16 de Beursbengel - mei 11 de Beursbengel - mei 1116 de Beursbengel - mei 11 de Beursbengel - mei 11

Zakelijke dienstverleners vallen onder de algemene normen van privaatrecht. Er wordt verwacht dat een dienstverlener handelt op

een wijze die van een redelijk handelend en bekwaam persoon mag worden verwacht. Een relatie tussen dienstverlener en klant impliceert zorg. En in juridische zin kan een dienstverlener aangesproken worden op het moment dat hij niet voldaan heeft aan zijn plichten.

Lastig te grijpenWat zorgplicht zo moeilijk tastbaar maakt, is dat de rechter per geval zal beoorde-len of deze goed is nageleefd. Dat maakt zorgplicht heel contextueel. Een andere onzekere factor is dat de maatschappelijke opvatting over de zorgrelatie met de tijds-geest mee ontwikkelt. Recht en daarmee zorgplicht zijn nu eenmaal geen statisch gegeven. Het feit dat declaratie eerst ver-boden is geweest en nu verplicht wordt gesteld, illustreert dit heel goed.

Recht op loonIn het privaatrecht wordt niet expliciet onderscheid gemaakt tussen provisie of rechtstreekse vergoedingen van de klant. Een van de normen in het Burgerlijk Wet-boek is, dat er recht op loon ontstaat op het moment dat er een opdracht (al dan niet schriftelijk) overeengekomen wordt en werkzaamheden worden verricht. Net zoals

in andere branches en beroepen gelden twee transparantienormen, vooraf en ach-teraf. Vooraf over datgene wat je met de klant overeenkomt. En achteraf wordt van de dienstverlener verwacht dat hij rekening en verantwoording afl egt.

Passende provisieMet de invoering van de ‘passende pro-visienorm’ mengt de overheid zich in de vaststelling van de hoogte van de beloning. Provisiebetalingen moeten in het belang van de klant zijn en in de pas lopen met de werkzaamheden die worden verricht. Bonusgedreven en excessieve beloningen worden door de toezichthouder (AFM) aangepakt. Daarmee is dus een mogelijk publiekrechtelijk ingrijpen in het leven geroepen.

Hoogte van loonIn het Burgerlijk Wetboek vind je geen norm voor de hoogte van het loon. De prijs

mag in alle vrijheid door een dienstverlener met zijn klant worden overeengekomen. Wel worden individuele belangen beoor-deeld op het moment dat de klant een zaak aanhangig maakt bij de rechter als hij het niet eens is met de hoogte van de te betalen rekening. Hier zijn een aantal voor-beelden van.

Bepalende factorenBij de beoordeling kijkt een rechter altijd naar de bijzondere omstandigheden van een geval. Hieruit kunnen we wel een be-paalde lijn afl eiden. Hij kijkt bijvoorbeeld naar de volgende kenmerken: - Wat is onderling afgesproken (binnen het

contract)?- Hoe duidelijk is dat afgesproken?- Wat had de klant mogen verwachten van

de zorgverlening (binnen en buiten het contract)?

- Welke werkzaamheden zijn verricht en wat is het gebruikelijke loon?

- Is voldaan aan informatie-, mededelings- en waarschuwingsplichten?

Weigeren van de rekeningStel dat er geen duidelijke afspraken zijn gemaakt en de klant uiteindelijk weigert om de factuur te betalen. En veronderstel dat de klant het confl ict uiteindelijk bij de geschillencommissie of rechter laat voor-komen. De rechter of geschillencommissie zal in het individuele geval beoordelen of de prijs in relatie tot de werkzaamheden ‘redelijk’ is. Maar meegewogen wordt wat de desbetreff ende klant vooraf had afge-sproken en wat hij had mogen en kunnen verwachten. Als heel uitdrukkelijk een dui-delijk honorarium is afgesproken, kan en zal de rechter die afspraak in stand laten. Het aantasten van die afspraak kan dan alleen als de wederprestatie (het advies, de dienstverlening) onder de maat was, dus een wanprestatie was. Uit de casussen blijkt dat de klant zich niet zomaar kan beroepen op onwetendheid als hij een factuur moet betalen.

Hoe gaan het provisieverbod en het overgangsrecht uitpakken? Het antwoord op deze vraag is niet zeker. Dit doet echter niets af aan de omvang van de zorgplicht die in het privaatrecht wordt bepaald. Deze zorgplicht blijft hoe dan ook: of het nu gaat om provisie of urenver-goeding. De transitie naar een ander beloningsmodel levert grote, maar tijdelijke vragen op. Wat kunnen we nu al weten van de zorg-plicht als de klant rechtstreeks betaalt aan de adviseur? Anders dan we nu gewend zijn, kan de omvang van de zorgplicht en ook de prijs

met de klant worden afgesproken. Maar niet zonder meer…

In zes artikelen behandelen de auteurs van het boek Zorgplicht loont!, Silvia Janssen en Dik van Velzen, de diverse aspecten van

zorgplicht. Na het portefeuillerecht en de nazorg, nu aandacht voor de declaraties.

Afl evering 3:

Zorgplicht bij declaraties

De rechter beoordeelt per geval of de prijs in relatie tot de werkzaamheden redelijk is.

Zorgplicht loont!

0411_bs_binnenwerk_v2.indd 16 26-04-11 16:08

Casus: het niet-betalen van de notaDe feitenTijdens een overleg op het kantoor van de ad-viseur heeft de consument zich laten adviseren over zijn pensioenaanspraken en zijn fi nanciële mogelijkheden bij de eventuele aankoop van een nieuwe woning. Op basis daarvan heeft de adviseur een schriftelijk advies uitgebracht aan de consument en een week later een nota uitgeschreven van 892,50 euro, inclusief btw. De consument kan zich niet verenigen met de hoogte van deze nota. Hij probeert er met de adviseur (met hulp van een bemiddelaar) uit te komen. Als dat niet lukt, dient hij een klacht in bij het Kifi d. De consumentDe consument draagt in zijn verweer aan dat de adviseur heeft nagelaten om hem van te voren te informeren over de kosten van zijn advies. Tijdens het adviestraject is, naar zijn mening, slechts verhuld te kennen gegeven dat het advies zes tot zeven uur zou duren. Door het gebrek aan heldere communicatie is de consument niet in de gelegenheid gesteld om te kiezen tussen een mondeling of schriftelijk advies. Nu heeft de con-sument meer gekregen dan hij heeft gevraagd. De adviseur De adviseur haalt aan dat de adviesbehoefte van de consument niet bevredigd kon worden met minder uren. Een en ander klemt des te meer, omdat de AFM een duidelijk en reproduceerbaar advies verlangt. In het gesprek met de consu-ment heeft hij bevestigd dat het adviestraject op basis van declaratie per uur zou geschieden en dat het advies, inclusief de uitwerking, zo’n zes tot zeven uren à 125 euro zou kosten. Daarmee is hij van mening dat zijn advies correct, volledig en betaalbaar is geweest. Het oordeelOndanks dat de klachtencommissie oordeelt dat de adviseur meer duidelijkheid had kunnen betrachten over de kosten verbonden aan zijn (advies)werkzaamheden en de daarbij gevolgde werkwijze, wijst zij de klacht van de consument af. De consument had zich naar het oordeel van de commissie – gelet op de aard en veelheid van de vragen − kunnen en moeten realiseren dat beantwoording daarvan meer tijd zou vergen dan de duur van het adviesgesprek. De adviseur heeft in het mondelinge gesprek bovendien aan-gegeven dat hij nog zes tot zeven uur nodig zou hebben voor de afronding van zijn advies. Mocht dat niet in overeenstemming zijn geweest met de wens van de consument, dan had deze dit tijdens het onderhoud of direct daarna telefonisch op niet mis te verstane wijze aan de adviseur ken-baar kunnen maken.

Bron: uitspraak Geschillencommissie Financiële Dienstverlening d.d. 25 januari 2010

17de Beursbengel - mei 11 de Beursbengel - mei 11 17de Beursbengel - mei 11 de Beursbengel - mei 11

Schriftelijke afsprakenZijn schriftelijke afspraken verplicht? Nee, het staat niet als een verplichte stelregel in het Burgerlijk Wetboek. Een mondelinge overeenkomst geldt ook. Maar als er geen schriftelijke afspraken zijn gemaakt (en de klant ontkent de afspraak), dan ligt de bewijsplicht bij de fi nancieel dienstverlener. De rechter zal in een dergelijk geval zelf een beoordeling maken van wat redelijk is. Het hoeft geen nader pleidooi dat ook de eigen rechtspositie beschermd wordt als de afspraken duidelijk zijn en op schrift staan. Overigens zal een open gedachtewisseling met de klant over de fi nanciële aspecten van de zaak leiden tot meer tevreden klan-ten. Dan ontstaat er überhaupt geen dis-cussie over de hoogte van de factuur.

Relatie met werkzaamhedenOok in het BW wordt (bij onenigheid of onduidelijkheid) gekeken naar wat de werkzaamheden zijn en wat het gebruike-

lijke loon daarvoor is. Feitelijk lijkt dit op de publiekrechtelijke norm van ‘passende provisie’. In beide gevallen wordt gekeken naar de aard, reikwijdte (en kwaliteit) van de dienstverlening. En in beide gevallen wordt meermaals beoordeeld in hoeverre de tarieven afwijken van wat gebruikelijk is in de markt.

Bepalen van prijsHoe zorg je ervoor dat je tot een goede en faire prijs komt? Het is niet zozeer de rech-ter of toezichthouder die de exacte prijzen bepaalt. Integendeel, zij kijken vooral naar de randvoorwaarden en grijpen pas in bij individuele gevallen en/of excessen. Het gaat natuurlijk vooral om wat de adviseur en zijn klant verwachten en tot in welke mate de klant bereid is te betalen. De klant zal de hoogte van een te betalen factuur altijd beoordelen in samenhang met de vooraf toegezegde en vervolgens geleverde dienst. Ook de positionering en

nieuwszorgplicht loont

0411_bs_binnenwerk_v2.indd 17 26-04-11 16:08