QALY-tijd in de vaststelling vansmartengeld bij letsel?

M r . d r . L . T . V i s s c h e r *

1. InleidingIn de Nederlandse literatuur over smartengeld bij letsel1

bestaat een vrij algemeen gedeelde onvrede over de omvangvan het smartengeld hier te lande en er wordt vaak geconclu-deerd dat de bedragen in Nederland te laag zijn. Ook menendiverse auteurs dat er sprake is van een scheefgroei tussen debedragen die worden toegekend bij zeer ernstige letsels en debedragen die bij lichte letsels worden toegewezen. De eerstegroep blijft sterk achter bij de tweede. Beide problemen wor-den er mede door veroorzaakt dat smart subjectief en nietgoed meetbaar is, zodat het moeilijk is om smartengeld op eenmeer objectieve manier vast te stellen.2

In deze bijdrage betoog ik dat de onvrede op beide gebie-den, dus de relatieve rankschikking van letsels en de absoluteomvang van het smartengeld, zou kunnen verminderen doorgebruik te maken van het concept van de Quality Adjusted LifeYear (QALY) uit de gezondheidseconomie. Dit concept geeftuitdrukking aan de invloed van medische condities, waaronderletsel en ziekte, op de kwaliteit van leven. Bij smartengeld bijletsel staat de compensatiefunctie vaak voorop.3 Verburg geeftbijvoorbeeld aan dat ‘smartengeld dient ter compensatie vanmet name het feitelijk ervaren pijn, verdriet en gederfdelevensvreugde’.4 Er moet worden getracht de werkelijk geledenen nog te lijden schade te begroten. Hierbij zijn de aard enernst van het letsel, alsmede de duur ervan, erg belangrijk.5Deze factoren worden bij uitstek door de QALY bestreken6

* Mr. dr. L.T. Visscher is universitair hoofddocent Rechtseconomie aanhet Rotterdam Institute of Law and Economics (RILE), Erasmus Schoolof Law, van de Erasmus Universiteit Rotterdam.

1. In deze bijdrage beperk ik mij tot smartengeld bij letsel. De andere gron-den voor toekenning van smartengeld blijven derhalve buiten beschou-wing.

2. Zie hierover ook G.J.M. Verburg, Vaststelling van smartengeld, Deven-ter: Kluwer 2009, p. 4 en 23.

3. S.D. Lindenbergh, Smartengeld tien jaar later, Deventer: Kluwer 2008,p. 6; Verburg 2009, p. 77.

4. Verburg 2009, p. 82.5. Zie bijv. K.W.A. Kharag, Smartengeldpraktijk Nederland vs. Engeland,

Verkeersrecht 2012, p. 176. Zie ook Lindenbergh 2008, p. 69 en Verburg2009, p. 147.

6. Naar mijn mening passen QALY’s dan ook goed bij de opsomming dieDe Bosch Kemper geeft van de factoren waar rekening mee moet wordengehouden: ‘de aard en de ernst van het letsel en de gevolgen ervan voor debetrokkene. (...) Er moet in meer objectieve zin worden vastgesteld inwelke mate van nadeel als hier bedoeld (= het derven van levensvreugd)sprake is geweest. (...) Er moet gedacht worden aan (...) de duur en deintensiteit van de pijn, het verdriet en de gederfde levensvreugde.’ H.J.J.de Bosch Kemper, Smartengeld in perspectief, in: Smartengeld, DenHaag: ANWB 2009, p. 7.

en daarom meen ik dat een op QALY’s gebaseerde methodevan vaststelling van smartengeld uitstekend past in deopdracht van artikel 6:97 Burgerlijk Wetboek (BW) om scha-de te begroten op de wijze die het meest met de aard ervan inovereenstemming is.

In een recente zaak heeft het Hof Amsterdam het gebruikvan de QALY-methode verworpen omdat deze niet is ontwik-keld voor en afgestemd op de begroting van immateriële scha-de die is geleden ten gevolge van een onrechtmatige daad.7 Hetis inderdaad waar dat QALY’s niet ontworpen zijn voor debegroting van immateriële schade (zie verder par. 3), maar hetis wat te gemakkelijk om daarmee deze methode geheel te ver-werpen. Zoals in de volgende paragrafen verder zal wordenuiteengezet, geven QALY’s uitdrukking aan de invloed vanmedische condities (‘aard en ernst van het letsel’) op de kwali-teit van leven (dus de immateriële schade) en ze worden bere-kend op basis van de tijdsduur van die condities (‘duur van hetletsel’). Ze zijn daarmee mijns inziens juist heel goed geschiktom als basis voor de begroting van smartengeld bij letselschadete dienen, beter zelfs dan de huidige methode van gevalsverge-lijking. Een maatstaf uit de medische wereld die probeert deimmateriële gevolgen van gezondheidscondities, waaronderletselschade, tot uitdrukking te brengen, lijkt mij beter in over-eenstemming met de aard van immateriële schade als gevolgvan letsel dan bedragen die door andere rechters in eerderezaken zijn toegekend voor vergelijkbare gevallen, als niet dui-delijk is waar die oorspronkelijke bedragen op zijn gebaseerd.

In paragraaf 2 bespreek ik de Nederlandse juridische litera-tuur waarin de genoemde onvrede over de huidige wijze vanvaststelling van smartengeld wordt geuit. In paragraaf 3 geef ikbeknopt de noodzakelijke informatie over QALY’s. In para-graaf 4 bespreek ik acht typen van letsel met bijbehorendebedragen aan smartengeld uit het Smartengeldboek van deANWB, alsmede het letseltype en het toegewezen smartengelduit voornoemde zaak van het Hof Amsterdam, en vergelijk de‘relatieve rangschikking’ die hieruit volgt met de manier waar-op deze letsels zich volgens de QALY-methode tot elkaar ver-houden. In paragraaf 5 ga ik in op de absolute omvang van hettoegewezen smartengeld. Door aan de hand van concretegevallen uiteen te zetten hoe de QALY-methode kan wordentoegepast, wordt tegemoetgekomen aan Verburgs opmerkingdat de onmiddellijke bruikbaarheid van QALY’s voor watbetreft de vaststelling van smartengeld vooralsnog in twijfel

7. Hof Amsterdam 2 juli 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:2216.

93 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

kan worden getrokken.8 In paragraaf 6 zal ik enkele conclusiesformuleren.

Ter voorkoming van misverstanden zij vermeld dat deQALY-methode in mijn visie de meer ‘objectieve’ fase van desmartengeldvaststelling kan verbeteren. Na deze fase is er, netzoals in de gevalsvergelijkingsmethode, nog ruimte om op basisvan de omstandigheden van het geval eventuele aanpassingennaar boven of beneden te maken.

2. Onvrede over smartengeld in NederlandIn de drie recentste edities van het Smartengeldboek van deANWB wordt steeds gerefereerd aan de relatief lage bedragendie in Nederland aan smartengeld worden toegekend. In 2006geeft Lindenbergh aan dat het niveau van de vergoedingen inNederland lijkt te stagneren, terwijl in de ons omringende lan-den juist stijgingen te zien zijn, en hij vermeldt dat de bedra-gen in Nederland onder het gemiddelde liggen van de landenuit zijn overzicht.9 De Bosch Kemper besteedt in 2009 aan-dacht aan de instructie van de Hoge Raad dat de rechter bijhet vaststellen van het smartengeld moet letten op de maxi-maal toegekende bedragen en stelt dat hiervan een remmendewerking uitgaat. Hij signaleert weliswaar een stijging in debedragen, maar deze blijft bij zeer ernstig letsel achter. Hijconcludeert dan ook dat er een discrepantie is ontstaan tussende bedragen die bij lichtere letsels worden toegekend en debedragen die bij (zeer) ernstige letsels worden toegekend.10 In2012 schrijft Hartlief dat het bij de ontwikkeling van de hoog-te van het smartengeld de vraag is of in Nederland de inflatiezelfs wel wordt goedgemaakt en dat er in Nederland nog ‘eeninhaalslag moet worden gemaakt’.11 Ook hij refereert aan hetbevriezende effect van de stelregel van de Hoge Raad dat errekening moet worden gehouden met de hoogst uitgekeerdebedragen. Volgens Hartlief is een verhoging van het smarten-geldniveau aangewezen en is er geen rechtvaardiging voor hetafwijken van de stijgende Europese trend.12

De onvrede blijkt eveneens uit andere publicaties. In 2000omschrijft Woordkramer het smartengeld als ‘fooi’ en als‘belediging’ en stelt onomwonden dat het smartengeld hetdoel van genoegdoening en troost bieden niet bereikt.13 Wis-

8. Verburg 2009, p. 234.9. S.D. Lindenbergh, Smartengeld: ontwikkeling en stilstand, in: Smarten-

geld, Den Haag: ANWB 2006, p. 6 en 11. Ter vergelijking: Sugarmanheeft in 2006 negentien Europese landen vergeleken voor wat betreft dehoogte van het smartengeld voor zes typen letsels. In een overzicht waarindie landen onderling gerangschikt worden, staat Nederland op de achtsteplaats. Sugarman geeft aan dat bij zo’n onderlinge vergelijking rekeningmoet worden gehouden met onder andere het welvaartsniveau (Grieken-land en Portugal scoren laag, maar dat zou mede kunnen komen door delagere levensstandaard) en de sociale zekerheid (veel Scandinavische lan-den scoren laag en dat zou kunnen komen door de uitgebreide socialezekerheid). Zie S.D. Sugarman, A comparative law look at pain and suffe-ring awards, DePaul Law Review 2006, p. 410 en 411.

10. De Bosch Kemper 2009, p. 6-8.11. T. Hartlief, Smartengeld in Nederland anno 2012: tijd voor een steen in

stilstaand water?, in: Smartengeld, Den Haag: ANWB 2012, p. 8.12. Hartlief 2012, p. 10.13. Woordkramer, Is smartengeld aan herijking toe?, Verkeersrecht 2000,

p. 293. Woordkramer pleit zelfs voor afschaffing van het smartengeld enhet in plaats daarvan verdisconteren van de smart van het slachtoffer ineen ruimere toerekening van schadeposten.

sink en Van Boom geven in 2001 aan dat de Nederlandsebedragen in vergelijking tot andere landen zeer bescheidenzijn, alhoewel zij niet spreken van ‘te laag’.14 Lindenberghnoemt in 2008 de stagnatie in de ontwikkeling van de bedra-gen, waarbij de hoogste bedragen de indexatie niet eens bij-houden, en hij laat zien dat in veel andere Europese landen welforse stijgingen hebben plaatsgevonden, zodat Nederlandsteeds verder achterblijft.15 Verburg bevestigt dit beeld.16 Deredactie van Verkeersrecht noemt in 2011 het smartengeld bijde zeer ernstige gevallen ‘niet veel meer dan een doekje voorhet bloeden’ en geeft aan dat deze bedragen beschamend zui-nig afsteken in verhouding tot die bij minder ernstige letsels.17

Tijbout noemt € 135.000 smartengeld bij een hoge dwarslaesierelatief schamel en stelt dat dat in vrijwel de hele letselschade-markt zo wordt ervaren.18 In de recente smartengeldspecialvan Verkeersrecht zijn vergelijkbare geluiden te horen. VanDam refereert aan de al genoemde stagnatie en Frenk stelt dater geen sprake is van stagnatie maar van achteruitgang.19

Uit dit overzicht blijkt ten eerste dat de omvang van het smar-tengeld in Nederland, zeker in vergelijking met andere landen,als te bescheiden wordt gezien. Bij de vergelijking met anderelanden moet terughoudendheid worden betracht, omdat veelandere verschillen die tussen landen bestaan invloed kunnenhebben op de hoogte van het smartengeld. Denk hierbij aanhet levenspeil en prijsniveau in de betreffende landen, de matewaarin bijvoorbeeld sociale zekerheid en andere voorzieningende gelaedeerde al helpen, uiteenlopende sociale normen, devraag of de kosten van rechtsbijstand ook uit de verkregen ver-goeding moeten worden betaald, enzovoort. Vanwege zulkeverschillen kan uit de omstandigheid dat het smartengeld inandere landen vaak hoger is dan in Nederland, niet zondermeer geconcludeerd worden dat de bedragen in Nederland telaag zijn. Het verdient daarom aanbeveling te zoeken naar eenander kader waarmee een oordeel kan worden uitgesprokenover de omvang van het smartengeld. Een tweede bron vanonvrede is de beweerde wanverhouding tussen de uitgekeerdebedragen bij zeer ernstige letsels en die bij lichtere letsels. Omte bepalen of er inderdaad sprake is van zo’n wanverhouding,is een methode nodig waarmee letsels kunnen worden ‘gerang-schikt’ naar mate van ernst. In de rest van deze bijdrage zal ikbetogen dat het concept van de QALY kan helpen bij het weg-nemen van beide bronnen van onvrede.

14. M.H. Wissink & W.H. van Boom, in: W.V.H. Rogers (red.), Damagesfor non-pecuniary loss in a comparative perspective, Wenen: Springer2001, p. 159.

15. Lindenbergh 2008, p. 75 en 76. Zie ook S.D. Lindenbergh, Smartengeld(diss. Leiden), Deventer: Kluwer 1998, p. 273.

16. Verburg 2009, p. 8 en 127-129.17. Forum, De vaststelling van smartengeld, Verkeersrecht 2011, p. 383.18. C. Tijbout, Smartengeld; een bespiegeling en een hernieuwde poging tot

normering, Verkeersrecht 2012, p. 95.19. C.C. van Dam, Begroting en verhoging van het smartengeld. Wat Neder-

land kan leren van Engelse Guidelines en Duitse grondrechten, Verkeers-recht 2013, p. 262 en 263; N. Frenk, De waarde van smartengeld. Stagne-rende smartengeldbedragen: enkele inleidende observaties, Verkeersrecht2013, p. 251.

94 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

3. QALY’sQALY’s zijn ontwikkeld omdat er behoefte bestond aan eenmethode om de effecten van uiteenlopende medische behan-delingen en interventies te evalueren en te vergelijken.20 EenQALY drukt de waarde van één jaar leven in een bepaaldegezondheidstoestand uit en geeft uitdrukking aan het effectvan die gezondheidstoestand op de levenskwaliteit van debetrokkene.21 Elke mogelijke gezondheidstoestand wordt uit-gedrukt in een getal (het ‘QALY-gewicht’) tussen de 1.00(perfecte gezondheid) en 0.00 (dood) en eventueel kunnen ernegatieve waardes worden toegekend aan gezondheidstoestan-den die als erger dan de dood worden gezien. Door hetQALY-gewicht te vermenigvuldigen met de tijdsduur van degezondheidstoestand wordt de totale levenskwaliteit in dezegezondheidstoestand voor de duur van die toestand uitge-drukt in QALY’s. Op deze manier kunnen de effecten vanmedische behandelingen op de levenskwaliteit van betrokke-nen worden vergeleken. Als bijvoorbeeld een medische inter-ventie bij persoon A de levenskwaliteit gedurende acht jaarmet 0.1 QALY verhoogt, en een andere interventie bij per-soon B in een verhoging van 0.2 QALY gedurende vijf jaarresulteert, dan is – uitgedrukt in QALY’s – de tweede inter-ventie beter omdat deze meer QALY’s oplevert (1.0 in plaatsvan 0.8).22

QALY’s worden in de gezondheidseconomie gezien als eenstate-of-the-art-methode voor het nemen van medische beslis-singen zoals het toedelen en verdelen van gezondheidszorg-budgetten.23 Er bestaan verschillende manieren om de QALY-gewichten van gezondheidstoestanden te bepalen, waarbijvooral de methodes waar respondenten aangeven welke effec-ten een gezondheidstoestand op verschillende gezondheidsdi-mensies (zoals mobiliteit, zelfredzaamheid, gehoor, zicht,spraak, emotie, cognitie en pijn) als kwalitatief goed wordengezien.24

Door de QALY-daling die door een bepaalde gezond-heidstoestand wordt veroorzaakt, te vermenigvuldigen met deduur van die toestand (bij blijvend letsel de resterende levens-

20. J. Brazier, J. Ratcliffe, J.A. Salomon & A. Tsuchiya, Measuring andvaluing health benefits for economic evaluation, Oxford: Oxford Univer-sity Press 2007, p. 37 e.v.

21. J. Brazier, M. Deverill, C. Green, R. Harper & A. Booth, A review of theuse of health status measures in economic evaluation, Health TechnologyAssessment 1999, p. 3 en 4; S. Folland, A.C. Goodman & M. Stano, Theeconomics of health and health care, Upper Saddle River, NJ: PrenticeHall 2007, p. 81.

22. Dit betekent nog niet dat de tweede interventie ‘dus’ gekozen moet wor-den, omdat niet alleen de baten, maar ook de kosten van de behandelingin ogenschouw moeten worden genomen.

23. P. Hofstetter & J.K. Hammitt, Human health metrics for environmentaldecision support tools: Lessons from health economics and decision ana-lysis, Washington, DC: U.S. Environmental Protection Agency 2001; M.Dix Smith, M. Drummond & D. Brixner, Moving the QALY forward:Rationale for change, Value in Health 2009, S1-S4.

24. Voor een bespreking van de verschillende methodes, zie V. Karapanou,Towards a better assessment of pain and suffering damages for personalinjuries. A proposal based on Quality Adjusted Life Years (diss. Rotter-dam), 2013, p. 82-99 en de daar aangehaalde literatuur. Zie ook M.Pomp, W. Brouwer & F. Rutten, QALY-tijd. Nieuwe medische techno-logie, kosteneffectiviteit en richtlijnen, Den Haag: Centraal Planbureau2007, p. 27 e.v.

verwachting, bij tijdelijk letsel de duur van herstel) kan hettotale immateriële verlies tot uitdrukking worden gebracht.Aangezien in beginsel alle gezondheidstoestanden in deQALY-structuur kunnen worden ondergebracht, is het moge-lijk om letsels van uiteenlopende ernst en duur met behulp vanhetzelfde analysekader te rangschikken. Op deze manier wor-den QALY’s dus gebruikt voor een relatieve rangschikking vanletsels die tot evenwichtige(r) smartengeldbedragen kan lei-den. Dit idee zal ik in paragraaf 4 uitwerken. In paragraaf 5 zalik vervolgens ook de omvang van het smartengeld baseren opinzichten uit de QALY-literatuur.

4. QALY’s ter rangschikking van letsels

4.1 InleidingIn deze paragraaf gebruik ik QALY’s om een achttal vormenvan letselschade uit het Smartengeldboek van de ANWB, als-mede het letsel uit de zaak van het Hof Amsterdam, te rang-schikken in volgorde van ‘relatieve ernst’. Hiertoe heb ikgezondheidseconomische literatuur betreffende deze letsels ofhiermee vergelijkbare gezondheidstoestanden bestudeerd. Ikzal de uit deze literatuur resulterende QALY-dalingen onder-ling vergelijken en dit afzetten tegen de onderlinge verhoudingvan toegewezen smartengeldbedragen. Op die manier kanworden onderzocht of er inderdaad een wanverhoudingbestaat tussen smartengeld bij zeer ernstige letsels en smarten-geld bij lichter letsel. Vanzelfsprekend kunnen in deze bijdragegeen uitgebreide berekeningen worden gemaakt, maar hetgepresenteerde overzicht kan mijns inziens toch goed duidelijkmaken hoe een (nu nog grofmazige) rangschikking op basisvan QALY’s zich verhoudt tot die op basis van de daadwerke-lijk in Nederland toegewezen bedragen.

4.2 QALY-daling bij negen soorten letsel

4.2.1 SleutelbeenbreukEen vrouw brak bij een skiongeval haar sleutelbeen. Door debreuk is het sleutelbeen gedislokeerd, met een cosmetischeafwijking tot gevolg. Zij ontving € 1049 aan smartengeld.25

Een voetganger die bij een oversteekplaats werd aangereden,brak zijn sleutelbeen en neus en liep diverse kneuzingen op.Hij ontving € 1663.26 Een snorfietser die bij een verkeersonge-val zijn sleutelbeen brak en letsel aan zijn knie opliep, kreeg€ 1933 aan smartengeld.27 Bij de laatste twee gevallen was erdus bijkomend letsel naast de sleutelbeenbreuk, hetgeen dehogere bedragen (mede) kan verklaren.

Een gezondheidseconomisch onderzoek uit 2010 verge-lijkt de traditionele, non-operatieve behandeling van een sleu-telbeenbreuk waarbij de botdelen niet goed tegen elkaar liggen

25. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 315.26. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 319.27. Smartengeldboek 2009, uitspraaknr. 461, uitgedrukt in euro’s uit 2012

via de CBS-inflatiecalculator (<www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/prij-zen/cijfers/extra/prijzen-toen-nu.htm>).

95 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

(dus een mitella of sling) met een operatieve behandeling.28

Uit recent onderzoek bleek namelijk dat bij de non-operatievebehandeling vaker restverschijnselen (zoals verlies van krachtin schouder en arm) voorkwamen dan eerder werd aangeno-men. In de publicatie uit 2010 is via vragenlijsten voor patiën-ten geschat wat het gemiddelde QALY-gewicht is van hetleven met een genezende breuk gedurende de tijd dat de helingduurt. Deze waarde is 0.706 en de gemiddelde volledige her-stelduur bedroeg ongeveer 28 weken. De QALY-waarde navolledige genezing bedroeg 0.842. Hieruit is mijns inziens af teleiden dat de negatieve gevolgen van de breuk en de herstelpe-riode op zichzelf beschouwd op 0.0748 QALY kunnen wor-den begroot (te weten 0.842 minus 0.706, vermenigvuldigdmet 0.55 (de herstelperiode van ongeveer 28 weken is0.55 jaar)). Hierbij wordt geen rekening gehouden met even-tuele restverschijnselen, zoals krachtsverlies of cosmetischeafwijkingen. Zulke factoren zouden tot een hoger QALY-ver-lies leiden.

4.2.2 Gebroken onderbeenSlachtoffers met een gebroken been ontvangen in Nederlandongeveer € 1500 tot € 1600 aan smartengeld,29 alhoewel erook een bedrag van € 2035 is toegewezen voor een scheen- enkuitbeenbreuk waarbij een pen in het onderbeen is aange-bracht, het been enkele maanden in gips heeft gezeten en eenjaar fysiotherapie nodig was.30

Een publicatie uit 2002 onderzoekt of eerder opereren bijscheenbeenbreuken (binnen twaalf uur na de breuk) de meer-kosten waard is.31 In dit artikel staat een grafiek waarin deQALY-waardes gedurende de gehele herstelperiode wordenweergegeven. Daaruit blijkt bijvoorbeeld dat het QALY-niveau van de vroege groep bij aanvang van de behandeling0.60 was en dat dit via een aantal stappen aan het eind van degehele herstelperiode op 0.88 ligt. Op basis van deze grafiekschat ik het totale QALY-verlies gedurende het herstel van debreuk van deze vroege groep in op ongeveer 0.087 QALY.32

Dit QALY-verlies betreft alleen het herstel van de breuk enniet ook eventuele restverschijnselen. Het totale geschatteQALY-verlies in de late groep bedraagt ongeveer 0.13 QALY.Het QALY-verlies als gevolg van een scheenbeenbreuk, datmede afhangt van de gekozen behandeling, ligt derhalve in deorde van grootte van 0.087-0.13 QALY.

4.2.3 WervelbreukDe zaak van het Hof Amsterdam betrof een vrouw van 35 jaardie in 2006 op de fiets is aangereden door een personenauto.

28. A.M. Pearson e.a., Is surgery for displaced, midshaft clavicle fractures inadults cost-effective? Results based on a multicenter randomized, con-trolled trial, Journal of Orthopaedic Trauma 2010, p. 426.

29. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 9, 10 en 12.30. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 19.31. S. Sprague & M. Bhandari, An economic evaluation of early versus

delayed operative treatment in patients with closed tibial shaft fractures,Archives of Orthopaedic and Trauma Surgery 2002, p. 315-323.

32. Hiertoe heb ik het verschil tussen het uiteindelijke QALY-niveau na her-stel en het werkelijke QALY-niveau gedurende de verschillende fasen vande herstelperiode vermenigvuldigd met de duur van die herstelperiode ende verkregen resultaten per herstelperiode bij elkaar opgeteld.

Zij heeft daarbij een wervelbreuk opgelopen, heeft blijvendepijnklachten, ondervindt in het dagelijks leven blijvendebeperkingen, heeft een verhoogde vermoeidheidservaring enhaar sociale leven heeft aanzienlijk aan kwaliteit ingeboet. Degedaagde wijst op vergelijkbare zaken waarin € 10.000 aansmartengeld is toegewezen, de vrouw haalt een vergelijkbarezaak aan waarin € 20.000 is toegekend. Het Hof Amsterdambegroot het smartengeld op € 15.000.

Er bestaat uitgebreid onderzoek naar de gevolgen van wer-velbreuken als gevolg van botontkalking (osteoporose) en naarde vraag of medicatie ter voorkoming van botontkalking res-pectievelijk medische ingrepen om de gevolgen van een wervel-breuk te verlichten, hun kosten waard zijn. Afhankelijk vanonder andere hoelang na de breuk de QALY-waarde wordtbepaald, wat de leeftijd van de respondenten is, welke metho-de gebruikt wordt en of er sprake is van restpijn, kan deQALY-daling op zo’n 0.2 tot 0.4 worden vastgesteld.33 Insommige van deze onderzoeken is het QALY-niveau na debreuk bepaald, maar als het QALY-niveau voorafgaand aan debreuk niet bekend is, kan niet worden vastgesteld in welkeQALY-daling de breuk heeft geresulteerd. De meest betrouw-bare methode vergelijkt dus het QALY-niveau voorafgaandaan de breuk met het niveau erna. Uitgaande van die methodekan de QALY-daling direct na de breuk op ongeveer 0.56 wor-den begroot, na vier maanden op 0.25 en na anderhalf jaar op0.2. Hierna wordt geen wezenlijke verbetering meer verwacht.34

Aangezien de genoemde daling van 0.2 blijvend is, moethet totale QALY-verlies berekend worden op basis van de res-terende levensverwachting van het slachtoffer. In de gezond-heidseconomie wordt gediscussieerd over de vraag of kostenen baten die in de toekomst liggen, minder zwaar moeten mee-wegen dan kosten en baten in het heden. De heersende opvat-ting is dat dat inderdaad moet en dat wordt gedaan door eendiscontovoet toe te passen die meestal tussen de 3% en de 5%ligt.35 In mijn bijdrage zal ik uitgaan van een discontovoet van4%. Volgens het Centraal Bureau voor de Statistiek (CBS) isde levensverwachting voor Nederlandse mannen 79,1 jaar envoor vrouwen 82,8 jaar.36 Dit impliceert dat het totale QALY-

33. L.A. Merlino e.a., Preference for fractures and other glucocorticoid-asso-ciated adverse effects among rheumatoid arthritis patients, Medical Deci-sion Making 2001, p. 122-132; J.A. Kanis e.a., The risk and burden ofvertebral fractures in Sweden, Osteoporosis International 2004, p. 20-26;F. Borgström, N. Zethraeus & O. Johnell, Costs and quality of life asso-ciated with osteoporosis-related fractures in Sweden, Osteoporosis Inter-national 2006, p. 637-650; O. Ström e.a., Long-term cost and effect onquality of life of osteoporosis-related fractures in Sweden, Acta Ortho-paedica 2008, p. 269-280; O. Ström, C. Leonard, D. Marsh & C. Cooper,Cost-effectiveness of balloon kyphoplasty in patients with symptomaticvertebral compression fractures in a UK setting, Osteoporosis Internatio-nal 2010, p. 1599-1608.

34. Zie Ström e.a. 2008, p. 275 en 276.35. M.F. Drummond e.a., Methods for the economic evaluation of health

care programmes, Oxford: Oxford University Press 2005, p. 111; W.B.F.Brouwer, L.W. Niessen, M.J. Postma & F.F.H. Rutten, Need for diffe-rential discounting of costs and health effects in cost effectiveness analy-ses, British Medical Journal 2005, p. 446.

36. CBS Webmagazine 6 juni 2013, Levensverwachting in 2012 vrijwelonveranderd, <www.cbs.nl/nl-NL/menu/themas/bevolking/publicaties/artikelen/archief/2013/2013-3786-wm.htm>.

96 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

verlies als gevolg van een wervelbreuk voor een 35-jarige vrouwneerkomt op 5.26 QALY.37

4.2.4 Verlies van een oog/blindheid aan een oogUit het ANWB Smartengeldboek blijkt dat de bedragen aansmartengeld voor het verlies van een oog dan wel voor blind-heid aan een oog veelal tussen de € 21.500 en de € 30.000 val-len.38 De leeftijd van het slachtoffer heeft geen duidelijkeinvloed, maar factoren zoals pijn en zichtbare littekens lijkenwel invloed te hebben.

Een publicatie uit 2003 onderzoekt of een staaroperatieaan het tweede oog, nadat iemand met succes aan het eersteoog is geopereerd, kosteneffectief is.39 Het verschil in QALY-niveau na operatie aan één oog en na operatie aan twee ogen is0.109. Een studie uit 2002 betreffende diabetesgerelateerdecomplicaties noemt een QALY-daling van 0.074 als gevolg vanblindheid aan een oog.40 Mijns inziens kunnen deze QALY-gewichten worden gebruikt om uitdrukking te geven aan hetverlies van levenskwaliteit als gevolg van het verlies van (zichtin) één oog, hetgeen dan 0.074-0.109 QALY is.

Dit impliceert dat het totale QALY-verlies voor een 20-jarige man neerkomt op 1.741-2.565 QALY met een gemid-delde van 2.153.41 Bij een 30-jarig vrouwelijk slachtoffer gaathet om 1.693-2.493 QALY met een gemiddelde van 2.093.

4.2.5 Amputatie (onder)armBij een jongen van 17 moest ten gevolge van een verkeersonge-val de linkeronderarm worden geamputeerd en hij kreeg€ 37.450 aan smartengeld.42 Bij een te hard rijdende motorrij-der moest na een ongeval de arm worden geamputeerd. Hijheeft een jaar lang gerevalideerd en is in verband met fantoom-pijn behandeld door een fysiotherapeut. Het smartengeld indeze zaak bedroeg € 55.223.43

37. Gedurende vier maanden is het QALY-verlies 0.56, dus in totaal is dit0.1867 QALY (de 0.56 is berekend over een heel jaar). Gedurende de vol-gende veertien maanden is het QALY-verlies 0.25 per jaar, dus in totaal0.292 QALY. Daarna bedraagt het QALY-verlies 0.2 per jaar. Als wevoor het rekengemak pas vanaf dit moment rekening houden met de dis-contovoet van 4% (dit zou eigenlijk niet na anderhalf jaar, maar al na éénjaar moeten, maar dat compliceert de berekening in dit voorbeeld enheeft weinig invloed op het eindresultaat), dan moet deze 0.2 QALY diepas anderhalf jaar na het letsel intreedt, 4% minder meewegen en is dus0.2/1.04 = 0.1923. De QALY-daling in het volgende jaar moet weer 4%minder meewegen en is dus 0.2/1.042 = 0,1849. De QALY-daling in hetdaaropvolgende jaar moet weer 4% minder zwaar meewegen en is dus0.2/1.043 = 0.1778, enzovoort. Dit wordt herhaald tot aan de levensver-wachting van het slachtoffer. Hoe verder de QALY-daling in de toe-komst ligt, hoe minder zwaar deze dus meeweegt. Alle (onafgeronde)bedragen bij elkaar opgeteld resulteren in een totaal van 5.260.

38. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 261 e.v.39. B. Busbee, M.M. Brown, G.C. Brown & S. Sharma, Cost-utility analysis

of cataract surgery in the second eye, Ophthalmology 2003, p. 2312. Zieook M. Brown e.a., Quality of life associated with unilateral and bilateralgood vision, Ophthalmology 2001, p. 644.

40. P. Clarke, A. Gray & R. Holman, Estimating utility values for health sta-tes of type 2 diabetic patients using the EQ-5D (UKPDS 62), MedicalDecision Making 2002, p. 344.

41. Dit is de optelsom van zestig jaren met een verlies van 0.109 QALY perjaar, met een discontovoet van 4%.

42. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 174.43. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 177.

Gezondheidseconomisch onderzoek betreffende de vraagof handtransplantaties de meerkosten ten opzichte van pro-theses waard zijn, vond een QALY-gewicht van 0.75 bijgebruik van een prothese en (afhankelijk van eventuele proble-men bij de operatie) 0.59-0.78 bij handtransplantatie.44 Ditsuggereert dat het verlies van een hand waarbij geen transplan-tatie plaatsvindt een QALY-daling van 0.25 teweegbrengt. Bijeen 17-jarige jongen zou dit tot een totaal verlies van 5.95QALY’s leiden.45 Voor de amputatie van een onderarm (zoalsin de zaak uit het Smartengeldboek) of gehele arm zal hetQALY-verlies vanzelfsprekend hoger liggen.

4.2.6 Amputatie (onder)beenEen 16-jarige jongen bij wie het rechteronderbeen moest wor-den geamputeerd en bij wie naar verwachting meer operatiesnodig zijn vanwege een vergroeide stomp en uitstekend bot endie veel pijn heeft, kreeg € 42.297 aan smartengeld.46 Derechtbank heeft hierbij rekening gehouden met de levenslangehandicap, het daarmee gepaard gaande ongemak en de jeug-dige leeftijd van het slachtoffer. Bij een 54-jarige vrouw diedoor een vuilniswagen werd overreden, moest het linkerbo-venbeen 12 cm boven de knie worden geamputeerd en zij ont-ving € 47.715.47 Een 31-jarige mannelijke motorrijder die bijeen verkeersongeval betrokken raakte en bij wie het rechteron-derbeen moest worden geamputeerd, kreeg in een minnelijkeregeling € 61.578 aan smartengeld.48

Er bestaat uitgebreid gezondheidseconomisch onderzoeknaar methodes om amputatie als gevolg van bijvoorbeeld dia-betes of arteriosclerose te voorkomen. Hieruit blijkt dat hetverschil in QALY-gewicht van mensen die zijn genezen vanvoetzweren als gevolg van diabetes en mensen bij wie amputa-tie net onder of boven de knie nodig was, 0.29 bedraagt. Deamputatie op zichzelf heeft dus een QALY-daling van 0.29 totgevolg.49 Een onderzoek betreffende ischemie (onvoldoendedoorbloeding) resulteerde in een QALY-verschil van0.30-0.35 tussen mensen bij wie een succesvolle bypassoperatiein het onderbeen is uitgevoerd en mensen bij wie het been isgeamputeerd.50 Als de QALY-daling van 0.29 als ondergrenswordt gehanteerd en die van 0.35 als bovengrens, dan zou inhet geval van de 16-jarige jongen een verlies van 6.927-8.361met een gemiddelde van 7.644 QALY resulteren en bij de 54-jarige vrouw 5.215-6.294 met een gemiddelde van 5.755QALY.

44. K.C. Chung, T. Oda, D. Saddawi-Konefka & M.J. Shauver, An economicanalysis of hand transplantation in the United States, Plastic and Recon-structive Surgery 2010, p. 593.

45. Dit is de optelsom van 63 jaren met een verlies van 0.25 QALY per jaar,met een discontovoet van 4%.

46. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 120.47. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 123.48. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 125.49. G. Ragnarson Tennvall & J. Apelqvist, Prevention of diabetes-related

foot ulcers and amputations: A cost-utility analysis based on Markovmodel simulations, Diabetologia 2001, p. 2079.

50. T.E. Brothers, G.A. Rios, J.G. Robison & B.M. Elliott, Justification ofintervention for limb-threatening ischemia: A surgical decision analysis,Cardiovascular Surgery 1999, p. 65.

97 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

4.2.7 DoofheidIn twee Nederlandse zaken waarin als gevolg van een medischefout doofheid is veroorzaakt bij een jongentje van 5 jaar res-pectievelijk een nog ongeboren kind, werden bedragen van€ 47.409 respectievelijk € 69.542 aan smartengeld toegekend.51 In de laatste zaak heeft de rechtbank er rekening mee gehou-den dat het kind vanaf de geboorte te maken heeft gehad metde ernstige gevolgen van de doofheid.

Onderzoek naar de kosten en baten van cochleaire implan-taten (elektronische implantaten die de gehoorzenuw directstimuleren) bij volwassenen laat zien dat de QALY-daling alsgevolg van ernstige gehoorproblemen 0.281 is als traditionelegehoorapparaten niet helpen en 0.145 als zulke apparatenbeperkt helpen.52 Er is ook onderzoek dat zich specifiek opkinderen richt, maar hierbij is een complicatie dat de kinderenzelf te jong zijn om de QALY-verschillen aan te geven. In eenonderzoek uit 2010 naar de vraag of bilaterale implantaten(dus in beide oren) de meerkosten ten opzichte van unilateraleimplantaten (in één oor) waard zijn, werd daarom aan artsen,studenten en ouders die zelf geen dove kinderen hadden,gevraagd om schattingen te maken van de QALY-verschillen.Hieruit volgde een gemiddeld verschil van 0.237 QALY tus-sen geen implantaat en een unilateraal implantaat en 0.076QALY tussen unilaterale en bilaterale implantaten.53 Dit sug-gereert een totaal verschil tussen geen en bilaterale implanta-ten van bij elkaar opgeteld 0.313 QALY. Een oudere publica-tie die aan ouders van dove kinderen vroeg de levenskwaliteitvan hun kind aan te geven voor en (ruim) na het implanteren,vond een verschil van 0.22-0.39 QALY, afhankelijk van degevolgde onderzoeksmethode.54 De waarde van 0.39 werdgevonden met behulp van een vragenlijst die de invloed van deaandoening op verschillende gezondheidsdimensies incorpo-reert, zodat ook het effect op spraak, emotie en cognitie konworden meegewogen. In paragraaf 3 is al aangegeven dat zulkemultidimensionele methodes als kwalitatief beter wordengezien.

Het QALY-verlies bij doofheid kan dus worden geschatop 0.22-0.39, mede afhankelijk van de leeftijd. Als het speci-fiek om kinderen gaat, dan ligt een inschatting tussen de 0.313en 0.39 (als rekening wordt gehouden met de invloed vandoofheid op jonge leeftijd op spraak, emotie en cognitie) voorde hand. In de zaak van de 5-jarige jongen zou het totaleQALY-verlies dan 7.708-9.605 zijn en bij de baby7.785-9.700.

4.2.8 Verlamming van het onderlichaamEen 44-jarige man raakte bij een ernstig verkeersongevalbetrokken en liep een dwarslaesie op waardoor zijn onderli-

51. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 620 en 621.52. A.Q. Summerfield, D.H. Marshall, G.R. Barton & K.E. Bloor, A cost-uti-

lity scenario analysis of bilateral cochlear implantation, Archives of Oto-laryngology – Head & Neck Surgery 2002, p. 1259.

53. A.Q. Summerfield, R.E.S. Lovett, H. Bellenger & G. Batten, Estimates ofthe cost-effectiveness of pediatric bilateral cochlear implantation, Ear &Hearing 2010, p. 620.

54. A.K. Cheng e.a., Cost-utility analysis of cochlear implant in children,Journal of the American Medical Association 2000, p. 853.

chaam verlamd is geraakt. Het smartengeld werd begroot op€ 103.315.55 Een vrouw van 19 jaar oud die bij een paardrijon-geluk verlamd raakte aan het onderlichaam, kreeg € 119.435aan smartengeld.56 Bij een man die bij een motorongeluk totborsthoogte verlamd is geraakt, werd het smartengeld vastge-steld op € 121.200.57

In onderzoek naar de vraag of het, ter voorkoming van ver-lamming als gevolg van beschadigingen van het ruggenmerg,de kosten waard is om bij traumapatiënten het onderzoek aande ruggengraat via een (duurdere) CT-scan te doen in plaatsvan via een (goedkopere) röntgenfoto, werd de QALY-waardevan leven met een verlamming op 0.516 geschat.58 Uitgaandevan goede gezondheid voorafgaand aan het ongeval, is hetQALY-verlies door verlamming dus gelijk aan 0.484.59 Hier-van uitgaande zou het QALY-verlies voor de 44-jarige man9.518 QALY bedragen en voor de 19-jarige vrouw 11.601.

4.2.9 Hiv-besmettingDe twee zaken betreffende hiv-besmetting die in het Smarten-geldboek 2012 staan, hebben in zeer uiteenlopende bedragenaan smartengeld geresulteerd.60 Een jongen van 13 die hemofi-liepatiënt was, is door de gebruikte bloedproducten met hivbesmet. De rechtbank geeft aan dat zijn leven zeer ernstig aankwaliteit heeft ingeboet, vanwege de psychische druk van dewetenschap dat hij niet lang zou leven (hij is uiteindelijk op26-jarige leeftijd overleden), maar ook vanwege de ernstigefysieke nadelen. Het smartengeld bedroeg € 87.398. Een 57-jarige man die een normale levensverwachting had, is tijdensde behandeling in het ziekenhuis ingespoten met het bloedvan een aidspatiënt. Hij wordt geconfronteerd met een sterkverkorte levensverwachting en met onvermijdelijke afstand inde intieme relatie met zijn echtgenote en het contact met kin-deren, kleinkinderen en anderen. Het smartengeld bedroeg€ 217.814.

Het bepalen van het QALY-verlies als gevolg van hiv-besmetting is niet eenvoudig.61 Afhankelijk van de fase in hetziekteverloop wordt het QALY-niveau van de betrokkenesteeds lager. Volgens een omvangrijk metaonderzoek uit 2002ligt het QALY-gewicht in de fase vlak na de hiv-besmetting,waarin er nog geen symptomen zijn, rond de 0.94. In de fasewaarin er al wel symptomen zijn, ligt het rond de 0.82 en in defase waarin de patiënt aids heeft, ligt het rond de 0.70.62 Kara-panou bespreekt ook recenter onderzoek, waaruit volgt dat het

55. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 375.56. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 378.57. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 379.58. C.C. Blackmore, S.D. Ramsey, F.A. Mann & R.A. Deyo, Cervical spine

screening with CT in trauma patients: A cost-effectiveness analysis, Radi-ology 1999, p. 121 en 122.

59. Ouder onderzoek noemt een QALY-verlies van gemiddeld 0.65 alsgevolg van verlamming, maar omdat de herkomst van die 0.65 in datonderzoek niet duidelijk wordt gemaakt en omdat het ouder onderzoekbetreft, hanteer ik de in de hoofdtekst aangegeven waardes. Zie G. Tolley,D. Kenkel & R. Fabian, Valuing health for policy: An economicapproach, Chicago: University of Chicago Press 1994, p. 342.

60. Smartengeldboek 2012, uitspraaknr. 657 en 658.61. Zie ook Karapanou 2013, p. 188 e.v.62. T.O. Tengs & T.H. Lin, A meta-analysis of utility estimates for HIV/

AIDS, Medical Decision Making 2002, p. 478.

98 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

QALY-verlies als gevolg van hiv-besmetting, afhankelijk vande fase, tussen de 0.0 en de 0.4 ligt.63 Daarnaast is er sprakevan een gereduceerde levensverwachting. In de QALY-bereke-ning kan voor wat betreft het aantal jaren waarmee de levens-verwachting wordt gereduceerd, het QALY-niveau tot 0.0worden verlaagd. In Nederland wordt geen schadevergoedingvoor het verlies van leven als zodanig toegekend, maar bij hetvaststellen van smartengeld wordt de gereduceerde levensver-wachting wel expliciet genoemd.

Het exacte verloop van hiv-besmetting tot aids verschiltper persoon en is mede afhankelijk van leeftijd, geslacht en hetmoment waarop met medicatie wordt begonnen. In de perio-de waarin de twee zaken uit het Smartengeldboek speelden,duurde het gemiddeld zo’n tien tot elf jaar na besmettingvoordat aids zich openbaarde en duurde het vervolgens gemid-deld nog zo’n een tot twee jaar voordat de patiënt overleed.64

Uitgaande van een geleidelijke ontwikkeling van hiv-besmet-ting tot aan de openbaring van aids in tien jaar, dus een gelei-delijk oplopen van de QALY-daling van 0.0 tot 0.4, betekentdit een gemiddelde QALY-daling van 0.2 gedurende tien jaar.Daarna volgde gemiddeld nog zo’n anderhalf jaar waarin depatiënt aan aids leed, met een bijbehorende QALY-daling van0.4. Rekening houdend met de discontovoet van 4% is hettotale verlies gedurende het ziekteverloop dan 2.087 QALY.De (verdisconteerde) gereduceerde levensverwachtingbedraagt voor een jongen van 13 jaar 14.361 QALY en vooreen man van 57 jaar 5.691 QALY. De totale QALY-verliezenin beide besproken zaken komen dan neer op 16.448 respec-tievelijk 7.778 QALY.65

4.3 Rangschikking van letsels: QALY’s en Nederlandssmartengeld vergeleken

Om te kunnen beoordelen of er scheefgroei bestaat tussensmartengeld bij licht letsel en smartengeld bij (zeer) zwaar let-sel, geef ik in tabel 1 hieronder van de besproken letsels desmartengeldbedragen weer. In de derde kolom druk ik diebedragen uit in veelvouden van het laagste bedrag. Daarna geefik het QALY-verlies weer en in de vijfde kolom druk ik datverlies uit als veelvoud van het laagste QALY-verlies. In delaatste kolom is zichtbaar in hoeverre er inderdaad sprake isvan scheefgroei. Deze kolom geeft aan met welke factor hetdaadwerkelijk toegekende smartengeld vermenigvuldigd zoumoeten worden om gelijke pas te houden met de relatieverangschikking op basis van de gezondheidseconomische

63. Karapanou 2013, p. 190.64. Zie Karapanou 2013, p. 188.65. Gedurende de tijd tussen de hiv-besmetting en de openbaring van aids is

het gemiddelde QALY-verlies 0.2, gedurende de fase waarin de patiëntaids heeft 0.4 en gedurende de gedaalde levensverwachting 1.0. Bij deberekening van het totale QALY-verlies wordt de discontovoet van 4%toegepast. Vanwege de sterk verbeterde medicatiemogelijkheden zal hetgemiddelde QALY-verlies als gevolg van hiv-besmetting tegenwoordiglager uitvallen dan in de besproken gevallen. Uit F. Nakagawa e.a., Pro-jected life expectancy of people with HIV according to timing of diagno-sis, AIDS 2012, p. 337 blijkt dat de gemiddelde levensverwachting vaniemand die tegenwoordig op 30-jarige leeftijd besmet raakt met hiv, zo’n7 tot 10,5 jaar bekort wordt. In zo’n hypothetisch geval kan het totaleQALY-verlies dan op 5.533-6.027 QALY’s worden begroot.

inzichten. Als bijvoorbeeld letsel type A volgens de literatuurtot een tien keer zo hoog QALY-verlies leidt als letsel B, ter-wijl het smartengeld ‘slechts’ vijfmaal zo hoog is, dan zou hetsmartengeld voor letsel A met een factor twee vermenigvul-digd moeten worden om scheefgroei tegen te gaan. Als hetdaadwerkelijk toegekende smartengeld binnen de QALY-mar-ges valt, staat er in deze kolom een factor 1.00, omdat er geensprake is van scheefgroei en het smartengeld dus niet uit de pasloopt met wat er op basis van de QALY-methode verwachtmocht worden.

Uit deze tabel kan niet de conclusie worden getrokken dat ersprake is van een systematische ernstige scheefgroei tussensmartengeld bij licht en (zeer) zwaar letsel. Weliswaar ligt descheefgroeifactor in de meeste gevallen boven de 1.0, zodat erin die gevallen minder smartengeld wordt toegekend dan opbasis van de QALY-gewichten gerechtvaardigd is, maar het isniet zo dat die scheefgroeifactor groter wordt naarmate het let-sel ernstiger wordt. Het hoogste bedrag dat in Nederland aansmartengeld (buiten gevallen van mishandeling) is toegekend,is vanuit QALY-oogpunt naar verhouding juist te hoog en hetsmartengeld voor een wervelbreuk (dat in de rechtspraak alseen relatief licht letsel wordt gezien) is naar verhouding juistveel te laag. Verder valt op dat de scheefgroeifactor vooral inzaken met een jong slachtoffer relatief groot is. Dit kan eropduiden dat het aspect ‘duur van het letsel’ op dit moment nietvoldoende in het smartengeld tot uitdrukking wordt gebracht.

5. De omvang van smartengeld gebaseerd op degeldswaarde van een QALY

In deze paragraaf besteed ik kort aandacht aan het direct base-ren van smartengeld op de geldswaarde van een QALY.66 Hetbasisidee is eenvoudig: nadat voor een bepaald letsel het totaleverlies aan QALY’s is vastgesteld, zou dit QALY-verlies ver-menigvuldigd kunnen worden met een op gezondheidsecono-misch onderzoek gebaseerd geldbedrag per QALY.

In een relatief recente publicatie die specifiek tot doel hadde geldswaarde van een QALY in Europa te onderzoeken, isaan mensen gevraagd hoeveel geld ze zouden willen betalenvoor een gezondheidsverbetering.67 De resulterende bedragenhangen onder andere af van hoe groot die verbetering is: men-sen bleken omgerekend per volledige QALY meer te willenbetalen als de vraagstelling een kleine QALY-stijging betrof(0.05 of 0.1), dan wanneer het om een hele QALY ging. In

66. Voor een uitgebreidere bespreking hierover, zie L.T. Visscher, Deomvang van het smartengeld vanuit rechts- en gezondheidseconomischperspectief, AV&S 2008, p. 247-254; V. Karapanou & L.T. Visscher,Towards a better assessment of pain and suffering damages, Journal ofEuropean Tort Law 2010, p. 48-74; Karapanou 2013.

67. EuroVaQ, European value of a Quality Adjusted Life Year. Final publis-hable report, 2010 (<http://research.ncl.ac.uk/eurovaq/Euro-VaQ_Final_Publishable_Report_and_Appendices.pdf>).

99 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

gezondheidseconomisch onderzoek wordt meestal uitgegaanvan kleine QALY-stijgingen, dus die waardes zijn het meestrelevant. Uitgaande van de gemiddelde uitkomst van de vragendie zo’n kleine QALY-verandering betreffen, kan de gelds-waarde van een QALY in Nederland op grond van dit onder-zoek op ongeveer € 33.500-€ 42.500 worden begroot.68 Eenandere methode in de publicatie baseert de waarde van eenQALY op onderzoek naar hoeveel geld mensen willen uitge-ven aan diverse maatregelen die de kans op diverse gezond-heidsaandoeningen verkleinen. Hieruit vloeit voor Nederlandeen geldswaarde van een QALY van € 72.750-€ 80.500 voort.69

Er bestaat geen ‘enige juiste geldswaarde’ van een QALY.Het gevonden resultaat hangt mede af van de onderzoeksme-thode, de exacte vraagstelling, de respondenten, enzovoort.Dit betekent dat de gezondheidseconomie geen exact bedraglevert waarmee het QALY-verlies kan worden vermenigvul-digd, om zo tot een bedrag aan smartengeld te komen. Welgeeft de betreffende literatuur een indicatie van de onder- enbovengrenzen die zouden kunnen worden gehanteerd. Terillustratie geef ik in tabel 2 hieronder het smartengeld van de

68. EuroVaQ 2010, p. 94. Het bedrag van € 33.500 is het gemiddelde van devragen die uitgaan van een stijging van 0.05 of 0.1 en het bedrag van€ 42.500 betreft alleen de stijging van 0.05.

69. EuroVaQ 2010, p. 30.

in paragraaf 4 behandelde gevallen weer op basis van een waar-de van € 50.000 per QALY, hetgeen in het midden ligt van debedragen uit het Europese onderzoek, en vergelijk dat met hetsmartengeld zoals in Nederland is toegekend. Hieruit blijktdat de auteurs die stellen dat het smartengeld in Nederlandaan de lage kant is, vanuit gezondheidseconomisch perspectiefinderdaad gelijk hebben.70

Zelfs als de gezondheidseconomische inzichten betreffen-de de geldswaarde van een QALY niet worden toegepast bijhet bepalen van de omvang van het smartengeld, bijvoorbeeldomdat de resulterende bedragen op basis van € 50.000 perQALY als (veel) te hoog worden gezien, dan nog kan deQALY-methode gebruikt worden om een betere relatieverangschikking te bereiken. Stel dat een bedrag van € 15.000per QALY zou worden gehanteerd. Uit de laatste kolom vantabel 2 blijkt dat de dan resulterende bedragen binnen de doorde Hoge Raad geformuleerde grenzen blijven, waarbij geletmoet worden op de thans maximaal toegekende bedragen.71

Het smartengeld is echter mijns inziens beter dan in de huidi-

70. Ook als de ondergrens uit het Europese onderzoek (€ 33.500 per QALY)zou worden gehanteerd, zouden de bedragen beduidend hoger uitvallendan in Nederland thans het geval is.

71. De hiv-besmetting van de 13-jarige jongen zou boven deze maxima uit-stijgen, maar omdat met de huidige medicatie het QALY-verlies bij hiv-besmetting veel kleiner zou zijn, kan deze zaak buiten beschouwing wor-den gelaten.

Tabel 1 Relatieve rangschikking letsels

Letsel Smartengeld Relatieve rang-schikking

QALY-verlies Relatieve rangschik-king

Scheefgroefac-tor

Sleutelbeenbreuk € 1049 1.00 0.0748 1.00 n.v.t.

Gebroken onderbeen € 1500-€ 1600 1.43-1.53 0.087-0.13 1.16-1.74 1.00

Wervelbreuk(vrouw 35 jaar) € 15.000 14.30 5.26 70.32 4.92

Verlies van oog (jongen 8 jaar) € 21.565 20.55 1.81-2.67 24.20-35.70 1.17-1.74

Verlies van oog(vrouw 18 jaar) € 29.075 27.72 1.78-2.62 23.80-35.03 1.00

Amputatie onderarm(jongen17 jaar)

€ 37.450 35.70 5.95 79.55 2.23

Amputatie onderbeen(jongen16 jaar)

€ 42.297 40.32 6.94-8.36 92.78-111.76 2.30-2.77

Amputatie been(vrouw 54 jaar) € 47.715 45.49 5.22-6.29 69.79-84.01 1.54-1.85

Amputatie onderbeen(man 31 jaar) € 61.578 58.70 6.44-7.68 86.01-102.67 1.47-1.75

Doofheid(jongen 5 jaar) € 47.409 45.19 7.71-9.61 103.07-128.48 2.28-2.84

Doofheid(jongen 0 jaar) € 69.542 66.29 7.79-9.70 104.14-129.68 1.57-1.96

Verlamming(man 44 jaar) € 103.315 98.49 9.52 127.27 1.29

Verlamming(vrouw 19 jaar) € 121.200 115.54 11.60 155.08 1.34

Hiv-besmetting(jongen 13 jaar) € 87.398 83.32 16.45 219.92 2.64

Hiv-besmetting(man 57 jaar) € 217.814 207.64 7.78 104.01 0.50

100 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

ge Nederlandse methode gebaseerd op de aard, ernst en duurvan het letsel en vergelijkbare gevallen resulteren in vergelijk-bare bedragen aan smartengeld.

Die bedragen laten echter wel zien dat de relatieve ernstvan de onderzochte letsels volgens de QALY-methode andersis dan die welke uit het Smartengeldboek blijkt. Door hetsmartengeld op de QALY-verliezen te baseren kan, zelfs bijhet toepassen van een relatief laag bedrag van bijvoorbeeld€ 15.000 per QALY, de vermeende scheefgroei worden aange-pakt en zal – afhankelijk van het type letsel – het resulterendesmartengeld meer of minder stijgen ten opzichte van de huidi-ge bedragen. De QALY-methode kan daarom bijdragen aanhet wegnemen van beide vormen van onvrede die in deze bij-drage zijn besproken.

6. ConclusieDe conclusie kan kort zijn. Auteurs die stellen dat het smar-tengeld in Nederland te laag is, hebben vanuit gezondheids-economische optiek gelijk. De bedragen die resulteren uit eenanalyse op basis van QALY-gewichten per letseltype en eengeldswaarde van € 50.000 per QALY, zijn veel hoger dan debedragen die in Nederland worden toegewezen.

Zelfs als men QALY’s niet wil gebruiken ter vaststellingvan de omvang van smartengeld, dan zouden ze nog steeds

kunnen worden gebruikt om diverse letsels onderling te rang-schikken en op basis van die rangschikking het smartengeld tebegroten. Uit het overzicht uit paragraaf 4 blijkt dat er in dehuidige situatie geen sprake is van een ernstige scheefgroei diezou inhouden dat het smartengeld bij zeer ernstig letsel sterkachterblijft bij dat voor lichtere letsels. Wel is de relatieverangschikking van letsels die op QALY’s gebaseerd is, andersdan de rangschikking zoals deze uit het Smartengeldboekvoortvloeit, zodat de QALY-methode voor sommige typenletsels tot een sterke stijging van het smartengeld – in verhou-ding tot andere letsels – zou leiden. Ook lijkt er bij het smar-tengeld te weinig rekening te worden gehouden met de leeftijdvan het slachtoffer en daarmee met de duur van blijvend letsel.

De QALY-methode biedt mijns inziens een goede manierom de invloed van zowel de ernst als de duur van het letsel opde kwaliteit van leven van het slachtoffer tot uitdrukking tebrengen. Ik pleit er dan ook voor deze inzichten uit de gezond-heidseconomie te betrekken bij de vaststelling van het smar-tengeld.

Tabel 2 Omvang smartengeld op basis van QALY-methode

Letsel Toegewezen smarten-geld

‘QALY-smartengeld’(€ 50.000 per QALY)

‘QALY-smartengeld’(€ 15.000 per QALY)

Sleutelbeenbreuk € 1049 € 3740 € 1122

Gebroken onderbeen € 1500-€ 1600 € 4350-€ 6500 € 1305-€ 1950

Wervelbreuk (vrouw 35 jaar) € 15.000 € 263.000 € 78.900

Verlies van oog (jongen 8 jaar) € 21.565 € 90.500-€ 133.500 € 27.150-€ 40.050

Verlies van oog (vrouw 18 jaar) € 29.075 € 89.000-€ 131.000 € 26.700-€ 39.300

Amputatie onderarm (jongen 17 jaar) € 37.450 € 297.500 € 89.250

Amputatie onderbeen (jongen 16 jaar) € 42.297 € 347.000-€ 418.000 € 104.100-€ 125.400

Amputatie been (vrouw 54 jaar) € 47.715 € 261.000-€ 314.500 € 78.300-€ 94.350

Amputatie onderbeen (man 31 jaar) € 61.578 € 322.000-€ 384.000 € 96.600-€ 115.200

Doofheid (jongen 5 jaar) € 47.409 € 385.500-€ 480.500 € 115.650-€ 144.150

Doofheid (jongen 0 jaar) € 69.542 € 389.500-€ 485.000 € 116.850-€ 145.500

Verlamming (man 44 jaar) € 103.315 € 476.000 € 142.800

Verlamming (vrouw 19 jaar) € 121.200 € 580.000 € 174.000

Hiv-besmetting (jongen 13 jaar) € 87.398 € 822.500 n.v.t.a

Hiv-besmetting (man 57 jaar) € 217.814 € 389.000 € 116.700

Hiv-besmetting (fictief, man 30 jaar)a - € 276.500-€ 301.500 € 82.950-€ 90.450

a Omdat de medicatiemogelijkheden sterk zijn verbeterd, geven de twee besproken gevallen van hiv-besmetting geen goedeindicatie van het QALY-verlies dat tegenwoordig met hiv-besmetting geassocieerd kan worden. Dit hypothetische geval is geba-seerd op de huidige situatie. Zie ook noot 66.

101 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

De rechtsmacht van de rechter en hettoepasselijke recht op de EU-behandelingsovereenkomst

M r . R . P . W i j n e *

1. Inleiding

Een Nederlandse patiënte, woonachtig in Nederland,wenst een borstvergrotende operatie te ondergaan in eenkliniek, gevestigd in de EU-lidstaat België. De kliniek iseigendom van een Nederlandse chirurg, woonachtig inNederland. Na contact met de Belgische kliniek gaat depatiënte akkoord met een operatie door de chirurg. Zijtekent daartoe een informed consent-formulier. Na deingreep krijgt de patiënte te kampen met een nabloedingen verschillende andere klachten. Ook blijkt van asymme-trie van de borsten. Nadat patiënte is bevestigd in haar ver-moeden dat de chirurg onkundig was en fouten heeftgemaakt, wenst zij de chirurg aan te spreken tot vergoe-ding van de door haar geleden schade. Een en ander leidtuiteindelijk tot een procedure.1 De Rechtbank Rotterdamacht zich (kennelijk) bevoegd van het geschil kennis tenemen. Wel dient het Belgische recht te worden toegepast,aldus de rechtbank, omdat de fout gemaakt werd in Belgiëen er geen aanwijzingen zijn voor een nauwere band metNederland. Zij baseert zich daarbij op Verordening (EG)864/2007 van het Europees Parlement en de Raad van11 juli 2007 (Rome II-Verordening), die van toepassing isop acties uit onrechtmatige daad.2

Is dit een uitzonderlijke situatie? Nee, patiënten wenden zichanno 2013 tot buitenlandse artsen; internet en e-mail makencontact met het buitenland makkelijker en de mondige pati-ent heeft de keuze uit zowel Nederlandse als buitenlandse art-

* Mr. R.P. Wijne is auteur van het proefschrift Aansprakelijkheid voorzorggerelateerde schade, dat zij op 12 september 2013 heeft verdedigd.Wijne is voorts docent gezondheidsrecht aan de Universiteit van Amster-dam, lid-jurist bij de medische tuchtcolleges en medewerker bij hetWetenschappelijk Bureau van Holla Advocaten te Eindhoven.

1. Rb. Rotterdam 23 januari 2013, JA 2013, 66 m.nt. R.W.M. Giard.2. PbEG 2007, L 199/40.

sen.3 Ook het maken van een fout is niet uitzonderlijk en datis in het buitenland niet anders. De patiënt, geconfronteerdmet een fout, kan de behoefte hebben om zijn schade op dearts te verhalen.4 Ook dat is niet bijzonder. Wél bijzonderdaarentegen is zijn rechtspositie. Zoals uit het vonnis van deRechtbank Rotterdam blijkt, kan namelijk het Belgische rechtvan toepassing zijn. Het Belgische recht kent een ander ver-goedingensysteem dan Nederland, omdat ingevolge de op31 maart 2010 in werking getreden Wet Medische Ongevallende patiënt onder omstandigheden de mogelijkheid heeft omeen uitkering te verkrijgen uit het Fonds Medische Ongeval-len.5 Los van de vraag naar de juistheid van de grondslag omhet toepasselijke recht te bepalen – er was namelijk geconclu-deerd tot een contractuele rechtsverhouding met de Belgischekliniek (en dus niet met de arts) en samenloop van grondsla-gen is niet zonder meer mogelijk – rijst de vraag of de grond-slag van de toerekenbare tekortkoming niet tot een ander toe-passelijk recht en oordeel over de bevoegdheid van de rechterleidt. En zo nee, kan de patiënt dan andere wegen bewandelendie wel tot toepassing van het Nederlandse recht leiden? Of ishet voor de patiënt misschien juist aantrekkelijk om gebruik temaken van ander recht? Het Belgische recht bijvoorbeeld kentnamelijk ook de mogelijkheid van een vergoeding wanneer ergeen fout van de arts kan worden aangetoond.6

In deze bijdrage wordt op voormelde vragen een antwoordgegeven aan de hand van een bespreking van de Rome I-Veror-dening (par. 2) en de EEX-Verordening (par. 3), mede tegen

3. Zie voor de verwachting van toename van behandeling in het buitenland,Centrum voor Ethiek en Gezondheid, Toekomstverkenning ethiek engezondheid, Den Haag 2012, p. 19-20. Vooralsnog maakt de vraag naarbehandeling in het buitenland ongeveer 1% uit van de overheidsuitgavenvoor de gezondheidszorg, zie Europese Commissie, Vragen en antwoor-den: patiëntenrechten bij grensoverschrijdende gezondheidszorg,MEMO/11/32, Brussel, 19 januari 2011. Zie voor vergelijkbare zaken enomstandigheden Rb. Rotterdam 23 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2397, Rb. Rotterdam 24 november 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO7879 en Rb. Utrecht 17 januari 2001, NJ 2002, 211.

4. Zie voor behoeften van de patiënt R.M.E. Huver e.a., Slachtoffers en aan-sprakelijkheid. Deel I Terreinverkenning, Amsterdam/Den Haag: VrijeUniversiteit/WODC 2007, p. 29 en 53.

5. Wet van 31 maart 2010 betreffende de vergoeding van schade als gevolgvan gezondheidszorg, B.S. 2 april 2010.

6. Ingevolge art. 4, onder 1º, Wet Medische Ongevallen.

102 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

de achtergrond van de inleidende casus. Hierna volgt een tus-senconclusie ten aanzien van het toepasselijke recht en derechtsmacht van de rechter en tevens ten aanzien van de wen-selijkheid om te zoeken naar mogelijkheden voor de toepas-sing van ander recht, bijvoorbeeld omdat het Nederlandse danwel het buitenlandse recht – afhankelijk van de uitkomst –aantrekkelijker is (par. 4). Vervolgens wordt bezien of de type-ring van de behandelingsovereenkomst als een consumenten-overeenkomst of afspraken tussen arts en patiënt kunnen lei-den tot de toepassing van ander recht dan het recht dat vol-gens de ‘gewone’ regels van toepassing is (par. 5). Ik sluit afmet een conclusie (par. 6).

2. Het recht dat van toepassing is op de EU-behandelingsovereenkomst

2.1 AlgemeenHet Europees Verdrag inzake het recht dat van toepassing isop verbintenissen uit overeenkomst (EVO)7 is op 19 juni1980 voor de toenmalige lidstaten van de Europese Gemeen-schap ter ondertekening opengesteld te Rome. Op 1 april1991 werd het verdrag van kracht. Met de Verorde-ning 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad inzakehet recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeen-komst (Rome I-Verordening),8 is het EVO vervangen. DeRome I-Verordening is van toepassing op overeenkomsten diena 17 december 2009 zijn gesloten.9

De Rome I-Verordening is van toepassing op verbintenis-sen uit overeenkomst in ‘burgerlijke en handelszaken’, aldusartikel 1 lid 1 Rome I-Verordening. Blijkens de inleidendetekst van de verordening (onder punt 7) is het de bedoelingdat het materiële toepassingsgebied overeenkomt met de EEX-Verordening betreffende de rechterlijke bevoegdheid en detenuitvoerlegging van beslissingen in ‘burgerlijke en handelsza-ken’.10 De EEX-Verordening wordt in de volgende paragraafbesproken, maar vastgesteld wordt dat, gezien de bedoeling enreikwijdte van bedoelde verordening, vorderingen die betrek-king hebben op de geneeskundige behandelingsovereenkomstmoeten worden aangemerkt als een burgerlijke of handelszaak.11 De geneeskundige behandelingsovereenkomst wordt vol-gens artikel 1 lid 2 Rome I-Verordening niet van toepassinguitgesloten.

7. Verdrag 80/934/EG, Trb. 1980, nr. 156.8. PbEU 2008, L 177/6 van 4 juli 2008.9. Zie rectificatie in PbEU 2009, L 309/87. Zie ook S. Schaafsma & L.

Frohn, Kroniek van het internationaal privaatrecht, NJB 2010, nr. 15,p. 1017-1023. Ik merk op dat op de casus die aan de Rechtbank Rotter-dam werd voorgelegd het EVO van toepassing zou zijn, gezien het tijdstipvan handelen. Desalniettemin ga ik in deze bijdrage uit van de Rome II-Verordening, dit in verband met de relevantie van thans nog komendezaken.

10. Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad van 22 december 2000betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoer-legging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken. In december2012 werd door het Europees Parlement en de Raad van de EuropeseUnie een gewijzigde verordening aangenomen: Verordening (EU)nr. 1215/2012.

11. HvJ EG 14 oktober 1976, NJ 1982, 5 m.nt. Schultsz. Zie voorts HvJ EG6 oktober 1976, NJ 1977, 170.

Ingevolge artikel 2 Rome I-Verordening heeft de verorde-ning universele werking, hetgeen betekent dat het door de ver-ordening aangewezen recht van toepassing is, ongeacht devraag of dit het recht van een lidstaat is.

2.2 Toepassing van de Rome I-VerordeningErvan uitgaande dat tussen een Nederlandse patiënt en eenBelgische kliniek doorgaans niets wordt geregeld over het toe-passelijke recht bij een mogelijk conflict – ook in de inleiden-de casus was dat niet het geval12 – geeft artikel 4 Rome I-Ver-ordening de geldende regel weer. Artikel 4 lid 1 Rome I-Veror-dening stelt ten eerste de regels vast in het geval sprake is vaneen van de onder a tot en met h opgesomde bijzondere over-eenkomsten. Voor de geneeskundige behandelingsovereen-komst – een bijzondere overeenkomst van opdracht – komt‘levering van diensten (b)’ in aanmerking:13 de definitie vanhet verlenen van diensten wordt klassiek omschreven alsarbeid die men ten behoeve van anderen verricht.14 Uitgaandevan dienstverlening door een in België gevestigde kliniek aaneen Nederlandse patiënt wordt de overeenkomst beheerstdoor het recht van het land waar de dienstverlener zijn gewoneverblijfplaats heeft. Aldus moet de conclusie worden getrokkendat op de geneeskundige behandelingsovereenkomst geslotenmet een in België gevestigde kliniek het Belgische recht vantoepassing is.15

Het bepaalde in artikel 4 lid 2 Rome I-Verordening, vantoepassing in zoverre er géén sprake zou zijn van dienstverle-ning, maakt de conclusie niet anders. In dat geval gaat men uitvan het land waar degene die de ‘kenmerkende prestatie’ ver-richt, zijn gewone verblijfplaats heeft. Artikel 4 Rome I-Veror-dening geeft zelf niet aan wat de kenmerkende prestatie is. Erwordt echter van uitgegaan dat in het kader van een overeen-komst van opdracht de opdrachtnemer de kenmerkende pres-tatie verricht.16 Nu de opdrachtnemer bij de geneeskundigebehandelingsovereenkomst de hulpverlener is, moet de con-

12. Een regeling daaromtrent was evenmin het geval in de zaken Rb. Rotter-dam 23 januari 2013, ECLI:NL:RBROT:2013:BZ2397, Rb. Rotterdam24 november 2010, ECLI:NL:RBROT:2010:BO7879 en Rb. Utrecht17 januari 2001, NJ 2002, 211.

13. Zie voor een zaak waarin de rechter uitdrukkelijk overwoog dat het uit-voeren van operaties door een Belgische chirurg bij een Nederlandse pati-ent moet worden aangemerkt als een overeenkomst tot het leveren vandiensten: Rb. Utrecht 17 januari 2001, NJ 2002, 211 (nog onder toepas-sing van het EEX-Verdrag uit 1968) met verwijzing naar HvJ EG 28 april1998, NJ 1999, 91 (Kohll/Union des Caisses de Maladie). Zie ookM.B.M. Loos, Naar een Europees dienstverleningsrecht, NJB 2000,p. 452.

14. Verdragsautonoom begrip, zie nader HvJ EG 23 april 2009, zaaknr.C-533/07 (Falco). Dit past evenzeer in de gedachte achter de opzet vande richtlijn der productaansprakelijkheid (PbEG 1985, L 210/29). Eenrichtlijn inzake gebrekkige dienstverlening is ooit wel onderwerp geweestvan een voorstel: Richtlijn van de Raad inzake aansprakelijkheid voordiensten, COM/90/482DEF-SYN 308, PbEG 1991, C 12 van 18 januari1991, p. 8. Tot een vaststelling is het niet gekomen.

15. Ik merk op dat wanneer geoordeeld zou worden dat de overeenkomst isgesloten met de chirurg zelf, diens woonplaats doorslaggevend is. In hetgeval van de casus zou dat dus neerkomen op het Nederlandse recht.

16. Zie onder meer Rb. Rotterdam 26 november 2008, ECLI:NL:RBROT:2008:BG5724, Rb. Arnhem 6 februari 2008, ECLI:NL:RBARN:2008:BC3987 en Rb. Arnhem 11 maart 2009, ECLI:NL:RBARN:2009:BH6994.

103 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

clusie zijn dat de in België uitgevoerde geneeskundige behan-delingsovereenkomst gesloten met een Belgische kliniek wordtbeheerst door het Belgische recht.17

Een en ander kan anders zijn indien uit alle omstandighe-den van het geval blijkt dat de overeenkomst een ‘kennelijknauwere band’ heeft met een ander land. Dan is het recht vandat andere land van toepassing, aldus artikel 4 lid 3 Rome I-Verordening. De toepasselijkheid van ander recht blijkt ookuit artikel 4 lid 4 Rome I-Verordening, dat bepaalt dat indienhet toepasselijke recht niet overeenkomstig het eerste of twee-de lid kan worden vastgesteld, daarvoor in de plaats treedt hetrecht van het land waarmee de overeenkomst het nauwst ver-bonden is. Dit maakt dat uit de omstandigheden van het gevalkan worden afgeleid dat wellicht het Nederlandse recht vantoepassing is. Voor toepassing van het Nederlandse recht zoubijvoorbeeld de omstandigheid dat de desbetreffende chirurgin Nederland woont pleiten, maar bijvoorbeeld ook de denk-bare omstandigheid dat de chirurg tevens in Nederland dien-sten verricht en het min of meer toevallig was dat de behande-ling in België plaatsvond. Wordt de inleidende casus bezien,dan blijkt echter juist de omstandigheid dat de operatie dooreen in Nederland wonende chirurg werd verricht, op toeval teberusten en werd doorslaggevende betekenis gehecht aan deomstandigheid dat de patiënt koos voor een behandeling inBelgië in een Belgische kliniek. Hieruit kan een nauwe(re)band met België worden afgeleid en dus de toepasselijkheidvan het Belgische recht.18

3. De rechtsmacht van de rechter in ‘EU-geneeskundige overeenkomsten’

3.1 AlgemeenDe rechterlijke bevoegdheid in burgerlijke en handelszakenbinnen de Europese Unie wordt geregeld door de EEX-Veror-dening.19 Deze, in december 2012 gewijzigde, EEX-Verorde-ning is een herziening van het Verdrag betreffende de rechter-lijke bevoegdheid en de tenuitvoerlegging van beslissingen inburgerlijke en handelszaken van 27 september 1968,20 ookEEX-Verdrag genoemd,21 en vervangt dit. De verordening isin al haar onderdelen verbindend en rechtstreeks toepasselijkin alle lidstaten van de Europese Unie. Met Denemarken werdeen verdrag gesloten waardoor de regels van de EEX-Verorde-ning met ingang van 1 juli 2007 zijn gaan gelden.22

17. Ik merk wederom op dat de conclusie anders is wanneer de overeenkomstzou zijn gesloten met de in Nederland wonende chirurg.

18. Zie voor het vereist zijn van een ‘duidelijk aanknopingsoverzicht’ ookSchaafsma & Frohn 2010.

19. Verordening (EG) nr. 44/2001 van de Raad betreffende de rechterlijkebevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen inburgerlijke en handelszaken, PbEG 2001, L 12. De verordening is indecember 2012 gewijzigd: Verordening (EU) nr. 1215/2012 van hetEuropees Parlement en de Raad betreffende de rechterlijke bevoegdheid,de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke enhandelszaken, PbEU 2012, L 351/1.

20. Trb. 1969, 101.21. Uitvoeringswet van 4 mei 1972, Stb. 1972, 240.22. PbEU 2007, L 94/70.

IJsland, Noorwegen en Zwitserland zijn geen lid van deEuropese Unie en om die reden zijn de bepalingen van deEEX-Verordening niet op deze landen van toepassing. Welvan toepassing is het Verdrag van Lugano,23 ook wel hetEVEX-Verdrag en Parallelverdrag genoemd, dat min of meerdezelfde bepalingen bevat als het EEX-Verdrag destijds. Op30 oktober 2007 is het nieuwe Verdrag van Lugano onderte-kend en op 21 december 2007 verschenen in het Publicatie-blad.24 Inmiddels is het Verdrag van Lugano in overeenstem-ming gebracht met de tekst van de EEX-Verordening teneindeook met die betrokken staten tot een soepel verkeer te komen.25 Dit Verdrag van Lugano 2007 is op 1 januari 2010 in wer-king getreden.26

Vorderingen betreffende de geneeskundige behandelings-overeenkomst moeten worden geduid als burgerlijke of han-delszaken, zo werd in de vorige paragraaf opgemerkt.27 In hetnavolgende wordt dan ook uitgegaan van de toepasselijkheidvan de EEX-Verordening.

3.2 Toepassing van de EEX-VerordeningIn artikel 4 lid 1 EEX-Verordening is als hoofdregel bepaalddat zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lid-staat, ongeacht hun nationaliteit, worden opgeroepen voor degerechten van die staat. Voor degenen die niet de nationaliteitbezitten van de lidstaat waar zij woonplaats hebben, gelden deregels voor de rechterlijke bevoegdheid die op de eigen onder-danen van toepassing zijn, aldus artikel 4 lid 2 EEX-Verorde-ning. Hieruit volgt dat een in België gevestigde kliniek moetworden opgeroepen voor de Belgische rechter.28

Ingevolge artikel 5 lid 1 EEX-Verordening kan een Belgi-sche kliniek enerzijds ook, maar anderzijds ‘slechts ook’ wor-den opgeroepen krachtens de in afdelingen 2 tot en met 7 vanhoofdstuk II gegeven regels van bijzondere bevoegdheid. Hier-van behoeft bespreking artikel 7 EEX-Verordening. Op grondvan artikel 7 lid 1 onder a EEX-Verordening kan een Belgischekliniek (ook) worden opgeroepen voor het gerecht van deplaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, isuitgevoerd of moet worden uitgevoerd. Het is aldus van belangte bepalen waar een geneeskundige behandelingsovereenkomstmoet worden uitgevoerd.

Artikel 7 lid 1 onder b EEX-Verordening geeft een naderetoelichting: de plaats van uitvoering van de verbintenis is voorde verstrekking van diensten de plaats in een lidstaat waar de

23. Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid en de tenuitvoerleggingvan beslissingen in burgerlijke en handelszaken, PbEG 1988, L 319 van25 november 1988.

24. Besluit van ondertekening 2007/712/EG, PbEG 2007, L 339.25. Zie de goedkeuring door de Europese Gemeenschap PbEG 2009, L

147/1, Besluit van de Raad van 27 november 2008 inzake de sluiting vanhet Verdrag betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en detenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken(2009/430/EG).

26. PbEU 2007, L 339/3.27. HvJ EG 14 oktober 1976, NJ 1982, 95 m.nt. Schultsz. Zie ook L. Stri-

kwerda, Inleiding tot het Nederlandse internationaal privaatrecht,Deventer: Kluwer 2008, p. 244.

28. Zou echter de overeenkomst zijn gesloten met de in de Belgische kliniekwerkende Nederlandse chirurg, dan dient de chirurg (als contractspartij)voor de Nederlandse rechter te worden opgeroepen.

104 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekthadden moeten worden. Dit zal in het geval van een geneeskun-dige behandelingsovereenkomst doorgaans de plaats van vesti-ging van de kliniek of instelling zijn waar de arts werkzaam isen medische hulpmiddelen tot zijn beschikking heeft, in casudus België.

Indien geneeskundig behandelen niet als dienstverleningzou worden beschouwd, is de conclusie niet anders. De plaatsvan tenuitvoerlegging van de verbintenis moet ingevolge arti-kel 7 EEX-Verordening in dat geval worden bepaald op grondvan het vermeende toepasselijke recht,29 in casu dus doorgaanshet Belgische, zo werd vastgesteld. Ook naar Belgisch recht zal,gelijk in het Nederlandse recht, die plaats de kliniek te Belgiëzijn. Dit leidt tot de conclusie dat de Belgische kliniek kan ofmoet worden opgeroepen voor de Belgische rechter.

4. TussenconclusieUit het voorgaande is gebleken dat in het geval een patiëntzich tot een in een EU-lidstaat gevestigde hulpverlener wendten de geneeskundige behandeling aldaar op basis van eengeneeskundige behandelingsovereenkomst wordt verricht, hetrecht van die lidstaat van toepassing is en de patiënt bovendienmoet verschijnen voor de buitenlandse rechter. Wat de patiëntuit de inleidende casus betreft betekent dat concreet dat hetBelgische recht van toepassing is en dat de patiënt moet wor-den opgeroepen voor de Belgische rechter.

Enerzijds brengt dit gegeven met zich dat de patiënt voorpraktische problemen komt te staan, zoals het feit dat hij naarhet desbetreffende EU-land zal moeten afreizen voor onder-handelingen en een eventuele procedure. Ook zal hij wellichtde hulp van een niet-Nederlandssprekende advocaat moeteninschakelen. Anderzijds brengt dit gegeven niet zonder meermet zich dat de patiënt een slechtere juridische positie heeftdan de patiënt die zich in Nederland laat behandelen. Hetwerd al even opgemerkt, maar België bijvoorbeeld kent hetvoordeel van een uitkering uit het Fonds Medische Ongeval-len, ook wanneer niet vaststaat dat de hulpverlener een foutheeft gemaakt. Voorts wordt de patiënt door het Fonds onder-steund bij het verhaal van schade wanneer het Fonds meentdat de hupverlener een fout heeft gemaakt. Het zal dan alsbemiddelaar en onder omstandigheden zelfs als waarborgfondsoptreden.30

29. Ingevolge HvJ EG 6 oktober 1976, NJ 1977, 169 (Tessili-Dunlop) werptde vraag naar het toepasselijke recht haar schaduw vooruit over debevoegdheidsvraag. Zie ook A-G Strikwerda in zijn conclusie bij HR25 september 1992, NJ 1992, 750 (Balenpers-arrest): Strikwerda 2008,p. 246.

30. Zie de beschrijving van het Belgische recht in par. 10.2.2 van het proef-schrift van de auteur ‘Aansprakelijkheid voor zorggerelateerde schade’,dat op 12 september 2013 is verdedigd. Van het proefschrift verschijnteen handelseditie bij Boom Juridische uitgevers te Den Haag (ISBN978-90-8974-801-0). Zie voorts T. Vansweevelt, Ontwikkelingen rondmedische aansprakelijkheid in België, Preadvies Vereniging voor Gezond-heidsrecht, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013 en H. Bocken e.a., Vergoe-ding van slachtoffers van medische ongevallen. Praktijkgerichte analysevan de wet van 31 maart 2010, Antwerpen/Cambridge: Intersentia 2011.

Ook Frankrijk kent een dergelijk systeem.31 In Frankrijkkunnen patiënten een uitkering krijgen bij afwezigheid vaneen fout uit het Office national d’indemnisation des accidentsmédicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomialesen in sommige gevallen in geval van aansprakelijkheid van dezorgverlener.32

Duitsland kent eveneens een gunstiger systeem. Met deinwerkingtreding van Boek 2, hoofdstuk 8, titel 8, onderti-tel 2, Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) op 20 februari 201333

zijn enkele bewijsvermoedens ten gunste van de patiënt wette-lijk verankerd.34 Deze bewijsvermoedens zijn met name geba-seerd op reeds geldende jurisprudentie.35

Desalniettemin zijn er ook systemen die niet gunstiger zijn enis het nog steeds denkbaar dat de patiënt het Nederlandserecht prefereert. Welke mogelijkheden heeft hij dan?

5. Kan het ook anders?

5.1 Consumentenovereenkomst?De voorgaande conclusie en de mogelijke wens van de patiëntom zijn schade te verhalen conform het Nederlandse recht,doet de vraag rijzen of het ook anders kan. Kan de geneeskun-dige behandelingsovereenkomst bijvoorbeeld worden aange-merkt als een consumentenovereenkomst? Artikel 6 lid 1Rome I-Verordening bepaalt immers dat de overeenkomstgesloten door een natuurlijke persoon voor een gebruik dat alsniet-bedrijfs- of -beroepsmatig kan worden beschouwd (‘deconsument’) met een andere persoon die handelt in de uitoe-fening van zijn bedrijf of beroep (‘de verkoper’) beheerstwordt door het recht van het land waar de consument zijngewone verblijfplaats heeft. Dit zou leiden tot de toepasselijk-heid van het Nederlandse recht. Of de geneeskundige behan-delingsovereenkomst als een consumentenovereenkomst kanworden geduid, wordt hieronder toegelicht.

31. Zie voor Frankrijk de wet van 4 maart 2002 gecompleteerd bij wet van31 december 2002: Code de la santé publique. Zie voor een beschrijvingvan het Franse systeem voorts S. Carval & R. Sefton-Green, Medical lia-bility in France, in: B.A. Koch e.a., Medical liability in Europe, Berlijn:De Gruyter 2011, p. 207-232; R.M.P.P. Cascão, Prevention and compen-sation of treatment injury: A roadmap for reform (diss. Tilburg), DenHaag: Boom Juridische uitgevers 2005, p. 39-42 en J.L. Smeehuijzen,K.A.P.C. van Wees, A.J. Akkermans, J. Legemaate, S. van Buschbach &J.E. Hulst, Opvang en schadeafwikkeling bij onbedoelde gevolgen vanmedisch handelen, Vrije Universiteit Amsterdam 2013, p. 54-56.

32. Zie <www.oniam.fr>.33. Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten,

20 februari 2013, BR-Drucksache 7/13 (B), gepubliceerd in het Bundes-gesetzblatt, jrg. 2013, deel 1, nr. 9, Bonn 25 februari 2013.

34. Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten. Dewet is op 29 november 2012 aangenomen, zie BR-Drucksache 7/13,11 januari 2013. Het ontwerp draagt het Drucksache-nummer 312/12(25 mei 2012) en is aangeboden aan de Bundestag op 15 augustus 2012(Drucksache 17/10488). Zie voor een overzicht van de parlementairebehandeling het documentatie- en informatiesysteem van de Duitse Bun-destag DIP (Dokumentations- und Informationssystem für Parlamenta-rische Vorgänge) <www.dipbt.bundestag.de>.

35. Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Rechte von Patientinnenund Patienten, Drucksache 312/12, p. 39.

105 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

Het Europees contractenrecht bestaat voor een belangrijkdeel uit richtlijnen op het gebied van het consumentenrecht.36

De richtlijnen beogen bescherming te bieden aan de doorgaansondeskundige consument. In vrijwel al deze regelingen, maarook in het EVO en de Rome I-Verordening, wordt van eenmin of meer eenduidig begrip ‘consument’ uitgegaan: de con-sument is een natuurlijk persoon die handelt voor doeleindendie niet gelegen zijn in de uitoefening van een beroep ofbedrijf. Uit de rechtspraak van het Hof van Justitie van deEuropese Gemeenschappen blijkt dat het begrip restrictiefwordt uitgelegd.37 Het lijkt niet voor discussie vatbaar dat depatiënt als consument valt te beschouwen: het is algemeenaanvaard dat de patiënt in een afhankelijker en zwakkere posi-tie verkeert dan de hulpverlener en dat ook de patiënt bescher-ming behoeft,38 terwijl de professionele hulpverlener daarente-gen in het kader van zijn beroep geneeskundige behandelingenverricht.

Aan toepassing van artikel 6 lid 1 Rome I-Verordeningwordt echter de voorwaarde verbonden dat (a) de verkoperzijn commerciële of beroepsactiviteiten ontplooit in het landwaar de consument woonplaats heeft, of (b) de verkoper der-gelijke activiteiten met ongeacht welke middelen richt op datland of op verscheidene landen, met inbegrip van dat land, ende overeenkomst onder die activiteiten valt, waarmee gedoeldwordt op via internet gesloten overeenkomsten.39 Wanneer deBelgische kliniek haar activiteiten niet in Nederland ontplooiten evenmin haar diensten aanbiedt in een webshop op inter-net, kan de patiënt dus niet profiteren van de consumentenre-geling. Daarnaast of bovendien bepaalt artikel 6 lid 2 Rome I-Verordening dat het eerste lid niet van toepassing is op over-eenkomsten tot verstrekking van diensten wanneer de dien-sten aan de consument uitsluitend moeten worden verstrektin een ander land dan waar hij zijn gewone verblijfplaats heeft.Dat is aan de orde wanneer de behandeling is verricht in Belgiëjuist omdat de desbetreffende patiënt om diens moverenderedenen in de Belgische kliniek geopereerd wilde worden.

Dit noopt tot de conclusie dat een Nederlandse patiëntdoorgaans niet de bescherming geniet van de bepaling van arti-kel 6 Rome I-Verordening. Wel verdient opmerking dat ditmogelijk anders is wanneer de Belgische kliniek haar activitei-ten mede in Nederland aanbiedt. Dit was bijvoorbeeld hetgeval in een zaak waarin een vrouw een liposuctie onderging ineen Belgische kliniek die tevens een vestiging in Utrecht haden in welke Utrechtse vestiging ook het eerste consult en de

36. Richtlijn 85/577/EG, PbEG 1985, L 372 van 31 december 1985 (huis-aan-huisverkoop), Richtlijn 99/44/EG, PbEG 1999, L 171 van 7 juli1999 (verkoop consumptiegoederen), Richtlijn 2002/65/EG, PbEG2002, L 271/16 van 9 oktober 2002 (verkoop op afstand van financiëlediensten), Richtlijn 97/7/EG, PbEG 1997, L 144/19 van 4 juni 1997(koop op afstand) en Richtlijn 99/44/EG, PbEG 1999, L 171/12 van7 juli 1999 (consumentenkoop).

37. HvJ EG 22 november 2001, gevoegde zaken C-541/99 en C-542/99(Cape/Idealservice). Zie ook HvJ EG 14 maart 1991, zaak 361/89 (DiPinto).

38. Zie de opname van de geneeskundige behandelingsovereenkomst in E.H.Hondius & G.J. Rijken (red.), Handboek consumentenrecht, Zutphen:Uitgeverij Paris 2006, p. 156 en 176-177.

39. Hondius & Rijken 2006, p. 499.

nacontrole plaatsvonden. De rechtbank oordeelde om diereden dat het Nederlandse recht van toepassing was.40

Voor de rechtsmacht geldt min of meer hetzelfde. Ook arti-kel 17 EEX-Verordening, het artikel dat ziet op de bevoegd-heid van door consumenten gesloten overeenkomsten, bepaaltimmers dat de beschermende bevoegdheidsbepalingen alleentoepassing vinden:a. wanneer het gaat om koop en verkoop op afbetaling van

roerende lichamelijke zaken;b. wanneer het gaat om leningen op afbetaling of andere kre-

diettransacties ter financiering van de verkoop van zulkezaken;

c. in alle andere gevallen waarin de overeenkomst is geslotenmet een persoon die commerciële of beroepsactiviteitenontplooit in de lidstaat waar de consument woonplaatsheeft, of dergelijke activiteiten met ongeacht welke midde-len richt op die lidstaat, of op meerdere staten met inbe-grip van die lidstaat, en de overeenkomst onder die activi-teiten valt.

Wordt de geneeskundige behandelingsovereenkomst in hetbuitenland uitgevoerd en worden geen activiteiten in Neder-land verricht, dan blijft de rechtsmacht bij de Belgische rechterliggen.41 Wederom zou anders kunnen worden geoordeeldindien de Belgische kliniek ook in Nederland activiteiten ont-plooit, getuige de hiervoor besproken ‘liposuctie-zaak’.42

5.2 Afspraken?Een contractuele rechtsverhouding impliceert dat partijenafspraken kunnen maken. Ook de Rome I-Verordening gaatals hoofdregel uit van een rechtskeuze, aldus artikel 3 lid 1Rome I-Verordening. De rechtskeuze moet uitdrukkelijk zijngedaan of duidelijk blijken uit de bepalingen van de overeen-komst of de omstandigheden van het geval.43 Partijen kunnenvoorts te allen tijde overeenkomen de overeenkomst aan eenander recht te onderwerpen dan het recht dat deze voorheen,hetzij op grond van een vroegere rechtskeuze, hetzij op grondvan een andere bepaling van de verordening, beheerste. Eenwijziging in de rechtskeuze na sluiting van de overeenkomst isbovendien niet van invloed op de formele geldigheid van deovereenkomst en doet geen afbreuk aan rechten van derden,aldus artikel 3 lid 2 Rome I-Verordening. Van belang is weldat indien er aanknopingspunten zijn voor de toepasselijkheidvan het recht van een ander land dan het land waarvan hetrecht is gekozen, ingevolge artikel 3 lid 3 Rome I-Verordening

40. Rb. Midden-Nederland 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3251.

41. Ik merk op dat in het EEX-Verdrag het verrichten van diensten wasopgenomen in art. 13 lid 3 tezamen met andere consumentenovereen-komsten. In art. 14 EEX-Verdrag was bepaald dat de wederpartij van deconsument kon worden opgeroepen voor het gerecht van de lidstaat waarde consument woonplaats had. In de uitspraak van Rb. Utrecht 17 janua-ri 2001, NJ 2002, 211 achtte de rechtbank zich om die reden bevoegd.

42. Rb. Midden-Nederland 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3251.

43. Zie ook Strikwerda 2008, p. 165.

106 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

de door partijen gemaakte keuze de toepassing van de rechtsre-gels van dat andere land waarvan niet bij overeenkomst magworden afgeweken, onverlet laat. Van belang is voorts artikel 3lid 5 Rome I-Verordening, dat bepaalt dat de kwestie of erovereenstemming is over het toepasselijke recht beheerstwordt door artikel 10, 11 en 13 Rome I-Verordening. Kortgezegd komt het erop neer dat de geldigheid van de rechtskeu-ze zal moeten worden getoetst aan ‘het beweerdelijk gekozenrecht’.44

De hoofdregel brengt met zich dat een Nederlandse pati-ent en een Belgische kliniek ervoor kunnen kiezen het Neder-landse of het Belgische recht van toepassing te laten zijn op degeneeskundige behandelingsovereenkomst. Indien de patiëntwil voorkomen dat ander recht dan het Nederlandse van toe-passing is, dan is het de patiënt aan te raden hierover eenbeding op te nemen. Opgemerkt zij wel dat deze oplossing wattheoretisch aandoet. De vraag dient zich aan of dit werkelijkeen praktijkgewoonte zal worden.

Een en ander geldt ook voor de rechtsmacht van de rech-ter. De patiënt en de kliniek kunnen bij het tot stand komenvan de geneeskundige behandelingsovereenkomst schriftelijkovereenkomen een gerecht aan te wijzen dat bevoegd zal zijnover geschillen te oordelen. Dit kan ook mondeling zijn over-eengekomen en schriftelijk zijn bevestigd, al dan niet elektro-nisch.45 Het aangewezen gerecht is in dat geval exclusiefbevoegd, aldus artikel 25 EEX-Verordening.46 Wederom wel-licht een wat theoretische oplossing.

Minder theoretisch is daarentegen het volgende. Buiten degevallen waarin de bevoegdheid van de rechter voortvloeit uitandere bepalingen van de EEX-Verordening, is het gerecht vaneen lidstaat waarvoor de verweerder verschijnt bevoegd. Ditvoorschrift is niet van toepassing indien de verschijning tendoel heeft de bevoegdheid te betwisten, of indien er een andergerecht bestaat dat krachtens artikel 24 EEX-Verordening bijuitsluiting bevoegd is. Dit betekent dat wanneer de Belgischekliniek zonder verweer daaromtrent toch voor de Nederlandserechter verschijnt de Nederlandse rechter bevoegd is.47

6. Samenvatting en conclusieDe patiënt die zich tot een in een EU-lidstaat gevestigde hulp-verlener wendt en zich aldaar geneeskundig laat behandelen,ziet zich in geval van schade en de wens om deze schade te ver-halen, geconfronteerd met het recht van die lidstaat. Boven-dien moet de patiënt verschijnen voor de buitenlandse rechter.In de tussenconclusie is de vraag opgeworpen of dit wenselijkis en is opgemerkt dat het feit dat buitenlands recht van toe-passing is obstakels kan opwerpen, zoals de reisafstand en hetinschakelen van een niet-Nederlandssprekende advocaat.Anderzijds kan de vraag worden gesteld of het wenselijker zou

44. Zie ook Strikwerda 2008, p. 166.45. De keuze dient in ieder geval duidelijk en nauwkeurig te zijn, zie HR

2 december 2011, ECLI:NL:HR:2011:BU6545.46. Zie voor een voorbeeld Rb. Haarlem 23 april 2008, NJF 2008, 307, Rb.

Dordrecht 18 juni 2008, NJF 2008, 340 en Rb. Roermond 27 augustus2008, NJF 2008, 497.

47. Zie ook Rb. Midden-Nederland 7 augustus 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:3251.

zijn dat een Nederlandse rechter een oordeel moet vellen overbuitenlands recht. In het geval van de inleidende casus was derechter bijvoorbeeld niet op de hoogte van het van Nederlandafwijkende recht in medische kwesties.

Behalve de afstand en de taalbarrière zou een buitenlandserechter bovendien evenzogoed een positieve bijdrage kunnenleveren aan de beslechting van het geschil. En is het Neder-landse recht eigenlijk wel beter dan het recht van de andereEU-lidstaat? In de tussenconclusie is in dat verband aan deorde gekomen dat het Belgische Fonds ook een vergoedingvoor medische ongevallen zonder aansprakelijkheid kent. Ookblijken landen als Frankrijk en Duitsland er een ander, gunsti-ger, systeem op na te houden.

Voor die patiënten die desondanks willen uitsluiten dat zijvoor een andere rechter moeten verschijnen, wellicht een bui-tenlandse advocaat moeten inschakelen en geconfronteerdzullen worden met buitenlands recht, is het noodzakelijk datzij vooraf met de hulpverlener bespreekbaar maken dat er eenrechtskeuze- en rechtsmachtbeding in de behandelingsover-eenkomst worden opgenomen. Gedacht zou kunnen wordenaan een aantekening daartoe in het medisch dossier of een aan-tekening op het veelgebruikte informed consent-formulier. Omdit niet louter een oplossing van theoretische aard te laten zijnlijkt informatie op dit punt zinvol. Iets voor de huisarts of deNederlandse Patiënten Consumenten Federatie (NPCF) omde patiënt daarop te wijzen?

107 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

Naasten, fundamentele rechten en hetNederlandse limitatief en exclusiefwerkende artikel 6:108 BW: één

probleem, twee perspectievenM r . d r . J . M . E m a u s e n m r . d r . R . R i j n h o u t *

1. InleidingHet juridische debat over het aansprakelijkheids- en schade-vergoedingsrecht in overlijdensschadezaken wordt op hetmoment gevoed vanuit twee verschillende invalshoeken. Teneerste vanuit het Nederlandse burgerlijk recht op grond waar-van nabestaanden een beperkt vorderingsrecht toekomt in devorm van het limitatief en exclusief werkende vorderingsrecht,artikel 6:108 Burgerlijk Wetboek (BW).1 Ten tweede vanuithet recht onder het Europees Verdrag voor de Rechten van deMens (EVRM), meer in het bijzonder de rechtspraak van hetEuropees Hof voor de Rechten van de Mens (hierna: EHRMof Hof) ten aanzien van de interpretatie van artikel 2 EVRM(recht op leven). Die rechtspraak lijkt de naaste méér te biedendan artikel 6:108 BW.2 Het doel van deze bijdrage is om debeide invalshoeken samen te brengen.

Twee kernvragen houden logischerwijs verband met dezeexercitie: wie verdient rechtens een remedie en waarom? Is datvanwege de schending van een fundamenteel recht? Is dat van-wege de gepleegde onrechtmatige daad en het lijden van scha-de? Of kwalificeert de schending van een fundamenteel rechtals schade?3 Om antwoord te kunnen geven op deze kernvra-gen is inzicht nodig in de benaderingen vanuit de beide invals-

* Mr. dr. J.M. Emaus is docent en onderzoeker aan het Molengraaff Insti-tuut voor Privaatrecht van de Universiteit Utrecht en verbonden aan hetUtrecht Centre for Accountability and Liability Law (UCALL) en hetUtrecht Centre for Regulation and Enforcement in Europe (RENFOR-CE). Mr. dr. R. Rijnhout is universitair docent aan het Molengraaff Insti-tuut voor Privaatrecht van de Universiteit Utrecht, verbonden aan hetUtrecht Centre for Accountability and Liability Law (UCALL) enredacteur van dit tijdschrift.

1. Zie R. Rijnhout, Schadevergoeding voor derden in personenschadezaken.Een rechtsvergelijkende studie naar de artikelen 6:107 en 6:108 BW inrelatie tot het onrechtmatige daadsrecht en schadevergoedingsrecht (diss.Utrecht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2012.

2. Zie J.M. Emaus, Handhaving van EVRM-rechten via het aansprakelijk-heidsrecht. Over de inpassing van de fundamentele rechtsschending inhet Nederlandse burgerlijk recht (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juri-dische uitgevers 2013.

3. Zie in dit verband S.D. Lindenbergh, Vermogensrechtelijke remedies bijschending van fundamentele rechten, in: G.E. van Maanen & S.D. Lin-denbergh, EVRM en privaatrecht: is alles van waarde weerloos? (pread-viezen VBR 2011), Deventer: Kluwer 2011, p. 71-122.

hoeken. Dat inzicht willen wij in deze bijdrage verschaffendoor aan de hand van één casus de beide benaderingen toe telichten. We stellen twee fundamentele rechten centraal, teweten het recht op leven (als in art. 2 EVRM) en het recht opeerbiediging van privé-, familie- en gezinsleven (als in art. 8EVRM).4 Het recht op leven is de laatste jaren in de literatuurmeermalen in verband gebracht met de onmogelijkheid totvergoeding van affectieschade naar Nederlands recht,5 terwijlartikel 8 EVRM recent (opnieuw) in de jurisprudentie is opge-doken als een door slachtoffers opgeworpen rechtsgrond voorde vergoeding van immaterieel nadeel.6

De opbouw van deze bijdrage is als volgt. Er wordt gestart metde introductie van de casus: doodslag in de kroeg (par. 2). Decasus wordt daarna vanuit de twee genoemde invalshoekenjuridisch belicht, namelijk achtereenvolgens de Straatsburgseonder het EVRM (par. 3) en de Nederlandse volgens het BW(par. 4). In paragraaf 5 zetten we uiteen tot welk probleemdeze verschillende benaderingen leiden en dragen we drieoplossingen aan. We sluiten af met een conclusie (par. 6).

2. De casus: doodslag in de kroegOp een warme zomeravond midden juli besluit X met haarcollega’s het weekend in te luiden in de kroeg twee straten bijde werkplek vandaan. De kroeg is te klein voor het grote aan-

4. Zie in dit verband G.E. van Maanen, De impact van het EVRM op hetprivaatrecht. Een grote ver-van-mijn-bedshow?, in: G.E. van Maanen &S.D. Lindenbergh, EVRM en privaatrecht: is alles van waarde weerloos?(preadviezen VBR 2011), Deventer: Kluwer 2011, p. 41-45.

5. C.P.J. Wijnakker, Vergoeding van affectieschade: via het EVRM ook inNederland mogelijk, VR 2010, 1; D.A. Pronk, Is het Nederlandse schade-vergoedingsrecht bij overlijden door een fout van de overheid verenigbaarmet het EVRM?, in: S.D. Lindenbergh & I. Tillema (red.), Fundamentelerechten en vermogensrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2011,p. 29-47; Rijnhout 2012, p. 303-312; M. van Essen, Recht op vergoedingvan affectieschade: een fundamenteel mensenrecht?, NTM/NJCM-Bull. 2013, p. 381-397.

6. Rb. Noord-Nederland 19 april 2013, ECLI:NL:RBNNE:2013:BZ7928;Rb. Amsterdam 11 juni 2013, ECLI:NL:RBAMS:2013:CA2721,onder 9; Rb. Midden-Nederland 17 juni 2013, ECLI:NL:RBMNE:2013:CA3434, onder 9.

108 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

tal mensen dat er zich verzamelt. De warmte eist die avond alsnel haar tol. In de kroeg ontstaat door de alcohol die op delege magen wordt genuttigd, in combinatie met de hoge tem-peratuur, een broeierige sfeer. X raakt kort voor middernachtbetrokken bij een vechtpartij en wordt door de beveiliger (ofpolitieagent) die toezicht houdt in de kroeg hardhandig tegende grond geworpen. X komt ongelukkig neer en overlijdtonderweg naar het ziekenhuis. De ouders van X zijn kapot vande dood van hun dochter en zoeken een juridische remedie. Zewillen een actie instellen jegens het beveiligingsbedrijf waar-voor de beveiliger werkzaam was (of tegen de staat ingeval debenadeler niet een particuliere beveiliger, maar een politie-agent was) vanwege het immateriële nadeel dat zij, de beideouders, lijden.7

3. Het overlijdensschadedebat ingestoken vanuitEVRM

3.1 Het EVRM in contextEen eerste rechtsgrond voor een juridische remedie vinden deouders van X in het recht onder het EVRM. In deze paragraafzal die rechtsgrond worden toegelicht. De rechtsgrond en deremedie moeten worden begrepen in de context van het sys-teem van het recht onder het EVRM. Die context wordt in deeerste plaats gevormd door het doel dat met het EVRM isgesteld: de handhaving van fundamentele rechten. Met datdoel in het achterhoofd heeft het EHRM uitgangspuntengeformuleerd die bij de toepassing van het EVRM van belangzijn. Deze uitgangspunten, alsook de beperkingen die hetEVRM zelf meebrengt ten aanzien van de rol van het EHRMkomen in deze paragraaf eerst aan de orde. Hierbij moet steedsworden bedacht dat het EVRM als zodanig sinds zijn ratifica-tie onderdeel uitmaakt van de Nederlandse rechtsorde en daarqua rang en stand boven wettelijke voorschriften gaat.8 Deverdragsbepalingen die eenieder verbinden, kunnen door pro-cespartijen voor de rechter worden ingeroepen.

3.2 Uitgangspunten

3.2.1 Handhaving door verdragsstatenAls eerste uitgangspunt geldt dat het EVRM moet wordengehandhaafd door de verdragsstaten. De verdragsstaten zijnhet EVRM overeengekomen onder de verplichting de EVRM-rechten daadwerkelijk te verzekeren. Het EHRM fungeertdaarbij als laatste instantie om bij te dragen aan de handhavingvan de rechten. Dit uitgangspunt is in een Interlaken-follow-up9 door de Jurisconsult van het EHRM opnieuw onder deaandacht gebracht:

‘(...) the task of ensuring respect for the rights enshrined inthe Convention lies first and foremost with the authoritiesin the Contracting States rather than with the Court. The

7. Deze casus is fictief.8. Art. 93 en 94 Grondwet (Gw). Zie Asser/Hartkamp 3-I* 2011, nr. 201.9. Tijdens de conferentie in Interlaken in 2010 werd gesproken over de toe-

komst van het EHRM.

Court can and should intervene only where the domesticauthorities fail in that task.’10

Het uitgangspunt wordt met de inwerkingtreding van hetVijftiende Protocol bij het EVRM meer expliciet in de pream-bule bij het verdrag verankerd. Aan het slot van de preambulewordt namelijk toegevoegd:

‘Affirming that the High Contracting Parties, in accor-dance with the principle of subsidiarity, have the primaryresponsibility to secure the rights and freedoms defined inthis Convention and the Protocols thereto, and that indoing so they enjoy a margin of appreciation, subject tothe supervisory jurisdiction of the European Court ofHuman Rights established by this Convention.’

Het Vijftiende Protocol is het resultaat van de inspanningendie zijn geleverd tijdens en tussen verschillende conferentieswaar is gesproken over de toekomst van het EHRM. Het pro-tocol is, in afwachting van ondertekening en ratificatie doorverschillende verdragsstaten, nog niet in werking getreden.

3.2.2 Uitgangspunt van res interpretataHierbij aansluitend geldt als tweede uitgangspunt dat hetEHRM het EVRM in laatste instantie gezaghebbend interpre-teert en dat verdragsstaten het EVRM dus zo moeten begrij-pen zoals het door het EHRM in zijn jurisprudentie is uitge-legd, ook als die uitleg is gegeven in zaken waarbij de verdrags-staten zelf geen partij waren.11,12 De uitspraken van het Hofhebben – anders gezegd – res interpretata-autoriteit. De resinterpretata-autoriteit wordt gebaseerd op artikel 1 en 19EVRM (respectievelijk de verplichting tot eerbiediging van derechten van de mens en de instelling van het Hof)13 en is doorde verdragsstaten met de Interlaken Declaration opnieuwonderstreept.14 Daarin is namelijk onder de titel ‘Implementa-tion of the Convention at the national level’ – vrij vertaald –opgenomen dat het eerst en vooral de verantwoordelijkheidvan de verdragsstaten is om de toepassing en implementatievan het EVRM te waarborgen en dat de verdragsstaten zichertoe verplichten om de jurisprudentie van het EHRM in aan-merking te nemen. Dat geldt ook als het gaat om conclusies

10. Interlaken follow-up. Principle of subsidiarity (note by the Jurisconsult),2010, <www.echr.coe.int/Documents/2010_Interlaken_Follow-up_ENG.pdf>.

11. Met dien verstande dat het laatste woord uiteindelijk aan de lidstatengezamenlijk is, via de Raad van Europa.

12. Zie bijv. J.H. Gerards, Judicial minimalism and ‘dependency’: interpreta-tion of the European Convention in a pluralist Europe, in: M. van Roos-malen e.a. (red.), Fundamental rights and principles, Antwerpen: Inter-sentia 2013. En ook J.H. Gerards, annotatie bij: EHRM (Grote Kamer)7 februari 2013, nr. 16574/08, EHRC 2013, p. 930 (Fabris v. Frankrijk).Vgl. Van Essen 2013, p. 393.

13. Ch. Pourgourides, Strengthening subsidiarity: Integrating the Court’scase-law into national law and judicial practice, 2010, <www.assem-bly.coe.int/CommitteeDocs/2010/01102010_PourgouridesSkop-je_E.pdf>.

14. High Level Conference on the future of the European Court of HumanRights, Interlaken Declaration, Interlaken 2010, <www.coe.int/t/dghl/cooperation/capacitybuilding/Source/interlaken_declaration_en.pdf>.

109 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

die kunnen worden getrokken uit een uitspraak waarin eenverdragsstaat geen partij is geweest, het EHRM een rechts-schending heeft aangenomen, en het probleem dat aan de ordewas ook in de verdragsstaat aan de orde is.

3.2.3 Interpretatie van het EVRM: evolutief en autonoomHet EVRM is een living instrument.15 Het EHRM heeft datgesteld en heeft in dat licht verder overwogen dat het EVRMevolutief en autonoom moet worden geïnterpreteerd, vanzelf-sprekend met het accent op het doel dat met het EVRM wordtvoorgestaan. Met een evolutieve interpretatie wordt bedoelddat de rechten moeten worden geïnterpreteerd in het licht vande sinds de inwerkingtreding gewijzigde omstandigheden.16

Alleen zo kunnen de rechten die in de jaren vijftig zijn opge-schreven ook tegenwoordig nog doeltreffend bescherming bie-den.

Zou het EHRM bijvoorbeeld in de zaak Marckx niet evo-lutief hebben geïnterpreteerd, dan is het niet uit te sluiten datin het Belgische afstammingsrecht vandaag de dag nog onder-scheid zou worden gemaakt tussen kinderen die binnen huwe-lijk worden geboren en kinderen die buiten huwelijk wordengeboren. Het interpreteren van het EVRM door het Hof inhet licht van hedendaagse opvattingen heeft in de zaakMarckx immers geleid tot de beslissing dat het onderscheid instrijd is met artikel 8 jo. artikel 14 EVRM.17

Een autonome interpretatie van EVRM-begrippen is eeninterpretatie die niet afhankelijk is van de interpretatie van desleutelbegrippen in de nationale jurisdicties. Een autonomeinterpretatie van sleutelbegrippen in het EVRM moet voorko-men dat verdragsstaten eenvoudig aan hun verplichtingenonder het EVRM kunnen ontkomen door een voor hen gun-stige interpretatie van de rechten te doen.

Een van de eerste zaken waarin het EHRM besliste dat eensleutelbegrip autonoom moest worden geïnterpreteerd, is dezaak Engel e.a./Nederland. In deze zaak werd het Nederlandsemilitaire tuchtrecht onder de loep genomen en was de vraagaan de orde of het Nederlandse militaire tuchtrecht de toetsaan artikel 6 EVRM kon doorstaan.18 Vóór die vraag kon wor-den beantwoord, moest het Hof vaststellen of artikel 6 EVRMüberhaupt ook waarborgen biedt voor het militaire tucht-recht. Artikel 6 EVRM spreekt namelijk van een criminalcharge, terwijl in Engel e.a./Nederland werd verdedigd dat ersprake was van een disciplinary charge en artikel 6 EVRM dusniet van toepassing zou zijn. Het Hof besliste dat een staatniet aan zijn verplichtingen onder artikel 6 EVRM kan ontko-men door een maatregel niet als criminal, maar als disciplinaryaan te duiden. Aan de hand van een aantal kenmerken moetdus (autonoom) worden beslist of een specifieke maatregel een

15. R.C.A. White & C. Ovey, Jacobs, White & Ovey: The European Con-vention on Human Rights, Oxford: Oxford University Press 2010,p. 74-75.

16. EHRM (Plenair) 8 juni 1976, nr. 5100/71 e.a., NJ 1978, 223 (Engel e.a./Nederland).

17. EHRM (Plenair) 13 juni 1979, nr. 6833/74, § 41 (Marckx v. België).18. EHRM (Plenair) 8 juni 1976, nr. 5100/71 e.a., NJ 1978, 223 (Engel e.a./

Nederland). Zie G. Letsas, The truth in autonomous concepts: How tointerpret the ECHR, EJIL 2004, p. 279-305.

criminal charge is. Tot die kenmerken worden bijvoorbeeldgerekend de zwaarte van de in het vooruitzicht gestelde strafen de aard van de overtreding.

3.3 Beperkingen

3.3.1 Tekstuele formulering en ratione personae-jurisdictieEHRM

De toepassing van het recht onder het EVRM is op verschil-lende manieren beperkt. Een belangrijke beperking wordt hierkort toegelicht: de tekstuele formulering van de EVRM-rech-ten in combinatie met de ratione personae-jurisdictie van hetHof. Wat het eerste punt betreft is uit de tekst van de EVRM-rechten eenvoudig te concluderen dat EVRM-rechten zijngeschreven voor toepassing in de publiekrechtelijke rechtsver-houding en dat maakt dat ze moeilijk direct van dienst kun-nen zijn in de privaatrechtelijke verhouding. Daar komt bijdat het EHRM niet kan bijdragen aan een uitleg die op de pri-vaatrechtelijke verhouding is toegespitst, omdat het geenklacht van burger A over gedragingen van burger B in behan-deling mag nemen. Een ontleding van de bepalingen in hetEVRM die de materiële rechten inhouden (kort: EVRM-rech-ten) kan een en ander verduidelijken.

3.3.2 Beschermde belangenAls we de EVRM-rechten ontleden, vallen ze in tweeën uiteen:de beschermde belangen en de criteria en hulpnormen. In deEVRM-rechten zijn de belangen opgenomen waaraan de ver-dragsstaten bescherming moeten bieden.19 In artikel 2 EVRMis dat bijvoorbeeld het belang bij respect voor het leven en inartikel 8 EVRM zijn dat de belangen bij respect voor het privé-leven, voor het familie- en gezinsleven, voor de woning en voorde correspondentie. Deze belangen zijn in het EVRM abstractgeformuleerd, maar rechtspraak draagt eraan bij dat in de loopvan de jaren steeds beter duidelijk wordt welke (sub)belangenhieronder moeten worden begrepen.

De interpretatie van de EVRM-rechten gebeurt in laatsteinstantie door het EHRM en dat brengt een belangrijke beper-king mee ten aanzien van de uitleg van de belangen. Die beper-king volgt uit de ratione personae-jurisdictie van het Hof.20

Het Hof is alleen bevoegd om kennis te nemen van klachtenover rechtsschendingen door verdragsstaten of rechtsschen-dingen die op enige wijze aan een verdragsstaat kunnen wor-den toegerekend. Klachten over schendingen die zijn gepleegddoor private partijen worden door het Hof niet-ontvankelijkverklaard.21 Het toepassingsgebied van de rechten is dus

19. Vgl. Gerards, die spreekt over het bepalen van de reikwijdte van deEVRM-bepalingen: J.H. Gerards, EVRM – algemene beginselen, DenHaag: Sdu Uitgevers 2011, p. 13.

20. Zie meer uitgebreid over de Admissibility Criteria: Council of Europe/European Court of Human Rights, Practical Guide on Admissibility Cri-teria, 2011, <www.echr.coe.int/Documents/Admissibility_gui-de_ENG.pdf>.

21. Bijv. EHRM 10 december 1976, nr. 6958/75 (X/Verenigd Koninkrijk).

110 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

beperkt als de Nederlandse rechter niet zelf ook actief aan deinterpretatie van de belangen zou bijdragen.22

Het verdient hierbij opmerking dat in de rechtspraak vanhet EHRM wel zaken te vinden zijn waarin in de kern wordtgeklaagd over een privaatrechtelijke schending, bijvoorbeeld ineen situatie van overlijdensschade. Het Hof buigt zich in zo’ngeval toch over de zaak als klagers menen en voldoende stellendat de overheid ten aanzien van deze privaatrechtelijke ver-houding haar verplichting heeft geschonden EVRM-rechtente verzekeren. Die verzekeringsverplichting heeft zich ondersommige rechten vertaald in bijvoorbeeld concrete (positieve)verplichtingen om wetgeving te creëren. Op die manier heeftde rechtspraak van het EHRM dus effect op de aansprakelijk-heid van particuliere partijen in het privaatrecht.

3.3.3 Criteria en hulpnormenZetten we de ontleding van de bepalingen in het EVRM voort,dan wordt duidelijk dat de bepalingen behalve belangen ookcriteria en hulpnormen inhouden, aan de hand waarvan dereikwijdte van bescherming die aan de belangen wordt gebo-den, wordt begrensd. De meeste rechten zijn immers geenabsolute rechten en dus zal onder omstandigheden eeninbreuk op die rechten kunnen worden gerechtvaardigd. Inartikel 8 EVRM is in lid 2 bijvoorbeeld bepaald dat eeninmenging van enig openbaar gezag bij wet moet zijn voorzienen noodzakelijk moet zijn in een democratische samenlevingin het belang van de nationale veiligheid, de openbare veilig-heid of het economisch welzijn van het land, het voorkomenvan wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming vande gezondheid of de goede zeden of in het belang van debescherming van de rechten en vrijheden van anderen.

Uit de formulering van deze beperkingsclausule in arti-kel 8 EVRM blijkt dat het artikel is gecreëerd voor toepassingin de publiekrechtelijke verhouding. Niet alleen zou een priva-te partij van verbazing achteroverslaan als haar wordt verwetendat haar handelen niet noodzakelijk was in een democratischesamenleving in het belang van het economisch welzijn van hetland, het artikellid spreekt ook expliciet van een inmenging vanenig openbaar gezag. Deze constatering maakt dat de beper-kingsclausule zich moeilijk leent voor (directe) toepassing ineen privaatrechtelijke rechtsverhouding. En met die constate-ring wordt duidelijk dat we in het EVRM geen houvast vindenvoor (directe) toepassing van de rechten in het privaatrecht.

3.3.4 Relativering beperkingenDe hiervoor beschreven beperkingen kunnen worden gerelati-veerd met de opmerking dat het verdragsstaten vrijstaat méérbescherming te bieden dan waartoe het EHRM verplicht. Hetschadevergoedingsrecht lokt meer bescherming uit in die zindat het schadevergoedingsrecht in afdeling 6.1.10 BW nietalleen van toepassing is in de privaatrechtelijke verhouding,maar ook in de publiekrechtelijke. Als het Hof overwegingen

22. Zie Gerards over een afbakening van EVRM-rechten en de werkverdelingtussen EHRM en bescherming op nationaal niveau: J.H. Gerards, Hetprisma van de grondrechten (rede Nijmegen), Nijmegen: Radboud Uni-versiteit Nijmegen 2011, p. 18-21.

doet die consequenties hebben voor het schadevergoedings-recht in de publiekrechtelijke verhouding, zal daarbij inNederland, gezien de gemeenschappelijke bepalingen, vanzelf-sprekend de vraag opkomen of die aanpassing niet ook voor deprivaatrechtelijke verhouding moet worden gedaan.23

Deze relativering neemt niet weg dat de bepalingen op zichweinig handvatten bieden voor toepassing van de EVRM-rechten in de horizontale verhouding (particuliere partijenonderling), maar het is aan de wetgever of rechter wat datbetreft, zo nodig, in een oplossing te voorzien.

3.4 De naaste als eiser in de zin van artikel 34 EVRMVoor we in de volgende paragraaf toekomen aan de besprekingvan de materiële grondslag voor de remedie die de ouders vanX hebben op grond van het EVRM, nog kort een formeelpunt. Het Hof had moeilijk kunnen beslissen dat het EVRMnaasten een actie verschaft als die naasten niet-ontvankelijkzijn voor het EHRM. Deze ontvankelijkheid is geregeld inartikel 34 EVRM. Artikel 34 EVRM vereist dat personen diezich met een individueel verzoekschrift tot het EHRM wen-den slachtoffer zijn. Voor een slachtofferstatus is vereist dat ereen ‘personal and specific link’ is tussen de naaste en het slacht-offer.24 In de hiervoor geschetste casus is daaraan voldaan,omdat het de ouders betreft die een vordering indienen.

3.5 Recht op leven en recht op een daadwerkelijkrechtsmiddel

Na de beschrijving van de context komen we aan bij de intro-ductie van de eerste rechtsgronden. Een eerste rechtsgrondvoor een remedie voor de ouders van X vinden we in artikel 2jo. artikel 13 EVRM (respectievelijk het recht op leven en hetrecht op een daadwerkelijk rechtsmiddel). Artikel 2 EVRMwordt door het Hof samen met artikel 3 EVRM gerekend totde meest fundamentele bepalingen in het EVRM. In de regel iser pas sprake van een inmenging met het recht op leven als eenpersoon is overleden, maar daar kan ook sprake van zijn als eenpersoon de dood in de ogen heeft gekeken. Als een situatieniet zodanig ernstig is dat een klacht onder artikel 2 EVRMvoor de hand ligt, kunnen andere EVRM-rechten uitkomstbieden, bijvoorbeeld artikel 3 of 8 EVRM. Artikel 3 EVRMwaarborgt het verbod van foltering en beschermt tegen (ern-stige) mishandeling, terwijl artikel 8 EVRM het privélevenbeschermt. Het begrip ‘privéleven’ is in de rechtspraak van hetEHRM extensief uitgelegd, in die zin dat het een scala aansubbelangen inhoudt.25

Wat betreft het recht op leven heeft het EHRM overwo-gen dat een verdragsstaat zich niet alleen van inmenging in hetrecht op leven moet onthouden (negatieve verplichting), maardat een verdragsstaat ook (actief) zorg moet dragen voor debescherming van het recht op leven van eenieder die ressor-

23. Pronk 2011, p. 44; Rijnhout 2012, p. 311-312.24. Council of Europe/European Court of Human Rights 2011, p. 13. Zie

D.J. Harris, M. O’Boyle, E.P. Bates & C.M. Buckley, Harris, O’Boyle &Warbick: Law of the European Convention on Human Rights, NewYork: Oxford University Press 2009, p. 797-799.

25. Zie Emaus 2013, p. 139-146.

111 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

teert onder zijn rechtsmacht. Uit die verplichting vloeien ver-schillende, meer concrete verplichtingen voort, zoals de ver-plichting om een effectief officieel onderzoek in te stellen alser sprake is van overlijden door geweld onder betrokkenheidvan openbaargezagsdragers of van de verdwijning van een per-soon onder verdachte omstandigheden.26 Maar het kan ookgaan om de verplichting om actie te ondernemen als een per-soon door een andere persoon wordt bedreigd. Als de staatbekend is of had moeten zijn met een werkelijk en directgevaar ten aanzien van het leven van een individu en nalaat ommaatregelen te treffen waarvan redelijkerwijs mocht wordenverwacht dat die het risico zouden terugdringen, kan er sprakezijn van zodanig nalaten dat dit een inbreuk op artikel 2EVRM oplevert.27

Artikel 13 EVRM op zijn beurt waarborgt dat verdragssta-ten voorzien in rechtsmiddelen die eenieder daadwerkelijk instaat stellen om voor nationale instanties te klagen als een per-soon meent dat één of meer EVRM-rechten zijn geschonden.Artikel 13 EVRM is geen zelfstandig artikel, maar vult deandere bepalingen aan.28 Het Hof vereist voor de toepassingvan het artikel dan ook dat de klagende persoon een verdedig-bare aanspraak (arguable claim) heeft het slachtoffer te zijnvan een schending van een (ander) EVRM-recht, zoals arti-kel 2 EVRM.29 Het is uitdrukkelijk niet noodzakelijk dat ereerst werkelijk een schending van een EVRM-recht wordtvastgesteld, er kan namelijk worden geklaagd over het ontbre-ken van een daadwerkelijk rechtsmiddel ter handhaving vanEVRM-rechten voor een nationale instantie.

In de context van de problematiek van naasten die in deze bij-drage centraal staat, trekt een serie uitspraken onder artikel 2jo. artikel 13 EVRM de aandacht.30 In die uitspraken werdgeklaagd over het ontbreken van een daadwerkelijk rechtsmid-del om te klagen over een schending van artikel 2 EVRM. HetHof heeft duidelijk gemaakt dat, gezien de fundamentele aardvan artikel 2 EVRM, het nationale recht moet voorzien in eenmogelijkheid om compensatie voor geleden immateriële scha-de te verkrijgen. Het Hof vat zijn overweging in Bubbins v.Verenigd Koninkrijk als volgt samen:

‘The Court recalls in this connection that it has alreadyhad occasion to declare that in the case of a breach of Arti-cles 2 and 3 of the Convention, which rank as the mostfundamental provisions of the Convention, compensationfor the non-pecuniary damage flowing from the breach

26. EHRM 5 september 1995, Serie A, nr. 324, 161. Zie J.M. Emaus, Geenactie, reactie? Over de handhaving van positieve verplichtingen onderartikel 2 EVRM, Letsel & Schade 2011, p. 28-40.

27. EHRM (Grote Kamer) 28 oktober 1998, nr. 23452/94 (Osman v. Vere-nigd Koninkrijk). En meer recent: EHRM 23 maart 2011, nr. 23458/02,§ 246 (Giuliani en Gaggio v. Italië).

28. EHRM 7 juli 2009, nr. 58447/00, § 35 (Zavoloka v. Letland).29. EHRM 8 januari 2002, nr. 56413/00 (Douglas-Williams v. Verenigd

Koninkrijk); EHRM 17 juni 2005, nr. 50196/99 (Bubbins v. VerenigdKoninkrijk).

30. Zie hierover Wijnakker 2010; Pronk 2011; Rijnhout 2012; Van Essen2013.

should, in principle, be available as part of the range ofredress.’31

Dat deze overweging niet zo mag worden gelezen dat ook vooreen schending van artikel 2 EVRM in de privaatrechtelijkeverhouding moet zijn voorzien in een mogelijkheid om com-pensatie voor de geleden immateriële schade te vorderen,maakt het Hof in Zavoloka v. Letland duidelijk. Aanleidingvoor de uitspraak was een verkeersongeval. Zavoloka’s 12-jari-ge dochter is op straat overreden door een auto die door eenprivate persoon werd bestuurd. De bestuurder heeft, toen hijdoor Zavoloka werd aangesproken, uit zichzelf € 2600 begra-feniskosten voldaan. Eiseres meende dat de onmogelijkheidvoor haar om op grond van Lets recht een vergoeding te krij-gen voor immateriële schade veroorzaakt door het overlijdenvan haar dochter een schending oplevert van artikel 2 alléén enin combinatie met artikel 13 EVRM. Het Hof overweegt dater geen algemene en absolute verplichting bestaat om te voor-zien in vergoeding voor immateriële schade in situaties zoalsdie waarin eiseres zich bevindt, gezien de grote verschillen tus-sen de verdragsstaten voor wat betreft de regeling van vergoe-ding in geval van overlijden.32

De discussie over overlijdensschade in het licht van het EVRMwordt, naar aanleiding van deze rechtspraak, veelal geplaatst inhet licht van vergoeding voor immateriële schade. Het is ech-ter niet zo dat het EHRM in publiekrechtelijke verhoudingen(staat-burger) geen vergoeding toekent voor – wat in Neder-land zo wordt genoemd – materiële schade. Zo heeft hetEHRM in overlijdensschadezaken, waarin is geoordeeld datartikel 2 EVRM is geschonden, vergoedingen toegekend voorzowel de kosten van lijkbezorging33 als de kosten veroorzaaktdoor het verlies van levensonderhoud (het inkomensverliesdoor het overlijden van de gekwetste). Als voorwaarde voorvergoeding voor het inkomensverlies veroorzaakt dooriemands overlijden geldt dat er sprake moet zijn van duidelijkcausaal verband:

‘The Court reiterates that there must be a clear causal con-nection between the damage claimed by the applicants andthe violation of the Convention, and that pecuniary dama-ge may be awarded in respect of loss of earnings. It consi-ders that there is a direct causal link between the violationof Article 2 in respect of Beslan Arapkhanov and the loss

31. EHRM 17 maart 2005, nr. 50196/99, § 171 (Bubbins v. VerenigdKoninkrijk). Vgl. EHRM 13 maart 2012, nr. 2694/08 (Reynolds v. Vere-nigd Koninkrijk).

32. EHRM 7 juli 2009, nr. 58447/00, § 40 (Zavoloka v. Letland). Kritisch:Wijnakker 2010.

33. EHRM 30 november 2004 (Grote Kamer), nr. 48939/99 (Öneryildiz v.Turkije); EHRM 18 juni 2013, nr. 14326/11 (Banel v. Litouwen);EHRM 3 oktober 2013, nr. 22782/06 (Abdulkhanov e.a. v. Rusland).Deze vergoeding wordt veelal niet gevorderd. Verder is deze vergoedingafgewezen in EHRM 17 december 2009, nr. 4762/05 (Mammadov v.Azerbeidzjan).

112 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

by his wife and children of the financial support which hecould have provided.’34

Het EHRM kent niet altijd een vergoeding toe voor de kostendie zijn veroorzaakt door het verlies van inkomen van de over-ledene. Soms doet het de vordering af met enkel de overwegingdat geen sprake is van een causaal verband tussen de rechts-schending en de materiële schade.35 Voor zover wij kunnenoverzien, kent het EHRM (nog) geen vergoeding toe voorandere materiële schadeposten van nabestaanden.

3.6 Artikel 8 jo. artikel 41 EVRMEen tweede rechtsgrond vinden we in artikel 8 jo. artikel 41EVRM (respectievelijk het recht op leven en de discretionairebevoegdheid voor het Hof om billijke genoegdoening toe tekennen). Artikel 8 EVRM is een paraplubepaling en waar-borgt onder de noemer ‘privéleven’ een groot aantal subbelan-gen. Tot die subbelangen worden gerekend de geestelijke enlichamelijke integriteit, persoonsinformatie, de (veilige) leef-omgeving, persoonlijke autonomie of zelfbeschikking, per-soonlijke ontwikkeling, het aangaan en ontwikkelen van rela-ties met anderen, en verschillende elementen in de persoonlij-ke levenssfeer (naam, geslachtsidentificatie en seksuele geaard-heid).36 Zoals in paragraaf 3.3.3 al aan de orde kwam, is inlid 2 bepaald onder welke voorwaarden een inbreuk op hetrecht op eerbiediging van het privéleven door enig openbaargezag kan worden gerechtvaardigd.

In de context van de naastenproblematiek trekt de zaak G.B.en R.B. v. Moldavië aandacht.37 In deze zaak werd geklaagdover de schending van artikel 8 EVRM en meer in het bijzon-der over de schending van de lichamelijke integriteit en hetfamilieleven.38 De aanleiding voor die klachten was de behan-deling van G.B. in het regionale ziekenhuis van Ştefan-Vodă.Bij G.B. werd een keizersnede uitgevoerd, maar bij de operatiewerden per abuis haar eierstokken en eileiders verwijderd.Tien dagen na de geboorte van haar kind hoorde G.B. van hetincident. Het wegnemen van de eierstokken en eileiders heefter niet alleen toe geleid dat G.B. en R.B. nooit meer samen een

34. EHRM 3 oktober 2013, nr. 2215/05 (Arapkhanovy v. Rusland), r.o. 180.Zie ook EHRM 18 mei 2000, nr. 41488/98 (Velikova v. Bulgarije);EHRM 30 november 2004 (Grote Kamer), nr. 48939/99 (Öneryildiz v.Turkije); EVRM 9 november 2006, nr. 7615/02 (Imakayeva v. Rusland);EVRM 30 oktober 2012, nr. 32520/09 (Ghimp e.a. v. Moldavië) (vrijuitgebreid over geaccepteerde wijze van begroten); EHRM 18 december2012, nr. 2944/06, 8300/07, 50184/07, 332/08 en 42509/10 (Aslakha-nova e.a. v. Rusland); EHRM 16 april 2013, nr. 3598/03 (Meryem Celike.a. v. Turkije); EVRM 1 augustus 2013, nr. 11554/07, 7862/08,56745/08 en 61274/09 (Kaykharova e.a. v. Rusland); EVRM 10 oktober2013, nr. 51534/08, 4401/10, 25518/10, 28779/10, 33175/10,47393/10, 54753/10, 58131/10, 62207/10 en 73784/10) (Gakayevae.a. v. Rusland).

35. Zie bijv. EHRM 26 februari 2013, nr. 24589/04 (Bozkir e.a. v. Turkije);EHRM 17 januari 2013, nr. 52013/08 (Mosendz v. Oekraïne).

36. Zie Emaus 2013, p. 139-146.37. Zie J.M. Emaus, annotatie bij: EHRM 18 december 2012, nr. 16761/09,

EHRC 2013, p. 821 (G.B. en R.B. v. Moldavië).38. EHRM 18 december 2012, nr. 16761/09 (G.B. en R.B. v. Moldavië). Zie

ook de eerder gewezen, vergelijkbare zaak Glass v. Verenigd Koninkrijk:EHRM 9 maart 2004, nr. 61827/00, NJ 2005, 14.

kind kunnen krijgen, maar het betekent voor G.B. ook dat zijin de toekomst noodzakelijk vele medische behandelingenmoet ondergaan. En behalve lichamelijk letsel lijdt G.B. ookaan chronische psychische problemen. Omdat de beide eisersin Moldavië geen rechtsherstel wordt geboden, maar slechtseen nominale vergoeding voor de door hen opgelopen schade,klagen eisers in Straatsburg over – onder meer – de schendingvan artikel 8 EVRM. Volgens eisers is er sprake van een schen-ding van artikel 8 EVRM vanwege de inbreuk op de lichame-lijke integriteit van G.B. en op haar familieleven met R.B. enhet bieden van onvoldoende compensatie om die inbreuken teherstellen.

Het Hof stelt voorop dat zelfstandige behandeling van deklacht over de vermeende schending van het recht op eerbiedi-ging van het familieleven van G.B. met R.B. niet noodzakelijkis en dat het Hof zich alleen hoeft uit te spreken over debeweerde inbreuk op de lichamelijke integriteit van G.B., daar-bij vanzelfsprekend de rol van R.B. als haar echtgenoot in achtnemende.39 Het Hof komt dan toe aan de behandeling van debeweerde schending en overweegt:

‘The devastating effect on the first applicant from havinglost her ability to reproduce and from the ensuing long-term health problems make this a particularly seriousinterference with her rights under Article 8 of the Con-vention, requiring sufficient just satisfaction. (...)Moreover, while citing the general criteria listed in therelevant legal provisions, the domestic courts did not spe-cify how these criteria applied to the first applicant’s caseor give any particular reason for making the award in theamount of EUR 607. The only exception was the first-instance court’s judgment, according to which a higheraward would have undermined the hospital’s ability tocontinue to operate as a public health institution. In theCourt’s view, the latter argument is unacceptable, giventhat the State owned that hospital and was liable to coverwhatever expenses it generated.’40

En het Hof komt, zonder dat het inzicht geeft hoe en in hoe-verre het rekening heeft gehouden met de rol van echtgenootR.B., tot de conclusie dat er sprake is van een schending vanartikel 8 EVRM.41

Als het Hof heeft beslist dat er sprake is van een schendingvan één of meer EVRM-rechten kan het (discretionair), indiennodig, een billijke genoegdoening toekennen op grond vanartikel 41 EVRM. Het Hof heeft dat in deze zaak gedaan,onder overweging:

‘In the light of the particularly serious effect on the firstapplicant’s physical and psychological well-being and on

39. EHRM 18 december 2012, nr. 16761/09, § 24 (G.B. en R.B. v. Molda-vië).

40. EHRM 18 december 2012, nr. 16761/09, § 32-33 (G.B. en R.B. v. Mol-davië).

41. Zie in dit verband ook Hof Den Haag 29 september 2009, NJF 2009,498, GJ 2010, 6 (Stichting Groene Hart Ziekenhuis).

113 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

her family life with the second applicant, the Court awardsthe applicants jointly EUR 12,000 in respect of non-pecu-niary damage.’42

Deze overweging roept gelijkelijk de vraag op wat de rol vanR.B. is geweest in de vaststelling van de omvang van de schade.Het staat in ieder geval vast dat het Hof zijn discretionairebevoegdheid inzet om vergoeding aan de derde toe te kennen,óók ingeval het directe slachtoffer niet is overleden. Deze vast-stelling legt overigens geen verplichting op de verdragsstaten,artikel 41 EVRM voorziet immers slechts in een rechtsgrondvoor toekenning van billijke genoegdoening door het EHRM.Het kan vanzelfsprekend wel dienen als bron van inspiratievoor de Nederlandse rechter of wetgever.43

Het mag duidelijk zijn dat de positie van de naaste onderartikel 8 EVRM niet zo is uitgekristalliseerd als die van denaaste onder artikel 2 EVRM. Het Hof laat in het middenwelke rol de naaste heeft gespeeld in de conclusie dat er sprakewas van een schending van artikel 8 EVRM. Het Hof laat ookin het midden wat het bestaan van R.B. heeft betekend voorde hoogte van de toegekende billijke genoegdoening. Maar uithet toekennen van vergoeding aan eisers G.B. en R.B. geza-menlijk is in ieder geval duidelijk dat het Hof in zijn ‘schade-vergoedingsrecht’ óók een plaats reserveert voor de naaste vaneen slachtoffer van een schending van het recht op lichamelij-ke integriteit.

3.7 Terug naar de casus: een uitkomst verwoord vanuitde invalshoek van het EVRM

In het recht onder het EVRM vinden de ouders van X eenrechtsgrond voor de vergoeding van door henzelf geledenimmaterieel nadeel. Onder artikel 2 EVRM heeft het Hofnamelijk geoordeeld dat in geval van overlijden van een per-soon diens close relatives vergoeding moeten kunnen vorderenvan immaterieel nadeel. Dat principe onder artikel 2 EVRMmoet ook de Nederlandse Staat als verdragsstaat waarborgen.Het maakt voor de ouders van X wel uit of de benadeler inkwestie een private beveiliger was of een politieagent. Het Hofheeft namelijk alléén voor de laatste situatie (in de relatie over-heid-particuliere partij) het bestaan van zo’n verplichting wil-len aannemen. Dat doet er niet aan af dat moeilijk valt in tezien waarom het toekennen van de vergoeding in dit gevalafhankelijk is van de vraag of het de private beveiliger was of depolitieagent die X hardhandig tegen de grond heeft geslagen.

De meerwaarde van artikel 8 EVRM schuilt hierin dat deouders van X op dat artikel zijn aangewezen als X niet zou zijnoverleden en zij ook niet in een levensbedreigende situatie zouzijn geweest. Uit de rechtspraak van het Hof blijkt dat hetfamilieleven van X met haar ouders hieronder beschermingvindt, maar het is niet klip-en-klaar op welke wijze en in welkemate.

42. EHRM 18 december 2012, nr. 16761/09, EHRC 2013, p. 821, § 39(G.B. en R.B. v. Moldavië).

43. In gelijke zin Van Essen 2013, p. 384.

4. Het overlijdensschadedebat ingestoken vanuitde beperkte werking van artikel 6:108 BW

4.1 Artikel 6:108 BW in contextDe derde rechtsgrond voor een juridische remedie van deouders van X is artikel 6:108 BW. Deze paragraaf gaat over dieactie. Aandacht zal worden besteed aan de kenmerken van ditartikel en aan de gedachte die daaraan ten grondslag ligt. Ookzal kort worden ingegaan op het debat over affectieschade ende redenen waarom het Wetsvoorstel affectieschade uiteinde-lijk is afgewezen. Vervolgens wordt weer teruggegaan naar hetbredere debat over de positie van nabestaanden in overlijdens-schadezaken.

4.2 Kenmerken van artikel 6:108 BWAan artikel 6:108 BW worden drie kenmerken toegedicht.Het eerste kenmerk houdt in dat het vorderingsrecht van arti-kel 6:108 BW is afgeleid van de aansprakelijkheid jegens dedirect gekwetste. Derden die tot de kring van gerechtigdenbehoren, hoeven niet aan te tonen dat jegens hen autonoom ofdirect aansprakelijkheid bestaat.44 Het tweede kenmerk is delimitatieve aard van artikel 6:107-108 BW: zowel de kring vangerechtigden als de vergoedbare schade is limitatief omschre-ven.45 Het derde en laatste kenmerk van het bijzondere sys-teem is dat het exclusief werkt.46 Dit betekent dat ook indienautonoom, of direct, aansprakelijkheid bestaat jegens een feite-lijke derde, die derde geen volledige vergoeding zal ontvangenvan zijn schade (zie ook par. 4.5. over het schadebegrip vanartikel 6:108 BW).

4.3 De grondslag van artikel 6:108 BWDe grondslag van artikel 6:108 BW is, als gezegd, de aanspra-kelijkheid die jegens de direct gekwetste, de overledene, (opeen wellicht ondeelbaar moment) bestond. De grondslag vanhet vorderingsrecht van de nabestaanden is (daarmee), zoals

44. Parl. Gesch. Boek 6, p. 399-400; Parl. Gesch. Boek 6 (inv.), p. 1280;Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2013, nr. 159. Zie ook Rijnhout 2012,p. 11.

45. Zie o.a. Parl. Gesch. Boek 6, p. 392, 393 en 396; Parl. Gesch. Boek 6(inv.), p. 1315; S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. Leiden), Deventer:Kluwer 1998, p. 180-182; E.F.D. Engelhard, Regres. Een onderzoek naarhet regresrecht van particuliere en sociale schadedragers (diss. Maas-tricht), Deventer: Kluwer 2003, p. 379; Mon. BW B37 (Van Wassenaer),nr. 19a; Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II* 2013, nr. 159; Rijnhout 2012,(o.a.) p. 2-8.

46. Zie o.a. Lindenbergh 1998, p. 184; T. Hartlief, ‘Baby Joost en het ver-driet van Nederland’, noot HR 8 september 2000, RvdW 2000, 180, AA2000, p. 866; Engelhard 2003, p. 377-381; T. Hartlief, Affectieschade:vergoeden of erkennen? De rol van het vermogensrecht bij het verwerkenvan het leed van naasten, in: G. van Maanen (red.), De rol van het aan-sprakelijkheidsrecht bij de verwerking van persoonlijk leed, Den Haag:Boom Juridische uitgevers 2003, p. 119; E.F.D. Engelhard, Over het hekvan de dam bij ‘derdenschade’, in: D. de Prins e.a., Preadviezen 2010. Destaatsrechtelijke positie van de politieke partijen, Materieelrechtelijkeaspecten van mensenhandel, Schade van derden in het aansprakelijk-heidsrecht (Vereniging voor de vergelijkende studie van het recht vanBelgië en Nederland), Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2010,p. 333-334; Rijnhout 2012, p. 2 en 8-11 (en aldaar genoemde rechtspraakvan de Hoge Raad). HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 m.nt. J.B.M.Vranken; HR 9 oktober 2009, NJ 2010, 387 m.nt. J.B.M. Vranken (Vilt).

114 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

de wetgever verwoordde, ‘de krenking van een rechtsgoed vande overledene’.47 Het slachtoffer tegenover wie onrechtmatigis gehandeld, heeft geen eigen vordering doordat hij is overle-den. Voor zijn schade hoeft, met uitzondering van zijn materi-ele schade die is ontstaan voor zijn overlijden (de geërfde vor-dering), geen vergoeding te worden geboden.48 De wetgeverlegde wél een verband tussen het feit dat de overledene geenschade kan lijden en de afhankelijkheid van nabestaanden vanzijn levensonderhoud. Daaruit is vervolgens een afgeleid vor-deringsrecht gecreëerd. Maar het is niet zo dat de nabestaan-den vergoeding vorderen van de schade van de direct gekwet-ste (als zijn dood niet was ingetreden). Het vorderingsrechtvan artikel 6:108 BW gaat immers over de schade van de nabe-staande zelf en niet over ‘verplaatste schade van de directgekwetste’. Zijn behoefte aan levensonderhoud en de kostenvan lijkbezorging staan centraal. Maar daar houdt het ookdirect op. Ook als de nabestaande andere kosten maakt, hoeftdaarvoor geen vergoeding te worden geboden.

4.4 De strekking van artikel 6:108 BW gaat terug opzijn voorloper

De limitatieve en exclusieve werking van artikel 6:108 BWhangt nauw samen met de reden van de wetgever om arti-kel 1406 Oud BW (zijn voorloper) te introduceren.49 Er isdestijds gekozen voor zo’n bijzonder artikel om te voorkomendat de gevoelens van de rechters te ver uiteen zouden kunnengaan lopen in personenschadezaken, waardoor er een diversi-teit aan uitspraken zou kunnen ontstaan. Een bijzonder sys-teem zou deze willekeur kunnen voorkomen, zo luidde de aan-name.50 Hoewel de wetgever nooit heeft gesproken over‘exclusiviteit’, heeft de Hoge Raad het systeem wél zo geïnter-preteerd.51

Bij de totstandkoming van het huidige BW is opnieuwgekozen voor een bijzonder, op de nabestaande toegespitstvorderingsrecht. Daarbij is opnieuw als reden voor een bijzon-der vorderingsrecht ‘rechtszekerheid’ genoemd.52 De ministervan Justitie stelde dat de behoefte aan een bijzondere regelingvoor de vergoeding van overlijdensschade algemeen wordt aan-genomen.53 De voornaamste reden voor invoering was datanders ‘grote onzekerheid zou ontstaan’ wie voor welke schade

47. Parl. Gesch. Boek 6, p. 393.48. De vordering tot vergoeding van immateriële schade kan ook vererven,

mits is voldaan aan de vereisten van art. 6:106 lid 2 BW.49. Zie Rijnhout 2012, p. 3-11 en aldaar genoemde literatuur.50. J.C. Voorduin, Geschiedenis en beginselen Nederlandsche Wetboeken.

De beraadslagingen deswege gehouden Tweede Kamer der Staten-Gene-raal, Utrecht: Robert Natan, Akademie-Boekhandelaar 1838, p. 85. Zievoor meer achtergrondinformatie Rijnhout 2012, p. 5-6.

51. HR 12 januari 1906, W 1906, nr. 8324 (Hollandse IJzeren Spoorweg-maatschappij/Van de Ster); HR 9 februari 1925, NJ 1925, 566 (Spoor-wegongeval te Weesp); HR 2 april 1936, NJ 1936, 752, p. 1219 (Cras-born/Liverpool); HR 10 januari 1958, NJ 1958, 79 m.nt. L.E.H.R. (VanHoof/Gebroeders van der Plas); HR 8 april 1983, NJ 1984, 717 m.nt.CJHB (Van der Heijden/Holland). Vgl. Asser/Hartkamp 4-I (negendedruk), nr. 472.

52. Parl. Gesch. Boek 6 (inv.), p. 1279.53. Parl. Gesch. Boek 6, p. 392.

een vergoeding kan vorderen. Daarbij werd onderkend dat eenzekere willekeur niet kon worden voorkomen.54

4.5 Het beperkte schadebegrip van artikel 6:108 BWen dat van zijn voorloper

Zoals gezegd, hoeft er tegenwoordig maar voor een beperktaantal schadeposten vergoeding te worden geboden door deaansprakelijke partij. Een verklaring voor het beperkte aantal(vergoedbare) schadeposten in overlijdensschadezaken kanwederom worden afgeleid uit de discussie die heeft plaatsge-had over artikel 1406 Oud BW. Artikel 1406 Oud BW luiddeals volgt:

‘In geval van moedwilligen of onvoorzichtige doodslag,hebben de overblijvende echtgenoot, de kinderen of deouders van den nedergeslagene, die door zijne arbeid ple-gen te worden onderhouden eene regtsvordering tot scha-devergoeding, te waarderen, naar gelang van den weder-zijdschen stand en de fortuin der personen, en naar deomstandigheden.’

Voorheen kwamen dus slechts voor vergoeding in aanmerkingde kosten van het verlies van levensonderhoud door verlies vaneen echtgenote, een echtgenoot, ouders en kinderen. De wer-kingssfeer van artikel 1406 Oud BW was dus nog beperkterdan die van artikel 6:108 BW. Alleen de kosten veroorzaaktdoor het verlies van levensonderhoud van nabestaanden tegen-over wie een onderhoudsplicht bestond, dienden te worden ver-goed.55

Door de rechtspraktijk is ‘lucht’ gebracht in dit beperkteschadebegrip. Allereerst werd ook het verlies van huishoudelij-ke hulp beschouwd als een schadepost.56 Vervolgens werd hetvaste en goede praktijk van de verzekeringsbranche om eenvergoeding te bieden voor de kosten van lijkbezorging.57 Tenslotte heeft de wetgever deze uitbreidingen gecodificeerd enheeft de Hoge Raad beslist dat de vergoeding voor het verliesvan levensonderhoud ook door middel van een abstracte scha-devaststelling mag worden vormgegeven.58

Met het loslaten van de koppeling van het schadebegripaan de onderhoudsplicht zijn echter nieuwe vragen vanbegrenzing ontstaan, en dus de vraag welke schade voor ver-goeding in aanmerking zou moeten komen. Een goed voor-beeld biedt de discussie over het begrip ‘affectieschade’.

54. Parl. Gesch. Boek 6, p. 392.55. Voorduin 1838, p. 89-90.56. HR 5 juni 1981, NJ 1982, 221 (Tijsterman/Hony). Vgl. HR 21 mei

1954, NJ 1954, 460; HR 27 mei 1966, NJ 1966, 333; HR 22 september1994, NJ 1995, 127 m.nt. PAS (Van P/S) (hulp in natura door zoon).HR 12 januari 1906, W 8324 (Hollandse IJzeren Spoorwegmaatschap-pij/Van de Ster).

57. Zie Rapport van de Verbondscommissie schaderegelingsbeleid 1984,p. 230-231.

58. HR 16 december 2005, NJ 2008, 168 m.nt. J.B.M. Vranken (Pruisken/Organice); HR 11 juli 2008, NJ 2009, 385 m.nt. J.B.M. Vranken (Bak-kum/Achmea).

115 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

4.6 Het debat over vergoeding voor immateriële schadevan nabestaanden

Er hoeft naar Nederlands recht geen vergoeding te wordengeboden voor immateriële schade van nabestaanden (‘affectie-schade’). Zoals Lindenbergh terecht stelt, is dit nadeel van bij-zondere aard, omdat het voortkomt uit ‘eigen’ fysiek noch‘eigen’ geestelijk letsel. Het nadeel houdt immers – in theo-rie – verband met verdriet voortkomend uit het verlies vaniemand met wie een sterke affectieve band bestond.59 Als eennabestaande (of naaste) geestelijk letsel heeft, moet onderbepaalde nauw omschreven omstandigheden wél een vergoe-ding worden geboden voor zowel materiële als immateriëleschade: de shockschadevordering.60 De vergoeding voorimmateriële schade die dan wordt toegekend, houdt – in theo-rie – verband met de confrontatie met het ongeval en ‘niet’met het verdriet dat iemand heeft.

Er wordt al langere tijd gediscussieerd over de vraag of‘affectieschade’ een vergoedbare schadepost naar Nederlandsrecht zou moeten zijn. Er is zes jaar lang een wetsvoorstel aan-hangig geweest. Het wetsvoorstel beoogde ‘uitdrukking tegeven aan het gegeven dat ernstig letsel of het overlijden vaneen naaste voor de verwanten als een ernstig verlies werd erva-ren’.61 Uiteindelijk is dit wetsvoorstel in de laatste fase van hetbesluitvormingsproces in de Eerste Kamer verworpen.62

Dat immateriële schade van nabestaanden niet wordtgekwalificeerd als ‘schade’ kan op verschillende manieren wor-den verklaard. Als eerste kan worden verwezen naar de ‘klas-sieke’ argumenten die vaak worden genoemd. Affectieschadekan niet worden gecompenseerd, verdriet kan niet wordenweggenomen met geld, er is geen rol weggelegd voor het rechtbij dit type nadelen, het nemen van deze stap kan leiden totnieuwe uitbreidingen van aansprakelijkheid, enzovoort.63 Ver-der moet ook in ogenschouw worden genomen dat een vergoe-ding voor immaterieel nadeel naar Nederlands recht veelal uit-sluitend wordt toegekend bij lichamelijk en geestelijk letsel, enaffectieschade lijkt vooral op louter verdriet betrekking te heb-ben. Een uitzondering op dit uitgangspunt is de situatie waar-in sprake is van een zeer ernstige schending van een funda-menteel recht.64 Het debat over affectieschade heeft echter opwetgevingsniveau niet plaatsgehad in de context van funda-mentele rechten. Daar komt bij dat artikel 6:108 BW – insamenhang met zijn voorganger, artikel 1406 Oud BW – sindsjaar en dag het vorderingsrecht van nabestaanden exclusiefvormgeeft. Op dit artikel wordt echter al langere tijd kritiekgeuit en dan met name op het schadevergoedingsvreemde

59. Lindenbergh 1998, p. 173.60. HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 m.nt. J.B.M. Vranken; HR 9 oktober

2009, NJ 2010, 387 m.nt. J.B.M. Vranken (Vilt).61. Kamerstukken II 2000/01, 27 400 VI, nr. 70, p. 4. Erkenning van het

leed van naasten en nabestaanden en genoegdoening van hun geschokterechtsgevoel waren de hoofdfuncties van de vergoedbaarheid van dezeschadepost. Compensatie van immateriële schade speelde slechts op deachtergrond een rol.

62. Kritisch hierover S.D. Lindenbergh, Het wetsvoorstel affectieschade: eentreurige dood(?), NJB 2010, p. 1530-1532; R. Rijnhout, Wetsvoorstelaffectieschade verworpen door de Eerste Kamer, TVP 2010, p. 37-41.

63. Zie hierover Rijnhout 2010.64. HR 29 juni 2012, NJ 2012, 410 (Blauw oog).

behoeftigheidsvereiste.65 Al deze omstandigheden tezamenhebben er waarschijnlijk voor gezorgd dat het nadenken overde positie van nabestaanden sinds 1838 vooral plaatsvindt inversnipperde contexten (huishoudelijke hulp, schadevaststel-ling, schadebegroting, affectieschade, geestelijk letsel). Dit zoukunnen verklaren waarom er weinig aandacht uitgaat naar demeer fundamentele vraag die voorligt: welke positie zoudennabestaanden moeten kunnen innemen in het aansprakelijk-heids- en schadevergoedingsrecht anno 2013?

De huidige discussie die plaatsvindt over affectieschade wordtingegeven door uitspraken van het EHRM over vergoedingvoor immaterieel nadeel van nabestaanden. Affectieschadewordt dan niet zozeer beschouwd als een vergoeding voor ver-driet van nabestaanden, maar als remedie voor de schendingvan het fundamentele recht op leven (art. 2 EVRM) of fami-lieleven (art. 8 EVRM).66 Het nadeel is echter dat deze discus-sie veelal plaatsvindt in de context van immateriële schade vannabestaanden, terwijl – zoals in paragraaf 3.5 al naar vorenkwam – het EHRM een eigen toetsingskader heeft en ook ver-goedingen voor materiële schade toekent, zo ook in overlij-densschadezaken. Dat het EHRM op dit punt niet verder lijktte gaan dan het nationale schadevergoedingsrecht, betekentniet dat het Hof niet in andere typen zaken, bijvoorbeeld let-selschadezaken, wél verder gaat of in de toekomst verder zalgaan. Een brede blik in de discussie over de vergoeding vanschade van derden is alleen daarom al noodzakelijk; in iedergeval een bredere blik dan alleen op immaterieel nadeel vannabestaanden.

4.7 Terug naar de casus: een uitkomst verwoord vanuitde invalshoek van artikel 6:108 BW

Op grond van artikel 6:108 BW lijkt het vooralsnog irrelevantof de vechtpartij plaatsvindt tussen X en respectievelijk debeveiliger en de politieagent. In beide situaties is artikel 6:108BW exclusief richtinggevend voor het vorderingsrecht van denabestaanden van X. Als voorwaarde voor toepassing van ditartikel geldt dat de beveiliger en de politieagent een onrecht-matige daad hebben begaan jegens X. Als dat het geval is, dankunnen zijn nabestaanden vergoeding vorderen voor de kos-ten veroorzaakt door het verlies van levensonderhoud (mits zijtot de kring van gerechtigden behoren en voor zover zijbehoeftig zijn) en de kosten van lijkbezorging. Ervan uitgaan-de dat zij niet direct zijn geconfronteerd met het ongeval of denasleep daarvan, komt aan hen geen shockschadevorderingtoe.67

65. A-G Spier voor HR 4 februari 2000, NJ 2000, 600 m.nt. M.M. Mendel.Zie recentelijker I. van der Zalm, Schadevergoeding bij overlijden: eenstoel die een soort tafeltje is, in: W.H. van Boom, J.H. Dam-Lely & S.D.Lindenbergh, Rake remedies, Den Haag: Boom Juridische uitgevers2011, p. 47-67.

66. Zie in dit verband ook A.J. Verheij, Twee benaderingen van vergoedingvan immateriële schade, VR 2013, p. 269-276; A.J. Verheij, Vergoedingvan immateriële schade wegens aantasting in de persoon (diss. Amster-dam UvA), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002, met name hoofdstuk 11.

67. HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 m.nt. J.B.M. Vranken; HR 9 oktober2009, NJ 2010, 387 m.nt. J.B.M. Vranken (Vilt).

116 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

5. Een patstelling: drie denkbare oplossingen

5.1 Het probleemIn de vorige paragrafen hebben we gezien dat de toepassingvan het recht onder het EVRM en die van artikel 6:108 BW inoverlijdensschadezaken deels tot andere uitkomsten leiden.Op grond van artikel 93 en 94 Gw, het is al genoemd, moetartikel 6:108 BW, voor zover het strijdig is met het rechtonder het EVRM, pas op de plaats maken. Dat betekent dat,zoals in paragraaf 3.7 is beschreven, een naaste recht heeft opvergoeding van zijn eigen immateriële nadeel als de overheideen schending van artikel 2 EVRM heeft begaan. Maar ditgeldt niet als de schending door een private persoon is begaan.Het EHRM heeft in zijn rechtspraak immers expliciet over-wogen dat er onder artikel 2 EVRM geen verplichting is omhet rechtssysteem zo in te richten dat ook dan vergoeding vanimmaterieel nadeel kan worden gevorderd.68

Deze tussenconclusie brengt ons tot twee stellingen. In deeerste plaats is het Nederlandse recht volgens ons ontoerei-kend om de verdragsverplichtingen die voortvloeien uit hetEVRM consistent te ondervangen.69 De gedachte van hetEHRM dat de mogelijkheid tot het vorderen van vergoedingvoor geleden immaterieel nadeel door de naaste noodzakelijkis voor de handhaving van het recht op leven in een publiek-rechtelijke rechtsverhouding, is voor ons geen rechtvaardigingtot het maken van onderscheid in het schadevergoedingsrecht.70

Ten tweede is de positie van (in ieder geval) de nabestaan-de in het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht toeaan heroverweging. Uit de door ons besproken achtergrond bijartikel 6:108 BW blijkt onvoldoende waarom voor sommigeschadeposten wel en voor andere geen vergoeding kan wordengevorderd.

Wij menen dat de tijd is gekomen dat het Nederlandsesanctiearsenaal door de wetgever wordt herzien en zien daarbijten minste drie oplossingen, die we hier kort introduceren.

5.2 Oplossing 1: uitbreiding van artikel 6:108 BWEen eerste oplossing is de uitbreiding van artikel 6:108 BW.Deze oplossing kan een einde maken aan de ongelijke behan-deling van naasten op grond van het recht zoals het nu is. Alsnaar Nederlands recht de verplichting bestaat om aan eenopen categorie van nabestaanden een vergoeding voor immate-riële schade te bieden, dan lijkt de ongelijkheid die op hetmoment bestaat, te zijn weggenomen. Het verdient opmer-king dat de toekomst moet uitwijzen of deze oplossing eenduurzame is. Het is namelijk denkbaar dat het EHRM ook tenaanzien van de beperkte mogelijkheden tot vergoeding voormateriële schade (kosten veroorzaakt door verlies van levens-onderhoud respectievelijk kosten van lijkbezorging) verplich-tingen zal aannemen die niet stroken met de voorziening inartikel 6:108 BW. Als het EHRM zou beslissen tot ruimere

68. EHRM 7 juli 2009, nr. 58447/00, § 40 (Zavoloka v. Letland).69. Zie ook Wijnakker 2010.70. Vgl. Pronk 2011, p. 44.

mogelijkheden tot vergoeding zal opnieuw uitbreiding nood-zakelijk zijn.

Aan deze oplossing kleven bovendien drie bezwaren. Teneerste wordt daarmee de bredere discussie over de positie vannabestaanden uit de weg gegaan. In de bredere discussie zou eraandacht moeten zijn voor de fundamentele vraag wat de posi-tie van nabestaanden zou moeten zijn mede in het licht vanveranderde ideeën over aansprakelijkheid en de kennisaanwasover mogelijk psychiatrisch letsel bij nabestaanden.71

Het tweede bezwaar is dat de doorwerking van fundamen-tele rechten niet alleen plaatsvindt in overlijdensschadezaken,maar aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht breed. Zoheeft het EHRM ook al in een letselschadezaak beslist tot hettoekennen van een vergoeding voor zowel de materiële als deimmateriële schade van naasten van het slachtoffer.72 Verderkan ook worden gedacht aan de schending van de redelijke ter-mijn (art. 6 EVRM).73 En er kan worden gewezen op deschending van het recht op privacy en de ‘opkomst’ van arti-kel 8 EVRM voor wat betreft het recht op familieleven. Kort-om, het probleem is breder dan alleen doorwerking in overlij-densschadezaken. Wat ons betreft is het zaak het Nederlandserecht zodanig flexibel te maken dat het eenvoudig consistentmee kan in wat Straatsburg noodzakelijk acht voor de handha-ving van EVRM-rechten.

Daar komt bij, en dat is het derde en laatste bezwaar tegende oplossing die in deze subparagraaf wordt gesuggereerd, datdaarmee het nóg bredere probleem van doorwerking van fun-damentele rechten niet wordt aangepakt, te weten dat van hetverschil tussen de doelen die aan het aansprakelijkheidsrechtten grondslag liggen en de doelen die aan het recht onder hetEVRM ten grondslag liggen en waar het verschil in doelen toeleidt. Zo reikt het recht onder het EVRM een fundamenteelander toetsingskader aan, met andere voorwaarden voor ‘aan-sprakelijkheid’.

5.3 Oplossing 2: doorwerking via artikel 6:162 BW,maar ook in horizontale verhoudingen

De tweede mogelijkheid om de ongelijkheid te ondervangen isdoor doorwerking van het EVRM in horizontale situaties viade bestaande regelingen in artikel 6:162 BW en afde-ling 6.1.10 BW. De doorwerking via artikel 6:162 BW zoubetekenen dat een schending van (bijvoorbeeld) artikel 2EVRM een onrechtmatige daad oplevert in de zin van arti-kel 6:162 BW.

Hiermee wordt de vreemde situatie gecreëerd dat er tweemomenten van vestiging van aansprakelijkheid bestaan. Heteerste moment is de vaststelling dat er sprake is van een schen-ding van het EVRM (door middel van de toepassing van dáttoetsingskader), om vervolgens te concluderen dat (daarom

71. Zie bijv. E.F.D. Engelhard & I.M. Engelhard, Shockschade, in: W.H. vanBoom, I. Giesen & A.J. Verheij (red.), Capita civilologie: handboek empi-rie en privaatrecht, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2013,p. 517-539.

72. EHRM 23 maart 2010, nr. 4864/05 (Oyal v. Turkije).73. HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX8360. Zie ook W. Dijks-

hoorn, Overschrijding van de redelijke termijn: moet de burgerlijke rech-ter het EHRM of de bestuursrechter volgen?, NJB 2010, nr. 1063.

117 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

ook?) sprake is van een onrechtmatige daad in de zin van arti-kel 6:162 BW.

Het is bovendien de vraag of de rechten in het EVRM zichwel lenen voor toepassing in de horizontale verhouding. Inparagraaf 3.3 is uiteengezet dat de EVRM-rechten zo in elkaarsteken dat ze moeizaam een toetsingskader voor de beoorde-ling van gedragingen door private partijen vormen. De rechtenzijn er simpelweg niet voor geschreven.

Verder moet afdeling 6.1.10 BW dan ook flexibel genoegzijn om te reageren op veranderingen in het ‘schadevergoe-dingsrecht’ van het EVRM. Dat betekent dat aan artikel 6:106BW een breder toepassingsbereik moet worden toegedicht,doordat er in ieder geval een smartengeldbedrag moet wordentoegekend bij de schending van een fundamenteel recht.74

Maar daar hoeft het niet bij te blijven, omdat het EHRM ookvergoeding toekent voor wat naar nationaal recht wordtgekwalificeerd als materiële schade (zie par. 3.5). Onduidelijkis vooralsnog of en in hoeverre de rechtspraak van het EHRMop dit punt afwijkt van het Nederlandse schadevergoedings-recht; helder is wel dat Nederland moet voldoen aan de ver-dragsverplichtingen onder het EVRM. Als het EHRM daad-werkelijk verder gaat dan het nationale schadevergoedings-recht, dan moet dit rechtsgebied ook op dit punt in staat zijnom te reageren.

Al met al leidt deze oplossing dus tot een vreemd stappen-plan: het (eerste) toetsingskader wordt gevormd door dat vanhet EVRM (dat daarvoor tekstueel niet geschikt is), vervolgensvindt via artikel 6:162 BW vestiging van aansprakelijkheidplaats, daarna wordt de schade begroot via afdeling 6.1.10BW, maar het schadebegrip dat daar wordt gehanteerd moetflexibel genoeg zijn om te voldoen aan de vereisten die voort-vloeien uit het recht onder het EVRM. Met andere woorden:zowel aan de ‘poort van vestiging van aansprakelijkheid’ alsaan de ‘achterdeur van omvang van aansprakelijkheid’ moetworden ingespeeld op de werking van het EVRM en op de uit-leg die daaraan wordt gegeven door het EHRM.

5.4 Oplossing 3: gesplitste discussie én gesplitsterechtsgronden

5.4.1 Twee discussies leidend tot twee oplossingen in éénconsistent aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht

Een laatste oplossing is de twee discussies te splitsen en voorbeide problemen te voorzien in een gepaste oplossing binnenhet systeem van het aansprakelijkheids- en schadevergoedings-recht. Er wordt dan (eerst) autonoom (na)gedacht over depositie van nabestaanden in het aansprakelijkheidsrecht res-pectievelijk de doorwerking van fundamentele rechten, waar-bij de derde natuurlijk ook een rol heeft. De oplossingen voorbeide problemen komen uiteindelijk samen in één systeem enmoeten een consistent en afgestemd geheel vormen.

74. Zie Lindenbergh 2011, p. 89-96.

5.4.2 Nationaal debat over de positie van derden inpersonenschadezaken

De discussie over overlijdensschade vindt, zoals gezegd, vooralplaats ten aanzien van deelonderwerpen: de abstracte schade-vaststelling, het behoeftigheidsvereiste en affectieschade. Diediscussie moet echter worden verbreed, omdat door in bredecontext te discussiëren over de positie van nabestaanden in hetaansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht recht kan wor-den gedaan aan de nationale tradities en ontwikkelingen bin-nen het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht. Zoontstaat er ruimte om na te denken over aansprakelijkheid bijpsychiatrisch letsel, de wenselijkheid van de exclusieve werkingvan artikel 6:108 BW, over de vraag of nabestaanden auto-noom beschermd zouden moeten worden als (juridisch)‘direct gekwetsten’ en hoe vervolgens de schadevaststelling en -begroting zouden moeten plaatsvinden.75

5.4.3 Discussie over de fundamentele rechtsschending alsnieuwe bron van verbintenis

De andere discussie – die van deze ‘zuiver’ nationaalrechtelijkediscussie moet en kan worden onderscheiden – is óf, en zo ja,op welke wijze wij in Nederland de bescherming van funda-mentele rechten in het aansprakelijkheids- en schadevergoe-dingsrecht verder willen vormgeven. Er is veel voor te zeggenfundamentele rechten – bij het EVRM aansluitend – ook inde horizontale verhouding meer expliciet een rol te geven.76

De handhaving van die rechten in de horizontale verhoudingkan bijvoorbeeld worden vormgegeven door de introductievan een nieuwe bron van verbintenissen in het aansprakelijk-heidsrecht, náást artikel 6:162 BW. Zo’n actie is door Emausgeïntroduceerd in haar dissertatie. Een belangrijk voordeel vaneen dergelijke nieuwe actie is dat zij recht doet aan de eigenaard en het toetsingskader van de fundamentele rechten. Ter-wijl artikel 6:162 BW antwoord geeft op de vraag of in eenspecifiek geval schadevergoeding (of: overheveling van schade)op haar plaats is, zou een actie voor de handhaving van funda-mentele rechten moeten voorzien in een antwoord op de vraagof in een specifiek geval rechtzetting op haar plaats is. Het ligtvoor de hand dat de criteria die leiden naar het antwoord opde eerste vraag andere zijn dan de criteria die voorzien in eenantwoord op de tweede vraag.

6. Tot slot: wie verdient rechtens een remedie enwaarom?

Wie verdient in overlijdensschadezaken rechtens een remedieen waarom? In de discussie over deze vragen komen tweebelangrijke, te onderscheiden thema’s samen: de doorwerkingvan EVRM-rechten in het burgerlijk recht en de vergoedingvoor derden in personenschadezaken. Deze thema’s hebbeneen eigen achtergrond en moeten in eerste instantie wordengescheiden omdat ze twee verschillende, fundamentele vragenopwerpen, namelijk: hoe werken fundamentele rechten doorin het aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht en welkederden hebben recht op vergoeding waarvan?

75. Zie in dit verband Rijnhout 2012, met name hoofdstuk 9.76. Zie Emaus 2013, hoofdstuk 2.

118 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

In deze bijdrage hebben we stilgestaan bij de beide thema’sen laten zien dat het recht onder het EVRM ons dwingt dediscussie te voeren vanwege de problematische situatie dat hetrecht op vergoeding van immaterieel nadeel in overlijdens-schadezaken nu afhankelijk is van de aard van de benadeler.Als aanzet voor de discussie hebben we hier drie oplossingengepresenteerd. Voor ons komt er maar één werkelijk tegemoetaan het probleem waar wij voor staan. Er moet een juridischebenadering voor derdenschade komen die aansluit bij de ken-nis en opvattingen vandaag de dag en we moeten werken aaneen benadering voor de handhaving van fundamentele rechtendie passend is gezien de aard van die rechten. Het spreekt van-zelf dat de benaderingen uiteindelijk samen moeten komen ineen consistent aansprakelijkheids- en schadevergoedingsrecht.

119 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

Over erfgenamen, nabestaanden,naasten en derden als direct

gekwetstenRb. Zeeland-West-Brabant 30 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:2618

M r . d r . R . R i j n h o u t *

FeitenDe gedaagde wordt ervan verdacht zijn ex-vriendin en moedervan vier kinderen (hierna: de direct gekwetste) om het leven tehebben gebracht.1 De zaak die was voorgelegd aan de Recht-bank Zeeland-West-Brabant op 30 januari 2013 betreft deciviele vordering van naasten van de direct gekwetste. Sindshet overlijden van de direct gekwetste verblijven drie dochtersbij hun tante, tevens zus van de overledene (hierna: de zus).Het vierde kind (uit een andere relatie) is zelfstandig gaanwonen. Zowel de kinderen als de zus hebben een vorderingingediend jegens de gedaagde. Beide vorderingen lijken te zijngebaseerd op onrechtmatige daad, waarover later meer. Dekinderen treden niet op als ‘nabestaanden’ in de zin van arti-kel 6:108 Burgerlijk Wetboek (BW), maar (vooral) in hunhoedanigheid van erfgenamen. Zij worden in rechte vertegen-woordigd door Stichting Bureau Jeugdzorg (hierna: St. BJZ,ook wel ‘executeur-testamentair’ genoemd).

De vordering van de kinderen valt uiteen in drie concrete vor-deringen tot verhaal van verschillende kosten. De eerste vorde-ring hebben de kinderen ingesteld als erfgenamen. Zij stellenzich op het standpunt dat de executeur-testamentair (St. BJZ)kosten heeft gemaakt ten behoeve van de afwikkeling van denalatenschap. Van deze kosten wordt vergoeding gevorderd,omdat ‘[d]eze kosten (...) een direct gevolg [zijn] van hetbeëindigen van het leven van [de direct gekwetste]’.2 De vol-gende kostenposten worden genoemd: de huurpenningen vande ouderlijke woning die zijn betaald in de periode tussen hetoverlijden en de verhuizing, de kosten die zijn veroorzaaktdoor de verhuizing van de objecten van de direct gekwetste en

* Mr. dr. R. Rijnhout is universitair docent aan het Molengraaff Instituutvoor Privaatrecht van de Universiteit Utrecht, verbonden aan hetUtrecht Centre for Accountability and Liability Law (UCALL) enredacteur van dit tijdschrift.

1. De verdachte is in eerste aanleg veroordeeld voor doodslag, Rb. Zeeland-West-Brabant 20 september 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:6689. Uitdat vonnis kan worden opgemaakt dat er hoger beroep is aangetekendtegen het civiele vonnis in eerste aanleg, zie r.o. 7.1.1.

2. Rb. Zeeland-West-Brabant 30 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:2618, r.o. 3.2.

die van de kinderen, de notariskosten en de overige kosten diedoor de executeur-testamentair zijn gemaakt. De tweede vor-dering die wordt ingesteld, is die tot verhaal van de kosten vanlijkbezorging (art. 6:108 lid 2 BW). Onduidelijk is echter wiedeze vordering instelt: de kinderen als nabestaanden, de kinde-ren als erfgenamen of de executeur-testamentair (al dan niet inprivé). Ten slotte dienen de kinderen een derde concrete vor-dering in omdat zij schade lijden doordat zij financieel afhan-kelijk waren van hun moeder en daarom te verwachten wasdat de moeder zou hebben bijgedragen in de opleidingskostenzodra zij jong-meerderjarig worden. Door het wegvallen vandeze bijdragen worden de kinderen benadeeld. Voor die bena-deling wordt een vergoeding gevorderd.3

De zus stelt ook een vordering in. Zij baseert deze vorderingop onrechtmatige daad. Er zou een onrechtmatige daad jegenshaar zijn gepleegd, omdat zij voortaan, als pleegouder, voor dedrie dochters zal zorgen, waardoor zij extra kosten moetmaken. Zo heeft zij reeds kosten gemaakt, omdat zij minder isgaan werken, een grotere woning en een grotere auto heeftmoeten aanschaffen en opvoedingskosten heeft gemaakt ennog zal gaan maken (voor zover de staat niet heeft of zal gaanbijdragen in die kosten).

De gedaagde verweert zich op twee manieren. Ten eerstebetwist hij de vestiging van aansprakelijkheid en ten tweedevoert hij een verweer dat betrekking heeft op de vaststellingvan de omvang van de schade. De eisers zouden niet ontvanke-lijk zijn in hun vordering, omdat zij niet tot de kring vangerechtigden van artikel 6:108 BW zouden behoren. Zo zoude executeur-testamentair niet als privépersoon hebben opge-

3. Er is ook een vordering ingediend ter verhaal van de proceskosten waarinde gedaagde in een eerder vonnis is veroordeeld. Deze vordering wordthier buiten beschouwing gelaten.

120 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

treden. Verder zouden de kinderen niet hebben voldaan aanstelplicht met betrekking tot hun ‘behoefte’.4

ProcesverloopDe rechtbank stelt vast dat de gedaagde onrechtmatig heeftgehandeld jegens de overledene. Vervolgens besteedt de recht-bank aandacht aan drie posities die een naaste in een overlij-densschadezaak kan innemen, te weten (1) als erfgenaam, (2)als nabestaande in de zin van artikel 6:108 BW en (3) als auto-nome schadelijder die direct een beroep doet op (bijvoorbeeld)artikel 6:162 BW. De rechtbank overweegt daarover het vol-gende:

‘De erven kunnen vergoeding vorderen van schade, die isgeleden in het vermogen van [de overledene] en nietvoortvloeit uit het overlijden zelf. Dit betreft dus de scha-de die [de overledene] zelf gevorderd zou kunnen hebben.Daarnaast is een beperkte kring van personen die recht opschadevergoeding kunnen doen gelden in gevolge arti-kel 6:108 lid 1 BW. Het gaat dan om schade door het der-ven van levensonderhoud. Deze specifieke en in zoverrelimitatieve regeling beoogt de belangen te beschermen vanderden, dus van anderen dan jegens wie onrechtmatig isgehandeld. Ten slotte is het mogelijk dat het om het levenbrengen van [de overledene] ook jegens anderen dan [deoverledene] onrechtmatig is. Deze personen kunnen eenzelfstandige vordering tot schadevergoeding op [de gedaag-de] hebben. Daarbij is relevant dat wordt vastgesteld dat[de gedaagde] door [de overledene] te doden kon voorziendat hij daarmee bij hen de door hen gevorderde schade zouveroorzaken [cursivering RR].’5

De rechtbank behandelt als eerste de vorderingen van de kin-deren, die als erfgenamen worden vertegenwoordigd door deexecuteur-testamentair. De eerste kostenpost die aan de ordewordt gesteld, is die van de kosten van lijkbezorging. Deze vor-dering wordt afgewezen:

‘[St. BJZ] kan in zijn hoedanigheid van afwikkelaar van denalatenschap c.q. gevolmachtigde van de erven niet de kos-ten van de uitvaart van [gedaagde] vorderen.’6

Als eerste wordt aangegeven dat een vergoeding voor de kos-ten van lijkbezorging alleen kan worden gevorderd door dege-

4. De gedaagde betwist bovendien dat de kinderen de aangewezen execu-teur-testamentairs waren, omdat de overledene bij testament heeft ver-klaard dat er een executeur zou zijn benoemd. De kinderen hebben ech-ter verklaard niet bekend te zijn met een codicil, waarin een (andere) exe-cuteur is benoemd. Zij zouden daardoor de executeurs van de nalaten-schap zijn. Zij hebben vervolgens St. BJZ een volmacht verleend, ‘opgrond waarvan hij bevoegd is te beschikken over de goederen van de nala-tenschap van [de direct gekwetste]’ (r.o. 2.6). De rechtbank gaat voorbijaan dit verweer van de gedaagde, zie Rb. Zeeland-West-Brabant 30 janua-ri 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:2618, r.o. 4.3.

5. Rb. Zeeland-West-Brabant 30 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:2618, r.o. 4.2.

6. Rb. Zeeland-West-Brabant 30 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:2618, r.o. 4.4.

ne die deze kosten feitelijk heeft gemaakt. Vervolgens wordtmijns inziens duidelijk dat niet helder is uit welke hoofde deexecuteur-testamentair vordert, omdat de rechtbank het vol-gende overweegt:

‘Voor zover [St. BJZ] deze kosten heeft voldaan – wantdoor [gedaagde] ten dele betwist – kan hij alleen in privéterugvordering daarvan van [gedaagde] vorderen. Datheeft hij niet gedaan.’7

Uit het vonnis blijkt niet waarom de positie van erfgenamen(vertegenwoordigd door St. BJZ) niet aan de orde wordtgesteld door de rechtbank. Wellicht zou die vordering welkans van slagen hebben gehad.

De kinderen vorderen ook vergoeding voor de kosten van deafwikkeling van de nalatenschap (notariskosten, reiskosten,huurkosten van de woning, verhuiskosten van de objecten vanzowel de overledene als de kinderen, en de overige kosten diezijn gemaakt door de executeur-testamentair). De rechtbankoordeelt als volgt:

‘Dit zijn – met uitzondering van de notariskosten – geenkosten van de nalatenschap. [Eiser] kan daarom nietnamens de erfgenamen terugvorderen, maar hooguit inprivé, als komt vast te staan dat [gedaagde] ook jegens hem[de executeur-testamentair; RR] onrechtmatig heeftgehandeld.’8

Notariskosten zijn wél schulden van de nalatenschap (art. 4:7lid 1 aanhef onder d BW). Als de executeur-testamentair dezekosten heeft gemaakt in privé en die verhaalt op de nalaten-schap, dan wordt de nalatenschap, en daarmee de erfgenamen,negatief beïnvloed. Er moest echter eerst worden vastgestelddat de gedaagde aansprakelijk is voor deze kosten, en daarvanis geen sprake, aldus de rechtbank:

‘Tussen deze kosten en de onrechtmatige daad van[gedaagde] zit een te ver verwijderd verband. Deze kostenworden bij vrijwel ieder overlijden gemaakt, zodat zij hunoorzaak veeleer in het overlijden zelf vinden, dan in hethandelen dat tot het overlijden heeft geleid.’9

De laatste vordering van de kinderen betreft de vergoedingvoor de kosten die veroorzaakt zullen gaan worden door hetverlies van levensonderhoud door de moeder. Volgens derechtbank wordt alleen vergoeding gevorderd voor de kostendie zullen ontstaan vanaf het moment dat zij jong-meerderja-rig worden (levensonderhoud en studiekosten vanaf 18 jaar).Er wordt voor recht verklaard dat de gedaagde aansprakelijk is

7. Rb. Zeeland-West-Brabant 30 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:2618, r.o. 4.4.

8. Rb. Zeeland-West-Brabant 30 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:2618, r.o. 4.6.

9. Rb. Zeeland-West-Brabant 30 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:2618, r.o. 4.6.

121 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

voor deze schade.10 De rechtbank kent echter geen voorschottoe en verwijst ook niet naar een schadestaatprocedure, omdatdeze (toekomstige) schade nog onvoldoende kan worden vast-gesteld.

Zoals gezegd vordert ook de zus van de overledene vergoedingvan de door haar geleden schade. Zij heeft betoogd dat er ookjegens haar een onrechtmatige daad is gepleegd door degedaagde. De rechtbank oordeelt als volgt:

‘Door [de direct gekwetste] van het leven te beroven, heeft[gedaagde] ook ten aanzien van haar onrechtmatig gehan-deld. Voor [gedaagde] was voorzienbaar of had dat kunnenen moeten zijn, dat de nog jonge kinderen in het gezin vaneen ander zouden worden opgenomen, als hij haar om hetleven zou brengen. [Gedaagde] wist dat zij alleen zorgdroeg voor hun verzorging en opvoeding. [Gedaagde] isdan ook aansprakelijk voor de kosten die [de zus] in rede-lijkheid heeft moeten maken om de kinderen een thuis tebieden.’11

De gedaagde heeft volgens de rechtbank een onrechtmatigedaad gepleegd jegens de zus van de overledene, omdat voorhem voorzienbaar was dat de nog jonge kinderen in het gezinvan een ander opgenomen zouden worden. Aangezien degedaagde de gevorderde schadeposten (de kosten die de zusheeft moeten maken voor de verhuizing naar een groterewoning, de kosten voor de aanschaf van de grotere auto en hetinkomensverlies van de zus dat is veroorzaakt door de opvangvan de kinderen) niet heeft weersproken, wordt vergoedinghiervoor toegewezen.12

Commentaar

1. InleidingIn overlijdensschadezaken wordt veelal geprocedeerd overschadevergoeding op grond van artikel 6:108 BW. Dit artikelbiedt een grondslag voor nabestaanden om een vergoedingvoor de kosten veroorzaakt door het verlies van levensonder-houd en de kosten van lijkbezorging te vorderen. Dit vorde-ringsrecht is afgeleid van de aansprakelijkheid jegens de directgekwetste.13 In deze zaak hebben de eisers geen vordering inge-diend als ‘nabestaanden’, maar als ‘directe schadelijders’ jegenswie ‘direct’ of ‘autonoom’ een (‘tweede’) onrechtmatige daadzou zijn gepleegd. Er wordt dus een bijzonder pad gekozenvoor schadeverhaal. In zoverre zijn de vorderingen van zowelde kinderen als de zus ‘opvallend’ te noemen. Deze vorderin-gen zijn nog opvallender omdat het vaste rechtspraak is van deHoge Raad dat de schadevergoedingsverplichting in overlij-densschadezaken – voor zover de schade van de derde is ver-

10. Rb. Zeeland-West-Brabant 30 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:2618, r.o. 4.7.

11. Rb. Zeeland-West-Brabant 30 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:2618, r.o. 4.8.

12. De omvang van de inkomensschade is nog niet bekend; er wordt verwe-zen naar een schadestaatprocedure.

13. Parl. Gesch. Boek 6, p. 399 en 400.

oorzaakt door het overlijden van de direct gekwetste – isbeperkt tot de twee hierboven genoemde schadeposten. Erhoeft geen vergoeding te worden geboden voor andere kosten,ook niet indien er wel ‘direct’ of ‘autonoom’ een onrechtmati-ge daad is gepleegd jegens de derde. Deze beperking wordt inde literatuur verwoord als de exclusieve werking van arti-kel 6:108 BW.14 Verder procederen de kinderen niet in privé,maar als erfgenamen die schade lijden omdat de nalatenschapnegatief wordt beïnvloed. De keuze om uit dien hoofde op tetreden wordt, naar mijn weten, weinig tot niet gemaakt.

In het vervolg van deze annotatie wordt aandacht besteedaan de vordering van zowel de kinderen als de zus.

2. Een onrechtmatige daad jegens de kinderen alserfgenamen

De kinderen treden op in hun hoedanigheid van erfgenaam.Zij worden vertegenwoordigd door St. BJZ, die tevens is aan-gewezen als executeur-testamentair. Hoewel het een nuance-verschil lijkt, is het belangrijk om een verschil te maken tussende term ‘nabestaande’, ‘executeur-testamentair’ en ‘erfge-naam’. De kinderen komt als ‘nabestaanden’ een vorderings-recht ex artikel 6:108 BW toe. Verder kan iemand optredenals ‘executeur-testamentair’. Met andere woorden: iemand kanbelast zijn met de afwikkeling van de nalatenschap. De kostendie gepaard gaan met de afwikkeling van de nalatenschap kun-nen onder omstandigheden in mindering worden gebracht opde erfenis (schulden van de nalatenschap, zie art. 4:7 BW),waardoor uiteindelijk de erfgenamen ‘benadeeld’ worden. Tenslotte kunnen de kinderen ‘erfgenaam’ zijn en uit dien hoofdebijvoorbeeld het vorderingsrecht van de direct gekwetsteerven, met dien verstande dat de vordering tot vergoedingvoor immateriële schade niet altijd vererft (art. 6:106 lid 2BW).

Hierna worden de verschillende schadevergoedingsvorderin-gen van de kinderen becommentarieerd. Gestart wordt metkosten van lijkbezorging (A), gevolgd door het verhaal van denotariskosten (B). Daarna komen de overige kosten van deexecuteur-testamentair aan de orde (C) en verder de vergoe-ding die de kinderen hebben gevorderd voor het verlies vanlevensonderhoud (D).

A. Kosten van lijkbezorgingDe eisers vorderen op grond van artikel 6:108 lid 2 BW ver-goeding voor de kosten van lijkbezorging. Onduidelijk is ech-

14. E.F.D. Engelhard, Regres (diss. Maastricht), 2003, p. 379 (zie hieroverp. 377-381 en 142-147). Vgl. R.W. Holzhauer, Psychische schade in hetaansprakelijkheidsrecht, RMThemis 1986, p. 6 en 10 (over art. 1406 en1407 Oud BW); S.D. Lindenbergh, Schrik, onrechtmatigheid en schade,RMThemis 1997, p. 189; S.D. Lindenbergh, Smartengeld (diss. Leiden),Deventer: Kluwer 1998, p. 180-184 en 204; T. Hartlief, ‘Baby Joost enhet verdriet van Nederland’, noot bij HR 8 september 2000, AA 2000,p. 866-867. Zie o.a. HR 12 december 1986, NJ 1987, 958 m.nt. CJHB(Rockwool/Poly); HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 m.nt. J.B.M.Vranken (Taxibus); HR 9 oktober 2009, NJ 2010, 387 m.nt. J.B.M.Vranken (Vilt). De wetgever stelt dat art. 6:107 BW dezelfde strekkingheeft als art. 1407 (oud) BW. Daaruit kan worden afgeleid dat art. 6:107BW exclusief zou moeten werken, Parl. Gesch. Boek 6 (inv.), p. 1288.

122 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

ter wie deze vergoeding vordert: de executeur-testamentair dieis belast met de afwikkeling van de nalatenschap, St. BJZ alsvertegenwoordiger van de erfgenamen of de privépersoon ach-ter de executeur-testamentair. De rechtbank is er kennelijkvan uitgegaan dat St. BJZ niet in privé heeft opgetreden,omdat wordt geoordeeld dat daarom geen vergoeding wordttoegekend.

Wat te betreuren valt, is dat nu onduidelijk blijft of de erf-genamen vergoeding kunnen vorderen van de kosten van lijk-bezorging, omdat – als die feitelijk in mindering wordengebracht op de nalatenschap (zie art. 4:7 lid 1 aanhef en onderb BW) – daarmee strikt genomen een nieuw vorderingsrechtkan worden gecreëerd voor (veelal) naasten als erfgenamen.Die vorderingsmogelijkheid is niet vreemd. Zo kan naar Fransrecht door de erfgenamen een vergoeding worden gevorderdvoor de kosten van lijkbezorging.15 Deze zaak leidt daarmeetot de vraag welke positie de erfgenaam zou moeten toekomenin het Nederlandse aansprakelijkheidsrecht. Denk hierbij nietalleen aan verhaal van kosten van lijkbezorging, maar ook aande notariskosten en andere kosten die een negatieve invloedhebben op de nalatenschap (zie art. 4:7 BW). Deze vraag blijftvooralsnog onbeantwoord.

B. NotariskostenDe kinderen hebben als erfgenamen ook vergoeding gevorderdvoor de door de executeur-testamentair gemaakte notariskos-ten. Dat er vergoeding wordt gevorderd voor de notariskostenis niet zo’n vreemde gedachte. Zo is in Frankrijk tot aan hetCour de Cassation geprocedeerd over deze vordering. Het hofheeft deze vordering echter afgewezen.16 Verder is in Engelandop wetgevingsniveau gediscussieerd over deze vordering, maarzonder ‘succes’.17 De vraag die voorlag, was dus of notariskos-ten naar Nederlands recht wél vergoed zouden moeten wor-den door de gedaagde.

Volgens de rechtbank zijn de notariskosten schulden vande nalatenschap (art. 4:7 lid 1 aanhef en onder d BW). Methet maken van deze kosten worden, als de nalatenschap vol-doende ‘liquide’ is, de erfgenamen ‘benadeeld’. Alvorens dezevordering zou kunnen worden toewezen, moest de rechtbankwel nog een andere horde nemen, namelijk die van vestigingvan aansprakelijkheid. Daarom is door de erfgenamen betoogddat er jegens hen direct een onrechtmatige daad is gepleegd.Deze vordering zou eigenlijk al hebben moeten stranden op deexclusieve werking van artikel 6:108 BW, maar er lijkt over ditpunt niet te zijn gediscussieerd. Desondanks wijst de recht-bank deze vordering niet toe. De notariskosten zouden in eente ver verwijderd verband staan met het overlijden van dedirect gekwetste. De oorzaak daarvan zou veeleer het overlijdenvan de direct gekwetste zelf zijn en niet het handelen dat tot hetoverlijden heeft geleid.

15. M. le Roy, L’évaluation du préjudice corporel, Parijs: LexisNexis 2007,p. 93. Die mogelijkheid bestaat ook indien de nalatenschap is verworpen,1er Civ., 14 mei 1993, D.1993.247, noot J.E. Eschylle.

16. 2e Civ., 8 november 1995, D.1996.360, noot D. Roets.17. Zie nader hierover R. Rijnhout, Schadevergoeding voor derden in perso-

nenschadezaken (diss. Utrecht), Den Haag: Boom Juridische uitgevers2012, p. 206.

Mijns inziens maakt de rechtbank hier een lastig onder-scheid tussen het ‘handelen van de gedaagde’ en het daardoorontstane ‘gevolg’, omdat dit ‘gevolg’ – het overlijden van dedirect gekwetste – direct samenhangt met het ‘handelen vande gedaagde’. Daarom zullen vrijwel alle schadeposten kunnenworden teruggevoerd op zowel het ‘handelen’ als het ‘gevolg’,en zou het onderscheid dat de rechtbank maakt, moeten lei-den tot afwijzing van alle vorderingen in overlijdensschadeza-ken (tenzij gebaseerd op art. 6:108 BW). Een uitzondering iswellicht de shockschadevordering, omdat daar een anderegebeurtenis centraal staat die wellicht meer verband houdtmet de handelingen van een schadeveroorzaker, te weten: deconfrontatie met een ongeval of de directe nasleep daarvan.18

Onduidelijk is echter of de rechtbank doelde op het onder-scheid tussen een confrontatie en iemands overlijden als oor-zaak van schade van derden. Op het onderscheid tussen‘gevolg’ en ‘handelen van de gedaagde’ kom ik in het onder-staande terug, omdat de rechtbank op dit punt niet consistentlijkt in haar redenering.

C. Overige kostenDe erfgenamen hebben ook vergoeding gevorderd voor dereiskosten, de huur van de ouderlijke woning, de verhuiskos-ten van de objecten van zowel de overledene als haar vier kin-deren, en de overige kosten die zijn gemaakt door de execu-teur-testamentair. De vergoeding voor deze schadepostenwordt afgewezen, omdat deze schadeposten niet zijn aan temerken als schulden van de nalatenschap in de zin van arti-kel 4:7 BW. Hiermee lijkt vergoeding van deze kosten onmo-gelijk te zijn geworden, omdat andere mogelijkheden voorschadeverhaal niet voorhanden lijken te zijn. Als de kinderen(als nabestaanden) hun vordering zouden hebben gebaseerdop artikel 6:108 BW, zouden zij geen, of een gedeeltelijke,19

vergoeding hebben moeten ontvangen voor de genoemde kos-tenposten, omdat die niet als schade worden genoemd in ditartikel. Verder zouden zij deze kosten niet kunnen verhalen alserfgenamen, omdat deze kosten niet zijn terug te voeren op deschade die de direct gekwetste zou hebben kunnen lijden voordiens overlijden (het van de direct gekwetste geërfde vorde-ringsrecht). Het betreft echter wél reële kosten die veelalnoodzakelijkerwijs gemaakt moeten worden als een alleen-staande moeder van vier minderjarige kinderen wegvalt. Deaansprakelijke partij hoeft hiervoor echter geen vergoeding tebieden.

D. Gederfd levensonderhoudDe kinderen vorderen vergoeding voor de toekomstige kostenvan gederfd levensonderhoud. Zij waren financieel afhankelijkvan hun moeder en daarom was te verwachten dat zij zou heb-ben bijgedragen in de opleidingskosten zodra de kinderenjong-meerderjarig worden. Er wordt door de rechtbank voor

18. HR 22 februari 2002, NJ 2002, 240 m.nt. J.B.M. Vranken (Taxibus); HR9 oktober 2009, NJ 2010, 387 m.nt. J.B.M. Vranken (Vilt).

19. Via de vordering tot vergoeding van kosten ten gevolge van verlies vanlevensonderhoud zou kunnen worden betoogd dat de huurkosten van deechtelijke woning voor rekening van de gedaagde zouden moeten komen.

123 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

recht verklaard dat de gedaagde aansprakelijk is voor dezeschade.20 Onduidelijk is of de rechtbank deze vorderingbaseert op artikel 6:108 lid 1 BW. De rechtbank redeneertnamelijk als volgt:

‘De kinderen hebben in beginsel recht op schadevergoe-ding op grond van artikel 6:108 lid 1 BW. Eisers vorderenechter vergoeding van schade door gederfd levensonder-houd van de kinderen ingaande op het moment dat zijjong-meerderjarig zijn [cursivering RR].’21

De term ‘echter’ lijkt een tegenstelling te suggereren, waardoorartikel 6:108 lid 1 BW niet van toepassing zou zijn geacht. Datlijkt echter een onnodige toevoeging nu in de literatuur wordtaangenomen dat er ook een vergoeding moet worden gebodenvoor toekomstige opleidingskosten.22

3. Een onrechtmatige daad jegens de zus als nieuweverzorger van de drie jonge kinderen

De zus van de overledene stelt zich op het standpunt dat erjegens haar autonoom een onrechtmatige daad is gepleegd enuit dien hoofde vordert zij volledige vergoeding van haar scha-de. Met andere woorden: de zus volgt niet het pad van de afge-leide vordering – afgeleid van de aansprakelijkheid jegens dedirect gekwetste – van artikel 6:108 BW, maar zij doet ‘direct’een beroep op artikel 6:162 BW. Zoals al eerder aan de orde isgesteld, zou deze vordering moeten stranden op de exclusievewerking van artikel 6:108 BW. Aan die werking is echter indeze zaak geen aandacht besteed. De vordering van de zuswordt zelfs toegewezen. Het kernargument dat de rechtbanknoemt, is dat het voorzienbaar was of zou hebben moeten zijnvoor de gedaagde dat de drie jonge kinderen in het gezin vaneen ander opgenomen zouden worden. Vervolgens oordeelt derechtbank als volgt:

‘[Gedaagde] is dan ook aansprakelijk voor de kosten die[de zus] in redelijkheid heeft moeten maken om de kinde-ren een thuis te bieden.’23

Zoals al aan de orde kwam, ontvangt de zus vergoeding voorde kosten die zijn ontstaan door de aanschaf van een groterhuis en grotere auto en moet er een vergoeding worden gebo-den voor haar inkomensverlies.

20. Rb. Zeeland-West-Brabant 30 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:2618, r.o. 4.7.

21. Rb. Zeeland-West-Brabant 30 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:2618, r.o. 4.7.

22. Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-II 2013, nr. 160; Schadevergoeding(Bolt), art. 6:108 BW, aant. 8. Art. 6:108 lid 1 aanhef en onder b BWbiedt ruimte voor deze vordering van meerderjarige kinderen. Storm,Kamp en Schön gaan ervan uit dat voor deze groep meerderjarigen hetbehoeftigheidsvereiste niet geldt (zie ook art. 1:395a BW): H.M. Storm,H.P.A.J. Kamp & E.W. Schön, Personenschade, in: J.M. Barendrecht &H.M. Storm (red.), Berekening van personenschade, Zwolle: W.E.J.Tjeenk Willink 1995, p. 232.

23. Rb. Zeeland-West-Brabant 30 januari 2013, ECLI:NL:RBZWB:2013:2618, r.o. 4.8.

Hoewel ik voorstander ben van het idee dat artikel 6:108 BWniet exclusief het vorderingsrecht van naasten zou moetenvormgeven,24 ben ik het om twee redenen niet eens met deredenering van de Rechtbank Zeeland-West-Brabant.

De eerste reden is dat de redenering van de rechtbankinconsistent is. Ik zal een vergelijking maken tussen de redene-ring die de rechtbank heeft gevolgd bij de afwijzing van de vor-dering tot vergoeding van de notariskosten en die bij de toe-wijzing van de vorderingen van de zus. Bij de afwijzing van devordering van de notariskosten oordeelde de rechtbank datdeze kosten in een te ver verwijderd verband stonden met deonrechtmatige daad. Zij maakte een onderscheid tussen het‘handelen van de gedaagde’ en het ‘gevolg’ daarvan. De notaris-kosten zouden veeleer het gevolg zijn van het ‘overlijden’ (hetgevolg). Als nu wordt teruggegaan naar de vordering van dezus, kan ik niet goed begrijpen waarom de schade van de zuswél ‘veeleer’ een gevolg zou zijn van het ‘handelen van degedaagde’. Is haar schade niet juist ook een gevolg van het‘gevolg’, het overlijden van haar zus en moeder van drie jongekinderen? Of heeft de rechtbank het argument dat zij eerderdoorslaggevend vond, niet doorslaggevend gevonden voor deafwijzing van de vordering van de zus? Een vergelijkbare rede-nering kan worden gevolgd bij de omstandigheid van de voor-zienbaarheid die wordt genoemd door de rechtbank bij de toe-wijzing van de vordering van de zus. Is het maken van notaris-kosten voorzienbaar? Mijns inziens is dat zeker zo, omdat eennalatenschap moet worden afgewikkeld via een notaris. Waar-om dan toch die vordering afwijzen? Of was de omstandigheidvan voorzienbaarheid van de schade van ondergeschikt belangvoor die afwijzing? Kortom, op het punt van de argumentatiekomt de uitspraak van de rechtbank inconsistent over, en rijstde vraag wat de werkelijke redenen zijn geweest om tot dezeuitkomsten te komen.

De tweede reden dat ik twijfel aan de redenering van de Recht-bank Zeeland-West-Brabant is dat betwijfeld kan worden ofde schade van de zus daadwerkelijk voorzienbaar was voor degedaagde. Mijns inziens was zeker voorzienbaar dat deze kin-deren opgevangen moesten worden, omdat hun alleenstaandemoeder is overleden. Daarnaast is duidelijk voorzienbaar datde kosten die daaruit voortvloeien ook andere schadepostenkunnen en zullen betreffen dan die genoemd in artikel 6:108BW. Ik vraag mij echter af of voorzienbaar was dat deze scha-delijder (de zus) de kinderen zou gaan verzorgen en daardoorextra kosten moest maken. Voor zover de voorzienbaarheid alszelfstandige factor doorslaggevend zou moeten zijn voor vesti-ging van aansprakelijkheid, zou volgens mij – als voorzienbaar-heid op zich tot vestiging van aansprakelijkheid leidt – toch opzijn minst zowel de schade als de schadelijder voorzienbaarmoeten zijn.25 De vraag is of dat het geval was. Deze redene-ring kan uiteraard worden weerlegd door te betogen dat voorde gedaagde – als vader van de kinderen – duidelijk was dat de

24. Zie met name Rijnhout 2012, p. 335-339.25. De rechtbank lijkt ook tot deze conclusie te komen in r.o. 4.2, maar her-

haalt deze redenering niet in r.o. 4.8; zij gaat alleen in op de voorzienbaar-heid van de schade.

124 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

zus van zijn ex-partner voor de kinderen zou gaan zorgen bijhaar overlijden. Maar hoe moet dit worden aangetoond?Waarom zouden niet andere familieleden of kennissen voorde kinderen zijn gaan zorgen? Daar zit alleen precies een moei-lijkheid in de redenering van de rechtbank: het begrip ‘voor-zienbaarheid’ mist naar zijn aard de eigenschap om het aan-sprakelijkheidsrecht zelfstandig te begrenzen.26 Ten eerste isper definitie onduidelijk wat voor wie voorzienbaar is en voorwie wat niet. Ten tweede is de vraag wanneer iets voldoendevoorzienbaar is.

Los van het voorgaande ben ik het – vanuit juridisch perspec-tief – oneens met de uitkomst van deze zaak. Mijns inziens isgeen onrechtmatige daad gepleegd jegens de zus van de overle-dene, omdat ik haar vanuit normatief perspectief nietbeschouw als ‘direct gekwetste’. Zij draagt enkel de schade vanvier andere schadelijders: de kinderen. Met andere woorden:de kosten die ten behoeve van de kinderen zijn gemaakt, zijnals het ware verplaatst naar een meerderjarige verzorger. Deaansprakelijkheid jegens die verzorger lijkt echter te zijn geves-tigd omdat zij in concreto schade draagt. Schade lijden is ech-ter onvoldoende om tot aansprakelijkheid te kunnen conclu-deren.27 Er moet ook iets ‘verkeerds’ zijn gedaan tegenoverdegene die nadeel ondervindt.28 Mijns inziens is de zus nietdegene tegenover wie juridisch gezien – maar in normaal taal-gebruik wél – iets verkeerd is gedaan. Dat betekent niet datdaarom alle vergoeding afgewezen zou moeten worden. Hoe-wel het geldende recht de mogelijkheid tot volledige vergoe-ding van de schade van nabestaanden sterk beperkt, is er mijnsinziens tegenover de vier kinderen wél verkeerd gehandeld.Hun positie is naar mijn mening in deze zaak onvoldoendevoor het voetlicht gebracht. Hun familieleven is direct door-kruist door het handelen van de gedaagde en voor hun situatiemoet direct een oplossing worden gevonden, één voor op dekorte termijn en één voor op de lange termijn.

4. Een betere oplossing? De ontwrichting van een gezinals grondslag voor aansprakelijkheid

In elke overlijdensschadezaak moet een nieuwe balans wordengezocht. Een gezin dat is ontwricht, moet opnieuw wordenvormgegeven.29 Die vormgeving moet nu worden gefinancierddoor de beperkte vergoeding die kan worden toegekend opgrond van artikel 6:108 BW. Mijns inziens zou die vergoe-dingsmogelijkheid moeten worden uitgebreid door het verla-ten van de exclusieve werking van artikel 6:108 BW. Dat bete-kent echter nog niet dat, omdat derden nadeel ondervinden,een vergoeding moet worden toegekend. Er ligt een meer fun-damentele vraag voor, namelijk: zou het aansprakelijkheids-recht een rol moeten hebben als het gaat over verlies van eengezinslid of een sterke verandering van iemands gezinsleven,

26. Zie hierover recentelijk ook W. Dijkshoorn, De leer van de redelijke toe-rekening: back to the eighties, AV&S 2011, 30.

27. Zie ook Rijnhout 2012, p. 375.28. De term ‘verkeerd’ is ontleend aan Mon. BW A15 (Engelhard/Van

Maanen), p. 47 e.v. Deze auteurs spreken evenwel over ‘verkeerd gedrag’.29. Noot J.B.M. Vranken onder HR 10 april 2009, NJ 2009, 386 (Philip

Morris/Bolink), nr. 17.

als die nieuwe situatie is veroorzaakt door de schadeveroorz-aker? Dit is een principiële keuze en de uitkomst daarvanwordt – voor mij – bepaald door de waarde die ik hecht aanhet gezinsleven en de rol die ik zie voor het aansprakelijkheids-recht om aan dat gezinsleven opnieuw vorm te (kunnen)geven.30

Doorslaggevend om te concluderen dat autonome aan-sprakelijkheid zou moeten bestaan tegenover gezinsleden, incasu de kinderen, is dat ik het gezin beschouw als het meestbeschermwaardige aspect van iemands bestaan na ‘eigen lijf enleven’. Het gezin is een eenheid, die in de meeste gevallenbehoort tot de kern van iemands persoonlijkheid.31 Dooriemand uit die eenheid weg te nemen of ernstig te verwondenwordt de derde direct gedwongen om zijn leven anders in terichten; het gezin is ontwricht. Een gezinslid is binnen dezeeenheid in feite geen derde, maar staat, net zoals in een wrong-ful birth- en life-situatie, direct naast de gekwetste.32 Het gaatniet louter over verdriet, maar over het opnieuw vorm (kun-nen) geven aan iemands gezinsleven. Daar ligt mijns inzienseen rol voor het aansprakelijkheidsrecht.33 De kosten diegepaard gaan met het opnieuw vormgeven van iemands gezins-leven, in dit geval dat van de kinderen, zouden dan ook moe-ten worden vergoed.

5. Ter afsluiting: er is meer nadeel dan schadeEr zijn in de zaak die is voorgelegd aan de Rechtbank Zeeland-West-Brabant opvallende vorderingen ingediend: die van deerfgenamen en van de zus van de overledene. Er is op een‘onorthodoxe’ manier gepoogd artikel 6:108 BW te omzeilen.Een verklaring hiervoor zou kunnen zijn dat de vergoedings-mogelijkheden in overlijdensschadezaken te sterk zijn beperktdoor de limitatieve en exclusieve werking van artikel 6:108BW. Als de schade van de naasten het gevolg is van het overlij-den van de direct gekwetste, hoeft alleen maar een vergoedingte worden geboden voor de kosten veroorzaakt door het ver-lies van levensonderhoud (na een toets aan het behoeftigheids-vereiste) en voor de kosten van lijkbezorging. De harde werke-lijkheid is echter dat naasten vaak feitelijk veel meer nadeelondervinden. Denk hierbij aan aanzienlijke immateriële scha-de, de kosten ter verwerking van verdriet, de kosten die zijnveroorzaakt door de afwikkeling van de nalatenschap, de ver-huiskosten, de dubbele woonlasten van andere familieledendoordat kinderen feitelijk niet alleen kunnen achterblijven inhet huis van hun overleden alleenstaande moeder en kostenveroorzaakt door de aankoop van een groter huis of grotereauto. Het betreft kosten die kunnen ontstaan doordat de spilvan een gezin – zoals in casu een alleenstaande moeder – weg-valt en er noodgedwongen en direct een oplossing moet wor-den gevonden. In de zaak die hier wordt besproken, is die

30. Zie ook Rijnhout 2012, p. 379.31. Vgl. A.J. Verheij, Vergoeding van immateriële schade wegens aantasting

in de persoon (diss. Amsterdam UvA), Nijmegen: Ars Aequi Libri 2002,p. 508 en noot 95; I. Giesen, Baby Joost HR 8 september 2000, NJ 2000,734 nt. ARB, in: J.B.M. Vranken & I. Giesen (red.), De Hoge Raad bin-nenstebuiten, Den Haag: Boom Juridische uitgevers 2003, p. 27.

32. HR 18 maart 2005, NJ 2006, 606 m.nt. JBMV (Baby Kelly).33. Zie ook Rijnhout 2012, p. 377-385.

125 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

oplossing gevonden: de oudste dochter gaat zelfstandig wonenen de jongste drie gaan permanent bij hun tante wonen, die ophaar beurt haar (gezins)leven ook ziet veranderen. De kostendie zij daardoor heeft gemaakt, moesten echter in het keurslijfvan artikel 6:108 BW worden gepast. Maar daardoor zoudenniet alle kosten hoeven te worden vergoed. Wellicht is daaromdoor de eisende partijen gekozen voor deze opvallende insteek;een waarin de rechtbank gedeeltelijk is meegegaan.

Hoewel deze annotatie kritisch is, juich ik uitbreiding vanhet huidige artikel 6:108 BW wél toe. Door het strakke regimevan artikel 6:108 BW heeft dit artikel niet kunnen meebewe-gen met maatschappelijke ontwikkelingen en veranderingenbinnen het aansprakelijkheidsrecht. Zelfs een kleine aanpas-sing van het systeem door de wetgever – affectieschade als ver-goedbare schadepost – bleek niet mogelijk.34 En daardoor doetzich van oudsher in zaken waarin de gevolgen zeer ernstig zijn,namelijk iemands overlijden, een harde werkelijkheid voor: eris vrijwel altijd meer nadeel dan (vergoedbare) schade.

34. Kamerstukken I 2009/10, 28 781, nr. 23, p. 1013-1014. Hierover S.D.Lindenbergh, Het wetsvoorstel affectieschade: een treurige dood(?), NJB2010, p. 1530-1532; R. Rijnhout, Wetsvoorstel affectieschade verworpendoor de Eerste Kamer, TVP 2010, p. 37-41.

126 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

Zorgplichtschending bijberoepsziekten; bewijsproblemen bij

het causaal verband: dearbeidsrechtelijke omkeringsregel en

het leerstuk van proportioneleaansprakelijkheid

HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721 (Lansink/Ritsma) en HR 7 juni 2013,ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 (SVB/Van de Wege)

M r . C h r . H . v a n D i j k e n m r . L . L . V e e n d r i c k *

InleidingOp 7 juni 2013 heeft de Hoge Raad twee belangrijke arrestengewezen over de aansprakelijkheid van de werkgever bijberoepsziekten ex artikel 7:658 Burgerlijk Wetboek (BW). Alsde werknemer bewijst dat hij gezondheidsschade heeft opgelo-pen in de uitoefening van zijn werk, rust op grond van arti-kel 7:658 lid 2 BW de bewijslast op de werkgever dat hij zijnveiligheidsverplichtingen ten aanzien van de werknemer isnagekomen, of dat de schade in belangrijke mate het gevolg isvan opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. Ookkan de werkgever bewijzen dat het causaal verband ontbreekttussen zijn schending van de veiligheidsverplichtingen en dedoor de werknemer gestelde gezondheidsschade.1 Voordat aande beoordeling van de door de werkgever getroffen veiligheids-maatregelen wordt toegekomen, is het in beginsel eerst aan dewerknemer om te stellen en bewijzen dat hij schade heeft gele-den in de uitoefening van zijn werkzaamheden, en dat er cau-saal verband bestaat tussen zijn schade en de door hem ver-

* Mr. Chr.H. van Dijk is advocaat bij Kennedy van der Laan te Amster-dam. Mr. L.L. Veendrick is advocaat bij Kennedy van der Laan teAmsterdam. Zie over het hofarrest van 27 maart 2012 in Lansink/Ritsmaook Weterings in TVP 2013, nr. 1, p. 24-32; zie over het Hoge Raad-arrest in Lansink/Ritsma tevens Den Hoed, JA 2013, 108, en Simonsover dit arrest en SVB/Van de Wege in JA 2013, 129; zie voor een alge-meen overzicht over beroepsziekten ook Van der Kolk, De juridischeaspecten van de behandeling van beroepsziektezaken, Letsel & Schade2013, nr. 1.

1. Zie HR 12 september 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF8254.

richte werkzaamheden. Anders dan bij beroepsziekten speeltbij arbeidsongevallen het probleem dat de werknemer vaakgrote moeite zal hebben om te bewijzen dat hij schade heeftopgelopen in de uitoefening van zijn werkzaamheden vrijwelniet. Het letsel ontstaat immers onmiddellijk als gevolg vanhet arbeidsongeval; de val van een ladder, het steken van eenhand in een machine, of bijvoorbeeld het uitglijden op eennatte vloer. Bij beroepsziekten die door de jaren heen geleide-lijk ontstaan, ligt dit anders. Het is vaak lastig voor een werk-nemer om te bewijzen dat het chronische ziektebeeld waaraanhij lijdt, dat zich – in tegenstelling tot arbeidsongevallen –vaak na het verrichten van jarenlange werkzaamheden geleide-lijk aan heeft ontwikkeld en dus niet op één moment is ont-staan, is veroorzaakt door de voor zijn werkgever verrichtewerkzaamheden. Om dit bewijsprobleem deels te ondervan-gen kan de werknemer zich beroepen op de in artikel 7:658lid 2 BW besloten liggende ‘arbeidsrechtelijke omkeringsre-gel’. Deze regel is nader uitgewerkt in de Hoge Raad-arrestenUnilever/Dikmans en Havermans/Luycks,2 en houdt in datwanneer een werknemer aantoont dat hij bij zijn werk isblootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen enaannemelijk maakt dat zijn gezondheidsklachten door dieblootstelling kunnen zijn veroorzaakt, oorzakelijk verbandtussen klachten en blootstelling wordt aangenomen, tenzij de

2. HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 en HR 23 juni 2006, NJ 2006,354.

127 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

werkgever bewijst dat hij die maatregelen heeft getroffen dieredelijkerwijs nodig waren om de schade van de werknemer tevoorkomen.

De arbeidsrechtelijke omkeringsregel wordt in de arrestenvan 7 juni 2013 wederom nader vormgegeven. Ook komt dezorgplicht van de werkgever bij beroepsziekten in deze beidearresten aan de orde. Tot slot wijdt de Hoge Raad enige over-wegingen aan het leerstuk van proportionele aansprakelijkheiddat speelt bij onzeker causaal verband tussen de normschen-ding en de schade. Reden genoeg dus om bij deze beide arres-ten stil te staan.

Feiten en procesverloop

De kantonrechter en het gerechtshof in het Lansink/Ritsma-arrest

Het Lansink/Ritsma-arrest handelt over werknemer Ritsma,die in 1976 in dienst trad als onderhoudsschilder bij Lansink.Voor zijn indiensttreding bij Lansink had Ritsma als vracht-wagenchauffeur en als schilder bij twee andere bedrijvengewerkt. In 2000 is bij Ritsma blaaskanker en longkankergeconstateerd als gevolg waarvan hij komt te overlijden. Doorde nabestaanden van Ritsma wordt hierop een proceduregestart tegen werkgever Lansink. De nabestaanden van Ritsmabetogen dat Ritsma gedurende zijn dienstverband bij Lansinkheeft gewerkt met producten die aromatische amines bevat-ten, die in verband zijn gebracht met blaaskanker. Daarnaastzou Ritsma bij het afschuren van oude verflagen en hetgebruik van verfafbijtmiddel geconfronteerd zijn geweest metsituaties die een verhoogde kans op longkanker met zich bren-gen. Nu de werkgever zou hebben nagelaten te voorkomen datRitsma met genoemde producten werkte en zou hebben ver-zuimd te zorgen voor adequate bescherming van Ritsma, is dewerkgever volgens de nabestaanden aansprakelijk op grondvan artikel 7:658 BW.

Door de kantonrechter zijn twee deskundigen benoemd. Dezedeskundigen rapporteren dat een algemene kans van 17%bestaat dat de ziekte van Ritsma is veroorzaakt door zijn werk-zaamheden (bij Lansink dan wel daarvoor). Omdat er weinigbekend is over de concrete feiten en omstandigheden waaron-der Ritsma zijn werkzaamheden heeft verricht, is deze kansbe-rekening gebaseerd op gegevens van de verzamelgroep schil-ders in die tijd. De invloed van de leefgewoonten en het passiefmeeroken van Lansink hebben volgens de deskundigen niet ofverwaarloosbaar klein bijgedragen aan een verhoogde kans opkanker.

De kantonrechter is van oordeel dat, nu geen reële kansbestaat dat de blootstelling de ziekte van Ritsma heeft veroor-zaakt, de drempel voor het kunnen aannemen van causaal ver-band niet wordt gehaald. Van dit oordeel gaat Ritsma in hogerberoep. In hoger beroep stelt het hof voorop dat in de bewijs-levering van het causaal verband (in de zin van condicio sinequa non-verband) tussen de blootstelling en de gezondheids-

schade drie fasen zijn te onderscheiden. De eerste fase is diewaarin de werknemer dient te stellen en zo nodig te bewijzendat hij aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld, en dat de gezond-heidsklachten door de blootstelling kunnen zijn veroorzaakt.Als de werknemer hierin slaagt, is het in de volgende fase aande werkgever om te stellen en te bewijzen dat hij aan zijn zorg-plicht heeft voldaan, bij gebreke waarvan het causaal verbandin beginsel vaststaat. Dit geldt in beginsel omdat de werkgeverin de derde fase nog kan stellen en zo nodig bewijzen dat geensprake is van causaal verband tussen de blootstelling en degezondheidsklachten.

Voor de eerste fase van bewijslevering is volgens het hof vol-doende dat de werknemer bewijst dat hij bij zijn werk voorzijn werkgever aan gevaarlijke stoffen is blootgesteld en aanne-melijk maakt dat de gezondheidsklachten door de blootstel-ling kunnen zijn veroorzaakt. Voor de vraag of de gezond-heidsklachten kunnen zijn veroorzaakt door de (concrete)blootstelling bestaat volgens het hof in de eerste fase vanbewijslevering geen juridische ondergrens. Dat sprake is vaneen kleine kans, betekent volgens het hof niet dat niet aanne-melijk is dat de klachten door de blootstelling kunnen zijn ver-oorzaakt. Daarom wordt in de visie van het hof toegekomenaan de tweede fase. Ten aanzien van deze ‘fase 2’ van de bewijs-levering, het bewijs door de werkgever van het voldoen aanzijn zorgplicht, oordeelt het hof dat niet doorslaggevend is dattot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aan verf enoplosmiddelen niet kenbaar zou zijn geweest.3 Vanaf het beginvan het dienstverband van Ritsma had Lansink rekening moe-ten houden met ‘de gevaren verbonden aan de blootstellingaan gevaarlijke stoffen’. Als zij daartegen maatregelen hadgenomen, was de kans op kanker aanzienlijk verkleind. Naarhet oordeel van het hof volgt uit de stellingen van Lansink nietdat zij in de periode tot 1990 aan haar zorgplicht heeft vol-daan. Volgens het hof is door Lansink op dit punt ook geenvoldoende specifiek bewijsaanbod gedaan. Het hof komt daar-om tot de slotsom dat aangenomen moet worden dat Lansinkniet voldaan heeft aan haar zorgplicht (r.o. 34-37).

Omdat het hof van oordeel is dat Lansink de op haar rustendezorgplicht heeft geschonden, neemt het hof met behulp van dearbeidsrechtelijke omkeringsregel aan dat oorzakelijk verbandbestaat tussen de gezondheidsschade van Ritsma en de werk-zaamheden voor Lansink. Van belang daarbij is dat het hof dearbeidsrechtelijke omkeringsregel niet ziet als toepassing vande ‘gewone’ omkeringsregel, waarbij de bewijslast niet ver-schuift, maar meent dat de arbeidsrechtelijke regel een zuivereomkering van de bewijslast bewerkstelligt.

Met betrekking tot het subsidiaire beroep van Lansink op pro-portionele aansprakelijkheid stelt het hof voorop dat alleenaan Ritsma toe te rekenen omstandigheden die aan de schadehebben bijgedragen, in aanmerking kunnen komen bij een

3. De deskundigen hadden geoordeeld dat in verband met de latentietijdvoor zowel blaas- als longkanker de periode na 1990 niet relevant wasvoor de risicobeoordeling.

128 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

eventuele vermindering van de vergoedingsplicht van Lansink.Voor een dergelijke vermindering is volgens het hof echtergeen plaats. De omstandigheid dat blaaskanker diverse moge-lijke (andere) oorzaken heeft, en dat Ritsma in zijn vroegerefuncties ook is blootgesteld aan stoffen die kanker kunnenhebben veroorzaakt, kan volgens het hof niet aan Ritsma wor-den toegerekend.

De kantonrechter en het gerechtshof in het SVB/Van deWege-arrest

In de SVB/Van de Wege-zaak werd de Sociale Verzekerings-bank (SVB) door werkneemster Van de Wege aansprakelijkgesteld. Van de Wege had van juli 1994 tot mei 1995 voorSVB werkzaamheden als dossierbehandelaar verricht. Nadathaar huisarts een peesontsteking aan de binnenzijde van haarbeide ellebogen constateerde, heeft Van de Wege zich op4 mei 1995 ziek gemeld. Zij stelt zich in de procedure tegenhaar oud-werkgever op het standpunt dat zij lijdt aan RSI endat deze RSI is veroorzaakt door haar werkzaamheden bijSVB.

Ook in deze zaak werd een deskundige ingeschakeld. De des-kundige constateerde dat de vastgestelde arbeidsomstandighe-den bij SVB als waarschijnlijke oorzaak, in de zin van 75%,kunnen worden aangemerkt voor de bij Van de Wege vastge-stelde klachten.

Op basis van dit deskundigenbericht en een door het hof aan-genomen schending van de zorgplicht door SVB wordt ook inde SVB/Van de Wege-zaak de arbeidsrechtelijke omkeringsre-gel door het hof toegepast. Ook in deze zaak wordt het beroepvan de werkgever op proportionele aansprakelijkheid door hethof verworpen. Het hof merkt hierbij op dat SVB zich in ditkader beroept op arresten waarin sprake is van meerderemogelijke alternatieve oorzaken van de schade die deels in derisicosfeer van de benadeelde liggen. Dat doet zich hier volgenshet hof niet voor, omdat SVB dit onvoldoende heeft onder-bouwd. Wel kan een eventuele predispositie van Van de Wegevolgens het hof bij de schadebegroting een rol spelen.

Het oordeel van de Hoge Raad in het Lansink/Ritsma-en het SVB/Van de Wege-arrest

In beide zaken wordt in cassatie met succes opgekomen tegende toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel.De Hoge Raad oordeelt in beide zaken over de arbeidsrechte-lijke omkeringsregel:

‘De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat degezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt doorde omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeftverricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door het-geen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haaroorzaken, alsook door de schending door de werkgever vande veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen.Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval

het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeids-omstandigheden te onzeker of te onbepaald is.’

In de Lansink/Ritsma-zaak voegt de Hoge Raad hier nogexpliciet aan toe dat het oordeel van het hof, dat voor het ant-woord op de vraag of de gezondheidsklachten van de werkne-mer kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan gevaar-lijke stoffen rechtens geen ondergrens bestaat, in die zin dat degrootte van de kans daarvoor niet van belang is, blijk geeft vaneen onjuiste rechtsopvatting. In het SVB/Van de Wege-arrestvoegt de Hoge Raad aan voornoemde overweging nog toe datin het licht van de onduidelijkheid die bestaat over de aard enoorzaken van RSI voor de toepassing van de arbeidsrechtelijkeomkeringsregel niet kan worden aangesloten bij de zienswijzevan één deskundige op grond van de enkele verwijzing naardiens ‘op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting’.Hierbij is relevant dat SVB uitvoerig verweer had gevoerdtegen het bestaan van causaal verband tussen de klachten enhet werk.

Ook het oordeel van het hof in de zaak Lansink/Ritsma overde tweede fase van de bewijslevering, waarin de werkgevermoet stellen en bewijzen dat hij aan zijn zorgplicht heeft vol-daan, vindt geen genade bij de Hoge Raad:

‘4.2.3 Voorts heeft het hof geoordeeld dat het enkele feitdat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstelling aanverf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog niet doorslag-gevend is. Het is dan ook van belang na te gaan of Lansinkin de periode tot 1990 gehouden was met het oog op ande-re gevaren dan het ontstaan van kanker veiligheidsmaatre-gelen te treffen. Indien Lansink maatregelen zou hebbengetroffen ter voorkoming van OPS/CTE, dan zou zij daar-mee ook het risico op het verkrijgen van een carcinogeneaandoening aanzienlijk hebben verkleind. De vraag of Lan-sink in de periode tot 1990 gehouden was maatregelen tetreffen ter voorkoming van OPS/CTE, beantwoordde hethof bevestigend. Gelet op de door verweerster aangehaaldevakliteratuur en het Publicatieblad P-139 behoorde Lan-sink naar het oordeel van het hof vanaf het begin van hetdienstverband van Ritsma rekening te houden met “degevaren verbonden aan de blootstelling aan gevaarlijkestoffen” (rov. 34-35). Het onderdeel klaagt onder meer datdit een “vaag en algemeen gevaar” is, dat ontoereikend isvoor het oordeel dat Lansink haar zorgplicht heeftgeschonden (onderdeel 3.3.2). Die klacht treft doel. Hethof heeft weliswaar met juistheid geoordeeld dat het enke-le feit dat tot 1990 het gevaar van kanker door blootstel-ling aan verf en oplosmiddelen niet kenbaar was, nog nietdoorslaggevend is, maar zijn oordeel dat uit de aangehaaldevakliteratuur en het Publicatieblad P-139 volgt dat Lan-sink bekend behoorde te zijn met “de gevaren verbondenaan de blootstelling aan gevaarlijke stoffen”, en dat zij– zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld – op die grondmaatregelen had moeten treffen dan wel instructies hadmoeten geven die hadden bijgedragen tot de beperking van

129 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

die gevaren, is zonder nadere toelichting onbegrijpelijk.Het hof heeft – in het licht van de door Lansink aange-voerde omstandigheden, zoals hiervoor in 4.2.1 samenge-vat – nagelaten te vermelden welke zorgplicht Lansinknaar zijn oordeel heeft geschonden en welke maatregelenzij had moeten nemen, of welke instructies zij had moetengeven, en het heeft aldus zijn oordeel onvoldoende gemoti-veerd.’

Met betrekking tot de proportionele aansprakelijkheid bena-drukt de Hoge Raad in het Lansink/Ritsma-arrest dat nietslechts die omstandigheden voor rekening van de werknemerkomen waarvan hem een verwijt kan worden gemaakt, maardat ook buiten de uitoefening van de werkzaamheden gelegenomstandigheden, die de werknemer niet kunnen worden ver-weten (zoals roken, genetische aanleg, veroudering en van bui-ten komende oorzaken), in de verhouding tot de werkgevervoor zijn risico komen. Dit is door het hof miskend.

In de SVB/Van de Wege-zaak houdt het oordeel over de zorg-plicht van het hof wel stand. De Hoge Raad overweegt:

‘4.4.2 Bij de beoordeling van onderdeel 4 geldt als uit-gangspunt dat de enkele omstandigheid dat SVB in strijdmet art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbinding metart. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 heeft ver-zuimd aan [verweerster] de instructie te geven dat zij naten hoogste twee achtereenvolgende uren beeldscherm-werk ander werk moest gaan doen of een pauze moestnemen, niet meebrengt dat SVB is tekortgeschoten in denaleving van de op grond van art. 7:658 lid 1 BW op haarrustende zorgplicht jegens Van de Wege. Het antwoord opde vraag of zulks het geval is, is mede afhankelijk van deoverige omstandigheden van het geval (vgl. HR 12 septem-ber 2003, LJN AF8254, NJ 2004/177).

4.4.3 Met betrekking tot dergelijke overige omstandighe-den heeft het hof, voor zover hier van belang, vastgestelddat Van de Wege in november en december 1994 gemid-deld bijna zes uur per dag, en in de periode 1 januari 1995tot 4 mei 1995 gemiddeld ruim vijf uur per dag, beeld-schermwerk verrichtte (onderbroken door een half uurmiddagpauze, maar niet door koffie- of theepauzes).Voorts heeft het hof met betrekking tot de door Van deWege voor SVB gewerkte uren overwogen, dat het uitgaatvan de uren zoals deze door uitzendbureau Content zijngeadministreerd (een gemiddelde van (afgerond) 7,8 uurper dag in de maanden november en december 1994 en7,1 uur per dag in 1995) en dat het voorts ervan uitgaatdat deze opgave de daadwerkelijk gewerkte uren betreft(dus niet met inbegrip van lunchpauzes). Ten slotte isvastgesteld dat circa 75% van de werktijd aan beeldscherm-werk werd besteed (rov. 2.6 van het eindarrest).

4.4.4 Het hof heeft geoordeeld dat – in aanmerking geno-men de hiervoor in 4.4.3 weergegeven omstandigheden –

het gegeven dat SVB geen bijzondere maatregelen heeftgetroffen om art. 4 Besluit beeldschermwerk in verbindingmet art. 6 lid 1 Arbeidsomstandighedenwet 1994 toe tepassen, als schending van een zorgplicht jegens Van deWege dient te worden aangemerkt. Dat oordeel getuigtniet van een onjuiste rechtsopvatting, is niet onbegrijpelijken is toereikend gemotiveerd. Daarbij wordt in aanmer-king genomen dat de rechtvaardiging die SVB voor haarhandelwijze heeft aangevoerd – namelijk dat de werkzaam-heden van Van de Wege ook andere taken dan beeld-schermwerk omvatten, zodat haar werk voldoende moge-lijkheid voor afwisseling bood – door het hof is verworpenop de grond dat die omstandigheid nog niet meebrengt datde andere werkzaamheden zich steeds na twee uur beeld-schermwerk als het ware op natuurlijke wijze aandienden.Daarmee heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk totuitdrukking gebracht dat de omstandigheid dat het taken-pakket van Van de Wege ook andere werkzaamheden danbeeldschermwerk omvatte, onvoldoende garantie boodvoor de door de regelgever van art. 4 Besluit beeldscherm-werk beoogde afwisseling van werkzaamheden. De onder-delen 4.1-4.3 stuiten daarop af.’

In het SVB/Van de Wege-arrest houdt het oordeel van het hoften aanzien van de proportionele aansprakelijkheid eveneensstand. Volgens de Hoge Raad is het hof kennelijk en nietonbegrijpelijk tot het oordeel gekomen dat de deskundige wel-iswaar een kanspercentage van 75% noemt dat de klachten vanVan de Wege worden veroorzaakt door haar werkzaamhedenbij SVB, maar daaraan geen gevolgtrekkingen heeft verbondenomtrent eventuele alternatieve oorzaken in de risicosfeer vanVan de Wege, en dat hetgeen SVB daaromtrent heeft aange-voerd onvoldoende gewicht in de schaal legt. Het oordeel vanhet hof dat het op de weg van SVB lag om, in het licht van debevindingen van de deskundige, haar stellingen nader teonderbouwen, getuigt volgens de Hoge Raad niet van eenonjuiste rechtsopvatting.

CommentaarOnderstaand zullen wij allereerst ingaan op de uitleg van deHoge Raad van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, omdatdeze samenhangt met de eerste bij werkgeversaansprakelijk-heid te beantwoorden vraag, namelijk of de schade is opgelo-pen tijdens de werkzaamheden. Daarna bespreken wij onder 2aan de hand van de op 7 juni jl. gewezen arresten de zorgplichtvan de werkgever bij beroepsziekten. Tot slot volgen enkeleopmerkingen over proportionele aansprakelijkheid.

1. De arbeidsrechtelijke omkeringsregel en het Lansink/Ritsma- en SVB/Van de Wege-arrest

De arbeidsrechtelijke omkeringsregel voor de arresten van7 juni 2013

Zoals in de inleiding al is opgemerkt, is de – in artikel 7:658lid 2 BW besloten liggende – arbeidsrechtelijke omkeringsre-gel in het leven geroepen om een werknemer die kampt met

130 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

gezondheidsklachten als gevolg van een beroepsziekte, tege-moet te komen in de bewijslast van het causaal verband tussenzijn gezondheidsklachten en de voor zijn werkgever verrichtewerkzaamheden. In het Unilever/Dikmans-arrest is dearbeidsrechtelijke omkeringsregel nader uitgewerkt voor werk-nemers die zijn blootgesteld aan gevaarlijke stoffen.4 In dezaak die aan dit arrest ten grondslag lag, stelde Dikmans zichop het standpunt dat het chronische ziektebeeld waaraan hijleed, was veroorzaakt door het werken met chemicaliën enoplosmiddelen. Door de rechtbank werd geoordeeld dat Dik-mans te weinig had gesteld om aan te nemen dat zijn aandoe-ningen het gevolg waren van de werkomstandigheden bij Uni-lever. Dit oordeel vond begrijpelijkerwijze geen genade bij deHoge Raad. Dikmans had uitvoerig gemotiveerd gesteld dathij een chronisch ziektebeeld had ontwikkeld door hetomgaan met chemicaliën en oplosmiddelen die hij bij zijnwerk diende te gebruiken. Dat zijn ziekte daardoor was ver-oorzaakt, had hij onderbouwd met rapporten van medici enmedische literatuur. Voorts had hij gesteld dat Unilever haarzorgplicht niet was nagekomen, dat haar veiligheidsbeleid nietconsistent was, en dat zij haar personeel niet had ingelicht overde gevaren verbonden aan de omgang met genoemde stoffen.Unilever had erkend dat genoemde stoffen in haar laboratori-um thuishoorden. De rechtbank had in haar vonnis niets vast-gesteld over de betwisting door Unilever van het door Dik-mans gestelde. Gelet op het voorgaande, en omdat van eenwerkgever die op de voet van artikel 7:658 lid 2 BW wordtaangesproken in het kader van de motivering van zijn betwis-ting van de stellingen van de werknemer mag worden gevergddat hij in het algemeen de omstandigheden aangeeft die meerin zijn sfeer dan in die van de werknemer liggen, was het oor-deel van de rechtbank dat Dikmans niet aan zijn stelplicht hadgedaan onjuist. Ook breekt de Hoge Raad de staf over het oor-deel van de rechtbank dat het eerst dan aan Unilever was omfeiten te stellen waaruit valt af te leiden dat zij aan haar zorg-plicht had voldaan, wanneer Dikmans zou bewijzen dat zijnaandoeningen het gevolg zijn van zijn werk. In cassatie oor-deelt de Hoge Raad:

‘Dit oordeel miskent immers dat wanneer een werknemerbij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheidgevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzenoorzakelijk verband aangenomen moet worden indien dewerkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen dieredelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werkne-mer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schadelijdt, en dat derhalve ook in zoverre op Unilever reedsthans de plicht rust nader aan te geven of en zo ja welkemaatregelen zij in dit opzicht heeft getroffen.’

Zoals Asser schrijft, voorkomt de Hoge Raad hiermee dat derechter zich allereerst concentreert op de door de werknemerte stellen en te bewijzen causaliteit tussen zijn gezondheids-klachten en het werk en zijn vordering al op dit punt laat

4. HR 17 november 2000, NJ 2001, 596.

stranden, zonder daarbij te betrekken of de werkgever nalatigis geweest in het treffen van maatregelen die nodig zijn om dedoor de werknemer geleden schade te voorkomen.5 Dit terwijlzorgvuldigheid en causaliteit in dit soort zaken elkaar deelsoverlappen. Door de koppeling tussen de causaliteitsvraag ende te nemen maatregelen te maken wordt bereikt dat ook deeventuele nalatigheid van de werkgever aan de orde komt. Alsde nalatigheid van de werkgever vaststaat, dan staat, behou-dens tegenbewijs door de werkgever, de causaliteit met deschade ook vast. Het gaat om de in het gewone aansprakelijk-heidsrecht ook geldende omkeringsregel: als een norm isgeschonden die strekt tot bescherming tegen een specifiekgevaar, en dat gevaar heeft zich nadien verwezenlijkt, danwordt het condicio sine qua non-verband tussen normschen-ding en verwezenlijking aangenomen behoudens door dewederpartij te leveren tegenbewijs.6

De uitspraak in Unilever/Dikmans is bevredigend omdat opbasis van wat Dikmans had aangevoerd en door Unilever nau-welijks was betwist, er minst genomen sprake was van een ver-moeden van causaal verband tussen de werkzaamheden vanDikmans en zijn gezondheidsklachten.

Bij het volgende relevante arrest, Havermans/Luyckx, lag ditwezenlijk anders.7 Havermans was door Luyckx aangenomenals koeltechnicus. Na drie jaren werd hij vrijwel volledig inge-zet voor het vervaardigen van mallen waarin chocolademateri-aal werd gegoten. Nadat hij voor zijn werk was uitgevallen,stelde hij aan werkgerelateerde OPS te lijden. Op basis van eenbij de rechtbank uitgebracht deskundigenrapport kwam hethof tot de conclusie dat niet kon worden aangenomen dat erverband bestond tussen de lichamelijke klachten van Haver-mans en de stoffen waarmee hij werkte. Met de door Haver-mans bepleite omkering van de bewijslast, dat eerst Luyckxzou moeten bewijzen dat zij aan de op haar als werkgever rus-tende zorgplicht had voldaan, gaat het hof niet mee. Daar kun-nen wij mee instemmen. Anders dan bij Unilever/Dikmansbestond er in deze zaak juist geen vermoeden van causaal ver-band. Het is dan ook terecht dat de cassatieklacht van Haver-mans tegen het oordeel van het hof strandt. De enkeleomstandigheid dat een werknemer bij zijn werkzaamheden isblootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen recht-vaardigt naar het oordeel van de Hoge Raad niet dat dearbeidsrechtelijke omkeringsregel wordt toegepast. Hiervooris nodig (1) dat de werknemer stelt en zo nodig bewijst dat hijgedurende zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor degezondheid gevaarlijke stoffen, en (2) dat hij stelt en zo nodigaannemelijk maakt dat hij lijdt aan een ziekte of gezondheids-klachten die door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt.Dit impliceert dat het om een zodanige mate van blootstellingtijdens het werk moet gaan dat de klachten daardoor kunnen

5. Zie zijn noot in de NJ bij Unilever/Dikmans, HR 17 november 2000, NJ2001, 596.

6. Vgl. HR 29 november 2002, NJ 2004, 304.7. Havermans/Luyckx-arrest, HR 23 juni 2006, NJ 2006, 354.

131 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

zijn veroorzaakt.8 Ten aanzien van eis 1 is nog van belang datde enkele mogelijkheid van blootstelling aan gevaarlijke stoffenniet voldoende is, zo oordeelde de Hoge Raad in het ErvenWestrate/De Schelde-arrest.9

Overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Wetboek vanBurgerlijke Rechtsvordering (Rv) rust het bewijs van de bloot-stelling op de werknemer. In beginsel zal de werknemer daar-om ook de aard en inhoud van zijn werk moeten stellen en zonodig bewijzen: ‘Nu in het onderhavige geval omstreden iswaaruit de werkzaamheden van [werknemer] bestonden en[werknemer] heeft aangeboden zijn door [werkgever] betwistebeschrijving van die werkzaamheden te bewijzen, heeft derechtbank, die niet heeft vastgesteld dat het oordeel van dedeskundigen niet anders zou hebben geluid indien zij zoudenzijn uitgegaan van de door [werknemer] gegeven omschrijvingvan zijn werkzaamheden, door niet op dit bewijsaanbod in tegaan hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting het-zij haar oordeel ontoereikend gemotiveerd’, aldus de HogeRaad in zijn uitspraak van 20 met 2005.10

Waar het in Unilever/Dikmans en Havermans/Luyckx gingom werknemers die in de uitoefening van hun werkzaamhe-den waren blootgesteld aan gevaarlijke stoffen, en de arbeids-rechtelijke omkeringsregel door de Hoge Raad in het arrestUnilever/Dikmans specifiek werd geformuleerd voor bloot-stelling aan gevaarlijke stoffen, handelde het in het arrestLandskroon/BAM om een werknemer die stelde als gevolgvan zijn werkzaamheden met lage rugklachten te kampen.11

Omdat door deskundigen niet werd onderschreven dat dedoor Landskroon gestelde lage rugklachten een werkgerela-teerde oorzaak hadden, was volgens de Hoge Raad geen plaatsvoor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. Ookdit is naar onze mening een juist oordeel: op basis van de rap-portage van de deskundigen was er minst genomen grote twij-fel of de klachten werkgerelateerd waren. In zo’n geval past hetniet een regel toe te passen die uitgaat van een vermoeden vanverband tussen klachten en werk. Dat een leek wellichtgeneigd is te denken dat rugklachten in de bouw, daar werkteLandskroon, wel zullen samenhangen met het werk, is onvol-doende om het oordeel van deskundigen opzij te zetten. In ditkader wijst Tjong Tjin Tai er terecht op dat arbeid nu eenmaalaltijd risico’s met zich meebrengt en ook tot normale slijtagevan het lichaam leidt. Dergelijke risico’s en gevolgen kunnenniet zonder meer als schending van een zorgplicht wordenaangemerkt.12 Voorts zijn lage rugklachten veel voorkomendin de samenleving zonder dat er enig verband is met werk.

Omdat de Hoge Raad het beroep van Landskroon op dearbeidsrechtelijke omkeringsregel niet reeds afdeed op de

8. Zie voor de discussie over piekblootstellingen en MAC-waarden bijv.Hof Leeuwarden 18 september 2012, ECLI:NL:GHLEE:2012:BX7965.

9. HR 26 januari 2001, NJ 2001, 597.10. HR 20 mei 2005, JAR 2005, 155.11. HR 9 januari 2009, NJ 2011, 252.12. Zie zijn noot in de NJ onder het Landskroon/BAM-arrest, HR 9 januari

2009, NJ 2011, 252.

enkele grond dat de gezondheidsklachten van Landskroonniet waren veroorzaakt door blootstelling aan gevaarlijke stof-fen, is na dit arrest in de literatuur meermaals aangenomen datde arbeidsrechtelijke omkeringsregel ook van toepassing is bui-ten blootstelling aan gevaarlijke stoffen.13

De arbeidsrechtelijke omkeringsregel in de arresten van7 juni 2013

• Het gaat om een vermoeden van causaal verbandVoor toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke omkeringsre-gel dient de werknemer (1) te stellen en zo nodig te bewijzendat hij werkzaamheden heeft moeten verrichten onderomstandigheden die schadelijk ‘kunnen’ zijn geweest voor zijngezondheid, en (2) te stellen en zo nodig te bewijzen dat zijngezondheidsklachten hierdoor ‘kunnen’ zijn veroorzaakt.

In de arresten van 7 juni 2013 expliciteert de Hoge Raaddat de regel een vermoeden uitdrukt dat de gezondheidsschadeis veroorzaakt door de omstandigheden waarin de werknemerzijn werkzaamheden heeft verricht.14 Van een dergelijk ver-moeden is geen sprake als het causaal verband tussen de gele-den gezondheidsschade en de uitoefening van de werkzaamhe-den te onzeker of te onbepaald is. Voor het aannemen van eenvermoeden bestaat daarom een ondergrens. Waar deze in eenconcrete zaak ligt, is afhankelijk van de omstandigheden vanhet geval, waarbij volgens de Hoge Raad van belang is hetgeenin het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken,en de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm diebeoogt een en ander te voorkomen. Hetgeen algemeen bekendis omtrent de ziekte en haar oorzaken geeft dus een beperktemate van abstractie. Dat de omstandigheden van het geval ende schending van de veiligheidsnorm zelf van groot belang zijnvoor het antwoord op de vraag of sprake is van een vermoedenis evident. Over de omstandigheden van het geval en de moge-lijke schending van een veiligheidsnorm was onvoldoendebekend om het oordeel van de deskundige en het hof in dezaak Lansink/Ritsma te kunnen dragen. Zoals Spier in zijnconclusie bij dit arrest terecht opmerkt:

‘Deskundigen menen dat sprake is van een niet-verwaar-loosbare kansverhoging op kanker. Maar dat oordeel is,zoals zij ook ruiterlijk toegeven, niet gebaseerd op eenbeoordeling van de concrete feiten en omstandighedenwaaromtrent vrijwel niets bekend was, maar op een meermodelmatige benadering. In een dergelijke setting pastzéér, zéér grote voorzichtigheid om gemakkelijk en condi-tio sine qua non-verband aan te nemen.’

13. Zie Tjong Tjin Tai in zijn noot onder Landskroon/BAM (HR 9 januari2009, NJ 2011, 252) en Vegter in haar noot onder de hofuitspraak dieten grondslag ligt aan het arrest van de Hoge Raad in SVB/Van de Wege(Hof Amsterdam 19 april 2011, JAR 2011, 290).

14. Zie recentelijk Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juni 2013,ECLI:NL:GHARL:2013:5339.

132 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

• De werkgever kan dit vermoeden ontzenuwen, waarbijgeen sprake is van omkering van de bewijslast

Omdat ‘slechts’ sprake is van een weerlegbaar vermoeden leidtde arbeidsrechtelijke omkeringsregel, ingevolge de arresten van7 juni, dus ook niet tot een omkering van de bewijslast. Dewerkgever behoeft bij toepassing van deze regel niet te bewij-zen dat de gezondheidsklachten niet zijn veroorzaakt door deomstandigheden waaronder de werknemer zijn werk heeft ver-richt, maar kan volstaan met het ontzenuwen van het vermoe-den dat dit het geval is.15 Wat dit betreft is er dan ook geenverschil met de in het ‘gewone’ aansprakelijkheidsrecht gel-dende algemene omkeringsregel. Wel anders is natuurlijk datde werknemer bij deze arbeidsrechtelijke omkeringsregel,anders dan bij de algemene, de normschending niet behoeft tebewijzen. Dit vloeit nu eenmaal voort uit artikel 7:658 lid 2BW. Ook behoeven voor toepassing van de arbeidsrechtelijkeomkeringsregel in het algemeen niet veel woorden vuil te wor-den gemaakt aan de specificiteit van de norm, waar bij de alge-mene omkeringsregel veel strijd om is. Als aannemelijk wordtgemaakt dat de gezondheidsklachten kunnen zijn veroorzaaktdoor de blootstelling aan gevaarlijke werkomstandighedenwordt al een verband gelegd tussen de aard van de blootstellingen de klachten. Feitelijk wordt hiermee de specificiteitseisingevuld.16

• De arbeidsrechtelijke omkeringsregel geldt algemeenbij voor de gezondheid gevaarlijke werkomstandigheden

en niet alleen bij blootstelling aan gevaarlijke stoffenVoor zover na het Landskroon/BAM-arrest nog enige ondui-delijkheid bestond over de vraag of de arbeidsrechtelijkeomkeringsregel ook kan worden toegepast buiten situatieswaarin werknemers zijn blootgesteld aan voor de gezondheidgevaarlijke stoffen, heeft de Hoge Raad met zijn arresten van7 juni 2013 duidelijk gemaakt dat dit inderdaad het geval is.Werd in het Unilever/Dikmans-arrest immers nog gesprokenvan werknemers die worden blootgesteld aan voor de ‘gezond-heid gevaarlijke stoffen’, in zijn arresten van 7 juni 2013spreekt de Hoge Raad over voor de ‘gezondheid gevaarlijkeomstandigheden’ als de arbeidsrechtelijke omkeringsregelwordt aangehaald. Daarnaast had de Hoge Raad, als hij demening was toegedaan dat de arbeidsrechtelijke omkeringsre-gel beperkt moest blijven tot situaties waarin blootstelling aangevaarlijke stoffen had plaatsgevonden, het beroep van Van deWege (net als het beroep van Landskroon destijds) op dearbeidsrechtelijke omkeringsregel al op deze grond kunnenafdoen.

15. Vgl. Hof Arnhem-Leeuwarden 23 juli 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:5339; zie ook Hof Arnhem-Leeuwarden 20 augustus 2013,ECLI:NL:GHARL:2013:6202.

16. Zie ook al Vegter, noot bij het hofarrest in SVB/Van de Wege van19 april 2011, JAR 2011, 290.

• De rechter zal de door partijen aangevoerde feiten enomstandigheden in aanmerking moeten nemen en opbasis van die aangevoerde stellingen in volle omvang

moeten toetsen of aanleiding bestaat van het rapport vaneen door hem benoemde deskundige af te wijken

Met de arresten van 7 juni 2013 is eens te meer duidelijkgeworden dat het voor de werknemer die met succes eenberoep wil doen op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel vanbelang is om gedegen, op zijn specifieke situatie toegesnedendeskundigenrapportages in het geding te brengen ter onder-bouwing van het causaal verband tussen de door hem geledengezondheidsschade en zijn werkzaamheden. In het SVB/Vande Wege-arrest overweegt de Hoge Raad immers specifiek:

’In het licht van de onduidelijkheden omtrent de aard enoorzaken van RSI volstaat niet dat wordt aangesloten bijde zienswijze van een deskundige op grond van de enkeleverwijzing naar diens “op kennis, ervaring en intuïtie geba-seerde schatting”.’

Ook in het eerder besproken Landskroon/BAM-arrest volgdeafwijzing omdat het causaal verband tussen de klachten vanLandskroon en zijn werkzaamheden niet werd gesteund doorhetgeen deskundigen verklaarden.

• De beslissingen hebben een hoog feitelijk karakterDe beslissingen over al dan niet toepasselijkheid van dearbeidsrechtelijke omkeringsregel hebben een hoog feitelijkgehalte. Zoals Spier schijft:

‘Maar m.i. is voor een dergelijk oordeel [aannemelijkheidtussen werk en gezondheidsklachten] een voldoendebegrijpelijke feitelijke basis nodig. In gevallen waarin derechter een deskundige heeft benoemd, zal deze zich op ditpunt voldoende helder en overtuigend moeten uitlaten,terwijl de deskundige en de rechter hun oordeel zullenmoeten baseren op voldoende harde gegevens over devoorliggende zaak. Als zodanige gegevens niet voorhandenzijn, kan geen toepassing worden gegeven aan de Unilever/Dikmans-regel.’17

In zijn conclusie bij Lansink/Ritsma en SVB/Van de Wegewijst A-G Spier erop dat de klachten bij RSI slecht objectiveer-baar zijn en dat ook de oorzaken onduidelijk zijn. Een preven-tiebeleid is dan ook niet goed uit te stippelen. Bij de kankervan Ritsma is uiteraard geen punt van discussie dat sprake isvan een ernstige ziekte, maar is de onzekerheid vooral gelegenin het feit dat harde feiten en omstandigheden over de werk-omstandigheden niet meer zijn vast te stellen. In situatieswaarin sprake is van één of meer relevante onzekerheden tenaanzien van het condicio sine qua non-verband, is volgens Spiervoor een van de hoofdregel afwijkende regel op het stuk van debewijslast geen plaats. Vanwege de rechtsonzekerheid enrechtsongelijkheid die de regel van Unilever/Dikmans met

17. Randnr. 4.22.1 in zijn conclusie bij Lansink/Ritsma, HR 7 juni 2013,ECLI:NL:HR:2013:BZ1721.

133 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

zich mee kan brengen stelt Spier voor om toepassing van deUnilever/Dikmans-regel zonder meer af te wijzen voor: (a)gezondheidsklachten die niet objectief kunnen worden vastge-steld, en/of (b) situaties waarin het (vooralsnog) onmogelijk isom met voldoende precisie aan te geven wat de werkgever hadmoeten doen om klachten als die welke in het geding zijn, tevoorkomen, en/of (c) situaties waarin over de concrete zaakop basis van de feitelijke werksituatie niets met voldoendenauwkeurigheid en precisie valt te zeggen (waarbij voorshand-se aannemelijkheid in voorkomende gevallen de werknemernog te hulp zou kunnen schieten). Zoals uit het voorgaandeblijkt, haalt dit voorstel het niet bij de Hoge Raad.18

Dat de Hoge Raad op inperking van de arbeidsrechtelijkeomkeringsregel in de door Spier bepleite zin niet meegaat, isvanuit het oogpunt van individuele rechtvaardigheid zeker tebegrijpen, maar de prijs daarvan is wel veel onzekerheid in depraktijk, met als gevolg moeizame en dure procedures en pro-cedures met een onvoorspelbare uitkomst, in de door Spieraangehaalde gevallen.

• De wijzen van procederen en verweren zijn van grootbelang

Dat het beroep op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel kanvallen of staan met de wijze van procederen, blijkt al uit hetUnilever/Dikmans-arrest, waar het beroep van Dikmans op deregel onder meer succesvol was doordat de gemotiveerde stel-lingen van Dikmans door werkgever Unilever nauwelijks wer-den betwist. Dat was anders in de SVB/Van de Wege-zaak,waarin SVB het gestelde causale verband tussen de vastgesteldeklachten en de werkzaamheden gemotiveerd had weersproken.SVB bracht tegen het oordeel van de door het hof geraadpleeg-de deskundige, dat de werkomstandigheden de meest waar-schijnlijke oorzaak van de klachten waren, in (zie r.o. 4.2.1):

dat algemeen is aanvaard dat RSI een zeer specifiek en dif-fuus fenomeen is;dat onzekerheid bestaat over het ontstaan van RSI en overde effectiviteit van maatregelen ter voorkoming daarvan;dat tot op heden ten aanzien van RSI binnen de medischewereld geen status quo is bereikt;dat het advies van de Gezondheidsraad van 27 november2000 de vraag oproept of de stand van de wetenschap ophet gebied van RSI de conclusie rechtvaardigt dat bepaaldearbeidsomstandigheden RSI-klachten kunnen veroorza-ken;dat de op grond van groepsonderzoek gevonden relatietussen werkomstandigheden en klachten van het bewe-gingsapparaat niet hoeft te betekenen dat er ook een oor-zakelijk verband bestaat in het geval van een individuelepatiënt;dat de onderzoeken op grond waarvan de RSI bij Van deWege is geconstateerd, dateren van jaren nadat zij haarwerkzaamheden bij SVB had beëindigd;dat goeddeels onbekend is wat zij daarna heeft gedaan;

18. Randnr. 4.23.1 bij Lansink/Ritsma, HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721.

dat Van de Wege toen een opleiding bij de Schrijversvak-school heeft gevolgd;dat atypisch is dat RSI-klachten in korte tijd ontstaan,uitermate heftig zijn en verergeren na het staken van dearbeid, terwijl dit bij Van de Wege wel het geval is geweest;dat de bevindingen ten aanzien van de klachten van Vande Wege inconsistent zijn;dat zij slechts zeer kort bij SVB werkzaam is geweest op deafdeling Remigratie; en tot slotdat Van de Wege een operatie in de hals heeft ondergaantoen zij 7 jaar oud was wegens een te korte halsspier, dat inde familie reumaklachten voorkomen en dat zij perfectio-nistisch van aard is (in de zin dat zij de neiging heeft zich-zelf zwaar te belasten).

Bij een dergelijk uitvoerig verweer dat ten minste twijfel zaaitover de aard en oorzaken van RSI past niet dat het hof zondernadere motivering vasthoudt aan het deskundigenrapport ende arbeidsrechtelijke omkeringsregel gewoon toepast. Welis-waar geldt voor de rechter een beperkte motiveringsplichtvoor zijn beslissing om de bevindingen van de door hembenoemde deskundige te volgen – meestal volstaat dat demotivering hem overtuigend voorkomt – maar ‘[i]n het lichtvan de onduidelijkheden omtrent de aard en oorzaken vanRSI volstaat niet dat wordt aangesloten bij de zienswijze vaneen deskundige op grond van de enkele verwijzing naar diens“op kennis, ervaring en intuïtie gebaseerde schatting”‘, aldusde Hoge Raad. Het hof had met andere woorden niet zomaarde door hem benoemde deskundige mogen volgen, maar inzijn oordeel moeten ingaan op de stellingen van SVB. Wij wij-zen ook op het arrest van de Hoge Raad van 9 december 2011,waarin hij overweegt:

‘(...) Wel dient hij [de rechter] bij de beantwoording vande vraag of hij de conclusies waartoe een deskundige in zijnrapport is gekomen in zijn beslissing zal volgen, alle terzakedoor partijen aangevoerde feiten en omstandigheden inaanmerking te nemen en op basis van die aangevoerde stel-lingen in volle omvang te toetsen of aanleiding bestaat vande in het rapport geformuleerde conclusies af te wijken(...). Wel zal de rechter op specifieke bezwaren van partijentegen de zienswijze van de door hem aangewezen deskun-dige moeten ingaan, als deze bezwaren een voldoendegemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid vandeze zienswijze.’19

2. De zorgplichtschending bij beroepsziektenIn de zaak van de schilder Ritsma tegen Lansink legt het hofde juiste maatstaven aan voor de beantwoording van de vraagof Lansink op grond van de op hem rustende zorgplicht diemaatregelen heeft genomen die redelijkerwijze nodig warenom te voorkomen dat Ritsma in de uitoefening van zijn werk-zaamheden schade zou lijden. Die vraag moet worden beant-woord aan de hand van de geschreven en ongeschreven nor-

19. HR 9 december 2011, NJ 2011, 599.

134 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

men in de betrokken periode.20 De Arbeidsomstandigheden-wet (Arbowet) en het op deze wet gebaseerde Arbeidsomstan-dighedenbesluit (Arbobesluit) zijn van groot belang voor hetbepalen van de geldende veiligheidsnormen. Zo zijn in arti-kel 6.8 Arbobesluit normen opgenomen voor de dagelijkseblootstelling aan lawaai en in artikel 5.10 Arbobesluit normenvoor RSI. Voorts moet de zorgplicht worden beantwoord aande hand van de concrete omstandigheden van het geval.21

Bij het vaststellen van de redelijkerwijs te nemen veiligheids-maatregelen is uitgangspunt dat het gevaar waarvoor maatre-gelen genomen moeten worden, wel kenbaar dient te zijn voorde werkgever.22 Het gaat bij werkgeversaansprakelijkheidimmers om een schuldaansprakelijkheid. Niet in alle gevallenis deze kenbaarheid doorslaggevend. In zijn arrest Cijsouw/DeSchelde heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat als een werkgevertekort is geschoten in zijn verplichting om al die veiligheids-maatregelen te nemen die waren vereist met het oog op hembekende gevaren, en dit verzuim de kans op een ander hemniet bekend gevaar in aanmerkelijke mate heeft verhoogd, hijvoor de daaruit voortvloeiende schade aansprakelijk is, ook alheeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een hemtoen niet bekend gevaar.23 Dit is alleen anders als de werkgeveraannemelijk maakt dat het nemen van de destijds vereiste vei-ligheidsmaatregelen de verwezenlijking van het hem nietbekende gevaar waarschijnlijk niet had kunnen voorkomen.

Dat het hof in Lansink/Ritsma bij zijn beoordeling niet door-slaggevend acht dat het gevaar van kanker door blootstellingaan verf en oplosmiddelen voor Lansink niet kenbaar was endat ook van belang is of Lansink met het oog op andere geva-ren veiligheidsmaatregelen had moeten nemen, is dus juist. Indeze lijn stelt het hof vervolgens dat als Lansink maatregelenzou hebben getroffen ter voorkoming van OPS/CTE, zij daar-mee ook het risico op het krijgen van kanker aanzienlijk zouhebben verkleind. Gelet op de door Ritsma aangehaalde vakli-teratuur en Publicatieblad P139 van de Arbeidsinspectie komthet hof tot de conclusie dat Lansink rekening had moetenhouden met ‘de gevaren verbonden aan de blootstelling aangevaarlijke stoffen’. Terecht wordt dit oordeel van het hof incassatie afgestraft en slaagt de cassatieklacht van Lansink datdit een ‘vaag en algemeen gevaar’ is, dat ontoereikend is voorhet oordeel dat Lansink haar zorgplicht heeft geschonden.Van belang hierbij is dat Lansink gedetailleerd verweer hadgevoerd. Lansink had gesteld dat (1) zij enkel werkte met verf-producten van gerenommeerde leveranciers, welke productenvolstrekt alledaags waren en hooguit in beperkte mate stoffenbevatten die schadelijk kunnen zijn voor de gezondheid, (2) demate waarin die stoffen in de verfproducten waren verwerkten de wijze waarop die producten door huis- en onderhouds-schilders als Ritsma werden gebruikt, destijds geen kenbarerisico’s voor de gezondheid meebrachten, althans destijds geen

20. Vgl. HR 2 oktober 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2721.21. Vgl. HR 11 november 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU3313.22. HR 18 april 1997, NJ 1997, 510.23. HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686.

aanleiding behoefden te zijn tot het nemen van verstrekkendemaatregelen, en (3) Ritsma gedurende zijn dienstverband metLansink slechts in zeer geringe mate aan oplosmiddelen wasblootgesteld en die blootstelling ruimschoots bleef beneden detoen geldende maximale concentraties (de zogenoemde MAC-waarden). Gelet op dit verweer heeft het hof volgens de HogeRaad ‘nagelaten te vermelden welke zorgplicht Lansink naarzijn oordeel heeft geschonden en welke maatregelen zij hadmoeten nemen, of welke instructies zij had moeten geven, enhet heeft aldus zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd’. Doorhet hof is te snel aangenomen dat sprake is van een zorgplicht-schending.

Dat er nog steeds veel onduidelijkheid bestaat over de oorza-ken van RSI en over de effectiviteit van preventieve maatrege-len bemoeilijkt het vaststellen van een zorgplichtschending.Spier schrijft hier in zijn conclusie voor het SVB/Van deWege-arrest over:

‘3.2 Met alle voorzichtigheid die een leek op dat terreinpast, geef ik – zoveel mogelijk toegespitst op de onderhavi-ge zaak – als mijn indruk dat RSI een verzamelnaam isvoor een aantal aandoeningen die het nodige gemeen heb-ben, maar die ook op relevante punten verschillen. De pre-cieze oorzaken van (een aantal) RSI-varianten is nog innevelen gehuld. Evenmin is steeds duidelijk hoe de kwalenmoeten worden genezen. De vraag of, en zo ja in hoeverre,ook de persoonlijkheid van slachtoffers een rol speelt, kan– zeker in concrete gevallen – niet steeds, laat staan een-duidig, worden beantwoord. Dat geldt eveneens voor devraag of, en zo ja in hoeverre, andere niet-werkgerelateerdefactoren een rol (kunnen) spelen.’

Het vorenstaande onverlet latende houdt het oordeel van hethof ten aanzien van de zorgplichtschending in de zaak SVB/Van de Wege wel. De enkele omstandigheid dat SVB – instrijd met artikel 4 Besluit Beeldschermwerk in verbindingmet artikel 6 lid 1 Arbowet – heeft verzuimd Van de Wege deinstructie te geven dat zij na ten hoogste twee achtereenvol-gende uren beeldschermwerk ander werk moest gaan doen ofeen pauze moest nemen, brengt weliswaar niet zonder meermee dat SVB tekort is geschoten in haar zorgplicht, maar deoverige omstandigheden die het hof bij zijn oordeel heeftbetrokken, kunnen dit oordeel volgens de Hoge Raad wel dra-gen. Daar kunnen wij wel mee instemmen. Het hof heeft zijnoordeel toegesneden op de onderhavige situatie.

3. Proportionele aansprakelijkheid en het Lansink/Ritsma- en SVB/Van de Wege-arrest

Als het causaal verband tussen een normschending en de scha-de zich niet laat vaststellen, omdat niet kan worden vastgesteldof de schade is veroorzaakt door een normschending van deaansprakelijk gestelde persoon of door een oorzaak die voorrisico van benadeelde zelf komt (of een combinatie van beideoorzaken), kan het leerstuk van proportionele aansprakelijk-heid uitkomst bieden. Omdat ook dit leerstuk ziet op bewijs-

135 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4

problemen bij het causaal verband is het niet verwonderlijkdat proportionele aansprakelijkheid in de beide arrestenvan 7 juni 2013 naast de arbeidsrechtelijke omkeringsregel aanbod komt.

Uit het Nefalit/Karamus-arrest volgt dat de rechter, als hetcausaal verband tussen de normschending en de schade nietkan worden achterhaald (hetgeen niet te snel mag worden aan-genomen), een deskundige moet benoemen om zich te latenvoorlichten over de grootte van de kans dat de gezondheids-schade van de werknemer is veroorzaakt in de uitoefening vanzijn werkzaamheden. Is de door de deskundigen geschattekans zeer klein, dan ligt het in het algemeen voor de hand datde rechter de vordering afwijst. Is de kans heel groot, dan zalde rechter de vordering in beginsel toewijzen. Op grond vanhet leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid kan derechter – ten aanzien van de tussen deze twee uitersten gelegengevallen – de werkgever tot vergoeding van de gehele schadeveroordelen, met aftrek van het geschatte percentage waarinde aan de werknemer toe te rekenen omstandigheden tot diensschade hebben bijgedragen.

Omdat met de in het Nefalit/Karamus-arrest in het levengeroepen rechtsregel het gevaar bestaat dat iemand aansprake-lijk wordt gehouden voor een schade die hij niet, of niet in dedoor de rechter aangenomen mate, heeft veroorzaakt, is in hetFortis/Bourgonje-arrest geoordeeld dat het leerstuk van deproportionele aansprakelijkheid terughoudend moet wordentoegepast.24 De rechter die tot toepassing overgaat, dient inzijn motivering te verantwoorden dat de strekking van degeschonden norm en de aard van de normschending de toe-passing van het leerstuk van de proportionele aansprakelijk-heid in het concrete geval rechtvaardigen.

De klacht van Lansink tegen het oordeel van het hof dat ookaan vorige werkgevers toe te schrijven oorzaken, die tot dezelf-de beroepsziekte hebben kunnen lijden, voor rekening vanRitsma moeten komen, is – als tenminste ook die anderewerkgevers onrechtmatig hebben gehandeld jegens Ritsma ende gehele schade kunnen hebben veroorzaakt – onjuist.25

Onder dergelijke omstandigheden is artikel 6:99 BW van toe-passing, op grond waarvan de werkgevers hoofdelijk aanspra-kelijk zijn jegens de benadeelde voor de gehele schade, tenzijzij bewijzen dat de schade niet bij hen is ontstaan. Onterecht isvolgens de Hoge Raad echter wel het oordeel van het hof datbij de beantwoording van de vraag of er grond bestaat voor hetaannemen van proportionele aansprakelijkheid, slechts dieomstandigheden ter zake waarvan de werknemer een verwijtkan worden gemaakt, voor zijn rekening kunnen komen. Veelverbazing wekt dit niet, nu de Hoge Raad reeds in het Nefalit/Karamus-arrest met betrekking tot roken, genetische aanleg,veroudering en van buiten komende oorzaken overwoog:

24. HR 24 december 2010, ECLI:NL:PHR:2010:BO1799 (Fortis/Bourgon-je).

25. Zie de conclusie van A-G Spier, 6.80.1, HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1721.

‘Hierbij verdient opmerking dat die laatste drie omstandighe-den de werknemer weliswaar niet kunnen worden verweten,maar in de verhouding tot de werkgever voor risico van dewerknemer komen.’ De klacht tegen dit oordeel van het hof isdan ook terecht opgeworpen.

Om misverstand te voorkomen merken wij op dat het oordeelvan de Hoge Raad dat omstandigheden als roken, genetischeaanleg, veroudering en van buiten komende oorzaken voorrekening van de werknemer dienen te komen, niet afdoet aanhet feit dat de dader het slachtoffer moet nemen zoals hij is endat een predispositie van de benadeelde (een atypische reactievan benadeelde op bepaalde klachten en aandoeningen) voorrekening van de dader komt, tenzij de schade op enig momentook zou zijn ontstaan bij het wegdenken van het ongeval. Ditis een ander probleem dan bij de proportionele aansprakelijk-heid speelt. Bij proportionele aansprakelijkheid is immers nietduidelijk en kan ook niet duidelijk worden waardoor de scha-de is ontstaan. Bij predispositie gaat het om het antwoord opde vragen of het ongeval het luxerend moment is geweest vande schade, of de schade door de predispositie zwaarder uitvaltdan voor een normaal gezond mens het geval zou zijn geweest,en of de benadeelde zonder ongeval toch op enig moment zouzijn uitgevallen.

Zoals uit het voorgaande blijkt, houdt het oordeel van hethof over de proportionele benadering in het SVB/Van deWege-arrest wel stand. Omdat door SVB geen mogelijke ande-re oorzaken voor de RSI-klachten van Van de Wege warenaangevoerd, en ook de deskundige van dergelijke omstandighe-den in zijn rapportage geen melding had gemaakt, werd aaneen proportionele benadering niet toegekomen. Het oordeelvan het hof dat het op de weg van SVB lag om haar stellingennader te onderbouwen, doorstaat de toets der kritiek van deHoge Raad. Ook een beroep op het leerstuk van de proportio-nele aansprakelijkheid kan dus vallen of staan met de wijze vanprocederen.

136 T V P 2 0 1 3 , n u m m e r 4