alles werd door de Duitse rechters als strafbaar beschouwd. Toch heeft de Duitse rechtsleer het onderspit moeten delven. Hier speelt voornamelijk een rol wat zich in het hoofd van de dader afspeelde, het beeld dat hij van de daad had. Dat er geen werkelijk gevaar is (voor de maatschappij) is irrelevant. Sommige Amerikaanse rechtsgeleerden durfden zelfs verder gaan door het strafbaar stellen van elke noodzakelijke stap hiertoe. Dit is nodig daar zij zichzelf kenbaar maken als een vijand van de rechtsorde.620 Maar dit gaat heel ver en is snel van toepassing. In Duitsland bekijkt men de situatie via de begeleidende omstandigheden.

221. Er dient zich een onderscheid op met betrekking tot het volgende. Hieronder vallen de onmogelijkheden, waar de onmogelijkheid ligt in het gebrek aan bestanddelen van het als strafbaar omschreven feit. Het gaat niet om een gebrek aan handelingen of gevolgen, maar om de begeleidende omstandigheden. Bijvoorbeeld een moord op een lijk of een illegale abortus op een niet zwangere vrouw.

7) JURIDISCHE ONMOGELIJKHEID

222. Bij een juridische onmogelijkheid is een noodzakelijk element niet aanwezig. Bijvoorbeeld het zwanger zijn bij een illegale abortus, vergif bij een poging tot vergiftiging.621

223. GARRAUD R. ziet veel gelijkenissen met de ondeugdelijke poging. Hij maakt hier dan een onderscheid tussen wat feitelijk en juridisch onmogelijk is. En enkel bij de legale onmogelijkheid leidt dit tot straffeloosheid.622 Vanuit een subjectivistische hoek is het juridisch onmogelijk misdrijf wel strafbaar.623 Dit onderscheid tussen een onmogelijkheid in feiten en een juridische onmogelijkheid wordt door velen als te klein en zelfs incorrect ervaren.624 (Infra 96)


620 G.P. FLETCHER, Basic concepts of criminal law, New York, Oxford University Press, 1998, 178-179.

621 J. SIMON, “Un cas intéressant de délit manqué”, RDPC 1949-1950, 677.




J. LEROY, Droit pénal general, Parijs, LGDJ, 2003, 221.


95

224. HAUS J.J. gebruikt de omschrijving ‘juridische onmogelijkheid’ voor andere zaken, onder andere waar het niet mogelijk is om een poging te bestraffen, zoals waar de handeling op zich al een voltooid misdrijf is en niet het voorwerp van een poging kan uitmaken.625

8) VOORBEELDEN

225. Een meer dan spraakmakend voorbeeld is wat in 14 juli 1949 op het bord van het Hof van Beroep van Luik lag. 626

Een vrouw die de ongemakken van het zwanger zijn moest ondergaan, begeeft zich naar een arts die abortussen uitvoert. Hij behandelt haar op een manier die in een normale omstandigheid tot abortus zou leiden. Echter twee dagen later sterft de vrouw. Ze is gestorven aan bloedarmoede door een acute ruptuur van de eileiders. Het causaal verband met de abortus kan niet worden vastgesteld. Subjectivistisch gezien is de arts er volledig mee akkoord gegaan een illegale abortus uit te voeren. In hoofde van de arts was het slagen een mogelijkheid. Objectivistisch gezien ligt dit moeilijker daar waar er geen begin van uitvoering kan zijn bij een absoluut onmogelijk misdrijf. Hoewel het Hof van Beroep er van uit ging dat dit een relatief onmogelijk misdrijf was. Het is een moeilijke zaak te beslissen of het hier om een relatief of een absoluut misdrijf gaat. De vraag die men stelt om een onderscheid te maken is: was het in geen enkele omstandigheid mogelijk? (absoluut). Het hof oordeelde dat het object aanwezig was, maar niet waar de arts het verwacht had en er zo een relatieve onmogelijkheid bestaat. De nadruk ligt meer op wat vooraf, in hoofde van de dader, kenbaar en mogelijk was. 627

SIMON J. vindt dat dit helemaal geen relatief onmogelijk misdrijf is. Het wegnemen van een ‘grossesse’ is op zich niet strafbaar, je kan het niet als relatief onmogelijk beschouwen om bij een ingebeelde zwangerschap op te treden.628

Een andere voorbeeld maakt het volgende uit. Er vond een poging plaats tot afpersen toen een slachtoffer om geld werd gevraagd en indien hij dit niet gaf, het nieuws bekend zou worden gemaakt dat zijn zoon illegaal, via corruptie, aan zijn legerdienst was ontsnapt. Het hof oordeelde dat de dader objectief alle middelen had gesteld en objectief in staat was zijn poging te doen slagen. Door het slachtoffer echter was het gewoon subjectief onmogelijk, maar wel strafbaar.629

625 J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal Belge, Gent, Hoste, 1869, 253-255.

626 J. SIMON, “Un cas intéressant de délit manqué”, RDPC 1949-1950, 673-679; P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en

T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 5. 627

J. SIMON, “Un cas intéressant de délit manqué”, RDPC 1949-1950, 673-679; P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en

T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 5. 628

J. SIMON, “Encore à propos d’un cas intéressant de délit manqué” RDPC 1950-51, 140. 629

F. VANDER VORST, “Chronique annuelle de droit pénal militaire”, RDPC 1978-79 424-426.

96 Strafbare Poging

II. ABSURD MISDRIJF

226. Een absurd misdrijf is een crimineel voornemen tot uiting brengen door absurde daden. Zoals iemand proberen te vermoorden met een toverspreuk. Volgens DUPONT L. is bij een absurd misdrijf de gedraging niet voldoende concreet om het voornemen van de dader te realiseren. Hij brengt dit onder het ondeugdelijk misdrijf.630

227. Bestraffing van een absurd misdrijf zou je vanuit de gevaarlijkheidsproblematiek wel kunnen verdedigen want het wijst toch duidelijk op een gevaarlijk en krankzinnige, criminele tendens. TROUSSE P.E. denkt van niet, omdat het handelen niet op een voldoende manier een gevaarlijkheid aanduidt.631

Er zijn toch een groot aantal gelijkenissen met de onmogelijke misdrijven en de grens is dun. Is een illegale abortus op een niet zwangere vrouw ook geen absurd misdrijf? Het is opvallend dat auteurs die het onmogelijke misdrijf strafbaar willen, dit absurd misdrijf niet als strafbaar zien.632 In theorie kunnen de absoluut onmogelijke misdrijven niet worden bestraft, maar de niet-strafbaarheid van de onmogelijke misdrijven is in de praktijk beperkt tot de absurde en de putatieve misdrijven.633 Het verschil met het ondeugdelijke misdrijf is dat de gedragingen in concreto wel mogelijk zijn, zoals ontvoering of het wegnemen…634

III. PUTATIEF MISDRIJF

228. Bij een putatief misdrijf of een vermeend misdrijf635 wil iemand opzettelijk een misdrijf begaan, maar is zijn gedraging, hoewel de dader zelf dacht van wel, helemaal niet strafbaar.636 Het misdrijf bestaat met andere woorden enkel in de verbeelding van de dader en ontbreekt aan de juridisch noodzakelijke voorwaarden voor het bestaan van het misdrijf.637 Een andere omschrijving zou kunnen zijn dat dit een juridisch ondeugdelijk misdrijf is.638 Bijvoorbeeld het stelen van een voorwerp, waarvan de dader zelf de eigenaar is. 639 De dwaling volstaat niet, aldus RUBBRECHT J., om deze handeling wederrechtelijk te maken.640




633C. Van den Wyngaert, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 325.










97

229. Volgens de theorie van hierboven, waarbij men een intentie strafbaar stelt, zouden ook deze handelingen strafbaar moeten worden gesteld. Want de strafbaarheid speelt zich volledig af binnen het hoofd van de dader. Deze worden door de gemengde theorie niet als strafbaar gesteld. Het lijkt op een dwaling, maar juist het strafbaar zijn is hier de intentie. Het kan gaan over de strafwet, dan is er sprake van omgekeerde rechtsdwaling. Of de dwaling kan zich bevinden op het gebied van de strafbaarheid van de gedraging, dan spreekt men van omgekeerde feitelijke dwaling. Deze laatste betreffen situaties waarin de dader meent dat zijn gedraging feitelijk gezien onder een bestaande strafwet valt.641

230. Er is duidelijk een evolutie merkbaar binnen de subjectivistische visie om vroeger op de iter criminis te kunnen optreden. Zo wordt via externe handelingen een crimineel voornemen afgeleid. Hier kan dit principe niet worden toegepast daar er geen juridisch crimineel voornemen bestaat. Bij de putatieve misdrijven valt deze redenering makkelijk te volgen, bij de absurde misdrijven is merkbaar dat de externe handelingen nooit een veruitwendiging van het crimineel idee kan zijn bij een normale, gezonde persoon.642

Er is geen begin van uitvoering bij een putatief misdrijf in de zin van art. 51 Sw., want er is geen delictsomschrijving. Aan de andere kant is het een voltooide handeling die bij gebrek aan strafrechtelijke kwalificatie niet strafbaar is.643 Sommigen menen dat het putatief misdrijf niet als poging mag gezien worden. En de regels er dan ook niet op van toepassing zijn.644

Het enige dat ontbreekt is het juridisch element van het misdrijf en dus zou via het gebruik van het adagium nullum crimen sine lege straffeloosheid gerechtvaardigd zijn. In tegenstelling tot andere onmogelijke misdrijven. Dit terwijl sommigen het putatief misdrijf op gelijke voet plaatsen met het onmogelijk misdrijf. Er is geen sociaal kwaad gemanifesteerd, het gaat om een dwaling of een onwetendheid. SIMON J. zegt dat er wel een sociaal alarmerende situatie is ontstaan. Hij vraagt zich af of het nodig is om dergelijke feiten te vervolgen.645

231. Ten slotte bestaat ook nog een schijnbaar misdrijf. Bij dit misdrijf zijn enkele constitutieve elementen van het misdrijf niet aanwezig en volstaan de feiten niet om het strafbaar te stellen.646

641C. Van den Wyngaert, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 324-

325 642


L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 197.; H.D. BOSLY, F. GORLÉ, P. QUARRÉ en R.

SCREVENS, “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 1984, 982; A. DE NAUW, “Over het ondeugdelijk misdrijf” (noot onder Corr. Brussel 30 juni 1983), RW 1983-84, 2184. 644


J. SIMON, “Encore à propos d’un cas intéressant de délit manqué” RDPC 1950-51, 137. 646


98 Strafbare Poging

(D) CONCLUSIE

232. Hoewel de wet deze distinctie niet maakt zijn er verschillende soorten pogingen. Ook bij het bekijken van de werkelijkheid en de gevallen van poging valt een onderscheid op.

Een gelijke behandeling lijkt logisch omdat er significante gelijkenissen zijn te vinden. Zowel bij de onvoltooide poging en de voltooide poging, heeft de dader gefaald en zijn voorgenomen doel niet bereikt. De onvoltooide poging is een te vroege beëindiging van de poging, terwijl bij een voltooide poging de voorgenomen handelingen werden voltooid, echter zonder resultaat.

Over de strafwaardigheid van de ondeugdelijke poging werd nog geen consensus bereikt. Subjectivisten en objectivisten formuleerden verschillende visies. Hoewel een bestraffing van een absoluut ondeugdelijke poging uitblijft, lijkt een strafbaarstelling mijns inziens verantwoord in bijna alle gevallen, behalve wanneer de krankzinnigheid van het idee er van afstraalt. Aan de andere kant worden uitvoeringshandelingen wat ruimer geïnterpreteerd, waardoor een strafbaarstelling op grond hiervan reeds mogelijk blijkt.

233. Een absurd misdrijf is een crimineel voornemen tot uiting brengen door absurde daden. Bestraffing van een absurd misdrijf zou je vanuit de gevaarlijkheidsproblematiek wel kunnen verdedigen want het wijst toch duidelijk op een gevaarlijke en krankzinnige, criminele tendens. Bij een putatief misdrijf of een vermeend misdrijf wil iemand opzettelijk een misdrijf begaan, maar is zijn gedraging, hoewel de dader zelf dacht van wel, helemaal niet strafbaar. De intentie was er, maar geen materieel element. Hoewel de gelijkenissen met het ondeugdelijk misdrijf groot zijn, worden ze apart behandeld en zijn ze niet strafbaar.

Strafbare poging Strafbare poging – Deelneming aan de poging

99

HOOFDSTUK 04 DEELNEMING AAN DE POGING

234. Kan men aan een poging deelnemen en hoe zit het met de bestraffing op dit gebied? Is het ook strafbaar indien een poging tot deelneming wordt begaan?

Om zoveel mogelijk te omvatten dient wat aandacht te gaan naar de poging van de deelneming. Ik behandel dit summier derhalve over dit onderwerp een volledig werk zou kunnen geschreven worden.

235. Deelneming aan een poging is mogelijk en strafbaar. Er is geen verschil voor de strafbaarheid tussen mededaders.647 Medeplichtigen zullen een straf krijgen, gebaseerd op die straf van de mededaders.

236. Er kunnen bij deelneming problemen ontstaan. Indien slechts één van de mededaders zijn poging staakt en de anderen het plan verder zetten. Dan gaat enkel die ene dader vrijuit. Dit geldt ook zo voor medeplichtigen. De staking van de poging door een andere mededader is een onderbreking onafhankelijk van de wil van de andere daders.648 In sommige landen is de vrijwillige stopzetting niet voor de overblijvers een deel van het gepoogde delict. Soms wordt het gezien als een persoonlijke oorzaak om aan bestraffing te ontsnappen. Het is als het ware een persoonlijke strafuitsluitingsgrond. Want zodra de grens van het strafbare is betreden, bestaat het misdrijf reeds. Dit is enkel mogelijk te concluderen in landen waar een derde element op gelijke voet met het morele en het materiele element wordt geplaatst.649

Indien de ‘staking’ gebeurde, nog voor er ook maar begin van uitvoering was, dan gaat natuurlijk iedereen vrijuit. Bovendien leidt een terugtrekking niet altijd tot een mislukking van de poging. En op die manier kan diegene die zich spontaan wou terugtrekken ook niet altijd vrijuit gaan.

TROUSSE P.E., VANHOUDT C.J. en CALEWAERT W. menen dat indien een mededader een poging staakt, de medeplichtigheid aan die gestaakte poging niet gestraft kan worden.650 Dit is ook wat in sommige andere landen wordt toegepast. De poging op zich bestaat niet meer door de vrijwillige terugtred.651

237. Ook indien het misdrijf werd gecorrectionaliseerd blijven ze allen strafbaar.652

647 A. CHAVEAU, F. HELIE, Théorie du code pénal, Parijs, Marchal et Godde, 1908, 26.

648 J. GOEDSEELS, Commentaire du code pénal Belge, II, Brussel, 1948, 99; T. GIVANOVITCH, “La situation du droit

criminal”, RIDP 1927, 198. 649

T. GIVANOVITCH, “La situation du droit criminal”, RIDP 1927, 193. En 207. 650


T. GIVANOVITCH, “La situation du droit criminal”, RIDP 1927, 193. 652

Cass. (2e k) 24 april 2001, AR P.01.0024.N, Pas. 2001, 679-683, noot WERQUIN

100 Strafbare Poging

Voorbeeld: Een poging tot diefstal met verzwarende omstandigheid van moord weegt op al diegenen die hebben deelgenomen aan de diefstal zelfs indien hun band met de moord niet direct of persoonlijk was.653

(A) POGING TOT DEELNEMING

238. Poging tot deelneming is niet strafbaar, zelfs indien het misdrijf voltooid is.654 Er is geen effectieve hulp, deelneming, geleverd.655 Poging tot deelneming is bijvoorbeeld wanneer een persoon een valse sleutel namaakt om die aan een andere persoon te geven om een diefstal te plegen. Indien de sleutelmaker belet wordt de sleutel af te geven en de persoon pleegt geen diefstal, is er vanzelfsprekend geen strafbare poging tot deelneming aan de diefstal. Indien de dief toch de diefstal pleegt zonder de hulp van de sleutel, bestaat de diefstal, maar is de sleutelmaker er volledig vreemd aan gebleven en is er hier geen poging.656 Er is geen deelneming indien de voltooiing los staat van elke daad van hulp.657 Maar normaal gezien staat een deelneming los van het feit of effectief hulp kon geleverd worden. Indien de wettelijke voorgeschreven feiten werden gepleegd en de wil werd geuit, is er deelneming. Het is de vraag waarom dit hier niet wordt toegepast.658 Dit is op zich verontrustend aangezien de intentie van degene die wou deelnemen even verkeerd is als van degene die het misdrijf heeft gepleegd en wel strafbaar wordt gesteld. Wel zijn er oplossingen te vinden in het afzonderlijk strafbaar stellen van de daden van in casus de sleutelmaker.659

Het niet strafbaar zijn van een poging tot deelneming bevestigde het Hof van Cassatie heel recentelijk in maart 2013 nog in een arrest.660

(B) CONCLUSIE

De deelneming aan een poging is, net als bij de gewone deelneming, strafbaar. Er kunnen in de concrete gevallen problemen rijzen in verband met de vrijwillige staking van de poging door een van de leden. Maar normaal gaan mededaders niet vrijuit door de vrijwillige staking van een andere dader. Poging tot deelneming daarentegen is niet strafbaar.

653 Cass. (2

e k.) 6 januari 1993, RDPC 1993, 559-562; H.D. BOSLY, F. GORLE en P. QUARRE, “Chronique semestrielle de

jurisprudence”, RDPC 1994, 596. 654

A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 82; J. CONSTANT, Manuel de doit pénal, Luik, Impr. des invalides, 1953, 126. 655






Cass. 20 maart 2013, nr. P.13.0016.F.

Strafbare poging Strafbare poging – Bestraffing van de poging

101

HOOFDSTUK 05 BESTRAFFING VAN DE POGING

239. Hoe kan men een poging rechtvaardig straffen in verhouding tot een voltooid misdrijf? En zijn er gevallen waarin een poging niet strafbaar is?

We starten met de algemene uitlegging van de artikelen in het wetboek (a). Vervolgens bekijken we de bestraffing vanuit de subjectivistische en objectivistische hoek (b). Er noopt zich daarnaast een onderscheid naar de bestraffing (c) voor de misdaden, wanbedrijven en overtredingen. Tot slot wordt het volgende besproken: de misdrijven in het buitenland (d), de correctionalisering (e), de deelneming (f) en eindigen met de gevallen waarin een poging niet strafbaar is (g).

(A) ALGEMENE BEGINSELEN

240. In artikel 52 en 53 Sw. komt tot uiting wat de straf op dergelijke misdrijven is.

Art. 52. - Poging tot misdaad wordt gestraft met de straf die, overeenkomstig de artikelen 80 en 81, onmiddellijk lager is dan die gesteld op de misdaad zelf.

Art. 53. - De wet bepaalt in welke gevallen en met welke straffen poging tot wanbedrijf wordt gestraft.

De huidige wet spreekt over een strafbare poging van zowel een misdaad als een wanbedrijf. In de oude tekst wordt enkel gesproken over een misdrijf en het laat een zekere twijfel bestaan over de strafbaarheid van een wanbedrijf.661 Er werd geen onderscheid gemaakt tussen de overtreding, een wanbedrijf, een misdaad, maar ook niet voor strafbepalingen in de strafwet of in de bijzondere wetten. Daarenboven was tussen een gepoogd delict en een mislukt misdrijf maar weinig onderscheid, dat moest in concreto worden gemaakt.662

Poging tot misdaad is nu steeds strafbaar, poging tot wanbedrijf in de gevallen die de wet bepaald.

In deze twee artikelen valt het op dat er bij poging automatisch sprake is van een mindere of lagere bestraffing. Als we deze artikelen vergelijken met dat van de wet van 1810, zien we dat nu een onmiddellijk lichtere straf wordt toegepast daar waar dat toen niet het geval was. De huidige wet is objectivistischer op dit vlak. Wanneer we kijken naar de oorspronkelijke wet van 1810, zien we dat de wet de poging even streng bestrafte als het misdrijf zelf.663 Andere landen rondom ons zijn een lagere straf voor de poging beginnen inschrijven in hun wetboeken. Nu zien we een omgekeerde beweging, onder invloed van

661 J. S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 175


663 J. LECLERCQ, “Observations sur les peines applicables à la tentative de crime”, RDPC 1956, 61; J. S.G. NYPELS en J.

SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 187; A. ROLIN, “De la tentative impossible ou irréalisable”, RDPC 1908, 282; A. PRINS, Science pénale et droit positif, Brussel, Bruylant-Christophe, 1899, 135.


de positivistische visie, dat in moderne wetboeken terug een zelfde strafbaarheid wordt toegepast.664 In 1867 werd nog steeds een lagere straf toegepast.665 Hoe die straf moest worden berekend, daar was wat discussie rond. Uiteindelijk is de wet geworden zoals ze nu nog wordt toegepast.666

In het Voorontwerp van Strafwetboek legt LEGROS R. op dit punt de lat terug hoger. Hij wenst de poging opnieuw met een even hoge straf te bestraffen. LEGROS R. blijkt uit de rest van het werk een behoorlijke voorkeur te hebben voor wat subjectivistisch is. Het is dan ook een normale redenering dat een even zware intentie van de dader bij een misdrijf, even zwaar dient gestraft te worden wanneer het misdrijf gepoogd wordt, als wanneer het voltooid is, daar de voltooiing niet afhangt van de wil van de dader.667

PRINS A. vindt dat, zeker voor professionele daders, een onderscheid tussen het voltooide misdrijf en de poging voor de strafmaat niet nodig is. Het systeem van de verzachtende omstandigheden is reeds voldoende om in concreto te kunnen handelen.668

241. Bestraffing van een poging wordt hier terug algemeen, we spreken zowel over de voltooide poging, als de onvoltooide poging. De wetgever wou het strafrecht niet nog ingewikkelder maken op dit vlak. Dit wil niet zeggen dat ze dezelfde straf zullen krijgen. De rechter kan hier zelf rekening houden met de graad van de poging669, de mogelijkheid van de verzachtende omstandigheden brengt hier voldoende soelaas. De onmogelijke misdrijven blijven zonder straf.670 Dit wordt niet overal zo toegepast, zo wordt een mislukt misdrijf zwaarder gestraft dan een eenvoudige poging in Italië.671

242. Het is ook het gevaar en de wil van het publiek die hier mee bepalen of een straf noodzakelijk is. Indien het een kleine inbreuk is, zal een straf niet dermate noodzakelijk zijn. Indien natuurlijk het om een gevaarlijk misdrijf gaat en de gevaarlijkheid is geuit, moet men straffen. Maar indien de dader zelf van zijn plan heeft afgezien, is dit niet meer nodig en juist wel wanneer de dader zijn intentie heeft doorgedreven.672

243. Deze regels zijn ook van toepassing op de bijzondere wetten.673


665 A. BRAAS, Précis de droit pénal, Brussel, Bruylant, 1946, 155.

666 J. LECLERCQ, “Observations sur les peines applicables à la tentative de crime”, RDPC 1956, 61.

667 R. Legros, Voorontwerp van strafwetboek, Brussel, Ministerie van Justitie, 1985, 30.








103

Bij fiscale misdrijven zijn de regels van de poging niet toepasselijk. Art. 100 tweede lid van het strafwetboek bepaalt dat de regels van boek één niet toepasselijk zijn indien dit zou leiden tot vermindering van de geldstraffen.674 Bij douanemisdrijven is zelfs geen verschil tussen een poging en een voltooid delict.675

Bij misdrijven waar een werkstraf verboden is te worden opgelegd, kan via de toepassing van de regeling van de poging ook geen werkstraf worden uitgesproken.676

(B) INVLOED VAN HET OBJECTIVISME EN HET SUBJECTIVISME OP DE STRAF

I. STRAFBAARHEID

244. De objectivistische theorie toepassen lijdt tot een minimale bestraffing van de poging daar de grens tussen een niet strafbaar voornemen en een strafbare poging dicht tegen het voltooid misdrijf wordt gelegd. Daarentegen leidt de subjectivistische strekking tot een maximalisatie doordat er al heel vroeg van een strafbare poging sprake is.677

Bij de onmogelijke misdrijven is deze tegenstelling zeer merkbaar. Volgens de objectivistische visie zal er niet snel sprake zijn van een strafbare poging, omdat de subjectivisten niet snel bezwaren zullen hebben tegen een bestraffing.678

245. De commissie tot herziening van het strafwetboek van 1976 pleite voor een toepassing van de strafbare poging op alle misdrijven, dus ook op overtredingen.679

II. STRAFMAAT

246. Ook op de hoogte van de bestraffing zullen deze stromingen een invloed hebben. Objectivisten houden namelijk veel meer rekening met de daad. En aangezien een voltooid misdrijf op het vlak van daden meer inhoudt dan een poging, zal de bestraffing van het voltooide ook hoger dienen te liggen. Bovendien berokkent een poging veel minder leed, de beteugeling moet dan ook minder zwaar zijn.680 De maatschappij is minder gealarmeerd, het individu heeft minder schuld en minder profijt aan zijn daad. Maar daar gaat de theorie van de poging helemaal niet om. Het gaat om een bestraffing of de dader in zijn opzet is geslaagd of niet.681



676 Cass. (2

e k.) 15 november 2006, AR P.06.1221.F., RW 2007-08, 1773; Cass. 15 november 2006, T.Strafr. 2007, 105.



679 L. DUPONT, Beginselen van het strafrecht, II, Leuven, Acco, 1983, 225.

680 A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht,Brugge, Die Keure, 2008, 77; H. BEKAERT, Handboek voor studie

en praktijk van het Belgische strafrecht, Antwerpen, Ontwikkeling, 1965, 195. 681

A. PRINS, Science pénale et droit positif, Brussel, Bruylant-Christophe, 1899, 147.


Subjectivisten zouden eerder even zwaar bestraffen. Omdat het intentioneel element bij beiden even hoog ligt en dus de aard van de daad gelijk blijft.682 Het is slechts buiten de wil van de dader dat het niet tot een voltooiing is gekomen.683 Zo spreekt ook een oud adagium ‘voluntas reputabatur pro facto’. Dat de intentie equivalent stelt met de daad.684 Maar de wil is met minder zekerheid gekend dan bij een voltooid delict.685

247. Het is in de strafbare poging meer dan duidelijk dat het welslagen van een poging meer een kwestie is van geluk. En kan, omgekeerd bekeken, het geluk dan een goede basis zijn voor het verzwaren van de straf? Een goede basis is de schuld of de verwijtbaarheid, maar de feiten waarover men hier spreekt, daar heeft de dader geen controle over. Zo zou de basis voor de bestraffing moeten liggen bij de handelingen en niet bij de gevolgen. Meer traditioneel wordt gekeken naar de schade en wie hiervoor verantwoordelijk is.686

248. Aangezien in de huidige bepalingen een lagere straf wordt voorgeschreven, kan hier een objectivistische visie in gezien worden. Maar toch zou men over de woorden in de wet en hun interpretaties nog kunnen discussiëren daar beide theorieën achter de tekst zouden kunnen schuilgaan.

In de commissie tot herziening van het strafwetboek uit 1976 werd een even zware straf voorgesteld voor de poging. De rechter kon dan de werkelijke toegepaste straf zelf nog differentiëren.687

(C) TOEPASSING

249. Er moet een onderscheid worden gemaakt in de bestraffingen van een poging tot een misdaad (I), een poging tot een wanbedrijf (II) en een poging tot een overtreding (III).

Bij een poging tot een misdaad zijn niet alle gevallen strafbaar (1) en (2). Degene die wel strafbaar zijn zullen vallen onder de toepassing van artikel 52 Sw. (3).

I. BESTRAFFING VAN DE POGING TOT MISDAAD

250. Hier is het principe van toepassing dat pogingen steeds strafbaar zijn, zelfs wanneer op het misdrijf een criminele straf staat die gecorrectionaliseerd wordt.688 Hoewel een

682 C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 313;


A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht,Brugge, Die Keure, 2008, 77. 684




L. DUPONT, Beginselen van het strafrecht, II, Leuven, Acco, 1983, 225. 688

A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 83; F. VERBRUGGEN en R.

VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors , I, Antwerpen, Maklu, 2007, 90; D. DE CLERCK, Beginselen van strafrecht en van strafvordering, I, Leuven, Acco, 1996, 117; L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II,


105

poging tot misdaad altijd strafbaar is, zijn hierop twee uitzonderingen te vinden: misdaden waarvan geen poging mogelijk is (1) en pogingen tot misdaden die gestraft worden als voltooide misdaden (2).

1) EEN MISDAAD WAARVAN GEEN POGING MOGELIJK IS

251. Misdaden waar het voorwerp van het crimineel voornemen onafhankelijk van het gewilde en verkregen resultaat is. Zoals een valse getuigenis afleggen689, daar heeft het slachtoffer de tijd tot de sluiting van de debatten om een getuigenis in te trekken. Voor de sluiting is geen poging mogelijk en wanneer de debatten sluiten, is het misdrijf voltrokken.690 Het misdrijf is dan onmiddellijk voltooid en dat bepaalt onmiddellijk ook de straf, er bestaat geen begin van uitvoering.

252. Een wanbedrijf wordt normaal gestraft met een correctionele straf, maar door ongewenste gevolgen, die verzwarende omstandigheden uitmaken, kan het een misdaad worden. Een voorbeeld is de slagen en verwondingen die worden toegebracht aan een persoon. Deze zijn strafbaar met een correctionele straf. Wanneer deze slagen en verwondingen de dood van het slachtoffer tot gevolg hebben en dat helemaal de bedoeling van de dader niet was, wordt het een misdaad.

253. Misdrijven waar het criminele bestaat uit een niet handelen en er dus geen poging mogelijk is. Zo is onvoldoende voeding of verzorging van een kind onder de zes jaar onmogelijk te pogen volgens sommigen. Maar zoals eerder vermeld bestaat hier discussie over.

254. Sommige daden zijn strafbaar op een vroeger moment dan een poging van dat misdrijf. Zo is slechts het voornemen een aanslag op de koning te begaan, strafbaar als een misdaad.691 De poging beslaat een later moment van de iter criminis.

255. Indien het niet de wil is van een dader om een misdrijf te plegen, dan maakt de handeling geen poging uit. Zo zal een vrouw niet strafbaar zijn voor vergiftiging als dat niet haar doel was.692

Leuven, Acco, 1994, 197; H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgische strafrecht, Antwerpen, Ontwikkeling, 1965, 204; J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 165; J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 133. 689

Art. 215 Sw. 690


Art. 112 Sw. 692

P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 369-370.


2) POGINGEN TOT MISDADEN DIE GESTRAFT WORDEN ALS EEN VOLTOOIDE MISDAAD

256. Hieronder vallen de misdaden tegen de veiligheid van de staat. Het is een oude juridische traditie die we hebben behouden. Bovendien zijn dit vaak zeer ernstige misdaden.693

Bijvoorbeeld:

o Art. 105 Sw.: aanslagen op de persoon of het leven van de Koning o Art. 115, 120quater, 122, 135quinquies Sw.: misdaden tegen de uitwendige veiligheid

van de staat o art. 136septies Sw.: poging tot het plegen van genocide, ernstige schendingen van

humanitair recht o art. 136bis Sw.: poging van misdaden tegen de mensheid o art. 136 quater Sw.: bepaalde oorlogsmisdaden. o Art. 168 en 176 Sw.: uitgifte van valse munt en valse waardepapieren o Art. 336 en 337 Sw.: ontvluchting van gevangenen o Art. 374 Sw.: aanranding van de eerbaarheid o Art. 432 Sw.: onttrekking van minderjarigen o Art. 476 Sw.: bijzonder zware gevallen van diefstal met geweld of bedreiging o Art. 497 Sw.: munten

3) TOEPASSING VAN ARTIKEL 52 SW.

257. De lagere straf is degene die onmiddellijk lager ligt volgens artikelen 80 en 81 van de strafwet. Deze bepalingen vallen in het wetboek onder de titelt ‘verzachtende omstandigheden’. Merk op dat er enkel wordt verwezen naar de artikelen 80 en 81 maar niet naar andere artikelen, zo zal de strafvermindering geen invloed hebben op de andere gevolgen zoals de geldboete of de confiscatie.

258. Bij de invoering van het artikel in 1919 waren er enkele interpretatieproblemen. Een eerste onderscheid bestond tussen de auteurs NYPELS J. en HAUS J.J. NYPELS J. was er van overtuigd dat de toepassing ertoe leidt dat de rechter zelf kan kiezen welke lagere straf hij toepast, gelijk een toepassing van verzachtende omstandigheden. HAUS J.J.694 zei dat het anders moet gezien worden, de straf moet de onmiddellijk lagere straf zijn conform de artikelen 80 en 81, het is geen keuze voor de rechter om een van de straffen te kiezen of nog een graad lager te gaan. Het Hof van Cassatie is de methode van HAUS J.J. gaan volgen.695

259. Kijkend naar de exacte bewoording valt op dat er niet wordt gesproken over een lagere straf zoals in de artikelen 80 en 81, maar naar de onmiddellijk lagere staf. Zo wordt niet


694 J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal Belge, Gent, Hoste, 1869, 259-262.

695 J. LECLERCQ, “Observations sur les peines applicables à la tentative de crime”, RDPC 1956, 60-61.


107

gewoon een gelijkenis gemaakt met een verzachtende omstandigheid, maar naar een schaal van straffen in geval er verzachtende omstandigheden zijn en dus naar de wijze hoe dit kan worden toegepast.696 Op die wijze wordt de straf die, die de eerste vervangende straf is, zoals bepaald in artikel 80 Sw. Het is het uitgangspunt van het wetboek dat bepaalt dat bij strafbare poging de straf beperkt zal moeten zijn, omdat de ernst van het misdrijf, de veroorzaakte schade en het gevaar t.o.v. de gemeenschap minder zwaar zijn.697 De gemeenschap en het individu zijn minder geschaad en de dader heeft niet van zijn daad, de vruchten kunnen genieten.698 We nemen als basis het misdrijf, met zijn al dan niet verzwarende omstandigheden, bekeken als een voltooid misdrijf.699 Een proportionele vermindering volgens voorgaande regels heeft als reden dat de immoraliteit van de daad lager ligt dan bij een gelukt misdrijf. Alsook omdat er minder maatschappelijke schade is.700 De immoraliteit van de daad ligt mijns inziens toch praktisch even hoog als een voltooid misdrijf, zeker bij een voltooide poging. Dit argument houdt naar mijn mening dan ook geen stand.

De poging wordt strafbaar gesteld omdat er sprake is van een ernstig misdadig voornemen dat kan worden afgeleid uit het misdrijf zelf. Ook de al dan niet veroorzaakte schade en het gevaar en de beroering tegenover de gemeenschap, zijn redenen om een poging strafbaar te stellen. Maar aangezien de schade minder zwaar is, moet de straf ook niet zo zwaar zijn. Indien de straf even zwaar zou zijn, zou de morele aansprakelijkheid verward worden met de strafrechtelijke verantwoordelijkheid. De gevaarlijkheid van de dader speelt bij de wetgever maar impliciet een rol. De ernst van de inbreuk wordt bepaald door het misdrijf dat door het voornemen duidelijk gepleegd wordt. Daarop een strafmildering toepassen naargelang van de gevolgen en in de mate dat de dader zijn voornemen niet verwezenlijkt heeft of de dader van zijn opzet de vruchten heeft kunnen plukken.701 Aan de andere kant is een lagere strafbaarstelling een incentive om het niet nogmaals te proberen. De dader zou anders misschien de indruk hebben dat er niets meer te verliezen valt bij een tweede poging.702 Het huidige systeem waarom de bestraffing lager ligt, wordt met geen afdoende argumenten gesteund vindt BECKAERT H.703 Het onderscheid tussen de poging tot misdaad, wanbedrijf of overtreding is een ander

696 J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 165-166; P.E. TROUSSE, Principes

généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 369.; J. S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 188. 697





F. TULKENS en M. VAN DE KERCHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Kluwer, 2005, 358.; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 380-381. 702


H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgische strafrecht, Antwerpen, Ontwikkeling, 1965, 203.


voorbeeld van het feit dat de graad van de ernst een rol speelt bij het strafbaar stellen door de wetgever.704

260. Het feit dat de straf lager is dan de straf op het beoogde misdrijf is geen strafverlichtende omstandigheid. Want een strafverlagende omstandigheid veronderstelt de voltooiing van het beoogde misdrijf dat onder verzachtende omstandigheden werd gepleegd. Maar de poging is nog geen voltooid misdrijf.705

261. Bijvoorbeeld op moord staat de dood en wordt volgens artikel 80 Sw. vervangen met levenslange of tijdelijke dwangarbeid. Dan is de eerste vervangende straf de levenslange dwangarbeid. Ook ontstaat hier soms betwisting om. Op doodslag staat levenslange dwangarbeid en deze wordt vervangen door tijdelijke dwangarbeid. Volgens art. 12 Sw. wordt deze uitgesproken voor een termijn van 10 tot 15 jaar of van 15 tot 20 jaar. GOEDSEELS J.706, LECLRERCQ J.707, NYPELS J., SCHUIND G.708, SERVAIS J. en TROUSSE P.E.709

besluiten dat de onmiddellijk lagere straf een straf wordt van tien tot twintig jaar. Als argumentatie halen zowel GOEDSEELS J., SCHUIND G., SERVAIS J. EN TROUSSE P.E. het arrest van het Hof van Cassatie van 19 april 1921 aan. BILTRIS N.710, BRAAS A.711, SIMON J.712, VANHOUDT C.J. en CALEWAERT W.713

daarentegen menen dat de onmiddellijk lagere straf vijftien tot twintig jaar bedraagt. Zij gaan daarvoor kijken naar artikel 12 Sw. daar wordt proportioneel de duur van de straf verminderd met de morele ernst van het misdrijf.714 SERVAIS J. vindt dit onlogisch daar er wordt verwezen naar een artikel en in de plaats van naar dat artikel te kijken, wordt een ander artikel bekeken.715

262. Ook wanneer de misdaad wordt gecorrectionaliseerd, gelden dergelijke regels, zo oordeelde het Hof van Cassatie van 3 november 2010.716

263. Voorbeeld: Diefstal gepleegd met behulp van braak, inklimming of valse sleutels, geweld of bedreiging, is strafbaar met opsluiting volgens art. 467 en 468 Sw. Een poging hiertoe


Kluwer, 2005, 355-356. 705

J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 387-388 706


J. LECLERCQ, “Observations sur les peines applicables à la tentative de crime”, RDPC 1956, 65-74. 708

G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, Brussel, 1942, 121. 709


J. LECLERCQ, “Observations sur les peines applicables à la tentative de crime”, RDPC 1956, 65. 711



C. J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 382-383. 714



Cass. (2e k.) 3 november 2010, nr. P.10.1611.F., RDPC 2011, 327; Cass. (2e k) 3 november 2010, nr.

P.10.1611.F,Pas. 2010, 2868-2871.


109

zal een straf onmiddellijk lager krijgen, dus een gevangenisstraf van ten minste 1 maand en ten hoogste vijf jaar. Eenvoudige diefstal is strafbaar met een correctionele straf, men zal moeten kijken naar art. 466 Sw. die de poging strafbaar stelt om te weten welke straf van toepassing is. Een poging zal dus niet strafbaar zijn.717

264. De reden van vermelden van deze artikels slaat dan vooral op het feit dat als voor een misdrijf verschillende pogingen zijn gepleegd en er bestaan meerdere mogelijkheden van zwaarte van straffen, dan kan de rechter facultatief beslissen en zelfs eventueel verzachtende omstandigheden aannemen mochten die zich voordoen.718

265. In het geval dat er verzwarende omstandigheden zijn, dan zal de straf onmiddellijk hoger worden toegepast. Straffen, verzachtende omstandigheden, verminderingen van straffen of aanpassingen, worden gedaan conform de artikelen 80 tot 85 en 414 Sw.

266. Artikel 84 Sw. is niet van toepassing indien de omzetting van een criminele straf in een gevangenisstraf niet het gevolg is van een van de regels van de verzachtende omstandigheden, maar van artikel 52 Sw. Een bijkomende geldboete zal dan niet kunnen worden opgelegd.719

II. BESTRAFFING VAN DE POGING TOT WANBEDRIJF

267. Straffen voor een poging tot een wanbedrijf bestaan slechts in de gevallen die de wet en de wetgever hebben bepaald,720 ook wanneer een contraventionalisering plaatsvind.721 In principe is er geen bestraffing van pogingen tot wanbedrijf, tenzij de wet anders bepaalt. Maar deze afzonderlijke bepalingen zijn talrijk.722 Per wanbedrijf wordt afzonderlijk bepaald of de poging strafbaar is. Of er een lagere straf van toepassing is, zal van de wettekst afhangen. Vaak is dat zo, maar in een aantal gevallen is de straf gesteld even zwaar als het wanbedrijf zelf.723 Als de wet de poging strafbaar stelt, bepaalt zij ook tevens de toepasselijke straf.724

o 135 quinuies Sw.: aanwerving van minderjarige om dienst te nemen in een vreemd leger zonder toestemming van zijn ouders of voogd

o 169-170 Sw.: poging tot namaking van bepaalde munten


718 J. S.G. NYPELS, J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 189.

719 Antwerpen 15 maart 1989, RW 1989-90, 1126, noot; A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge,

Die Keure, 2008, 83. 720




C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 384.; P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 370. 724

F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en strafprocesrecht voor bachelors, I, Antwerpen, Maklu, 2011, 93.


o 177-178 Sw.: namaken of vervalsing van openbare effecten, aandelen, schuldbrieven, rentebewijzen en bij de wet toegelaten bankbiljetten

o 184-188 Sw. Poging tot namaking van zegels, stempels, merken o 284, 286, 287 Sw.: poging tot opzettelijk verbreken van zegels o 369 bis, 4e lid Sw.: poging van het minderjarige kind te onttrekken aan de bewaring

van wie het is toevertrouwd o 380bis, 1° Sw.: poging in de aanwerving tot prostitutie o 405 Sw.: poging om iemand schadelijke stoffen toe te dienen o 441 Sw.: poging tot woonstschennis o 466 Sw. : poging tot diefstal zonder geweld o 496 Sw: poging tot oplichting o 505 Sw.: witwassen o 514 Sw.: poging tot brandstichting

III. BESTRAFFING VAN DE POGING TOT OVERTREDING

268. Over overtredingen wordt in beide artikelen niet gesproken. In principe kunnen deze misdrijven ook niet worden gepoogd. Bij overtredingen bestaat iets zoals als het voornemen niet 725 en artikel 51 Sw. vereist wat bij een overtreding niet bestaat.726

De niet strafbaarstelling ligt aan het instituut poging en is dus geen gemaakte beleidskeuze. Het zou een beleidskeuze kunnen zijn, aangezien het vervolgen van een poging tot overtreding toch maar heel triviaal is.727 Vaak bestaan deze overtredingen maar uit één enkele strafbare handeling. En dan is ofwel geen enkele wet overtreden en is er dus niets aan de hand, ofwel is er een wet overtreden en kan men spreken van een voltooid misdrijf.728 De bestraffing van een overtreding ligt bovendien meer aan de ordeningsbehoefte, dus aan de utiliteit, dan aan de eisen van het rechtsgevoel.729

725 A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht,Brugge, Die Keure, 2008, 48.


C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 376; H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgische strafrecht, Antwerpen, Ontwikkeling, 1965, 203; J. RUBBRECHT, Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 166; J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 134. 727

A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 83; L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 190; J. CONSTANT, Manuel de doit pénal, Luik, Impr. des invalides, 1953, 131; A.

PRINS, Science pénale et droit positif, Brussel, Bruylant-Christophe, 1899, 145. 728

C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 376; H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgische strafrecht, Antwerpen, Ontwikkeling, 1965, 203; P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 371. 729

J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 390.


111

Het Hof verbrak reeds een arrest dat poging tot overtreding strafbaar stelde. Het ging om een poging tot vluchtmisdrijf. Hoewel het duidelijk nog een poging was, had de rechter de dader veroordeeld voor een voltooid misdrijf.730

Ook gecontraventionaliseerde wanbedrijven kunnen strafbaar zijn.

269. Hierop bestaan echter wel enkele uitzonderingen in bijzondere wetten en kan dus het principe dat geldt voor de wanbedrijven worden doorgetrokken. Overtredingen zijn met andere woorden niet strafbaar tenzij de wet het anders bepaald. Bijvoorbeeld art 90 al. 5 Veldwetboek: poging tot uitroeiing van bijen.731 Waarom dit nu wel strafbaar is, is hoogstwaarschijnlijk een overblijfsel van een traditie.

(D) BESTRAFFING VOOR MISDRIJVEN IN HET BUITENLAND

270. Volgens cassatierechtspraak worden, overeenkomstig de bepalingen van de Belgische wetten, uitwendige daden bestraft die een begin van uitvoering van een misdaad of wanbedrijf in het buitenland uitmaken en hierbij horende daden van deelneming die op het grondgebied van het rijk worden gepleegd en die ten gevolge van een omstandigheid onafhankelijk van de wil van de daders worden gestaakt of hun uitwerking hebben gemist.732

(E) CORRECTIONALISERING, CONTRAVENTIONALISERING EN STRAFVERZWARING

271. Indien iemand voor de correctionele rechtbank moet verschijnen voor een wanbedrijf en door omstandigheden blijkt dat correctionaliseren mogelijk is en dat gebeurt ook, dan wordt een lagere gevangenisstraf opgelegd. Als we dan de theorie van de poging toepassen, zou geen sprake kunnen zijn van een poging. Maar het is de kwalificatie in abstracto die de strafwet viseert en niet de kwalificatie die zich in de omstandigheden voordoet.733 Wanneer een misdaad wordt gecorrectionaliseerd en een correctionele straf zou dienen te worden toegepast, dan blijft de poging strafbaar, ook al wordt het daardoor een wanbedrijf.734 Want de straf is het bepalend criterium om te weten van welke aard het misdrijf is. Het blijft strafbaar; de correctionalisering vermindert de straf

730 Cass 20 april 1993, AR 6773.

731 L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 198.; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch

Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 377; G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, Brussel, 1942, 119. 732

Cass. AR P.95.0967.N, 16 januari 1996, Arr. Cass. 1996 nr. 35. 733

D. VANDERMEERSCH, Eléments de droit pénal et de procédure pénal”, Brussel, La Charte 2009, 88; C. VAN DEN

WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 319; J. GOEDSEELS, Commentaire du code pénal Belge, II, Brussel, 1948, 100; J.S.G. NYPELS en J. SERVAIS, Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 187. 734

Cass. 24 april 2001, AR P.01.0024.N, Pas. 2001, 681, noot WERQUIN ; A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht,Brugge, Die Keure, 2008, 49; P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 6.1; F. COLLIN, Strafrecht, Brussel, Larcier, 1948, 165.


en de schuld, maar schakelt optreden niet uit.735 Bijvoorbeeld de veroordeling tot poging tot moord.736Het Hof van Cassatie oordeelde in 2001:

“Overwegende dat de correctionalisering van een misdaad evenwel geen invloed heeft op de constitutieve bestanddelen ervan.”737

Dus ook wanneer een poging tot wanbedrijf gecontraventionaliseerd wordt, is het strafbaar in de gevallen van bijvoorbeeld poging tot namaking en schennis van munten738, namaken en gebruiken van biljetten, zegels, stempels merken739, verbreken van zegels740, ontvluchting van gevangenen741, ontucht en prostitutie742, toedienen van stoffen743, diefstal744, munten745 en brandstichting746.747 Een gecontraventionaliseerd wanbedrijf is strafbaar indien het wanbedrijf in abstracto strafbaar was.748

272. Bij strafverzwaring, door het toepassen van verzwarende omstandigheden, worden sommige misdrijven met een hogere straf gestraft. Zo kan een wanbedrijf, waarvan de poging niet strafbaar is, een criminele straf krijgen en in gepoogde vorm wel strafbaar zijn.749 Het Hof van Cassatie oordeelde op 24 juni 1992 ook al wordt een diefstal gepleegd met een verzwarende omstandigheid, dit niet wordt uitgesloten van de regels van de poging. Daar zijn echter niet alle auteurs van overtuigd. De straffen zullen niet verminderd worden wanneer de consumptie van de diefstal is verhinderd door omstandigheden buiten de wil van de dader. Zij menen dat het mogelijk is dat de dader niet meer wil doorgaan met de diefstal als dat door een moord werd voorafgegaan. Maar een poging tot een misdrijf onder verzwarende omstandigheden verdient geen speciale behandeling.

735 Cass. (2

e k.) 24 april 2001, AR P.01.0024.N, Pas. 2001, 679-683, noot WERQUIN

736 Cass. 3 november 2010, RDPC 2011, 327; Cass. (2

e k) 3 november 2010, nr. P.10.1611.F,Pas. 2010, 2868-2871;

Cass. 24 april 2001, AR P.01.0024.N, Pas. 2001, 679-683, noot WERQUIN; A DE NAUW, “Chronique semesterielle de jurisprudence”, RDPC 2011, 1054. 737

Cass. (2e k.) 24 april 2001, AR P.01.0024.N, Pas. 2001, 679-683, noot WERQUIN

738 Art. 162 en 169 Sw.

739 Art. 184-188 Sw.

740 Art. 284, 286, 287 Sw.

741 Art. 336 en 337 Sw.

742 Art. 380bis Sw.

743 Art. 405 Sw.

744 Art. 466 Sw.

745 Art. 496 al. 2 Sw., 497 en 497bis Sw.

746 Art. 514 Sw.

747 L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II,Leuven, Acco, 1994, 198.; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch

Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 385. 748


P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 6.1; C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 319.


113

Aan de andere kant is artikel 476 een uitzondering op artikel 51 en 52 Sw.750 Het feit van recidive kan een strafverzwaring met zich meebrengen.751 Indien echter het om een verzwarende omstandigheid gaat, die niet gewild is door de dader, dan is de poging tot die misdaad niet strafbaar.752

273. De nieuwe Assisenwet van 2009 bracht een groot aantal problemen met zich mee.753

In de arresten van 15 en 22 december 2011 stelde het Grondwettelijk Hof een discriminatie vast in het geval van strafverzwaring bij een toepassing van wettelijke herhaling. Artikel 56, 2e lid Sw. inzake herhaling en artikel 25 Sw. en artikel 2 van de wet van 4 oktober 1867 op de verzachtende omstandigheden, schenden artikel 10 en 11 van de Grondwet. De mogelijkheden om naar de correctionele rechtbank te verwijzen werden ruimer en ook de straffen werden hieraan aangepast.754 Sinds 1 mei zal in geval van wettelijke herhaling een poging tot moord voor de correctionele rechtbank een straf tot 40 jaar cel kunnen krijgen, terwijl dat bij het Hof van Assisen maximum 30 jaar kan worden. Dat komt door de aanpassing van artikel 56 tweede lid Sw. die ingeval een wanbedrijf na een wanbedrijf een maximum van het dubbele van de oorspronkelijke straf voorschrijft. In geval van een misdaad na een wanbedrijf was dit niet nodig omdat volgens de voorbereidende werken een straf op een misdaad al voldoende zwaar is om hieraan te moeten voldoen. Het is aan de wetgever om dit nu op te lossen.755 Het Hof zegt dat voorlopig de straf, door een correctionele rechter opgelegd, niet hoger mag zijn dan dan deze die opgelegd kan worden door het Hof van Assisen. Het is nogal aberrant dat wie naar een correctionele rechtbank wordt verwezen minder zware straffen moet vrezen dan wie naar het Hof van Assisen wordt verwezen.756

Op 7 februari 2012 stapte een man naar het Hof van Cassatie. Voor zijn poging tot moord op 27 december 2009 werd hij gestraft met een maximumstraf van 20 jaar, omdat op het ogenblik van de feiten het maximum op 10 jaar lag. Artikel 2 Sw. was geschonden volgens hem, maar ook internationale regels. Deze 20 jaar kwam door een wetswijziging van 21 december 2009 tot hervorming van het Hof van Assisen. Door die wet werd ook artikel 2, derde lid, 2° Wet Verzachtende Omstandigheden aangepast en maakte een correctionalisering van de poging mogelijk. Ook zou de correctionalisering van de moord

750 Cass. 24 juni 1992, RDPC 1995, 444; Cass. 24 juni 1992, Pas 1992, 954-958, noot. B. JANSSENS DE BISTHOVEN.

751 J. LECLERCQ, “Observations sur les peines applicables à la tentative de crime”, RDPC 1956, 77.

752 G. SCHUIND, Traité pratique de droit criminel, Brussel, 1942, 119.

753 B. VAN DE GEHUCHTE, “Fouten in nieuwe assisenwet dreigen duur betaald te worden”, Juristenkrant 2010, 216, 4-

5. 754

Gwh 15 december 2011, T.Strafr. 2012, 146-151, noot F.S. 755

Gwh 15 december 2011, NJW 2012, 106-107; Cass. 07 februari 2012, nr. P.11.1732.N, noot DUINSLAEGER; B.

MABILDE, “Correctionalisering mag niet leiden tot zwaardere strafmaat”, Juristenkrant 2012, 244, 3; C. CONINGS, “Strafmaat hof van Assisen”, NJW 2012, 256, 107; F. VERBRUGGEN en R. VERSTRAETEN, Strafrecht en Strafprocesrecht voor bachelors, I, Antwerpen, Maklu, 2011, 381; B. VAN DE GEHUCHTE, “Fouten in nieuwe assisenwet dreigen duur betaald te worden”, Juristenkrant 2010, 216, 4-5. 756

Gwh 15 december 2011, T.Strafr. 2012, 146-151, noot F.S.


niet mogelijk zijn geweest en viel het buiten het toepassingsgebied Wet Verzachtende Omstandigheden. Het Hof van Cassatie verwierp het beroep. Het feit is nu correctionaliseerbaar en werd in concreto ook gecorrectionaliseerd.757 De misdaad wordt door de aanname van verzachtende omstandigheden gezien als een wanbedrijf vanaf de dag dat het werd gepleegd.758

(F) BESTRAFFING VAN MEDEDADERS EN MEDEPLICHTIGEN

274. De bepalingen vinden we in de artikelen 66 tot 69 van het strafwetboek. De mededaders zijn strafbaar met de straf voorgeschreven door de poging. Medeplichtigen krijgen een straf onmiddellijk lager dan dat volgens de schaal van de artikelen 80 en 81 Strafwetboek. De straf zal dus niet hoger zijn dan twee derden van de straf die op hen zou worden toegepast indien zij daders waren volgens artikel 69 Sw. Waar bijvoorbeeld op een poging tot moord een levenslange dwangarbeid stond, zo zal voor medeplichtigen een tijdelijke dwangarbeid worden toegepast.759

(G) GEVALLEN WAARIN DE POGING NIET STRAFBAAR IS

275. Er van uitgaande dat we in de volgende gevallen reeds in het gebied van de uitvoering zitten, bekijken we wanneer een poging ongestraft kan blijven. Bij louter voorbereidingshandelingen is nog geen sprake van een poging. Ook bij misdrijven waar al externe handelingen zijn, maar het voornemen niet duidelijk kan worden afgeleid.

I. SCHULDIG VERZUIM

276. Een poging van een onthoudingsmisdrijf is niet mogelijk daar de wet een openbaring van het voornemen vereist en dus daden of doen vooropstelt. Bij schuldig verzuimsdelict is de voltooiing ook onmiddellijk wanneer de verplichting diende te worden uitgevoerd.760 Maar dit is betwist.

II. ONACHTZAAMHEIDSMISDRIJVEN

277. Er is een noodzaak tot het bestaan van een voornemen, van een moreel element. Er kan geen poging bestaan door gebrek aan voorzorg of onvoorzichtigheid.761 Veel van deze

757 Cass. 07 februari 2012, nr. P.11.1732.N, noot DUINSLAEGER; Cass. (2

e k) 3 november 2010, nr. P.10.1611.F, Pas.

2010, 2868-2871. 758

Cass. 24 april 2001, AR P.01.0024.N, Pas. 2001, 679-683, noot WERQUIN 759


C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 377; 761

J. LARGUIER, Droit pénal general, Parijs, Dalloz, 2003, 31; C. J. VANHOUDT, W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 380.


115

misdrijven zijn echter op zichzelf strafbaar. Bijvoorbeeld het rijden onder invloed is een onvoorzichtigheid die bestraft dient te worden. Alsook te snel rijden is strafbaar.762

Ook onopzettelijke of ongewilde763 gevolgen van opzettelijke daden vallen onder deze uitzondering.764

III. WANBEDRIJVEN EN OVERTREDINGEN

278. Zoals hierboven vermeld, staan overtredingen niet vermeld in het artikel en is het dus in principe niet strafbaar, maar de uitzonderingen mogen niet uit het oog worden verloren. Ook voor wanbedrijven kan het voorvallen dat een poging niet strafbaar is. De wet moet het ook hier specifiek voorschrijven

Voorbeeld: Het artikel 490bis Sw. stelt diegene strafbaar die zijn insolvabiliteit organiseert of verzuimt zijn verplichtingen na te komen tot dewelke hij is gehouden. Een poging hiervan is niet mogelijk. Dit oordeelde ook de correctionele rechtbank van Luik op 28 maart 1988 verwijzend naar artikel 53 Sw.765

IV. SPONTANE TERUGTRED

279. Als voor de voltooiing van het misdrijf door de dader wordt afgezien van zijn voornemen, blijft hij straffeloos. Zo blijft de dader tot op het laatste moment aangemoedigd zijn plan te staken.766

V. ONMOGELIJKE MISDRIJF

280. De absoluut onmogelijke poging houdt in dat deze in geen enkel geval zou kunnen leiden tot het voorgenomen resultaat en men dus niet strafbaar is, in tegenstelling tot de relatief onmogelijke poging.

VI. BIJZONDERE GEVALLEN IN DE WET

281. Art. 348 § 2 Sw. enkel het mislukt strafbare feit wordt vervolgd, niet de onvoltooide poging.

Er zijn er vast en zeker nog te vinden

VII. POGINGEN DIE OP ZICHZELF EEN MISDRIJF UITMAKEN

282. Het is wat vreemd om dit hier te vermelde daar deze misdrijven wel strafbaar zijn. Maar deze misdrijven zijn niet strafbaar onder het regime van de poging en de



764 A. BRAAS, Précis de droit pénal, Brussel, Bruylant, 1946, 157.

765 Corr. Luik 28 maart 1988, JLMB 1988, 1459; H.D. BOSLY, F. GORLÉ, P. QUARRÉ, R. SCREVENS, “Chronique

semestrielle de jurisprudence” RDPC 1989, 531-5332. 766

C. Van den Wyngaert, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 320.


strafvermindering zal dan ook niet plaatsvinden. Ze zijn gewoon strafbaar als misdrijf. Echter als dit misdrijf een voorbereiding uitmaakt van een ander misdrijf en het voornemen daartoe is bekend, dan is de dader nog steeds strafbaar voor de poging van dat tweede misdrijf.767

(H) CONCLUSIE

283. De poging wordt strafbaar gesteld door de artikelen 52-53 van de strafwet. Zij leggen de onmiddellijk lagere straf op dan die van het beoogde misdrijf. Er wordt een verschil toegepast ingeval het om een misdaad, wanbedrijf of overtreding gaat. Enkel in het eerste is de poging steeds strafbaar, bij het wanbedrijf en de overtreding enkel in de gevallen die de wet bepaald. Niet elke poging is strafbaar en vaak zal moeten gekeken worden naar de specifieke gevallen in de wet om te weten of er een poging mogelijk was.


Strafbare poging Strafbare poging – De strafprocedure

117

HOOFDSTUK 06 DE STRAFPROCEDURE

284. Gelden voor de strafbare poging speciale procedureregels?

285. In principe geldt alles wat voor het misdrijf van regels worden vooropgesteld, ook voor de poging van datzelfde misdrijf. Zo zullen de regels van de klacht, van de samenloop of van de verjaring bij de poging ook in rekening dienen te worden gebracht.768

286. Beslissingen dienen gemotiveerd te worden en dienen aan te tonen dat alle wettelijk voorgeschreven elementen aanwezig zijn.769 Aldus materiële daden van een welbepaald misdrijf die buiten de wil van de auteur om zijn gestaakt of hun effect hebben gemist. Alle drie de constitutieve bestanddelen dienen in de beschikking van een veroordeling vermeld te worden770 alsook de omstandigheden die de poging een poging doen uitmaken.771 Het volgende oordeelde het Hof van Cassatie als onvoldoende gemotiveerd omdat er twijfel kan bestaan of de staking gewild is door de dader.772

“Si le prévenu n’a pas osé prendre sur le champ la lettre que la victime d’une tentative d’extorsion avait déposée à l’endroit indiqué, il n’est pas possible d’en déduire un désistement, l’attitude du prévenu ne démontrant pas qu’il avait définitivement renoncé à son intention."773

287. De kwalificatie kan tijdens de procedure veranderd worden. Zo kan een poging tot een misdrijf getransformeerd worden naar een voltooid lager misdrijf. Of wordt een voltooid misdrijf omgezet naar een poging tot een hoger misdrijf. Wanneer twijfel bestaat omtrent het voornemen zal toch slechts het voltooide misdrijf strafbaar worden gesteld774. Op die manier kan een vernieling van een afsluiting775 het begin van uitvoering zijn om


409. 769

Cass. 15 december 1952, Arr. Cass. 1953, 234-236; P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 2 770

P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 2; F. TULKENS en M. VAN DE KERCHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Kluwer, 2005, 356.; Cass. 3 november 2004, RW 2005-06, 1583 noot C. DE ROY; L. DUPONT, Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 190; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 350; J.J. HAUS, Principes généraux du droit pénal Belge, Gent, Hoste, 1869, 266. 771

Cass. (2e k.), 24 maart 2010, RG P.10.0473.F, Pas. 2010, afl. 3, 983-986; Cass. 29 juli 2003, JLMB 2004, 1357; R.

GARRAUD, Précis de droit criminel, Parijs, Sirey, 1934, nr 80. 772


Cass. 24 april 1944, Pas., I, 318 in P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 375. 774


Art. 545 Sw.


zichzelf toegang te verschaffen tot een woning, of om iemand te doden776 of om te stelen777 of om brand te stichten778.

288. Welke rechter is bevoegd? We moeten kijken naar waar de uitvoeringsdaden die een begin van de uitvoering uitmaken plaatsvinden. Omdat in België een objectivistisch klimaat heerst moet zelfs niet gekeken worden naar waar de effecten van de poging plaatsvinden.779 Ook hier levert de nieuwe assisenwet van 2009 problemen op.780 Er was discussie ontstaan rond het verschil tussen de Nederlandstalig en de Franstalige tekst. De Franstalige tekst stuurde bij een poging tot moord de dader voor het Hof van Assisen, volgens de Nederlandstalige tekst kon naar de correctionele rechtbank worden gegaan.781 Het is incorrect dat bij de poging van moord op zich geen levenslange opsluiting staat en dit nooit zou kunnen gecorrectionaliseerd worden, maar dat op zaardere misdrijven, zoals de poging tot misdaden tegen de mensheid, dit wel staat en deze wel naar de correctionele rechtbank verwezen kunnen worden.782 Via dit arrest kunnen de onderzoeksgerechten onmiddellijk na de aanname van verzachtende omstandigheden (waaronder de poging) verwijzen naar een correctionele rechtbank.783

289. Op het niveau van het Hof van Assisen dient aangegeven te worden dat het om een poging gaat. Het moet in de akte van inbeschuldigingstelling staan en duidelijk aan de jury gevraagd worden. Ook de omstandigheden moeten duidelijk verwoord worden.784

290. Bij het Hof van Cassatie ontsnapt de vraag of het reeds of nog steeds een begin van uitvoering is aan de controle. Wanneer een voorbereidingshandeling als een uitvoeringshandeling wordt gekwalificeerd dan kan het Hof daar wel in rechte op terugkomen. Ook de vraag of het een vrijwillige stopzetting is, is een feitenkwestie.785

291. Samengevat zijn de gewone regels van toepassing op het beoogde misdrijf van toepassing.

776 Art. 394 Sw.

777 Art. 476 Sw.

778 Art. 510 Sw.

779 P.E. TROUSSE, “La compétence extraterritoirale des juridictions répressives Belges”, in Rapport au VIIème congrès

international de droit comparé, 1966, 518. 780

B. VAN DE GEHUCHTE, “Fouten in nieuwe assisenwet dreigen duur betaald te worden”, Juristenkrant 2010, 216, 4-5. 781

F. SCHUERMANS, “Cassatie beslecht verwarring rond correctionaliseerbaarheid pogingen”, Juristenkrant 2010, 218, 2. 782

B. VAN DE GEHUCHTE, “Fouten in nieuwe assisenwet dreigen duur betaald te worden”, Juristenkrant 2010, 216, 4-5. 783

F. SCHUERMANS, “Cassatie beslecht verwarring rond correctionaliseerbaarheid pogingen”, Juristenkrant 2010, 218, 2. 784



Strafbare poging Strafbare poging – De strafprocedure

119

Strafbare poging Subjectivisme en objectivisme – Wat houdt het in

121

DEEL II. SUBJECTIVISME EN OBJECTIVISME

292. In dit alles zijn bovendien belangrijke stromingen, het subjectivisme en het objectivisme, die mee zoeken naar een antwoord. Wat verkondigen deze stromingen? In welke mate hebben deze stromingen een invloed op elkaar of op de wet? Bestaan er nog mogelijkheden naast de oplossingen die deze stromingen geven?

Hoewel voorafgaand al enkele malen diep is ingegaan op wat de objectivisten of de subjectivisten dachten wordt hier samenvattend op terug gekomen.

293. Onder dit hoofdstuk maken we een abstractie van wat reeds gezien is en leggen de nadruk op wat objectivistisch en subjectivistisch is. Wat het inhoudt (Hoofdstuk 01), wat de evolutie is geweest (Hoofdstuk 02) en op welk vlak er werkelijk een verschil is gekomen in de poging (Hoofdstuk 03).

HOOFDSTUK 01 WAT HOUDT HET IN

294. Tegenover de poging bestaan twee opvattingen. De objectivistische opvatting is opgenomen in onze wet van 1867. Het aangetast rechtsbelang, de schade en de beroering in de gemeenschap zijn de belangrijkste criteria. In 1886 zei de Nederlandse hoogleraar POLS:

“Het karakter van de daad wordt bepaald door het gevolg, maar de aansprakelijkheid ervoor door de wil”.786

Dit toont aan dat, hoewel het gevolg, de schade heel belangrijk was, de intentie niet volledig van tafel werd geveegd. Zo is bij slagen en verwondingen het belangrijk te weten of de dader het slachtoffer wou vermoorden of enkel wou mishandelen. De rol van de intentie valt ook af te leiden uit de misdrijven met een opzet of oogmerk, a fortiori uit de misdrijven met een bijzonder opzet.

Het subjectivisme richt zich op de dader en op zijn handelingen en richt zijn bestraffing er op. Het objectivisme richt zich op de schade en het slachtoffer. Als er slechts een potentieel slachtoffer is, dan dient dit minder zwaar gestraft te worden. Aan de andere kant is er bij een gebrek aan slachtoffer ook veel minder schuldgevoel bij de dader aanwezig.787


uitgevers, 2005, 68. 787

G.P. FLETCHER, Basic concepts of criminal law, New York, Oxford University Press, 1998, 174.


295. Ook aan de straf valt af te leiden wat het belang van het intentioneel element is. Een onopzettelijk misdrijf wordt doorgaans lager bestraft dan een misdrijf dat met opzet is begaan. De criminele intentie woog al vanaf het begin zwaarder dan de criminele daad.788

296. In de strafwet van 1867 was de materiële daad een limitatief criterium: ‘pas plus qu’il n’est juste, pas plus qu’il n’est nécessaire.’ PRINS A. geeft hier kritiek op en zegt dat er te weinig rekening wordt gehouden met het geheel van het probleem. Hij ontkent ook het feit dat de maatschappij zich moet verdedigen tegen een sociaal fenomeen: de criminele wil van de dader.

789

297. Het strafrecht werd toen gezien als een strijd die gevoerd werd tegen het misdrijf. De subjectivisten willen dan eerder de criminaliteit bestrijden in haar oorzaken. Dewelke te vinden zijn bij de delinquent zelf. Waar voor de ene de gedraging het zwaartepunt is, is bij de subjectivistische leer het slechts een aanduiding.

790 Hoe minder eisen nu worden

gesteld aan de actus reus, hoe groter en bepalender de vraag naar de intentie wordt.791

298. De positivistische school was de impuls voor de subjectivistische theorie. De strijd tegen de misdadigheid kan slechts doelmatig worden gevoerd indien naar de oorzaken wordt gezocht. Er dient een criminele politiek gevoerd te worden die steunt op de gevaarlijkheid van de delinquent. Het ondeugdelijk karakter van de middelen, het begin van uitvoering en zo verder, spelen allemaal geen rol vermits elke poging ondeugdelijk is. De objectivistische theorie wordt meer en meer levensvreemd omdat er een verschuiving plaatsvindt van het misdrijf naar de dader. Het strafrecht moet de gemeenschap beschermen en daarvoor zou de nadruk ook op de dader moeten liggen.792

299. Tegenwoordig gebeuren alle veranderingen aan het wetboek onder het perspectief dat meer oog heeft voor de dader. Het sociaal verweer wint hierop terug wat terrein.793 Momenteel heeft wetens en willens een andere betekenis gekregen, een betekenis meer gericht op het gevolg.794 Daarnaast valt op dat boos opzet, het weten dat wat je doet fout is, niet zo vaak meer wordt vereist en dat wijst op een tegenovergestelde evolutie. Het intentioneel element wordt niet belangrijker.


uitgevers, 2005, 70. 789

F. TULKENS en M. VAN DE KERCHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Kluwer, 2005, 356. 790



C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 390-391 793

F. TULKENS en M. VAN DE KERCHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Kluwer, 2005, 356. 794


Strafbare poging Subjectivisme en objectivisme – Wat houdt het in

123

300. BURUMA Y. ziet in het feit dat de bevolking zo graag wil weten wat nu de effectieve intentie van de dader was, een bewijs van het belang van de intentie. Het is absoluut onmogelijk de wil van de dader met honderd procent zekerheid te weten. Maar het feit dat iedereen het wil weten komt voort uit de gedachte dat de wil een ultieme bron van beslissingen is.795

301. Doordat elke burger wordt beschouwd als een potentieel gevaar voor de samenleving en de beschermde rechtsgoederen waartegen de overheid zo goed mogelijk moet kunnen optreden in een zo vroeg mogelijke fase, lijkt het subjectivistische minder nauw aan te leunen bij de opvattingen omtrent de rechtsstaat. Bij het Duitse wetboek, dat een nationaalsocialistisch wetboek is, valt deze subjectivistische gedachtegang hard op. De beveiliging van burgers wordt belangrijker dan de vrijheid van burgers, onder andere ook in voorbereidingshandelingen die strafbaar zijn.796


uitgevers, 2005, 71. 796

M. RUTGERS, “Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen ongewenst”, Delikt en Delinkwent 1992, 335.

Strafbare poging Subjectivisme en objectivisme – Evolutie

125

HOOFDSTUK 02 EVOLUTIE

302. De objectivistische en subjectivistische leer raken toch duidelijk het terrein van het belang van de functie van het strafrecht aan. Wat is het doel en wie of wat wordt beschermd.

303. De objectivistische theorie komt uit het Neoklassieke strafrecht.797 Haar oorsprong ligt in 1764 bij het verschijnen van het boek van BECCARIA C.: Traité des délits et des peines. De bescherming van het individu en de zekerheid in het recht vormen belangrijke drijfveren. Legaliteit, proportionaliteit en subsidiariteit en een rationalistisch mensbeeld zwaaien de plak.798 Het recht heeft een repressieve functie. 37 jaar later komt FEUERBACH P.J.A. op de proppen met zijn adagium: Nulla poena sine lege. Hij ontwikkelt als het ware een nieuwe dimensie aan de theorie wanneer hij met de zaak van de boer op pelgrimstocht afkomt. Hierdoor slaat het om naar een poging gebaseerd op een objectief gevaar.799

De rationele mens moet plaatsmaken voor een gedetermineerde mens die onder invloed staat van erfelijke, biologische, milieufactoren en niet aansprakelijk kan zijn.800 De subjectivitstische theorie vindt haar oorsprong in het canonieke recht en in het oude Franse recht. Voluntas spectatur non exitus. 801 Rond 1876 in Italië begint een ander verhaal te klinken. De positivistische school heeft deze theorie aangenomen en is nu terug te vinden in enkele codificaties. FERRI E. Wenst een onderscheid te maken voor de straffen voor normalen en voor geesteszieken.802 De poging wordt gelijkgesteld met het voltooide misdrijf. Een onmogelijk misdrijf staat op dezelfde voet als het mogelijke misdrijf. Er is namelijk geen verschil in hoofde van de dader.803

In de jaren 50 werd opnieuw de individuele verantwoordelijkheid belangrijk. De waarde van een persoon wordt veel belangrijker, alsook de ontwikkeling ervan. Het disciplinair recht of het tuchtrecht is in volle ontwikkeling en stelt haar eigen sancties. Daar waar het strafrecht eerder gericht is op de staat, richt het disciplinair recht zich op subgroepen. Opvallend is dat bij het strafrecht de theorie en de wet belangrijk blijft. Binnen een groep, waar het disciplinaire recht zich meer mee bezig houdt, zijn vooral de waarden en de

797 J. CONSTANT, Manuel de doit pénal, Luik, Impr. des invalides, 1953, 122.

798 B. DE RUYVER, “Het strafrechtelijk beleid in een postmoderne samenleving”, in T. BALTHASAR, J. CHRISTIAENS, M.

COOLS, T. DECORTE, B. DE RUYVER, P. PONSAERS, S. SNACKEN, P. TRAEST, T. VANDER BEKEN en G. VERMEULEN (eds.), Update in de criminologie, Het strafrechtssysteem in de laatmoderniteit, Lezingen in het kader van de Inaugurale postuniversitaire vormingscyclus Criminologie, Universiteit Gent, Mechelen, Kluwer, 2004, 1. 799

W.P.J. POMPE, “Les trois degrés du droit pénal”, RDPC 1949-1950, 799. 800

B. DE RUYVER, “Het strafrechtelijk beleid in een postmoderne samenleving”, in T. BALTHASAR, J. CHRISTIAENS, M.

COOLS, T. DECORTE, B. DE RUYVER, P. PONSAERS, S. SNACKEN, P. TRAEST, T. VANDER BEKEN en G. VERMEULEN (eds.), Update in de criminologie, Het strafrechtssysteem in de laatmoderniteit, Lezingen in het kader van de Inaugurale postuniversitaire vormingscyclus Criminologie, Universiteit Gent, Mechelen, Kluwer, 2004, 2. 801

J. CONSTANT, Manuel de doit pénal, Luik, Impr. des invalides, 1953, 121-122. 802

W.P.J. POMPE, “Les trois degrés du droit pénal”, RDPC 1949-1950, 799-800. 803

J. CONSTANT, Manuel de doit pénal, Luik, Impr. des invalides, 1953, 121-122.


solidariteit de uitgangspunten. Dit gaat toch wel meer uit van opnieuw een rationeel mensbeeld. Daarnaast is bij het tuchtrecht een hogere nood aan de mogelijkheid tot veranderen van de regels. En bovendien hebben professionelen zich er minder mee bezig gehouden. Het nadeel is dat er minder fundamentele garanties gelden. Een voordeel is dat veel verschillende sancties bestaan met verschillende functies. Een grotere differentiatie en verantwoordelijkheidsbinding dringt zich op voor het strafrecht. In dezelfde tijd ontwikkelen zich op Europees niveau de mensenrechten, het recht omtrent de vrede en omtrent de oorlog. Het gaat om misdrijven waarvan elk mens de ernst kan erkennen. Het dringt zich dan ook meer op dat het doel van het strafrecht niet meer het beschermen is van een soevereine staat, een persoon of groep, maar van de mensheid.804

304. Nu? Nu is er een sterke groei naar individualisme. Zowel vergelding, als resocialisatie worden belangrijk. Een overaanwending van het strafrecht lijkt alles te verstikken. De straftoemeting en individualisering wordt nog belangrijker. Maar ook het beveiligen van de samenleving tegen gevaarlijke individuen is belangrijk. Een veiligheidsstaat in de hoofden van de man in de straat lijkt noodzakelijk.805 En hier wordt dan de moeilijke discussie gevoerd rond strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen.

804 W.P.J. POMPE, “Les trois degrés du droit pénal”, RDPC 1949-1950, 807-813.

805 B. DE RUYVER, “Het strafrechtelijk beleid in een postmoderne samenleving”, in T. BALTHASAR, J. CHRISTIAENS, M.

COOLS, T. DECORTE, B. DE RUYVER, P. PONSAERS, S. SNACKEN, P. TRAEST, T. VANDER BEKEN en G. VERMEULEN (eds.), Update in de criminologie, Het strafrechtssysteem in de laatmoderniteit, Lezingen in het kader van de Inaugurale postuniversitaire vormingscyclus Criminologie, Universiteit Gent, Mechelen, Kluwer, 2004, 5-11.

Strafbare poging Subjectivisme en objectivisme – Op welke gebieden tonen zij hun weerslag

binnen de poging

127

HOOFDSTUK 03 OP WELKE GEBIEDEN TONEN ZIJ HUN WEERSLAG BINNEN DE POGING

305. Om een grens tussen het voornemen en de uitvoering te kunnen leggen dient men een pogingsleer toe te passen. De objectivistische theorie legt de klemtoon op de daad en de aantasting van het door de strafbepaling beschermde rechtsgoed; de subjectivistische theorie beklemtoont het inzicht van de dader en het gevaar dat hij betekent voor de maatschappij.806

306. Op het vlak van het moreel element moet de dader over een gezonde en vrije wil beschikken voor we van een voornemen kunnen spreken.807 Deze mens rea kan op twee manieren worden bekeken: subjectief, meer in concreto en objectief. Heeft deze persoon de gevolgen voorzien, was hij zich daarvan bewust. Een objectivistische kijk gaat gewoon uit van de standaarden van een normale en redelijke persoon.808 Subjectief benaderen we de intentie via een inleving in hoofde van de dader. Daarbij rekening houden met de gebeurtenissen, het leven van de dader en de omstandigheden. Uit de omstandigheden afleiden wat de dader van plan is, is een meer objectieve manier. 809 Net als eerder vermeld kan uit het vereiste van materiële daad in het wetsartikel van de poging de objectivistische onderliggende gedachte worden afgeleid. De objectivistische theorie wil de enkeling behoeden voor alle willekeur in de beoordeling. Ze wil voorkomen enkel te steunen op de gevaarlijke aard van de verrichting, de loutere intentie en de gevolgen, die voor de subjectivisten volstaan.810 Indien de sociale gevaarlijkheid van de dader uit de handeling kan worden bewezen, is de dader reeds strafbaar voor subjectivisten.811

307. Op het gebied van de voorbereidingshandelingen zien we iets gelijkaardigs. Wanneer een daad een loutere voorbereiding uitmaakt, kan geen sprake zijn van een poging ook al zijn de bedoelingen en de intenties van de dader volkomen duidelijk.812 In de subjectivistische theorie zou kunnen gesteld worden dat een veruitwendiging niet meer nodig is wanneer het voornemen van het volledige misdrijf onomstootbaar vaststaat.813 Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen kan sneller voor de subjectivisten.


807 J. LARGUIER, Droit pénal general, Parijs, Dalloz, 2003, 32-33.



uitgevers, 2005, 70, 72. 810






Een uitvoeringshandeling is volgens de objectivistische theorie een daad die naar aard en strekking geen twijfel laat over de bedoeling van de dader en die noodgedwongen tot de voltooiing van het misdrijf moet leiden.814 De subjectivisten menen dat het begin van uitvoering iedere handeling is waardoor de dader, rekening houdend met de omstandigheden van tijd en plaats waaronder hij moest handelen, zich tot het plegen van het voorgenomen misdrijf psychisch in staat heeft getoond.

815

In de rechtspraak van 2004 en 2010 zien we een eis dat het voornemen een misdaad of een wanbedrijf te plegen zich heeft geopenbaard door uitwendige daden die een begin van uitvoering van die misdaad of dat wanbedrijf uitmaken, ook al vereist deze wettelijke bepaling het begin van uitvoering van het misdrijf, toch vergt zij niet dat het wezenlijk bestanddeel van de misdaad of het wanbedrijf zelf reeds aanvang heeft genomen. Het Hof van Cassatie oordeelde dat er begin van uitvoering van een misdaad of een wanbedrijf is zodra de dader de middelen aanwendt die hij zich heeft verschaft en die hij heeft klaargelegd en in gereedheid heeft gezet om zijn misdadig voornemen ten uitvoer te brengen. En dat deze daden niet voor een andere interpretatie vatbaar zijn en geen enkele twijfel laten bestaan over het voornemen of de bedoeling om van de dader. Enkele punten waar de objectivisten een nadruk op leggen komen hier naar boven: ’uitwendige daden die een begin van uitvoering uitmaken’ en ‘dat de middelen aanwendt die de dader zich verschaft had en die de dader had klaargelegd en in gereedheid had gezet.’ Subjectivistisch valt hier ook heel wat uit te halen: ‘voornemen dat wordt geopenbaard’, ‘daden voor geen andere interpretatie vatbaar zijn en geen twijfel laten over het voornemen’. Beiden vormen zij nu de definitie die dient gehanteerd te worden.

308. In het geval van de ondeugdelijke poging leggen de objectivisten het zwaartepunt bij het object, het beschermen van het rechtsgoed en het rechtsbelang. Er kan geen poging zijn als het misdrijf zelf niet mogelijk is, want het rechtsgoed loopt geen gevaar en een begin van uitvoering vereist de mogelijkheid van uitvoering.816 Zij maken ook het onderscheid tussen wat absoluut onmogelijk en wat relatief onmogelijk misdrijf is, waarvan slechts het laatste strafbaar is. Bij de subjectivisten doet die onmogelijkheid er niet toe, de intentie die objectief waarneembaar was is strafbaar.

Er bestaat twijfel of deze theorie van het onmogelijk misdrijf nog relevant en nodig is. De rechtspraak, via de subjectivistische visie817, lijkt een omweg te maken via het begrip



A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 79; C.J. VANHOUDT en W. CALEWAERT, Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 361; H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgische strafrecht, Antwerpen, Ontwikkeling, 1965, 195; J. SIMON, Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 129; W.P.J. POMPE, Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1953, 200. 816



DE NAUW, “Over het ondeugdelijk misdrijf” (noot onder Corr. Brussel 30 juni 1983), RW 1983-84, 2182.

Strafbare poging Subjectivisme en objectivisme – Op welke gebieden tonen zij hun weerslag

binnen de poging

129

uitvoeringshandeling als constitutief bestanddeel van de poging. En omdat de uitvoeringshandeling wordt geïnterpreteerd volgens de gemende theorie, wordt een bredere toepassing aan de poging gegeven.818 Gemengd gezien dient men in een concreet geval dient dan rekening te worden gehouden, niet enkel met het voorwerp of het middel, maar met de gehele handeling.819

309. Ook op het gebied van de bestraffing bestaat veel discussie. Is een bestraffing bij de spontane terugtred noodzakelijk? De objectivistische leer meent dat doordat de poging vrijwillig wordt gestaakt, het karakter van de poging van de daad wordt weggenomen. Het vereiste materiële element is niet meer aanwezig. De subjectivistische leer ziet het eerder als een wegnemen van de intentie van de dader. Het nodige moreel element is niet meer aanwezig.820

De objectivistische theorie toepassen leidt tot een minimale bestraffing van de poging want de grens tussen een niet strafbaar voornemen en een strafbare poging dicht wordt gelegd tegen het voltooid misdrijf. Daarentegen leidt de subjectieve strekking tot een maximalisatie doordat er al heel vroeg van een strafbare poging sprake is.821

Ook op de zwaarte bestraffing zal dit een invloed hebben. Objectivisten houden namelijk veel meer rekening met de daad. De bestraffing van het voltooide misdrijf zal hoger dienen te liggen. Bovendien berokkent een poging veel minder leed, de beteugeling moet dan ook minder zwaar zijn.822 Subjectivisten zouden eerder even zwaar bestraffen omdat het intentioneel element bij beiden even hoog ligt en dus de aard van de intentie gelijk blijft.823


F. TULKENS en M. VAN DE KERCHOVE, Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Kluwer, 2005, 359.; P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 366. 819


T. GIVANOVITCH, “La situation du droit criminal”, RIDP 1927, 194-196. 821


A. DE NAUW, Inleiding tot het algemeen strafrecht,Brugge, Die Keure, 2008, 77; H. BEKAERT, Handboek voor studie en praktijk van het Belgische strafrecht, Antwerpen, Ontwikkeling, 1965, 195. 823

C. VAN DEN WYNGAERT, Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 313; W.P.J. POMPE, Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1953, 213.

Strafbare poging Subjectivisme en objectivisme Conclusie

131

HOOFDSTUK 04 CONCLUSIE

310. Het subjectivisme richt zich op de dader en zijn voornemen. Het objectivisme richt zich op de schade, de daad en het slachtoffer.

Het lijkt er op dat wat de man in de straat denkt en belangrijk acht, eerder de subjectivistische visie steunt. Het publiek wil een bestraffing zien van een gevaarlijke intentie, ook al was er geen slagen. De bevolking wil weten wat nu de intentie en het motief van de dader waren. Het subjectivisme beschermt dan ook eerder de samenleving. Een vroeger optreden lijkt in het belang van iedereen. Toch is het de objectivistische visie die het individu beschermt voor willekeur. Die wil eerst bewijzen die objectief waarneembaar zijn vooraleer op basis van vermoedens zou worden geoordeeld.

Een doel die het strafrecht momenteel probeert na te streven, is de bescherming van de staat en het creëren van een veilige omgeving voor het individu. Individualisering is op elk punt mogelijk.

Op vele gebieden tonen deze theorieën hun weerslag. Er valt geen lijn te trekken in een overheersende positie van een van beide. Zowel de objectivisten als de subjectivisten haalden reeds enkele slagen thuis. Voorlopig lijkt de rechtspraak niet specifiek voor één theorie partij te hebben getrokken. Beiden zijn belangrijk en beiden vullen elkaar aan. Het gemengd toepassen is wat moet gebeuren als we niet in overdreven fanatisme willen verglijden. Natuurlijk blijft dit alles zich verder ontwikkelen. Een einde aan deze evolutie is nog niet te zien, maar is ook niet noodzakelijk.

Strafbare poging Rechtsvergelijkend bekeken – Nederland

133

DEEL III. RECHTSVERGELIJKEND BEKEKEN

“In de meeste minder geëvolueerde maatschappijen kan men maar repressief optreden tegen voltooide misdrijven.”824

311. TROUSSE P.E. heeft nogal een eng beeld van wat een maatschappij al dan niet geëvolueerd maakt. Het is zo dat de poging een goed doordacht feit betreft die niet zomaar uit het oog om oog, tand om tand principe valt te halen. Andere landen kunnen een bron van informatie zijn voor ons. Passen zij het ook toe? Of juist helemaal anders? Zit er voor ons iets bruikbaars in?

Hierna zullen wij twee landen bespreken waarmee België een behoorlijk lange wetsgeschiedenis heeft afgelegd, namelijk Nederland (Hoofdstuk 01) en Frankrijk (Hoofdstuk 02). We bekijken ook nog een derde land, het Verenigd Koninkrijk (Hoofdstuk 03).

HOOFDSTUK 01 NEDERLAND

(A) VOORBEREIDENDE EN UITVOERINGSHANDELINGEN

312. In Nederland zijn een hoger aantal voorbereidingshandelingen strafbaar gesteld. Zoals hierboven ook reeds vermeld is in Nederland nu ook een algemene bepaling om voorbereidingshandelingen strafbaar te stellen. Dit artikel staat in de strafwet sinds 1 april 1994. De reden tot het invoegen van dergelijk artikel was de toegenomen zware criminaliteit. Dergelijke gevallen als de georganiseerde bankovervallen, handel in verdovende middelen, mensenroof, mensenhandel, gijzelingen, meineed in een strafzaak, diefstal met geweldpleging en ontvoering. De politie is vaak al langer bezig met dergelijke feiten en hoewel men weet heeft van de situatie, kan men niets ondernemen daar nog niet van een poging kan worden gesproken. Vaak moet de politie zonder dat er poging is, optreden omdat mensenlevens op het spel staan, dan kan nog niet voor een poging worden vervolgd, maar slechts op andere misdrijven zoals een verboden wapendracht. Het gaat met andere woorden om delicten waarvan een directe, acute gevaarzetting voor de samenleving bestaat. 825

313. Daar komt in de wet na de strafbare poging een algemeen artikel dat voorbereidende misdrijven strafbaar stelt indien het duidelijk is dat voorbereidingen worden getroffen om gezamenlijk ernstige strafbare feiten te plegen. De voorwerpen en de stoffen moeten



387-388, 414.


kennelijk bestemd zijn tot het in vereniging begaan van misdrijven.826

Wat kennelijk en duidelijk is, is een afweging die zal moeten gemaakt worden door de rechter. Kennelijk is behoorlijk objectief daar voor de gemiddelde persoon de misdadige bestemming, gezien de omstandigheden, in het oog moet springen. De meeste principes van de strafbare poging zijn van toepassing, echter een begin van uitvoering is niet vereist. Er is spontane terugtred met straffeloosheid mogelijk en de straf op de handeling is minder dan de straf op het beoogde misdrijf.

827 DE WAARD R. vindt bovendien inbreuken, waarop een gevangenisstraf van minimum acht jaar is gesteld, de ideale grens tussen misdrijven waar zowel poging als voorbereiding strafbaar is, als die waar enkel de poging strafbaar is.

828 MOLS G.P.M.F. en DE ROOS T.A

vinden dit maar een willekeurig criterium en hadden liever ook de verkrachter die zijn slachtoffer opwacht of de overvaller bij de bank hieronder zien vallen. Hoe de regeling in het wetsvoorstel voorlag was gewoon een weerspiegeling van de noden van een momentopname829

Omdat individuele voorbereidingsdelicten gering zijn.830

En omdat deze bepaling zich tegen de georganiseerde criminaliteit richt, is het een vereiste dat het beoogde misdrijf wordt gepleegd in een vereniging.

831 Handelingen die bewust aanvaard zijn geweest,

gezamenlijk verricht te worden. De strafsanctie hierop is nog maar slechts de helft in tegenstelling tot de poging waar de straf nog twee derden bedraagt. 832 Het nieuwe artikel lijkt met zorgvuldig gekozen bewoording goed dienst te kunnen doen.

833 De afstand tussen een voltooid misdrijf en

een poging is verminderd met een derde. De afstand van een poging naar een voorbereiding bedraagt amper een zesde. Deze kleinere afstand valt te verklaren uit het feit dat bij het voorbereiden enkel zware delicten strafbaar worden gesteld en dus een hoger gemiddelde verantwoorden.834


222. 827

S. VANDROMME en C. DE ROY, “ De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 544-546. 828


G.P.M.F. MOLS en T.A. DE ROOS, “Naar een algemene strafbaarheid van de voorbereidingshandeling”, NJB 1992, 223. 830



J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 417; C.J. ENSCHEDÉ en A. HEIJDER, Beginselen van Strafrecht, Deventer, Kluwer, 1974, 144


417. 834

R. DE WAARD, “Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen”, NJB 1992, 219.

Strafbare poging Rechtsvergelijkend bekeken – Nederland

135

314. Een enorme uitbreiding van de verdachten zal dit tot gevolg kunnen hebben. Bewijs en dergelijke, dat lijkt nog een moeilijk punt te worden.

835

315. Of deze strafbaarstelling een succes is en dus een aanrader voor België, kan pas na een lange periode worden uitgemaakt. Voorlopig lijkt er wel een daling van het aantal bankovervallen.

836

(B) POGING

316. In Nederland staan sinds 1994 slechts twee van onze drie constitutieve bestanddelen in de wet. Ten eerste het voornemen van de dader en ten tweede dat dit voornemen door het begin van uitvoering moet zijn geopenbaard. De spontane terugtred is daar nu een strafbaarheidsuitsluitingsgrond. Ongeacht de schuld van de dader wordt de strafbaarheid opnieuw opgegeven door het spontaan staken. Het is een individuele staking, mededaders kunnen er niet van profiteren.837

317. Evenzeer heerst in Nederland het tweespalt rond de objectivistische en subjectivistische theorieën. Oorspronkelijk werd zeer sterk aangehouden aan de leren die bijna op een causaal verband neerkwamen. 838 De Hoge raad heeft positie ingenomen voor de objectivistische leer. Het begin van uitvoering, zo heeft zij verklaard, slaat op het begin van het misdrijf en niet op het voornemen van de dader. De gedraging moet zodanig zijn geweest, dat op het moment van de verhindering de voltooiing waarschijnlijk geweest moet zijn.839 Een acuut gevaar op de voltooiing van het misdrijf houdt dit in. Hier valt de causa proxima leer in te herkennen, deze leer kwam tot uiting in de brandstichtingsaffaire: slechts die daad is een uitvoeringshandeling die naar de regelen der ervaring zonder enig nader ingrijpen van de dader zelf tot brandstichting leidt. Het gaat om een indruk die een deskundige waarnemer zou hebben als hij de situatie waarneemt. De delictsomschrijving zal een grote rol spelen om de grens te leggen tussen uitvoeren en dus het begin van de poging. Daden die in de delictsomschrijving zelf voorkomen of daden die er nauw mee samenhangen, zullen als pogingsdaden worden aangemerkt.840


221. 836

J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 417. 837 J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996,

389-417. 838



J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 389-417.


318. Door die objectivistische visie zal een bestraffing van een absoluut ondeugdelijk misdrijf hoogstwaarschijnlijk niet plaatsvinden. Toch werden voor enkele ondeugdelijke objecten en ondeugdelijke middelen voor een strafbare poging gekozen. Vaak zal moeten gekeken worden naar de gehele criminele onderneming.841

319. In Nederland wordt bij de strafbare deelneming rekening gehouden met het accessoriariteitsbeginsel. Er is slecht sprake van strafbare deelneming als de pleger van het delict waaraan wordt deelgenomen zich schuldig maakt aan strafbare poging. De strafbare poging wordt zo beperkt tot uitvoeringshandelingen.

842 Het is een individuele

staking, mededaders kunnen er niet van profiteren.843

320. Wat een niet-strafbare poging uitmaakt, daar zijn enkele verschillen met onze Belgische wetgeving. Zo is in Nederland de poging tot tweegevecht of mishandeling niet strafbaar.844


389-417. 842

M. RUTGERS, Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, Arnhem, Gouda Quint, 1992, 243. 843 J. REMMELINK, Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996,

389-417. 844

W.P.J. POMPE, Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1953, 195.

Strafbare poging Rechtsvergelijkend bekeken – Frankrijk

137

HOOFDSTUK 02 FRANKRIJK


321. Voorbereidingshandelingen zijn niet laakbaar genoeg om bestraft te kunnen worden. Tenzij natuurlijk wanneer ze als een apart misdrijf worden aangemerkt, als verzwarende omstandigheden of een daad van deelneming. Omdat ze niet eenduidig zijn en wijzen op het misdrijf en omwille van een aanmoediging voor de dader, worden ze niet gestraft.845 De rechtsleer onderscheidt dan nog eens naargelang de soort overtreding of het een uitvoeringsdaad of een voorbereidingshandeling is. Ook is er een onderscheid naargelang het een eerste keer is dat de dader een misdrijf begaat of het een recidivist was.846

322. Ook in Frankrijk werden reeds enkele criteria voorgesteld door rechtspraak en rechtsleer. De objectivistische stroming gaf aan dat een daad die een constitutief element uitmaakt of een verzwarende omstandigheid kunnen gezien worden als daden van uitvoering. Bij de subjectivistische lezen we voornamelijk de wil van de dader de risico’s te dragen.847 De rechtspraak neemt vooral het element van het onomkeerbaar voornemen, dat uitdrukkelijk werd voorzien door de dader, aan. Daarnaast is het causaal verband belangrijk. De daden van uitvoering moeten zo dicht bij de voltooiing liggen dat de voltooiing bijna uit de daden voortvloeit. Samengevat in volgende definitie:

“Le commencement d’exécution n’est caractérisé à la charge de celui qui a résolu de commettre une infraction, que par un acte entrant dans la phase d’exécution.”848

(B) POGING

323. Spontane terugtred lijkt mij milder te worden beoordeeld. Het kan zijn dat door het toedoen van een derde toch nog van vrijwillige terugtred wordt gesproken, aan de andere kant kan het zijn dat de dader wel schuldig wordt bevonden, ook al was het zijn eigen beslissing, maar er wordt gekeken naar de hoofdzakelijke reden. 849 Toch is de rechtspraak hier niet zo rechtlijnig in.850

324. In het geval van de ondeugdelijke poging is in Frankrijk gekozen voor de subjectivistische benadering. Ook het absoluut onmogelijk misdrijf ligt moeilijk daar er geen graden in onmogelijkheid bestaan. Daar zijn wel uitzonderingen op: het putatief misdrijf is niet


846 J. PRADEL, Manuel de droit pénal general, Parijs, Cujas, 2004, 344-346.




850 J. LEROY, Droit pénal general, Parijs, LGDJ, 2003, 219.


strafbaar, een absoluut onmogelijk misdrijf door het voorwerp dat beoogd wordt en als de poging wordt begaan van een niet strafbaar feit.851 Zo werd in Frankrijk op het niveau van het Hof van Cassatie een persoon veroordeeld voor een moord op een lijk, als een omstandigheid buiten de wil van de auteur.852 Heden wordt in Frankrijk de onmogelijke poging gelijkgesteld met de poging. Er zijn nog enkele uitzonderingen als bij het gebruiken van bovennatuurlijke middelen.853

325. De dader wordt gelijkgesteld met een dader van een voltooid misdrijf en even zwaar bestraft.854 De rechter kan natuurlijk wel in concreto nog gaan oordelen.855 Vroeger werd dit lichter gestraft. De reden waarom dit zo was, wordt in Franse rechtspraak gegeven. De verzachtende omstandigheden bestonden toen nog niet en er moest dusdanig een verlichting in de wet worden ingeschreven.856 Nu bestaan verzachtende omstandigheden wel en wordt de poging even zwaar bestraft. Er wordt een hogere nadruk op het subjectieve element gelegd, het voornemen.857 Het altijd bestraffen van misdaden, bij wanbedrijven wanneer het in de wet staat en nooit bij overtredingen, is net als in onze Belgische wet een meer objectivistische aanpak.858

326. Bij het afzien van de poging door één persoon bij de deelneming, gaat iedereen vrijuit.859

851 J. PRADEL, Manuel de droit pénal general, Parijs, Cujas, 2004, 352; J. LARGUIER, Droit pénal general, Parijs, Dalloz,

2003, 30. 852



J. CROCQ, Le guide des infractions: crimes, délits, contraventions, enquête judiciaire, police technique, poursuites pénales, process et sanction, droit des victimes, Parijs, Dalloz, 2006, 21. 855





T. GIVANOVITCH, “La situation du droit criminal”, RIDP 1927,187-209.

Strafbare poging Rechtsvergelijkend bekeken – Verenigd Koninkrijk

139

HOOFDSTUK 03 VERENIGD KONINKRIJK

327. De wetgeving van het Verenigd Koninkrijk stelt:

If, with intent to commit an offence to which this section applies, a person does an act which is more than merely preperatory to the commission of the offence, he is guilty of an attempt to commit the offence.860


“An attempt to commit a crime is an act done with intent to commit that crime and forming part of a series of acts which would constitute its actual commission, if it were not interrupted.”861

Het is natuurlijk ook niet duidelijk wanneer dergelijke reeks van handelingen start. Maar een volledig eenduidige definitie is er ook in het Verenigd Koninkrijk niet.

328. Er is geen motief nodig om de handeling strafbaar te stellen. Het enige noodzakelijke element is de beslissing om zijn daden te starten, gericht op een bepaald resultaat,862 onafhankelijk van het feit of de dader de gevolgen wilde of niet. De discussie rond wat het voornemen dient in te houden laait hoger op dan in België. De discussie gaat van de ene partij die een roekeloos voornemen voldoende acht voor de strafbare poging. De andere partij ziet het voornemen als de berekening van de gevolgen. Er wordt vaak het verschil naar boven gebracht tussen roekeloos voor de omstandigheden en roekeloos voor de gevolgen. 863 Als roekeloos voor de omstandigheden zou volstaan om een misdrijf tot een goed einde te brengen, dan moet dat ook zo zijn voor de poging. Het omgekeerde geldt ook: als roekeloosheid nooit zou leiden tot een voltooid misdrijf, kan dat ook nooit voor een poging.864 Indien men iets niet bewust deed, kan dit niet als verdediging gelden. Bijvoorbeeld als een man een paraplu op restaurant achterlaat en nadien terugkeert, een paraplu meeneemt, niet beseffende dat het niet zijn paraplu is, dan is er poging tot diefstal. De bedoeling het voorwerp mee te nemen bestond of de man er nu bewust over heeft nagedacht de paraplu mee te nemen of niet.865

In het Verenigd Koninkrijk zijn volgende stromingen voorhanden om te zien wanneer strafbaarstelling verantwoord is. Aan de ene kant heb je de groepering die zich voornamelijk op de fout focust. Het is verantwoord iemand strafbaar te stellen wanneer deze zich over de grens van het strafbare feit begeeft.

860 A.P. SIMESTER en G.R. SULLIVAN, Criminal law theory and doctrine, Oxford, Hart, 2003, 296.

861 B. HOGAN en J.C. SMITH, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1992, 311.


863 A. ASHWORTH, Principles of criminal law, Oxford, Oxford university press, 2003, 448-450.

864 B. HOGAN en J.C. SMITH, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1992, 306-307.

865 B. HOGAN en J.C. SMITH, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1992, 300-307.


Aan de andere kant staat de stroming die zich focust op de daad. Deze valt opnieuw open in aan de ene kant degene die vragen alle noodzakelijke handelingen te hebben gesteld voor het misdrijf, omdat de dader nog de kans had op zijn poging terug te keren. Dit vereist daden die zo dicht aanleunen bij het misdrijf dat een strafbaarstelling niet kan uitblijven. En aan de andere kant een groepering die een daad die duidelijk genoeg op de strafbare intentie duidt, als strafbaar beschouwt. Het is noodzakelijk dat er geen dubbelzinnigheid bestaat omtrent het voornemen, anders zou er sprake kunnen zijn van een gedachtestrafrecht en gedachte-opsporing en bestraffing. Maar elke openlijke daad als criterium stellen, maakt het strafbare gebied zeer ruim en laat zeer weinig plaats voor vrijwillige terugtred. Aan de andere kant, de laatste stap voor het voltooien laat ook maar weinig plaats voor interventie vrij. Er moet gestreefd worden naar maximale zekerheid via de ‘wezenlijke stap’ test866. Maar dit blijft vaag en laat veel ruimte voor de beoordeling van de politie.867 Bovendien vallen ook normale, niet strafbare daden hier onder.868 Een andere test is de nabijheid-test, in welke mate ligt de daad dicht bij het misdrijf. Deze test bestaat om te beletten een te verre uitbreiding te maken, dat louter voorbereidingshandelingen er ook onder zouden vallen. Deze werd verworpen om te voorkomen dat enkel de laatste voorbereiding hieronder zou vallen.869 Het zou wel een grotere bescherming bieden voor de potentiële daders.870 Het moet gaan om meer dan gewoon voorbereidende daad.871 Een gulden middenweg tussen de wezenlijke-stap-test en de meer dan louter voorbereidende daad lijkt ideaal.872 De vraag stelt zich natuurlijk wat dit inhoudt, dit is een feitenkwestie.873 Recent besliste een rechter dat ‘louter voorbereiding’ niet moet worden gelezen zoals in andere cases, maar de gewone natuurlijke betekenis.874

329. Maar net als overal, is het recht daar er niet in geslaagd een duidelijk en eenduidig criterium te formuleren.875

866 B. HOGAN en J.C. SMITH, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1992, 309; R. CROSS en P.A. JONES, An introduction

to criminal law, Londen, Butterworths, 1968, 114. 867

A. ASHWORTH, Principles of criminal law, Oxford, Oxford university press, 2003, 450-453; B. Hogan, J.C. Smith, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1992, 304. 868

A.P. SIMESTER en G.R. SULLIVAN, Criminal law theory and doctrine, Oxford, Hart, 2003, 298. 869

B. HOGAN en J.C. SMITH, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1992, 309; R. CROSS en P.A. JONES, An introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1968, 112. 870


A. ASHWORTH, Principles of criminal law, Oxford, Oxford university press, 2003, 450-453; B. Hogan, J.C. Smith, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1992, 304. 872

A. ASHWORTH, Principles of criminal law, Oxford, Oxford university press, 2003, 450-453. 873

A.P. SIMESTER en G.R. SULLIVAN, Criminal law theory and doctrine, Oxford, Hart, 2003, 299; B. HOGAN, J.C. SMITH, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1992, 310. 874


A.P. SIMESTER en G.R. SULLIVAN, Criminal law theory and doctrine, Oxford, Hart, 2003, 297.

Strafbare poging Rechtsvergelijkend bekeken – Verenigd Koninkrijk

141

(B) POGING

330. Het doel is handelingen die toekomstige criminele schade aanduiden op tijd te stoppen.876

Het is niet noodzakelijk dat elk detail van het misdrijf aanwezig is. Zo is de intentie tot stelen voldoende, niet de intentie tot iets specifiek stelen is noodzakelijk.877 Dit neigt al meer naar het onmogelijk misdrijf. Stel dat wat men hoopte niet aanwezig was in het huis, dan zal geen poging tot diefstal zijn.

Op het vlak van de ondeugdelijke poging spelen de fout-gecentreerde en daad-gecentreerde gedachtegangen een rol. De fout-gecentreerde is meer subjectief en baseert haar oordeel op basis van de daden en de omstandigheden waarin de dader geloofde zich te bevinden op dat moment. De dader geloofde dat wat hij deed, fout was en is zo schuldig. De daad-gecentreerde visie benadrukt het feit dat er geen effectief gevaar aanwezig was in deze zaken. Ook het feit dat er maar weinig onderscheid is met de klassieke mislukte poging, leunt meer bij de fout-gecentreerde visie aan. Een duidelijk standpunt is niet ingenomen. De House of Lords volgt eerder een daad-gecentreerde visie, maar de Law Commission nam standpunt in voor het fout-gecentreerde en ziet geen excuus in de onmogelijkheid van een misdrijf.878 Ook in het Verenigd Koninkrijk lijkt een onderscheid gemaakt te worden, een onmogelijkheid die afhangt van de middelen is strafbaar, een onmogelijkheid voor het doel niet. Alsook het denken een misdrijf te begaan, maar juridisch een legale daad stellen is een punt van discussie dat meestal op niet-strafbaarheid uitmondt.879 Bij een ondeugdelijk misdrijf moet het wel in hoofde van de dader mogelijk zijn geweest.880 Toch blijft dit ook een controversieel onderwerp.881

331. Voor de bestraffing is het zo dat de rechter de straf bepaalt. De straf mag niet hoger liggen dan de straf die zou staan op het voltooide misdrijf dat in casu gepoogd werd.882 Maar een principieel lagere straf zoals bij ons, is het dus niet.

332. Onbewuste pogingen kunnen volgens SIMESTER A.P. en SULLIVAN G.R. Er moet een intentie

zijn om specifiek iets misdadigs te doen. Daarnaast roekeloosheid, wetenschap en geloof volstaan omtrent de omstandigheden als de intentie om de handeling te stellen maar aanwezig is.883

876 A.P. SIMESTER en G.R. SULLIVAN, Criminal law theory and doctrine, Oxford, Hart, 2003, 296.


878 A. ASHWORTH, Principles of criminal law, Oxford, Oxford university press, 2003, 453-455.

879 B. HOGAN en J.C. SMITH, Criminal Law, Londen, Butterworths, 1992, 319-323; R. CROSS en P.A. JONES, An

introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1968, 115-116. 880



R. CROSS en P.A. JONES, An introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1968, 118. 883

A.P. SIMESTER en G.R. SULLIVAN, Criminal law theory and doctrine, Oxford, Hart, 2003, 302-305.

Strafbare poging Rechtsvergelijkend bekeken – Conclusie

143

HOOFDSTUK 04 CONCLUSIE

333. Veel verschillen zijn in de buurlanden niet te vinden met onze wetgeving. Er zijn wel nuanceverschillen te vinden op enkele details, maar de fundamenten lijken gelijk gelegd te zijn.

Er valt mijns inziens wat te vinden voor de gelijke bestraffing in Frankrijk en de strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen in Nederland. Ook bieden alle landen een uitgebreid arsenaal aan extra criteria van interpretatie op de heikele punten.

Strafbare poging De lege ferenda

145

DEEL IV. DE LEGE FERENDA

334. Wat kan voor de toekomst toe een aanrader zijn? Waarover kan worden nagedacht?

Enkele suggesties werden reeds door de rechtsleer gemaakt. Daarnaast heb ik zelf ook een mening met betrekking tot een aantal punten.

335. Een concreter geformuleerd intentie-begrip zou onzekerheden uit de weg helpen.884 Een concreter geformuleerde uitvoeringshandeling zou ook veel discussie uit de weg helpen. Dit mag mijns inziens wel niet wettelijk worden vastgelegd, dan zou dit te vast worden en kan een interpretatie niet meer mee fluctueren met de noden. Misschien moet ook maar gedacht worden over de algemene strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, zoals bij de Nederlanders.

Mijns inziens mag zeker geen algemene strafbaarstelling worden gemaakt voor alle voorbereidingshandelingen van alle misdrijven. Het woord algemeen wordt hier wat vals gebruikt. Dit zou de opsporingscapaciteit op allerminst ten goede komen. Bovendien wordt een zodanig normconform handelen van de burgers verwacht en een dermate hoge controle van de overheid opgelegd dat er amper nog een geloof in de individuele rechten en vrijheden overblijft.

Mijn voorkeur gaat uit naar een strafbaarstelling gericht op een specifiek doel, met een degelijke afbakening in de wet, zoals het nu in Nederland is. Gelet op de huidige interpretatie van wat een uitvoeringshandeling inhoudt, is een bredere algemene strafbaarstelling niet nodig.

336. Een door de wet vooropgestelde definitie van wat nu een uitvoeringsdaad uitmaakt is mijns inziens niet noodzakelijk, aangezien de mogelijkheden aan interpretatie van ‘begin van uitvoering’ een aanpassing aan de geest van de tijd mogelijk maken.

337. Er is een hoge nood aan individualisatie bij daders van een poging. A fortiori dient de gelijke behandeling van recidivisten, professionelen en ‘primairen’ in vraag worden gesteld.885 Dit omwille van het feit dat professionelen de kans op een poging meer zullen kunnen voorkomen dan ‘eerste-keer’ daders. Mijns inziens dient dit niet in de vorm van een wettelijke formule te komen, daar de rechter dit in concreto mee in rekening kan brengen bij het beoordelen van de zaak. De rechter kan dit in het achterhoofd houden bij de beoordeling van het begin van uitvoering, de vrijwillige staking, de onmogelijkheid van het misdrijf…

884 J. DEVÈZE, “Le commencement d’exécution de l’infraction en jurisprudence”, RSC 1981, 812.



338. Een vaste bestraffing van het onmogelijk misdrijf lijkt mij dan wel aangeraden. In geval van een absurd of een putatief misdrijf kan worden nagegaan worden of er geen maatregel noodzakelijk blijkt. De gevaarlijke intentie die bij de dader aanwezig is en de grote gelijkenissen met ‘mogelijke’ pogingen rechtvaardigen dit. Het toeval kan niet bepalen dat een individu ongestraft dient te blijven.

Verder ben ik een voorstander van het bestraffen van de daad op een gelijke wijze als het voltooid misdrijf. De verzachtende omstandigheden kunnen door de rechter worden toegepast om de straf aan te passen aan de concrete zaak. De onmogelijke misdrijven dienen ook even zwaar gestraft worden en evident zal de rechter hier verzachtende omstandigheden kunnen aannemen.

339. De poging zou kunnen vervangen worden door het strafbaar stellen van de graad van schadelijkheid van de handelingen van de dader, los van een poging. Er zijn hiernaast nog auteurs die de poging als een instelling, volledig afgezonderd van het misdrijf, willen zien.886

De strafbaarstelling naar de graad van schadelijkheid lijkt mij moeilijk in de praktijk. Welke schade dient hierbij mee in rekening worden gebracht? De schade aan de maatschappij? De mogelijke schade aan het slachtoffer? De mogelijke schade bij de poging ontstaan of de schade die zou ontstaan indien het hele voornemen correct werd uitgevoerd? Moet ook de onvoorzienbare schade mee in rekening worden gebracht? Dit zal sterk van zaak verschillen. En zou soms arbitrair kunnen overkomen.

De poging volledig afgezonderd van het misdrijf bekijken, lijkt mij moeilijk. Het misdrijf is vaak het vertrekpunt waarvan wordt uitgegaan bij de bepaling van de intentie,het bepalen van het begin van uitvoering en tot slot de bepaling van de straf. Ik vraag mij af hoe een poging dan volledig los hiervan zou kunnen komen te staan? Wordt dan elke criminele intentie die veruitwendigd wordt over dezelfde kam geschoren en bestraft. Maar van welke graad hangt deze bestraffing dan af?


Strafbare poging Conclusie

147

DEEL V. CONCLUSIE

340. Nog voor de poging zijn ingang had gevonden in de wet was er al onenigheid over het begrip en haar invulling. Nog steeds lijkt er geen consensus over alle punten te bestaan.

De totstandkoming van een misdrijf is een weg die wordt afgelegd vertrekkende van het idee tot de voltooiing. De verschillende stadia van de iter criminis brengen verschillende gevolgen met zich mee. Een mens blijft vrij in zijn gedachten, maar hoe meer een daad wordt veruitwendigd, des te groter de kans op bestraffing bestaat.

Het lijkt erop dat de strafbaarstelling volgens de oorspronkelijke bedoeling van de wet zo dicht als mogelijk bij de voltooiing van het misdrijf werd gelegd. Dit om willekeur te voorkomen. Maar langzamerhand vraagt het publiek meer naar een mogelijkheid waarbij de overheid sneller repressief kan optreden. Een persoon wordt vroeger als dader gecatalogeerd. Om dergelijk vroegere opsporing en vervolging mogelijk te maken, zal een hogere controle nodig zijn. De bescherming van het individu komt te lijden onder de bescherming van de maatschappij. Het beperkende van de poging nu, is een bescherming voor de burgers. Een veralgemeende strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen zorgt voor inperking van deze bescherming en een inperking van de mogelijkheid tot spontane terugtred. Er zal moeten gezocht worden naar een goed evenwicht tussen bescherming en controle. De afweging tussen de belangen moet op tijd en stond worden gemaakt. Het legaliteitsbeginsel dat een vrije persoon beschermt, verlangt een delictsomschrijving voor elke strafbare daad. Bij een strafbare voorbereidingshandeling en bij een strafbare poging dienen niet alle delictstypische daden gesteld te zijn. Nullum crimen, nulla poena sine lege, vereist dat deze in de wet (nauwkeurig, lex certa) omschreven worden en dat heeft de wetgever gedaan in de artikelen 51 tot 53 in de strafwet en de bijzondere wetten.

Het morele element omvat het voornemen. De strafwet vereist een voornemen dat verbonden in met het beoogde misdrijf. Dergelijk opzet zal niet eenvoudig te bewijzen zijn. Naast dit morele element is een materieel element noodzakelijk. Over wat nu juist een daad van uitvoering is, bestaat veel discussie. Het Hof oordeelde in 2004 en 2010 dat er begin van uitvoering van een misdaad of een wanbedrijf is zodra de dader de middelen aanwendt die hij zich heeft verschaft, die hij heeft klaargelegd en in gereedheid gezet heeft om zijn misdadig voornemen ten uitvoer te brengen. En dat deze daden niet voor een andere interpretatie vatbaar zijn en geen enkele twijfel laten bestaan over het voornemen of de bedoeling van de dader. Hierrond laaiden de discussies tot nu toe het hoogst op. De poging mag niet uit eigen wil gestaakt zijn. Dit zou een straffeloosheid kunnen opleveren. Maar zolang de staking niet spontaan en definitief werd gestaakt, nog voor het misdrijf werd voltooid, is er sprake van poging.


Bij een poging slaagde de dader niet in zijn opzet. Bij een voltooide poging heeft de dader alle noodzakelijke daden gesteld om het misdrijf te voltooien, maar blijft de werkelijke voltooiing uit. Bij de onvoltooide poging is de dader zelfs nog niet zo ver geraakt, de poging werd te vroeg afgebroken.

De ondeugdelijke poging is het onderwerp van discussie tussen de subjectivisten en de objectivisten. Er werd reeds een onderscheid gemaakt tussen een relatieve en absoluut onmogelijke poging. Bij de subjectivisten werd een onderscheid gemaakt tussen de gevaarlijke en de totaal ongevaarlijke poging. Samengevat wordt heden enkel in de absoluut onmogelijke pogingen geen straf uitgesproken. Mijns inziens zou dit enkel in de absurde en de putatieve gevallen mogen worden geoordeeld.

Een deelneming aan de poging is mogelijk en strafbaar. De spontane terugtred moet wel als individueel worden beschouwd. De poging tot deelneming daarentegen is niet mogelijk.

Enkele bijzondere wetten en de strafwet, in haar artikelen 52-53, stellen de poging strafbaar. De poging tot een misdaad is steeds strafbaar, de poging tot wanbedrijf en de poging tot overtreding principieel niet. Deze zijn strafbaar enkel in de gevallen bij wet bepaald. Maar los hiervan is nog niet elke poging strafbaar.

Onze regeling van de poging lijkt behoorlijk veel op die van Nederland en Frankrijk. Er zijn wat nuanceverschillen te vinden en enkele beoordelingscriteria waar wij inspiratie uit kunnen halen.

341. Het subjectivisme richt zich tot de dader en tot zijn intentie. Het objectivisme focust zich op de schade en het slachtoffer.

Heden lijkt het publiek steeds op zoek te gaan naar de motieven en de intentie van de dader. Een dader moet bestraft worden ook al is hij niet in zijn opzet geslaagd. Tegen gevaarlijke criminelen dient de maatschappij beschermd te worden. Vroeg optreden, zeker tegen dergelijk gespuis, is geen overbodige luxe. Dit lijkt een omgeslagen sfeer naar het subjectivisme van het objectivisme die het individu trachtte te beschermen tegen willekeur. Toch is het de objectivistische visie die het individu beschermt tegen willekeur. Vermoedens waren het laatste dat als grondslag voor een rechterlijke beslissing kon dienen.

Op vele gebieden tonen deze theorieën hun weerslag. Op enkele punten lijkt de opvatting al veranderd ten opzichte van het louter objectief waarneembare en beoordeelbare. Intenties spelen een rol en concrete situaties worden via subjectieve kanalen waargenomen. Het is gelukkig niet zo dat de voordelen van het objectivisme overboord werden gegooid. Een gemengd toepassen van het subjectivistisch en het objectivistisch gedachtengoed lijkt aangewezen. De evolutie is niet ten einde, en waar het ons zal leiden, zal afhangen van de omstandigheden, maar het blijft boeiend om te volgen.

Strafbare poging Conclusie

149

342. De oorspronkelijke bedoeling van de wet is gewijzigd, maar de bewoording van de wet blijft gerespecteerd.

Strafbare poging Bibliografie – Rechtspraak

I

DEEL VI. BIBLIOGRAFIE

HOOFDSTUK 01 RECHTSPRAAK

(A) BINNENLAND

GRONDWETTELIJK HOF

Gwh 15 december 2011, NJW 2012, 106-107.

Gwh 15 december 2011, T.Strafr. 2012, 146-151, noot F.S.

HOF VAN CASSATIE

Cass. 20 maart 2013, nr. P.13.0016.F.

Cass. 23 mei 2012, nr. P.12.0804.F. RDPC 2012, 1302-1308, noot O. BASTYNS.

Cass. 07 februari 2012, nr. P.11.1732.N, noot DUINSLAEGER. Cass. (2e k.) 3 november 2010, nr. P.10.1611.F., RDPC 2011, 327 en 1123. Cass. (2e k) 3 november 2010, nr. P.10.1611.F,Pas. 2010, 2868-2871. Cass. (2e k.), 24 maart 2010, RG P.10.0473.F, Pas. 2010, afl. 3, 983-986. Cass. 14 januari 2009, AR P.090024.F, RDPC 2009, 452-453. Cass. (2e k.) 15 november 2006, AR P.06.1221.F., RW 2007-08, 1773. Cass. 15 november 2006, T.Strafr. 2007, 105. Cass. 29 juli 2003, RDPC 2005, 433. Cass. 3 november 2004, RW 2005-06, 1583-1585, noot C. DE ROY. Cass. 3 november 2004, RDPC 2005, 327. Cass. 29 juli 2003, AR P.03.0863.F., Arr.Cass. 2003, 1555. Cass. 29 juli 2003, JLMB 2004, 1357-1358. Cass. (2e k.) 24 april 2001, AR. P.01.0024.N, Pas. 2001, 679-683, noot WERQUIN Cass. 23 maart 1999, AR P.99.0239.N, noot DE VROE, FOLBROECK Cass. 23 maart 1999, AR P.99.0239.N, RDPC 2000, 226-227. Cass. 16 januari 1996, AR P.95.0967.N, Arr. Cass. 1996, nr 35. Cass. (2e k.) 22 maart 1995, AR P.93.1421.N, R. Cass. 1996, 23, noot D. Merckx. Cass. 24 juni 1992, RDPC 1995, 444. Cass.(2e k.) 22 maart 1995, AR P.93.1421.N, R. Cass. 1996, 23-26, noot D. MERCKX. Cass. (2e k.) 22 maart 1995, AR P.93.1421.N, A.J.T. 1995-96, 382-384, noot P. VAN

CAENEGEM. Cass 20 april 1993, AR 6773. Cass. (2e k.) 6 januari 1993, RDPC 1993, 559-562. Cass. 24 juni 1992, Pas 1992, 954-958, noot. B. JANSSENS DE BISTHOVEN. Cass. 15 december 1952, Arr. Cass. 1953, 234-236. Cass. 24 april 1944, Pas., I, 318 Cass. 4 augustus 1913, Pas., I, 399. Cass. (2e k.) 5 oktober 1988, Arr.Cass. 1988-89, 73, 142-145.

II Strafbare Poging

HOF VAN BEROEP

Brussel 15 maart 2006, T.Strafr. 2006, 268-274, noot J. VAN GAEVER. Antwerpen, 18 december 2003, NJW 2004, 689-699, noot J DEENE. Antwerpen 9 juni 1999, RW 1999-00, 379-883, noot M STERKENS. Bergen (3e k.) 3 juni 1992, RDPC 1993, 465-470. Antwerpen 15 maart 1989, RW 1989-90, 1126, noot. Antwerpen, 19 juli 1985, RW 1985-86, 1430. Luik 24 juli 1964, Pas. 797 Gent 4 mei 1948, RW 1948-49,142-147, noot P. DELHAYE. Luik 22 januari 1908, RDPC 1909, 52. Brussel 19 september 1898, Pas. 1899, 134

CORRECTIONELE RECHTBANK

Corr. Leuven 15 juni 2010, T.Strafr. 2011, 270-273, noot. Corr. Antwerpen 27 juni 2008, T.Strafr. 2009, 175-180, noot S. VANDROMME Corr. Neufchâteau 8 januari 2008, RRD 2007, 329-334, noot A. LORENT. Corr. Mechelen 23 december 2005, T.Strafr. 2006, 155- 157, noot Corr. Antwerpen, 3 februari 1999, T. Strafr 2001, 147. Corr. Tongeren 8 november 1996, RW 1998-99, 409-410, noot M. Gelders Corr. Luik 28 maart 1988, JLMB 1988, 1459. Corr. Brussel 30 juni 1983, RW 1983-84, 2177-2185, noot A. DE NAUW. Corr. Brussel 30 juni 1983 in B. SPRIET, Strafrechtspraak, Leuven, Acco, 1989, 183-185.

Corr. Luik 20 januari 1983, Jur. Liège 1983, 170. Corr. Luik januari 1920, B.J. 1921, 372. Corr. Antwerpen 7 september 1893, Pas. 1899, 170. Corr. Leuven 18 september 1958 in B. SPRIET, Strafrechtspraak, Leuven, Acco, 1989, 181-183.

(B) BUITENLAND

Cass. Fr. 9 november 1928 in P. CABOOR, J. CASTIAUX, A. MASSET en T. VANDER BEKEN, Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, 3-4. Cass. Fr, 10 augustus 1906, B.J., 1907, 78 Cass. Luxemburg, 28 oktober 1898, Pas., 1999, IV, 163. In P.E. TROUSSE, Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 364.

Strafbare poging Bibliografie – Rechtsleer

III

HOOFDSTUK 02 RECHTSLEER

(A) BELGIË

ARNOU L. ARNOU, L., “Molotov-cocktails vervoeren is strafbare poging tot brandstichting”, Juristenkrant 2006, afl. 128, 19. ARNOU, L., “Innerlijke overtuiging verandert wit poeder in Heroïne”, Juristenkrant 2004, 91, 1-2.

BASTYNS O

BASTYNS, O., “La tentative: interruption volontaire ou involontaire”, RDPC 2012, 1303-1308. BEKAERT H.

BEKAERT, H., Handboek voor studie en praktijk van het Belgische strafrecht, Antwerpen, Ontwikkeling, 1965, 359 p.

BOSLY H.D., GORLE F. EN QUARRE P.

BOSLY, H.D., GORLE, F. en QUARRE, P., “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 1996, 502-503. BOSLY, H.D., GORLE, F. en QUARRE, P., “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 1994, 596.

BOSLY H.D., GORLE F., QUARRE P. EN SCREVENS R. BOSLY, H.D., GORLÉ, F., SCREVENS, R. en QUARRÉ, P., “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 1989, 531-5332. BOSLY, H.D., GORLÉ, F., SCREVENS, R. en QUARRÉ, P., “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 1985, 469. BOSLY, H.D., GORLÉ, F., SCREVENS, R. en QUARRÉ, P., “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 1984, 982. BOSLY, H.D., GORLÉ, F., SCREVENS, R. en QUARRÉ, P., “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 1981, 1000.

BRAAS A. BRAAS, A, Précis de droit pénal, Brussel, Bruylant, 1946, 371 p. BROSENS W.

W. BROSENS, “Het morele bestanddeel der misdrijven en het toekomstig Strafwetboek”, RW 1978-79, 1809-1834.

CABOOR P., CASTIAUX J., MASSET A. EN VANDER BEKEN T.

CABOOR, P., CASTIAUX, J., MASSET A. en VANDER BEKEN, T., Strafrechtelijke kwalificatie met jurisprudentie, Brugge, Die Keure, 2007, losbl.

COLLIN F.

COLLIN, F., Strafrecht, Brussel, Larcier, 1948, 305 p.

IV Strafbare Poging

CONINGS C., CONINGS, C., “Strafmaat hof van Assisen”, NJW 2012, 256, 107.

CONSTANT J.

CONSTANT, J., La loi pénale, l’infration, le délinquant, Traité élémentaire de droit pénal Belge, Luik, Iprimeries Nationales, 1965, 606 p. CONSTANT, J., Manuel de doit pénal, Luik, Impr. des invalides, 1953, 530 p.

DE CLERCK D. DE CLERCK, D., Beginselen van strafrecht en van strafvordering, I, Leuven, Acco, 1996, 234 p. DE NAUW A.

DE NAUW, A., “Chronique semesterielle de jurisprudence”, RDPC 2011, 1054 DE NAUW, A., Inleiding tot het algemeen strafrecht, Brugge, Die Keure, 2008, 221 p. DE NAUW, A.,“Over het ondeugdelijk misdrijf” (noot onder Corr. Brussel 30 juni 1983), RW 1983-84, 2179.

DE NAUW A., MANDOUX P. EN VANDERMEERSCH D.

DE NAUW, A., MANDOUX, P., VANDERMEERSCH, D., “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 2002, 503-504.

DE PINTO A

DE PINTO, A., “De strafbepaling van het ontwerp van wet tot voorkoming van bedrog in den boterhandel”, W 7281 1899, 2.

DE RUYVER B. B. DE RUYVER, “Het strafrechtelijk beleid in een postmoderne samenleving”, in T. BALTHASAR, J.

CHRISTIAENS, M. COOLS, T. DECORTE, B. DE RUYVER, P. PONSAERS, S. SNACKEN, P. TRAEST, T.

VANDER BEKEN en G. VERMEULEN (eds.), Update in de criminologie, Het strafrechtssysteem in de laatmoderniteit, Lezingen in het kader van de Inaugurale postuniversitaire vormingscyclus Criminologie, Universiteit Gent, Mechelen, Kluwer, 2004, 155-168.

DE RUYVER B., TRAEST P. EN VAN DEN WYNGAERT C., DE RUYVER, B., TRAEST, P. en VAN DEN WYNGAERT, C., Jurisprudentiebundel strafrecht en strafprocesrecht, Antwerpen, Maklu 1997, 465 p.

DELBROUCK I.

DELBROUCK I., "Aanranding van de eerbaarheid: het misdrijf" in VANDEPLAS, A., ARNOU, P.,

VAN OVERBEKE, S. en VANDROMME, S., Comm.Straf., Antwerpen, Kluwer, losbl. 1-36 DUPONT L.

DUPONT, L., Beginselen van strafrecht, II, Leuven, Acco, 1994, 189, 379 p. DUPONT, L, Beginselen van het strafrecht, Leuven, Acco, 1983, 283 p.

GOEDSEELS J. GOEDSEELS, J., Commentaire du code pénal Belge, II, Brussel, 1948, 480 p.


V

HAUS J.J. HAUS, J.J., Principes généraux du droit pénal Belge, Gent, Hoste, 1869, 819 p. HENRION T. HENRION, T., Memento de droit pénal, Kluwer, Waterloo, 2007, 306 p. JANSSENS D. EN WARLIER B.

JANSSENS, D. WARLIER, B., “Commission pour la revision du code pénal, rapport sur l’état des travaux”, RDPC 1978, 722.

LECLERCQ P.

LECLERCQ, P., “Observations sur les peines applicables à la tentative de crime”, RDPC 1956, 80. LECLERCQ, P., “La tentative du crime impossible est-elle punissable?”, RDPC 1907, 145-154.

LEGROS M. LEGROS, R., L’élement moral dans les infractions, Luik, Desoer, 1952, 352 p. LEGROS R.

R. Legros, Voorontwerp van strafwetboek, Brussel, Ministerie van Justitie, 1985, 231 p. MABILDE B.

MABILDE, B., “Correctionalisering mag niet leiden tot zwaardere strafmaat”, Juristenkrant 2012, 244, 3.

MANDOUX P. EN VANDERMEERSCH D. MANDOUX, P. en VANDERMEERSCH, D., “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 2010, 1202. MANDOUX, D. en VANDERMEERSCH, D., “Chronique semestrielle de jurisprudence”, RDPC 2005, 433.

MERX D.

MERCKX, D., "Vekrachting: de verzwarende omstandigheden" in VANDEPLAS, A., ARNOU, P.,

VAN OVERBEKE, S. en VANDROMME, S., Comm.Straf., Antwerpen, Kluwer, Losbl, 1-33. MONBALLYU J.

MONBALLYU, J., “Strafbare Poging bij Damhouder en Wielant en in de 15de en 16de-eeuwse Vlaamse rechtspraktijk”, T.R.G. 1990, 301-317.

NYPELS J.S.G. EN SERVAIS J. NYPELS J.S.G. en SERVAIS J., Le code pénal belge interprété, Brussel, Bruylant, 1938, 486 p. ONSEA I.

ONSEA, I., De bestrijding van georganiseerde misdaad: de grens tussen waarheidsvinding en grondrechten, Antwerpen, Intersentia, 2003, 533 p.

VI Strafbare Poging

PRINS A. PRINS, A., Science pénale et droit positif, Brussel, Bruylant-Christophe, 1899, 589 p.

ROLIN A. ROLIN, A., “De la tentative impossible ou irréalisable”, RDPC 1908, 281-288.

RUBBRECHT J.

RUBBRECHT J., Inleiding tot het Belgisch strafrecht, Leuven, Wouters, 1958, 306 p. SCHUERMANS F.,

SCHUERMANS, F., “Cassatie beslecht verwarring rond correctionaliseerbaarheid pogingen”, Juristenkrant 2010, 218, 2.

SCHUIND G. SCHUIND, G.,Traité pratique de droit criminel, Brussel, 1942, 576 p. SIMON J.

SIMON, J., “Encore à propos d’un cas intéressant de délit manqué” RDPC 1950-51, 136-140. SIMON, J.,“Un cas intéressant de délit manqué”, RDPC 1949-1950, 673-679. SIMON, J., Handboek van het Belgische strafrecht, Brussel, Bruylant, 1948, 273 p.

SPRIET B. SPRIET, B.,Strafrechtspraak, Leuven, Acco, 1989, 349 p. TULKENS F. EN VAN DE KERCHOVE M.

TULKENS, F. en VAN DE KERCHOVE, M., Introduction au droit pénal. Aspects juridiques et criminologiques, Brussel, Kluwer, 2005, 792 p.

TROUSSE P.E.

TROUSSE, P.E., Principes généraux du droit pénal Belge, Brussel, Larcier, 1956, 545 p. VAN DE GEHUCHTE B.

VAN DE GEHUCHTE, B.,“Fouten in nieuwe assisenwet dreigen duur betaald te worden”, Juristenkrant 2010, 216, 4-5.

VAN DEN WYNGAERT C.

VAN DEN WYNGAERT, C., Strafrecht, Strafprocesrecht & Internationaal Strafrecht, I, Antwerpen, Maklu, 2006, 499 p.

VANDER VORST F. VANDER VORST, F., “Chronique annuelle de droit pénal militaire”, RDPC 1978-79 424-426.

VANDERMEERSCH D. VANDERMEERSCH, D., Eléments de droit pénal et de procédure pénal”, Brussel, La Charte 2009, 835 p.


VII

VANDROMME S. EN DE ROY C. VANDROMME, S. en DE ROY, C., “De strafbaarheid van voorbereidingshandelingen en uitvoeringshandelingen” in Strafrecht en strafprocesrecht XXXIIe post-universitaire cyclys Willy Delva, Mechelen, Kluwer, 2005-2006, 653 p.

VANHOUDT C.J. EN CALEWAERT W.

VANHOUDT C.J. en CALEWAERT W., Belgisch Strafrecht, II, Gent, Story-scientia, 1976, 1114 p. VERBRUGGEN F. EN VERSTRAETEN R.

VERBRUGGEN, F. en VERSTRAETEN, R., Strafrecht en Strafprocesrecht voor Bachelors, I, Antwerpen, Maklu, 2011, 512 p. VERBRUGGEN, F. en VERSTRAETEN, R., Strafrecht en Strafprocesrecht voor Bachelors, I, Antwerpen, Maklu, 2007, 365 p.

VERHAEGEN J.

VERHAEGEN, J., “Le problème pénal de la dissuasion nucléaire”, RDPC 1984, 23.

(B) BUITENLAND

ASHWORTH A. ASHWORTH, A.,Principles of criminal law, Oxford, Oxford university press, 2003, 512 p.

BURUMA Y.

BURUMA, Y., De dreigingsspiraal. Onbedoelde neveneffecten van misdaadbestrijding, Den Haag, Boom Juridische uitgevers, 2005, 152 p.

CHAVEAU A. EN HELIE F. CHAVEAU, A. en F. HELIE, F., Théorie du code pénal, Parijs, Marchal et Godde, 1908, 643 p. CHRISTIE M.G.A. EN JONES T.H.,

CHRISTIE, M.G.A. en JONES, T.H., Criminal law, Edingburgh, Green, 1995, 351 p. CROCQ J.

CROCQ ,J., Le guide des infractions: crimes, délits, contraventions, enquête judiciaire, police technique, poursuites pénales, process et sanction, droit des victimes, Parijs, Dalloz, 2006, 1346 p.

CROSS R. EN JONES P.A.

CROSS R. en JONES, P.A., Cross and Jones’ introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1976, 366 p. CROSS R. en JONES, P.A., An introduction to criminal law, Londen, Butterworths, 1968, 366 p.

VIII Strafbare Poging

DEVÈZE J. DEVÈZE, J., “Le commencement d’exécution de l’infraction en jurisprudence”, RSC 1981, 777-812.

DREWES H.M.A. EN C.J. ENSCHEDÉ C.J.,

DREWES, H.M.A. en CH.J. ENSCHEDÉ C.J., “De strafbare poging in het Commune recht” in Cahier van het seminarium ‘Van Hamel’, Amsterdam, University Press, 1975, 36 p.

DE WAARD R. R. DE WAARD, “Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen”, NJB 1992, 213 DONNEDIEU DE VABRES H.

DONNEDIEU DE VABRES, H., Traité de droit criminal et de legislation pénale compare, Parijs, Sirey, 1947, 1059 p.

ENSCHEDÉ C. J. EN HEIJDER A.

C.J. ENSCHEDÉ en A. HEIJDER, Beginselen van Strafrecht, Deventer, Kluwer, 1974, 178 p. FLETCHER G.P.

FLETCHER, G.P., Basic concepts of criminal law, New York, Oxford University Press, 1998, 223 p.

GARRAUD R.

GARRAUD, R., Précis de droit criminel, Parijs, Sirey, 1934, 1120 p. GIVANOVITCH T.

GIVANOVITCH, T., “La situation du droit criminal”, RIDP 1927, 187-209. GUNZBURG N.

GUNZBURG, N, La trajectoire du crime: etudes sur le nouveau code pénal du Brésil, Rio de Janeiro, Jacintho, 1941, 229 p.

HOGAN B. EN SMITH J.C. HOGAN, B. en SMITH, J.C., Criminal Law, Londen, Butterworths, 1992, 793 p. LAFAVE W.R. EN SCOTT A. LAFAVE, W.R. en SCOTT, A., Criminal Law, St. Paul, West Publisching, 1986, 486 p. LARGUIER J. LARGUIER, J., Droit pénal general, Parijs, Dalloz, 2003, 266 p. LEROY J. LEROY, J., Droit pénal general, Parijs, LGDJ, 2003, 532 p.


IX

MOLS G.P.M.F

MOLS, G.P.M.F., “Rondom het strafbare feit: voorbereiding en begunstiging" in Gedenkboek Honder Jaar wetboek van strafrecht, Arnhem, Gouda quint, 1986, 487 p.

MOLS G.P.M.F. EN DE ROOS T.A.,

MOLS, G.P.M.F. en DE ROOS, T.A., “Naar een algemene strafbaarheid van de voorbereidingshandeling”, NJB 1992, 221-225.

POMPE W.P.J.

POMPE, W.P.J., Handboek van het Nederlandse strafrecht, Zwolle, Tjeenk Willink, 1953, 623 p. POMPE, W.P.J., “Les trois degrés du droit pénal”, RDPC 1949-1950, 799-813.

PRADEL J.

PRADEL J., Manuel de droit pénal general, Parijs, Cujas, 2004, 756 p. SIMESTER, A.P. EN SULLIVAN G.R.

SIMESTER, A.P., SULLIVAN, G.R., Criminal law theory and doctrine, Oxford, Hart, 2003, 697 p.

REMMELINK J.

REMMELINK, J., Inleiding tot de studie van het Nederlandse strafrecht, Alphen aan den Rijn, Gouda Quint, 1996, 975 p.

RUTGERS M.

RUTGERS, M., Strafbaarstelling van voorbereidingshandelingen, Arnhem, Gouda Quint, 1992, 373 p. RUTGERS, M., “Strafbaarheid van voorbereidingshandelingen ongewenst”, Delikt en Delinkwent 1992, 55-79.

SIMESTER A.P. EN SULLIVAN G.R. SIMESTER, A.P., SULLIVAN, G.R.,Criminal law theory and doctrine, Oxford, Hart, 2003, 697 p.

Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent · 2013-12-21 · Faculteit Rechtsgeleerdheid...

Documents

Transcript of Faculteit Rechtsgeleerdheid Universiteit Gent · 2013-12-21 · Faculteit Rechtsgeleerdheid...