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ReviSta JuRÍdica de doctRina Y JuRiSPRudencia civil, MeRcantil Y PRoceSal

Director: Xavier O´Callaghan Muñoz

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LA LEY. Un paso por delante

Páginas: 644 / Encuadernación: Rústica con solapas ISBN: 978-84-9020-240-1

Significado y proyección de la regla venire contrafactum proprium en el ámbito contractual

LA DOCTRINA DE LOS ACTOS PROPIOS

Esta investigación analiza lo más relevante de la doctrina de los ac-tos propios, tema que hoy reviste más importancia académica y prácti-ca que en el pasado.

En el área del Derecho Civil relativa a los contratos, el principio de losactos propios constituye un elemento esencial en la teoría del nego-cio jurídico, en cuanto exigencia básica en la conducta de las partescontratantes; entendiéndose que es una doctrina de elaboración y des-arrollo jurisprudencial, y por ello mismo, de capital importancia para elprofesional jurídico que finalmente ha de resolver la controversia me-diante una resolución de los Tribunales de Justicia.

Dispone de un estudio integral y exhaustivo de los aspectos más rele-vantes de la doctrina de los actos propios lo que la convierte en una obraimprescindible.

AUTOR: Carlos Ignacio Jaramillo Jaramillo.

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K23

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«Consolidación de la doctrina

jurisprudencial sobre la pensión compensatoria»

NÚMERO 6 Junio de 2014

ActuAlidAd lEGiSlAtivAlíneas maestras de la ley 3/2014,

de 27 de marzo por la que se modifica el tR de la ley para la defensa

de los consumidores y usuarios

EStudiOS dE JuRiSPRudENciA

límites al contenido del contrato del administrador de la comunidad de propietarios

A FONdOla supervisión

de la mediación, un instrumento para

la calidad

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ActuAlidAd civildiREctOR

Xavier O’Callaghan Muñoz (Catedrático de Derecho Civil. Magistrado del Tribunal Supremo)

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Eugenio Llamas Pombo (Catedrático de Derecho Civil. Universidad de Salamanca. Abogado)Juan Antonio Xiol Rius (Magistrado del Tribunal Constitucional)

cONSEJO ESPEciAliZAdO (Por orden alfabético)María Mercedes Alberruche Díaz-Flores (Profesora de Derecho Civil. Universidad Rey Juan Carlos)

Natalia del Barrio Fernández (Profesora Adjunta de la Universidad Europea de Madrid)Ana Isabel Berrocal Lanzarot (Profesora de Derecho Civil. Universidad Complutense. Madrid)

Carmen Callejo Rodríguez (Profesora de Derecho Civil. Universidad Complutense. Madrid)Cristina Doporto de las Heras (Profesora Adjunta de Derecho de la Universidad Europea de Madrid)

Jesús Flores Rodríguez (Profesor de Derecho Civil. Universidad Rey Juan Carlos. Madrid)Eva María Martín Azcano (Profesora de Derecho Civil. Universidad Rey Juan Carlos Madrid)

Jesús A. Messía de la Cerda Ballesteros (Profesor de Derecho Civil. Universidad Rey Juan Carlos. Madrid)Luis Sanz Acosta (Magistrado de la Audiencia Provincial de Cáceres. Profesor Asociado de Derecho Mercantil. Universidad de Salamanca)

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Sumarioactualidadcivil

Actualidad Civil

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Número 6 - Junio 2014

N.º 6 • Junio 2014

A FoNdoIncidencia del ejercicio de los derechos legales de adquisición preferente en el contrato de que traen causa ................................................................................................................................................................. 630Aurora López Azcona

La supervisión de la mediación, un instrumento para la calidad .................................................................. 644José F. Campos Vidal Y Josefa Cardona Cardona

Partición de herencia e impuesto de sucesiones ............................................................................................... 652Ramón Rodolfo Soler Belda

ActuALIdAd LegISLAtIvALíneas maestras de la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto Refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios ......................................................................... 666Ana Isabel Berrocal Lanzarot

eStudIoS de JuRISPRudeNcIALímites al contenido del contrato del Administrador de la comunidad de propietarios ........................ 688Jesús Flores Rodríguez

Pensión de viudedad de separados y divorciados: la pensión compensatoria y el problema de las pensiones innominadas ........................................................................................................................................... 696Carmen Callejo Rodríguez

el control de transparencia de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario ............ 709Jesús Alberto Messía de la Cerda Ballesteros

donación con cláusula de reversión a favor de terceros ................................................................................. 720Ana Isabel Berrocal Lanzarot

Fijación del momento a partir del cual se puede solicitar la pensión de alimentos ................................ 734Mercedes Alberruche Díaz-Flores

Requisitos para la concesión de la nacionalidad por residencia: suficiente grado de integración en la sociedad española ..................................................................................................................................................... 741Eva María Martín Azcano

FuNdAmeNtoS de cASAcIóNImprocedencia de la facultad de moderación en caso de cláusula penal por desistimiento unilateral ...... 748Luis Sanz Acosta

consolidación de la doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria ........................................ 752Luis Sanz Acosta

6 - Junio

629A FoNdo .........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................630

Incidencia del ejercicio de los derechos legales de adquisición preferente en el contrato de que traen causa ............................................................................................................................... ........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................ 630

A FoNdo .........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................644

La supervisión de la mediación, un instrumento para la calidad ..................................................................................................................................................................................................... ..................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................644

A FoNdo .........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................652

Partición de herencia e impuesto de sucesiones ................................................................................................................................................................................................................................ .................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 652

ActuALIdAd LegISLAtIvA ...........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................666

Líneas maestras de la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios ............................. ..................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................666

eStudIoS de JuRISPRudeNcIA .................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................688

Límites al contenido del contrato del Administrador de la comunidad de propietarios .............................................................................................................................................................. ..................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................688


Pensión de viudedad de separados y divorciados: la pensión compensatoria y el problema de las pensiones innominadas ................................................................................................. ..................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................696

eStudIoS de JuRISPRudeNcIA ..........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................709

el control de transparencia de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario................................................................................................................................................... .................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 709


donación con cláusula de reversión a favor de terceros .................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. .........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................720


Fijación del momento a partir del cual se puede solicitar la pensión de alimentos ................................................................................................................................................................................ .........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................734

eStudIoS de JuRISPRudeNcIA ..........................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................741

Requisitos para la concesión de la nacionalidad por residencia: suficiente grado de integración en la sociedad española ................................................................................................... ...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................741

FuNdAmeNtoS de cASAcIóN ...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................748

Improcedencia de la facultad de moderación en caso de cláusula penal por desistimiento unilateral ..................................................................................................................................... .................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 748748 ............................................................................................................................................................................................................................................................................................................ ................................................................................................................................................................................................................................................................................................................... ...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................748

FuNdAmeNtoS de cASAcIóN ...................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................752

consolidación de la doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria ............................................................................................................................................................................ .................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................................. 752

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6 - Junio


Resumen: El ejercicio de los derechos legales de adquisición preferente, en particular, en sus modalidades de tanteo y re-tracto, suscita importantes problemas al interferir sobre un previo contrato traslativo de dominio, el cual les da origen. En concreto, se trata de determinar la fase exacta del contrato en que han de ser ejercitados, así como la incidencia en el mis-mo una vez que se ha procedido a su ejercicio. En el presente trabajo se recogen las muy diversas opiniones doctrinales y jurisprudenciales al respecto, para después defender debida-mente argumentadas nuestras propias tesis, no sin dejar de reconocer que se trata de cuestiones muy polémicas.

Palabras clave: Derechos legales de adquisición preferente. Incidencia sobre contratos perfeccionados.

Abstract: The exercise of the legal rights of preferential acquisition, in particular, in their patterns of preemption and

right of repurchase, raises important issues to interfere on a prior contract deed transferring ownership, which gives rise to them. In particular, it is a question of determining the exact stage of the contract in which they have to be exercised, as well as the incidence in the same once you have proceeded to its exercise. In the present work are reflected the very diverse views doctrinal and case law in this regard, to adequately defend argued after our own theories, not without fail to recognize that this is very controversial issues.

Keywords: Legal rights of preferential acquisition. Impact on contract perfection.

N. del A.: Trabajo realizado en el marco del Proyecto de In-vestigación DER2011-23056 Formación del contrato: Desde la negociación a la perfección del contrato, financiado por el Ministerio de Ciencia e Innovación.

A Fondo

Incidencia del ejercicio de los derechos legales de adquisición preferente en el contrato de que traen causa

Aurora López AzconaProf.ª. Contratada Doctora de Derecho civil

Acreditada como Titular de UniversidadUniversidad de Zaragoza

I. PLANteAmIeNto deL PRoBLemA Y PoSI-cIoNeS doctRINALeS Y JuRISPRudeNcIA-LeS AL ReSPecto

Una de las cuestiones más complejas en relación a los efectos que producen los derechos legales de adqui-sición preferente, en concreto, en su modalidad de tan-teo y retracto, radica en determinar la incidencia de su ejercicio en el contrato traslativo de la propiedad que les da origen (habitualmente, una compraventa). Y es que, como es sabido, esta cuestión dista de ser pacífica en la doctrina y jurisprudencia, habida cuenta de la aparente contradicción entre el art. 1506 CC que dispone que la

fICHA tÉCNICA

SumARIo

I. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA Y POSICIONES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES AL RESPECTO

II. TESIS QUE AQUÍ SE DEFIENDEIII. CONCLUSIONES FINALES

Incidencia del ejercicio de los derechos legales...actualidadcivil

631Número 6 - Junio 2014 Actualidad Civil

venta se resuelve, entre otras causas, por el retracto le-gal y el art. 1521 CC que define esta institución como «el derecho a subrogarse en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago»1.

Para clarificar esta cuestión resulta necesario, por consiguiente, tener en cuenta las elaboraciones doctri-nales y jurisprudenciales que se han acuñado en torno a los tanteos y retractos legales.

De este modo, en el caso del derecho de tanteo, la práctica totalidad de la doctrina considera que tal dere-cho opera mediante la subrogación del tanteante en la posición del comprador, asumiendo los derechos y obli-gaciones derivados de la misma2. De este planteamien-to mayoritario discrepa, sin embargo, González Paca-noswka, para defender la celebración de un contrato de compraventa entre el dueño y el tanteante, distinto del celebrado por aquél con un tercero3.

Sin embargo, por lo que se refiere al derecho de re-tracto, la cuestión resulta mucho más discutida, habién-dose sucedido diversas teorías al respecto.

Así, la doctrina inmediatamente anterior al Código civil predica del retracto legal el efecto de «rescindir» o «anular» la venta4, sin que falten los autores que adicio-nalmente le asignan un efecto subrogatorio o sustituto-rio del adquirente por el retrayente5.

Ulteriormente, tras la publicación del Código civil, y tratando de conciliar lo dispuesto en sus arts. 1506 y 1521, la generalidad de los autores atribuyen al retracto un doble efecto, resolutorio y subrogatorio en relación con el contrato transmisivo que le da origen: Por el pri-mero se elimina el adquirente y por el segundo el retra-yente ocupa la posición del aquél6.

No obstante, de esta opinión dominante se desvin-cula Riaza, para defender la tesis de que el retracto legal genera una suerte de subrogación o cambio en la posi-ción jurídica del adquirente, pero nunca una resolución del primer contrato que, por el contrario, permanece inalterable7.

En línea con este último autor, en la doctrina más re-ciente las opiniones se decantan mayoritariamente por la teoría de la subrogación (o más propiamente, susti-tución del adquirente)8, negando la resolución del con-trato9. Esta opinión, sin embargo, es matizada por Díez Soto, en el sentido de que el efecto subrogatorio sólo opera respecto de las posiciones activas derivadas del contrato transmisivo que da origen al retracto; en cam-bio, respecto de las posiciones pasivas, el ejercicio del retracto implica una novación de las obligaciones asumi-das por el adquirente retraído10.

Una tesis que suscita menos adhesiones es la que combina ambos efectos, resolutorio y subrogatorio11.

Asimismo, puede calificarse de minoritaria la posi-ción de aquellos que defienden la resolución del contra-to inicial y la celebración de uno nuevo con las mismas condiciones que aquél12.

Por lo demás, hay autores que, al margen de lo dis-puesto en los arts. 1506 y 1521 CC, consideran que el ejercicio del retracto legal no comporta un efecto su-brogatorio ni resolutorio, sino una segunda transmisión (forzosa) del adquirente a favor del retrayente13, una fa-cultad de opción14, una novación legal15 o una cesión del contrato ex lege16.

Finalmente, algunos autores mantienen una posición ecléctica, como es el caso de López-Galiacho, al señalar que sólo cabe hablar de subrogación si los efectos de la transmisión no se han consumado; pero de haberse con-sumado, lo que se produce es una segunda transmisión del adquirente retraído al retrayente17.

Una evolución similar es posible apreciar en la doc-trina del Tribunal Supremo en materia de retractos le-gales. Así, la jurisprudencia inmediatamente posterior al Código civil compatibiliza los efectos subrogatorio y resolutorio, según resulta de la lectura de la STS de 21 diciembre 1946 (retracto de colindantes):

«el retracto es de naturaleza real, porque median-te su acción se revoca la venta efectuada, se anula la cesión de la finca hecha al comprador y se subroga aquél en cuyo favor se establece en lugar de dicho comprador o cesionario»18.

No obstante, en fechas más recientes el Alto Tribu-nal adopta mayoritariamente la tesis de la subrogación, como se pone de manifiesto en la STS de 30 junio 1994 (LA LEY 874/1994, retracto de comuneros), donde puede leerse la siguiente declaración:

«en esta institución es fundamental la idea de su-brogación, de modo que el retracto se hace imposible cuando el que reúne los requisitos legales para retraer una cosa vendida no puede ponerse en lugar del que la adquirió al no poder cumplir las condiciones lícitas del contrato (en este caso entregar un número de acciones igual al recibido por la persona que aportó un inmueble a la sociedad demandada, como igualmente es un caso de imposibilidad el supuesto de permuta de cosas espe-cíficas)»19.

O más exactamente, la modificación subjetiva de la compraventa, como precisa la STS de 30 enero 1989 (LA LEY 359-1/1989, retracto de comuneros):

A Fondo actualidadcivil

632 Número 6 - Junio 2014Actualidad Civil

«Si prospera el retracto, se colocarán los demandan-tes, comuneros y retrayentes, en el lugar del comprador, sin necesidad de otorgar nuevo contrato puesto que la compraventa al extraño no se resuelve sino que simple-mente queda modificada subjetivamente por el cambio de la persona del comprador».

Con todo, es posible identificar algunas sentencias donde se advierte una posición (minoritaria) distinta, ya que en las mismas se defiende la resolución del contrato transmisivo o la existencia de una nueva transmisión.

En concreto, entre las sentencias que adoptan la te-sis de la resolución del contrato puede citarse la STS de 16 diciembre 1993 (LA LEY 13667/1993, retracto de comuneros) que afirma que el retracto legal está con-cebido en nuestro Ordenamiento «como una forma de resolución del contrato de compraventa, aunque tenga contenido y efectos erga omnes propios de los dere-chos reales»20.

Otra línea jurisprudencial, en cambio, defiende la existencia de una nueva transmisión forzosa a favor del retrayente por parte del adquirente retraído. Sirva de ejemplo la STS de 17 junio 1997 (LA LEY 8528/1997, re-tracto de comuneros) donde se afirma lo que sigue:

«el sujeto pasivo de dicho derecho es el que ad-quiere, sin que el vendedor o transmitente tenga nin-gún papel jurídico que desempeñan en las relaciones entre el retrayente y adquirente, ni contra él tenga que dirigirse la acción de retracto, ni su resultado po-sitivo para el retrayente influye nada en su situación jurídica, pues la venta no se resuelve, sino que hay una nueva transmisión (subrogación en la terminolo-gía del Código civil) de adquirente en favor del retra-yente»21.

II. teSIS Que AQuÍ Se deFIeNde

Examinadas las diferentes posiciones doctrinales y jurisprudenciales, por mi parte entiendo que el pro-blema enunciado presenta dos aspectos diferentes que conviene tratar por separado: de una parte, el modo en que se produce la adquisición de la propiedad por aquél que ejercita un derecho legal de adquisición preferente; y de otra, la repercusión de la referida adquisición tanto en la enajenación que da origen a la preferencia adqui-sitiva como, en su caso, en las enajenaciones posterio-res, cuestión esta en la que parece haber centrado su atención exclusivamente la doctrina y la jurispruden-cia22. En cualquier caso, ello exige a priori determinar la naturaleza jurídica de las preferencias adquisitivas legales.

1. Cuestión previa: La naturaleza jurídica de los derechos legales de adquisición preferente

Como es sabido, una de las cuestiones más discu-tidas respecto a los derechos legales de adquisición preferente es la atinente a su naturaleza jurídica. Así, aunque son mayoría los autores que los consideran de-rechos reales23, no deja de haber otros que discrepan de este planteamiento, por entender que tales derechos no conllevan un poder directo e inmediato sobre la cosa, prefiriendo calificarlos de derechos potestativos24. Un argumento adicional en contra de la naturaleza real de los derechos legales de adquisición preferente consiste en que su oponibilidad erga omnes viene dada, no ya por su condición de derechos reales, sino de límites del do-minio, que, por tener su origen en la ley, gozan de una publicidad superior a la que proporciona el Registro de la Propiedad, resultando innecesaria su inscripción25.

Por mi parte, creo que puede defenderse la naturale-za real de los derechos legales de preferencia, en cuanto reúnen las dos notas esenciales que predica de los de-rechos reales la doctrina mayoritaria, esto es, la inme-diatividad y la absolutividad. En efecto, las preferencias adquisitivas legales atribuyen a su titular un poder de actuación sobre la cosa sin mediación de su propietario, es decir, no concurre la relación jurídica de un derecho personal o de crédito, en la que el sujeto pasivo asuma un deber de prestación correlativo a tal derecho. Asimis-mo, se trata de un poder dotado de reipersecutoriedad y eficacia erga omnes, en cuanto es susceptible de ejercicio contra el dueño o toda persona que haya adquirido la cosa, sin que, por lo demás, constituya un obstáculo para ello su falta de inscripción registral, ya que, como expre-sa atinadamente Lacruz Berdejo, los derechos legales de adquisición preferente si precisamente no se inscriben es porque gozan de una publicidad, la legal, que suple a la registral26.

2. Modo de adquirir la propiedad en virtud del ejercicio de los derechos legales de adquisición preferente

Respecto a la primera cuestión (esto es, el modo en que se produce la adquisición de la propiedad por el ejercitante de un derecho legal de preferencia), con-sidero que el ejercicio de estos derechos, siempre que concurran los requisitos legales, provoca la adquisición ex lege de la propiedad a favor del ejercitante bajo las mismas condiciones de la primera transmisión, sin que, por tanto, sea necesaria la traditio o entrega de la cosa27. Y es que, según entiendo con base en la argumentación que se ofrece en el epígrafe anterior, no estamos ante un simple contrato al que deba acompañarse del modo o traditio, sino ante un derecho real de adquirir un bien en determinadas condiciones28.



Por consiguiente, creo que puede sostenerse que la adquisición de la propiedad que tiene lugar en virtud del ejercicio de un tanteo o retracto legal constituye una adquisición «por ley» en los términos establecidos en el art. 609.2 CC29, y no, en cambio, una adquisición en virtud de contrato acompañado de traditio, tal y como pretenden algunos autores, tales como García Amigó y Díez Soto30.

Por ello, a mi juicio, debe calificarse de inadecuado el pronunciamiento contenido en los fallos de las sen-tencias estimatorias de retractos, en el sentido de que el adquirente-retraído está obligado a otorgar la corres-pondiente escritura de transmisión —o venta— a favor del retrayente, ya que, en realidad, éstas deberían ser meramente declarativas o recognoscitivas de la adquisi-ción efectuada por el retrayente31.

3. Efecto que produce la adquisición de la propiedad mediante el ejercicio de los derechos legales de ad-quisición preferente en el contrato de que traen causa

En lo que atañe al efecto que produce la adquisición de la propiedad mediante el ejercicio de un derecho legal de adquisición preferente en el contrato que le da origen, resulta obvio que la solución difiere según se trate de un tanteo o un retracto. Adicionalmente, de ejercitarse como tanteo, habrá que atender a que el contrato tras-lativo se haya (o no) perfeccionado. Y es que, a mi juicio, el ejercicio del tanteo requiere un venta ya perfecciona-da o, al menos, la existencia de un acuerdo, previo a la perfección, del dueño con un tercero en orden a comprar y vender la cosa con los elementos esenciales perfecta-mente determinados, lo que puede predicarse de una promesa de venta o, incluso, de unos tratos preliminares ya ultimados32.

Así, en caso de que el tanteo opere en la fase prepa-ratoria del contrato habrá que entender que quedará sin efecto la enajenación proyectada —ya sea en virtud de unos tratos preliminares o de una promesa de venta—, pudiendo identificarse una oferta de venta irrevocable del dueño al tanteante durante el plazo de ejercicio del tanteo.

En cambio, en el supuesto de que se haya producido la perfección del contrato habrá que tomar en considera-ción el eventual cumplimiento por parte del adquirente de sus obligaciones. De haber satisfecho sus obligaciones y, por ende, tener únicamente la condición de acreedor cabe identificar una subrogación en el crédito. En otro caso, no podrá hablarse propiamente de subrogación, sino de transmisión por virtud de la ley de la entera posi-ción contractual del adquirente con todos los derechos y obligaciones que la integran.

Por lo que se refiere al retracto, y partiendo de que opera tras la consumación del contrato transmisivo que lo genera33, debe rechazarse con la generalidad de la doc-trina que su ejercicio conlleve la resolución del mismo, ya que de ser así sus consecuencias jurídicas consistirían en el nacimiento de las recíprocas obligaciones de resti-tución entre las partes. Y éstas nos llevarían al resultado absurdo de que el comprador devendría obligado a la restitución de la cosa enajenada y retraída al vendedor, y éste, a la devolución del precio al comprador34. Por el contrario, dicho contrato queda subsistente, ocupando el retrayente ope legis la posición jurídica del adquirente con todos los efectos que aquélla lleve aparejados.

No parece tampoco que haya una segunda enajena-ción por parte del adquirente al retrayente si se atiende al tratamiento fiscal de las adquisiciones derivadas del ejercicio del retracto, toda vez que no hay obligación de tributar por dos transmisiones35. Por añadidura, esta construcción no permite explicar satisfactoriamente la situación en que queda el retrayente como consecuencia del ejercicio del retracto, ya que de existir una segunda transmisión no resulta fácil justificar legalmente el que el retrayente asuma los derechos y obligaciones deriva-das de la primera transmisión.

Finalmente, queda por determinar la incidencia del ejercicio del retracto respecto de los sucesivos contratos transmisivos que hayan podido celebrarse tras el que ha generado el derecho de preferencia. En tal caso, el retra-yente en virtud de su derecho, de naturaleza real —de acuerdo con la tesis que aquí se defiende— y, por ende, oponible erga omnes, podrá dirigirse a cualquier per-sona que tenga en su poder el bien retraído y ello para reclamar su entrega. De esta forma, las enajenaciones posteriores, pese a haberse constituido válidamente y haber desplegado todos sus efectos, perderán sobreve-nidamente su eficacia traslativa de la propiedad del bien controvertido ante el ejercicio de un derecho real vincu-lado a la primera transmisión, derecho real del que pudo tener conocimiento el nuevo adquirente en atención a la publicidad legal, consustancial a los derechos legales de adquisición preferente. No se olvide a este respecto que el retrayente se coloca en la posición del retraído (primer adquirente) y tal sustitución tiene como efecto básico y ex lege el de la adquisición del bien por aquél, para lo cual han de quedar sobrevenidamente sin eficacia las transmisiones posteriores. Ahora bien, a mi juicio, la resolución de las mismas no constituirá un efecto auto-mático del ejercicio del retracto, sino del ejercicio de las acciones que correspondan a los subadquirentes frente a los transmitentes. Me permito así discrepar en este pun-to de la tesis de la doctrina mayoritaria, según la cual las



transmisiones sucesivas «quedan resueltas» automáti-camente como consecuencia del ejercicio del retracto36.

III. coNcLuSIoNeS FINALeS

No se puede finalizar este trabajo sin exponer bre-vemente las conclusiones a las que se han llegado en el mismo y, por ende, la tesis que aquí se sustenta, no sin dejar de reconocer que se trata de una problemática muy compleja y controvertida.

1.ª Los derechos legales de adquisición preferente son derechos reales, ya que reúnen sus dos notas esenciales, esto es, la inmediatividad y la absolutividad.

2.ª La adquisición de la propiedad en virtud del ejer-cicio de un derecho legal de preferencia constituye una adquisición «por ley», con base en el art. 609.2 CC.

3.ª El ejercicio del tanteo legal requiere un contrato perfeccionado o, al menos, un acuerdo previo a la per-fección con los elementos esenciales perfectamente de-terminados.

Cuando el tanteo opera en la fase preparatoria del contrato, queda sin efecto la enajenación proyectada, pudiendo identificar una oferta de venta irrevocable del dueño al tanteante durante el plazo de ejercicio del tan-teo.

En cambio, cuando el tanteo se ejercita tras la per-fección del contrato, debe atenderse al eventual cumpli-miento por parte del adquirente de sus obligaciones. En caso de haberlas ya cumplido y, por consiguiente, tener únicamente la condición de acreedor, puede identificar-se una subrogación en el crédito. De no haberlas cumpli-do todavía, habrá una transmisión por virtud de la ley de la entera posición contractual del adquirente.

4.ª El retracto legal opera tras la consumación del contrato. Su ejercicio no conlleva la resolución del mis-mo, sino que queda subsistente, ocupando el retrayente ope legis la posición jurídica del adquirente con todos los efectos que lleve aparejados.

5.ª En caso de ulteriores transmisiones, el retrayente se coloca en la posición del retraído (primer adquirente) y tal sustitución tiene como efecto básico y ex lege el de la adquisición del bien por aquél, para lo cual han de quedar sobrevenidamente sin eficacia las transmisiones posteriores.

Con todo, la resolución de las mismas no es una con-secuencia automática del ejercicio del retracto, sino que requiere el ejercicio de las acciones que correspondan a los subadquirentes frente a los transmitentes.

NotAS

1 Sobre el origen de estos preceptos es de consulta obli-gada Miguel Coca Payeras, Tanteo y retracto, función social de la propiedad y competencia autonómica, Real Colegio de España, Bolonia, 1988, págs. 37-51.

2 Alfonso del Moral y de Luna, «Los derechos de adquisición y el problema de su rango», AAMN, t. VIII, 1954, pág. 33: «el primero [tanteo] equivale a una subrogación del tanteante en uno de los extre-mos polares del negocio transmisorio, a saber: en la aceptación del adquirente presunto o efectivo». Jaime Santos Briz, «Los derechos de adquisición o preferencia en la práctica jurídica española», RDP, 1971, pág. 337: «tanteo es el derecho de preferen-cia que tiene su titular para subrogarse en el lugar del futuro comprador de una cosa». M. Coca Paye-ras, Tanteo y retracto…, cit., pág. 56: «Dado que el tanteo es preadquisitivo, nada obsta a que el me-canismo de actuación sea la subrogación del tan-teante en la posición del comprador, con lo que el negocio de compraventa cumple su función de ser-vir de módulo determinante de la contraprestación del tanteante de una forma absoluta: el tanteante se inmiscuye en ese contrato, convirtiéndose en el comprador»; opinión que reitera en EJB, t. IV, voz «tanteo», pág. 6464: «en el supuesto tipo, esto es la compraventa, significa que el tanteante se su-broga en la posición del comprador desplazando al que lo fuera»; y en el comentario que del art. 25 LAU efectúa en coautoría con Pedro A. Munar Bernat, en Comentarios a la Ley de Arrendamien-tos Urbanos, art. 25, coord. C. Lasarte, Ed. Tecnos, Madrid, 1996, pág. 674: «el tanteante desplaza al comprador o sujeto al que se enajena la cosa. Téc-nicamente habrá una subrogación del tanteante en la posición jurídica del comprador». Margarita Fer-nández Arroyo, «Una aproximación al estudio del retracto legal en el Código civil español», Anales de la Facultad de Derecho de la Universidad de Extre-madura, 1992, pág. 252: «la técnica de la subroga-ción es característica del tanteo». Ángel Sánchez Hernández, «El derecho de tanteo y retracto en la Ley española de Arrendamientos Rústicos de 1880. Referencia al derecho de prelazione y retratto en Italia», RCDI, 1998, pág. 880: «El tanteante se su-broga con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en el lugar del comprador, desplazándolo y asumiendo por ende los derechos y obligaciones propias de tal concreta posición jurídica». Federi-co Rodríguez Morata, en Comentarios a la Ley de Arrendamientos urbanos, art. 25, coord. R. Berco-vitz, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1995, pág. 606: «En el tanteo, el tanteante se subroga en el puesto del tercero con quien el dueño había celebrado el con-trato de compraventa, y adquiere directamente del propietario», palabras que reitera en Derecho de tanteo y retracto en la Ley de Arrendamientos Urba-nos de 1994, Ed. Aranzadi, Pamplona, 1995, págs. 55



y 73. Ana Seisdedos Muíño, «El derecho de saca en la Ley de Derecho Civil del País Vasco», RJN, núm. 19, 1995, pág. 56: «el derecho de tanteo es aquél que concede la ley a una persona para adquirir una cosa que su dueño pretende transferir a otro por el precio ofrecido por éste, y poniéndose, como par-te contratante, en el lugar del mismo». José María Cutillas Torns, El retracto legal de coherederos, Ed. Comares, 1999, pág. 129: «en el tanteo tiene el de-recho de adquisición el tanteante, subrogándose en el puesto del tercero con el que el dueño había ce-lebrado el contrato de enajenación». Esteve Bosch Capdevila, Opción, tanteo y retracto. La regulación catalana de los derechos voluntarios de adquisición, Ed. Marcial Pons, Madrid-Barcelona, 2004, pág. 212: «el derecho de tanteo no produce una adquisi-ción inmediata del bien, sino solamente una subro-gación en la posición del adquirente, posición en la que no olvidemos, no ha tenido lugar aún la trans-misión de la propiedad». Manuel Albaladejo, De-recho civil, t. III, 9.ª ed., J.M. Bosch Ed., Barcelona, 2002, pág. 811: «el tanteante ocupa el puesto (se subroga en él) de dicho tercero en aquel contrato; y la transferencia posterior de la mencionada cosa se produce a favor del tanteante y no del tercero».

3 Isabel González Pacanowska, «Retracto de origen vo-luntario», en Homenaje a Juan Roca Juan, Universidad de Murcia, Murcia, 1989, pág. 330: «La declaración [del tanteante] dirigida al ejercicio de su derecho sig-nifica que acepta todos los extremos acordados con el tercero y puede entenderse efectivamente como aceptación de una oferta, debida por otra parte por el obligado a respetar la preferencia, con la que se perfecciona un contrato de compraventa entre el tan-teante y el dueño de la cosa. Un contrato distinto del celebrado con el tercero, aunque su contenido se haya determinado per relationem».

4 Florencio García Goyena y Joaquín Aguirre, Febrero o Librería de jueces, abogados y escribanos, t. III, Madrid, Imprenta de I. Boix, 1844, pág. 45: El retracto es un derecho que por ley, costumbre ó pacto compete á alguno para anular alguna venta y tomar para sí por el mismo precio la cosa vendida a otro». Ignacio Jordán De Asso y Miguel De Manuel, Instituciones del Dere-cho civil de Castilla, t. II, 7.ª ed., Madrid, Imprenta de T. Albán, 1806, pág. 109: «la venta puede deshacer-se en virtud del derecho de tanteo de la cosa». Juan Sala, El Derecho civil español con las correspondencias del romano, 2.ª ed., t. II, Valladolid, Imprenta de H. de Rodríguez, 1877, pág. 422: «Además de las causas ge-nerales de rescisión ó nulidad de los contratos… hay algunas que como especiales se deben mencionar en este lugar y son las siguientes: … 3.ª la emanada del pacto de retroventa ó sea del retracto convencional, y de las demás especies de retracto».

5 Joaquín Escriche, Diccionario razonado de legislación y jurisprudencia, t. II, 3.ª ed., Madrid, Imprenta de E. Cuesta, 1847, voz «retracto», pág. 936: «el derecho que por ley, costumbre ó pacto compete á alguno

para anular alguna venta y tomar para sí por el mis-mo precio la cosa vendida á otro… en todos los re-tractos el que retrae se subroga en lugar del primer comprador, teniendo lugar en él los efectos de la venta primera». Benito Gutiérrez Fernández, Códi-gos o estudios fundamentales sobre el Derecho civil español, cit., t. II, 2.ª ed., Madrid, Librería de Sánchez, 1868, pág. 401: «El retracto… consiste en el derecho de ciertas personas para rescindir la venta, subro-gándose en el lugar del comprador y con exclusión del mismo». Mario Navarro Amandi, Código civil de España, t. II, Ed. Administración, Madrid, 1880, pág. 246: «El retracto consiste en la facultad de rescindir un contrato de compra-venta que un vendedor y un comprador otorgaron, y de colocarse en el lugar de éste adquiriendo la cosa vendida, previa la entrega del mismo precio que aquellos convinieron». José Sánchez de Molina Blanco, El Derecho civil español (en forma de Código), Madrid, 1871, pág. 362: «El retracto consiste en el derecho concedido á ciertas personas para rescindir la venta y subrogándose en lugar del comprador, adquiriendo la finca por el pre-cio estipulado», definición que reproduce José An-tonio Elías, Derecho civil general y foral de España, t. III, vol. 2.º, Madrid, 1884, pp. 99. Pedro Gómez de la Serna y Juan Manuel Montalbán, Elementos del Derecho civil y penal de España precedidos de una re-seña histórica de la legislación española, t. II, 13 ed., Madrid, Librería de Gabriel Sánchez, 1881, pág. 268: «Por retracto entendemos la facultad que á algunos compete de adquirir para sí la cosa comprada por otro al mismo precio, rescindiendo el contrato y su-brogándose en el contrato del comprador».

6 Felipe Sánchez Román, Estudios de Derecho civil, t. IV, Madrid, Establecimiento tipográfico Sucesores de Rivadeneyra, 1899, pág. 597 que se refiere como efectos jurídicos generales de los retractos a «la res-cisión de la venta, quedando subrogado el retrayente en el lugar del comprador». Gregorio Burón García, Derecho civil español, t. III, Valladolid, Imprenta de A. Martín, 1900, pág. 840: «El retracto, en general, es el derecho que compete á ciertas personas por ley, costumbre ó pacto para adquirir por el mismo precio la cosa que otro ha vendido, rescindiendo el contrato con respecto al comprador, en cuyo lugar se subro-ga». Quintus Mucius Scaevola, Código civil, t. XXIII, Ed. Administración, Madrid, 1906, pág. 746: «el con-trato originario, como relación jurídica de individuo a individuo, de parte a parte, desaparece: más... es-tos modos resolutorios específicos de la compraven-ta llamados retractos…sustituyen a una de éstas con un determinado tercero, a quien la ley otorga pre-ferencia sobre los demás». Fernando Campuzano y Horma, Principios generales de Derecho inmobiliario y legislación hipotecaria, Ed. Reus, Madrid, 1925, pág. 385: «en el retracto hay dos transmisiones, y una de ellas, aunque válidamente celebrada, se rescinde y el retrayente se subroga en el lugar del primer com-prador o primitivo adquirente». Felipe Clemente de Diego, Instituciones de Derecho civil español, t. I,



Madrid, Imprenta de J. Pueyo, 1929, pág. 433: «El retracto es complemento del tanteo para los casos en que no se haya hecho uso de éste, consistiendo sustancialmente en la facultad de subrogarse en el lugar del comprador rescindiendo la venta consuma-da a su favor mediante el abono del precio y demás gastos legítimos».

7 Narciso Riaza Mateo, Los retractos. Errores dominan-tes acerca de la materia, Ed. Reus, Madrid, 1919, pág. 262: «Si sólo hay un cambio en la persona del compra-dor no veo que haya necesidad de rescindir, de romper el contrato primitivo, ni tampoco de que el retrayente tenga que adquirir de nuevo para que la cosa entre en su haber… Permanece, pues, inalterable la primera venta, tanto en el objeto y la causa, como en los con-tratantes que prestaron el consentimiento, porque la subrogación sui generis que tiene lugar hace que, por ficción legal, el contrato se entienda celebrado con el retrayente que entrando en la relación jurídica en los mismos, precisamente en los mismos términos que se pactaron, en nada altera la convención»; vid. en los mismos términos págs. 156 y 159.

8 Recuérdese con la generalidad de la doctrina que el concepto técnico de subrogación sólo es aplicable a las posiciones crediticias, de tal manera que no es factible una vez consumado el contrato traslativo de la propiedad. Vid. en este sentido Carlos Vattier Fuenzalida, «Notas sobre la subrogación personal», RDP, 1985, págs. 492-493; F. Sancho Rebullida, en Comentarios al Código civil y Compilaciones forales, art. 1209 CC, dtor. M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, t. XVI, vol. 1.º, 2.ª ed., Edersa, Madrid, 1991, pág. 776; Francisco Capilla Roncero, voz «subrogación», en EJB, t. IV, pág. 6383; L. Díez Picazo, Fundamentos de Derecho civil patrimonial, 4.ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1993 t. II, pág. 826; y Fernando Bondía Román, «La subrogación en el crédito», en Estudios de Derecho civil en Homenaje al Profesor Dr. José Luis Lacruz Ber-dejo, J.M. Bosch Ed., Barcelona, 1993, t. II, págs. 980-981.

9 Ramón Badenes Gasset, La preferencia adquisitiva en el Derecho español, Ed. Bosch, Barcelona, 1958, págs. 62-63, en un primer momento: «El retrayente sustituye la persona del comprador… dando como consecuencia que el retrayente aparezca como pri-mero y único adquirente de lo transmitido (en el su-puesto de una sola venta) por obra del derecho que le asiste, sin necesidad de un nuevo contrato, de una nueva transmisión en que figure adquiriendo de un nuevo comprador que se convierte en su vendedor, y sin necesidad de tocar para nada la compraventa primitiva que es inatacable y deber permanecer inal-terable». A. del Moral y de Luna, «Los derechos de adquisición…», cit., pág. 331: «el retracto se vierte en una subrogación del retrayente en los efectos co-rrespondientes del negocio perfecto y consumado». Leopoldo Stampa, «Retractos legales y normas de preferencia a las que dan lugar», RDN, t. XIX, 1958, pág. 239: «El retracto legal… implica la subroga-

ción de un tercero extraño a la relación originaria. Actúa éste en uso de una potestad que le confiere la Ley y sustituye en el negocio originario por el que resulta de la subrogación». J. Santos Briz, «Los de-rechos de adquisición…», cit., pág. 350: «Los efec-tos del retracto legal consisten fundamentalmente en obtener la subrogación del retrayente en el lugar del comprador de la cosa afecta a aquel derecho». José Puig Brutau, Fundamentos de Derecho civil, t. III, vol. 3.º, 2.ª ed., Ed. Bosch, Barcelona, 1974, pág. 402: «no se produce, en realidad, una resolución de la misma, sino que el titular preferente se limita a subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago (art. 1521 del Código civil». Ricardo Ruiz Serramalera, Derecho civil, t. II, Universidad Complutense, Madrid, 1984, págs. 343- 344, nota 9: «El retracto supone mantener íntegra-mente el contrato transmisivo, modificando sólo el elemento subjetivo, al subrogarse el retrayente en el lugar del adquirente, contra quien debe dirigir la acción». Diego Espín Cánovas, Manual de Derecho civil español, vol. II, 7.ª ed., Edersa, Madrid, 1985, pág. 649: «el retracto legal es la subrogación de un tercero, que no fue parte de la venta en el lugar del comprador». María Ysás Solanes, en Comentarios al Código civil y a las Compilaciones forales, art. 329 Comp. catalana, dtor. M. Albaladejo, t. XXX, Edersa, Madrid, 1987, págs. 675-676: «Tratándose de un re-tracto legal y de acuerdo con el art. 1521 del Código civil, el retrayente se subrogará en el lugar del ad-quirente en las mismas condiciones estipuladas en el contrato». Gabriel García Cantero, en Comentarios al Código civil y a las Compilaciones forales, art. 1521 CC, dtores. M. Albaladejo y S. Díaz Alabart, t. XIX, 2.ª ed., Edersa, Madrid 1991 pág. 637: «Cuando el art. 1521 dice que el retrayente se subroga en el lugar del adquirente, equivale a ocupar el puesto o posición del comprador, cuya verdadera naturaleza depende-rá de las cláusulas del contrato por éste y de la fase en que se encuentre. José Luis Lacruz Berdejo et al., Elementos de Derecho civil, t. III, vol. 2.º, 3.ª ed., Ed. Dykinson, Madrid, 2009, pág. 349: «Suponen algu-nos autores que, en su fase de retracto, el titular re-cibe la cosa no del enajenante sino del adquirente, verificándose, por tanto, dos transmisiones sucesi-vas. Sin embargo, los precedentes históricos —como su misma ratio— confirman claramente el sentido del derecho a subrogarse del art. 1521 como sustitu-ción de un comprador por otro en un mismo negocio jurídico o, mejor, en la relación resultante del nego-cio inicial… Desde luego, el tratamiento fiscal res-ponde a esta concepción, pues no se paga dos veces el impuesto de transmisiones patrimoniales». Pedro Ávila Navarro y Francisco Rivero Hernández, «Los derechos de preferente adquisición del arrendatario en la aportación de fincas a una sociedad mercantil», RCDI, 1993, pág. 697, que definen el retracto como «un derecho por el que el retrayente subentra en la posición jurídica del comprador o del adjudicatario,



reintegrándole a éste exactamente lo que pago y los gastos de adjudicación». Francisca Ramón Fernán-dez, Los derechos de adquisición preferente en los arrendamientos urbanos, Ed. Práctica del Derecho, Valencia, 2000, pág. 167: «El retracto no produce la resolución de la venta, sino que produce la modifica-ción subjetiva de la compra al cambiarse la persona del adquirente». Miguel Ángel Pérez Álvarez, en P. de Pablo Contreras et al., Curso de Derecho civil, vol. III, 3.ª ed, Ed. Colex, Madrid, 2011, pág. 633: «En vir-tud de su ejercicio, el retrayente ocupará la posición jurídica del que adquirió la cosa objeto de retracto».

10 Vid. más ampliamente Carlos M. Díez Soto, Ejercicio y efectos de los tanteos y retractos legales, Ed. Dykin-son, Madrid, 2000, págs. 181-196.

11 R. Badenes Gasset, El contrato de compraventa, t. II, Ed. Tecnos, Madrid, 1969, pág. 985; J. Gómez Calero, «Notas sobre el retracto de comuneros en el Código civil español», RDP, 1963, pág. 779: «parécenos la más aceptable teoría la que considera que el retracto legal constituye, al propio tiempo, una subrogación y una resolución. El retracto legal… da lugar a una su-brogación, y por efecto de ésta, se resuelve la relación jurídica contractual de la que dimana. Que determina una subrogación ya lo dice categóricamente el art. 1521… El retrayente pasa a ocupar la posición jurídica del comprador, asumiendo sus correspondientes de-rechos y obligaciones. Que da lugar a una resolución también lo expresa terminantemente la ley —art. 1506 del Código civil— al incluir el retracto legal entre las causas por las que se resuelve la compraventa… En tal concepto, el retracto operaría a modo de condi-ción resolutoria… Si se cumple la condición, un terce-ro, extraño al contrato, viene a subrogarse en el lugar de uno de los contratantes». Ramón M.ª Roca Sastre y Luis Roca-Sastre Muncunill, Derecho hipotecario. Fundamentos de la publicidad registral, t. III, 8.ª ed., Ed. Bosch, Barcelona, 1995, pág. 535, nota 110: «se trata de una resolución de la adquisición o del dere-cho adquirido por el comprador o adquirente primero o inmediato y subrogación en dicho derecho por parte del retrayente».

12 Manuel Peña Bernaldo de Quirós, Derechos reales. Derecho hipotecario, 2.ª ed., Universidad de Madrid, Madrid, 1986, págs. 353-354: «Está muy generali-zada … la tesis de Riaza, según la cual el retracto no es causa de resolución de la relación jurídica de compra-venta, sino un caso de simple sustitución subjetiva del comprador por el retrayente, de sim-ple subrogación en lugar del adquirente, como dice el art. 1521. Pero esta tesis… no tiene en cuenta que no es posible siempre sustituir en sus relaciones con el enajenante al adquirente, por ejemplo, al que ad-quiere la cosa por dación en pago y desconsidera que la compraventa o dación en pago produjo ya ciertos efectos definitivos en cabeza del comprador o adqui-rente (derecho a los frutos percibidos, a los gastos útiles). Por eso estimo que es preferible entender —y como en el caso de la venta sujeta a retracto con-

vencional— con el art. 1506 que la venta se resuel-ve por el retracto legal. Ahora bien, aunque no haya exactamente subrogación en la relación jurídica en-tre comprador y vendedor, se estable, por efecto del retracto, una relación jurídica de compraventa con las mismas condiciones estipuladas por el primitivo comprador; lo cual no quiere decir que sea la misma relación jurídica».

13 Alberto Ballarín Marcial, «Comentario a la STS de 19 de noviembre de 1955», RDP, 1956, pág. 294: «debe hablarse en este caso de transmisión forzosa de la cosa. El precio de esta transmisión viene fijado por el contrato primitivo». I. González Pacanowska, «Retracto…», cit., pág. 332. M. Coca Payeras, Tan-teo y retracto…, cit., pág. 56: «Si la adquisición ya tuvo lugar… el retrayente ostentará un derecho real sobre el bien, que desencadenará una enajenación a la que se ve forzado el adquirente (sea el comprador o un tercero), a cambio de lo cual nace un crédito en su favor, contra el retrayente, igual al precio pagado en la compraventa». M. Coca Payeras y P.A. Munar Bernat, en Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, art. 25, cit., pág. 672: «Si lo actúa, el adqui-rente se verá forzado a enajenárselo por el mismo precio que él pagó»; y pág. 674: «con el término su-brogación se está describiendo la posibilidad de que el tanteante imponga al adquirente la transmisión de la propiedad de la cosa en las mismas condiciones en que éste la adquirió». R. Barber Cárcamo, El re-tracto…, cit., págs. 467-468: «En primer lugar, la au-sencia del vendedor indica que el retracto se realiza a sus espaldas: luego no es el causante del retrayente, como no podía ser de otra manera, puesto que ca-rece ya de la condición de propietario. En segundo lugar, el fallo de la sentencia de retracto condena al adquirente a otorgar escritura a favor del retrayente: lo cual no puede considerarse sino una transmisión»; M. Fernández Arroyo, «Una aproximación…», cit., pág. 252: «el retracto opera en virtud de una nueva transmisión del retraído al retrayente modelada por el contrato originario». A. Sánchez Hernández, «El derecho de tanteo…», cit., pág. 880: «Realmente se trata de un tanteo postadquisitivo que soporta el adquirente, quien resulta forzado a enajenar el bien en favor del retrayente». Domingo Bello Janeiro, El retracto de comuneros y colindantes del Código civil, Ed. Aranzadi, Pamplona, 2005, pág. 198: «si sólo hubo una sola transmisión, la que origina el retrac-to, en cuyo caso la admisión del retracto implica una suerte, si no de subrogación del actor, sí al menos de enajenación forzosa para el comprador». J. M.ª. Cutillas Torns, El retracto legal de coherederos, cit., pág. 129: «el el retracto no hay ni subrogación en el contrato ni adquisición del dueño, sino que el re-trayente adquiere del adquirente en virtud de una nueva transmisión de éste a él». Xavier O’callaghan Muñoz, Compendio de Derecho civil, t. II, 1.ª ed., Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, Madrid, 2012, pág. 364: «no se trata de de subrogación, sino que se produce una nueva adquisición del retrayente…



en las mismas condiciones, que quiere decir con las mismas clausulas que fueron pactadas en la transmi-sión inicial que dio origen al retracto». Vidal Rivera Sabatés, El retracto convencional, Ed. Comares, Gra-nada, 2001, pág. 142: «la utilización tempestiva y victoriosa de la acción de retracto legal, lo que alum-bra —lejos de suponer una resolución de la compra-venta, pues el retrayente no adquiere del vendedor, o de consistir en una subrogación— es una segun-da transmisión impuesta por la ley». M. Albaladejo García, Derecho civil, t. III, cit., págs. 811-812: «En el retracto, como quiera que el contrato entre el dueño de la cosa y el tercero se consumó ya por la entrega de la cosa, que por ello cesó de ser de aquél y pasó a serlo de éste, no es posible que el retrayente pue-da ocupar en tal contrato el puesto del tercero, para que la transferencia de la cosa se realice a su favor en lugar de al de éste, sino que sólo es posible imponer una nueva transmisión del tercero al adquirente». Begoña Flores González, «Ejercicio y efectos del re-tracto arrendaticio rústico», ADC, 2012-1, pág. 266: «A mi juicio, lo que hay es una segunda transmisión del comprador al retrayente en virtud del cual tiene lugar el efecto subrogatorio descrito».

14 Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón, Sistema de De-recho civil, vol. III, 5.ª reimpresión de la 7.ª ed., Ed. Tecnos, Madrid, 2005, pág. 512: «Lo más apropia-do es pensar que al retrayente lo que le otorga la Ley es una facultad de opción (especial) para que adquiera el bien en las mismas condiciones o bajo las mismas estipulaciones en que se transmitió al retraído»; declaración que reproducen Antonio Ca-banillas Sánchez, en Comentario del Código civil, art. 1506, t. II, dtores. C. Paz-Ares, R. Bercovitz, L. Díez-Picazo y P. Salvador Coderch, Ministerio de Justicia, Madrid, 1993, pág. 989; y F.A. Rodríguez Morata, en Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, art. 25, cit., pág. 607, y Derecho de tanteo y de retracto…, cit., pág. 75. Francisco Blasco Gas-có, en A.M. López et al., Derecho civil. Derechos rea-les. Derecho inmobiliario registral, 2.ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2001, pág. 422: «El art. 1521 CC dice que el retracto legal es el derecho de su-brogarse en el lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago. La expresión no es afor-tunada porque el retrayente adquiere del retraído, es decir, del adquirente y, por tanto, no se coloca en el lugar de éste en el contrato de compraventa o en la dación en pago que da lugar al retracto legal… En otras palabras, el retracto legal faculta a su titular a adquirir del adquirente y en las mismas condiciones que éste adquirió. No se trata, pues, de un supuesto de subrogación sino de posibilidad adquisitiva para el retrayente y, en su caso, de necesidad transmisi-va para el adquirente retraído».

15 Alfonso de Cossío, Instituciones de Derecho civil, t. II, Alianza Universidad, Madrid, 1975, pág. 703: «su eficacia se traduce en una verdadera novación le-gal del contrato transmisivo… Es decir, que man-

teniéndose íntegramente en todo su contenido el contrato originador del retracto, la única modifica-ción que se produce es meramente subjetiva, y así el comprador de la finca retraída se convierte en vendedor, cuyos derechos asume, y el retrayente, en comprador».

16 Carlos Lasarte, Principios de Derecho civil, t. V, 4.ª ed., Ed. Marcial Pons, Barcelona, 2005, pág. 198: «El re-trayente adquiere la posición contractual que transi-toriamente ha ocupado el adquirente por disponerlo así la ley y en virtud de su propio derecho y, a con-secuencia de ello, en cuanto nueva parte del contra-to celebrado con las otras personas, adquiere el bien transmitido del disponente».

17 Javier López-Galiacho Perona, «El retracto legal en el Código civil», RCDI, 2002, pág. 993: «si los efectos de la transmisión aún no se consumaron habrá subro-gación —en el sentido de sustitución— del retrayente en la originaria relación entre el vendedor y el adqui-rente-retraído. El retrayente adquiriría de forma de-rivativa, es decir, no del adquirente retraído, sino del vendedor originario. Ahora bien, si la relación jurídica se extinguió completamente (por ejemplo, en el su-puesto de una venta al contado o no sometida a con-dición), podrá coincidirse con Albaladejo —y quienes comparten la misma opinión— en que tal subrogación técnicamente no cabe, porque resulta imposible sus-tituir una posición en una relación jurídica que ya no existe, resultando, aquí sí, una segunda transmisión del adquirente-retraído al retrayente».

18 Puede citarse, asimismo, la STS de 6 marzo 1942 (re-tracto de comuneros): «Asemejado doctrinalmente el retracto legal a una especie de resolución de las ena-jenaciones a título oneroso, establecida con la fina-lidad de que los terceros a quienes la Ley lo concede puedan, cuando concurren las circunstancias que la misma previene, subrogándose en el lugar del com-prador o adquirente».

19 Vid. igualmente STS de 11 mayo 1965 (Jurisprudencia civil, núm. 360, retracto de comuneros): «con res-pecto al vendedor queda subsistente el contrato con la sola modificación de subrogarse el retrayente en las obligaciones contraídas por el comprador». STS de 28 marzo 1969 (Jurisprudencia civil, núm. 212, re-tracto arrendaticio urbano): «no se da el supuesto legal para la procedencia del retracto arrendaticio, o sea transmisión por el arrendador a persona distinta del arrendatario en cuyo caso la Ley otorga derecho de adquisición con carácter preferente a través del tanteo o de subrogación mediante el retracto». STS de 20 septiembre 1988 (LA LEY 11006-R/1988, re-tracto arrendaticio urbano): «en principio, el precio que ha de tomarse para dar lugar a la subrogación que el retracto entraña, es el que figura en el contra-to causal». STS de 31 octubre 1988 (LA LEY 59600-JF/0000, retracto arrendaticio rústico): «definido el retracto legal por el art. 1521 del Código Civil como el derecho de subrogarse con las mismas condiciones estipuladas en el contrato en lugar del que adquiere



una cosa por compra o dación en pago es oportuno plantear si legalmente la subrogación tiene lugar en la mera posición contractual del tercero, tema que … merece ser traído también aquí para concluir… que el ejercicio del derecho de retracto rústico ha de admitirse en toda enajenación onerosa en que la subrogación sea posible, sin que su ejercicio pueda ser tachado de prematuro desde el momen-to en que, en el negocio ínter vivos, la sustitución del comprador por el retrayente pueda producirse sin obstáculos insalvables» (retracto arrendaticio rústico). STS 11 mayo 1992 (LA LEY 3020-JF/0000, retracto de comuneros): «La acción de retracto ha de dirigirse necesariamente contra el comprador, que es quien, si triunfa, va a sufrir la subrogación en su posición de parte en el contrato en favor del retrayente. De ahí que éste no necesite demandar al vendedor también para que la relación procesal se constituya debidamente, como tendría que su-ceder si el retracto supusiese la resolución del con-trato de venta con recuperación del dominio por el enajenante siendo éste quien habría de transmitir al retrayente». STS 8 junio 1995 (LA LEY 14539/1995, retracto de comuneros): «el retracto… consiste en una oportunidad de comprar cuya consecuencia es esa sustitución en una venta ya efectuada». STS 7 julio 1995 (LA LEY 14597/1995, retracto de comune-ros): «Naturalmente el precio a satisfacer ha de ser el pagado por el primer adquirente, en cuya posición se subroga la retrayente». STS de 20 mayo 2004 (LA LEY 1568/2004, retracto a favor de entes públicos): «pese a los términos literales del art. 1506 CC, el re-tracto no resuelve la venta, sino que, una vez ejerci-tado, —lo que puede tener lugar extrajudicialmente si hay el consentimiento del comprador (S. 17 junio 1997)—, coloca al retrayente —subroga, en expre-sión del art. 1521 CC— en el lugar del adquirente». STS 14 mayo 2008 (LA LEY 68686/2008, retracto arrendaticio rústico), según la cual el retracto legal «no da lugar a dicha resolución [de la compraventa que le da origen], sino a que el retrayente se subro-gue en la posición del comprador retraído». STS 18 marzo 2009 (LA LEY 8756/2009, retracto de comu-neros): «El retracto legal, como derecho que tiene una persona para subrogarse en el lugar del que ad-quiere y en sus mismas condiciones».

20 Vid. también STS 14 julio 1982 (LA LEY 7041-JF/0000, retracto de coherederos): «serían los demandados, en el juicio de retracto que hubiera podido formular a tiempo, los que hubieran asumido la carga de impug-nar la procedencia o improcedencia de la acción, sus presupuestos y requisitos, al fin y al cabo determinan-tes de la validez o invalidez de la venta de los derechos o porciones hereditarias por la resolución contractual que el retracto entraña».

21 Siguen, asimismo esta tesis la STS 27 abril 1967 (Ju-risprudencia civil, núm. 292, retracto gentilicio): «si el retracto prospera se precisa el otorgamiento de nueva venta a favor del retrayente por el titular del

dominio y de la inscripción que originará un nuevo asiento en el Registro»; la STS 17 junio 1997 (LA LEY 8528/1997, retracto de comuneros): «el sujeto pa-sivo de dicho derecho es el que adquiere, sin que el vendedor o transmitente tenga ningún papel jurídi-co que desempeñan en las relaciones entre el retra-yente y adquirente, ni contra él tenga que dirigirse la acción de retracto, ni su resultado positivo para el retrayente influye nada en su situación jurídica, pues la venta no se resuelve, sino que hay una nue-va transmisión (subrogación en la terminología del Código civil) de adquirente en favor del retrayente»; y la STS 4 febrero 2008 (LA LEY 8954/2008, re-tracto de colindantes: «…no tanto es una subroga-ción, como se define habitualmente, sino una venta forzosa por el comprador al retrayente», declara-ción que reproduce la STS 26 febrero 2010 (LA LEY 3994/2010, retracto de colindantes).

22 Así lo entiende, igualmente, G. García Cantero, en Comentarios al Código civil , art. 1521 CC, t. XIX, cit., pág. 636.

23 Vid., entre otros, Felipe Clemente de Diego, Institu-ciones…, cit., t. I, pág. 432, y t. II, 1930, pág. 184; Ramón Badenes Gasset, La preferencia adquisitiva…, cit., págs. 25 y 27, y El contrato de compraventa, cit., t. II, págs. 970-971; D. Espín Cánovas, Manual…, vol. II, cit., 639; Juan Gómez Calero, «Notas sobre el retracto de comuneros...», cit., pág. 776; A. de Cos-sío, Instituciones…, t. II, cit., pág. 703; Jaime Santos Briz, «Los derechos de adquisición…», cit., pág. 337; Manuel García Amigó, «Derechos reales de adqui-sición (Notas para una teoría general», RDP, 1976, pág. 103; J. Puig Brutau, Fundamentos…, cit., pág. 393; C. Martínez de Aguirre y Aldaz, «Hacia la con-sagración jurisprudencial de los derechos reales de adquisición preferente (Comentario a la Sentencia de 3 de abril de 1981)», ADC, 1983, pág. 302; M. Peña Bernaldo de Quirós, Derechos reales…, t. I, cit., págs. 724, 741 y 743; Teodoro Alia Mombiela, «El tanteo como derecho real. Legislación y práctica», en Homenaje a Juan Berchmans Vallet de Goytisolo, vol. IV, Junta de Decanos de los Colegios Notariales de España-Consejo General del Notariado, Madrid, 1988, págs. 102-103; Enrique Rubio Torrano, El pacto de retroventa, Ed. Tecnos, Madrid, pág. 110; G. García Cantero, en Comentarios al Código civil , art. 1506 CC, t. XIX, cit., pág. 529; Ángel Luis Rebolledo Varela, en Comentario del Código civil, art. 1521, t. II, Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, pág. 1006; J.L. Lacruz Berdejo et al., Elementos…, t. III, vol. 2.º, cit., págs. 343 y 349-350; J. Castán Tobeñas, Derecho ci-vil español , cit., t. II, vol. 1.º, 14 ed. revisada y puesta al día por G. García Cantero, Ed. Reus, Madrid, 1992, págs. 68 a 70; C.M. Díez Soto, Ejercicio y efectos…, cit., págs. 49 y 74-76; X. O’callaghan, Compendio…, t. II, cit., pág. 365; M. Albaladejo, Derecho civil, t. III, cit., p. 800; J. López-Galiacho Perona, «El retracto legal…», cit., pág. 966; y M.Á. Pérez Álvarez, en P. de Pablo et al., Curso…, vol. III, cit., pág. 635.



24 En este sentido se pronuncian L. Díez-Picazo, Funda-mentos…, vol. III, cit., pág. 103; F. Blasco Gascó, en A.M. López et al, Derecho civil. Derechos reales…, cit., pág. 418; Á. Sánchez Hernández, «El derecho de tan-teo…», cit., pág. 803; y F.A. Rodríguez Morata, Dere-cho de tanteo y retracto…, cit., pág. 59, para quien el poder que se tiene sobre la cosa es consecuencia del derecho base originario, no del derecho de adquisición preferente.

25 Tal es la tesis de R. M.ª Roca Sastre y L. Roca Sastre-Mancunill, Derecho hipotecario, cit., t. II, pág. 652, y t. III, pág. 531, a la que se adhiere Ramón De La Rica, «El derecho de tanteo: Su naturaleza. Posibilidades de inscripción. Efectos de ésta. Título inscribible y cir-cunstancias de la inscripción», RCDI, 1979, pág. 1040. Con todo, como señalan J.L. Lacruz Berdejo et al., Elementos… t. III, vol. 2.º, cit., págs. 349-350; y C.M. Díez Soto, Ejercicio y efectos…, cit., págs. 75-76, no parece que la consideración de tales derechos como limitaciones del dominio sea incompatible con la cali-ficación de derechos reales.

26 J.L. Lacruz Berdejo et al., idem, pág. 351. En términos similares se expresa M. García Amigó, «Derechos rea-les de adquisición…», cit., pág. 123.

27 Tal es la opinión de G. García Cantero, Comentarios al Código civil , art. 1521 CC, t. XIX, cit., pág. 636, que suscribo plenamente: «Si el retrayente ha dado cumplimiento a todos los presupuestos legales, la adquisición se produce por ministerio de la ley, sin que el retraído pueda impedirlo ni negarse a ello; no es técnicamente correcto decir que el retraído está obligado a subrogar al retrayente en la finca retraí-da… pues no existe tal obligación en sentido propio, sino sumisión o sujeción del demandado al poder de agresión del retrayente, y cualquier resistencia no impedirá la efectividad del retracto, sino que será suplida por el Juez»; vid., asimismo, págs. 639 y 641. Un planteamiento similar defiende E. Bosch Capde-vila, Opción, tanteo y retracto , cit., págs. 211-212, con base en el art. 29.1 Ley catalana 22/2001 de re-gulación de los derechos de superficie, de servidum-bre y de adquisición voluntaria o preferente: «una característica de los derechos reales de adquisición es que su ejercicio constituye un modo de adquirir diferente del que tiene lugar por vía contractual; no se aplica la teoría del título y el modo, al no tratar-se de una adquisición contractual, sino que se trata de una nueva forma de adquisición consistente en el ejercicio de un derecho real de adquisición. La carac-terística esencial de este derecho real de adquisición es que su ejercicio implica la extinción del derecho real y la consiguiente adquisición del dominio, sin necesidad de tradición».

28 A este respecto, E. Bosch Capdevila, idem, pág. 212, afirma atinadamente la eficacia adquisitiva inmediata de los derechos de reales de adquisición.

29 Por su parte, E. Bosch Capdevila, id. ibid. prefiere considerar el ejercicio de los derechos de adquisición

preferente un modo de adquirir la propiedad indepen-diente de los enumerados en el art. 609 CC.

30 Defiende la aplicación del sistema del título y modo a los derechos de adquisición preferente Manuel García Amigó, «Derechos reales de adquisición…», cit., pág. 130: «el ejercicio de nuestros derechos se concreta en una transmisión de la propiedad a fa-vor del titular, de la cosa sobre el que el derecho de adquisición recae, y precisamente por su dueño ac-tual… Evidentemente, por lo demás, dicha transmi-sión requerirá un título y un modo, de acuerdo con la teoría general que nuestro Ordenamiento acepta para la adquisición de los derechos reales, especial-mente la propiedad —que es nuestro caso—»; tesis que suscribe C.M. Díez Soto, Ejercicio y efectos…, cit., pág. 184: «si es dicho contrato el que va a deter-minar la posición jurídica en que va a quedar el retra-yente cuando ejercite su derecho, habrá de entender que ese mismo contrato constituye su título de ad-quisición, del mismo modo que lo hubiera sido para el comprador original… y necesitará la tradición para adquirir la propiedad sobre el bien». En la doc-trina más reciente B. Flores González, «Ejercicio y efectos…», cit., pág. 267: A falta de norma específica al respecto, lo lógico es entender que rige la regla general, según la cual la transmisión del dominio exi-ge título —en este caso integrado en la declaración unilateral de voluntad que formula el retrayente cuando ejercita su derecho ya sea por vía extrajudi-cial o judicial— y modo —mediante el otorgamiento de escritura pública—».

31 Como bien afirma G. García Cantero, en Comentarios al Código civil , art. 1521 CC, t. XIX, cit., págs. 636-637. Vid., asimismo, Ángel Carrasco Perera, «Perfección del contrato en ejercicio de un derecho societario de adquisición preferente y de un derecho de retracto legal», en Tratado de la compraventa. Homenaje al Profesor Rodrigo Bercovitz, Ed. Aranzadi, Cizur Menor, 2013. Sirva de ejemplo el fallo de la STS de 22 julio 2013 (LA LEY 118671/2013, retracto de comuneros): «declaramos el derecho de los demandantes a retraer la porción de la finca transmitida a la demandada, a la que condenamos a estar y pasar por dicha declaración y a otorgar a favor de aquellos la correspondiente es-critura de venta en las mismas condiciones en que se realizó la adquisición, recibiendo en el acto el precio satisfecho y el importe de los gastos que procedan, bajo apercibimiento de ser otorgada de oficio y a su costa».

32 Ello en coherencia con la tesis que defendí en otro lugar (El derecho de abolorio, Ed. Centro de Estudios Registrales, Madrid, 2007, págs. 285-286). Partici-pan, asimismo, de esta opinión los autores que, a continuación, se mencionan. M. García Amigó, «De-rechos reales…», cit., pág. 106: «El derecho de tan-teo es la facultad de adquisición preferente de una cosa por el mismo precio y en idénticas condiciones, en que va a ser enajenada a otro, háyase o no perfec-cionado la venta». A. De Cossío, Instituciones…, t. II,



cit., pág. 702: «El derecho de tanteo, en cambio… nace tan sólo en el momento en que el propietario de una cosa se propone a enajenarla y concede a su titular derecho para hacerla suya en las mismas con-diciones de la venta proyectada». Luis Arechederra Aranzadi, «Los derechos de tanteo y retracto con-vencionales configurados con carácter personal», RDP, 1980, pág. 129: «ocurre que a diferencia del re-tracto el tanteo procede cuando la enajenación aún no se ha consumado. Sin embargo, debe haber un proyecto de enajenación. Y no sólo tiene que haber proyecto de enajenación, sino incluso determinación de uno de sus elementos esenciales como es el pre-cio». G. García Cantero, en Comentarios al Código civil , art. 1506 CC, t. XIX, cit., pág. 528: «su ade-cuado funcionamiento requiere el aviso previo del proyecto de enajenación». C. Lasarte, Principios…, t. V, cit., pág. 195: «El tanteo consiste en la facul-tad de adquirirla antes de que lo haga otro cuando la enajenación se encuentre meramente proyectada, pagando el titular del derecho de tanteo un mismo tanto. Es decir, tanto cuanto va a pagar el tercero por la cosa». J.L. Lacruz Berdejo et al., Elementos…, t. III, vol. 2.º, cit., pág. 348: «el tanteo supone un acuerdo de voluntades en potencia: hay entre com-prador y vendedor, algo más que unos tratos preli-minares: la decisión, irrevocable entre ellos, de ven-der y comprar —con los elementos esenciales (cosa, precio) bien determinados— si el titular no ejercita el tanteo». R. Barber Cárcamo, El retracto…, cit., pág. 336: «el tanteo alcanza virtualidad desde que el vendedor comunica al titular del derecho de pre-ferencia su voluntad de enajenar y las condiciones de la enajenación hasta que se practica la consuma-ción de la misma... por tanto, si éste ha alcanzado un conocimiento de la actividad del vendedor, siempre que medie la existencia de un negocio con sus ele-mentos determinados, no necesariamente perfecto pero con mayor trascendencia que la de unos meros tratos preliminares, podrá ejercitar su derecho fren-te al vendedor». F.A. Rodríguez Morata, en Comen-tarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, art. 25, cit., pág. 606: «El tanteo otorga a su titular la facul-tad de adquirir un bien que se halla en una determi-nada situación objetiva o subjetiva, con preferencia a cualquier otro hipotético adquirente, cuando se proyecte su enajenación y por el tanto proyectado». C.M. Díez Soto, Ejercicio y efectos…, cit., pág. 207: «se requiere como presupuesto de ejercicio para su práctica la práctica por parte del propietario de una notificación al titular de aquél, por la cual manifies-ta su propósito de enajenar en determinadas condi-ciones». Con todo, y pese a la opinión que aquí se defiende, la cuestión no es pacífica y, de hecho, no son pocos los autores que supeditan la efectividad del tanteo al momento de la perfección del contra-to. Vid. p.e. R. Ruiz Serramalera, Derecho civil, t. II, cit., pág. 343: «El derecho de tanteo puede utilizar-se una vez que el enajenante y el tercero hubieren celebrado el contrato traslativo». M. Coca Payeras,

voz «tanteo», en EJB, t. IV, cit., pág. 6464: «actúa sobre una enajenación proyectada, no realizada, que es lo que supone la realización de la compraventa no consumada». M. Coca Payeras y P. A. Munar Bernat, Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, art. 25, cit., pág. 674: «el tanteo preadquisitivo debe ac-tuarse tras la celebración del contrato y antes de la consumación producida con la entrega de la cosa». J. M. Cutillas Torns, El retracto legal de coherede-ros, cit., pág. 129: «en el tanteo tiene el derecho de adquisición el tanteante, subrogándose en el puesto del tercero con el que el dueño había celebrado el contrato de enajenación». F. Blasco Gascó, en A.M. López et al, Derecho civil. Derechos reales…, cit., pág. 419: «El tanteo se manifiesta en el supuesto de una enajenación perfecta pero todavía no consumada, es decir, en el ínterin entre la perfección y la consu-mación de la enajenación». M. Albaladejo, Derecho civil, t. III, cit., pág. 805: «En el segundo (tanteo) el derecho de adquisición funciona normalmente entre el contrato encaminado a la transferencia de la cosa, del que sólo nace la obligación de transferirla, y la enajenación o transferencia de esta, mediante su tradición al comprador». X. O’callaghan, Compen-dio…, t. II, cit., pág. 364, que señala como momento de ejercicio del tanteo «entre el contrato transmisi-vo y la transmisión misma». F. Rodríguez Morata, Derecho de tanteo…, cit., pág. 112: «El derecho de tanteo arrendaticio surge en el preciso instante en que el propietario de la vivienda o local de negocios arrendados y el comprador de los mismos perfeccio-nan la venta»; vid. también pág. 150.

33 Ello de acuerdo con la tesis de la doctrina y jurispru-dencia mayoritarias que personalmente suscribo, por cuanto considero que guarda mayor coherencia con la noción de retracto como un derecho basado en la transmisión dominical de un tercero, así como con los efectos que se derivan de su ejercicio. Pue-den citarse, entre otros, Juan Gómez Calero, «Notas sobre el retracto de comuneros…», cit., pág. 780: «Este derecho no se origina con la perfección, sino con la consumación… Así pues, cuando el retrayente puede ejercitar el retracto, la cosa forma parte del patrimonio del adquirente». J. Puig Brutau, Funda-mentos…, t. III, vol. 3.º, cit., pág. 404. A. De Cossío, Instituciones..., t. II, cit., pág. 701: «Se caracteriza, pues, el retracto… por producir sus efectos jurídicos después de que la enajenación a título oneroso ha te-nido lugar». M. García Amigó, «Derechos reales de adquisición…», cit., págs. 106-107: «Si yo tengo… un derecho de retracto, de índole real, no puede ejercitarlo hasta tanto que la enajenación no se haya consumado a favor de un tercero… Aquí se precisa, como requisito previo, una enajenación consuma-da —no sólo proyectada o pactada como en el tan-teo—». R. Ruiz Serramalera, Derecho civil, t. II, cit., pág. 344: «El derecho de retracto debe, pues, utili-zarse una vez que el enajenante y el tercero no sólo hubieran celebrado el contrato traslativo (del que nace para aquél la obligación de entregar la cosa),



sino después de haberse efectuado la tradición (que supone la adquisición de la propiedad por parte del accipiens». I. González Pacanowska, «Retracto…», cit., pág. 329: «La preferencia adquisitiva se articula así en dos fases: la del tanteo, que permanece siem-pre en el plano obligatorio… la del retracto cuan-do se pretende que tenga virtualidad después de la efectiva adquisición por un tercero». G. García Can-tero, en Comentarios al Código civil , art. 1506 CC, t. XIX, cit., pág. 532: «no basta con que el titular quie-ra comprar la cosa gravada, sino que previamente el dueño de ésta ha de haberla enajenado a un tercero y sólo entonces de pone en marcha el mecanismo de la adquisición preferente». Á.L. Rebolledo Varela, en Comentario del Código civil, art. 1521, t. II, cit., pág. 1009: «En todo caso, para el ejercicio del retracto, se requiere que la enajenación este consumada con la entrega de la posesión al adquirente». M. Fernández Arroyo, «Una aproximación…», cit., pág. 257: «para la ejercitabilidad del retracto es preciso que el con-trato traslativo de dominio, además, de ser estructu-ralmente válido, esté consumado por la entrega de la cosa o cualquier otra forma de traditio reconocido». F. Blasco Gascó, en A.M. López et al, Derecho civil. Derechos reales…, cit., pág. 423: «Para el ejercicio de la acción de retracto la enajenación debe haber-se consumado». M. Coca Payeras, voz «retracto», en EJB, t. IV, cit., pág. 5983, que define el retracto legal como «aquel que la ley concede a un sujeto (retrayente) para adquirir un bien cuya enajenación ya se ha consumado». M. Coca Payeras y P.A. Munar Bernat, en Comentarios a la Ley de Arrendamientos Urbanos, art. 25, cit., pág. 672: «el tanteo postadqui-sitivo [retracto], puesto que la adquisición ya está consumada, repercute sobre el adquirente». Á. Sán-chez Hernández, «El derecho de tanteo…», cit., pág. 883: «Para que pueda ejercitarse el retracto es abso-lutamente imprescindible que se haya producido la transmisión de la finca rústica arrendada». F. Ramón Fernández, Los derechos de adquisición preferente..., cit., pág. 109: «la fase de retracto, por el contrario, entra en juego una vez consumada la venta mediante entrega o tradición de la finca arrendada». F.A. Ro-dríguez Morata, Derecho de tanteo y retracto…, cit., pág. 113: «una vez consumada la venta mediante la entrega o traditio (ficta o real) de la finca arrenda-da, acaba la competencia del tanteo y debe dejarse franco e inmediato paso al derecho de retracto»; vid. también pág. 150. X. O’callaghan, Compendio…, t. II, cit., pág. 364: «el retracto después del contrato y de la transmisión mediante la tradición». C. La-sarte, Principios…, t. V, cit., pág. 196: «El retracto entra en juego una vez consumada la enajenación entre propietario y tercero». M. Albaladejo, Derecho civil, t. III, cit., pág. 802: «en el retracto el derecho de adquisición funciona después del contrato de compraventa y después también de la transmisión —mediante su entrega— de la cosa al comprador». J.L. Lacruz Berdejo et al., Elementos…, t. III, vol. 2.º, cit., pág. 348, que afirma que el retracto «supone

una enajenación ya realizada». M.Á. Pérez Álvarez, en Curso…, vol. III, cit., pág. 633: «para retraer no es suficiente la celebración del contrato de enajenación con el tercero, sino que es preciso que se le hubiese hecho entrega de la cosa».

La tesis de la consumación de la venta se ha impues-to, asimismo, de modo mayoritario en la jurispru-dencia del Tribunal Supremo, según se hace constar por D. Bello Janeiro, El retracto de comuneros…, cit., págs. 117-118, nota 96, con abundante cita de sentencias al respecto, a las que pueden añadirse las siguientes: STS 17 junio 1997 (LA LEY 8528/1997, re-tracto de comuneros): «el retracto exige una venta o dación en pago no proyectada, sino consumada». STS 28 octubre 1999 (LA LEY 667/2000, retracto de colindantes): «hoy por hoy, es consolidada la doctri-na jurisprudencial que establece que el retracto de colindantes solo puede tener lugar cuando el con-trato de compraventa está consumado, no valiendo para el cómputo la simple perfección de dicho con-trato, cosa lógica pues la acción de retracto de emi-nente naturaleza real, no nace hasta que el adqui-rente de la cosa entra en su posesión». STS 27 junio 2000 (LA LEY 9883/2000, retracto de comuneros): «el retracto es el derecho sobre una cosa, que permi-te adquirirla en caso de que se haya transmitido a un tercero y opera después del contrato y de la trans-misión». STS 14 noviembre 2002 (LA LEY 103/2003, retracto arrendaticio rústico): «el nacimiento de la acción de retracto surge a partir de la consumación del contrato transmisivo del dominio, no de su per-fección». Y STS 18 marzo 2009 (LA LEY 8756/2009, retracto de comuneros): «tal derecho de adquisición preferente no entra en juego sino después de que la cosa haya sido enajenada, esto es, transmitida a un tercero, siendo los conceptos de enajenación (o transmisión) y de correlativa adquisición de la cosa determinantes tanto para el ejercicio del derecho de retracto como para la fijación del inicio del plazo de caducidad». Es más, el Alto Tribunal (vid. p.e. STS 7 febrero 1964, Jurisprudencia civil, núm. 106, retracto arrendaticio urbano) considera indiferente a estos efectos que la venta haya sido inscrita en el Registro de la Propiedad, ya que lo determinante es la traditio de la cosa vendida. Y es que como advierte J.L. La-cruz Berdejo, Elementos…, cit., t. III bis, 2.ª ed., Ed. Dykinson, Madrid, 2003, pág. 74, «lo que en él [Re-gistro] se inscribe es el título, pero no el modo (…) El Registro no se ocupa de este requisito; ni exige su cumplimiento, ni lo sustituye por la inscripción, ni lo constata».

34 Como así se pone de relieve por I. González Paca-nowska, «Retracto…», cit., pág. 331; L. Díez-Picazo y A. Gullón, Sistema…, cit., vol. III, pág. 512; D. Bello Janeiro, El retracto de comuneros…, cit., pág. 23; F.A. Rodríguez Morata, en Comentarios a la Ley de Arren-damientos Urbanos, art. 25, cit., pág. 606 y Derecho de tanteo y retracto…, cit., págs. 55 y 73; y J. López-Galiacho Perona, «El retracto legal…», cit., pág. 990.



35 Sobre esta cuestión puede consultarse Pedro Gómez López, «Aspectos fiscales del derecho de abolorio», en Actas de los Octavos Encuentros del Foro de Derecho Aragonés, Ed. El Justicia de Aragón, Zaragoza, 1999, págs. 172-173.

36 Tesis mayoritaria que siguen, entre otros, Ramón Gayoso Arias, «Desarrollo procesal de la acción de retracto legal en caso de que la cosa vendida haya pasado a terceras personas», RDP, 1919, pág. 361: las enajenaciones… que en el tiempo intermedio otorgue el retraído en nada afectan al retrayente extraño a ellas (art. 1257/ y, por tanto, se resuel-ven totalmente al resolverse el derecho de aquél». R. Badenes Gasset, La preferencia adquisitiva…, cit., pág. 81: «Hoy, por tanto, pueden resolverse cuan-tas enajenaciones se hayan realizado, medie o no medie inscripción, quedando sin efecto dichas ena-jenaciones». y El contrato de compraventa, cit., t. II, pág. 1052. M. Coca Payeras, Tanteo y retracto…, cit., pág. 56: «Si fuera un tercero respecto de la compraventa, el retrayente al ejercitar su derecho provocaría el nacimiento de una cascada de conse-cuencias resarcitorias, ya que ese tercero adquirente se vería privado de la titularidad sobre la cosa, por la que probablemente había satisfecho una contra-prestación diferente a la que finalmente recibirá el retrayente». G. García Cantero, en Comentarios al Código civil , art. 1521 CC, t. XIX, cit., pág. 637: «los ulteriores adquirentes no sólo pierden la cosa, sino

que ven resuelto el contrato que habían celebrado con el primer adquirente… En resumen, el ejercicio del retracto constituye… una causa de resolución de las ventas sucesivas que eventualmente han po-dido realizarse». R. Barber Cárcamo, El retracto…, cit., pág. 468: «la exigencia de demandar a todos los sucesivos adquirentes indica que sus respectivas ad-quisiciones quedan afectadas. Con la jurisprudencia que hemos citado, entendemos que quedan resuel-tas, por lo que las partes habrán de reintegrarse lo entregado». D. Bello Janeiro, El retracto de comune-ros…, cit., pág. 24, de modo similar a Coca Payeras: «en caso de ulteriores adquisiciones, al exigencia de dirigir la demanda contra los sucesivos compradores conocidos implica una cadena de resoluciones de las respectivas adquisiciones, subsistiendo únicamen-te la primera transmisión». F. Ramón Fernández, Los derechos de adquisición preferente..., cit., pág. 167: «cuestión distinta es cuando el que adquiere la cosa la vuelve a su vez a vender, en que los suce-sivos adquirentes no sólo pierden la cosa, sino que ven resuelto el contrato que habían celebrado con el primer adquirente». J. López-Galiacho Perona, «El retracto legal…», cit., pág. 990: «Tan sólo pode-mos hablar de resolución en cuanto a las posibles y sucesivas transmisiones que pudiera haber hecho el comprador-retraído a terceras personas, pues a és-tas sí que les afecta el carácter de derecho real que supone el retracto».


6 - Junio


«the supervision of the mediation, an instrument for quality»

Resumen: El trabajo plantea la relación entre la práctica de la mediación y la supervisión de dicha práctica. El punto de partida se centra en la consideración de la mediación como el resulta-do de una práctica reflexiva y relacional en la cual el mediador deberá afrontar problemas técnicos y resonancias personales, que en ambos casos facilitarán o dificultarán una práctica efi-ciente. Se considera la supervisión como un espacio generador de competencias profesionales y un procedimiento que permite facilitar la reflexividad, el autoconocimiento y la autoprotec-ción frente a situaciones de cansancio y desgaste profesional. El trabajo plantea las distintas modalidades de supervisión que un mediador puede desarrollar a lo largo de su práctica cotidiana.

Palabras clave: Mediación, supervisión, competencia, práctica reflexiva, prevención.

Abstract: The work it raises the relation between the practice of the mediation and the supervision of the above mentioned practice. The point of item centers on the consideration of the mediation as the result of a reflexive and relational practice on which the mediator will have to confront technical problems and personal resonances, which in both cases will facilitate or impede an efficient practice. The supervision is considered to be a generating space of professional competitions and a procedure that the «reflexividad» allows to facilitate, the self-knowledge and the self-defense opposite to situations of weariness and professional wear. The work raises the different modalities of supervision that a mediator can develop along his daily practice.

Keywords: Mediation, supervision, competences, reflexive practice, prevention.

A Fondo

La supervisión de la mediación, un instrumento para la calidad

José F. Campos VidalJosefa Cardona Cardona

Universidad de las Islas BalearesDepartamento de Filosofía y Trabajo Social

fICHA tÉCNICA

SumARIo

I. INTRODUCCIÓNII. PRÁCTICA, EMPATÍA Y AUTOCUIDADOIII. SUPERVISIÓN Y MEDIACIÓNIV. METAS DE LA SUPERVISIÓN EN RELACIÓN

A LA PRÁCTICA DE LA MEDIACIÓN

V. MODALIDADES DE SUPERVISIÓNVI. SUPERVISIÓN INDIVIDUALVII. SUPERVISIÓN GRUPALVIII. LA SUPERVISIÓN Y EL FUTURO DE LA

MEDIACIÓNIX. REFERENCIAS

I. INtRoduccIóN

Tras un año de vigencia de la Ley 5/2012 de media-ción en asuntos civiles y mercantiles, estamos asis-tiendo a un relanzamiento del interés por la mediación. Hasta la fecha, la mediación ha estado especialmente focalizada en el ámbito de las relaciones familiares con-flictivas, entre las cuales, la separación y el divorcio han

sido sus protagonistas principales. El desarrollo de las le-yes autonómicas de mediación familiar de finales de los años noventa y la primera década de este siglo, impulsó una cierta limitación de las prácticas de la mediación y también de sus discursos y narrativas, introduciendo a su vez limitaciones de los orígenes profesionales de los mediadores. En la mayoría de las leyes autonómicas solo podían acreditarse como mediadores aquellos que pro-

La supervisión de la mediación, un instrumento...actualidadcivil


venían de una titulación universitaria relacionada con el mundo del derecho, la psicología, el trabajo social o la educación. Si no pertenecías a estas tribus, difícilmente podías aspirar a ejercer de mediador familiar.

Estas restricciones, inexistentes en la Ley 5/2012, determinaron que aquellos que se acercaban a la media-ción estuvieran, o significativamente motivados dada su trayectoria profesional relacionada con las separaciones y divorcios, como es el caso de los abogados de familia, o tradicionalmente vinculados al trabajo con las familias en contextos de asesoramiento, terapéuticos, asistencia-les o educativos. A pesar de que se tuviera conocimiento y evidencias empíricas claramente contrastadas, la prác-tica de la mediación nos volvió a recordar una evidencia: trabajar en conflictos, sean familiares o de cualquier otra naturaleza, significa trabajar en contextos relacional y emocionalmente tóxicos. Si un mediador, sea cual sea su especialidad, está obligado a trabajar en situaciones que provocan y desarrollan ansiedad, miedo, rabia, temor, incertidumbre, desconfianza, dolor e inseguridad, pare-ce más que razonable el tomar medidas que aseguren la eficacia de la práctica profesional y prevengan desgaste personal del mediador1.

Entendemos que la incorporación de nuevas cohortes de mediadores, frecuentemente noveles y con recientes trayectorias en materia de procedimientos alternativos de resolución de conflictos, junto a un incremento de la presión intrajudicial por descongestionar la actual situa-ción de atasco del sistema, puede empujar a los nuevos profesionales de la mediación a desarrollar su práctica sin red de protección. La cuestión que cabe dilucidar se centra en el cómo podemos desarrollar buenas prácticas y de qué manera podemos desarrollar medidas de auto-cuidado que permitan evitar un desgaste profesional y personal prematuro.

II. PRÁctIcA, emPAtÍA Y AutocuIdAdo

La práctica eficiente de la mediación requiere que se afronten dos retos significativos que corresponden a dos lógicas que, aunque distintas, están interrelacio-nadas y son inseparables. En primer lugar, la necesaria revisión del procedimiento técnico, lo que Schön (1992) denominó racionalidad técnica. Traducido en términos comprensivos, un mediador eficaz es aquél que desa-rrolla una práctica reflexiva, es decir, aquél que más allá de cualquier procedimiento estandarizado, revisa y re-flexiona sobre su praxis cotidiana. Solo de esta manera es posible asegurar la tensión necesaria para mantener los niveles de competencia profesional. Abandonar esta práctica reflexiva garantiza la pérdida de control sobre los procesos de trabajo y facilita la pérdida de cualquier

garantía de calidad. En estas situaciones, la competencia profesional estará seriamente comprometida. Desgra-ciadamente ello irá en detrimento de los resultados y estos, no lo olvidemos, hacen referencia a personas que, viviendo y estando en conflicto, no tendrán el apoyo adecuado del mediador.

Asimismo, queremos destacar que los mediadores son profesionales que, dentro de los parámetros de la normalidad, desarrollan un rol de ayuda y de facilitación, fundamentando por ello una práctica basada en la rela-ción. Siendo así, podemos considerar que solo es posible acompañar la resolución de los conflictos comprendien-do, junto a los clientes, qué es lo que está sucediendo y qué es lo que está en juego. Considerar que esta com-prensión es solo de naturaleza intelectual, nos coloca en una posición reduccionista e insatisfactoria. La compren-sión de una situación de conflicto requiere al menos de la conjugación de dos capacidades: la capacidad de vin-cularse con los clientes y la capacidad de empatizar con ellos. La investigación (Friedlander, Escudero y Heathe-rington 2009; Corbella y Botella, 2003) pone en evi-dencia que cualquier profesional que fundamenta su ac-tividad en la relación, requiere desarrollar un proceso de acercamiento actitudinal, intelectual y emocional que le permita comprender qué es lo que le está sucediendo a su cliente poniéndose en su lugar o, como decía Moreno (1993), ver con los ojos del otro y ponerse en los zapatos del otro. Solo así es posible comprender los significados que los clientes atribuyen a su situación derivada de la vivencia del conflicto.

En cualquier caso, un mediador que efectúa ade-cuadamente una escucha activa de las narrativas, de las historias que aportan cada una de las personas que acuden a la mediación (las partes), no puede sustraerse al inicio del proceso empático propio de cualquier rela-ción humana sana, es decir, la capacidad de colocarse en el lugar del otro cuando está escuchando un relato frecuentemente inundado de problemas, dificultades y sufrimiento. En realidad, la empatía es eso, la capacidad que tenemos los humanos de experimentar lo que expe-rimentan los demás. Como señala Rothschild (2009), la empatía nos ayuda a vincularnos con aquéllos a los que queremos atender, a percibir qué están sintiendo. Tam-bién nos ayuda a tener una perspectiva de sus experien-cias y del significado de las mismas, entendiendo cómo se ven afectados por los incidentes que están tratando de mediar. Sin la empatía, no podemos ser los mediado-res efectivos que queremos ser; la empatía es un instru-mento integral y necesario para nuestro trabajo.

Es muy probable que el proceso empático sea emo-cionalmente más intenso si los conflictos que el media-dor intenta comprender están vinculados con relaciones



interpersonales intensas y condicionadas por la singu-laridad del vínculo que las posibilita. Es por ello que las relaciones familiares, los conflictos que afectan a fami-lias, a escenarios relacionados con empresas familiares o a relaciones vinculadas por la pertenencia a los mismos ámbitos comunitarios de base local, son las que proba-blemente tendrán un mayor impacto en la predisposi-ción empática que el mediador desarrolla cuando inten-ta comprender qué es lo que está sucediendo.

Apego y empatía son constructos relacionales pre-sentes en la práctica de la mediación. Más allá de la des-naturalizada neutralidad (Mayer, 2008) y más cerca de la multiparcialidad (Ripol-Millet, 2011), es una evidencia que cualquier mediador deberá hacer un esfuerzo para contrarrestar las fuerzas emocionales internas que nos predisponen a ser más condescendientes, comprensivos o empáticos preferentemente con una de las partes. Sin un espacio reflexivo, este esfuerzo implica un desgaste emocional y personal inevitable que va a redundar, de no poner remedio, en una merma de la eficacia profesional. La fatiga por compasión (Rothschild, 2009) o el síndro-me de burnout (Maslach, 1982) son ejemplos de ello.

La fatiga por compasión es considerada como un tipo de estrés resultante de la relación de ayuda, de la empatía y del compromiso emocional

La fatiga por compasión es considerada como un tipo de estrés resultante de la relación de ayuda, de la empa-tía y del compromiso emocional. Afecta a los profesiona-les que trabajan con clientes que están sometidos a altos niveles de dolor emocional, estrés, ansiedad y conflicto, junto a los factores de vulnerabilidad que están relacio-nados con el desgaste propio de cualquier trabajo u otros factores personales o familiares del mediador.

Se trata del resultado iniciado por el estrés generado al estar en contacto con personas que se encuentran en situaciones de profundo malestar o dolor y que precisan ayuda para superar dicha situación. Paradójicamente, la empatía es una variable clave para comprender el cua-dro: aquella habilidad que da calidad a la intervención es la que aumenta la vulnerabilidad a desgastarse. Como ha demostrado la neurociencia mediante la investiga-ción de las neuronas espejo, el cerebro humano permite hacer propias las acciones, sensaciones y emociones de los demás. De algún modo, siento en mi lo que siente otra persona, y cuando las emociones a las que una persona se expone son de profundo sufrimiento, el impacto es evidente.

El síndrome de Burnout, conocido también como «desgaste o estar quemado en el trabajo», es un estado de agotamiento físico, emocional y mental causado por involucrarse en situaciones emocionalmente intensas durante un tiempo prolongado (Bosquet, 2008). Apa-rece a menudo en individuos que ejercen profesiones de ayuda y en aquellas personas que cuidan a otras. El Burnout se caracteriza por producir en la persona efectos tales como: agotamiento psicológico, físico y emocio-nal, despersonalización (sensaciones de extrañamiento y alienación); percepción de disminución de la eficacia personal en el trabajo y en otros ámbitos. Su aparición es insidiosa, es decir, que la persona y el entorno tiende a negar lo que sucede, con lo que el síndrome se desarrolla hasta cronificarse y, en ocasiones, se puede llegar a una fase irreversible.

El problema, si nos lo permiten, no es preguntarse «¿cómo sucede eso?» sino más bien «¿cómo podemos impedir que nos convirtamos en esclavos del malestar ajeno?».

Sostenemos que, desde un espacio reflexivo como la supervisión, estas situaciones pueden redefinirse y facilitar el crecimiento personal y la competencia profe-sional. Resumiendo, sostenemos que para hacer posible una práctica eficiente de la mediación, todo mediador debe hacer algo, intencional y conscientemente, para asegurar una práctica consciente y reflexiva que le per-mita mejorar los procesos de intervención, las técnicas utilizadas e incorporar nuevos procedimientos técnicos, considerando la innovación de práctica como un requisi-to para mejorar la calidad. Asimismo, un profesional de la mediación debe hacer algo, intencional y consciente-mente, para investigar y conocer de qué manera le afecta la relación con sus clientes y cómo puede tomar medidas de protección contra el desgaste profesional. Entende-mos que la supervisión es uno de los procedimientos contrastados que permiten cubrir ambas necesidades.

III. SuPeRvISIóN Y medIAcIóN

Simplificando el concepto, podemos definir a la su-pervisión como una actividad que se sustenta sobre el análisis de la actividad profesional; es por tanto un traba-jo sobre el trabajo, o como afirma Puig (2007) «un me-ta-trabajo que se sitúa en la interfaz entre el aprendizaje, la formación, la educación y el apoyo» (pág. 48). En las profesiones tradicionalmente vinculadas a la interven-ción social, la supervisión es un proceso y una relación desarrollada entre un supervisor experto y un supervisa-do individual o grupal, que tiene como objetivo compar-tido la revisión de los procesos de trabajo (el qué hago y el cómo lo hago) así como el análisis de las emociones y



sentimiento que experimenta el profesional supervisado en relación a sí mismo y en relación a sus clientes.

La supervisión ofrece y permite una meta-mirada construida entre el supervisor y el profesional. No se tra-ta de que un experto juzgue nuestras intervenciones y nuestros casos para emitir un juicio, o que el supervisor nos indique cuáles son nuestros puntos débiles o fuertes tras un diagnóstico. Esta manera de pensar y ejercer la supervisión, no solo es obsoleta sino que, a ciencia cierta, es contraproducente. La supervisión actual ha abando-nado la tentación del control, fundamentándose en la relación de confianza y en la alianza entre supervisor y supervisado. Dicho en otros términos, la supervisión es eficaz si se dan condiciones voluntarias para la colabo-ración y si se asume el compromiso para con los clientes finales de la mediación. Porque en el fondo se trata de eso: si yo estoy bien y lo hago cada vez mejor, mis clien-tes saldrán beneficiados, yo me sentiré competente y la mediación se verá reforzada.

Iv. metAS de LA SuPeRvISIóN eN ReLAcIóN A LA PRÁctIcA de LA medIAcIóN

Partamos de la idea de que la supervisión es el resulta-do de un acuerdo entre, al menos, dos personas, supervi-sor y mediador, que persigue alcanzar alguna meta previa-mente definida. De entre las distintas tareas que pueden desarrollarse, podemos distinguir con claridad tres metas convencionales de la supervisión, las cuales afrontan de lleno las necesidades de una mediación eficaz:

1. Una supervisión que busca la reflexión y mejora de la tarea o de la intervención sobre los casos. En este sentido, la supervisión enfatiza la reflexión analítica y participativa en busca de la producción de autoconoci-miento centrado en la práctica. Para Barenblit (1997) esta meta permite aclarar y objetivar hechos o acciones profesionales y aprender desde la propia experiencia, mejorando la capacidad de intervención y de manejo del complejo entramado que se presenta en las inter-venciones sociales.

2. Una supervisión destinada a la reconducción de difi-cultades. La supervisión puede cumplir los objetivos de identificar atascos, significados o resonancias emociona-les del mediador, y puede constituirse como un espacio generador de cambios. El afrontamiento de dificultades en el proceso de mediación como objetivo de la super-visión busca reconducir los atascos con la intención de generar un espacio de competencia para el mediador y de facilitación para el proceso.

3. Una supervisión orientada al autocuidado profesio-nal. Con esta finalidad, la supervisión busca promover

mecanismos de autocuidado de los profesionales. Como señala Barenblit (1997),

«es necesario recordar que [...] el psiquismo propio de los profesionales es el instrumento privilegiado para el desarrollo de las actividades que se llevan a cabo y hay que cuidarlo. No tenemos que perder de vista que nuestro trabajo es insalubre por esencia y definición, puesto que operamos con las ansiedades (p.76)».

Asimismo, Puig (2007) señala que:

«…mayoritariamente la supervisión se sitúa entre dos extremos, según sea el objetivo perseguido: técni-co-metodológico o bien relacional-clínico. En la orien-tación técnico-metodológica la supervisión se ocupa de problemáticas o situaciones que pueden ser obje-tivadas (funcionamiento institucional si cabe, análisis de una situación, análisis de casos, organización del trabajo de un equipo, elaboración y seguimiento de un proyecto, construcción de una red). No se ocupa de las partes más subjetivas y relacionales. En la orientación relacional, el objetivo principal de la supervisión es el conocimiento de las relaciones. Se ocupa de las rela-ciones entre los propios profesionales, y entre éstos y los usuarios de los servicios, así como de la subjetividad que acontece. A menudo, las supervisiones se mueven entre los dos polos anteriores (p. 49-50)».

v. modALIdAdeS de SuPeRvISIóN

La literatura profesional establece una clara distin-ción del tipo de supervisión, en función de la vinculación del supervisor con el sujeto supervisado y la organización a la que pertenece. Siguiendo este criterio podemos dis-tinguir entre supervisión externa e interna.

La supervisión externa es realizada por un supervi-sor ajeno a la organización que realiza el encargo, consi-derándose en este caso como un profesional supervisor independiente. Se trata de un profesional acreditado que presta sus servicios y que no está supeditado a ninguna jerarquía en la medida que no pertenece a la organiza-ción contratante. Este criterio de independencia facilita enormemente la relación entre supervisor y supervisado, hasta tal punto que es frecuente que sea el propio su-pervisado el que escoja a su supervisor. La financiación del supervisor puede correr a cargo de la organización si es iniciativa de la misma, o correr a cargo de los propios profesionales, financiándose al margen de la propia orga-nización (Hernández Aristu, 1991).

La supervisión interna es aquella realizada por un supervisor que pertenece a la institución donde se reali-zan las supervisiones. Puig (2007) señala que:



«Se pueden dar dos situaciones diferentes en fun-ción de si el supervisor ejerce o no un rol directivo y jerárquico claramente establecido. Si es así, el super-visor interno tiene la posibilidad de modificar normas o directrices, por lo que la supervisión forma parte del ejercicio de la dirección: se facilitan las funciones de planificación y se ayuda a cumplir los objetivos de la organización. Es habitual que este modelo de supervi-sión responda a la necesidad de asegurar los objetivos institucionales, a la vez que a la de reforzar la función de evaluación. Sin embargo, aunque con límites, siem-pre ejerce un apoyo técnico instrumental hacia los profesionales (p 52)».

Fernández (1997), por el contrario, hace referencia a la supervisión interna en términos de supervisión admi-nistrativa, la cual está orientada como una de las técni-cas de gestión. En este sentido, la supervisión tiene como objetivo fundamental y prioritario el cumplimiento de los objetivos de la organización y, en consecuencia, se impone a los profesionales. Como podemos fácilmente imaginar, el necesario marco de confianza y el desarrollo de la alianza no se dan a priori.

Con independencia de que la modalidad sea exter-na o interna, en la práctica de la supervisión aplicada a profesionales de las relaciones de ayuda podemos iden-tificar con claridad diversas modalidades de supervisión.

vI. SuPeRvISIóN INdIvIduAL

Necesariamente construida sobre la base de la con-fianza, la confidencialidad y la alianza entre supervisor y supervisado, se fundamenta en una asimetría que, para-dójicamente, facilita una co-construcción del espacio de supervisión.

La supervisión individual, con una base y encuadre formalizados, ofrece la oportunidad de construir una re-lación de trabajo basada en la confianza y la confiden-cialidad. Este modelo permite una reducción del miedo del supervisado a ver expuesta su experiencia y ofrece una mayor continuidad y desarrollo en la formación del profesional, ya que permite un asesoramiento continuo y singular, así como una retroalimentación de la actua-ción del profesional. Tsui (2005) y Munson (2007) con-sideran que la supervisión individual ayuda a descubrir aspectos que podrían desarrollarse en la carrera profe-sional; en ella, dicen, se da un análisis exhaustivo y pro-fundo de los casos y permite a su vez la exploración de asuntos personales y emocionales que bloquean un tra-bajo eficaz. La supervisión individual puede desarrollarse en diversas modalidades.

1. Supervisión individual basada en la narrativa

La relación con el supervisor se lleva a cabo básica-mente mediante el lenguaje y la narrativa. Ello conlleva la necesidad de ocuparnos, aunque sea brevemente, del lenguaje y el relato.

¿Cómo organizan los supervisados su experiencia vi-vida? ¿Cómo expresan lo vivido? White y Epson (1993) plantean que para entender nuestra experiencia y expre-sarnos en relación a ella, ésta debe ser relatada, ya que es el hecho de relatar lo que determina el significado que se le atribuirá a la experiencia.

En la supervisión individual de lo que se trata es de analizar el desarrollo de los casos y de las percepciones sobre los mismos y sobre el sí mismo que el mediador aporta a la sesión de supervisión. Se trata de trabajar so-bre una historia que tiene como referencia una o diversas sesiones de supervisión. Es, sin duda, del tipo de super-visión más tradicional. Sin embargo, debemos significar que en esta modalidad, el análisis de casos se efectúa sobre una base narrativa y ello significa que se trabaja sobre un tercer nivel de realidad.

En la supervisión individual de lo que se trata es de analizar el desarrollo de los casos y de las percepciones sobre los mismos y sobre el sí mismo que el mediador aporta

En el primer nivel de realidad se experimenta el acto a supervisar, es decir, la práctica de la mediación y en concreto la sesión de mediación. Esto es lo que sencilla-mente sucedió. Sin embargo, como ya es sabido desde la antigüedad clásica, no es tan importante aquello que nos ha sucedido sino el significado que atribuimos a aquello que nos ha sucedido. Este fenómeno lo podemos obser-var con muchísima frecuencia en las mediaciones fami-liares o en las mediaciones en empresas familiares. En las familias, ambos cónyuges han vivido una idéntica situa-ción y, sin embargo, cada uno de ellos atribuye significa-dos distintos a la misma. Watzlawick, Weakland y Bea-vin (1983) denomina a este fenómeno comunicacional como puntuación de secuencias de hechos: ordenamos mentalmente lo que nos sucede de una forma singular y arbitraria. En algunos casos la puntuación de secuen-cias entre dos personas coinciden plenamente, tiene un carácter fundamentalmente descriptivo y no está sesga-da por una subjetividad distorsionante. Sin embargo, en ocasiones un mismo acontecimiento es experimentado de forma radicalmente distinta por ambos participantes en la relación: participaron en un mismo suceso y, sin



embargo, organizan la secuencia de acontecimientos de formas distintas. Ambos tienen parte de razón aunque no consigan ponerse de acuerdo en relación a la descrip-ción de lo que sucedió. Como hasta el momento la su-pervisión no puede viajar a través del tiempo, este primer momento de realidad es inalterable.

En el segundo nivel de realidad nos encontramos con parte del material que el supervisado aportaría a la supervisión: cómo vivió la mediación, es decir, como vivió subjetivamente esa sesión de mediación. Señalar que cualquier mediador que desarrolle una supervisión en este formato, acabará narrando una historia. Esta historia ni es la propia sesión de mediación (que es in-alterable), ni tampoco hace referencia a cómo vivió la mediación. Se trata de una tercera realidad: la construc-ción narrativa de naturaleza lingüística acerca de cómo vivió una acontecimiento profesional al cual hemos de-nominado sesión de mediación. Esa es su realidad y eso es lo que aportará a la sesión de supervisión. Por tanto, la secuencia de realidades es la siguiente: primera reali-dad que hace referencia a la sesión de supervisión; una segunda realidad que se refiere a cómo el mediador vivió esa sesión de mediación, incluyendo ésta el componen-te emocional y subjetivo de la experiencia vivida y, por último, como tercera realidad, la construcción de una historia de base lingüística que permite la transmisión de las vivencias y experiencias vividas en la sesión de me-diación.

Como ya han demostrado los autores de base na-rrativa y constructivista (Watzlawick, 1998; White, M. 2002a; 2002b), en el fondo la realidad no deja de ser una realidad inventada que se sustenta sobre la base de las narraciones que creamos para comprender, explicarnos y transmitir los acontecimientos de la vida. Por tanto, trabajar sobre bases narrativas, tiene la ventaja de que éstas pueden ser progresivamente modificadas de la misma forma en que cada uno de nosotros construye sus propias historias. Desde esta perspectiva, se hace posible cambiar y mejorar introduciendo cambios na-rrativos que provocan cambios cognitivos que, a su vez, estimulan cambios conductuales y emocionales. Como inconveniente, señalar que tales cambios significarán un proceso de experiencia diferida por la propia estructura de la narración.

Existe una modalidad de supervisión narrativa que se basa en la observación de la sesión de mediación por parte del supervisor, sin la participación directa de éste en la misma. En ella, supervisado y supervisor compar-ten en vivo y en directo una misma sesión de mediación, aunque en posiciones bien distintas: el supervisor obser-va la sesión de mediación mediante un circuito cerrado de televisión sin participar directamente o, en el mejor

de los casos, a través de un espejo unidireccional2. Las videograbaciones hacen posible que la supervisión de las sesiones pueda desarrollarse sobre la base de la visuali-zación de las mismas. Una modalidad intermedia entre la supervisión narrativa y la co-mediación consistiría en la posibilidad de que el supervisor pudiera a formar parte de la sesión de supervisión en el momento que conside-rara oportuno. Sobre estos materiales, especialmente si se da la videograbación, se trabajaría en las sesiones de supervisión posteriores.

2. Supervisión individual basada en la experiencia: la co-mediación

La co-mediación permite salvar, al menos, un nivel de aproximación a la realidad vivida. Implica que supervisor y supervisado participan conjuntamente en la sesión de mediación. En algunos casos, el supervisado jugará un papel básico de observador de la práctica del supervisor, el cual será el responsable de dirigir la sesión. En otros casos, será el supervisado el responsable de dirigir la se-sión, actuando el supervisor de observador. En los inicios de la práctica profesional, es más que recomendable desarrollar co-mediaciones con profesionales expertos entrenados en el desarrollo de esta modalidad de super-visión. Como puede suponerse, los beneficios de ambas modalidades son indudables. Por una parte permite al supervisor acceder a una situación de vivencia compar-tida con la cual desarrollar el proceso de asesoramiento del supervisado, facilita el aprendizaje del supervisado mediante la observación de la práctica de la mediación, proporciona seguridad y confianza al mediador novel y hace posible la elaboración a posteriores de las dificul-tades, las dudas, los dilemas y las vivencias de ambas partes.

vII. SuPeRvISIóN gRuPAL

La supervisión en grupo surge a partir de una deman-da y es un supervisor externo el que acompaña al grupo (Puig, 2007). La tarea a supervisar se basa en las expe-riencias vividas por los miembros del grupo y en el espa-cio de supervisión se garantiza un marco de trabajo que favorezca la exploración, el análisis, la búsqueda de sen-tido y la reflexión crítica. Se basa en la comprensión co-lectiva del grupo y su capacidad de desarrollarla. Facilita la toma de conciencia y la expresión de líneas de mejora y de innovación tanto en el ámbito de las exigencias del trabajo como en las del servicio. Como tal, la supervisión es una forma de acompañamiento y de apoyo y ofrece la oportunidad a cada profesional participante de aportar sus propias situaciones o casos, a la vez que mantiene su propia responsabilidad hacia las personas que atiende.



1. Supervisión basada en la experiencia grupal: las sesio-nes inter-consulta de base narrativa

Equivalentes a las sesiones clínicas en el ámbito de la salud, de lo que se trata es de analizar el desarrollo de los casos y de las percepciones sobre los mismos y sobre el sí mismo que los mediadores aportan a la sesión de supervisión. Comparten la lógica narrativa en la medida que se fundamentan en las historias aportadas por los supervisados. Sin embargo, el trabajo del supervisor está apoyado por la propia dinámica del grupo, el cual opera de forma similar a los grupos de ayuda mutua. La pre-sentación de casos, su análisis y discusión son el formato habitual de estas sesiones inter-consulta.

2. Supervisión basada en la experiencia grupal: la dra-matización de las sesiones de mediación

Claramente indicada para la supervisión de sesiones complejas o con altos niveles de complejidad relacional entre las partes, la supervisión individual en grupo me-diante la dramatización de las sesiones de mediación, permite la reproducción de escenas concretas en las cuales el supervisado ha encontrado dificultades o ha experimentado resonancias internas que le provocan malestar y desgaste. Población y López (1996), propo-nen el marco psicodramático para la reflexión de los ca-sos, en el cual se trata de elaborar las dificultades que los supervisados han encontrado, así como las escenas o situaciones temidas en su desempeño profesional. La supervisión es individual, aunque en el seno de un grupo, en la medida que se trabaja con un supervisado prota-gonista en el marco de un grupo de iguales. Los autores consideran que el grupo facilita y permite la reproduc-ción de las sesiones de mediación y de segmentos de la misma que pueden reproducirse en formato de escena dramática. Así, los miembros del grupo pueden esceni-ficar la sesión actuando con el rol de las partes impli-cadas. Asimismo, el estudio de un caso particular sirve a los demás participantes como motivo de reflexión de los casos propios dado que se comparten experiencias que son similares. Los comentarios del grupo (elemento estructural de la sesión dramática) aportan una singular riqueza de puntos de vista sobre una misma situación y, a su vez, estimulan a detenerse sobre aspectos que no habían tenido en cuenta, tanto en lo referente a la apli-cación de procedimiento y técnica como en relación a las propias actitudes.

vIII. LA SuPeRvISIóN Y eL FutuRo de LA me-dIAcIóN

La supervisión ha demostrado su eficacia para el con-junto de las profesiones psicosociales. La resolución de

conflictos y la mediación, encajan perfectamente dentro de este ámbito. Su énfasis en el proceso, la técnica y las relaciones que se desarrollan en el seno de las sesiones de trabajo, facilita el aprendizaje permanente, la práctica reflexiva, la solución de problemas y la identificación o mejora de los puntos críticos que, a nivel más personal que profesional, afectan al trabajo diario de los profesio-nales. Asimismo, posee una valencia preventiva del ma-lestar y el desgaste profesional.

Si en un inmediato futuro desarrollamos la media-ción como un procedimiento mecánico que únicamente busca acuerdos o soluciones, estaremos perdiendo una oportunidad de crecer profesionalmente y de ayudar a nuestros clientes en la resolución de sus dificultades. La diversidad de tradiciones profesionales que convergen en el nuevo mundo de la mediación no puede traducirse en el rechazo, por extraño o infrecuente, de todas aque-llas prácticas que se ha demostrado como eficaces. En nuestro mundo circundante, la supervisión de la práctica es sinónimo de calidad de los servicios personales. Si de-seamos proporcionar a nuestros conciudadanos servicios de calidad y garantías de eficacia, la supervisión puede facilitarnos esta tarea.

IX. ReFeReNcIAS

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NotAS

1. Entiéndase indistintamente como mediador o media-dora.

2 Por supuesto, debemos presuponer en ambos casos la aceptación de esta modalidad por parte de los clientes.


6 - Junio


«distribution of the estate and inheritance tax»

Resumen: Las necesidades recaudatorias de la administra-ción, han dado lugar a que se hayan incrementado las caute-las de aquellos hechos jurídicos sujetos a tributación; ya sea para recaudar, o bien para sancionar. Las actuaciones suce-sorias, bien como asesor jurídico o como contador-partidor, suponen la necesidad de enfrentarse a la labor impositiva. Desde este artículo se pretende dar unos rudimentos en lo que a este efecto se refiere. Se hace un repaso por las posi-bilidades que ofrece este impuesto para buscar la reducción de la cuota a pagar.

Palabras clave: partición de herencia; impuesto de sucesiones; contador-partidor; valor de los bienes.

Abstract: The collecting needs of the tax administration have led to increased protection of those legal items subject to taxation, either with the aim of collecting or punishing. Inheritance proceedings, as a legal counsel or as a estate’s administrator, pose the need to confront the tax activities. This article is intended to give a few basic notions on this matter. A review is made of the possibilities offered by this tax to search for the reduction of the quota to pay.

Keywords: distribution of the estate; inheritance tax; estate’s administrator; value of the property.

A Fondo

Partición de herencia e impuesto de sucesionesRamón Rodolfo Soler Belda

Doctor en DerechoAbogado y Asesor Fiscal

fICHA tÉCNICA

SumARIo

I. INTRODUCCIÓNII. ACTUACIONES EN CASO DE REPARTO DE

HERENCIAIII. SOBRE LA FIGURA Y LA ACTUACIÓN DEL

CONTADOR-PARTIDORIV. VALOR DE LOS BIENES: CIVIL Y TRIBUTARIO

V. VALOR REAL, VALOR DECLARADOVI. SITUACIONES DE BONIFICACION QUE

CONTEMPLA EL IMPUESTO SUCESIONESVII. PECULIARIDADES DE LA LIQUIDACION DEL

REGIMEN DE GANANCIALESVIII. FISCALIDAD Y PLANIFICACIÓNIX. CONCLUSIONES

I. INtRoduccIóN

Si ya de por sí el reparto de la herencia puede conver-tirse en una actuación civil dificultosa, dependiendo de los bienes y herederos que resulten llamados a la heren-cia, es necesario añadir la complejidad de una legislación tributaria, con un impuesto como es el de Sucesiones y Donaciones, que requiere del auxilio de las leyes gene-rales y de otros impuestos a la hora de valorar y aplicar la misma. Además de ello, hay que tener en cuenta que pueden entrar en juego otro tipo de impuestos, naciona-les o municipales, que complican aun más el tratamiento tributario del hecho sucesorio.

Este artículo está dirigido a quien conoce y practica los procedimientos civiles de reparto de una herencia, pero tiene más dificultad con los aspectos impositivos del mismo hecho hereditario. Sobre todo, porque esta-mos en un momento en que las actuaciones civiles de trascendencia tributaria han de ser tratadas con la máxi-ma cautela. Debido a las necesidades recaudatorias que existen a todos los niveles de la administración y el incre-mento del celo inspector que se advierte en todas ellas, hace que debamos ser especialmente cuidadosos con los aspectos formales y con el planteamiento de la autoli-quidación que ha de acompañar a cada sucesión.

Partición de herencia e impuesto de sucesionesactualidadcivil


En muchos casos, plantear paralelamente la actua-ción sucesoria y la actuación de autoliquidación del im-puesto, puede ser de gran ayuda de una hacia la otra; tanto para quien conoce bien el trámite civil, pero tiene dudas en el tributario, como en el caso contrario.

Al estar dirigido este estudio a civilistas a los que les interesa conocer los rudimentos del impuesto, se ha omitido cualquier planteamiento analítico de aspectos históricos o doctrinales. Queriendo ser una aportación práctica y sintética de la legislación de este Impuesto, para el caso de tener necesidad de aplicarlo.

No podemos olvidar que este es uno de los impues-tos cedidos a las Comunidades Autónomas, que tienen capacidad reconocida para su gestión. Por ser Andalucía la comunidad en la que este impuesto tiene un valor más elevado1, los porcentajes y los datos numéricos que se ofrecen corresponden a esta comunidad autónoma, si bien en algunos casos se hace constar en pie de página el valor correspondiente a otras comunidades. Por otro lado hay que añadir que se ha discutido mucho sobre la razonable permanencia de este impuesto, pero hay que saber que por el momento no es fácil que desaparezca, por lo tanto hay que seguir contando con él cuando se produce el hecho que lo causa, aunque sea deseable su unificación para evitar la diferencia de tributación de-pendiendo de las comunidades2.

II. ActuAcIoNeS eN cASo de RePARto de HeReNcIA

El trámite que se inicia cuando acuden a nuestro des-pacho una familia para solventar la distribución de una herencia es ciertamente rutinario. Solicitud de certifi-cado de defunción; petición de últimas voluntades una vez transcurrido el mes del fallecimiento. Si existe testa-mento, hay que solicitar un testimonio del testamento y debe hacer la solicitud un heredero legítimo ú otorgar-nos poder a nosotros para dicha actuación y acudir a la notaría en la que se firmó o a la encargada del archivo si hace más de veinticinco años que se firmó. En el caso de que no exista testamento, es necesario hacer una de-claración de herederos, a fin de determinar quienes son los legitimarios del fallecido, documento necesario para presentar la liquidación del Impuesto de Sucesiones, lo que obliga a realizarla antes de los seis meses, si que-remos cumplir con las formalidades temporales de este impuesto.

Es necesario recabar toda la documentación que pueda tener trascendencia económica y que pertenez-ca al fallecido o su cónyuge: escrituras de los bienes, documentos administrativos de vehículos, certifica-

dos bancarios de cuentas y valores, datos económicos de la actividad empresarial o profesional, otros docu-mentos que representen el valor de otros bienes del fallecido (empresas, obras de arte y coleccionismo,...). Distinguir que bienes son gananciales y cuales priva-tivos e incluso realizar una liquidación del régimen de gananciales, atribuyendo a cada cónyuge su parte co-rrespondiente.

Con toda esta documentación se hace un avaluo de dichos bienes y se puede iniciar el proceso de reparto siempre que haya acuerdo entre los herederos. Para este reparto se tendrá en cuenta la voluntad del testador y en caso de no existir testamento se acudirá a las normas comunes de reparto de herencia.

Es imprescindible presentar la liquidación del Im-puesto de Sucesiones en los seis meses siguientes a la fecha de fallecimiento. En la autoliquidación de este impuesto se ha de hacer constar el valor de los bienes que deberá respetarse en la escritura. Si se hace previamente la escritura se ha de hacer cons-tar el valor de los bienes que luego se incluyen en el impuesto. La preparación de ambos documentos de forma paralela es una buena cautela para evitar sorpresas con la liquidación de una escritura previa-mente protocolarizada.

Es necesario evaluar si merece la pena hacer el repar-to notarial de la herencia o si interesa posponerlo hasta tanto fallezca el otro cónyuge. Si no se realiza la escritu-ra de herencia, habrá que comunicar al Ayuntamiento el reparto de los bienes y a quienes se adjudican los inmue-bles, a efectos de que puedan girar el impuesto de in-cremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana (Plusvalía – IIVTNU).

Finalmente es importante que una vez acabado el proceso de liquidación del impuesto; de la declaración de herederos (en caso de que no exista testamento); de la escritura de adjudicación de herencia (en su caso), y si hay que hacer gestiones ante compañías de segu-ros, bancos u otra cualquier empresa, administración ó institución, que acompañemos a los herederos a fin de ayudarle a solventar cualquier problema que pueda surgir.

Este tipo de encargo suele realizarse a quienes cono-cen de Derecho Civil, por lo que es importante que tenga unos conocimientos previos de Impuesto Sobre Sucesio-nes o tenga el auxilio de un conocedor del mismo, pues en otro caso las sorpresas pueden ser importantes desde el punto de vista económico.



III. SoBRe LA FIguRA Y LA ActuAcIóN deL coNtAdoR-PARtIdoR

En casos de mayor complejidad, cuando existe litigio y se acude al juzgado para solicitar el reparto de la he-rencia o cuando el testador nombra a alguien para que reparta la misma, aparece la figura del contador-parti-dor, que tiene unas facultades enormes en su cometido de repartir la herencia, pero también debe tener una ac-tuación ajustada a derecho en todos los casos.

— Está la posibilidad de quien es nombrado por el Testador, dada la relación de confianza que existe entre ambas personas. Puede ir acompañado de otras clau-sulas notariales, como la de no estorbar, para que solo intervenga cuando sea necesario. Incluso el testador puede practicar la partición, dejando que el contador-partidor vigile que el reparto se haga de acuerdo a esta voluntad, llegando, si lo estima conveniente, incluso a prohibir que se prescinda del contador-partidor. En esta fase de elaboración del testamento, es el Notario quien mejor puede asesorarnos en la forma de proceder, de acuerdo con la intención del testador.

— Quien resulta nombrado en el cargo por el Juzgado en un expediente de jurisdicción voluntaria3. Debe tener despacho en el Partido Judicial del Juzgado que entienda de este reparto, que será el del domicilio del causante o donde se encuentren la mayor parte de los bienes4. El procedimiento está minuciosamente regulado en la LEC5.

En ambos casos su actividad es la misma: proponer la forma en que se reparte la herencia, teniendo en cuen-ta la voluntad del testador y las disposiciones legales en materias de sucesiones. Entre sus funciones no está la valoración de los bienes, ni tampoco el liquidar los im-puestos que afectan a este tipo de acto jurídico.

Su actividad en el caso de sucesión cuando el falleci-do deja cónyuge, es doble. Primero debe realizar la liqui-dación de la sociedad de gananciales, para determinar la masa hereditaria y posteriormente realiza la división de la herencia.

En ambos casos, al tener que realizarse el cuaderno particional ante el Notario o el Juzgado, se puede con-tar con el auxilio de estos profesionales, al menos en el tratamiento civil de la partición. En todo caso existe la obligación de autoliquidar el impuesto y si no lo hace-mos nosotros, debemos buscar a quien lo cumplimente, atendiendo a las instrucciones que necesariamente le debemos de dar de cómo se efectúa el reparto de esta herencia.

Por otro lado la excesiva voracidad de la administra-ción a la hora de buscar donde obtener ingresos, junto con las fuertes obligaciones formales que existen en tor-no a la tributación, obliga a tener ciertas cautelas a fin de que nuestros clientes no se vean sorprendidos por la obligación de pagar unas sanciones que se podían haber evitado. Entre otras causas de sanción las más comunes son las siguientes: no presentación de la autoliquidación, omisión de bienes en la declaración presentada, no pre-sentación a la administración para liquidar de los acuer-dos entre los miembros de la familia.

Al tener que realizarse el cuaderno particional ante el Notario o el Juzgado, se puede contar con el auxilio de estos profesionales, al menos en el tratamiento civil de la partición

Todos sabemos que cuando existe cambio de dominio de cualquier tipo de bienes, aparece la sombra alargada de Hacienda buscando la parte que le corresponde6. Más aun si existe bienes inmuebles (en este caso no solo es la Hacienda Autonómica la beneficiada por el impuesto de sucesiones, también la Hacienda Municipal se siente concernida por el IIVTNU —plusvalía— e incluso la Ha-cienda Nacional está pendiente por lo que pudiera ocu-rrir en el reparto de la herencia que pueda beneficiarle).

Cuando el contador-partidor está nombrado en tes-tamento, hemos de tener en cuenta las obligaciones formales que existen en torno a la tributación a fin de que no se perjudiquen quienes han confiado en noso-tros y tengan que pagar unas sanciones que pueden ser evitadas. Además, aun pudiendo acudir a la valoración pericial, también puede evitar la misma, aunque sea bus-cando fórmulas que permita que las valoraciones que proponemos sean aceptadas por todos los herederos. En el sistema impositivo podemos encontrar criterios de valoración para todo tipo de bienes que pueden ser per-fectamente asumibles al tratarse de una valoración de acuerdo a ley, con independencia de que estemos ante un valor público. De todos modos ese valor va a ser nece-sario para la liquidación de impuestos, por lo que puede ser referencia para la valoración civil.

Iv. vALoR de LoS BIeNeS: cIvIL Y tRIButARIo

La valoración de los bienes de acuerdo a la normativa civil, se realiza por su valor nominal o por el valor de ta-sación: valor nominal, en caso de que este sea conocido. En otro caso lo será por su valor de tasación, que se hará de forma pericial, situación que se convierte en obligato-



ria en caso de que sea un nombramiento judicial para el reparto de una herencia.

Sin embargo en el caso de ser nombrado por disposi-ción testamentaria y siempre que no exista oposición por parte de los herederos, el valor de los bienes se puede ajustar a las normas tributarias. Nos encontramos ante un valor justificado jurídicamente. De esta forma se con-sigue un efecto múltiple:

— Se realiza el reparto civil.

— Se equiparan los valores civiles y tributarios a efec-tos de liquidar el impuesto.

De cualquier forma si la valoración se realiza por el sistema de tasación, eso no determina que el valor tri-butario que se pueda adoptar sea ese definitivamente7. Es más, se adoptaría necesariamente en el caso de que fuera el más alto de todos; lo que acaba redundando en perjuicio de los herederos, que verán cómo deben tribu-tar por el valor más alto de los que puedan resultar de los establecidos en el art. 57.1 b) de la LGT:

a) Capitalización o imputación de rendimientos al por-centaje que la ley de cada tributo señale. Utilizable en el caso de que estemos ante acciones o partici-paciones sociales en sociedades no cotizadas.

b) Estimación por referencia a los valores que figuren en los registros oficiales de carácter fiscal. (Dicha estimación por referencia podrá consistir en la aplicación de los coeficientes multiplicadores que se determinen y publiquen por la Administración tributaria competente, en los términos que se establezcan reglamentariamente, a los valores que figuren en el registro oficial de carácter fis-cal que se tome como referencia a efectos de la valoración de cada tipo de bienes. Tratándose de bienes inmuebles, el registro oficial de carácter fiscal que se tomará como referencia a efectos de determinar los coeficientes multiplicadores para la valoración de dichos bienes será el Catastro In-mobiliario). Utilizado por la administración auto-nómica para cálculo del valor de los inmuebles.

c) Precios medios en el mercado. Lo que supone un concepto jurídico indeterminado.

d) Cotizaciones en mercados nacionales y extranjeros.

e) Dictamen de peritos de la Administración.

f) Valor asignado a los bienes en las pólizas de contra-tos de seguros. Este valor solo está en poder de los propietarios, es interesante no darlo a conocer a

la administración tributaria si vemos que puede ser excesivo.

g) Valor asignado para la tasación de las fincas hi-potecadas en cumplimiento de lo previsto en la legislación hipotecaria. El valor de la hipoteca, al constar en escritura pública es conocido por la administración, a quien hay que dar copia si exis-te interés en minorar el valor de la herencia con el valor de la carga.

h) Precio o valor declarado correspondiente a otras transmisiones del mismo bien, teniendo en cuen-ta las circunstancias de éstas, realizadas dentro del plazo que reglamentariamente se establez-ca. Especialmente gravoso en la actualidad al ser mucho más alto este valor, si corresponde a los años de alta inflación, que el valor real mercado que pueda tener en la actualidad. En casos como la expropiación, es necesario elevar al íntegro el valor expropiado por el tamaño de dicha parcela, lo que puede producir autenticas barbaridades, distantes de valores reales de mercado.

i) Cualquier otro medio que se determine en la ley propia de cada tributo.

Como puede apreciarse, el sistema de valoración tributaria puede resultar más gravoso para el heredero que el sistema de valoración civil, pues tiene en cuenta mayor cantidad de variables a los efectos de determinar un valor alto.

v. vALoR ReAL, vALoR decLARAdo

Tributariamente se puede sostener que se declare por los bienes inmuebles un valor mayor que el que puede resultar por los sistemas de valoración comentados en la LGT, siempre que estemos ante un valor razonable8 y argumentable (mercado, tasación, ponderado,…). Solo depende de que pueda ser más interesante que el valor real que se le puede asignar al bien.

Es práctica común notarial, e incluso entre quien realiza la función de repartir la herencia o de contador-partidor, dar a los bienes el menor valor admisible tribu-tariamente. No siempre es esta la mejor opción. Tanto si el bien es para mantenerlo en el patrimonio de los here-deros, como si la intención es proceder a su enajenación y reparto, hemos de estar al valor global de la herencia, ya que si por su volumen queda exenta de tributación, tal vez sea interesante que el valor asignado sea un valor razonable en caso de que decida enajenar el bien.



Como podremos comprobar más adelante, teniendo en cuenta que se hereda de ambos ascendientes, y por el juego de las normas tributarias de las exenciones, es posible que la herencia sujeta a tributación (tengamos en cuenta el valor del usufructo, que en caso del falleci-miento del primer cónyuge se le asigna al superviviente y que desaparece tras su fallecimiento), resulte una liqui-dación negativa. En este caso se puede aumentar el valor del bien, siempre que la estimación del valor de mercado sea mayor. Aun en el caso de tener que tributar a escala baja de gravamen sigue siendo interesante ponderar el valor declarado.

La diferencia entre la tributación por sucesiones (se inicia en el 7,65% y asciende por tramos en escalas bajas) y la que se realiza en el IRPF (que en la actualidad se situa en el 21%), hace que siempre que tengamos intención de transmitir los bienes y estimemos que vamos a obtener mayor precio del que se está declarando en el Impuesto de Sucesiones, nos interese aproximar ese valor al que puede resultar de la venta. Esta situación es clara en aquellos casos en que el bien está prácticamente vendi-do y el valor del mismo se conoce de antemano. En ese caso se puede realizar un cálculo para estimar cual re-sultaría más ventajoso. Generalmente va a serlo el subir el valor de herencia, que por otro lado no es incorrecto, como se puede apreciar del ofrecimiento real que tene-mos por el bien.

vI. SItuAcIoNeS de BoNIFIcAcIoN Que coNtemPLA eL ImPueSto SuceSIoNeS

Nuestro sistema tributario, cuando quiere beneficiar una situación objetiva, o una realidad objetiva, acude a la mecánica de crear bonificaciones, deducciones y exen-ciones, que hace que el valor declarado sea muy dife-rente del valor de los propios bienes. Igualmente existe una sobreimposición cuando el grado de parentesco no es directo (descendiente, ascendiente y cónyuge), y au-menta cuanto más se aleja. Se reseñan a continuación los tipos de beneficios fiscales y quien puede acogerse a los mismos de acuerdo al Impuesto de Sucesiones y do-naciones9.

Reducción general para que la liquidación sea 0, será siempre que la base imponible bruta de cada con-tribuyente no exceda de 175.000€10. Se trata del caso más común en el que el grado de parentesco es el pri-mero: cónyuge o equiparado, ascendiente, descendiente o equiparado11. Siempre que el patrimonio preexistente del heredero no exceda de 402.678,11€. Es normal que a estos efectos se equipare las uniones de hecho con el matrimonio y el acogimiento con la adopción a los efec-

tos de determinar los grados de parentesco en las reduc-ciones impositivas12.

tratamiento de las minusvalías13 se reduce en la cantidad sujeta a tributación siempre que la base im-ponible sea inferior a 250.000€ y parentesco de primer grado, en caso superior a esta base imponible se aplica la normativa estatal en sus términos14.

contrato de seguro15, no tiene un tratamiento es-pecial, solo existe una reducción del 100% siempre que la cantidad heredada sea inferior a los 6.000 - 9.000€16. En otro caso conforma la base imponible del beneficiario del mismo o a distribuir en la proporción en que sean be-neficiarios los que heredan17.

Vivienda habitual18 se reduce en el 99,99%, siendo necesario que quien la herede continúe teniendo esta calificación de habitual al menos durante 5 años. Esto significa que si quien hereda la vivienda sigue residiendo en ella se encuentra con esta reducción de impuestos. Recientemente se están comprobando las reducciones de este tipo a fin de sancionar aquellas que aun estando acordes en el momento de su aceptación, han dejado de cumplirla antes de transcurrir el plazo estipulado.

Adquisición de empresas mortis19 causa. Existe una reducción del 99%20 en el caso de sucesión en la empre-sa por herederos del causante hasta el tercer grado de consanguineidad o afinidad21. Es necesario en este caso mantener la actividad al menos cinco años22.

El solo hecho de ser heredero no es suficiente para poder aplicar la deducción

De manera que el solo hecho de ser heredero no es suficiente para poder aplicar la deducción, se requiere la continuación de la actividad, que en muchos casos es materialmente imposible al tener el heredero domicilio en lugar diferente al de la actividad económica de que se trata, además de tener otra actividad conocida, incom-patible con la supuesta actividad económica23.

Se reconoce también este derecho a quien teniendo un contrato laboral en la empresa tenga una antigüe-dad superior a diez años al fallecimiento o donación de la misma24 25. Igualmente se equipara esta situación a quien durante los 5 años precedentes tenga encomenda-das tareas de responsabilidad en la gestión de la empresa o negocio (se puede demostrar por cotizar en los grupos 1 ó 2 del régimen general de la Seguridad Social o por la existencia de un apoderamiento en este sentido), en este caso la reducción no solo abarca a quien cumple con este requisito, también se extiende a toda la unidad familiar



del causahabiente en lo que respecta a las participacio-nes sociales que reciban por herencia de esta empresa26.

Bienes del patrimonio histórico o cultural27. Reco-nocido en determinadas Comunidades Autónomas, per-mite una reducción variable por la transmisión heredita-ria de este tipo de bienes. Generalmente no suele ser una exención, solo queda como reducción, pero siempre es interesante tener esta posibilidad28.

Donación para adquisición de primera vivienda ha-bitual a descendientes29 menores de 35 años o discapa-citados30, quienes podrán aplicar una reducción del 99% del importe de la base imponible siempre que concurran las causas que señala la ley: Edad menor de 35 años o minusvalía superior al 33%; que el patrimonio preexis-tente del donatario no supere el mínimo legal; que toda la cantidad donada sea para la adquisición de vivienda31; la adquisición de la vivienda debe hacerse dentro del período de liquidación del impuesto; la cantidad que se done no puede exceder de 180.000€ sumando todas las cantidades que el donatario reciba por este concepto32.

Donación de dinero a parientes hasta el tercer grado por afinidad o consanguinidad para la constitución o ampliación de una empresa individual o negocio profe-sional, hasta la cantidad de 120.000€, goza de una boni-ficación del 99%, siempre que el negocio se establezca en Andalucía. Hace falta que se inicie o amplíe el negocio preexistente en el plazo de seis meses y que no se dedi-que a la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobi-liario; que la donación se realice en documento público y que se mantenga durante cinco años33.

Un caso especial: cesión de bienes a cambio de pen-sión. Se ha configurado como un caso especial y se da siempre que concurran las circunstancias del art. 14.6 del TR del ITP y AJD, aunque estamos ante un contrato traslativo que tiene carácter oneroso, está sujeto parcial-mente al ISD. Al haberse utilizado este sistema como una forma de eludir el ISD y acoger esta cesión al ITP, mucho más interesante cuando se trata de personas con escasa vinculación, es por lo que se determinó que en caso de que el valor de la cesión superase al valor de la pensión, la diferencia entre ambas (siempre que fuese superior al 20%) tributaría por el impuesto de donaciones, evitando de esta forma la elusión que supondría heredar un bien por un desconocido. Si se valora esta contraprestación y se hace tributar por un impuesto más beneficioso, ha de ser porque la valoración que se establece a priori ha de ser similar en ambos casos y no nos encontremos frente a una herencia encubierta.

Reducción por adquisición de explotación agraria34 35 o forestal36 tiene diferentes tipos de bonificación de-

pendiendo de los diferentes casos que regula: 90% ó 100% (si es joven) cuando se transmite la totalidad de las fincas y el que recibe es propietario de otra explota-ción agraria prioritaria; 75% u 85% (si es joven) cuando la transmisión es parcial; 50% transmisión de terrenos para completar en una linde más del 50% de la superficie de una finca.

vII. PecuLIARIdAdeS de LA LIQuIdAcIoN deL RegImeN de gANANcIALeS

El matrimonio en régimen de gananciales no supone la inclusión de todos los bienes en este régimen, subsis-ten como privativos aquellos bienes parafernales exis-tentes en el momento de contraerlo y aquellos que sean adquiridos por la vía de herencia o donación. Incluso en algunos casos aquellos que se adquieran con la enajena-ción de bienes exclusivamente privativos.

Lo que aquí se comenta no solo es aplicable a la suce-sión, también sirve para todos aquellos casos de liquida-ción del régimen de gananciales por cualquier otro me-dio regulado en la ley. Existe una regulación para casos judiciales37 para los casos en que este tipo de liquidación se ha de hacer por cauce procesal. Hay varios casos de separación por decisión judicial o por petición de uno de los cónyuges.

A lo largo de la vida matrimonial es posible que los cónyuges aporten bienes gananciales para mejorar un bien privativo, de manera que se crea un crédito del cón-yuge propietario del bien a favor de la sociedad de ga-nanciales, crédito que se extingue en el momento de la liquidación de dicha comunidad. Si bien la liquidación de gananciales está exenta de tributación (en la medida en que haya acrecido el valor de estos bienes), no lo estaría en estos casos en los que el bien parafernal se beneficia de estos incrementos de valor que se le aportan desde la sociedad de gananciales, de manera que la parte del in-cremento de valor que haya obtenido no estaría exento de gravamen. Hasta ahora este criterio no se ha plantea-do, pero puede ser que en cualquier momento se realice un cambio legal y se plantee someter a tributación situa-ciones de este tipo.

vIII. FIScALIdAd Y PLANIFIcAcIóN

En tributación hay que entender que existe la econo-mía de opción. Conociendo las diferentes posibilidades que se tienen a la hora de distribuir la herencia, se pue-de elegir cual es la más conveniente. Existen opciones planteables antes del fallecimiento del testador, que dan lugar a unas situaciones concretas y otras que se pueden plantear después del fallecimiento, esto siempre que sea



la voluntad del testador y los herederos, que es siempre la que prima.

La planificación es importante, pero solo es posible cuando aun no se ha hecho testamento y quien pretende hacerlo aun tiene tiempo para ello, algunas de las opcio-nes que aquí se exponen requieren un cierto tiempo. El hecho de que la figura del contador-partidor pueda ser de carácter voluntario, nombrada en testamento y vin-culada de forma especial al fallecido; permite una rela-ción de confianza previa al fallecimiento, que posibilita la planificación de la herencia en aquellos casos en que es posible. Igualmente, cuando tenemos la posibilidad de asesorar a quien pretende hacer testamento y busca fórmulas de mejorar la situación de algunos herederos, o no sabe que tratamiento dar a una empresa, que cons-tituye una unidad y que es el bien de mayor valor que compone su activo, existen algunas posibilidades intere-santes que se comentan a continuación y que permiten preparar la sucesión de la forma más favorable posible a efecto de buscar una reducción del impuesto de suce-siones.

donación para adquisición de vivienda habitual. ya comentada anteriormente como una de las causas de exención, que está contemplada que se pueda realizar como legado, reduciendo la herencia general y asegu-rando que esta parte va destinada a las necesidades de un hijo determinado.

donación para constituir empresa. Ya comentada y que puede beneficiar al heredero que posea un negocio y que necesite financiación o que tenga esta intención. El formato puede ser el comentado del legado. Aunque es importante saber que en caso de que no se cumpla la condición, necesariamente habrá que tributarse por ella.

No asignación de bienes a un heredero con obliga-ción de compensar a los otros. Al entender la Agencia Tributaria que el reparto de lo heredado es desigual, ge-nera liquidación por la diferencia, de manera que si exis-te un solo bien de gran valor, interesa que el mismo se atribuya a los varios herederos y que con posterioridad se trasmita, el resultado suele ser más beneficioso que asignar todo el bien a un solo heredero que paga a los demás la diferencia de valor. La liquidación se haría por la diferencia entre lo que recibe el que más y lo que recibe el que menos.

En caso de herederos no descendientes directos, en los que no existe mínimo exento y además se ve gravado por un índice corrector, es aun más necesario acudir a la adjudicación directa y que luego se trasmita la parte que corresponda, pero al tipo de ITP, menor que el de ISD.

contabilidad oficial. Por las normas de valoración a efectos de impuestos, las actividades empresariales o profesionales es preferible llevarlas en contabilidad oficial, inscribirse como comerciante en el código de comercio y aprobar los libros oficiales anualmente. Aunque pueda acogerse al régimen tributario que se estime más conveniente38. En el momento en que por cualquier caso es necesario valorar la actividad39, si existe contabilidad el valor es el activo real menos el pasivo exigible. En otro caso se considera todo el activo como valorable (sin amortización) y se disminuye solo aquellas deudas que queden plenamente justificadas, procedimiento complejo cuando estamos en vía de ins-pección.

constitución de una sociedad familiar40. Es necesa-rio en este caso que al menos uno de los miembros de la misma obtenga la mayoría de sus ingresos de esta socie-dad. En ese caso queda exento el 99% del patrimonio he-redado. Abarca no solo al que obtiene por estos medios sus rentas, también lo hace a todos los miembros de la familia, por ello es una fórmula idónea cuando existe un gran patrimonio y este está, sobre todo, afecto a activi-dad empresarial.

Las ventajas de este caso es plural, pues no solo exenciona el valor, también es una forma de reducción del mismo. Los bienes se aportan por el valor del mo-mento de constitución de la sociedad y son susceptibles de amortizar; esto permite que el valor que tenga el pa-trimonio sea inferior que el que tendría los bienes consi-derados aisladamente, incrementando esta reducción a la reducción ya comentada.

Permite también una ordenada liquidación de ga-nanciales. Los bienes que se aportan se hace de forma personal, de manera que si son privativos generan par-ticipaciones sociales para el propietario, si son ganan-ciales se distribuyen esta participaciones por mitades. La distribución de los mismos, sin embargo, se hace de forma homogénea, al ser participaciones sociales lo que se adjudican a los herederos. Quienes pueden desde ese momento operar con ellas como estimen conveniente, de acuerdo a las leyes de sociedades de capital y a los estatutos que se acordaran en el momento de crear la sociedad.

IX. coNcLuSIoNeS

La tributación se ha convertido en un problema añadido en el momento de repartir una herencia, entre otras cuestiones por los valores tan desorbitados de los que se hablan cuando existen inmuebles en el patrimo-nio del causante41, sobre todo si han sido adquiridos re-



cientemente. Por ello es interesante conocer y aprove-char el interés de la Administración por dejar exentos o bonificar determinados bienes, siempre que se cumplan una serie de características, y la posibilidad de que exis-tan entre los herederos quien las puede cumplir, hace que sea interesante, siempre que se pueda, distribuir los bienes de manera que los mismos puedan acogerse a esta exención.

En cuanto a la anunciada desaparición del ISD, hay que entender que aun teniendo una capacidad recaudatoria muy pequeña, es previsible que se man-tenga e incluso que se reduzca el nivel de exención para aumentar la recaudación; que siempre puede ser graduada por medio del mínimo exento y otro tipo de exenciones de carácter personal. Recordemos que su vigencia durante este tiempo ha supuesto que las au-tonomías hayan creado un servicio de gestión e ins-pección que se mantendría aun en el caso de supresión del ISD; precisamente por ello su recaudación es ne-

cesaria como ayuda a mantener el servicio actual, que no desaparecería aunque no exista el impuesto, como he comentado.

En los casos de conflicto en herencias sin distribuir y con la necesaria intervención del Contador-Partidor en su caso, el IS puede ser una ayuda para establecer los parámetros de reparto, buscando un ahorro fiscal y te-niendo en cuenta unas valoraciones objetivas que pue-den y deben ser aceptadas por todos y de forma menos onerosa. Aunque en caso de que exista nombrado Con-tador-Partidor su potestad le permite realizar el reparto sin necesidad de contar con los herederos, aunque siem-pre es recomendable que así sea y que además se cum-plan las prescripciones legales y testamentarias. Por eso compaginar las labores de reparto de herencia con las de cumplimentación del impuesto, puede ser una ayuda entre ambas operaciones, necesarias en este caso, para conocer la cuota a pagar.

tARIFA deL ImPueSto. Vigente desde 1 de enero de 2012 (Andalucía)

Base liquidable hasta euros

cuota íntegra euros

Resto base liquidable hasta euros

tipo aplicable porcentaje

0,00 0,00 7.993,46 7,65

7.993,46 611,50 7.987,45 8,50

15.980,91 1.290,43 7.987,45 9,35

23.968,36 2.037,26 7.987,45 10,20

31.955,81 2.851,98 7.987,45 11,05

39.943,26 3.734,59 7.987,46 11,90

47.930,72 4.685,10 7.987,45 12,75

55.918,17 5.703,50 7.987,45 13,60

63.905,62 6.789,79 7.987,45 14,45

71.893,07 7.943,98 7.987,45 15,30

79.880,52 9.166,06 39.877,15 16,15

119.757,67 15.606,22 39.877,16 18,70

159.634,83 23.063,25 79.754,30 21,25

239.389,13 40.011,04 159.388,41 25,50

398.777,54 80.655,08 398.777,54 31,75

797.555,08 207.266,95 en adelante 36,50



a) Grupo I (adquisiciones por descendientes me-nores de veintiún años): 275.000 euros, más 33.000 euros por cada año de menos de veintiu-no que tenga el causahabiente, hasta un límite de 539.000 euros.

b) Grupo II (adquisiciones por descendientes de veintiún años o más, cónyuges y ascendientes): — Cónyuge: 500.000 euros. — Hijo: 275.000 euros. — Resto de descendientes: 150.000 euros. — As-cendientes: 100.000 euros.

c) Grupo III (adquisiciones por colaterales de segun-do y tercer grado y por ascendientes y descen-dientes por afinidad): 50.000 euros.

d) Grupo IV (adquisiciones por colaterales de cuarto grado o de grados más distantes y por extraños): no se aplica ninguna reducción por razón de pa-rentesco.

NotAS

1 López Casanovas, G; Duran-Sindreu Buxadé, A., «El Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones: una valora-ción de su papel en el sistema tributario y estudio de la corrección de algunas disfunciones observadas en el caso español». Revista para el Análisis del Derecho. 1-2008. Págs. 6-7. Llama la atención que estos auto-res en el artículo mencionado, no solo denuncien esta situación, además proponen una reforma del impues-to en la línea de que la tributación vuelva a ser similar en todas las autonomías.

2 Coronas y Guinart, J. M.: «La necesaria armoniza-ción de la imposición sobre las sucesiones» Quincena Fiscal. Julio 1998. pág. 42. Barberán Lahuerta, M. A., «Redistribución y progresividad en el Impuesto sobre

Sucesiones y Donaciónes: un análisis con datos de panel», Hacienda Pública Española. N.º 177. 2006. IEF. Págs. 25-56, resalta la incidencia de este impuesto, que sobre todo recae en las rentas altas.

3 Art. 782 y ss. LEC. Además regula el nuevo régimen de Liquidación del Régimen Económico Matrimonial y división judicial de patrimonios. Uno de los procedi-mientos es el sucesorio y el otro es el que acaba con el régimen matrimonial de gananciales.

4 Cada vez es más común que haya que utilizar normas de Derecho Internacional, al existir bienes del causante en otro país miembro de la CE; no es este el sitio para tra-tar el tema, pero se puede indicar que existen estudios interesantes sobre esta materia: García De Pablos, J.F., «Las reducciones objetivas en el Impuesto de Sucesio-nes y Donaciones y las Libertades Comunitarias» Revista Técnica Tributaria, n.º 93, junio 2011. Págs. 81-93.

5 Ley 1/2000 de 7 de enero, que regula lo referente a la división de la Herencia en el capítulo I, del título IV, donde queda claramente definido el procedimiento para la división, la intervención y la administración del caudal hereditario. Otra cosa es que merezca la pena a los herederos acudir a este procedimiento que ter-mina siendo costoso por la necesidad de intervención de peritos, administradores y otros expertos.

6 Recordemos que la sucesión se enclava en nuestro Código Civil entre los «Diferentes modos de adquirir la propiedad».

7 Por seguridad jurídica se puede acudir a la LGT cuan-do trata de los derechos y garantías de los obligados tributarios, en su art. 34 n), Derecho a ser informado de los valores de los bienes inmuebles que vayan a ser objeto de adquisición y transmisión.

8 Núñez Pérez, G. G., «Determinación del valor de ad-quisición de los bienes y derechos transmitidos por herencia a efectos del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas: una interpretación razonable del art. 36 de la Ley 35/2006». Revista Técnica Tributaria. N.º 95, 2011. Págs. 27-46. Plantea en que situación el va-

coeFIcIeNte muLtIPLIcAdoR

Patrimonio preexistente grupos del art. 20 de la Ley

euros I y II III Iv

De 0 a 402.678,11 1 1,5882 2

De más de 402.678,11 a 2.007.380,43 1,05 1,6676 2,1

De más de 2.007.380,43 a 4.020.770,98 1,1 1,7471 2,2



lor es razonable y que no se intenta con él eludir la mayor tributación de otros impuestos.

9 Ley 29/1987 de 18 de diciembre, que fue desarrollada reglamentariamente por el RD 1629/1991 de 8 de no-viembre. Las comunidades autónomas tienen amplísi-mas facultades en la configuración de sus elementos esenciales (vid. Barberán Lahuerta, A; Melguizo Gar-de, M.- «Equidad y Redistribución en el Impuesto de Sucesiones y Donaciones: análisis de los efectos de las reformas autonómicas» Papeles de Trabajo 11/2007. IEF. Madrid. Pág. 9). Recientemente se ha regulado el sistema de deducciones por Ley 19/2010 de 7 de ju-nio en su última versión, que está vigente desde 24 de marzo de 2012. Las referencias que se realizan en los comentarios de las deducciones aplicables de este trabajo, son referencia a esta regulación.

10 Esta cantidad varia dependiendo de la autonomía, la que se ha indicado corresponde a Andalucía, en Ara-gón es 150.000€, en Cataluña es de 275.000€ al hijo y 500.000€ al cónyuge.

11 Las situaciones de hecho en la pareja a efectos lega-les, tiene en Andalucía una aceptación plena dado el carácter de los gobiernos que la han regido durante el periodo autonómico.

12 Ver, DL 1/2009 (BOJA 9 septiembre 2009), DL 1/2010; DL 4/2010; 11/2010; 18/2011.

13 En caso de Aragón está exento todo el patrimonio. Cantabria reduce en función del porcentaje de minus-valía. Castilla León toda la herencia. En Valencia está exento el 99%.

14 Junto con las reducciones que puedan corresponder en función del grado de parentesco entre el adqui-rente y el causante, en las adquisiciones por causa de muerte por parte de personas con disminución física, psíquica o sensorial, con un grado de minusvalía igual o superior al 33%, se aplica una reducción de 275.000 euros. Si el grado de minusvalía es igual o superior al 65%, la reducción es de 650.000 euros. A tales efec-tos, los grados de minusvalía son los que se establez-can de acuerdo con el baremo a que se refiere el art. 148 del texto refundido de la Ley general de la Segu-ridad Social, aprobado por el Real decreto legislativo 1/1994, de 20 de junio.

15 En Cantabria y Cataluña está totalmente exento.

16 Este supuesto está pensado para aquellos casos de seguro de defunción, que raramente sobrepasan esta cantidad y para ser reembolsable en el momento de la defunción sin realizar una liquidación previa.

17 1. En las adquisiciones por causa de muerte, se apli-ca una reducción del 100%, con un límite de 25.000 euros, de las cantidades percibidas por los beneficia-rios de contratos de seguros de vida, si su parentes-co con el contratante muerto es el de cónyuge, de descendiente o de ascendiente. En caso de seguros colectivos o contratados por las empresas a favor de sus trabajadores, debe tenerse en cuenta el grado de parentesco entre el asegurado y el beneficiario. 2. La

reducción por seguros de vida es única por sujeto pa-sivo, independientemente del número de contratos de seguro de vida de los que sea beneficiario. En caso de que tenga derecho al régimen de bonificaciones y reducciones que establece la disposición transitoria cuarta de la Ley del Estado 29/1987, de 18 de diciem-bre, del impuesto sobre sucesiones y donaciones, el sujeto pasivo puede optar entre aplicar este régimen o aplicar la reducción establecida en el presente ar-tículo.

18 En Baleares y Extremadura es el 100%. En Cataluña, el 95%.

19 Se crea por la Ley 13/1996 de 30 de diciembre, de medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que añade un nuevo punto de bonificación para este impuesto. En Madrid, Aragón y Cataluña es del 95%, al igual que en Asturias. El 98% en Cantabria y el 99% en Galicia, La Rioja y Murcia. Llama la atención que en el caso de la Comunidad Valenciana, la modificación para crear esta bonificación de un 95% no se produzca hasta el año 2001.

20 Se trata de una mejora del 95% reconocido en el im-puesto de Sucesiones y Donaciones de acuerdo con el art. 20.6 de la Ley 29/1987 de 18 de diciembre. Igual ocurre con el periodo en que ha de estar en vigor, pues en la normativa general se habla de 10 años.

21 Trabajo interesante sobre este tema es Domínguez Rodicio, J.R., «La exención del IP de la participación en ciertas entidades y la bonificación en el ISD deri-vada de la misma, tras la modificación llevada a cabo por la Ley 13/1996», Impuestos. N.º 2. 1997. 545-69. Aun tratándose de un artículo antiguo, establece las condiciones para poder aplicar dicha bonificación y analiza ciertos casos paradójicos, que siguen estando vigentes en la actualidad.

22 Lógicamente solo les afecta a quien continua directa-mente con la actividad, que en algunos casos por el problema que plantea la atribución de la empresa fa-miliar, continúa como herencia yacente y en un siste-ma similar al de la Comunidad de Bienes, donde quien trabaja percibe un sueldo y los demás se atribuyen los beneficios, pero a todos se les aplica la bonificación.

23 Reducción por la adquisición de bienes y derechos afectos a una actividad económica:

Art. 6 Supuestos de aplicación.—1. En las adquisiciones por causa de muerte que correspondan al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes o a los cola-terales hasta el tercer grado del causante, tanto por consanguinidad o adopción como por afinidad, puede aplicarse a la base imponible una reducción del 95% del valor neto de los elementos patrimoniales afectos a una actividad empresarial o profesional del causante.

2. La reducción establecida en el apartado 1 también se aplica respecto a los bienes del causante utilizados en el desarrollo de la actividad empresarial o profe-sional ejercida por el cónyuge superviviente, cuando éste sea el adjudicatario de los bienes en la partición hereditaria o el causante se los haya atribuido.

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-1994.t2.html#I357



http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-1994.html

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Admin/rdleg1-1994.html

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Fiscal/l29-1987.html#I262





3. También pueden disfrutar de la reducción estable-cida en el apartado 1 las personas que, sin tener la re-lación de parentesco que en el mismo se especifica, y sin perjuicio de que deban cumplir los demás requisi-tos y condiciones que determina la presente sección, cumplan en la fecha de la muerte del causante los si-guientes requisitos:

a) Tener una vinculación laboral o de prestación de servicios con la empresa o el negocio profesional del causante, con una antigüedad mínima acreditada de diez años.

b) Tener encomendadas tareas de responsabilidad en la gestión o dirección de la empresa o el negocio pro-fesional del causante, con una antigüedad mínima de cinco años en el ejercicio de estas tareas. Se entiende que tiene encomendadas estas tareas si acredita la ca-tegoría laboral correspondiente a los grupos 1 y 2 de cotización del régimen general de la Seguridad Social o si el causante le había otorgado un apoderamiento especial para llevar a cabo las actuaciones habituales de gestión de la empresa.

Art. 7. Concepto de actividad empresarial o profesio-nal.—1. A efectos de la aplicación de la reducción que establece la presente sección, tiene la consideración de actividad empresarial o profesional aquella activi-dad que, a través del trabajo personal o de la partici-pación en el capital, o de ambos factores conjunta-mente, supone la ordenación, por cuenta propia, de medios de producción o de recursos humanos, o de unos y otros a la vez, con la finalidad de intervenir en la producción o la distribución de bienes y servicios. En particular, tienen tal consideración las actividades extractivas, de fabricación, de comercio o de presta-ción de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción o mineras, y el ejercicio de profesiones liberales, artís-ticas y deportivas. 2. Deben determinarse por regla-mento las condiciones y los requisitos de acreditación de una actividad empresarial o profesional a efectos de lo establecido en el apartado 1.

Art. 8. Bienes afectos.—1. A efectos de la aplicación de la reducción que establece la presente sección, tienen la consideración de elementos patrimoniales afectos a una actividad económica:

a) Los bienes inmuebles en los que se realiza la actividad.

b) Los bienes destinados a la oferta de servicios eco-nómicos y socioculturales para el personal al servicio de la actividad, salvo aquellos bienes destinados al ocio o tiempo libre o, en general, aquellos bienes de uso particular del titular de la actividad económica.

c) Los demás elementos patrimoniales que sean nece-sarios para obtener los rendimientos de la actividad; en ningún caso tienen esta consideración los activos representativos de la participación en fondos propios de una entidad ni los activos representativos de la ce-sión de capital a terceros.

2. Si los elementos patrimoniales a que se refiere el apartado 1 sirven tan solo parcialmente al objeto de la

actividad económica, se entiende que la afectación se limita a la parte de estos elementos que realmente se utilice en la actividad de que se trate; en ningún caso son susceptibles de afectación parcial los elementos patrimoniales indivisibles.

3. Deben determinarse por reglamento, con carácter exhaustivo, las condiciones y los requisitos que deben cumplir los elementos patrimoniales para ser consi-derados afectos a la actividad económica a efectos de la reducción establecida en la presente sección.

Art. 9. Regla de mantenimiento.—El disfrute definiti-vo de la reducción establecida en la presente sección queda condicionado al mantenimiento del ejercicio de la actividad empresarial o profesional durante los cinco años siguientes a la muerte del causante, salvo que el adquirente fallezca en este plazo, así como al mantenimiento en el patrimonio del adquirente, du-rante el mismo plazo y con la misma excepción, de los mismos bienes y derechos, o de bienes y derechos subrogados de valor equivalente, y de su afectación a la actividad.

24 Reducción por la adquisición de participaciones en en-tidades por parte de personas con vínculos laborales o profesionales.

Art. 15. Supuesto de aplicación.—1. En las adquisicio-nes por causa de muerte, los causahabientes que, sin tener la relación de parentesco determinada en el art. 10, adquieren participaciones en entidades, con cotiza-ción o sin cotización en mercados organizados, pueden disfrutar de la reducción del 95 % del valor de las par-ticipaciones adquiridas por la parte que corresponda en razón de la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de cada entidad. Dichas reglas se aplican asimismo a la valoración de las participaciones de entidades parti-cipadas para determinar el valor de las participaciones de la entidad tenedora. 2. La reducción establecida en la presente sección no se aplica en ningún caso a las participaciones en instituciones de inversión colectiva.

Art. 16 Requisitos.—1. Para poder disfrutar de la re-ducción establecida en la presente sección, es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Los establecidos en el art. 11.1.

b) El causahabiente debe tener en la fecha de la muer-te del causante una vinculación laboral o de presta-ción de servicios con la entidad cuyas participaciones son objeto de adquisición gratuita, con una antigüe-dad mínima de diez años, y debe haber ejercido fun-ciones de dirección en la misma como mínimo los cinco años anteriores a dicha fecha.

c) La participación del causahabiente en el capital de la entidad resultante de la adquisición por causa de muer-te debe ser de más del 50 %; si se trata de sociedades laborales, la participación debe ser de más del 25%.



25 No parece muy normal este caso de sucesión, más si la legislación lo contempla debe ser porque se haya dado en alguna ocasión y haya parecido necesario in-cluirlo por el interés del negocio, como una forma de mantenimiento de empresas.

26 Se trata de no someter a tributación cualquier empresa que se regule por el régimen de sociedades, que perte-nezca a una unidad familiar y donde exista un miembro de la familia que tenga su principal fuente de ingresos en esta actividad y siempre que gocen de la exención del art. 4.8 de la Ley 19/1991 del Impuesto sobre el Pa-trimonio. Como se puede suponer este tipo de exen-ción es una de las propuestas que desde Cataluña se hace con respecto a este impuesto para proteger la sucesión de las grandes empresas familiares existentes en aquella comunidad. Posteriormente se ha extendi-do prácticamente a todas las comunidades autónomas, aun cuando el grado de aplicación sea menor.

27 Cantabria. Madrid y Cataluña el 95%.

28 Art. 25. Supuestos de aplicación.—En las adquisiciones por causa de muerte que correspondan al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes o a los colatera-les hasta el tercer grado del causante, puede aplicarse a la base imponible una reducción del 95 % del valor de los bienes culturales de interés nacional y de los bienes muebles catalogados que hayan sido califica-dos e inscritos de acuerdo con la Ley 9/1993, de 30 de septiembre, del patrimonio cultural catalán, una reducción del 95 % del valor de los bienes integrantes del patrimonio histórico o cultural de otras comuni-dades autónomas que hayan sido calificados e inscri-tos de acuerdo con la correspondiente normativa es-pecífica, una reducción del 95% del valor de los bienes a que se refieren los apartados 1 y 3 del art. 4 de la Ley del estado 19/1991, de 6 de junio, del impues-to sobre el patrimonio, y una reducción del 95 % del valor de la obra propia de los artistas a que se refiere el art. 4.3.b de la citada Ley del Estado 19/1991, si el causante es el mismo artista.

Art. 26. Regla de mantenimiento.—El disfrute definiti-vo de la reducción establecida en la presente sección queda condicionado al mantenimiento de los bienes adquiridos en el patrimonio del adquirente durante los cinco años siguientes a la muerte del causante, salvo que en este plazo fallezca el adquirente o los bienes sean adquiridos por la Generalidad o por un ente local territorial de Cataluña.

29 Reducción por la adquisición de la vivienda habitual del causante.

Art. 17. Supuesto de aplicación.—En las adquisiciones por causa de muerte que correspondan al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes o a los colatera-les del causante, puede aplicarse a la base imponible una reducción del 95 % del valor de la vivienda habi-tual del causante, con un límite de 500.000 euros por el valor conjunto de la vivienda, que debe prorratearse entre los sujetos pasivos en proporción a su participa-ción; en cualquier caso, el límite individual resultante

del prorrateo entre los sujetos pasivos no puede ser menor de 180.000 euros.

Art. 18. Requisitos.—1. A efectos de la aplicación de la reducción establecida en la presente sección, tiene la consideración de vivienda habitual la vivienda que cumple los requisitos y se ajusta a la definición esta-blecidos en la normativa reguladora del impuesto so-bre la renta de las personas físicas, sin perjuicio de que puedan considerarse como vivienda habitual, conjun-tamente con esta vivienda, un trastero y hasta dos pla-zas de aparcamiento, pese a no haber sido adquiridos simultáneamente en unidad de acto, si están ubicados en el mismo edificio o complejo urbanístico y si en la fecha de la muerte del causante se hallaban a su dis-posición, sin haberse cedido a terceros. 2. Los parientes colaterales del causante, para poder disfrutar de la re-ducción establecida en el apartado 1, han de ser mayo-res de sesenta y cinco años y han de haber convivido con el mismo como mínimo los dos años anteriores a su muerte. 3. Si el causante, en la fecha de su muerte, tenía su residencia efectiva en un domicilio del que no era titular, tiene la consideración de vivienda habitual, en los términos establecidos en el apartado 1, la vivien-da que tenía esta consideración hasta cualquier día de los diez años anteriores a la fecha de la muerte, no apli-cándose dicha limitación de diez años si el causante ha tenido el último domicilio en un centro residencial o socio-sanitario. En el supuesto que regula el presente apartado, no rige la prohibición de cesión a terceros es-tablecida en el apartado 1.

Art. 19. Regla de mantenimiento.—1. El disfrute defini-tivo de la reducción establecida en la presente sección queda condicionado al mantenimiento de la vivienda, o de la vivienda subrogada de valor equivalente que pase a ser vivienda habitual del causahabiente, en el patrimonio del adquirente durante los cinco años si-guientes a la muerte del causante, salvo que el adqui-rente fallezca en este plazo. 2. El supuesto de subro-gación a que se refiere el apartado 1 se aplica tanto si el importe resultante de la transmisión de la vivienda habitual del causante se ha destinado a adquirir la vi-vienda habitual del causahabiente como si se ha des-tinado a amortizar el préstamo o crédito hipotecario concedido al causahabiente para la adquisición de su vivienda habitual. La subrogación debe producirse en ambos casos en el plazo de seis meses desde la fecha de transmisión de la vivienda habitual del causante.

30 Art. 8.1 de la Ley 10/2002 de 21 de diciembre.

31 En otro caso no disfrutará de la reducción nada de lo donado.

32 En este caso no estamos ante un bien colacionable, salvo que así lo establezca el testador.

33 Estamos ante una situación similar a la anterior, pero para quien decide que es mejor donar una empresa en funcionamiento que un inmueble, y que por este acto no se perjudique a quien lo recibe.



34 Las exenciones y reducciones reguladas por la Ley del Estado 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias.

35 Reducción por la adquisición de bienes del causante utilizados en la explotación agraria del causahabiente.

Art. 22. Supuestos de aplicación.—1. En las adquisi-ciones por causa de muerte que correspondan al cón-yuge, a los descendientes, a los ascendientes o a los colaterales hasta el tercer grado del causante, tanto por consanguinidad o adopción como por afinidad, puede aplicarse a la base imponible una reducción del 95 % del valor neto de los elementos patrimoniales utilizados en una explotación agraria de la cual sea titular el causahabiente que resulte adjudicatario de los bienes por razón de la partición hereditaria o por atribución del causante. 2. La reducción establecida en el apartado 1 se aplica asimismo en caso de que la explotación agraria esté a cargo de cualquiera de las personas jurídicas a que se refiere el art. 6 de la Ley del Estado 19/1995, de 4 de julio, de modernización de las explotaciones agrarias, si participa en la mis-ma el causahabiente que resulte adjudicatario de los mencionados bienes. 3. También pueden disfrutar de la reducción establecida en el apartado 1 las personas que, sin tener la relación de parentesco que en el mis-mo se especifica, y sin perjuicio de que deban cum-plir los demás requisitos y condiciones determinados en la presente sección, mantengan en la fecha de la muerte del causante una relación laboral dentro de la explotación agraria, con una antigüedad mínima acre-ditada de diez años, o sean los titulares de la actividad agraria, con la misma antigüedad mínima acreditada.

Art. 23. Requisitos.—1. Para poder disfrutar de la re-ducción establecida en la presente sección, es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) El causahabiente debe ostentar la condición de agricultor profesional, conforme a la Ley del Estado 19/1995. En caso de desmembramiento del dominio, para que tanto el nudo propietario como el usufruc-tuario puedan disfrutar de la reducción, es preciso que la condición de agricultor profesional la cumpla, al menos, el nudo propietario.

b) La persona jurídica a que se refiere el art. 22.2 debe tener por objeto exclusivamente el ejercicio de la ac-tividad agraria y, si se trata de una sociedad anónima, debe cumplir, además, el requisito de participación determinado en el art. 6 de la Ley del Estado 19/1995.

2. Deben determinarse por reglamento los medios de acreditación de la afección del uso de tierras y demás bienes del causante a la explotación agraria a efectos de lo establecido en el apartado 1.

Art. 24. Regla de mantenimiento.—El disfrute definiti-vo de la reducción establecida en la presente sección queda condicionado al mantenimiento de los bienes adquiridos, o de bienes subrogados de valor equiva-lente, en el patrimonio del adquirente durante los cinco años siguientes a la fecha de la muerte del cau-sante, salvo que el adquirente fallezca en este plazo,

así como a la utilización exclusiva de estos bienes en la explotación agraria, durante el mismo plazo y con la misma excepción, quedando también condicionado a que el causahabiente mantenga durante este plazo su condición de agricultor profesional.

36 Reducción por la adquisición de determinadas fincas rústicas de dedicación forestal.

Art. 20. Supuesto de aplicación.—En las adquisiciones por causa de muerte que correspondan al cónyuge, a los descendientes, a los ascendientes o a los colatera-les hasta el tercer grado del causante, puede aplicarse a la base imponible una reducción del 95 % del valor de las fincas rústicas de dedicación forestal, si cum-plen alguno de los siguientes requisitos: a) Disponer de un instrumento de ordenación forestal que haya sido aprobado por el departamento competente o que se apruebe en el plazo voluntario de presentación de la autoliquidación. b) Ser gestionadas en el marco de un convenio, acuerdo o contrato de gestión forestal for-malizado con la Administración forestal. c) Estar ubica-das en terrenos que han sufrido incendios forestales en los veinticinco años anteriores a la fecha de la muerte del causante o que, de conformidad con la normativa forestal, han sido declarados zona de actuación urgen-te debido a los incendios que han sufrido.

Art. 21. Regla de mantenimiento.—El disfrute definiti-vo de la reducción establecida en la presente sección queda condicionado al mantenimiento de la finca rús-tica de dedicación forestal en el patrimonio del adqui-rente durante los diez años siguientes a la fecha de la muerte del causante, salvo que el adquirente fallezca en este plazo.

37 Art. 806 a 811 de la LEC.

38 En ciertos casos cabe la estimación directa ordinaria o simplificada, pero también la tributación por módulos.

39 No solo ocurre a efectos de sucesiones, también en casos de separación de bienes, de impuesto sobre el patrimonio, para acogerse a concurso de acreedores como persona física.

40 Reducción por la adquisición de participaciones en en-tidades.

Art. 10. Supuesto de aplicación.—1. En las adquisiciones por causa de muerte que correspondan al cónyuge, a los des-cendientes, a los ascendientes o a los colaterales hasta el tercer grado del causante, tanto por consanguinidad o adopción como por afinidad, puede aplicarse a la base im-ponible una reducción del 95 % del valor de las participa-ciones en entidades, con cotización o sin cotización en mer-cados organizados, por la parte que corresponda en razón de la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, mino-rados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de cada entidad. Dichas reglas se aplican asimismo a la valoración de la participación en entidades participadas para determinar el valor de las parti-cipaciones de la entidad tenedora. 2. En caso de adquisición de participaciones en sociedades laborales, la reducción es-tablecida en el apartado 1 es del 97%.



3. La reducción establecida en la presente sección no se aplica en ningún caso a las participaciones en insti-tuciones de inversión colectiva.

Art. 11. Requisitos.—1. Para poder disfrutar de la re-ducción establecida en la presente sección, es preciso que se cumplan los siguientes requisitos:

a) Que la entidad no tenga como actividad principal, en los términos establecidos en el art. 12, la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario.

b) Que la participación del causante en el capital de la entidad constituya al menos el 5 % del mismo, computado individualmente, o el 20%, computado conjuntamente con el cónyuge, los descendientes, los ascendientes o los colaterales hasta el tercer grado del causante, tanto por consanguinidad o adopción como por afinidad.

c) Que el causante haya ejercido efectivamente fun-ciones de dirección en la entidad y haya percibido por esta tarea una remuneración que constituya al menos el 50 % de la totalidad de los rendimientos de activi-dades económicas y del trabajo personal, en los tér-minos establecidos en el apartado 2.

2. A efectos de lo establecido en la letra c del apartado 1, no deben computarse entre los rendimientos de ac-tividades económicas y del trabajo personal los rendi-mientos de la actividad económica a que se refiere el art. 7. Si el causante era titular de participaciones en varias entidades y desarrollaba en las mismas tareas directivas retribuidas, y siempre y cuando se cumplan los requisi-tos establecidos en las letras a y b del apartado 1, en el cálculo del porcentaje que representa la remuneración por las funciones de dirección ejercidas en cada entidad respecto a la totalidad de los rendimientos del trabajo y de actividades económicas no deben computarse los rendimientos derivados del ejercicio de las funciones de dirección en las demás entidades. Si la participación en la entidad era conjunta con alguna o algunas de las perso-nas a las que se refiere la letra b del apartado 1, al menos una de las personas de este grupo de parentesco debe cumplir los requisitos relativos a las funciones de direc-ción y a las remuneraciones derivadas de las mismas.

3. Deben desplegarse por reglamento los requisitos que determina el apartado 1.

Art. 12. Concepto de entidad que gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario.—1. A efectos de la aplicación de la reducción establecida en la presente sección, tiene la consideración de entidad que gestiona un pa-trimonio mobiliario o inmobiliario aquella entidad en la cual, durante más de noventa días del año natural inmediatamente anterior a la fecha de la muerte del causante, más de la mitad del activo estuviera consti-tuido por valores o más de la mitad del activo no estu-viera afecto a actividades económicas. 2. Únicamente a efectos de determinar si se dan los requisitos para con-siderar que una entidad gestiona un patrimonio mo-biliario o inmobiliario, el valor del activo y el valor de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas son los que se deducen de la contabilidad,

siempre y cuando esta refleje fielmente la verdadera si-tuación patrimonial de la entidad. 3. Para determinar, a efectos de lo establecido en el apartado 2, la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:

a) No se computan los siguientes valores:

— Los valores que se poseen en cumplimiento de obli-gaciones legales y reglamentarias.

— Los valores que incorporan derechos de crédito nacidos de relaciones contractuales establecidas como consecuencia del desarrollo de actividades económicas.

— Los valores poseídos por sociedades de valores como consecuencia del ejercicio de la actividad constitutiva de su objeto.

— Los valores que otorguen al menos el 5 % de los derechos de voto y se posean con la finalidad de di-rigir y gestionar la participación, siempre y cuando se disponga a tales efectos de la correspondiente organi-zación de medios materiales y personales y la entidad participada no tenga la consideración, de acuerdo con el apartado 1, de entidad que gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario.

b) No se computan como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas los valores o ele-mentos cuyo precio de adquisición no supere el im-porte de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre y cuando provengan de la realiza-ción de sus actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto durante el año en curso como durante los diez años anteriores. A tales efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que proce-dan de los valores a que se refiere el último inciso de la letra a, si al menos el 90% de los ingresos obteni-dos por la entidad participada proceden de la realiza-ción de actividades económicas.

Art. 13. Actividad económica y bienes afectos.—Para determinar, al efecto de la reducción establecida en la presente sección, si se desarrolla una actividad eco-nómica, o si esta actividad tiene elementos patrimo-niales afectos, es preciso atenerse, respectivamente, a las reglas que determinan los arts. 7 y 8, excepto en relación con los activos a que se refiere el último inciso de la letra c del art. 8.1, los cuales pueden estar afectos a la actividad económica.

Art. 14. Regla de mantenimiento.—El disfrute definiti-vo de la reducción establecida en la presente sección queda condicionado al mantenimiento de los elemen-tos adquiridos en el patrimonio del adquirente duran-te los cinco años siguientes a la muerte del causante, salvo que el adquirente fallezca en este plazo.

41 Situación excesivamente común en los últimos tiem-pos donde una de las formas de inversión eran los in-muebles que no han podido enajenarse antes de la ac-tual crisis y que por tanto engrosan patrimonio que en estos momentos se someten a la tributación del ISD.


6 - Junio

Líneas maestras de la Ley 3/2014, de 27 de marzo por la que se modifica el texto Refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios

Ana Isabel Berrocal LanzarotProfesora Contratada Doctora de Derecho Civil. UCM


«main Lines of Act 3/2014, of 27 march, amending the con-solidated text of the general law for the protection of con-sumers and users»

Resumen: La Ley 3/2014, de 27 de marzo modifica el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre con el objeto de transponer al derecho inter-no la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de octubre de 2011 sobre los derechos de los consumidores, bajo los criterios de fidelidad al texto de la Directiva y de la mínima reforma de la actual nor-mativa. Del análisis de esta norma, destacando sus princi-pales reformas en protección de consumidores y usuarios, es el objeto de este estudio.

Palabras clave: Consumidores y usuarios, empresario, dere-cho de información, desistimiento, contratos a distancia, con-tratos fuera de establecimiento mercantil, garantías.

Abstract: Act 3/2014 of 27 March modifies the Consolidated Text of the General Law for the protection of consumers and users, and other complementary legislation, approved by Royal Legislative Decree 1/2007, of 16 November, with the aim of transposing Directive 2011/83/EU of the European Parliament and the Council, of 25 October 2011, on the rights of consumers, under the criteria of fidelity to the text of the Directive and minimal reform of the current regulation. The analysis of this law, highlighting its major reforms in the protection of consumers and users, is the object of this study.

Keywords: Consumers and users, entrepreneur, right to information, withdrawal, distance contracts, contracts outside of commercial establishment, guarantees.

fICHA tÉCNICA

SumARIo

I. CONSIDERACIONES PREVIASII. MODIFICACIÓN DEL TEXTO REFUNDIDO

DE LA LEY GENERAL PARA LA DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS

III. OTRAS LEYES OBJETO DE REFORMA

I. coNSIdeRAcIoNeS PRevIAS

En el presente estudio se va a proceder a fijar las lí-neas maestras de la Ley 3/2014, en una primera aproxi-mación a su contenido, y a la importancia de la reforma en materia de protección de consumidores y usuarios.

La directiva 2011/83/ue del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2011, sobre los de-

Actualidad Legislativa

Líneas maestras de la Ley 3/2014, de 27 de marzo ...actualidadcivil


rechos de los consumidores, por la que se modifican la Directiva 93/13/CEE del Consejo y la Directiva 1999/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y se derogan la Directiva 85/577/CEE del Consejo y la Directiva 97/7/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 22 de noviembre de 2011, supone un nuevo impulso en la protección de los consumidores y usuarios europeos y en la consolida-ción de un mercado interior, y tiene por objeto reforzar la seguridad jurídica, tanto de los consumidores y usua-rios como de los empresarios, eliminando para ello las disparidades existentes en la legislación europea de los contratos de consumo que crean obstáculos significati-vos en el mercado interior. Con esta finalidad, la directiva amplía la armonización de los ordenamientos internos de los Estados bajo un enfoque de armonización plena, con excepciones puntuales, e introduce modificaciones sustanciales en la vigente normativa europea en materia de contratos con los consumidores y usuarios.

A fin de transponer al derecho interno esta Directiva, mediante la Ley 3/2014, de 27 de marzo, se procede a modificar el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado por Real Decreto Legisla-tivo 1/2007, de 16 de noviembre1, y tal transposición se hace bajo los criterios de fidelidad al texto de la directiva y en el principio de mínima reforma de la actual norma-tiva. Asimismo, con esta Ley se incorpora el ordenamien-to jurídico interno el art. 10.1 de la Directiva 2013/11/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2013.

Por otra parte, el enfoque de armonización plena exi-ge una clarificación del ámbito de aplicación de la nor-ma y su coherencia con el resto del ordenamiento jurídi-co, especialmente con la regulación sectorial en materia de protección de los consumidores y usuarios, se modifi-ca el art. 59.2 del Texto Refundido, en el que se garantiza en todo caso, la aplicación de aquellas normas sectoria-les que, partiendo del nivel de protección previsto por la legislación general, otorguen una mayor protección a los consumidores y usuarios, siempre que respeten en todo caso el nivel de armonización que establecen las disposi-ciones del derecho de la Unión Europea.

La Ley se estructura en un preámbulo, un artículo único que se divide en treinta apartados, tres disposicio-nes adicionales, una disposición transitoria, una disposi-ción derogatoria, y trece disposiciones finales, en las que se modifican:

— El Texto Refundido de la Ley General para la De-fensa de los Consumidores y Usuarios y otras le-yes complementarias, aprobado por Real Decreto

Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, en con-creto, los arts. 3, 4, el apartado 4 del art. 19, el apartado 2 del art. 20, los apartados 2 y 3 del art. 21, el apartado 4 del art. 57, el apartado 2 del art. 59, los arts. 60, 63, 67, 71, el primer párrafo del art. 76, el art. 77, el párrafo b) del apartado 1 del art. 80, los arts. 81 y 83 y el título III del libro II; se añade un nuevo apartado 4 en el art. 47, una nueva letra o) en el apartado 1 del art. 49, un nue-vo párrafo al final del art. 53, el art. 59 bis, el art. 60 bis, el art. 60 ter, el art. 66 bis, el art. 66 ter, el art. 66 quáter, un nuevo apartado 4 al art. 74, el art. 76 bis y un anexo; y se suprime el conteni-do del título IV, pasando el título V a enumerarse como IV, y el apartado 1 del art. 125, pasando sus apartados 2, 3 y 4, respectivamente, a numerarse como nuevos apartados 1, 2 y 3.

— Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Ci-vil, del art. 11 se modifica su apartado 4 y se aña-de un nuevo apartado 5.

— Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Des-leal: se modifica el párrafo f) del art. 5.1.

— Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista: se modifican los arts. 2, 10, 20 y 38 y el apartado 1 del art. 56; y se derogan los arts. 39 a 48.

— Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Pu-blicidad: se adiciona un párrafo segundo al art. 6.1.

— Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de cré-dito al consumo: se adiciona un nuevo párrafo se-gundo al art. 36.

— Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de ordenación de las profesiones sanitarias: se añade un nue-vo apartado 8, un nuevo apartado 9 y un nuevo apartado 10 al art. 4, un nuevo párrafo sexto al art. 22 y un nuevo art. 47.

— Ley 16/2003, de 28 de mayo, de cohesión y cali-dad del Sistema Nacional de Salud: queda dero-gado el apartado 3.b) del art. 35.

— Ley 33/2011, de 4 de octubre, General de Salud Pública: se modifica la disposición adicional sép-tima añadiendo un nuevo apartado 6 y un nuevo apartado 7.

— Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad: se modifica el art. 35 B) 5.ª y se añade un nuevo apartado 2 al art. 102.

Actualidad Legislativa actualidadcivil


— Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector Eléc-trico: se modifica el párrafo a) del apartado 2 del art. 17 y se añade un nuevo párrafo q) al apartado 1 del art. 46.

— Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sa-nitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco: se añade una nue-va letra f) al apartado 1 del art. 2 y se introducen las disposiciones adicionales duodécima y décimo tercera, sin perjuicio de las adaptaciones necesa-rias que deban realizarse a la normativa comuni-taria que se apruebe sobre el tema concreto.

Asimismo, se derogan los arts. 39 a 48 de la Ley 7/1996, de 15 de enero de Ordenación del Comercio Mi-norista2; el apartado 4 del art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación; el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del art. 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación3; y cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la presente Ley.

En todo caso, la Ley entrará en vigor el 29 de marzo de 2014, al día siguiente de su publicación en el Boletín Oficial del Estado. Sus disposiciones serán de aplicación a los contratos con los consumidores y usuarios celebra-dos a partir de 13 junio de 2014.

II. modIFIcAcIóN deL teXto ReFuNdIdo de LA LeY geNeRAL PARA LA deFeNSA de LoS coNSumIdoReS Y uSuARIoS

En cuanto a las modificaciones del Real Decreto Le-gislativo 1/2007 de 16 de noviembre contenidas en el ar-tículo único de la Ley 3/2014, cabe señalar las siguientes:

1. Las definiciones armonizadas de consumidor y usuario y de empresario. Así, respecto del concepto de consumidor y usuario, engloba ahora a las personas fí-sicas que actúen con un propósito ajeno a su actividad comercial, empresarial, oficio o profesión. Son también consumidores y usuarios a efectos de la ley, las personas jurídicas y las entidades sin personalidad jurídica que ac-túen sin ánimo de lucro en un ámbito ajeno a una activi-dad comercial o empresarial (art. 3).

En cuanto al concepto de empresario, se define como tal a toda persona física o jurídica, ya sea privada o pú-blica, que actúe, incluso a través de otra persona en su nombre o siguiendo sus instrucciones, con un propósito

relacionado con su actividad comercial, empresa, oficio o profesión (art. 4).

2. Se establece, asimismo, mediante un nuevo art. 59 bis, un conjunto de definiciones relativas a: contra-to de venta, contratos, contrato de servicios, contrato complementario, establecimiento mercantil, bienes o servicios conforme a las especificaciones del consumidor y usuarios, soporte duradero, servicio financiero, subasta pública, y contenido digital, garantía comercial. Y se es-pecifica que: a los efectos del Libro II, Título I, Capítulo I, art. 66 bis, 66 ter y del Título III, se consideran bienes a las cosas muebles corporales, excepto los vendidos por la autoridad correspondiente tras un embargo u otra medida similar. Por su parte, el agua, el gas y la electri-cidad se considerarán «bienes» cuando estén envasados para su comercialización en un volumen delimitado o en cantidades determinadas.

3. En cuanto a la protección de los legítimos intere-ses económicos de los consumidores y usuarios en rela-ción a las prácticas comerciales:

a) Se modifica el apartado 4 del art. 19 por lo que: el incumplimiento de las normas en materia de prácticas comerciales y las que regulan las prác-ticas comerciales en materia de medicamentos, etiquetado, presentación y publicidad de los productos, indicación de precios, aprovecha-miento por turno de bienes inmuebles, crédito al consumo, comercialización a distancia de servi-cios financieros destinados a los consumidores y usuarios, comercio electrónico, inversión colecti-va en valores mobiliarios, normas de conducta en materia de servicios de inversión, oferta pública o admisión de cotización de valores y seguros, in-cluida la mediación y cualesquiera otras normas que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales previstos en normas comu-nitarias, será considerado en todo caso práctica desleal por engañosa en los términos dispuestos en el art. 19.2 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia desleal en relación con las prácticas engañosas reguladas en los arts. 20 a 27.

b) Las prácticas comerciales que no incluyan infor-mación sobre las características del bien o servi-cio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario tome una decisión sobre la contratación, será considerada práctica desleal engañosa en iguales términos a los que establece el art. 7 de la Ley 3/1991, de 10 de enero de Competencia Des-leal (apartado 2 del art. 20)4.



c) Las oficinas y servicios de información y atención al cliente que las empresas pongan a disposición del consumidor y usuarios deberán asegurar:

— La constancia de las quejas y reclamaciones de los clientes mediante la entrega de una clave identificativa y un justificante por escrito, en papel o en cualquier soporte duradero.

— Si tales servicios de quejas y reclamaciones se prestan mediante atención telefónica o elec-trónica deberán garantizar una atención per-sonal directa, sin perjuicio de ser posible la utilización de forma complementaria de otros medios técnicos a su alcance.

Asimismo, tales oficinas y servicios de información y atención al cliente serán diseñados utilizando medios y soportes que sigan los principios de accesibilidad univer-sal y, en su caso, medios alternativos para garantizar el acceso a los mismos a personas con discapacidad o per-sonas de edad avanzada.

Si el empresario pone a disposición de los consumi-dores y usuarios una línea telefónica para comunicarse con él en relación al contrato celebrado, el uso de tal lí-nea no podrá suponer para el consumidor y usuario un coste superior al de tarifa básica, sin perjuicio del dere-cho de los proveedores de servicios de telecomunicacio-nes de cobrar por este tipo de llamadas. Tarifa básica es el coste ordinario de la llamada de que se trate, siempre que no incorpore un importe adicional en beneficio del empresario.

Los empresarios deberán poner a disposición de los consumidores y usuarios información sobre la dirección postal, número de teléfono y número de fax o dirección de correo electrónico en la que el consumidor y usuario, cualquiera que sea su lugar de residencia, pueda inter-poner sus quejas y reclamaciones o solicitar información sobre los bienes o servicios ofertados o contratados. De-berán comunicar su dirección legal si esta no coincide con su dirección habitual para la correspondencia.

Los empresarios deben responder a las reclamacio-nes recibidas en el plazo más breve posible y en todo caso en el plazo máximo de un mes desde la presenta-ción de la reclamación. En caso de que en dicho plazo ésta no hubiera sido resuelta satisfactoriamente, si se trata de empresarios adheridos a un sistema extrajudi-cial de resolución de conflictos, deben facilitar al consu-midor y usuario el acceso al mismo cuando éste reúna los requisitos previstos en la Recomendación 98/257/CE de la Comisión, de 30 de marzo, relativa a los prin-cipios aplicables a los órganos responsables de la solu-ción extrajudicial de los litigios en materia de consumo

y en la Recomendación 2001/310/CE de la Comisión, de 4 de abril de 2001, relativa a los principios aplicables a los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo o normativa que resulte de aplicación y, como tales, hayan sido notificados a la red comunitaria de órganos nacionales de la solución ex-trajudicial de litigios en materia de consumo (apartados 2 y 3 del art. 21).

4. Potestad sancionadora de la Administración:

— Ante el incumplimiento de la obligación de sumi-nistrar las condiciones generales de la contratación que establece el art. 81.1 del Real Decreto 1/2007, se añade un nuevo apartado 4 al art. 47 donde se indica que el empresario podrá ser sancionado por los órganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios. Igualmente, la Agencia Española de Consumo y Seguridad Alimentaria y Nutrición podrá sancionar tal incumplimiento en aquellos sectores que estén afectados por las com-petencias exclusivas del Estado.

— Asimismo, se añade como nueva infracción en materia de defensa de los consumidores y usua-rios: «o) La obstrucción o negativa a suministrar las condiciones generales de la contratación que establece el art. 81.1 de esta ley» (art. 49.1).

5. Procedimientos judiciales y extrajudiciales de pro-tección de consumidores y usuarios en relación a la acción de cesación: será acumulable a ésta —incluso si son inter-puestas por asociaciones de consumidores y usuarios— la de nulidad, y anulabilidad, la de incumplimiento de obli-gaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de la realización de las conductas o estipulaciones, o condiciones generales declaradas abusivas o no trans-parentes, así como la de indemnización de daños y perjui-cios que hubiere causado la aplicación de tales cláusulas o prácticas, siempre que éstas se hayan solicitado.

En todo caso, será competente para conocer la acción acumulada accesoria el mismo juzgado encargado de la acción principal, la de cesación por la vía prevista en la ley procesal (se añade nuevo párrafo al final del art. 53).

6. Sistema arbitral de consumo: no se consideran vinculantes para los consumidores los convenios arbitra-les suscritos con un empresario antes de surgir el con-flicto.

La suscripción de dicho convenio tendrá, no obstan-te, para el empresario la consideración de aceptación del



arbitraje para la solución de las controversias derivadas de la relación jurídica a la que se refiera, siempre que el acuerdo de sometimiento.

7. contratos con los consumidores y usuarios y ga-rantías (Libro II):

coNtRAtoS coN coNSumIdoReS Y uSuA-RIoS (título I)

a) Información previa al contrato: esta ley supone un reforzamiento de la información precontractual exigi-ble en los contratos con consumidores y usuarios que, en el caso de los contratos a distancia y los contratos cele-brados fuera de establecimiento, han sido objeto de ple-na armonización por parte de la Directiva (art. 60). Así:

— Antes que el consumidor y usuario quede vincu-lado por un contrato u oferta, el empresario debe faci-litarle de forma clara y comprensible, salvo que resulte manifiesta por el contexto, la información relevante, ve-raz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

— Esta información precontractual debe facilitarse al consumidor y usuario de forma gratuita y, al menos, en castellano.

contenido: además de las obligaciones de informa-ción sobre los bienes o servicios establecidos en esta norma y cualesquiera otras que resulten de aplicación, el empresario habrá de informar de:

a) Las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utili-zado y a los bienes o servicios.

b) La identidad del empresario, incluidos los datos correspondientes a la razón social, el nombre co-mercial, su dirección completa y su número de teléfono y, en su caso, del empresario por cuya cuenta actúe.

c) El precio total, incluidos todos los impuestos y tasas. En todo caso, se informará del precio to-tal, desglosando, en su caso, el importe de los in-crementos o descuentos que sean de aplicación, de los gastos que se repercutan al consumidor y usuario y de los gastos adicionales por servicios accesorios, financiación, utilización de distintos medios de pago u otras condiciones de pagos si-milares.

d) Los procedimientos de pago, entrega y ejecución, la fecha en que el empresario se compromete a

entregar los bienes o a ejecutar la prestación del servicio.

e) Además del recordatorio de la existencia de una garantía legal de conformidad para los bienes, la existencia y las condiciones de los servicios pos-venta y las garantías comerciales.

f) La duración del contrato, o, si el contrato es de duración indeterminada o se prolonga de for-ma automática, las condiciones de resolución. Y, además, de manera expresa, deberá indicarse la existencia de compromisos de permanencia o vinculación de uso exclusivo de los servicios de un determinado prestador así como las penalizacio-nes en caso de baja en la prestación del servicio.

g) La lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, cuando no sea aquella en la que se le ha ofrecido la información previa a la contrata-ción.

h) La existencia del derecho de desistimiento que pueda corresponder al consumidor y usuario, el plazo y la forma de ejercitarlo.

i) La funcionalidad de los contenidos digitales, in-cluidas las medidas técnicas de protección aplica-bles, como son, entre otras, la protección a través de la gestión de los derechos digitales o la codifi-cación regional.

j) Toda interoperabilidad relevante del contenido digital con los aparatos y programas conocidos por el empresario o que quepa esperar razona-blemente que conozca, como son, entre otros, el sistema operativo, la versión necesaria o determi-nados elementos de los soportes físicos.

k) El procedimiento para atender las reclamaciones de los consumidores y usuarios, así como, en su caso, la información sobre el sistema extrajudicial de resolución de conflictos prevista en el art. 21.4.

Esta obligación de información también se aplica a los contratos para el suministro de agua, gas o electri-cidad —cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas—, calefacción mediante sistemas urbanos y contenido di-gital que, no se preste en un soporte material.

b) Pagos adicionales: la ley impone al empresario la obligación de que antes de que el consumidor y usuario quede vinculado por cualquier contrato u oferta, ha ob-tener su consentimiento expreso para todo pago adicio-



nal a la remuneración acordada para la obligación con-tractual principal del empresario.

Estos suplementos opcionales deberán comunicarse de una manera clara y comprensible y su aceptación por el consumidor y usuario se realizará sobre una base de opción de inclusión.

En el caso que el empresario no obtenga el consen-timiento expreso del consumidor y usuario, pero lo ha deducido utilizando opciones por defecto, éste debe re-chazarlo para evitar el pago adicional, y tendrá derecho al reembolso de dicho pago (nuevo art. 60 bis).

Corresponde al empresario probar el cumplimiento de esta obligación.

c) cargos por utilización de medios de pago: los empresarios no podrán facturar a los consumidores y usuarios, por el uso de determinados medios de pago, cargos que superen el coste soportado por el empresario por el uso de tales medios.

Corresponde al empresario probar el cumplimiento de esta obligación (nuevo art. 60 ter).

d) confirmación documental de la contratación realizada (factura): los consumidores y usuarios tendrán derecho a recibir la factura en papel.

La expedición de la factura electrónica estará condi-cionada a que el empresario haya obtenido previamente el consentimiento expreso del consumidor. La solicitud del consentimiento deberá precisar la forma en la que se procederá a recibir la factura electrónica, así como la posibilidad de que el destinatario que haya dado su con-sentimiento pueda revocarlo y la forma en la que podrá realizarse dicha revocación.

El derecho del consumidor y usuario a recibir la fac-tura en papel, no podrá quedar condicionado al pago de cantidad económica alguna (art. 63).

e) entrega de los bienes comprados mediante un contrato de venta: el empresario, salvo que las partes pacten otra cosa, habrá de entregar los bienes mediante la transmisión de su posesión material o control al con-sumidor y usuario, sin ninguna demora indebida y en un plazo máximo de 30 días naturales a partir de la celebra-ción del contrato.

Si el empresario no cumple su obligación de entrega, el consumidor y usuario lo emplazará para que cumpla en un plazo adicional adecuado a las circunstancias. Si el empresario no hace entrega de los bienes en dicho plazo adicional, el consumidor y usuario tendrá derecho a re-solver el contrato.

Cuando el empresario haya rechazado entregar los bienes o el plazo de entrega sea esencial a la vista de to-das las circunstancias que concurran en su celebración o cuando el consumidor y usuario informe al empresario, antes de la celebración del contrato, de que es esencial la entrega antes de una fecha determinada o en una fecha determinada no será aplicable la regla general expuesta. En tales casos, si el empresario no cumple su obligación de entrega de los bienes en el plazo acordado con el con-sumidor y usuario, o en el plazo máximo de 30 días natu-rales, el consumidor y usuario tendrá derecho a resolver el contrato de inmediato.

Cuando se haya resuelto el contrato, el empresario deberá proceder a reembolsar, sin ninguna demora inde-bida, todas las cantidades abonadas por el consumidor y usuario en virtud del mismo. En caso de retraso injus-tificado en cuanto a la devolución de las cantidades, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble de la suma adeudada, sin perjuicio de su derecho a ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad.

En todo caso, corresponde al empresario la carga de la prueba sobre el cumplimiento de los plazos (nuevo art. 66 bis).

f) transmisión del riesgo: el riesgo de pérdida o de-terioro de los bienes comprados, cuando el empresario los envíe al consumidor y usuario, corresponde a éste cuando él o un tercero por él indicado, distinto del trans-portista, haya adquirido su posesión material.

En caso de que sea el consumidor y usuario el que encargue el transporte de los bienes o el transportista elegido no estuviera entre los propuestos por el empre-sario, el riesgo se transmitirá, asimismo, al consumidor y usuario con la entrega de los bienes al transportista, sin perjuicio de sus derechos frente a éste (nuevo art. 66 ter).

Se protege al consumidor o usuario de todo riesgo que pueda tener lugar antes de que haya adquirido la po-sesión material de los mismos.

g) Prohibición de envíos o suministros no solicita-dos: se prohíbe el envío y el suministro al consumidor y usuario de bienes, de agua, gas o electricidad, de calefac-ción mediante sistemas urbanos, de contenido digital o de prestación de servicios no solicitados por él, cuando dichos envíos y suministros incluyan una pretensión de pago de cualquier naturaleza.

Si se hace el envío y el suministro —todo ello sin per-juicio de la infracción que ello suponga—, el consumidor y usuario receptor no estará obligado a su devolución o



custodia, ni podrá reclamársele pago alguno por parte del empresario que envió el bien o suministró el servicio no solicitado. En tal caso, la falta de respuesta del consu-midor a dicho envío, suministro o prestación de servicios no solicitados no equivale a consentimiento.

En caso de contratos para el suministro de agua, gas, electricidad —cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determina-das—, o calefacción mediante sistemas urbanos, en los que el suministro ya se estuviera prestando previamente al suministro no solicitado al nuevo suministrador, y el consumidor tiene interés del consumidor en continuar con el suministro del servicio con su suministrador an-terior, podrá volver a ser suministrado tales bienes por éste, quien tendrá derecho a cobrar los suministros a la empresa que suministró indebidamente.

Si el consumidor decide devolver los bienes recibidos no responderá por los daños o deméritos sufridos, y ten-drá derecho a ser indemnizado por los gastos y por los daños y perjuicios que se le hubieran causado (nuevo art. 66 quáter).

h) Puntos de conexión (normas de derecho interna-cional privado): La ley aplicable a los contratos celebra-dos con consumidores y usuarios se determinará por lo previsto en el Reglamento (CE) núm. 593/2008 del Par-lamento Europeo y del Consejo, de 17 de junio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I), así como por las demás disposiciones del Dere-cho de la Unión Europea que les sean de aplicación.

Cuando no se pueda determinar el contenido de la ley extranjera, se aplicará subsidiariamente la ley mate-rial española.

Las normas de protección frente a las cláusulas abu-sivas contenidas en los arts. 82 a 91, ambos inclusive, se-rán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contra-to, cuando éste mantenga una estrecha relación con el territorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo.

Se entiende, en particular, que existe un vínculo es-trecho cuando el empresario ejerciere sus actividades en uno o varios Estados miembros del Espacio Económico Europeo, o por cualquier medio de publicidad o comu-nicación dirigiere tales actividades a uno o varios Esta-dos miembros y el contrato estuviere comprendido en el marco de esas actividades. En los contratos relativos a inmuebles se entenderá, asimismo, que existe un vínculo estrecho cuando se encuentren situados en el territorio de un Estado miembro.

Asimismo, se entenderá, en particular, que existe un vínculo estrecho cuando el bien haya de utilizarse, ejer-citarse el derecho o realizarse la prestación en alguno de los Estados miembros de la Unión Europea, o el contrato se hubiera celebrado total o parcialmente en cualquiera de ellos, o una de las partes sea ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o presente el negocio jurí-dico cualquier otra conexión análoga o vínculo estrecho con el territorio de la Unión Europea.

Las normas de protección en materia de garantías contenidas en los arts. 114 a 126 ambos inclusive, serán aplicables a los consumidores y usuarios, cualquiera que sea la ley elegida por las partes para regir el contrato, cuando éste mantenga una estrecha relación con el te-rritorio de un Estado miembro del Espacio Económico Europeo (art. 67).

i) derecho de desistimiento.

1. Plazo para su ejercicio: se amplía el plazo mínimo a catorce días y si el empresario no hubiera cumplido con el deber de información y documentación sobre el dere-cho de desistimiento hasta un máximo de doce meses. Así:

— El consumidor y usuario dispondrá de un plazo mínimo de 14 días naturales para ejercer el dere-cho de desistimiento.

— Siempre que el empresario haya cumplido con el deber de información y documentación estableci-do en el art. 69.1, el plazo señalado se computará desde la recepción del bien objeto del contrato o desde la celebración de éste si el objeto del con-trato fuera la prestación de servicios.

— Si el empresario no hubiera cumplido con el de-ber de información y documentación sobre el derecho de desistimiento, el plazo para su ejer-cicio finalizará doce meses después de la fecha de expiración del período de desistimiento inicial, a contar desde que se entregó el bien contratado o se hubiera celebrado el contrato, si el objeto de éste fuera la prestación de servicios.

— Si el deber de información y documentación se cumple durante el citado plazo de doce meses, el plazo legalmente previsto para el ejercicio del de-recho de desistimiento empezará a contar desde ese momento.

— Para determinar la observancia del plazo para de-sistir se tendrá en cuenta la fecha de expedición de la declaración de desistimiento (art. 71).



2. Consecuencias del ejercicio de la acción de desis-timiento. Compromiso de permanencia: En caso de que el usuario incumpla el compromiso de permanencia ad-quirido con la empresa, la penalización por baja, o cese prematuro de la relación contractual, será proporcional al número de días no efectivos del compromiso de per-manencia acordado (nuevo apartado 4 del art. 74).

3. Devolución de las sumas percibidas por el empre-sario: cuando el consumidor haya ejercido el derecho de desistimiento, el empresario estará obligado a devolver las sumas abonadas por él sin retención de gastos.

La devolución de estas sumas deberá efectuarse sin demoras indebidas y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurrido 14 días naturales desde la fecha en que haya sido informado de la decisión de desistimiento del contrato por el consumidor y usuario (art. 74 primer párrafo).

4. Efectos del ejercicio del derecho de desistimiento en los contratos complementarios:

— Se entiende por contrato complementario: «aquel contrato por el cual el consumidor y usua-rio adquiera bienes o servicios sobre la base de otro contrato celebrado con un empresario, incluidos los contratos a distancia o celebrados fuera del establecimiento, y dichos bienes o servicios sean proporcionados por el empresario o un tercero so-bre la base de un acuerdo entre dicho tercero y el empresario» (art. 59 bis c)).

— Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 29 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, el ejercicio, por parte del consumidor y usuario de su derecho de desistimiento conforme a las disposiciones de esta ley, tendrá por efecto la extinción automática y sin coste alguno para el consumidor y usuario de todo contrato comple-mentario, excepto en aquellos casos en que sean complementarios de contratos celebrados a dis-tancia o fuera del establecimiento en los que, sin perjuicio de su extinción automática, el consumi-dor y usuario deberá asumir los costes previstos en los arts. 107.2 y 108 de esta norma.

— Una vez ejercido el derecho de desistimiento so-bre el contrato principal, las partes deberán res-tituirse recíprocamente las prestaciones recibidas en virtud del contrato complementario, sin nin-guna demora indebida y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurrido 14 días naturales desde la fecha en que el consumidor haya informado al empresario de su decisión de desistir del contrato principal.

— Si el empresario no reintegra todas las cantidades abonadas en virtud del contrato complementario en el plazo señalado, el consumidor podrá recla-mar que se le pague el doble de la suma adeudada, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad. Corresponde al empresario la carga de la prueba sobre el cumplimiento del plazo.

— El consumidor y usuario tendrá derecho al reem-bolso de los gastos necesarios y útiles que hubiera realizado en el bien.

— En caso de que al consumidor y usuario le sea im-posible devolver la prestación objeto del contrato complementario por pérdida, destrucción u otra causa que le sea imputable, responderá del valor de mercado que hubiera tenido la prestación en el momento del ejercicio del derecho de desistimien-to, salvo que dicho valor fuera superior al precio de adquisición, en cuyo caso responderá de éste.

— Cuando el empresario hubiera incumplido el de-ber de información y documentación sobre el de-recho de desistimiento del contrato principal, la imposibilidad de devolución sólo será imputable al consumidor cuando éste hubiera omitido la di-ligencia que le es exigible en sus propios asuntos.

— Todo esto será también de aplicación a los con-tratos complementarios de otros celebrados a dis-tancia o fuera del establecimiento, regulados en el Título III del Libro II de esta Ley (nuevo art. 76 bis).

5. desistimiento de un contrato vinculado a finan-ciación al consumidor y usuarios: cuando se ejercite el derecho de desistimiento en los contratos celebrados entre un empresario y un consumidor o usuario, inclui-dos los contratos a distancia y los celebrados fuera del establecimiento mercantil del empresario, y el precio a abonar por el consumidor o usuario haya sido total o parcialmente financiado mediante un crédito concedido por el empresario contratante o por parte de un tercero, previo acuerdo de éste con el empresario contratante, el ejercicio del derecho de desistimiento implicará al tiem-po la resolución del crédito sin penalización alguna para el consumidor y usuario (art. 77).

coNdIcIoNeS geNeRALeS Y cLÁuSuLAS ABuSI-vAS (título II).

a) Requisitos de las cláusulas no negociadas indivi-dualmente:

Se modifica el párrafo b) del apartado 1 del art. 80 en los siguientes términos: «Accesibilidad y legibilidad,



de forma que permita al consumidor y usuario el conoci-miento previo a la celebración del contrato sobre su exis-tencia y contenido. En ningún caso se entenderá cumplido este requisito si el tamaño de la letra del contrato fuese inferior al milímetro y medio o el insuficiente contraste con el fondo hiciese dificultosa la lectura». De forma que, los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, incluidos los que promuevan las Administraciones públicas y las enti-dades y empresas de ellas dependientes deberán cumplir como requisitos para su validez, además, de: a) Concre-ción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o docu-mentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, debe-rá hacerse referencia expresa en el documento contrac-tual. y, c) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas, como novedad aho-ra, la accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la ce-lebración del contrato sobre su existencia y contenido. No se cumple este requisito, si el tamaño de la letra del contrato es inferior al milímetro y medio o el contraste con el fondo es tan insuficiente que, dificulta la lectura.

Se modifica el art. 81 de forma que:

1. Las empresas que celebren contratos con los con-sumidores y usuarios, a solicitud de la Agencia Española de Consumo y Seguridad Alimentaria y Nutrición, de los órganos o entidades correspon-dientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales competentes en materia de defensa de los consumidores y usuarios, den-tro del ámbito de sus respectivas competencias, estarán obligadas a remitir las condiciones gene-rales de contratación que integren dichos con-tratos, en el plazo máximo de un mes desde la recepción de la solicitud, al objeto de facilitar el estudio y valoración del posible carácter abusivo de determinadas cláusulas y, en su caso, ejerci-tar las competencias que en materia de control y sanción les atribuye esta ley.

2. Asimismo, los Notarios y los Registradores de la Propiedad y Mercantiles, en el ejercicio profesio-nal de sus respectivas funciones públicas, infor-marán a los consumidores y usuarios en los asun-tos propios de su especialidad y competencia.

3. Las cláusulas, condiciones o estipulaciones que utilicen las empresas públicas o concesionarias de servicios públicos, estarán sometidas a la apro-bación y control de las Administraciones públicas

competentes, cuando así se disponga como re-quisito de validez y con independencia de la con-sulta al Consejo de Consumidores y Usuarios, pre-vista en ésta u otras leyes, todo ello sin perjuicio de su sometimiento a las disposiciones generales de esta norma.

b) cláusulas abusivas: La Ley procede a dar cumpli-miento a la sentencia de 14 de junio de 2012, en el asun-to C-618 Banco Español de Crédito. El Tribunal de Justicia de la Unión Europea ha interpretado la Directiva 93/13/CE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, en lo que respecta al art. 83 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre. En con-creto, el Tribunal entiende que España no ha adaptado correctamente su Derecho interno al art. 6, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE.

— El incumplimiento que el Tribunal de Justicia esti-ma que se ha producido en relación con el art. 83 del Texto refundido, obedece a la facultad que se atribuye al juez nacional de modificar el conte-nido de las cláusulas abusivas que figuran en los contratos, para integrar la parte afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objeti-va.

— El Tribunal considera que dicha facultad podría poner en peligro la consecución del objetivo a largo plazo previsto en el art. 7 de la Directiva, pues contribuiría a eliminar el efecto disuasorio que ejerce sobre los profesionales el hecho de que, pura y simplemente, tales cláusulas abusivas no se apliquen a los consumidores, en la medida en que dichos profesionales podrían verse tenta-dos a utilizar cláusulas abusivas al saber que, aun cuando llegara a declararse la nulidad de las mis-mas, el contrato podría ser integrado por el juez nacional en lo que fuera necesario, garantizando de este modo el interés de los empresarios.

— En función de ello, se modifica la redacción del ci-tado art. 83 del Texto refundido, para la correcta transposición del art. 6, apartado 1, de la Direc-tiva 93/13/CEE, de 5 de abril de 1993, donde el juez ya no integra la parte del contrato afectada por la nulidad con arreglo a lo dispuesto por el art. 1258 del Código Civil y el principio de buena fe objetiva, sino que solo declarará la nulidad de las cláusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguirá siendo obligatorio para



las partes en los mismos términos, siempre que pueda subsistir sin dichas cláusulas.

En este Libro II se modifica el título III y se suprime el contenido del título IV, pasando el título V a enumerarse como IV. El título III lleva la rúbrica «Contratos celebra-dos a distancia y contratos celebrados fuera del estableci-miento mercantil». Con ello se sigue la técnica utilizada por la Directiva.

a) concepto de contrato a distancia: para abarcar los contratos celebrados a distancia con los consumido-res y usuarios en el marco de un sistema organizado de venta o prestación de servicios a distancia, sin la presen-cia física simultánea del empresario y del consumidor y usuario, y en el que se hayan utilizado exclusivamente una o más técnicas de comunicación a distancia, como puede ser la venta por correo, Internet, el teléfono o el fax, hasta el momento de la celebración del contrato y en la propia celebración del mismo (art. 92.1).

Dicha definición abarca también las situaciones en las que el consumidor y usuario únicamente visita el es-tablecimiento mercantil de la empresa con el propósito de recabar la información sobre los bienes o los servicios, y la negociación y celebración subsiguiente del contrato tienen lugar a distancia.

El concepto de sistema organizado de prestación de servicios o de venta a distancia incluye los sistemas ofre-cidos por un tercero distinto del empresario pero utiliza-do por éste, como una plataforma en línea. No obstante, no cubre los casos en los que las páginas web ofrecen información solamente sobre el empresario, sus bienes o servicios y sus datos de contacto.

b) concepto de contratos celebrados con consumi-dores y usuarios fuera de establecimiento mercantil en el que se incluye:

— Contratos celebrados con la presencia física si-multánea del empresario y del consumidor y usuario, en un lugar distinto al establecimiento mercantil del empresario.

— Contratos en los que el consumidor y usuario ha realizado una oferta en las mismas circunstancias que las que se contemplan en la letra a) del art. 92.2.

— Contratos celebrados en el establecimiento mercantil del empresario o mediante el uso de cualquier medio de comunicación a distancia in-mediatamente después de que haya existido con-tacto personal e individual con el consumidor y usuario en un lugar que no sea el establecimiento

mercantil del empresario, con la presencia físi-ca simultánea del empresario y el consumidor y usuario.

— Contratos celebrados durante una excursión or-ganizada por el empresario con el fin de promo-cionar y vender productos o servicios al consumi-dor y usuario (art. 92.2).

La nueva definición de contrato celebrado fuera del establecimiento mercantil que incorpora la Ley se jus-tifica en el hecho de que, fuera del establecimiento, el consumidor y usuario podría estar bajo posible presión psicológica o verse enfrentado a un elemento de sorpre-sa, independientemente de que haya solicitado o no la visita del empresario.

La definición abarca también aquellas situaciones en que se establece contacto personal e individual con el consumidor y usuario fuera del establecimiento, aunque luego el contrato se celebre inmediatamente después en el establecimiento mercantil del empresario o a través de un medio de comunicación a distancia.

En tales contratos a distancia y fuera de estableci-miento mercantil, sin perjuicio de lo establecido en el art. 10 y del carácter irrenunciable de los derechos re-conocidos al consumidor y usuario en este título, serán válidas las cláusulas contractuales que sean más benefi-ciosas para el consumidor y usuario.

c) No será de aplicación este título III a:

1. Los contratos de servicios sociales, incluidos la vivienda social, el cuidado de los niños y el apo-yo a familias y personas necesitadas, temporal o permanentemente, incluida la atención a largo plazo;

2. Los contratos de servicios relacionados con la sa-lud, prestados por un profesional sanitario a pa-cientes para evaluar, mantener o restablecer su estado de salud, incluidos la receta, dispensación y provisión de medicamentos y productos sanita-rios, con independencia de que estos servicios se presten en instalaciones sanitarias.

3. Los contratos de actividades de juego por dine-ro que impliquen apuestas de valor monetario en juegos de azar, incluidas las loterías, los juegos de casino y las apuestas;

4. Los contratos de servicios financieros;

5. Los contratos de creación, adquisición o transfe-rencia de bienes inmuebles o de derechos sobre los mismos;



6. Los contratos para la construcción de edificios nuevos, la transformación sustancial de edificios existentes y el alquiler de alojamientos para su uso como vivienda;

7. Los contratos relativos a los viajes combinados, las vacaciones combinadas y los circuitos combi-nados regulados en esta ley;

8. Los contratos relativos a la protección de los consumidores y usuarios con respecto a determi-nados aspectos de los contratos de aprovecha-miento por turno de bienes de uso turístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio regulados en la Ley 4/2012, de 6 de julio, de contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso tu-rístico, de adquisición de productos vacacionales de larga duración, de reventa y de intercambio y normas tributarias;

9. Los contratos que, con arreglo a la legislación vi-gente, deban celebrarse ante un fedatario público, obligado por ley a ser independiente e imparcial y a garantizar, mediante el suministro de una infor-mación jurídica comprensible, que el consumidor y usuario celebra el contrato únicamente previa reflexión suficiente y con pleno conocimiento de su alcance jurídico;

10. Los contratos para el suministro de productos alimenticios, bebidas u otros bienes de consumo corriente en el hogar, suministrados físicamente por un empresario mediante entregas frecuentes y regulares en el hogar o lugar de residencia o de trabajo del consumidor y usuario;

11. Los contratos de servicios de transporte de pasa-jeros, sin perjuicio de la aplicación del art. 98.2; y,

12. Los contratos celebrados mediante distribuidores automáticos o instalaciones comerciales auto-matizadas (art. 93).

d) comunicaciones comerciales y contratación electrónica. En las comunicaciones comerciales por co-rreo electrónico u otros medios de comunicación elec-trónica y en la contratación a distancia de bienes o servi-cios por medios electrónicos, se aplicará además de lo dispuesto en el título III, toda la normativa específica so-bre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico (art. 94).

e) Servicios de intermediación en los contratos a distancia. Concepto de operadores de técnica de co-municación a distancia: las personas físicas o jurídicas,

públicas o privadas, que sean titulares de las técnicas de comunicación a distancia utilizadas por los empresarios, están obligados a procurar, en la medida de sus posibili-dades y con la diligencia debida, que éstos respeten los derechos que este título reconoce a los consumidores y usuarios y cumplan las obligaciones que en él se les im-ponen.

No se aplica esta definición a los prestadores de servicios de intermediación de la sociedad de la informa-ción se regirán por lo previsto en la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y el co-mercio electrónico (art. 95).

f) comunicaciones comerciales a distancia en las que deberá constar inequívocamente su carácter comer-cial (art. 96):

1. Comunicaciones telefónicas: se deberá precisar explícita y claramente, al inicio de cualquier con-versación con el consumidor y usuario, la identi-dad del empresario, o si procede, la identidad de la persona por cuenta de la cual efectúa la llama-da, así como indicar la finalidad comercial de la misma.

En ningún caso las llamadas telefónicas se efec-tuarán antes de las 9 horas ni más tarde de las 21 horas ni festivos o fines de semana.

2. Sistema automatizado de llamadas sin interven-ción humana o el telefax:

— Necesitará el consentimiento expreso previo del consumidor y usuario.

— El consumidor y usuario tendrá derecho a no recibir, sin su consentimiento, llamadas con fines de comunicación comercial que se efec-túen mediante sistemas distintos de los refe-ridos en el apartado anterior, cuando hubiera decidido no figurar en las guías de comunica-ciones electrónicas disponibles al público, ejer-cido el derecho a que los datos que aparecen en ellas no sean utilizados con fines de publicidad o prospección comercial, o solicitado la incor-poración a los ficheros comunes de exclusión de envío de comunicaciones comerciales regu-lados en la normativa de protección de datos personales.

3. Derecho de oponerse a recibir ofertas comerciales no deseadas por teléfono, fax y otros medios de comunicación equivalentes —correo electróni-co—.



4. Oferta comercial no deseada por teléfono: las lla-madas deberán llevarse a cabo desde un número de teléfono identificable.

— Cuando el usuario reciba la primera oferta co-mercial del emisor, deberá ser informado tanto de su derecho a manifestar su oposición a reci-bir nuevas ofertas, como a obtener el número de referencia de dicha oposición.

— A solicitud del consumidor y usuario, el em-presario estará obligado a facilitarle un justifi-cante de haber manifestado su oposición que deberá remitirle en el plazo más breve posible y en todo caso en el plazo máximo de un mes.

— El emisor estará obligado a conservar duran-te al menos un año los datos relativos a los usuarios que hayan ejercido su derecho a opo-nerse a recibir ofertas comerciales, junto con el número de referencia otorgado a cada uno de ellos, y deberá ponerlos a disposición de las autoridades competentes.

5. Información precontractual de los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera de es-tablecimiento mercantil. Antes de que el consu-midor y usuario quede vinculado por cualquier contrato a distancia o celebrado fuera del esta-blecimiento o cualquier oferta correspondiente, el empresario le facilitará de forma clara y com-prensible la siguiente información:

a) Las características principales de los bienes o servicios, en la medida adecuada al soporte utilizado y a los bienes o servicios.

b) La identidad del empresario, incluido su nombre comercial.

c) La dirección completa del establecimiento del empresario y el número de teléfono, nú-mero de fax y dirección de correo electrónico del mismo, cuando proceda, con objeto de que el consumidor y usuario pueda ponerse en contacto y comunicarse con él de forma rápida y eficaz, así como, cuando proceda, la dirección completa y la identidad del empre-sario por cuya cuenta actúa.

d) Si es diferente de la dirección facilitada, la dirección completa de la sede del empresa-rio y, cuando proceda, la del empresario por cuya cuenta actúa, a la que el consumidor y usuario puede dirigir sus reclamaciones.

e) El precio total de los bienes o servicios, in-cluidos los impuestos y tasas, o, si el pre-cio no puede calcularse razonablemente de antemano por la naturaleza de los bienes o de los servicios, se indicará la forma en que se determina el precio, así como, cuando proceda, la todos los gastos adicionales de transporte, entrega o postales y cualquier otro gasto o, si dichos gastos no pueden ser calculados razonablemente de antemano, se operará sobre la necesidad de abonar dichos gastos adicionales. Por su parte, en el caso de contratos de duración indeterminada o de un contrato que incluya una suscripción, el precio incluirá el total de los costes por pe-ríodo de facturación; o cuando dichos con-tratos cobren con arreglo a una tarifa fija, el precio total será también el total de los costes mediales. Y si no es posible calcular razonablemente de antemano el coste total, se habrá de indicar la forma en que se deter-minará el precio.

f) El coste de la utilización de la técnica de co-municación a distancia para la celebración del contrato, en caso de que dicho coste se calcule sobre una base diferente de la tarifa básica.

g) Los procedimientos de pago, entrega y eje-cución, la fecha en que el empresario se compromete a entregar los bienes o a eje-cutar la prestación de los servicios, así como, cuando proceda, el sistema de tratamiento de las reclamaciones del empresario.

h) La lengua o lenguas en las que podrá forma-lizarse el contrato, cuando ésta no sea la len-gua en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación.

i) Cuando exista un derecho de desistimiento, las condiciones, el plazo y los procedimien-tos para ejercer ese derecho, así como el mo-delo de formulario de desistimiento.

j) Cuando proceda, la indicación de que el con-sumidor y usuario tendrá que asumir el cos-te de la devolución de los bienes en caso de desistimiento y, para los contratos a distan-cia, cuando los bienes, por su naturaleza, no puedan devolverse normalmente por correo, el coste de la devolución de los mismos.

k) En caso de que el consumidor y usuario ejer-cite el derecho de desistimiento tras la pre-



sentación de una solicitud con arreglo al art. 98.8 o al art. 99.3, la información de que en tal caso el consumidor y usuario deberá abo-nar al empresario unos gastos razonables de conformidad con el art. 108.3.

l) Cuando con arreglo al art. 103 no proceda el derecho de desistimiento, la indicación de que al consumidor y usuario no le asiste, o las circunstancias en las que lo perderá cuan-do le corresponda.

m) Un recordatorio de la existencia de una ga-rantía legal de conformidad para los bienes.

n) Cuando proceda, la existencia de asistencia posventa al consumidor y usuario, servicios posventa y garantías comerciales, así como sus condiciones.

o) La existencia de códigos de conducta perti-nentes y la forma de conseguir ejemplares de los mismos, en su caso. A tal efecto, se entiende por código de conducta el acuer-do o conjunto de normas no impuestas por disposiciones legales, reglamentarias o ad-ministrativas, en el que se define el com-portamiento de aquellos empresarios que se comprometen a cumplir el código en re-lación con una o más prácticas comerciales o sectores económicos.

p) La duración del contrato, cuando proceda, o, si el contrato es de duración indeterminada o se prolonga de forma automática, las con-diciones de resolución.

q) Cuando proceda, la duración mínima de las obligaciones del consumidor y usuario deri-vadas del contrato.

r) Cuando proceda, la existencia y las condicio-nes de los depósitos u otras garantías finan-cieras que el consumidor y usuario tenga que pagar o aportar a solicitud del empresario.

s) Cuando proceda, la funcionalidad de los contenidos digitales, incluidas las medidas técnicas de protección aplicables.

t) Cuando proceda, toda interoperabilidad re-levante del contenido digital con los apara-tos y programas conocidos por el empresa-rio o que quepa esperar razonablemente que éste pueda conocer.

u) Cuando proceda, la posibilidad de recurrir a un mecanismo extrajudicial de reclamación y resarcimiento al que esté sujeto el empre-sario y los métodos para tener acceso al mis-mo (art. 97).

Lo cierto es que, la nueva ley con este reforza-miento de la información al consumidor y usua-rio, a través de la ampliación de los requisitos de información precontractual exigibles en los con-tratos a distancia y los contratos celebrados fuera del establecimiento del empresario está en plena armonización con la Directiva.

Así, entre las nuevas obligaciones de información precontractual que asumen los empresarios, y he-mos señalado, y consideramos destacables, están las de informar a los consumidores y usuarios de la existencia y las condiciones de los depósitos u otras garantías financieras que, en su caso, ten-gan que pagar o aportar a solicitud del empresa-rio, incluidas aquellas por las que se bloquee un importe en la tarjeta de crédito o débito del con-sumidor y usuario. También deberán informar de la existencia de la garantía legal de conformidad de los bienes, así como de la existencia y condi-ciones de los servicios posventa y de las garantías comerciales que otorguen, en su caso.

Además, en los contratos de suministro de con-tenido digital, deberán informar de las distintas formas de utilización del mismo y de cualquier limitación técnica, como son la protección a tra-vés de la gestión de los derechos digitales o la codificación regional, así como de toda interope-rabilidad relevante con los aparatos y programas conocidos por el empresario o que quepa razona-blemente esperar que deba conocer, con objeto de describir la información relativa a los aparatos y los programas estándar con los que el conteni-do digital es compatible, por ejemplo, el sistema operativo, la versión necesaria o determinados elementos de los soportes físicos.

En estos contratos, como los celebrados fuera de establecimiento mercantil, los requisitos de in-formación exigibles con arreglo a esta ley vienen a completar los requisitos de información que se establecen en la Ley 17/2009, de 23 de noviem-bre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, y en la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la informa-ción y de comercio electrónico.



En todo caso, si el empresario no cumple con los requisitos de información sobre gastos adiciona-les u otros costes contemplados en el apartado 1 e) del artículo 97 del Real Decreto 1/2007, o sobre los costes de devolución de los bienes contem-plados en el apartado 1. j) del citado precepto, el consumidor y usuarios no deberá abonar tales gastos o costes.

Por otra parte, la información contemplada en el apartado 1 letras i), j) y k) del mencionado ar-tículo 97 podrá proporcionarse a través del mo-delo de documento de información al consumi-dor y usuario sobre el desistimiento contenido en el anexo A. Se entenderá que, el empresario ha cumplido con tales requisitos de información, cuando haya proporcionado la misma correcta-mente cumplimentada.

La exigencia de información precontractual con el contenido indicado en el apartado 1 del artículo 97, y expuesto en líneas precedentes, también se aplica a los contratos para el suministro de agua, gas, electricidad —cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en can-tidades determinadas—, calefacción mediante sistemas urbanos y contenido digital que no ne-cesiten soporte material.

En las subastas públicas, la información a que se refiere el mencionado apartado 1 letras b), c) y d) del artículo 97, podrá ser sustituida por los datos equivalentes del subastador. Define el ar-tículo 59 bis del Real Decreto 1/2007 la subasta pública como «el procedimiento de contratación transparente y competitivo en virtud del cual el empresario ofrece bienes o servicios a los consu-midores y usuarios que asistan o puedan asistir a la subasta en persona, dirigido por un subastador y en el que el adjudicatario esté obligado a com-prar los bienes o servicios».

6. Requisitos formales de los contratos a distancia.

El empresario deberá facilitar al consumidor y usuario, en la lengua utilizada en la propuesta de contratación o bien, en la lengua elegida para la contratación, y, al menos, en castellano, la infor-mación exigida en el artículo 97.1 —expuesta en el anterior apartado— o la pondrá a su disposi-ción de forma acorde con las técnicas de comu-nicación a distancia utilizadas, en términos claros y comprensibles y deberá respetar, en particular, el principio de buena fe en las transacciones co-merciales, así como los principios de protección

de quienes sean incapaces de contratar. Siempre que dicha información se facilite en un soporte duradero deberá ser legible.

A. Contrato a distancia celebrado por medios electrónicos:

— El empresario pondrá en conocimiento de éste de una manera clara y destacada, y justo antes de que efectúe el pedido, la in-formación establecida en el art. 97.1.a), e), p) y q).

— El empresario deberá velar por que el con-sumidor, al efectuar el pedido, confirme expresamente que es consciente de que éste implica una obligación de pago. Si la realización de un pedido se hace activan-do un botón o una función similar, éstos deberán etiquetarse, de manera que sea fácilmente legible, únicamente con la ex-presión «pedido con obligación de pago» o una formulación análoga no ambigua que indique que la realización del pedido impli-ca la obligación de pagar al empresario. En caso contrario, el consumidor no quedará obligado por el contrato o pedido.

Los sitios web de comercio deberán indicar de modo claro y legible, a más tardar al inicio del procedimiento de compra, si se aplica alguna res-tricción de entrega y cuáles son las modalidades de pago aceptadas.

B. Contrato celebrado a través de una técnica de comunicación a distancia en la que el espacio o el tiempo para facilitar la informa-ción son limitados:

1) El empresario facilitará en ese soporte específico, antes de la celebración de dicho contrato, como mínimo la infor-mación precontractual sobre las ca-racterísticas principales de los bienes o servicios, la identidad del empresario, el precio total, el derecho de desisti-miento, la duración del contrato y, en el caso de contratos de duración inde-finida, las condiciones de resolución, tal como se refiere en el art. 97.1. a), b), e), i) y p).

2) El empresario deberá facilitar al con-sumidor y usuario las demás informa-ciones que figuran en el art. 97 de una



manera apropiada con arreglo al apar-tado 1.

3) Para cumplir con los requisitos de in-formación podrá facilitar un número de teléfono gratuito o un enlace a una página web del empresario donde la información pertinente esté directa-mente disponible y sea fácilmente ac-cesible.

c. Si el empresario se pone en contacto tele-fónicamente con un consumidor y usuario para llevar a cabo la celebración de un con-trato a distancia:

— Deberá revelar, al inicio de la conversa-ción, su identidad y, si procede, la iden-tidad de la persona por cuenta de la cual efectúa la llamada, así como indicar el ob-jeto comercial de la misma.

— Deberá confirmar la oferta al consumidor por escrito, o salvo oposición del mismo, en cualquier soporte de naturaleza dura-dera.

— El consumidor sólo quedará vinculado una vez que haya aceptado la oferta mediante su firma o mediante el envío de su acuer-do por escrito, que, entre otros medios, podrá llevarse a cabo mediante papel, co-rreo electrónico, fax o sms.

— El empresario deberá facilitar al consumidor y usuario la confirmación del contrato cele-brado en un soporte duradero y en un plazo razonable después de la celebración del con-trato a distancia, a más tardar en el momen-to de entrega de los bienes o antes del inicio de la ejecución del servicio (art. 98).

7. Requisitos formales de los contratos celebrados fuera del establecimiento:

— El empresario facilitará al consumidor la infor-mación exigida en el artículo 97.1 en papel o, si éste está de acuerdo, en otro soporte duradero. Dicha información deberá ser legible y estar re-dactada al menos en castellano y en términos claros y comprensibles.

— El empresario deberá facilitar al consumidor una copia del contrato firmado o la confir-mación del mismo en papel o, si éste está de acuerdo, en un soporte duradero diferente,

incluida, cuando proceda, la confirmación del previo consentimiento expreso del consumidor y usuario y del conocimiento por su parte de la pérdida del derecho de desistimiento a que se refiere el art. 103.m).

— Cuando el consumidor quiera que la presta-ción de servicios o el suministro de agua, gas, electricidad —cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en canti-dades determinadas—, o calefacción mediante sistemas urbanos, dé comienzo durante el pla-zo de desistimiento previsto en el art. 104, el empresario exigirá que el consumidor presente una solicitud expresa en tal sentido en un so-porte duradero (art. 99).

La ley, al regular los requisitos formales de los contratos a distancia y de los celebrados fuera del establecimiento, contempla como novedad la exigencia de que los sitios web de comercio in-diquen de modo claro y legible, a más tardar al inicio del procedimiento de compra, si se aplica alguna restricción de suministro y cuáles son las modalidades de pago que se aceptan.

8. Consecuencia del incumplimiento de la entrega de copia del contrato o la confirmación del mismo, de acuerdo con los arts. 98.7 y 99.2: podrá ser anula-do a instancia del consumidor por vía de acción o excepción.

En ningún caso podrá ser invocada la causa de nulidad por el empresario, salvo que el incumpli-miento sea exclusivo del consumidor y usuario (art. 100).

9. Necesidad de consentimiento expreso: La falta de respuesta a la oferta de contratación no podrá considerarse como aceptación de ésta.

Si el empresario, sin aceptación explícita del con-sumidor y usuario destinatario de la oferta, le su-ministrase el bien o servicio ofertado, se aplicará lo dispuesto en el art. 66 quáter (art. 101).

10. Derecho de desistimiento en los contratos a dis-tancia y los contratos celebrados fuera de esta-blecimiento mercantil: el consumidor tendrá de-recho a desistir del contrato durante un período de 14 días naturales sin indicar el motivo y sin incurrir en ningún coste distinto de los previstos en los arts. 107.2 y 108.

Serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor una penalización por el



ejercicio de su derecho de desistimiento o la re-nuncia al mismo (art. 102).

Plazo para el ejercicio del derecho de desistimien-to: el plazo de desistimiento concluirá a los 14 días naturales contados a partir de:

a) En el caso de los contratos de servicios, el día de la celebración del contrato.

b) En el caso de los contratos de venta, el día que el consumidor y usuario o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material de los bienes solicitados, o bien:

1.º en caso de entrega de múltiples bienes encargados por el consumidor en el mismo pedido y entregados por sepa-rado, el día que éste o un tercero por él indicado, distinto del transportista, ad-quiera la posesión material del último de los bienes;

2.º en caso de entrega de un bien com-puesto por múltiples componentes o piezas, el día que el consumidor o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión ma-terial del último componente o pieza;

3.º en caso de contratos para la entrega periódica de bienes durante un plazo determinado, el día que el consumidor o un tercero por él indicado, distinto del transportista, adquiera la posesión material del primero de esos bienes.

c) En el caso de los contratos para el suministro de agua, gas o electricidad —cuando no estén envasados para la venta en un volumen de-limitado o en cantidades determinadas—, o de calefacción mediante sistemas urbanos o de contenido digital que no se preste en un soporte material, el día en que se celebre el contrato (art. 104).

11. Excepciones al derecho de desistimiento: No será aplicable a:

a) La prestación de servicios, una vez que el servicio haya sido completamente ejecuta-do, cuando la ejecución haya comenzado, con previo consentimiento expreso del con-sumidor y usuario y con el reconocimiento por su parte de que es consciente de que,

una vez que el contrato haya sido comple-tamente ejecutado por el empresario, habrá perdido su derecho de desistimiento.

b) El suministro de bienes o la prestación de servicios cuyo precio dependa de fluctuacio-nes del mercado financiero que el empresa-rio no pueda controlar y que puedan produ-cirse durante el período de desistimiento.

c) El suministro de bienes confeccionados con-forme a las especificaciones del consumidor y usuario o claramente personalizados.

d) El suministro de bienes que puedan deterio-rarse o caducar con rapidez.

e) El suministro de bienes precintados que no sean aptos para ser devueltos por razones de protección de la salud o de higiene y que ha-yan sido desprecintados tras la entrega.

f) El suministro de bienes que después de su entrega, y teniendo en cuenta su naturale-za, se hayan mezclado de forma indisociable con otros bienes.

g) El suministro de bebidas alcohólicas cuyo precio haya sido acordado en el momento de celebrar el contrato de venta y que no pue-dan ser entregadas antes de 30 días, y cuyo valor real dependa de fluctuaciones del mer-cado que el empresario no pueda controlar.

h) Los contratos en los que el consumidor y usuario haya solicitado específicamente al empresario que le visite para efectuar ope-raciones de reparación o mantenimiento ur-gente; si, en esa visita, el empresario presta servicios adicionales a los solicitados espe-cíficamente por el consumidor o suministra bienes distintos de las piezas de recambio utilizadas necesariamente para efectuar las operaciones de mantenimiento o reparación, el derecho de desistimiento debe aplicarse a dichos servicios o bienes adicionales.

i) El suministro de grabaciones sonoras o de vídeo precintadas o de programas informáti-cos precintados, que hayan sido desprecinta-dos por el consumidor después de la entrega.

j) El suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas o revistas, con la excepción de los contratos de suscripción para el suministro de tales publicaciones.



k) Los contratos celebrados mediante subastas públicas.

l) El suministro de servicios de alojamiento para fines distintos del de servir de vivienda, transporte de bienes, alquiler de vehículos, comida o servicios relacionados con acti-vidades de esparcimiento, si los contratos prevén una fecha o un período de ejecución específicos.

m) El suministro de contenido digital que no se preste en un soporte material cuando la ejecución haya comenzado con el previo consentimiento expreso del consumidor y usuario con el conocimiento por su parte de que en consecuencia pierde su derecho de desistimiento (art. 103).

12. Omisión de información sobre el derecho desisti-miento:

— Si el empresario no ha facilitado al consumidor y usuario la información sobre el derecho de de-sistimiento, tal como se establece en el art. 97.1.i), el período de desistimiento finalizará doce meses después de la fecha de expiración del período de desistimiento inicial, determinada de conformi-dad con el art. 104.

— Si el empresario ha facilitado al consumidor la información contemplada en el apartado 1, en el plazo de doce meses a partir de la fecha contem-plada en el art. 104, el plazo de desistimiento ex-pirará a los 14 días naturales de la fecha en que el consumidor y usuario reciba la información (art. 105).

13. Ejercicio y efectos del derecho de desistimiento:

— El consumidor y usuario, antes de que venza el plazo de desistimiento, comunicará al empre-sario su decisión de desistir del contrato. A tal efecto, el consumidor y usuario podrá utilizar el modelo de formulario de desistimiento que figura en el anexo B de esta ley; o bien realizar otro tipo de declaración inequívoca en la que señale su decisión de desistir del contrato.

— El consumidor habrá ejercido su derecho de desistimiento dentro del plazo contemplado en el art. 104 y en el art. 105, cuando haya en-viado la comunicación relativa al ejercicio del derecho de desistimiento antes de que finalice dicho plazo. Para determinar la observancia del plazo para desistir se tendrá en cuenta la fecha

de expedición de la declaración de desistimien-to.

— El empresario podrá ofrecer al consumidor y usuario, además de las posibilidades contem-pladas en el apartado 1, la opción de cumpli-mentar y enviar electrónicamente el modelo de formulario de desistimiento que figura en el anexo B, o cualquier otra declaración inequí-voca a través del sitio web del empresario. En tales casos, el empresario comunicará sin de-mora al consumidor en un soporte duradero el acuse de recibo de dicho desistimiento.

— La carga de la prueba del ejercicio del derecho de desistimiento recaerá en el consumidor y usuario.

— El ejercicio del derecho de desistimiento extin-guirá las obligaciones de las partes de ejecutar el contrato a distancia o celebrado fuera del es-tablecimiento, o de celebrar el contrato, cuan-do el consumidor haya realizado una oferta.

— En caso de contratos para el suministro de agua, gas, electricidad —cuando no estén enva-sados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades determinadas—, o calefacción mediante sistemas urbanos, en los que el sumi-nistro ya se estuviera realizando previamente a la contratación del servicio, salvo que expre-samente se indique lo contrario, se entenderá el interés del consumidor en continuar con el suministro del servicio, volviendo a ser sumi-nistrado por su suministrador anterior. Por el contrario, si previamente a la contratación del servicio no se estuviera realizando el suminis-tro, la solicitud de desistimiento supondrá la baja del servicio (art. 106).

14. Obligaciones y derechos del empresario en caso de desistimiento:

obligaciones:

— El empresario reembolsará todo pago recibi-do del consumidor, incluidos, en su caso, los costes de entrega, sin demoras indebidas y, en cualquier caso, antes de que hayan transcurri-do 14 días naturales desde la fecha en que haya sido informado de la decisión de desistimiento del contrato del consumidor de conformidad con el art. 106.

— En caso de retraso injustificado por parte del empresario respecto a la devolución de las su-



mas abonadas, el consumidor podrá reclamar que se le pague el doble del importe adeudado, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en los que excedan de dicha cantidad.

derechos:

— En caso de que el consumidor haya seleccio-nado expresamente una modalidad de entrega diferente a la modalidad menos costosa de entre-ga ordinaria, el empresario no estará obligado a reembolsar los costes adicionales que de ello se deriven.

— En los contratos de venta, salvo en caso de que el empresario se haya ofrecido a recoger él mismo los bienes, el empresario podrá retener el reem-bolso hasta haber recibido los bienes, o hasta que el consumidor haya presentado una prueba de la devolución de los bienes, según qué condición se cumpla primero (art. 107).

15. Obligaciones y responsabilidad del consumidor y usuario en caso de desistimiento.

obligaciones:

— El consumidor, salvo si el propio empresario se ofrece a recoger los bienes, deberá devolverlos o entregarlos al empresario, o a una persona autorizada por el empresario a recibirlos, sin ninguna demora indebida y, en cualquier caso, a más tardar en el plazo de 14 días naturales a partir de la fecha en que comunique su decisión de desistimiento del contrato al empresario, de conformidad con el art. 106.

— Se considerará cumplido el plazo si el consumi-dor efectúa la devolución de los bienes antes de que haya concluido el plazo de 14 días natu-rales.

— El consumidor sólo soportará los costes di-rectos de devolución de los bienes, salvo si el empresario ha aceptado asumirlos o no le ha informado de que le corresponde asumir esos costes.

— En el caso de contratos celebrados fuera del establecimiento en los que los bienes se hayan entregado ya en el domicilio del consumidor en el momento de celebrarse el contrato, el em-presario recogerá a su propio cargo los bienes cuando, por la naturaleza de los mismos, no puedan devolverse por correo.

Responsabilidad:

— El consumidor sólo será responsable de la dis-minución de valor de los bienes resultante de una manipulación de los mismos distinta a la necesaria para establecer su naturaleza, sus características o su funcionamiento. En nin-gún caso será responsable de la disminución de valor de los bienes si el empresario no le ha informado de su derecho de desistimiento con arreglo al art. 97.1.i).

— Cuando un consumidor ejerza el derecho de desistimiento tras haber realizado una solici-tud de conformidad con lo dispuesto en el art. 98.8 o en el art. 99.3, abonará al empresario un importe proporcional a la parte ya prestada del servicio en el momento en que haya informado al empresario del ejercicio del derecho de de-sistimiento, en relación con el objeto total del contrato.

— El importe proporcional que habrá de abonar al empresario se calculará sobre la base del precio total acordado en el contrato. En caso de que el precio total sea excesivo, el importe propor-cional se calculará sobre la base del valor de mercado de la parte ya prestada del servicio.

— El consumidor y usuario no asumirá ningún coste por:

a) La prestación de los servicios o el suminis-tro de agua, gas o electricidad —cuando no estén envasados para la venta en un volumen delimitado o en cantidades de-terminadas— o de calefacción mediante sistemas urbanos, de forma total o parcial, durante el período de desistimiento, cuan-do: 1.º el empresario no haya facilitado información con arreglo al art. 97.1.i) o k); o bien, 2.º el consumidor no haya solici-tado expresamente que la prestación del servicio se inicie durante el plazo de desis-timiento con arreglo al art. 98.8 y al art. 99.3; o

b) El suministro, en su totalidad o en parte, de contenido digital que no se preste en un soporte material, cuando: 1.º el consu-midor no haya dado expresamente su con-sentimiento previo a la ejecución antes de que finalice el período de 14 días naturales contemplado en el art. 102; 2.º el consu-midor no es consciente de que renuncia a su derecho de desistimiento al dar su con-



sentimiento; o, 3.º el empresario no haya dado la confirmación con arreglo al art. 98.7 o al art. 99.2 (art. 108).

Las modificaciones introducidas por la Ley 3/2014 que suponen una regulación más amplia del derecho de desistimiento en los contratos a distancia y los contratos celebrados fuera del es-tablecimiento, incorpora, asimismo, un formula-rio normalizado al respecto que el consumidor y usuario podrá utilizar opcionalmente, al tiempo que se amplía el plazo para su ejercicio a cator-ce días naturales, como hemos señalado, que se aplicará de conformidad con el Reglamento (CEE, Euratom) núm. 1182/1971 del Consejo, de 3 de ju-nio de 1971, por el que se determinan las normas aplicables a los plazos, fechas y términos.

Además, en caso de que el empresario no facilite al consumidor y usuario la información sobre el derecho de desistimiento, se amplía el plazo para desistir del contrato hasta doce meses después de la fecha de expiración del período inicial.

Por otra parte, destacar que, la ley contempla la posibilidad de que el empresario ofrezca al con-sumidor y usuario la opción de cumplimentar el formulario de desistimiento en línea, en cuyo caso deberá proporcionar sin demora indebida un acuse de recibo, por ejemplo, por correo elec-trónico.

16. Ejecución del contrato a distancia: El empresario, salvo que las partes hayan acordado otra cosa, deberá ejecutar el pedido sin ninguna demora in-debida y a más tardar en el plazo de 30 días natu-rales a partir de la celebración del contrato.

— En caso de no ejecución del contrato por parte del empresario por no encontrarse disponible el bien o servicio contratado, el consumidor deberá ser informado de esta falta de dispo-nibilidad y deberá poder recuperar sin ninguna demora indebida las sumas que haya abonado en virtud del mismo.

— En caso de retraso injustificado por parte del empresario respecto a la devolución de las su-mas abonadas, el consumidor podrá reclamar que se le pague el doble del importe adeudado, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que ex-cedan de dicha cantidad (arts. 109 y 110).

17. Sustitución del bien o servicio contratado a distan-cia: cuando el consumidor hubiera sido informa-

do expresamente de no hallarse disponible el bien o servicio contratado, el empresario podrá sumi-nistrar sin aumento de precio un bien o servicio de características similares que tenga la misma o superior calidad.

En todo caso, el consumidor podrá ejercer sus de-rechos de desistimiento y resolución en los mis-mos términos que si se tratara del bien o servicio inicialmente requerido (art. 111).

18. Pago del contrato a distancia mediante tarjeta.

— Cuando el importe de una compra o de un servicio hubiese sido cargado fraudulenta o indebidamente utilizando el número de una tarjeta de pago, el consumidor y usuario titular de ella podrá exigir la inmediata anulación del cargo.

— En tal caso, las correspondientes anotaciones de adeudo y reabono en las cuentas del empre-sario y del consumidor y usuario titular de la tarjeta se efectuarán a la mayor brevedad.

— Si la compra hubiese sido efectivamente reali-zada por el consumidor titular de la tarjeta y la exigencia de devolución no fuera consecuencia de haberse ejercido el derecho de desistimiento o de resolución, aquél quedará obligado frente al empresario al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha anulación (art. 112).

19. Responsabilidad solidaria en los contratos cele-brados fuera del establecimiento.

Del cumplimiento de las obligaciones estableci-das en el título III responderán solidariamente el empresario por cuya cuenta se actúe y el manda-tario, comisionista o agente que hayan actuado en nombre propio.

El apartado 1 del art. 125 queda sin contenido, pasan-do sus apartados 2, 3 y 4, respectivamente, a numerarse como nuevos apartados 1, 2 y 3.

Se adiciona al Texto Refundido el siguiente anexo bajo la rúbrica «Información sobre el ejercicio del derecho de desistimiento»:

A. Modelo de documento de información al consu-midor y usuario sobre el desistimiento;

B. Modelo de formulario de desistimiento (sólo debe cumplimentar y enviar el presente formula-rio si desea desistir del contrato).



III. otRAS LeYeS oBJeto de ReFoRmA

Además, del Real Decreto 1/2007, se procede a la modificación del texto de otras normas. Así,

En cuanto a la Ley 1/2000, de 7 de enero de enjui-ciamiento civil:

Se modifica el apartado 4 del art. 11 y se añade a di-cho precepto un apartado 5 concediendo legitimación activa para el ejercicio de la acción de cesación para la defensa de los intereses colectivos y de los intereses di-fusos de los consumidores y usuarios a las entidades ha-bilitadas a las que se refiere el art. 6.1.8; y, asimismo, al Ministerio Fiscal5.

En cuanto a la Ley 3/1991, de 10 de enero de com-petencia desleal, se modifica el párrafo f) del art. 5.1 con la siguiente redacción: «f) La necesidad de un servicio o de una pieza, sustitución o reparación».

En cuanto a la Ley 7/1996, de 15 de enero de orde-nación del comercio minorista:

1) Definición de los establecimientos mercantiles como: «toda instalación inmueble de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma permanente; o toda instalación móvil de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma habitual» (art. 2). La misma definición que se contiene en el art. 59 bis d) de la Ley 3/20146.

2) Ejercicio del derecho de desistimiento: se estará a lo dispuesto por el art. 71 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consu-midores y Usuarios y otras leyes complementa-rias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre (art. 10).

3) Constancia de la reducción de precios:

— Cuando se oferten artículos con reducción de precio, deberá figurar con claridad, en cada uno de ellos, el precio anterior junto con el precio re-ducido, salvo en el supuesto de que se trate de artículos puestos a la venta por primera vez.

— Se entenderá por precio anterior, el menor que hubiese sido aplicado sobre productos idénti-cos en los treinta días precedentes.

— En ningún caso, la utilización de las actividades de promoción de ventas podrá condicionarse a la existencia de una reducción porcentual míni-ma o máxima (art. 20).

4) Ventas a distancia:

— Para la calificación de las ventas a distancia se estará a lo dispuesto en el art. 92 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviem-bre.

— Las empresas de ventas a distancia deberán co-municar, en el plazo de tres meses, el inicio de su actividad al Registro de ventas a distancia, que recogerá los datos que reglamentariamen-te se establezcan.

— Las empresas de terceros países, no estable-cidas en España, que practiquen ventas a dis-tancia en territorio español lo comunicarán directamente al Registro de ventas a distancia del Ministerio de Economía y Competitividad, en el plazo de tres meses desde el inicio de la actividad.

— No será necesaria ninguna comunicación de datos cuando el prestador de servicios ya estu-viere establecido en algún Estado miembro de la Unión Europea y realice sus actividades en régimen de libre prestación.

— El Ministerio de Economía y Competitividad in-formará a las Comunidades Autónomas de las empresas de ventas a distancia registradas (art. 38).

5) Concepto de venta en pública subasta: La celebra-ción de una pública subasta consiste en ofertar, pública e irrevocablemente, la venta de un bien o servicio a favor de quien ofrezca, mediante el sistema de pujas y dentro del plazo concedido al efecto, el precio más alto por encima de un míni-mo, ya se fije éste inicialmente o mediante ofer-tas descendentes realizadas en el curso del propio acto, que estará obligado a comprarlo.

Para el ejercicio de esta modalidad de venta, se aplicará, además de lo dispuesto en esta ley, la normativa específica sobre defensa de los con-sumidores y usuarios prevista por el Texto Re-fundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes comple-mentarias, aprobado mediante Real Decreto Le-gislativo 1/2007, de 16 de noviembre (art. 56).

En cuanto a la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, general de Publicidad: se adiciona un párrafo segundo



al art. 6 con el siguiente texto: «Si el contenido de la pu-blicidad incumple los requisitos legalmente exigidos en esta o cualquier otra norma específica o sectorial, a la acción de cesación prevista en esta Ley podrá acumular-se siempre que se solicite la de nulidad y anulabilidad, la de incumplimiento de obligaciones, la de resolución o rescisión contractual y la de restitución de cantidades que correspondiera».

En cuanto a la Ley 16/2011, de 24 de junio, de con-tratos de crédito al consumo. Se modifica el art. 36 de la Ley 16/2011, de 24 de junio, de contratos de crédito al consumo, mediante adición de un nuevo párrafo se-gundo, con el siguiente texto: «A la acción de cesación frente a estas cláusulas o prácticas en el ámbito de apli-cación de esta Ley, podrá acumularse, como accesoria, la de devolución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de su aplicación y la de indemnización de da-ños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de las mismas».

En cuanto a la Ley 44/2003, de 21 de noviembre, de Ordenación de las Profesiones Sanitarias: se añade un nuevo apartado 8 al art. 4, un nuevo apartado 9 al art. 4, apartado 10 al art. 4, un párrafo sexto al art. 22 y un nuevo art. 47 relativo al foro profesional.

En cuanto a la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Co-hesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, se dispo-ne que: «Queda derogado el apartado 3.b) del art. 35».

En cuanto a la Ley 33/2011, de 4 de octubre, gene-ral de Salud Pública se modifica la disposición adicional séptima, añadiendo añade un nuevo apartado 6; y, un nuevo apartado 7.

En cuanto a la Ley 14/1986, de 25 de abril, general de Sanidad, se modifica el art. 35 B) 5.ª; y se añade un nuevo apartado al art. 102.

En cuanto al régimen de control de la publicidad de productos sanitarios, se indica que, en el plazo de un año desde la entrada en vigor de esta ley, se procederá a analizar el régimen de control de la publicidad de los productos sanitarios vigente y su posible reforma, con la finalidad de simplificarlo sin menoscabar su eficacia para garantizar un adecuado nivel de protección de la salud pública.

En cuanto a la Ley 24/2013, de 26 de diciembre, del Sector eléctrico, se modifica el párrafo a) del apartado 2 del art. 17 y se añade un nuevo párrafo q) al apartado 1 del art. 46.

Finalmente, en cuanto a la Ley 28/2005, de 26 de di-ciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y

reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la pu-blicidad de los productos del tabaco, se añade una nueva letra f) al apartado 1 del art. 2 de la Ley 28/2005, de 26 de diciembre, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco; y, se introducen las disposiciones adicionales duodécima con el títulos «Consumo y venta a menores de dispositivos susceptibles de liberación de nicotina y productos similares»; y décimo tercera bajo la rúbrica «Régimen de publicidad aplicable a los dispositivos susceptibles de liberación de nicotina y productos similares», sin perjuicio de las adaptaciones necesarias que deban realizarse a la normativa comuni-taria que se apruebe sobre el tema concreto objeto de regulación en este precepto.

Además de modificar estas últimas leyes en las doce disposiciones finales de la Ley, menos la modificación de la Ley 1/2000, que tiene lugar en la disposición adicional segunda. En la Disposición Adicional primera de la Ley 3/2014, se dedica a la responsabilidad de las Adminis-traciones Públicas, de forma que, si en el ejercicio de sus competencias, incumplieran lo dispuesto en esta ley o en el derecho comunitario afectado, el Reino de España será sancionado por las instituciones europeas y asumirá, en la parte que les sea imputable, las responsabilidades que de tal incumplimiento se hubieran derivado.

En el procedimiento de imputación de responsabili-dad que se tramite se garantizará, en todo caso, la au-diencia de la Administración afectada, pudiendo com-pensarse el importe que se determine con cargo a las transferencias financieras que la misma reciba.

Y como ocurre con numerosas leyes, se aprovecha para hacer referencia a otras materias ajenas a la que es objeto de regulación. Así, la Disposición Adicional tercera se dedica a la Integración en el Sistema Na-cional de Salud del personal de los montepíos de las Administraciones Públicas de Navarra. De forma que, una vez extinguida por la Comunidad Foral de Navarra la cobertura obligatoria en materia de asis-tencia sanitaria prestada al personal de los Montepíos de las Administraciones Públicas de Navarra, se auto-riza al Gobierno para que proceda a la integración del personal encuadrado en el mismo como asegurado o beneficiario del Sistema Nacional de Salud, mediante el reconocimiento de la condición que proceda por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 3 de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Calidad y Cohesión del Sistema Nacional de Salud.



NotAS

1 BOE, núm. 76, de 28 de marzo de 2014, págs. 26967 a 27004.

2 La derogación de los artículos 39 a 48 se hace con objeto de evitar la confusión que genera la existencia de un régimen duplicado para los contratos de venta a distancia en esta norma y en la citada ley, cuyo con-tenido sobre venta a distancia resulta desfasado.

3 La derogación del apartado 4 del art. 5 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación y el Real Decreto 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales en desarrollo del art. 5.3 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de condiciones generales de la contratación, tiene lu-gar al resultar sus disposiciones incompatibles con el enfoque de armonización máxima de la Directiva que se transpone.

4 Se procede a corregir el error detectado en la redac-ción del artículo 20 del Texto refundido, con objeto de adecuarlo al art. 7, apartado 4, de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas co-merciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior. De ahí, la modificación tanto del art. 19 como del 20.

5 Con ello se pretende resolver la contradicción exis-tente entre la normativa en materia de consumo y la procesal sobre las entidades que deben considerarse legitimadas para interponer una acción de cesación y, a su vez, atribuir legitimación activa al Ministerio Fis-cal para ejercitar cualquier acción en defensa de inte-reses difusos y colectivos de consumidores y usuarios.

6 Lo cierto es que el concepto de establecimiento que incorporan ambas normas comprende: todo tipo de instalaciones (como tiendas, puestos o camiones) que sirvan al empresario como local de negocios perma-nente o habitual. Si cumplen esta condición, los pues-tos de mercados y los stands de ferias se consideran también como establecimientos mercantiles. Asimis-mo, se considera un establecimiento mercantil la ins-talación de venta al por menor en la que el empresario ejerce su actividad de forma estacional, por ejemplo, durante la temporada turística en una estación de es-quí o en una zona de playa, puesto que el empresario ejerce allí su actividad de forma habitual. Sin embar-go, los espacios accesibles al público, como calles, centros comerciales, playas, instalaciones deportivas y transportes públicos, que el empresario utilice de forma excepcional para su actividad empresarial, así como los domicilios privados o lugares de trabajo, no se consideran establecimientos mercantiles.


6 - Junio

Límites al contenido del contrato del Administrador de la comunidad de propietarios

Jesús Flores RodríguezProfesor titular de Derecho Civil

Universidad Rey Juan Carlos


«Limits on the content of the contract of the administrator of the community of condominium owners»

Resumen: Poco dice la Ley de Propiedad Horizontal sobre el con-tenido contrato de Administrador de fincas profesional. Ello nos obliga a acudir, para determinar su naturaleza y extensión, a las normas generales que regulan los contratos en el Código civil y, especialmente, al propio contenido del contrato. Por su parte, el art. 20 de la Ley de Propiedad Horizontal se limita a describir las funciones que debe desarrollar este cargo de la Junta de Gobierno de la comunidad. De ahí que haya tenido que ser la doctrina y, es-pecialmente, la jurisprudencia, la que haya tenido que establecer criterios de interpretación en aquellos casos en los que el contra-to guarda silencio, especialmente de cara a la determinación del abono de honorarios adicionales por la prestación de servicios no expresamente pactados. El Derecho de consumo y, concreta-mente, la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, trata de corregir este problema característico de todos los contratos relativos a la pres-tación de servicios profesionales de tracto sucesivo.

Palabras clave: Propiedad Horizontal. Administrador. Contra-to. Mandato sui generis. Arrendamiento de servicios. Precio. Honorarios profesionales. Comunidad de propietarios. Facul-tades y deberes.

Abstract: The Condominium Property Act is rather succinct on the content of the contract of the professional property administrator. This compels us to resort, in order to determine its nature and extent, to the general rules governing contracts in the Civil Code and, especially, to the content of the contract. On the other hand, Section 20 of the Condominium Property Act only describes the functions that the administrator of the Board of Government of the community has to perform. Thus, it has been the doctrine and, especially, the case law, which has had to establish criteria of interpretation in those cases in which the contract is silent, especially for the determination of the payment of additional fees for the provision of services which are not expressly agreed upon. The consumer law and, specifically, Act 17/2009, of 23 November, on the free access to the service activities and their exercise, attempts to correct this problem which was characteristic of all contracts relating to the provision of professional services of continual performance.

Keywords: Condominium Property. Administrator. Contract. Sui generis mandate. Leasing of services. Price. Professional fees. Community of condominium owners. Powers and duties.

Nota: El texto íntegro de las resoluciones citadas se encuentra disponible en la página web http://actualidadcivil.laley.es.

fICHA tÉCNICA

SumARIo

I. NAtuRALeZA JuRÍdIcA deL coNtRAto de AdmINIStRAcIóN de FINcAS

II. coNteNIdo deL coNtRAto: PReStAcIoNeS geNeRALeS Y eSPecIALeS

III. PReStAcIoNeS PRoFeSIoNALeS Y deRecHo de coNSumo

Iv. cLÁuSuLAS ABuSIvAS eN eL coNtRAto de AdmINIStRAcIóN de FINcAS

estudios de Jurisprudencia

Límites al contenido del contrato...actualidadcivil


I. NAtuRALeZA JuRÍdIcA deL coNtRAto de AdmINIStRAcIóN de FINcAS

Cuando el mandato del Administrador es oneroso, los honorarios profesionales se convierten en la con-traprestación a cambio de lo que éste se compromete a hacer por cuenta de la comunidad durante un período determinado. Al intervenir un precio —unos honorarios profesionales— surge la duda de si nos hallamos ante un contrato de mandato o ante un contrato de arrenda-miento de servicios, cuestión que será necesario aclarar. De otra parte, el contrato del Administrador es una re-lación de tracto sucesivo integrada por multitud de fun-ciones y actividades que en la inmensa mayoría de las ocasiones no se recogen en el propio contrato.

En efecto, resulta necesario determinar cuál es el al-cance y la extensión del contrato, aquello a lo que queda obligado el Administrador y, especialmente, el deber de retribuir determinadas actividades cuando nada se ha fijado al respecto en el propio contrato de servicios pro-fesionales.

Buena muestra de este problema lo hallamos en el caso analizado en la Sentencia de la Audiencia Provin-cial de madrid, Sección 25.ª, de 24 de enero de 2014 (LA LEY 7551/2014). Así, frente a la pretensión del Ad-ministrador que exigía unos s honorarios profesionales adicionales por determinados servicios —el precio de la prestación adicional—, se dice en la sentencia que aque-llos no se recoge específicamente en el contrato. Efecti-vamente, nada se dice de la obligación de pagar «la asis-tencia a las Juntas (extraordinarias) con independencia de los honorarios mensuales convenidos». A lo que se añade que en relación con «las derramas […] ocurre lo mismo que en el caso anterior: no hay pacto alguno en el contrato que autorice a remunerar de forma indepen-diente el trabajo referido, y por eso habrá de entenderse que su satisfacción está incluida en el precio fijado como honorarios mensuales».

La determinación del contenido del contrato del Ad-ministrador constituye un problema que se agrava sus-tancialmente cuando se produce la ruptura —la resolu-ción— de la relación contractual.

No obstante, en primer lugar, antes de seguir ade-lante, hay que dejar establecido cuál es la naturaleza jurídica de la relación. Así, la doctrina considera que la relación entre el Administrador y la comunidad es un contrato de mandato sui generis, salvo pacto expreso en un sentido diferente, y no un contrato de arrendamien-to de servicios1. En efecto, su naturaleza jurídica sería la de un mandatario que no solo desempeña funciones de

mera gestión interna sino, en ocasiones, también de re-presentación.

Desde la perspectiva jurisprudencial, el Tribunal Su-premo no se haya referido a la cuestión de la naturaleza jurídica de las funciones que desempeña el Administra-dor, aunque sí lo haya hecho, en numerosas ocasiones, en relación con la figura del Presidente.

No obstante, la jurisprudencia menor de nuestras Audiencias Provinciales considera mayoritariamente que la relación que une al Administrador, profesional o propietario, con la comunidad es un mandato regulado en el Código civil, con algunas particularidades. En esta dirección, puede citarse la SAP Cádiz de 15 de diciembre de 2008 que señala lo siguiente: «La naturaleza de la relación jurídica que ligaba a los litigantes es compleja; puede asimilarse al arrendamiento de servicios, pero también guarda indudables analogías, que incluso reco-noce el propio texto de la Ley de Propiedad Horizontal en su art. 13.7 con el mandato. Se trataría de un mandato sui generis —aunque incardinable en la disciplina general de la institución de los arts. 1709 y ss. CC—, por lo que le es aplicable el principio general de revocabilidad del mandato (arts. 1732.1 y 1733 CC y 13 de LPH). Esa misma idea se reitera en otras muchas resoluciones de nuestros tribunales2.

La jurisprudencia menor considera que la relación que une al Administrador, profesional o propietario, con la comunidad es un mandato regulado en el Código civil

El nombramiento, por tanto, genera derechos y obli-gaciones para ambas partes, que habrán de exigirse con mayor rigor cuando el designado es un profesional (art. 1726 CC). De ahí la conveniencia de perfilar el contenido de los deberes y derechos implicados, documentándolo en un contrato por escrito.

La particularidad en el régimen de la propiedad ho-rizontal tiene que ver en la forma en que la comunidad determina su voluntad, mediante acuerdos de Junta. Así, el nombramiento del Administrador es una competencia de la Junta general (art.14.a LPH) y surte efectos desde el momento de la aceptación, que generalmente tendrá lugar en la misma Asamblea, y que se refleja en el acta de la Junta, que es una consecuencia natural del reconoci-miento de la naturaleza contractual a la relación jurídica que une al Administrador con la comunidad de propie-tarios. Ahora bien, aunque desde ese momento el con-trato produce efectos, muchas comunidades optan por

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formalizar posteriormente un contrato que será firmado por el Presidente de la comunidad en representación de aquélla. En otros casos, dicho contrato por escrito no lle-ga ni siquiera a existir, lo que no significa que tal relación contractual no exista por remisión a las reglas generales en materia civil.

II. coNteNIdo deL coNtRAto: PReStAcIo-NeS geNeRALeS Y eSPecIALeS

Cuando abordamos el contrato del Administrador de fincas desde la perspectiva de su contenido suelen dis-tinguirse dos categorías diferentes de prestaciones: ge-nerales y especiales.

De una parte, debemos referirnos al conjunto de prestaciones ordinarias que se encuentran descritas, ad exemplum, en el art. 20 de la Ley de Propiedad Horizon-tal. En dicho precepto tendrían cabida, como prestación que debe desarrollar el Administrador como parte del contenido general del contrato, las siguientes funciones: la convocatoria y celebración de la Junta general anual, la elaboración de las cuentas y del presupuesto, la forma de recabar los ingresos correspondientes a las cuotas de comunidad o de disponer los gastos, la atención y super-visión de los empleados y contratos de mantenimiento, etc. Este precepto conforme el núcleo básico de las com-petencias que debe desarrollar el Administrador al frente de la comunidad.

De otra, hay que referirse al conjunto de prestaciones particulares que forman parte del servicio prestado por el Administrador, pero al margen de las ordinarias antes esbozadas. Se trataría de servicios específicos que ex-ceden de la gestión corriente que el Administrador está obligado a cumplir durante el desarrollo de su mandato. Entre estos servicios, que deberán tratarse en el contra-to de forma singularizada, puede citarse la constitución inicial de la comunidad, la organización y celebración de Juntas de Gobierno, la redacción de estatutos o regla-mentos de régimen interno, la tramitación de ayudas o subvenciones públicas, la extensión de certificados en interés particular, la gestión —cuando existen— de los arrendamientos de los elementos comunes, el cobro de recibos extraordinarios en su propio despacho, etc.

Hasta fechas recientes ha sido frecuente que el con-trato se remitiera a la regulación contenida en el Baremo de honorarios del Colegio Profesional de Administra-dores de Fincas correspondiente, para determinar e in-tegrar las actividades particulares a partir de las cuales surgía el derecho a percibir unos honorarios específicos, al margen de los contemplados para la prestación princi-pal, siempre que la comunidad de propietarios solicitara

tales servicios. Incluso, ante el silencio de ambas partes sobre el precio del servicio, una antigua jurisprudencia3 entendía implícita una remisión a las tarifas del Colegio, lo que hoy no resulta posible al resultar el baremo un documento prohibido por aplicación del Derecho de la competencia.

Esta diferenciación de actividades tiene su justifica-ción en la propia remuneración del Administrador, que es necesario modular en función de la clase de prestación prevista o solicitada, y ello sin perjuicio de que los veci-nos tengan derecho a conocer estos criterios —las bases para su determinación— a la hora de la formalización del contrato, o antes de la ejecución de la prestación, tal y como se desprende de lo dispuesto en el art. 22.1.g) de la Ley 17/2009, de 23 de diciembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio, cuestión a la que nos referiremos en el siguiente apartado.

El conjunto de funciones o tareas que corresponde abordar al Administrador, según el modelo de contrato adoptado, puede ser modificado en cualquier momento, previa negociación con la comunidad, aunque esta modi-ficación suele producirse con ocasión de su renovación al frente de la misma. En efecto, los copropietarios pueden desear obtener del Administrador otras prestaciones que no resultan directamente del régimen fijado legalmente, de los estatutos o del contrato firmado inicialmente, con todas las variantes posibles cuyo número y complejidad convierte en ocioso cualquier intento de sistematización.

Ahora bien, debe subrayarse que el contrato tiene por objeto la gestión de intereses comunes o generales de la comunidad de propietarios. Por tanto, el mandato no se extiende a la administración de los elementos, propieda-des o partes privativas, pues su gestión corresponde ex-clusivamente a los propietarios. Un ejemplo habitual lo encontramos en la gestión del arrendamiento de un piso o local cuya titularidad corresponde, en exclusiva, a un vecino y que debe quedar al margen de la gestión reali-zada por el Administrador al frente de la comunidad. Evi-dentemente, nada se opone a que estos últimos asuntos puedan confiarse al Administrador, y que éste los acepte a título particular, pero esta atribución no puede tener lugar en el ámbito del mandato general, sino al margen del contrato celebrado con la comunidad en una nego-ciación individualizada.

III. PReStAcIoNeS PRoFeSIoNALeS Y deRe-cHo de coNSumo

Tras la reforma de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales, por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre —conocida popularmente como «Ley Óm-



nibus»—, dice el art. 1.3, que también constituyen fines esenciales de los Colegios Profesionales «la protección de los intereses de los consumidores y usuarios de los servi-cios de sus colegiados».

La Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre ac-ceso a las actividades de servicios y su ejercicio contiene algunas importantes disposiciones de aplicación directa que inciden en la relación contractual que ahora analiza-mos, en la medida en que el cargo de Administrador de la comunidad de propietarios puede ser encomendado a un profesional, tal y como se contempla en el art. 13.6 LPH. Así, el cargo de Administrador o Secretario-Administra-dor podrá ser ejercicio por «personas físicas con cualifica-ción profesional suficiente y legalmente reconocida para ejercer dichas funciones» (art. 13.6 LPH). Dice el art. 3, en sus apartados 1 y 2, de la Ley 17/2009, que es Servi-cio: «Cualquier actividad económica por cuenta propia, prestada normalmente a cambio de una remuneración, contemplada en el art. 50 del Tratado de la Comunidad Europea». Y es Prestador: «Cualquier persona física con la nacionalidad de cualquier Estado miembro, o residen-te legal en España, o cualquier persona jurídica o entidad constituida de conformidad con la legislación de un Estado miembro, cuya sede social o centro de actividad principal se encuentre dentro de la Unión Europea, que ofrezca o preste un servicio».

En la Ley 17/2009, podemos encontrar un doble con-tenido exigible en todo contrato de esta naturaleza. De una parte, un contenido mínimo o básico dirigido a ga-rantizar el derecho a la información sobre la prestación y sus características esenciales y que el prestador de servi-cios —el Administrador— deberá facilitar a la comunidad de propietarios; y de otra, un contenido de carácter com-plementario, que sólo será facilitado de forma rogada, esto es, a petición del interesado.

De este modo, existe, en primer lugar, una obliga-ción de información básica de los prestadores de servi-cios profesionales frente a sus destinatarios al margen del deber de información establecido en la legislación de protección de los consumidores y usuarios, con el que no resulta incompatible, por imperativo de la propia Ley (art. 22.1).

En efecto, sin perjuicio de las obligaciones de infor-mación establecidas en la legislación de protección de los consumidores y usuarios que resulten de aplicación4, el Administrador profesional, con la debida antelación, deberá poner de forma clara e inequívoca a disposición de los destinatarios (comunidades de vecinos o pro-pietarios), antes de la celebración del contrato, o en su caso, antes de la prestación del servicio, la siguiente in-formación: datos de identidad, forma y régimen jurídico,

número de identificación fiscal del prestador, dirección donde tiene su establecimiento, y los datos que per-mitan ponerse rápidamente en contacto con él y en su caso, por vía electrónica; datos registrales del prestador del servicio (por ejemplo, si es una sociedad de gestión inmobiliaria); datos de la autoridad que, en su caso, haya otorgado la autorización; en cuanto profesión regulada, la cualificación profesional y el colegio profesional, aso-ciación profesional u organismo análogo en el que esté inscrito el prestador; las condiciones y cláusulas genera-les, y las relativas a la legislación y jurisdicción aplicable al contrato; las garantías adicionales a las exigidas por Ley, en su caso; el precio completo del servicio, incluidos los impuestos, cuando el prestador fije previamente un precio para un determinado tipo de servicio; las princi-pales características del servicio o servicios que ofrece; en su caso, el seguro o garantías exigidas, y en particular, los datos del asegurador y de la cobertura geográfica del seguro; si el prestador ejerza una actividad sujeta al IVA, el número de identificación fiscal; la lengua o lenguas en las que podrá formalizarse el contrato, cuando ésta no sea la lengua en la que se le ha ofrecido la información previa a la contratación; así como —sólo si se hubiera pactado— la existencia del derecho de desistimiento del contrato que pueda corresponder al consumidor, el pla-zo y la forma de ejercitarlo (art. 22.2 de la Ley 17/2009). Son todos ellos, en definitiva, datos de extraordinario valor o interés de cara a la protección del conjunto de propietarios a los que dicho servicio va a prestarse por el Administrador profesional.

Habrá de informar, si se le solicita, de los posibles «códigos de conducta» a que esté sometido, y la dirección en que dichos códigos se pueden consultar por vía electrónica

En segundo lugar, junto a esta información básica existen otras informaciones complementarias, también de indudable interés, que no tienen carácter preceptivo, pero que el beneficiario podrá solicitar del Administrador profesional (art. 22.3). De esta forma, cuando el precio no lo fije previamente el prestador, habrá que indicar el precio del servicio o, si no se puede indicar aquél, el mé-todo para calcularlo, o un presupuesto suficientemente detallado; la fecha de ejecución del contrato y duración; en el caso de las profesiones reguladas, una referencia a las normas de acceso a la profesión y los medios para acceder a dichas normas; la información relativa a sus actividades multidisciplinares, posibles conflictos de in-terés y las medidas adoptadas para evitarlos (esta infor-mación deberá figurar en todo documento informativo



de los prestadores en el que se presenten de forma de-tallada sus servicios). Asimismo, habrá de informar, si se le solicita, de los posibles «códigos de conducta» a que, en su caso, esté sometido, y la dirección en que dichos códigos se pueden consultar por vía electrónica y en qué idiomas están disponibles. Por último, deberá informar detalladamente sobre las características y condiciones para hacer uso de los medios extrajudiciales de resolu-ción de conflictos cuando estén sujetos a un código de conducta o sean miembros de alguna organización pro-fesional en los que se prevean estos mecanismos.

Especial interés cobran a este respecto, las presta-ciones particulares que desarrolla el Administrador al margen de la principal. En efecto, conforme a lo dicho hasta ahora, si el Administrador desea percibir una re-muneración específica por la realización de una acti-vidad complementaria (por ejemplo, por asistir a una Junta extraordinaria, emitir un certificado o elaborar un reglamento de régimen interno), deberá informar a los propietarios antes de su prestación, de modo que sea previamente aceptado por éstos. De este modo, el Ad-ministrador carecerá de derecho a exigir unos honorarios concretos por la realización de prestaciones específicas de las que antes no ha informado a la comunidad o a los propietarios.

En cuanto al lugar en el que toda esa información se tendrá que poner a disposición de su destinatario por el Administrador prestador del servicio, la obligación podrá llevarse a efecto, indistintamente, en alguna de las for-mas siguientes: en el lugar de prestación del servicio o de celebración del contrato; por vía electrónica a través de una dirección facilitada por el prestador; figurando dicha información en todo documento informativo del prestador que se facilite al destinatario y en el que se presenten de forma detallada sus servicios; o, por últi-mo, por vía electrónica a través de una página web (art. 22.4). A estos últimos efectos, la labor de los Colegios Profesionales de Administradores de Fincas, en apoyo de sus colegiados, cobra especial importancia.

A todo ello habrá que añadir los seguros y garantías de responsabilidad profesional que podrán exigirse a los prestadores de servicios, pero que, al día de hoy, requie-ren, no obstante, de un previo desarrollo a través e una norma con rango de Ley (art. 21). Ahora bien, la norma habitual es que el Colegio profesional correspondiente cuente ya con aquellos seguros o garantías en relación con sus colegiados o asociados desde que se produce su incorporación.

En dicha Ley recobran un especial significado los có-digos de conducta o de deontología profesional, si bien a escala comunitaria (para toda la Unión Europa), y en los

que se desea hacer partícipes a todos los Colegios Pro-fesionales y, en su caso, también los Consejos generales y autonómicos de Colegios [art. 20.c)]. Dichos códigos tendrán, con el tiempo, una importancia destacada, no sólo por integrar o completar indirectamente el conte-nido de la propia relación contractual, sino en el marco de los mecanismos o medios de resolución extrajudicial de conflictos cuando tales sistemas se encuentren pre-vistos5.

En esta última dirección, debe advertirse que la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diver-sas disposiciones para su adaptación a aquella Ley, ha reformado el Texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, de modo que también los prestadores de servicios —los Administrado-res profesionales— tendrán que poner «a disposición de los consumidores y usuarios información sobre la dirección postal, número de teléfono y número de fax o dirección de correo electrónico en la que el consumidor o usuario, cualquiera que sea su lugar de residencia, pueda inter-poner sus quejas y reclamaciones o solicitar información sobre el servicio ofertado o contratado. Los prestadores comunicarán su dirección legal si esta no coincide con su dirección habitual para la correspondencia» (art. 21.3 del Texto Refundido). Además, deberán dar respuesta a las reclamaciones recibidas en el plazo más breve posible y en todo caso en el plazo máximo de un mes desde la presentación de la reclamación. En caso de que en dicho plazo ésta no hubiera sido resuelta satisfactoriamente, los prestadores de servicios adheridos a un sistema ex-trajudicial de resolución de conflictos facilitarán al usua-rio el acceso al mismo.

Por último, sin perjuicio de lo que se dirá en el último capítulo, merece una mención especial la cuestión del Baremo de Honorarios Profesionales, documento que habitualmente se encuentra presente cuando se trata de actividades desarrolladas por profesionales colegia-dos. El art. 14 de la Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales —reformado por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas Leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio—, establece una prohibición del establecimiento de recomendaciones de honorarios, de la siguiente forma: «Los Colegios Profesio-nales y sus organizaciones colegiales no podrán establecer baremos orientativos ni cualquier otra orientación, reco-mendación, directriz, norma o regla sobre honorarios pro-fesionales, salvo lo establecido en la Disposición adicional cuarta». Por su parte, la Disposición adicional cuarta de esa Ley condiciona la existencia de este documento ex-clusivamente a la labor de la «tasación de costas» en el ámbito fundamentalmente procesal. Por lo demás, seña-



la este precepto que los Colegios «podrán elaborar crite-rios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados. Dichos cri-terios serán igualmente válidos para el cálculo de honora-rios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita».

Iv. cLÁuSuLAS ABuSIvAS eN eL coNtRAto de AdmINIStRAcIóN de FINcAS

Como en cualquier otro contrato cuyo objeto sea la prestación de servicios profesionales, son posibles los excesos y, especialmente, la presencia de cláusulas o dis-posiciones contractuales abusivas particularmente desfa-vorables a los intereses de los usuarios, en este caso, de los comuneros en régimen de propiedad horizontal.

A este respecto, la protección que brinda el Derecho de consumo es comprensiva de cualquier actividad pro-fesional, incluida, por tanto, la actividad del Administra-dor de fincas al frente de la comunidad de propietarios. Ello nos obliga a rechazar todo tipo de cláusulas que causen un desequilibrio significativo entre los derechos y obligaciones recíprocas de ambas partes.

En efecto, el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, no se limita a establecer los requisitos forma-les que, en el caso que ahora analizamos, debe cumplir el contrato de administración del inmueble (concreción, claridad y sencillez en la redacción), sino que introduce unos requisitos sustantivos que tratan de asegurar el contenido de las condiciones generales de aquél (arts. 82 y ss.). En ese orden de consideraciones, existen funda-mentalmente dos parámetros que deben utilizarse para valorar el carácter abusivo de una cláusula: la buena fe y el justo equilibrio entre los derechos y obligaciones en-tre las partes. En la medida en que la buena fe supone el conjunto de criterios valorativos que, desde el punto de vista ético, pueden conducir a un enjuiciamiento o exa-men del orden interno del contrato, se trata de un crite-rio valorativo de las obligaciones impuestas a cada una de las partes de la relación contractual, Administrador y comunidad de vecinos.

De otra parte, sólo un desequilibrio relevante o sig-nificativo entre los derechos y obligaciones de las partes que perjudique al usuario del servicio —la comunidad de propietarios— puede desencadenar la calificación de abusividad de la cláusula y la correspondiente sanción de nulidad. En definitiva, cuando se rompe el equilibrio con-tractual, esto es, cuando existe un desequilibrio injusti-ficado por establecerse una cláusula de interés exclusi-

vo del Administrador profesional, sin tener en cuenta el interés de la comunidad de propietarios, la cláusula en cuestión habrá de ser considerada abusiva por ser con-traria a la buena fe6.

Hay que tener en cuenta que la sanción ante una cláusula abusiva es la nulidad «parcial» del contrato, esto es, limitado a la propia cláusula, dejando inalterado el resto del documento (art. 83 del Texto Refundido).

A este respecto, podemos llegar a las siguientes con-clusiones:

1.ª Si bien todos los contratos suelen hacer la dis-tinción entre funciones de gestión ordinaria y prestaciones particulares, algunos no precisan el contenido de la gestión o de las prestaciones o, sencillamente, parten de una rúbrica general de «actividades diversas», de forma que el concep-to de gestión ordinaria se encuentre desprovista de significado o contenido efectivo. Este tipo de cláusulas, en combinación con otras diferentes que autoricen al Administrador a modular o in-terpretar el contrato, puede crear un desequili-brio importante entre los derechos y obligaciones de ambas partes7.

2.ª Con igual fundamento, no debe limitarse el con-cepto de gestión ordinaria —en detrimento de lo que puede exigir la comunidad del Administra-dor globalmente bajo esa rúbrica— acudiendo a la técnica de acumulación de prestaciones espe-cíficas o descripción de funciones particulares, o atendiendo a rúbricas genéricas como, por ejem-plo, la expresión «diversas».

3.ª En el caso de que no se produzca la renovación o la remoción del cargo con la consiguiente re-solución del contrato, algunos documentos con-tractuales disponen, con cargo a la comunidad de propietarios, una indemnización que se no co-rresponde ni se justifica con análoga prestación o servicio, lo que puede llevar a disuadir a la co-munidad a poner fin a la relación cuando en con-diciones normales ello hubiera podido realizarse libremente8.

4.ª Asimismo, deben eliminarse de los contratos de administración aquellas cláusulas que permitan renunciar al Administrador, sin permitir que la comunidad de propietarios pueda exigir una in-demnización de los perjuicios que esta situación pudiera ocasionarle9.

5.ª Tampoco deben admitirse aquellas cláusulas, por abusivas, que establezcan una duración desme-



dida, preavisos injustificados, una penalización excesiva10, o que permitan reconducir el contrato con clara desproporción en relación con el plazo de duración dispuesto en el art. 13.7 de la Ley de Propiedad Horizontal11.

6.ª Resulta imprescindible que el Administrador ob-tenga una decisión favorable de la Junta general de propietarios si considera necesario percibir un importe adicional de honorarios, suplemento o incremento sobre la remuneración ordinaria que no se haya contemplado inicialmente en el con-trato12. A este respecto, debe rechazarse cualquier otro tipo de acuerdo o decisión que se haya obte-nido al margen de la voluntad de la Junta general, ya haya sido pactada directamente con el Presi-dente o con cualquier otro cargo13. Por tanto, el Administrador sólo puede exigir, como regla ge-neral, aquellos honorarios o incrementos que se encuentren pactados, con arreglo, generalmente, a la cláusula de actualización o estabilización pre-vista en el mismo. Por lo demás, el Presidente de la comunidad o la propia Junta general, deberán asegurarse en todo momento de que el importe de los honorarios son conformes a las estipula-ciones del contrato.

En ocasiones, se establecen cláusulas de revisión de los honorarios del Administrador que la propia comple-jidad de la situación no permite medir, apreciar o de-terminar con claridad en relación con la prestación que realmente se va a desarrollar. Los elementos de dicha prestación, en contrapartida de la remuneración, no se encontrarían lo suficientemente explicados y justifica-dos en detrimento de la comunidad de propietarios, por lo que deben rechazarse.

Las cláusulas contractuales relativas a los honorarios profesionales deben interpretarse restrictivamente, limi-tándose a lo expresamente pactado. De esta forma, el Administrador no tendrá derecho a reclamar honorarios suplementarios cuando realiza actuaciones relevantes al margen de la gestión ordinaria, sin haber obtenido an-tes el beneplácito de la comunidad mediante un previo acuerdo de la Junta general. De la misma forma, deben, asimismo, rechazarse las que establezcan unos honora-rios que puedan ser actualizados unilateralmente al mar-gen de lo pactado en el contrato.

NotAS

1 Por todos, Rosat Aced, J. I.: Comentarios a la nueva Ley de Propiedad Horizontal, Tirant lo Blanch, Valencia 1999, págs. 138.

2 De la Cámara Álvarez, M.: Estudios de Derecho Civil, Montecorvo, Madrid, 1985, págs. 192-193.

3 STS de 7 de junio de 1958.

4 Conforme a lo dispuesto en la Disposición Adicional Quinta de la Ley 17/2009, «En caso de incumplimien-to de las obligaciones de información y en materia de reclamaciones de los prestadores de servicios recogidas en esta Ley, cuando los destinatarios de la información sean consumidores y usuarios, se aplicará el régimen de infracciones y sanciones previsto en el Título IV del Libro I del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras Leyes complementarias».

5 Los profesionales adheridos a códigos de conducta, incluidos los elaborados a escala comunitaria, que o sean miembros de asociaciones u organismos profe-sionales que ofrezcan sistemas extrajudiciales de re-solución de conflictos, indicarán en las ofertas comer-ciales que presenten de forma detallada sus servicios, el sistema extrajudicial de resolución de conflictos que ofrecen a los consumidores y usuarios, el modo de obtener información sobre sus características y la forma de acceder a dicho sistema extrajudicial (art. 21.4 del Texto Refundido de la Ley General para la De-fensa de los Consumidores y Usuarios, reformado por la Ley 25/2009, de 22 de diciembre).

6 Serra Rodríguez, A.: Derecho Privado de Consumo, co-ordinado por Reyes López, Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, págs. 335 y ss.

7 Eso significaría tanto como reservar al profesional fa-cultades de interpretación unilateral de las condicio-nes del contrato, lo que se encuentra prohibido, como cláusula abusiva, en el art. 85.3 del Texto Refundido de la Ley General de Protección de los Consumidores y Usuarios.

8 Este tipo de cláusulas son contrarias a lo dispuesto en el art. 62.2 del Texto Refundido de la Ley General de Protección de los Consumidores y Usuarios, que dis-pone al este respecto lo siguiente: «Se prohíben, en los contratos con consumidores y usuarios, las cláusu-las que impongan obstáculos onerosos o desproporcio-nados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en el contrato». Por su parte, el art. 85.6 indica que también son abusivas «Las cláusulas que supongan la imposición de una indemnización despro-porcionadamente alta, al consumidor y usuario que no cumpla sus obligaciones».

9 Dice el art. 85.4 del Texto Refundido que son abu-sivas: «Las cláusulas que autoricen al empresario a resolver anticipadamente un contrato de duración de-terminada, si al consumidor y usuario no se le reconoce la misma facultad, o las que le faculten a resolver los contratos de duración indefinida en un plazo despro-porcionadamente breve o sin previa notificación con antelación razonable».

10 La SAP Córdoba de 29 de abril de 2004, se ha referi-do a esta cuestión en otros términos: «La posibilidad de rescisión unilateral del contrato con una indemni-



zación mínima de seis meses de cuotas, que en modo alguno puede considerarse como una cláusula abusiva en tanto que no estableciéndose un plazo de vigencia del contrato excesiva, antes al contrario, pues se habla de una vigencia anual con posibilidad de prórrogas sal-vo preaviso de seis meses, la facultad excepcional que se le concede a una de las partes para desligarse ha de entender el correspondiente reflejo en línea con el art. 1124 del Código Civil, y si se pacta por las partes a modo de cláusula penal una concreta indemnización, no pue-de pretender que con ello se rompe el equilibrio de las prestaciones».

11 A este respecto, el art. 62.3 del Texto Refundido seña-la que «En particular, en los contratos de prestación de servicios o suministro de productos de tracto sucesivo o continuado se prohíben las cláusulas que establezcan plazos de duración excesiva o limitaciones que exclu-yan u obstaculicen el derecho del consumidor y usuario

a poner fin al contrato». En el mismo sentido, el art. 87.6 lo considera como «falta de reciprocidad». Por su parte, el art. 13.7 de la Ley de Propiedad Horizontal: «Salvo que los estatutos de la comunidad dispongan lo contrario, el nombramiento de los órganos de gobierno se hará por el plazo de un año. Los designados podrán ser removidos de su cargo antes de la expiración del mandato por acuerdo de la Junta de propietarios, con-vocada en sesión extraordinaria».

12 Precisamente a este respecto, el art. 89.5 del Texto Refundido considera como cláusulas abusivas: «Los incrementos de precio por servicios accesorios, finan-ciación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o sepa-ración».

13 STS de 30 de julio de 1991.


6 - Junio

Pensión de viudedad de separados y divorciados: la pensión compensatoria y el problema de las pensiones innominadas

Carmen Callejo RodríguezProfesora Contratada Doctora

Universidad Complutense de Madrid


«Survivor’s pension of separated and divorced persons: the compensatory pension and the unnamed pension problem»

Resumen: El Tribunal Supremo revisa su doctrina en relación a la interpretación de la necesidad de ser acreedor de la pensión com-pensatoria en el momento de la muerte del causante a efectos de lucrar la prestación de viudedad en favor de persona separada judicialmente o divorciada. Frente a la interpretación presidida por el criterio literal que había venido manteniendo, estima que la finalidad de la exigencia de la pensión compensatoria es la existencia de una dependencia económica con el causante, y tal dependencia se produce tanto si el supérstite era beneficiario de la pensión compensatoria strictu sensu, como si era beneficiario de cualquier otro pago regular a cargo del fallecido como puede suceder con la pensión alimenticia a la que podía estar obligado legalmente en caso de separación o a la pactada. En definitiva, no es necesario que la pensión compensatoria haya sido fijada con esa concreta denominación para admitir que se cumpla el requi-sito de ser acreedor de la pensión compensatoria al fallecimiento del causante que exige el art. 174.2 LGSS.

Palabras clave: Pensión de viudedad, pensión compensatoria, Seguridad Social, interpretación literal, interpretación finalista.

Abstract: The Tribunal Supremo (Supreme Court) reviews its doctrine on the interpretation of the requirement to be a creditor of the compensatory pension at the date of the death of the deceased for the purpose of profiting from the survivor’s benefit in favour of a person legally separated or divorced. Instead of the interpretation ruled by the literal approach held by the Court, it believes that the purpose of the requirement of the compensatory pension is the existence of an economic dependence with the deceased, and such dependence occurs both when the survivor was the beneficiary of the compensatory pension strictu sensu, as well when the survivor was the beneficiary of any other regular payment from the deceased as can happen with the alimony to which the deceased could be legally obliged in case of separation or agreement. Finally, it is not necessary for the compensatory pension to be fixed with this specific denomination to admit that the requirement on the creditor of the compensatory pension upon the death of the deceased is fulfilled as required by Section 174.2 LGSS (General Law on Social Security).

Keywords: Survivor’s pension, compensatory pension, Social Security, literal interpretation, finalist interpretation.


fICHA tÉCNICA

SumARIo

I. ReQuISItoS PARA eL AcceSo A LA PeNSIóN de vIudedAd de SePARAdoS Y dIvoRcIAdoS

II. LA StS, SALA de Lo SocIAL, PLeNo, de 29 de eNeRo de 2014

III. LA StS, SALA de Lo SocIAL, de 30 de eNeRo de 2014

Iv. PeNSIóN de vIudedAd-PeNSIóN comPeNSAtoRIA: FuNdAmeNto

v. dIFeReNcIAS eNtRe LA PeNSIóN ALImeNtIcIA Y LA PeNSIóN comPeNSAtoRIA

vI. eL PReSuPueSto de SeR AcReedoRA de LA PeNSIóN comPeNSAtoRIA eN LA JuRISPRudeNcIA

vII. ÍNdIce de ReSoLucIoNeS cItAdAS


Pensión de viudedad de separados...actualidadcivil


I. ReQuISItoS PARA eL AcceSo A LA PeN-SIóN de vIudedAd de SePARAdoS Y dI-voRcIAdoS

La regulación de la pensión de viudedad para perso-nas separadas judicialmente o divorciadas, que afecta a un importante colectivo de potenciales pensionistas de la Seguridad Social, ha dado origen a una gran polémica jurisprudencial y doctrinal.

En un primer momento se reconocía únicamente la condición de beneficiaria de la pensión de viudedad, en caso de separación o divorcio, a la viuda a quien la sen-tencia firme de separación hubiera declarado inocente (art. 160.1 del Decreto 2065/1974 que aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social)1. Sin embargo, la Ley 30/1981, de 7 de julio, por la que se mo-difica la regulación del matrimonio en el Código Civil y se determina el procedimiento a seguir en las causas de nu-lidad, separación y divorcio, en su Disposición Adicional Décima, permite el acceso a la pensión de viudedad tanto a hombres como a mujeres separados judicialmente o di-vorciados en el momento del fallecimiento del causante de la prestación, en cuantía proporcional al tiempo vivi-do con el fallecido, con independencia de las causas que hubieran determinado la separación o el divorcio, de ma-nera que el reconocimiento de la pensión de viudedad a estas personas, tenía lugar cualquiera que fuera, tanto el estado de necesidad del supérstite, como la vinculación económica entre el causante y el beneficiario. Además, en relación a la extinción de la pensión de viudedad, se remitía al art. 101 CC, por lo que los supuestos de extin-ción de la pensión compensatoria —cese de la causa que motivó el desequilibrio económico, contraer el acreedor nuevo matrimonio o vivir maritalmente con otra perso-na— se convierten en causas de extinción de la pensión de viudedad. Esta regulación se mantiene en el art. 174.2 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba la Ley General de la Seguridad Social (LGSS). Este precepto fue modificado por la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrati-vas y de Orden Social, y aunque no altera la regulación en cuanto a los presupuestos para lucrar las pensión de viudedad por parte de separados y divorciados, ya no re-mite para su extinción al art 101 CC, sino que condiciona de forma expresa la percepción de viudedad al hecho de que el cónyuge acreedor de la pensión no haya contraído nuevas nupcias.

La Ley 40/2007, de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social, dio nueva redacción al art. 174 del Texto Refundido de la LGSS, adoptando un tex-to que otorga un tratamiento más restrictivo para este tipo de pensiones en relación a las personas separadas

y divorciadas, ya que introduce una importante varia-ción de los requisitos precisos para el acceso a ella. Su tenor literal era el siguiente: «En los casos de separación o divorcio, el derecho a la pensión de viudedad corres-ponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior2, sea o haya sido cónyu-ge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pa-reja de hecho en los términos a que se refiere el aparta-do siguiente. El derecho a la pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente quedará condicionado, en todo caso, a que, siendo acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil, ésta quedara extinguida por el fallecimien-to del causante».

Esta reforma supuso una importante restricción para el acceso a la pensión de viudedad de separados judicial-mente y divorciados en cuanto vinculaba su percepción al hecho de ser acreedor de la pensión compensatoria en el momento del fallecimiento del causante. Sin embar-go, algún autor interpretó en otro sentido este precepto, entendiendo que disponía que las personas separadas o divorciadas tenían derecho a la pensión de viudedad cuando concurriesen los requisitos generales, que son que no se hayan casado nuevamente o no hayan cons-tituido pareja de hecho; y, si se está percibiendo la pen-sión compensatoria, se extinga por el fallecimiento del causante, de manera que el acceso a la pensión se con-diciona a la extinción de la pensión compensatoria, no a su percepción3.

La Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2010, en la disposición final Tercera, modifica el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legis-lativo 1/1994, de 20 de junio, y modifica el art. 174.2 en los siguientes términos:

«En los casos de separación o divorcio, el dere-cho a la pensión de viudedad corresponderá a quien, reuniendo los requisitos en cada caso exigidos en el apartado anterior, sea o haya sido cónyuge legítimo, en este último caso siempre que no hubiera contraído nuevas nupcias o hubiera constituido una pareja de hecho en los términos a que se refiere el apartado si-guiente. Asimismo se requerirá que las personas divor-ciadas o separadas judicialmente sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del Código Civil y ésta quedara extinguida a la muerte del causante. En el supuesto de que la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aquélla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última».



Con esta redacción, al añadir el adverbio «asimismo» y cambiar los términos «siendo acreedoras» por «sean acreedoras», se persigue poner fin a las cuestiones in-terpretativas que hemos apuntado y se aclara que para el acceso a la prestación de viudedad, es preciso que las personas separadas judicialmente o divorciadas sean acreedoras de la pensión compensatoria y que ésta se extinga con la muerte del causante. Con el último in-ciso se trata de evitar en cierta medida el fraude de las pensiones compensatorias de complacencia, al limitar la pensión de viudedad al importe máximo de la pensión compensatoria.

Además introduce dos supuestos en no se exige que el sobreviviente sea acreedor de la pensión compensato-ria: mujeres que acrediten que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio4 y, los matrimonios cuya separación o divorcio fuera anterior al 1 de enero de 2008, cuando entre la fe-cha del divorcio o de la separación judicial y la fecha de fallecimiento haya transcurrido un período de tiempo no superior a 10 años, siempre que el vínculo matrimonial hubiera durado al menos diez años y además hubiera hi-jos comunes o el beneficiario tenga una edad superior a los 50 años en la fecha de fallecimiento del causante de la pensión5. En la disposición final Séptima, 9, de la Ley 27/2011 de 1 de agosto, sobre actualización, adecuación y modernización del sistema de Seguridad Social, se am-plía el derecho a la pensión de viudedad sin que sea pre-cisa la pensión compensatoria a personas con 65 o más años, que no tengan derecho a otra pensión pública y que la duración del matrimonio con el causante de la pensión no haya sido inferior a 15 años.

Por lo tanto, como regla general, la persona separa-da o divorciada, para lucrar la pensión de viudedad, es preciso que no haya contraído nuevas nupcias o no haya constituido pareja de hecho, que el cónyuge supérstite sea acreedor de la pensión compensatoria al fallecimien-to del causante de la prestación y que dicha pensión que-de extinguida por la muerte de éste.

Con la exigencia de que el beneficiario sea acreedor de la pensión compensatoria y que ésta se extinga con la muerte del causante, se trata de recuperar el carácter de la pensión de viudedad como renta de sustitución, pues-to que se reserva su concesión para los casos en que se estima que el sobreviviente depende económicamente del fallecido. Su precedente se encuentra en el Acuerdo Marco sobre Medidas en Materia de Seguridad Social suscrito por el Gobierno y los interlocutores sociales de 13 de julio de 2006, en el que se decía que «la pen-sión de viudedad debe recuperar su carácter de renta de sustitución y reservarse para aquellas situaciones en las que el causahabiente contribuía efectivamente al soste-

nimiento de los familiares supérstite: matrimonio (…) o personas divorciadas perceptoras de las pensiones pre-vistas en el Código Civil». Como destacó la doctrina, «la importancia de la reforma operada por la Ley 40/2007 consiste en que, por primera vez, el legislador introduce la dependencia económica como nota determinante en la viudedad de los ex cónyuges»6. Su finalidad es atribuir la prestación para las personas separadas judicialmente y divorciadas que sufran una pérdida de ingresos como consecuencia de la muerte del causante. Y la concurren-cia de esa pérdida se vincula a la pérdida de la pensión compensatoria, de manera que la pensión de viudedad constituye una prestación de sustitución de las cantida-des que el separado o divorciado percibía de su cónyuge o ex cónyuge por este concepto, según se trate de sepa-ración o divorcio, respectivamente.

Su finalidad es atribuir la prestación para las personas separadas judicialmente y divorciadas que sufran una pérdida de ingresos como consecuencia de la muerte del causante

La cuestión más conflictiva que presenta esta norma se refiere a la concurrencia del requisito de que el cón-yuge separado o divorciado sea acreedor de la pensión compensatoria (art. 97 CC), en cuanto se plantea si a los efectos de cumplir con este presupuesto de acceso a la prestación de viudedad en caso de separación o divorcio, es imprescindible que en la sentencia o convenio regu-lador aprobado judicialmente haya sido fijada una can-tidad a favor del cónyuge-beneficiario con esa concreta denominación.

El problema se da fundamentalmente respecto a las personas separadas judicialmente o divorciadas que per-ciben pensiones innominadas. En muchos supuestos, en el convenio regulador o en la sentencia de la separación o divorcio, no se atribuye una calificación jurídica estric-ta a las pensiones, utilizando, dice la STS, Sala Cuarta, de 29 de enero de 2014, «terminología variada y equívo-ca sobre las obligaciones que asume uno de los cónyuges frente al otro y frente a los hijos» (FD 3.º) . Tal confusión se da principalmente cuando existen hijos a los que se ha de satisfacer la pensión de alimentos, porque la atribu-ción del cuidado de los hijos al progenitor sobreviviente provoca que la pensión en favor de los hijos se entregue a aquél con el que permanecen, incluyendo, la compen-sación por los gastos que ello genera. En este sentido, concluye nuestro Alto Tribunal, «las cargas que se deri-van, por ejemplo, de la utilización de la vivienda forman parte del concepto de alimentos a favor de los hijos y no



de la pensión compensatoria al ex cónyuge, aunque éste habite en ella» (FD 2.º.5).

A veces esta situación deriva del hecho de que se es-tablezca una pensión de alimentos en las medidas provi-sionales de separación judicial, pues en esta fase no cabe fijar pensión compensatoria, y después esas medidas provisionales se elevan a definitivas en la sentencia de separación, como se pone de manifiesto en los Autos del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2010 y 7 de octubre de 2010 (núms. 13124/2010 y 14188/2010) y SSTSJ de Castilla y León, Burgos, de 19 de febrero de 2009 (rec. 7/2009) y 10 de marzo de 2010 (rec. 162/2010)7.

Como también pone de reliévela Sala Cuarta del Tri-bunal Supremo en la misma Sentencia de 29 de enero de 2014, la vinculación de la pensión de viudedad a la pensión compensatoria no está exenta de otras disfun-ciones, como sucede cuando la pensión compensatoria tiene carácter temporal8. En tales casos, «la remisión de la viudedad a la pensión compensatoria comportara con-secuencias absolutamente distintas según se trate de una pensión temporal ya agotada en el momento del falleci-miento —en que ya no cabrá el reconocimiento de la pen-sión de viudedad— o de que el fallecimiento se produzca estando aún vigente la obligación de satisfacer la presta-ción compensatoria» (FJ 3.º).

II. LA StS, SALA de Lo SocIAL, PLeNo, de 29 de eNeRo de 2014

La interpretación que ha de darse al requisito del art. 174.2 LGSS relativo a ser acreedor de la pensión compen-satoria al tiempo del fallecimiento del causante a efec-tos de ser beneficiario de la pensión de viudedad, se ha planteado recientemente en la Sentencia del Pleno de la Sala Cuarta, de lo Social, del Tribunal Supremo, de 29 de enero de 2014 (rec. 743/2013) en la que revisa la doctri-na que venía manteniendo.

Los hechos enjuiciados son los siguientes: La viuda, separada del causante desde 1991 por sentencia judicial, percibía una manutención del esposo (en principio como alimentos para los hijos), sin haberse establecido pen-sión compensatoria. A pesar de que el hijo convivió con la hermana mayor, que se hizo cargo de todos los gastos, y después pasó a residir con el padre, la ex esposa siguió percibiendo una cantidad mensual en concepto de ma-nutención (revisada anualmente) hasta el fallecimiento del marido, que la consignaba como pensión compensa-toria en su declaración de IRPF.

Tras denegarse la pensión de viudedad por el INSS solicitada por D.ª Susana, por no tener derecho en el mo-mento del fallecimiento a la pensión compensatoria pre-

vista en el art. 97 del Código Civil, de acuerdo con el art. 174.2, párrafo primero, de la Ley General de la Seguridad Social, presentó demanda ante el Juzgado de lo Social n.° 6 de Las Palmas de Gran Canaria, que dictó sentencia el 19 de febrero de 2010. En dicha sentencia se estima la demanda y se declara el derecho de la actora a percibir la prestación de viudedad. La citada sentencia fue recu-rrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, que en Sen-tencia de 14 de septiembre de 2012 desestimó el recurso de suplicación porque entiende que la pensión fijada en el momento de la separación judicial para contribuir a los gastos de alimentos de los hijos fue siempre utilizada para paliar la situación económica de la madre, dado que el hijo menor no convivió con ella. El INSS interpone re-curso de casación para la unificación de doctrina y alega la infracción del art. 97 del Código Civil. Como sentencia de contraste aporta la STS, Sala Cuarta, de lo Social, de 21 de febrero de 2012 (rec. 2095/2011). El Tribunal Su-premo desestima el recurso y revisa la doctrina que había venido manteniendo sobre la interpretación del requisito de ser acreedor de la pensión compensatoria.

III. LA StS, SALA de Lo SocIAL, de 30 de eNe-Ro de 2014

En la STS, Sala Cuarta, de lo Social, de 30 de enero de 2014, nuestro Alto Tribunal aborda nuevamente esta cuestión y reitera los mismos argumentos al existir iden-tidad de situación y razón con el supuesto planteado en la Sentencia de 29 de enero de 2014. En este caso se exa-mina la petición de pensión de viudedad presentada por D.ª Coral, separada judicialmente del causante desde el año 1987, habiéndose establecido en el convenio regula-dor que el esposo, D. Mario, le satisfaría una suma men-sual en concepto de «contribución a las cargas del matri-monio y alimentos» para ella. D. Mario pagó a su esposa mediante transferencia bancaria, desde la fecha de su separación matrimonial y hasta el momento de su falle-cimiento, el importe de la pensión, que en ese momento era de 300 euros mensuales. D. Mario en la declaración de IRPF correspondiente al ejercicio 2009 se redujo de su base imponible la suma de 3.600 euros por el concepto de pensión compensatoria a favor de su cónyuge.

Denegada la solicitud de pensión de viudedad por el INSS al no tener la actora en el momento del falleci-miento del causante reconocida pensión compensatoria, presenta demanda ante el Juzgado de lo Social núm. 20 de Barcelona, que fue estimada. Dicha sentencia fue con-firmada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña. La sentencia de suplicación analiza el requisito que el INSS exigía a la solicitante, consisten-te en tener derecho a pensión compensatoria y estima



que concurre pues la pensión fijada en el momento de la separación judicial de la actora con el causante traía causa en el desequilibrio económico producido por la ruptura matrimonial, siendo indiferente el nomen iuris otorgado por las partes.

El INSS presentó recurso de casación para la unifi-cación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, aportando como sentencia de contraste la dic-tada por la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña de 8 de noviembre de 2010 (rec. 4776/2009). El Tribunal Supre-mo desestima el recurso y reitera la doctrina mantenida en la Sentencia de 29 de enero de 2014.

Iv. PeNSIóN de vIudedAd-PeNSIóN com-PeNSAtoRIA: FuNdAmeNto

Aunque la pensión de viudedad se vincula en caso de separación o divorcio a la pensión compensatoria, tienen un fundamento diferente. La pensión compensa-toria encuentra su fundamento en el desequilibrio eco-nómico existente entre los cónyuges en el momento de producirse la ruptura. Es entonces cuando se valoran las circunstancias concurrentes y se determina si procede o no conceder tal derecho y en qué cuantía. La STS, Sala de lo Civil, de 18 de marzo de 2014 (rec. 201/2012) de-clara como doctrina jurisprudencial que «el desequilibrio que da lugar a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la separación o del divorcio y los sucesos pos-teriores no pueden dar lugar al nacimiento de una pensión que no se acredita cuando ocurre la crisis matrimonial». Los datos a tener en cuenta para determinar si procede la pensión compensatoria y su cuantía se recogen en el art. 97.2 CC.

La pensión de viudedad se concibe como una renta devengada a favor de los cónyuges por la ayuda mutua y la aportación al interés de la familia. La STS, Sala Cuarta, de 26 de mayo de 2004 (rec. 3103/2003), señala en re-lación a la pensión de viudedad, si bien en su regulación anterior la reforma de 2007, que su finalidad es «que, sean cuales sean las causas de la separación matrimonial o de la disolución del matrimonio, éste genera de manera mecánica un derecho expectante a una eventual pensión de viudedad (o asimilada a viudedad) que sólo se desvane-ce cuando el ex cónyuge contrae nuevas nupcias. Tal de-recho a la pensión de viudedad (o asimilada a viudedad) se concibe así como una especie de renta diferida cuyo título de adquisición es la contribución de los cónyuges, bien por toda la vida en común bien mientras dura el matrimonio, a la ayuda y socorro mutuos y a la actuación “en interés de la familia” a que les obliga el estado de casados (arts. 67 y 68 CC)». Sin embargo, en caso de personas separa-das o divorciadas, en la medida en que se vincula la pen-

sión de viudedad al hecho de ser acreedor de la pensión compensatoria y que ésta se extinga por la muerte del causante, su fundamento se halla en la dependencia eco-nómica del beneficiario respecto al cónyuge separado o divorciado fallecido, lo que nuestro legislador ha vincu-lado a la percepción de la pensión compensatoria, con lo que la pensión de viudedad asume los caracteres de una verdadera renta de sustitución. El fundamento se halla en la dependencia económica, no en la necesidad. Y, con-forme a la ley, la situación de dependencia se da cuan-do se acredita la pensión compensatoria. Si realmente la finalidad fuera atender la situación de necesidad del cónyuge supérstite, en la situación de separación judicial se habría vinculado la pensión de viudedad a la pensión de alimentos. Sin embargo, el problema se encuentra en que la prestación alimenticia no alcanza a los cónyuges divorciados. Pero el hecho de ser acreedor de la pensión compensatoria no supone necesariamente una situación de necesidad.

El hecho de ser acreedor de la pensión compensatoria no supone necesariamente una situación de necesidad

Por otra parte, la vinculación pensión de viudedad-pensión compensatoria, desde el punto de vista del carác-ter contributivo de la pensión de viudedad, supone que no se tiene en cuenta si las cotizaciones a la Seguridad Social se han pagado con dinero ganancial cuando el régimen matrimonial que rigió el matrimonio fue el de gananciales. Si a esto se añade que en este momento generalmente se fija un término temporal de vigencia a la pensión com-pensatoria, nos encontramos con situaciones de despro-tección para quien, en el momento de fallecimiento del causante, ya no cobra la pensión compensatoria, pero que quizá ha contribuido a alimentar la cotización de su cón-yuge a la Seguridad Social constante matrimonio a través de los bienes gananciales. Por eso se ha destacado que «la actual regulación de la pensión de viudedad combinada con la temporalidad de la pensión, en los casos que pro-ceda, en modo alguno cumple la finalidad para la que está prevista y vacía de contenido la contribución que los parti-culares han llevado a cabo a las arcas del Estado»9.

Por todo lo apuntado anteriormente, cabe destacar la crítica negativa que por parte de la doctrina ha recibi-do la vinculación del devengo de la pensión de viudedad a la pensión compensatoria, ya que la primera «absorbe los condicionantes de la primera. Si la compensatoria no se pacta o falla judicialmente no habrá viudedad; si se pacta pero antes de que fallezca el otro se revoca por concurrir inserción laboral, desaparece la pensión de viu-



dedad asimismo; si se ha pactado con carácter temporal y surge una necesidad posterior no se va a cubrir, ni que-da reparado el daño; por último, los varones separados o divorciados lo tiene ciertamente difícil, a tenor de lo que muestran las estadísticas»10. A todo estos hay que añadir que la cuantía de la pensión de viudedad también viene condicionada por la cuantía de la compensatoria en la medida en que no la puede superar (art. 174.2 ap. 1 in fine LGSS: «En el supuesto de que la cuantía de la pensión de viudedad fuera superior a la pensión compensatoria, aque-lla se disminuirá hasta alcanzar la cuantía de esta última»).

v. dIFeReNcIAS eNtRe LA PeNSIóN ALImeN-tIcIA Y LA PeNSIóN comPeNSAtoRIA

La STS, Sala Cuarta, de 29 de enero de 2014, parte de la distinción entre pensión alimenticia y pensión com-pensatoria, y acude a la STS, Sala Primera, Pleno, de 19 enero 2010 (rec. 52/2006) —en doctrina seguida por las Sentencias de la misma Sala de 14 de abril de 2011 (rec. 701/2007), 25 de noviembre de 2011 (rec, 943/2010), 4 de diciembre de 2012 (rec. 691/2011) y 17 de mayo de 2013 (rec. 419/2011)—11, que señala que la pensión compensatoria, regulada en el art. 97 CC, pretende evi-tar que el perjuicio que se deriva de la separación o el divorcio recaiga sólo sobre uno de los cónyuges, y decla-ra como doctrina jurisprudencial que «para determinar la existencia de desequilibrio económico generador de la pensión compensatorio debe tenerse en cuenta básica-mente y entre otros parámetros, la dedicación a la familia y la colaboración con las actividades del otro cónyuge, el régimen de bienes a que ha estado sujeto el patrimonio de los cónyuges en tanto que va a compensar determinados desequilibrios y su situación anterior al matrimonio».

La pensión de alimentos, regulada en los arts. 142 y ss. CC, obedece a criterios de necesidad, mientras que la pensión compensatoria, no está basada en la concu-rrencia de necesidad, sino que trata de solucionar el des-equilibrio económico que surja tras una ruptura matri-monial, desequilibrio que consiste en el empeoramiento económico en relación a la situación existente constante matrimonio que se acredita mediante la confrontación de las condiciones económicas de cada uno de los cón-yuges, antes y después de la ruptura en los términos se-ñalados en el art. 97 CC [STS, Sala Primera, de 10 mar-zo 2009 (rec. 1541/2003) y 9 de febrero de 2010 (rec. 501/2006)]. El desequilibrio debe concurrir en el mo-mento de la separación o el divorcio, y no puede basarse en hechos posteriores. De ahí que la STS, Sala de lo Civil, de 9 de febrero de 2010 (rec. 501/2006), declarase como doctrina jurisprudencial que «el desequilibrio que genera el derecho a la pensión compensatoria debe existir en el momento de la ruptura matrimonial, aunque se acuer-

de el pago de alimentos a uno de los cónyuges, sin que el momento del divorcio permita examinar de nuevo la concurrencia o no del desequilibrio y sin que la extinción del derecho de alimentos genere por sí mismo el derecho a obtener la pensión compensatoria».

La pensión de alimentos sólo procede durante la vi-gencia del matrimonio, esto es, durante la situación de normalidad de la convivencia matrimonial, pero tam-bién en caso de separación de hecho o judicial. El divor-cio, con la extinción del vínculo matrimonial, extingue también el derecho a los alimentos, salvo pacto expre-so. En definitiva, la pérdida de la condición de esposos supone la extinción de la obligación de alimentos, salvo que haya habido un contrato entre las partes, sin que la pensión compensatoria venga a sustituir a la pensión de alimentos (STS, Sala Primera, de 10 marzo 2009 (rec. 1541/2003). Por tanto «la prestación de alimentos re-quiere, en el caso del divorcio, de una atribución expresa en el momento de la ruptura del vínculo, pues la obliga-ción de prestar alimentos entre cónyuges viene determi-nada por razón del parentesco establecido entre esposos y está ligada al vínculo matrimonial» (FJ 2.ª STS, Sala Cuar-ta, de 29 de enero de 2014).

La STS, Sala Primera, de lo Civil, de 10 de octubre de 2008 (rec. 839/2008) también señala como diferencia que mientras la pensión de alimentos tiene origen en un imperativo legal, con lo que los cónyuges están obli-gados a prestarse recíprocamente alimentos hasta que cesa el vínculo matrimonial, el origen de la pensión com-pensatoria es distinto, pudiendo ser pactada libremente por los cónyuges o establecida en sentencia, y pervive dentro de los límites pactados o en los casos concretos de extinción que regula el art. 101 CC, con posibilidad de renuncia por los cónyuges.

Esto lleva a plantear si la referencia del art. 174.2 LGSS a la pensión compensatoria comprende también otras percepciones, que se extinguen por la muerte del causante, y suponen una pérdida de ingresos para el po-sible beneficiario de la pensión de viudedad, o únicamen-te se refiere a la pensión compensatoria stricto sensu.

vI. eL PReSuPueSto de SeR AcReedoRA de LA PeNSIóN comPeNSAtoRIA eN LA Ju-RISPRudeNcIA

En el recurso de casación resuelto por la Sentencia de la Sala Cuarta de nuestro Alto Tribunal de 29 de enero de 2014 frente a la STSJ de Canarias, Las Palmas, de 14 de septiembre de 2012, el INSS aporta, como sentencia de contraste, la dictada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo el 21 de febrero de 2012 (rec. 2095/2011). En



ella se estimó el recurso de casación para unificación de doctrina interpuesto por la misma Entidad Gestora confirmando la del Juzgado de lo Social, que había des-estimado la demanda en que se solicitaba la pensión de viudedad frente al criterio de la Audiencia Provincial de Madrid que la había estimado. El supuesto enjuiciado se refería a la solicitud de pensión de viudedad planteada por una señora en cuyo favor, en el proceso de separa-ción judicial, se había fijado una pensión en concepto de «alimentos y ayuda a la misma e hijos»12. El Tribunal Supremo estima el recurso de casación porque en el mo-mento del fallecimiento, la viuda no tenía derecho a la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 CC, que es la que exige el art. 174.2 LGSS.

En el caso resuelto en la STS, Sala Cuarta, de 30 de enero de 2014, se aporta como sentencia de contraste la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de Cataluña, de 8 de noviembre de 2010, que se refería a un supuesto en que, en el proceso de separación, se había fijado una pensión a abonar a la esposa en concepto de alimentos. El Tribunal rechazó la petición de la pensión de viudedad razonando que la naturaleza y finalidad de la pensión compensatoria y la pensión de alimentos son diferentes, pretendiendo el legislador compensar la extinción de la pensión compensatoria por la muerte del causante con la nueva pensión de viudedad a abonar a la esposa.

Se examina si existe derecho a la pensión de viudedad cuando en situación de separación no se ha fijado pensión compensatoria a favor de uno de los esposos

En ambos casos el TS estima concurrentes los re-quisitos de identidad sustancial entre la sentencia de contraste y la recurrida exigidos por el art. 219 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, pues en ambos su-puestos se examina si existe derecho a la pensión de viu-dedad cuando en situación de separación no se ha fijado pensión compensatoria a favor de uno de los esposos, abonándose, no obstante, pensión a favor de la esposa; y siendo en ambos casos aplicable, a la vista de la fecha de los respectivos hechos causantes, el art. 174 LGSS, en la redacción dada por la Ley 40/2007 de 4 de diciembre, de medidas en materia de Seguridad Social. Además, se tra-ta de casos en que entre la separación judicial y el falleci-miento del causante habían transcurrido más de 10 años, por lo que no se daba el presupuesto de la disposición transitoria Decimoctava de la Ley General de la Seguri-dad, en la redacción dada a la misma por la Ley 26/2009.

Tanto en las sentencias de contraste como en las recurridas se considera exigible el requisito de la previa

existencia de la pensión compensatoria, pero diferen-cian su fundamento en la naturaleza que corresponde a las cantidades atribuidas en favor de la esposa cuando en el momento de la fijación no se denominan «pen-sión compensatoria». Así, en la sentencia de contraste y recurrida en el caso enjuiciado en la STS, Sala Cuarta, de 29 de enero de 2014 se mantienen los siguientes cri-terios: En la STS, Sala Cuarta, de 21 de febrero de 2012 (rec. 2095/2011) —sentencia de contraste—, se deses-tima la solicitud de la pensión de viudedad aplicando la interpretación literal del requisito de la pensión com-pensatoria del art. 174.2 de la LGSS; y la Sentencia del Tribunal Superior de Canarias, Las Palmas, de 14 de sep-tiembre de 2012 —sentencia recurrida— estima la soli-citud de la pensión argumentando que la pensión fijada en el momento de la separación judicial para contribuir a los gastos de alimentos de su hijo fue siempre uti-lizada para paliar la situación económica de la madre, dado que el hijo menor no convivió con ella. Y lo mismo respecto a la sentencia de contraste y la recurrida en el supuesto resuelto en la STS, Sala Cuarta, de 30 de enero de 2014: la STSJ, Sala de lo Social, de Cataluña de 8 de noviembre de 2010 (rec. 4776/2009) —sentencia de contraste— había exigido que se utilizase la deno-minación «pensión compensatoria», no bastando para lucrar la pensión de viudedad el pago de la pensión en concepto de alimentos que recibía la esposa. Pero en la Sentencia de la misma Sala de 13 de diciembre de 2011 (rec. 105/2011) —sentencia recurrida— mantiene el criterio opuesto y reconoce el derecho a la pensión de viudedad de la demandante por entender que la pensión que se pagaba en concepto de «contribución a las cargas del matrimonio y alimentos para ella» traía causa en el desequilibrio económico producido por la ruptura matrimonial, siendo indiferente la denomina-ción utilizada.

1. Interpretación literal: Postura anterior de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo

En su interpretación del requisito de ser acreedora de la pensión compensatoria como presupuesto del de-recho a la percepción de la pensión de viudedad de las personas divorciadas o separadas judicialmente, la Sala Cuarta de nuestro Alto Tribunal había mantenido de ma-nera uniforme que «para la ley, la situación de dependen-cia se da cuando se acredita la pensión compensatoria», pues el tenor literal de la norma legal es contundente cuando señala expresamente al art. 97 CC, sin que quepa otra interpretación. Tal consideración se basa en que el legislador optó por acudir a este concepto jurídico y no por otro tipo de requisito ni por la remisión a otro con-cepto de configuración legal, como lo sería la pensión de alimentos, y hay que partir de la base de que el legis-



lador conoce la diferencia entre pensión compensatoria y pensión de alimentos y entre la separación legal y el divorcio.

En la STS, Sala Cuarta, de 14 febrero de 2012 (rec. 1114/2011), nuestro Alto Tribunal denegó la prestación porque lo que se había fijado era una pensión de alimen-tos para los hijos. En dicha resolución, sostuvo que la pensión compensatoria no podía confundirse con otra cosa, como era la pensión de alimentos en favor de los descendientes. Para tal conclusión acudió a la doctrina jurisprudencial de la Sala de lo Civil del propio Tribunal Supremo, que claramente señalaba las diferencias exis-tentes, tanto en el concepto como en la finalidad, entre la pensión compensatoria que regula el art. 97 CC y la pensión alimenticia entre parientes regulada en los arts. 142 y ss. del mismo [STS, Sala Primera, de lo Civil, de 10 de octubre de 2008 (rec. 839/2008) entre otras]. Con-cluye nuestro Alto Tribunal en la Sentencia de la Sala Cuarta de 29 de enero de 2014, que «sin otro criterio que el de la literalidad, negamos que pudiera considerarse pensión complementaria la que se fijaba en concepto de alimentos y ayuda a la esposa e hijos, sin discriminar entre los alimentos a los hijos —o, incluso a la propia esposa— y lo que se denominaba “ayuda” con mención expresa de la esposa».

Esta doctrina que atiende a la interpretación literal se mantiene por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en las Sentencias de 21 de febrero de 2012 (rec. 2095/2011) y 21 de marzo (rec. 2441/2011) y 17 de abril de 2012 (rec. 1520/2011)13.

Por tanto, el criterio de referencia es el de la «depen-dencia económica» entre cónyuges y este criterio se da sólo, conforme a esta interpretación, cuando se acredita la pensión compensatoria. Se adopta un criterio literal o formalista al considerar que la pensión se debía fijar de modo nominal y expreso como pensión compensa-toria, al acudir la ley de modo concreto a ella con refe-rencia a un determinado precepto del Código civil (art. 97 CC). Como se decía en la STSJ, Sala de lo Social, del País Vasco de 6 de octubre de 2009 (rec. 1358/09) la cla-ridad expositiva de la norma —art. 147.2.1 LGSS— hace innecesario acudir a los otros criterios hermenéuticos de carácter complementario que proporciona el art. 3.1 CC. Sus términos son nítidos precisos y categóricos, y no dejan lugar a dudas sobre su contenido, alcance y signi-ficado de supeditar el reconocimiento de la pensión de viudedad a que el supérstite sea acreedor de la pensión compensatoria.

2. Criterio finalista actual. Las pensiones innominadas

A pesar del criterio mayoritario de la jurisprudencia menor a favor de la interpretación literal14, en algunas sentencias se adopta una interpretación finalista que pone el acento, no en los términos literales de la norma (art. 174.2 LGSS), sino en la dependencia económica del beneficiario de la pensión respecto del causante, con in-dependencia de la denominación formal que se atribuya a la pensión que percibe el beneficiario del causante en el momento de muerte de éste, y que se extingue por tal motivo.

El criterio finalista se mantuvo en la STSJ de Castilla y León, Burgos, de 19 de febrero de 2009 (rec. 7/2009) que atribuye la pensión de viudedad a pesar de no exis-tir pensión compensatoria, y partiendo de la distinción entre pensión de alimentos y pensión compensatoria, señala que la pensión económica establecida en concep-to de alimentos a favor del cónyuge implica que el be-neficiado está necesitado y además pone de manifiesto que el desequilibrio y necesidad económica producida es mayor, con lo que cumple el requisito del art. 174.2 LGSS. Además pone de manifiesto una realidad a la que ya nos hemos referido: «la sentencia de separación habi-da entre la actora y el causante, ratificó —como suele ser habitual—, las medidas provisionales otorgadas en su día y aprobadas judicialmente; dentro de esas medidas no cabe fijar pensión compensatoria alguna, la cual sólo procede, en su caso, en las sentencias de separación o divorcio. De aquí que, es muy probable, que el hecho de que, en este caso, no se haya establecido una pensión compensatoria en la sentencia de separación y en su lugar se fije una pen-sión de alimentos, se pueda deber a que dicha sentencia definitiva de separación se ha limitado a confirmar las me-didas provisionales, práctica judicial, por otra parte, bas-tante extendida». El Tribunal Supremo admite implícita-mente la concesión de viudedad en este caso en el Auto de 21 de enero de 2010 (rec. 2932/2009).

También la STSJ de Andalucía, Sala de lo Social, Se-villa, de 3 de marzo de 2011 (rec. 1336/2010) mantuvo la interpretación finalista en un caso en que el marido había venido pagando una cantidad a su esposa antes de la declaración de divorcio, y la mantuvo después y hasta su muerte a pesar de que en el convenio regu-lador no se la denominó pensión compensatoria. Es-tima probado el Tribunal que la actora mantenía una dependencia económica del ex cónyuge fallecido, y es la pérdida de este derecho a la pensión con la muerte del causante el motivo que justifica la protección social a través del mecanismo de la pensión de viudedad, por lo que procede su reconocimiento a pesar de no exis-tir una pensión compensatoria en sentido formal. Igual postura mantiene este mismo Tribunal en la Sentencia



de 14 de julio de 2011 (rec. 3235/2010): la finalidad de la norma es conceder la prestación a los divorciado y separados judicialmente que a causa de la muerte del causante sufren una pérdida de ingresos y tal pérdida se produce tanto si lo que se percibe del causante es una pensión compensatoria como si es una pensión de alimentos o por cargas familiares.

Igualmente la STSJ, Sala de lo Social de Cataluña de 25 de enero de 2011 (rec. 6039/09)15 y de la Rio-ja de 21 de febrero de 2012 (rec. 15/2012), esta última en relación a una pensión en concepto de «alimentos y contribución a las cargas del matrimonio» y en la que se mantiene que aunque se trate de una verdadera pen-sión de alimentos y no de pensión compensatoria, se debe reconocer la pensión de viudedad a su favor en la medida en que palía la pérdida del montante econó-mico que la actora percibía de su ex cónyuge, y que se extingue con la muerte de éste.

Este mismo criterio se mantiene en varias senten-cias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Jus-ticia de Canarias, Las Palmas16. En la Sentencia de 19 de marzo de 2010 (rec. 1790/2009) se enjuicia un supues-to relativo a la reclamación de una mujer separada que al tiempo del fallecimiento del causante percibía una cantidad que no se podía calificar como pensión com-pensatoria en sentido literal. En el convenio regulador se acordó que el esposo debía contribuir con la can-tidad de 40.000 pesetas mensuales «en concepto de levantamiento de las cargas familiares» y renunciaban expresamente a la pensión indemnizatoria, pero desde el año 2000 el fallecido venía haciendo ingresos a la actora, primero por importe de 300 euros y luego des-de 2005 por importe de 500 euros al mes. Considera el Tribunal que del pago de la cantidad señalada debe deducirse que, aunque al momento de la separación matrimonial en el año 1986 no se fijó pensión com-pensatoria alguna, «con los años, la separación supuso un desequilibrio económico de la mujer con respecto al del marido y devino en un empeoramiento en su si-tuación anterior y consciente de ello el Sr Paulino no quiso dejar desprotegida a quien a había sido su esposa y por ello mismo le abonaba una pensión compensato-ria, no existiendo norma alguna que prohíba que dicha pensión compensatoria posterior a la separación se fije de común acuerdo o por voluntad unilateral, por lo que como la pensión de viudedad lo que persigue es paliar una concreta situación de necesidad, derivada de la fal-ta de aportación de ingresos del cónyuge dependiente de la pensión compensatoria que queda extinguida por el fallecimiento del causante, la Sala entiende que en este caso se da esa falta de aportación de ingresos que debe ser sustituida por la pensión de viudedad, ya que

no hay duda alguna de que la pensión de viudedad, en estos casos, funciona como renta de sustitución».

Atendiendo a las circunstancias concurrentes, la cantidad que recibía la mujer ha de calificarse como pensión compensatoria, aunque no recibiera esta denominación

La misma Sala mantuvo este criterio en la Sentencia de 20 de abril de 2012 (rec. 2318/2009). En el supues-to enjuiciado en este caso, el convenio regulador de los efectos de la separación había establecido como contri-bución a las cargas familiares que «para atender a los gastos de la esposa e hijos el esposo se obliga a entregar mensualmente a la esposa» determinada cantidad. En la sentencia posterior de divorcio, se acuerda como medida complementaría fijar en 130.000 ptas. la cantidad con la que don Plácido ha de contribuir en concepto de carga matrimonial. La ex mujer cobraba de su ex marido men-sualmente la suma de 850 euros. El Tribunal concluye que atendiendo a las circunstancias concurrentes, tanto subjetivas como objetivas (edades de hijos, desequilibrio y desigualdad económica sufrida por la esposa) la canti-dad que recibía la mujer ha de calificarse como pensión compensatoria, aunque no recibiera esta denominación. Nuevamente se pronunció en este sentido este mismo Tribunal en la Sentencia de 14 diciembre de 2012. En el convenio regulador de la separación se determinaba que las 25.000 pesetas en catorce pagas de pensión alimen-ticia se dividían en 10.000 pesetas para la esposa y 5.000 pesetas a cada hijo, con revalorización anual de acuerdo con el aumento experimentado en los haberes del espo-so. La cantidad de 10.000 pesetas no fue utilizada para atender las necesidades de los menores, sino que expre-samente era destinada íntegramente a paliar la situación económica de la madre. Por eso se consideró que la acto-ra percibió pensión compensatoria pese a no denominar-se así formalmente, pues actuaba de hecho como renta de sustitución al no dedicarse al levantamiento de las cargas matrimoniales, ya que los menores tenían asigna-da una concreta cantidad para atender sus necesidades.

Esta misma doctrina fue la que sostuvo nuevamente el TSJ de Islas Canarias, Las Palmas, Sala de lo Social, en la Sentencia de 31 de enero de 2013 (rec. 1861/2010). En este caso, en el convenio regulador del divorcio se esta-blecía: «Como distribución a las cargas del matrimonio y en concepto de alimentos, el esposo se compromete a abonar mensualmente la cantidad de treinta y cinco mil pesetas (35.000 Ptas.) con objeto de atender los gastos de mantenimiento de la esposa e hijos». Dicha suma vino abonándose por transferencia a la actora por



su ex marido hasta el fallecimiento del mismo, dejando de efectuarse en marzo de 2009, si bien la defunción acaeció el 20 de diciembre de 2008. La Sala reconoce la pensión de viudedad a pesar de la falta de establecimien-to de pensión compensatoria por entender, en atención a las circunstancias familiares y desequilibrio económi-co concurrente —partiendo de la Sentencia de la misma Sala de 14 de septiembre de 2012 (rec. 983/2010)— que la naturaleza jurídica de la pensión fijada es la de pensión compensatoria.

El supuesto enjuiciado en la STSJ, Sala de lo Social, de Madrid de 25 de septiembre de 2009 (rec. 2990/2009) es el siguiente: Ambos cónyuges se habían separado en su día, estableciéndose en el convenio regulador que el domicilio conyugal sería atribuido a la esposa, si bien el marido continuaría viviendo en el mismo techo has-ta que encontrase una vivienda, encargándose durante ese tiempo el marido de los gastos de la vivienda. En la estipulación segunda del citado convenio se hacía cons-tar que no procedía el reconocimiento de pensión com-pensatoria o alimenticia entre los esposos, al no existir desequilibrio económico entre ambos ya que el marido se hacía cargo de todos los gastos de la vivienda. Cuan-do el marido falleció, seguía empadronado en el mismo domicilio que la actora, si bien el óbito se produjo en un centro geriátrico donde no hay constancia fehaciente de su fecha de ingreso. La sentencia de instancia estimó la pretensión de la actora, siendo este fallo confirmado en suplicación. Para la sentencia de suplicación, cabe en-tender que el causante seguía abonando los gastos de la vivienda familiar, al seguir empadronado en la misma, sin que pueda determinarse un cambio de residencia por el mero hecho de que falleciera en un centro geriátrico, en particular, al no constar la fecha de ingreso. Dado que el abono de dichos gastos era una ayuda equivalente a la pensión compensatoria, y teniendo en cuenta que la percepción de dicha cantidad se extinguió en el momen-to del fallecimiento del causante, ha de reconocerse a la actora su derecho a la pensión de viudedad. En el de 18 marzo 2010 (rec. 4029/2009), la Sala Cuarta del Tribunal Supremo estima pertinente esta concesión de la pensión de viudedad.

También la doctrina había mantenido el criterio fi-nalista y sin desconocer la distinta naturaleza, origen, regulación y finalidad de la pensión compensatoria y de alimentos propugnaba que no se arrinconase la idea esencial de que la pensión de viudedad está encamina-da a paliar la ausencia de ingresos que conlleva para el supérstite el fallecimiento del causante, lo que sucede cuando el beneficiario sea acreedor en el momento del fallecimiento de la pensión compensatoria, pues tal cir-cunstancia presupone la realidad del desequilibrio. Pero

también existen situaciones en las que la realidad formal de una pensión alimenticia encubre realmente una pres-tación tendente a compensar el desequilibrio económi-co ocasionado al cónyuge tras la ruptura matrimonial. Así sucede cuando el posible beneficiario de la pensión de viudedad «renunció a su pensión compensatoria a favor de una mejor pensión de alimentos, que al fin y a la postre sirve de sustento tanto al ex cónyuge como a los hijos; existen situaciones en las que la prórroga cua-si automática en el proceso de divorcio de las medidas adoptadas en la separación evitan la denominación de pensión compensatoria; existen, en definitiva, situacio-nes en la que atender al tenor literal de la norma supone acoger una interpretación contraria al fin perseguido»17.

Pone de relieve la Sala Cuarta de nuestro Alto Tri-bunal en la Sentencia de 29 de enero de 2014, que se encuentra con la dificultad de analizar en cada caso con-creto si concurre el requisito de la pensión compensa-toria necesario para el acceso a la pensión de viudedad en los supuestos en que las partes determinaron ciertas prestaciones en el convenio regulador de la separación o divorcio —cabe añadir, también en las sentencias de separación y divorcio18— pero sin una calificación jurí-dica estricta, utilizando terminología variada y equívoca sobre las obligaciones que asume uno de los cónyuges frente al otro y frente a los hijos. Ante esta situación, que el TS denomina «panorama de pensiones innominadas», cambia el criterio de interpretación literal que había ve-nido manteniendo y entiende que no cabe ceñirse ex-clusivamente a la denominación dada por las partes, es decir, «no cabe una interpretación literal que exija que la pensión compensatoria haya sido fijada con esa denomi-nación para poder admitir que se cumple con el requisito para el acceso a la prestación de viudedad»; por el contra-rio, estima que «habrá que acudir a la verdadera naturale-za de la pensión fijada a cargo del causante, extraída de las circunstancias del caso y acudiendo, en suma, a una inter-pretación finalista del otorgamiento de aquélla» (FD 3.º).

Sentada esta regla, señala dos presunciones, que ad-miten prueba en contrario: en un divorcio sin hijos, ten-drá que presumirse que cualquier cantidad fijada en favor del otro cónyuge ostenta la condición de compensatoria, salvo que de modo expreso se establezca el pacto de ali-mentos; y si se fija una sola pensión y hay hijos que que-dan a cargo de quien después resulta ser el supérstite, habrá de presumirse que se trata de una pensión de ali-mentos a favor de éstos, y no de pensión compensatoria.

Pone de manifiesto que el legislador ha vinculado la pensión de viudedad con la pensión compensatoria lo que obliga a afirmar que la pensión de viudedad en caso de separación o divorcio no guarda relación con el estado de necesidad del beneficiario, sino con la pér-



dida del montante económico que aquél percibiera del causante a causa del fallecimiento de éste. Lo que se tiene en cuenta es el vínculo económico preexistente, con independencia de cuál sea la situación económica del propio beneficiario. Por consiguiente, para poder reconocer la pensión de viudedad en estos casos habrá que «determinar si en cada supuesto concreto el falleci-miento pone fin al abono de una obligación asumida por el causante con la finalidad de satisfacer ese concepto a que atiende la pensión compensatoria, excluyendo los excepcionales supuestos en que, en caso de divorcio, se hubieran pactado alimentos en favor del cónyuge su-pérstite» (FD 3.º). En definitiva, será criterio determi-nante la finalidad a la que vayan destinados los pagos debidos por el causante a su cónyuge supérstite, de manera que, con independencia de su denominación, no vayan destinados a alimentos de los hijos, sino para el cónyuge que los percibe.

El Tribunal Supremo revisa la doctrina que acogía en la sentencia de contraste —STS, Sala Cuarta, de 21 de febrero de 2012— y mantiene ahora que la falta de concreta especificación de los alimentos y la no cons-tancia de las cantidades de las que pudiera deducirse su naturaleza, habría de llevarnos a entender «que el reconocimiento de cualquier suma periódica a favor de la esposa —más allá de los alimentos a los hijos— tiene la naturaleza de pensión compensatoria y, por consiguiente permitirá el acceso, en su caso, a la pensión de viudedad, al tratarse de una pensión que se ve truncada por el falle-cimiento del deudor». Continúa diciendo que «la razón del requisito para el reconocimiento del derecho a pen-sión de viudedad en los supuestos de crisis matrimoniales se halla en la dependencia económica mantenida en el momento del óbito y, tal dependencia se produjo tanto si el supérstite estaba percibiendo pensión compensatoria strictu sensu, como si era beneficiario de cualquier otro pago regular a cargo del fallecido, como puede suceder con la pensión alimenticia a la que podía estar obligado legalmente en caso de separación o a la pactada. Lo que el legislador ha querido es ceñir el derecho a pensión de viudedad de quienes estaban separados o divorciados del causante a los supuestos en que la muerte pone fin a la fuente económica que el fallecido representaba, siendo así que esa identidad de razón se dará cuando el solici-tante de la pensión acredite que era acreedor de pensión a cargo de aquél, sea cual sea su denominación, o su na-turaleza jurídica» (FD 4.º).

Lo determinante es la finalidad a que sirvan los pagos hechos por el cónyuge fallecido, con independencia de su denominación, siempre que no vayan destinados a ali-mentos de los hijos, sino para el cónyuge que los percibe, y que a causa de la muerte del causante se extinga ese

pago. Lo que tiene en cuenta la ley de seguridad social es el vínculo económico preexistente —no la situación económica del beneficiado— y si con el fallecimiento se pone fin a la obligación asumida por el causante.

En el caso resuelto en la Sentencia de 29 de enero de 2014, el Tribunal Supremo estima que los importes abonados a la esposa supérstite no eran una pensión ali-menticia del hijo, sino que se trataba de una cantidad en beneficio exclusivo de aquella, con independencia de la denominación dada a esa prestación en el momento de la separación judicial —que se refería a los gastos de ali-mentos de los hijos—. No cabe considerar que la pensión percibida por ella era una pensión alimenticia del hijo, sino que se trataba de una cantidad en beneficio exclusi-vo de la ex esposa, y atendiendo a la revisión de doctrina antedicha, cumplía los requisitos necesarios para lucrar la prestación reclamada.

Estos mismos argumentos se reiteran en la STS, Sala Cuarta, de 30 de enero de 2014. Nuestro Alto Tribunal considera que «no cabe duda de que la demandante per-cibía determinadas sumas económicas a cargo de quien había sido su cónyuge y que, con independencia de la de-nominación dada a esa prestación en el momento de la se-paración judicial, se trataba de una cantidad en beneficio exclusivo de la actora».

El Magistrado D. Miguel Angel Luelmo Millán no co-incide con la opinión mayoritaria de la Sala, por lo que formula Voto particular en las dos sentencia. Considera que aunque la solución adoptada resulta bienintencio-nada y voluntarista, lo cierto es que «el art. 174.2 de la LGSS dice lo que dice, refiriéndose, concreta y exclusiva-mente, a las personas divorciadas o separadas judicial-mente que sean acreedoras de la pensión compensatoria a que se refiere el art. 97 del CC y no a ninguna otra clase de pensión», aunque lo deseable sea, indudablemente, que la cobertura legal pudiera existir.

vII. ÍNdIce de ReSoLucIoNeS cItAdAS

Sentencias de la Sala de lo civil del tribunal Supremo

STS, 10 febrero 2005 (rec. 1876/2002); STSA, 10 oc-tubre 2008 (rec. 839/2008); STS, 10 marzo 2009 (rec. 1541/2003); STS, 19 enero 2010 (rec. 52/2006); STS, 9 febrero 2010 (rec. 501/2006); STS, 14 abril 2011 (rec. 701/2007); STS, 22 de junio de 2011 (rec. 1940/2008); STS, 19 de octubre de 2011 (rec. 1005/2009); STS, 25 noviembre 2011 (rec. 943/2010); STS, 21 febrero 2012 (rec. 2095/2011); STS, 4 diciembre 2012 (rec. 691/2010); STS,17 mayo 2013 (rec. 419/2011).



Sentencias de la Sala de lo Social del tribunal Su-premo

STS, 26 mayo 2004 (rec. 3103/2003); STS, 14 fe-brero 2012 (rec. 1114/2011); STS, 21 febrero 2012 (rec. 2095/2011); STS, 21 marzo 2012 (rec. 2441/2011); STS, 17 abril 2012 (rec. 1520/2011); STS, 27 mayo 2013 (rec. 2545/2012); STS, 29 enero 2014 (rec. 743/2013); STS, 30 enero 2014 (rec. 991/2013).

Sentencias de la Sala de lo Social de los tribunales Superiores de Justicia

STSJ Castilla y León, Burgos, 19 febrero 2009 (rec. 7/2009); STSJ Madrid, 25 septiembre 2009 (rec. 2990/2009); STSJ País Vasco 6 octubre 2009 (rec. 1358/09); STSJ Canarias, Las Palmas,19 marzo 2010 (rec. 1790/2009); STSJ Cataluña, 8 noviembre 2010 (rec. 4776/2009); STSJ Cataluña, 13 diciembre 2011 (rec. 105/2011); STSJ Cataluña, 25 enero 2011 (rec. 6039/09); STSJ Andalucía, Sevilla, 3 marzo 2011 (rec. 1336/2010); STSJ Andalucía, Sevilla, 14 julio 2011 (rec. 3235/2010); STSJ La Rioja, 21 febrero 2012 (rec. 15/2012); SSTSJ Ca-narias, Las Palmas, 20 abril 2012 (rec. 2318/2009), 14 diciembre 2012 (rec. 2318/2009), 31 enero 2013 (rec. 1861/2010) y 14 de septiembre de 2012 (rec. 983/2010).

NotAS

1 Para el viudo se requería además que al tiempo de fa-llecer su esposa estuviese incapacitado para el trabajo y a su cargo.

2 El párrafo primero exige que el fallecido del que trae causa de la pensión de viudedad, al fallecer se encon-trase en alta o en situación asimilada a la de alta y hubiera completado un período de cotización de qui-nientos días, dentro de un período ininterrumpido de cinco años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión; si por su peculiar si-tuación no hubiese estado obligado a cotizar, se exige igual período y exigencia antedicho, respecto al perío-do que antecede a la fecha en que cesó la obligación de cotizar. Si la causa de la muerte es el accidente, sea o no de trabajo, o enfermedad profesional, no se exigirá período previo de cotización. Si el causante, al tiempo del fallecimiento, aunque no se encontrase en alta o asimilada, es preciso que hubiera completado un período mínimo de cotización de quince años. Si el fallecimiento deriva de enfermedad común ante-rior al vínculo matrimonial, se requerirá además, que el matrimonio se hubiera celebrado con un año de an-telación como mínimo a la fecha del fallecimiento o, alternativamente, la existencia de hijos comunes. Sin embargo no será necesaria dicha duración del vínculo matrimonial si a la fecha de celebración del mismo se acreditara un período de convivencia con el cau-sante —en los términos señalados en art. 174.3 pfo.

4 LGSS— que sumado al de duración del matrimonio, hubiera superado los dos años.

3 Así lo refiere Marín García De Leonardo, M.T., «Con-secuencias negativas de la relación pensión compen-satoria-pensión de viudedad de separados y divorcia-dos», Revista de Derecho de Familia, núm. 56/2012, BIB 2013/14771.

4 Art. 174.2.1 LGSS: «(…) En todo caso, tendrán derecho a la pensión de viudedad las mujeres que, aun no sien-do acreedoras de la pensión compensatoria, pudieran acreditar que eran víctimas de violencia de género en el momento de la separación judicial o el divorcio mediante sentencia firme, o archivo de la causa por extinción de la responsabilidad penal por fallecimien-to; en defecto de sentencia, a través de la orden de protección dictada a su favor o informe del Ministerio Fiscal que indique la existencia de indicios de violencia de género, así como por cualquier otro medio de prue-ba admitido en Derecho».

5 Este supuesto se introdujo en la disposición transito-ria Decimoctava LGSS, por la disposición final Terce-ra.14 de la Ley 26/2009, de 23 de diciembre, de Pre-supuestos Generales del Estado para el año 2010, y su fin es corregir en parte la situación en que habían quedado quienes se habían separado o divorciado an-tes de la entrada en vigor de la Ley 40/2007 —siempre que el fallecimiento se hubiera producido antes del 1 de enero de 2010— y que entonces no podían haber previsto que por renunciar a la pensión compensato-ria perdían toda posibilidad de acceder a la pensión de viudedad.

6 Paredes Rodríguez, J.M., «La pensión compensatoria como requisito de la de viudedad (Notas sobre la STS de 14 de febrero de 2012)», Revista Aranzadi Social, núm. 2/2012, BIB 2012/656.

7 Marín García De Leonardo, M.T., ob. cit.

8 La posibilidad de establecer la pensión compensato-ria con carácter temporal se contempla expresamen-te en el art. 97.1 CC tras la reforma del CC por la Ley 15/2005, de 8 de julio, por la que se modifican el Có-digo Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, si bien la jurisprudencia ya la había admitido anteriormente (SSTS 10 de febrero de 2005 y 28 de abril de 2005). La temporalidad consti-tuye ahora la regla general, frente al carácter excep-cional de la pensión indefinida, en casos en que no se prevé la posibilidad de superar el desequilibrio econó-mico por muy diversos motivos (grave enfermedad o discapacidad, avanzada edad, unido a larga duración del matrimonio, carencia de recursos económicos, nula preparación que impide el acceso al mercado laboral, etc.). Esto hace que actualmente disminuyan los supuestos en que al cónyuge separado o divorcia-do corresponda la pensión de viudedad.

9 Marín García De Leonardo, M.T., ob. cit.

10 Marín García De Leonardo, M.T., ob. cit., donde des-taca también que la vinculación entre pensión com-pensatoria y pensión de viudedad determina que,



dado que un importante porcentaje de hombres no recibe pensión compensatoria, quedan privados de la pensión de viudedad.

11 Además de las señaladas en el texto, cabe añadir, las SSTS, Sala Primera de 10 de febrero de 2005 (rec. 1876/2002), 19 de enero de 2010 (rec. 52/2010), 22 de junio de 2011 (rec. 1940/2008) y 19 de octubre de 2011 (rec. 1005/2009).

12 En este caso, la sentencia y la de contraste (STSJ de Cataluña, Sala de lo Social, de 8 de noviembre de 2010 (rec. 4776/2009) examinaban si existía dere-cho a la pensión de viudedad cuando en situación de separación no se ha fijado pensión compensatoria a favor de la esposa, habiéndose establecido pensión de alimentos. Entienden que la naturaleza de la pensión compensatoria es la de renta de sustitución. La sen-tencia recurrida —que había reconocido el derecho a la pensión de viudedad— razona que el «desequi-librio» ha quedado acreditado con el reconocimiento de la pensión alimenticia, y como tal pensión alimen-ticia, su extinción por muerte del causante y dicho desequilibrio económico en el cónyuge lo compensan indiferenciadamente la pensión alimenticia y la pen-sión compensatoria, incompatibles porque responden a la misma ratio legis, siendo mayor el desequilibrio que evidencia la pensión alimenticia por suponer una dependencia económica superior. Sin embargo el TS prescinde de la finalidad de la pensión, adopta el cri-terio de interpretación literal, y estima el recurso de casación.

13 Si bien en este caso no se había reconocido pensión ni cantidad alguna a la demandante en momento algu-no. Como se recoge en la propia STS, Sala 4.ª, de 29 de enero de 2014, esta cuestión se suscitaba también en la STS, Sala Cuarta, de 27 de mayo de 2013 (rec. 2545/2012), aunque se apreció allí falta de contradic-ción y, en consecuencia, no se resolvió sobre el fondo del asunto.

14 Vid. la amplísima lista de sentencias de los Tribuna-les Superiores de Justicia referida por Ureña Martí-nez, M., «Crisis matrimoniales y pensión de viudedad (especial consideración al presupuesto de la pensión compensatoria)», Cuadernos de Aranzadi Civil, núm. 41/2011, BIB 2011/1014, nota al pie núm. 56.

15 Es la Sentencia casada por la STS, Sala Cuarta, de 14 de febrero de 2012.

16 El TSJ de Canarias había mantenido la interpreta-ción literal del art. 174.2 LGSS en las Sentencias de de 20 de julio de 2011 (rec. 1317/2010), 19 de febrero de 2010 (rec. 1024/2009) y 21 de abril de 2001 (rec. 1324/2009), entre otras.

17 Azagra Solano, M., «Pensión compensatoria, pensión alimenticia y pensión de viudedad», Revista Aranzadi Doctrina, núm. 7/2012 (BIB 2012/3075).

18 Así lo señala, acertadamente a nuestro juicio, Folgue-ra Crespo, J.A., «Pensión compensatoria y prestación de viudedad después de separación y divorcio: Cambio jurisprudencial», en Diario La Ley, n.º 8276, 21 de mar-zo de 2014.


6 - Junio

el control de transparencia de las cláusulas suelo en los contratos de préstamo hipotecario

Jesús Alberto Messía de la Cerda BallesterosProfesor Titular de Derecho Civil



SumARIo

I. INtRoduccIóN: LA JuRISPRudeNcIA SoBRe cLÁuSuLAS SueLo HAStA LA StS 241/2013, de 9 de mAYo

II. coSA JuZgAdA, LItISPeNdeNcIA Y PReJudIcIALIdAd cIvIL

III. coNtRoL de coNteNIdo de uNA cLÁuSuLA ReLAtIvA AL oBJeto PRINcIPAL deL coNtRAto

Iv. LA eXIgeNcIA de RecIPRocIdAd Y eQuILIBRIo de LAS PoSIcIoNeS de LAS PARteS

v. LA IRRetRoActIvIdAd de LA decLARAcIóN de NuLIdAd de LA cLÁuSuLA

vI. A modo de coNcLuSIóN

I. INtRoduccIóN: LA JuRISPRudeNcIA SoBRe cLÁuSuLAS SueLo HAStA LA StS 241/2013, de 9 de mAYo

La conveniencia de adaptar la vida de los préstamos hipotecarios a las fluctuaciones reales del mercado de tipos de interés propició, hace tiempo, la inclusión de tasas de interés variable en los contratos. Con ello, se introducía un criterio de justicia material, al acercar la evolución del contrato y, con ello, la obligación de pago del deudor a la realidad. Sin embargo, la existencia de periodos de gran volatilidad también generaba unos vai-venes en las cotizaciones de tipos que podían, a su vez, afectar a las posiciones de las partes, tanto al cumpli-miento del deudor como a la viabilidad económica del acreedor, a lo que había que unir la desigual posición de las partes en el contrato. Por ello, se generalizó la intro-ducción de unas cláusulas que incluían topes mínimos

«control of the transparency of the floor-clauses in the mortgage loan agreements»

Resumen: La inclusión en numerosos —no en todos— contratos de préstamo hipotecario de cláusulas de establecimiento de lími-tes de los tipos de interés —cláusula suelo y techo— ha generado problemas relacionados con su posible carácter abusivo, derivado de la ausencia de la debida transparencia, que se ha resuelto en procesos judiciales iniciados por acciones colectivas de cesación o individuales que reclamaban la nulidad de la cláusula en cuestión. En este caso, el mayor problema deriva de la aplicación retroac-tiva o no de la nulidad declarada. En este trabajo, analizamos una sentencia que aboga por la solución de la irretroactividad, que ya adoptó la STS 241/2013, de 9 de mayo. Actualmente, numerosas resoluciones han declarado con posterioridad la retroactividad y, con ello, la devolución de las cantidades indebidamente percibi-das por las entidades bancarias.

Palabras clave: Defensa de los consumidores y usuarios, cláu-sulas abusivas, préstamos hipotecarios, cláusula suelo, control de transparencia.

Abstract: The inclusion in many —but not all— mortgage loan agreements of clauses of establishment on the limits of the interest rate —floor and ceiling clause— has generated problems related to their potential unfairness, derived from the absence of adequate transparency, which has been resolved in judicial processes initiated by collective actions of cessation or individuals claiming the invalidity of the clause in question. In this case, the biggest problem stems from the retroactive application of the nullity declared. In this paper, we analyze a judgment that calls for the solution of the non-retroactivity, which has already been adopted in the Tribunal Supremo judgment (STS) 241/2013, of 9 May. Currently, many resolutions have declared afterwards the retroactivity and, with this, the repayment of the amounts improperly received by bank entities.

Keywords: Protection of consumers and users, unfair terms, mortgage lending, floor-clause, transparency control.


fICHA tÉCNICA



—suelo— y máximos —techo— del tipo de interés. De esta forma, se trataba de alcanzar una posición interme-dia entre el tipo fijo y el variable puros: tal interés seguía cercano a la cotización del mercado y, a la vez, se logra-ba cierta seguridad de que aquél permanecería en unos niveles aceptables. Esta cláusula, en principio admisible a la luz del principio de autonomía de la voluntad, provo-có al tiempo cierta contestación, derivada de la elección de las cifras elegidas como techo y suelo. En concreto, desde los consumidores se comenzó a advertir que las cifras de techo estaban muy alejadas del tipo pactado, en tanto que el suelo se acerca más a éste. De esta forma, se entendía que, si bien éste último podría cumplir su pa-pel de seguro de los costes del préstamo para la entidad bancaria, el techo no satisfacía el objetivo del deudor en su caso. De esta forma, se entendía que la sensación de «fijeza» que introducían estas cláusulas podía aceptarse en el caso del acreedor, no así en el deudor, puesto que la evolución de los tipos no les acercaría hasta tales cotas. De ahí, que tanto los deudores de forma individual como las asociaciones mediante la acción colectiva, comenza-sen a impugnar estas cláusulas.

Hasta que el Tribunal Supremo se pronunció en 2013, los tribunales no habían adoptado una única posi-ción respecto de esta cuestión. Así, podemos encontrar sentencias que aceptan la pretensión de nulidad de las cláusulas por su carácter abusivo y también otras que resuelven en sentido contrario. En el primer sentido, la SJM núm. 2 de Sevilla, 246/2010, de 30 de septiembre —núm. rec. 348/2010— entendió que la cláusula suelo/techo era abusiva por la existencia del desfase referido entre ambos topes, lo que rompe la «semejanza» que debe existir entre ambos límites, según establece el art. 7.3 de la OM de 5 de mayo de 1994, sobre transparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipote-carios1. Por su parte, la SJM núm. 1 de León, 6/2011, de 11 de marzo —núm. rec. 65/2010— ahonda más en el ante-rior argumento. Sostiene en este caso el juzgador que el techo establecido en el contrato es totalmente despro-porcionado en el contexto económico en el que se firma aquél, lo que implica la imposibilidad casi absoluta de que los tipos puedan, en algún caso, alcanzar tales nive-les. La demandada había sostenido que, hace no muchos años del contrato, el MIBOR alcanzaba niveles parejos a los establecidos como techo. Sin embargo, se afirma en la sentencia que no es admisible tal comparación con una época, la del EURIBOR, que se caracteriza por una mayor estabilidad de los tipos en niveles lejanos a los propios de aquel referente. En el momento de ingreso en la Unión Económica y Monetaria eran comunes las afir-maciones relativas a la imposibilidad de volver a alcanzar tales cotizaciones, por el respaldo que suponía la bolsa de monedas creada. Pues bien, el Juzgado alegaba que la

diferencia de siete puntos entre el tipo existente a la fir-ma y el techo no permitían sostener la consideración de éste último como medio de protección real del prestata-rio, lo que sí se observaba en el caso contrario y era, por tanto, constitutivo de un desequilibrio entre las partes.

Por otro lado, también se produjeron pronuncia-mientos contrarios a la nulidad de la cláusula. La SJM núm. 2 de Alicante, 201/2011, de 23 de junio —núm. rec. 407/2010— entendía que la configuración del préstamo como contrato real y unilateral impedía aplicar, en pu-ridad, la idea de equilibrio o reciprocidad entre las par-tes, más propia de los contratos bilaterales recíprocos. El equilibrio es predicable de las posiciones jurídicas de las partes, es decir, de los derechos y obligaciones de cada uno. Pues bien, los topes no confieren a aquéllas derecho alguno, sino que constituyen mecanismos de garantía o cobertura de los posibles costes, lo que beneficia a am-bas partes, en su caso. De ahí, que el equilibrio no sea aplicable a esta cláusula. Incidiendo en una cuestión que era decisiva para la determinación de la nulidad, la SJM núm. 9 de Madrid de 8 de septiembre de 2011 —núm. proced. 177/2011— resolvió, de conformidad con un gru-po de doctrina2, en contra de la nulidad, por entender que la reciprocidad exigida es de carácter jurídico, no económico, por lo que el Tribunal no puede entrar a va-lorar la adecuación de los tipos de interés y de sus topes en cada caso, puesto que se trata de una cuestión que debe resolverse a la luz de las reglas de la economía de mercado y de la autonomía de la voluntad. Similar argu-mentación se acoge en la SAP de Sevilla, Secc. 5.ª, de 7 de octubre de 2011 —núm. rec. 1604/2011—.

Como se puede comprobar, no existe hasta fechas re-cientes un sentido único de jurisprudencia. Esta situación se resolvió, al menos de forma momentánea, por la STS, Sala 1.ª, 241/2013, de 9 de mayo —núm. rec 485/2012—. El Tribunal Supremo, como veremos a continuación de manera más precisa, aceptó la pretensión de nulidad de la cláusula suelo solicitada mediante acción colectiva de cesación, por entender que, no obstante afectar al ob-jeto principal del contrato y apoyándose en pronuncia-mientos previos del TJUE, la misma debía someterse al control de transparencia y ser rechazada por no ser clara y comprensible. Quizás, la parte de esta sentencia que más comentarios propició fue el rechazo de su aplicación retroactiva, en consonancia con el principio de seguridad jurídica y en evitación de trastornos graves para el orden público económico. Además, la propia sentencia limitó la aplicación de la solución a los litigios que resolvieran sobre la nulidad de cláusulas idénticas, a no ser que sus defectos se solventasen por otras complementarias. Como se puede comprobar, el TS adoptó una posición de

el control de transparencia de las cláusulas...actualidadcivil


reconocimiento de las pretensiones de los consumido-res, pero estableció límites a su efectividad.

El TS adoptó una posición de reconocimiento de las pretensiones de los consumidores, pero estableció límites a su efectividad

Derivado de lo anterior, numerosas sentencias relati-vas a estas cláusulas han declarado, no solamente la nu-lidad de las mismas, sino también el efecto retroactivo de tal declaración, en aplicación del art. 1303 del CC y, con ello, la devolución de las cantidades indebidamente per-cibidas por la entidad bancaria. Sin embargo, no es esta la única solución adoptada con posterioridad al pronun-ciamiento del TS. En este trabajo, pretendemos analizar la SAP de Vizcaya, Secc. 4.ª, 83/2014, 10 de febrero —núm. rec. 549/2013—, por la singularidad que aporta entre el resto de las resoluciones recientes. La Audiencia revoca parcialmente la sentencia recaída en primera instancia, por la que se declaró la nulidad de una cláusula suelo y se condenó al banco a restituir las cantidades percibidas hasta la sentencia. El banco apeló y solicitó la anulación por entender que concurría excepción de cosa juzgada, al quedar resuelta la cuestión con carácter general por la STS 241/2013, de 9 de mayo. Sin embargo, en aplicación de la jurisprudencia existente sobre el significado de esta excepción, la Audiencia entendió que el litigio no debía concluir en sobreseimiento, por cuanto no se observa-ban los requerimientos relativos a la identidad subjetiva ni objetiva. Sin embargo, sí hizo suyos los argumentos de la sentencia antes referida relativos a la inadmisión de la retroactividad y la consiguiente devolución de las canti-dades. Con todo ello, la sentencia aceptó la pretensión principal de la entidad bancaria y revocó la sentencia de primera instancia en lo relativo a la devolución.

Hasta la fecha, numerosas sentencias admitieron la retroactividad, frente a la posición sostenida por el TS. Por ello, la aparición de una sentencia contraria pone de manifiesto que el TS no resolvió todas las cuestio-nes esenciales, desplazando a las instancias inferiores su solución y prorrogando, con ello, la situación de in-definición respecto de los efectos económicos de la nu-lidad. En cualquier caso, la sentencia que analizamos a continuación requiere cierto detenimiento en cuestiones como el alcance de la STS 241/2013, de 9 de mayo res-pecto de los pronunciamientos posteriores, por efecto de la excepción de cosa juzgada. Igualmente, también exige detenernos en el estudio del principio quod nullum est, nullum effectum producit o de propagación de los efec-tos de la nulidad, recogido en el art. 1303 del CC Ade-más, no debemos perder la ocasión de analizar el uso del control de contenido a las cláusulas suelo, en atención a

su consideración o no como definitorias del objeto prin-cipal del contrato, en este caso, del tipo de interés como precio del préstamo. Igualmente, es conveniente el es-tudio sobre la naturaleza jurídica o económica que debe revestir el equilibrio de las partes, como presupuesto del carácter abusivo de la cláusula y de su nulidad. No va-mos a reiterar en este trabajo el análisis sobre el carácter predispuesto y de condición general de la contratación de estas cláusulas, a los efectos de la determinación de la legalidad de los controles requeridos por la normativa, por cuanto ha quedado resuelto en sentencias anteriores y no es objeto directo de la que analizamos. En definitiva, esta sentencia posee el interés derivado de su posición contraria a otras coetáneas, lo cual conlleva la necesidad de pronunciarse sobre sus argumentaciones en aras de alcanzar una solución única respecto de esta cláusula.

II. coSA JuZgAdA, LItISPeNdeNcIA Y PReJu-dIcIALIdAd cIvIL

Se trata de una serie de excepciones e instituciones procesales que se han planteado con cierta reiteración en los procesos sobre este tipo de cláusulas, como medio de defensa de las entidades bancarias para evitar ciertos efectos económicos derivados de la declaración nulidad de las cláusulas. Así, en el caso que nos ocupa la STS 241/2013, de 9 de mayo, fue posteriormente alegada en numerosos litigios con el fin de evitar su continuación y, sobre todo, la retroactividad de la sentencia que, en su caso, se dictase, con la consiguiente devolución de las sumas indebidamente percibidas.

En la sentencia que analizamos la Audiencia se tuvo que pronunciar sobre la aplicación del efecto de cosa juzgada de la referida sentencia del TS, conforme a la petición subsidiaria del banco de desestimación de la acción por aplicación de la excepción. Entendió el juzgador que, aunque dicha excepción no había sido alegada en el trámite de audiencia previa, sin embargo, en aplicación de doctrina asentada del Tribunal Su-premo —STS 18 de noviembre de 1997 (núm. rec. 365/1994), por citar alguna—, la cosa juzgada puede ser apreciada de oficio cuando la identidad procesal sea manifiesta y resulte claramente de las actuaciones practicadas. Por lo tanto, es admisible el análisis de oficio, si bien, como señala la Audien-cia, su resolución no se adelanta mediante un posible sobre-seimiento, sino que se pospone al momento de la sentencia.

Se realiza en la sentencia un análisis sobre la concurrencia de los requisitos exigibles para apreciar cosa juzgada: identi-dad de las cosas, las causas y las personas de los litigantes. No entra a valorar la Audiencia la posible concurrencia de identidad en la causa y en las cosas, causa petendi y petitum. Apoyándose en jurisprudencia reiterada, entiende que la pri-mera concurre cuando existe identidad entre las circunstan-



cias que sirven de fundamento o factor de legitimación del derecho reclamado y de su exigibilidad. Por otra parte, en el caso de la identidad objetiva, entiende que no es exigible tanto la identidad de los títulos de los derechos, cuanto de los conceptos básicos que los fundamentan. Como afirma la Audiencia, no parece que la misma se aprecie en este supues-to, puesto que el litigio que motivó el pronunciamiento del TS tuvo como base una acción colectiva de cesación, no una acción individual de nulidad de la cláusula. Precisamente, la diferente naturaleza de las acciones ejercitadas fue uno de los argumentos para sostener el diferente efecto de propagación retroactiva de la sentencia, como luego veremos. Parece ob-vio, por tanto, que no existe la identidad en las causas.

Analiza si tal requisito se observa entre los supuestos de ejercicio de acciones individuales y de acciones colectivas

Sin embargo, sí se detiene el juzgador en el análisis de la posible concurrencia de la identidad subjetiva. En concreto, analiza si tal requisito se observa entre los su-puestos de ejercicio de acciones individuales y de acciones colectivas. A tal efecto, la sentencia recoge la doctrina de la conocida STS, Sala 1.ª, 375/2010, de 17 de junio —núm. rec. 1506/2006—. Como se afirma en esta sentencia, el reconocimiento del efecto de cosa juzgada en los supues-tos de ejercicio de acciones colectivas se debate entre el objetivo de garantizar la seguridad jurídica, propio del principio non bis in idem, y la necesidad de evitar que su aplicación pueda suponer un obstáculo al reconocimien-to de legitimación procesal que permita la defensa de los consumidores. Por ello, no se puede resolver la cuestión mediante la simple aplicación del criterio meramente formal de la identidad cuantitativa y cualitativa de los sujetos, pues es obvio que entre las acciones colectivas y las individuales tal criterio no se cumple, en sentido es-tricto, en ningún caso. El art. 221.1.2.ª de la LEC, relativo a los efectos de las sentencias en procesos promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios, establece que «1. Sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos anteriores, las sentencias dictadas a consecuencia de demandas inter-puestas por asociaciones de consumidores o usuarios con la legitimación a que se refiere el art. 11 de esta Ley esta-rán sujetas a las siguientes reglas: 2. Si, como presupuesto de la condena o como pronunciamiento principal o único, se declarara ilícita o no conforme a la ley una determinada actividad o conducta, la sentencia determinará si, conforme a la legislación de protección a los consumidores y usuarios, la declaración ha de surtir efectos procesales no limitados a quienes hayan sido partes en el proceso correspondiente».

Sobre la base del precepto anterior, entiende el TS que, no obstante lo dispuesto en el art. 15 de la LEC,

relativo a la propagación de los efectos de la sentencia a los perjudicados llamados al proceso, el art. 221.1.2.ª no puede interpretarse sino en el sentido de que la cosa juzgada, en los casos de acción de cesación, solamente se observa en aquellos supuestos en los que el Tribunal sentenciador ha incluido una declaración que determina que los efectos de la sentencia no se limiten únicamen-te a quienes hayan sido parte en el proceso. Pues bien, dado que las partes en el proceso no son idénticas a las de la sentencia alegada como base de la cosa juzgada, ni la STS 241/2013, de 9 de mayo, contiene una declaración en el sentido referido de propagación de los efectos más allá de las propias partes demandantes, no es admisible la alegación de cosa juzgada, lo que determina que la Au-diencia pueda entrar a analizar y resolver sobre el fondo del asunto. La propia sentencia del TS restringió el juego de la cosa juzgada, al establecer que la ausencia de pe-tición de la demandante de la eficacia ultra partes de la sentencia y el carácter casuístico de la abusividad de las cláusulas, determina que los pronunciamientos judicia-les solamente deban propagar su efectos a los supuestos de cláusulas idénticas que no se completen o integren por otras que eliminen tales aspectos abusivos3.

Guarda cierta relación con la cuestión anterior la ale-gación, también formulada en numerosos procesos, de litispendencia, sobre la base de un proceso pendiente que todavía no ha concluido, ex arts. 416.1 y 421 de la LEC, lo que requiere la triple identidad de personas, cosas y causas. En primera instancia, el banco alegó litispen-dencia, al no existir aún la STS 241/2013, de 9 de mayo. Posteriormente, la alegación de aquélla se vio sustitui-da, en pura lógica, por la cosa juzgada. La litispendencia se ha reconocido entre procesos, por entender que se apreciaba la triple identidad. En concreto, en estos ca-sos se pretendía, mediante acción colectiva interpuesta por una asociación de defensa de usuarios bancarios, la nulidad de la cláusula, junto con la cesación. La mención en la demanda de la propagación a todos los consumi-dores, se entiende suficiente para reconocer la identidad subjetiva. Es obvio que, por la propia naturaleza de la li-tispendencia, no es aplicable la solución de la mención en la sentencia de la extensión de su eficacia, que exi-ge el TS en el caso de la cosa juzgada. Desde un punto de vista práctico, se ha señalado que si en un momento posterior falta dicha mención, no se produciría un efecto de indefensión, por cuanto la ausencia de cosa juzgada dejaría abierta la vía judicial4. Sin embargo, la acepta-ción de la declaración de parte como presupuesto de le-gitimación de la alegación de litispendencia, si bien no plantea problema alguno de admisión en los supuestos de ejercicio de una acción colectiva, no parece que tan claro sin embargo en aquellos procesos que se iniciaron mediante acción individual de nulidad. De otra forma, se



estaría dando a las declaraciones de parte incluidas en la demanda un valor posiblemente excesivo.

Aunque en la sentencia analizada en este trabajo no se planteó alegación alguna en tal sentido, sin embargo también es posible que en este tipo de procedimientos concurran los requerimientos necesarios para sostener la posible existencia de prejudicialidad civil. En este senti-do, el AAP de Barcelona, Sec. 15.ª, de 11 de junio de 2013, resolvió, en relación con la prejudicialidad existente en-tre un juicio que resolvía sobre una acción de cesación de consumidores y una acción individual de nulidad, que, en aplicación del art. 43 de la LEC, en aquellos casos en los que una cuestión objeto de pleito constituyese el objeto principal de otro pendiente, se requiere la acumulación de procesos o, cuando no fuera posible, la suspensión del proceso posterior hasta que recaiga sentencia en el previo. Se trata de una alegación que ha sido formula-da por las entidades bancarias con cierta profusión. Sin embargo, los tribunales han rechazado dicha pretensión de suspensión, por cuanto han entendido que su aplica-ción debe cumplir de forma estricta los requerimientos establecidos por la LEC En este sentido, la relación de causa-efecto existente entre los dos pleitos debe ser de tal calado que uno actúe como antecedente necesario y lógico del segundo. Por ello, en la mayoría de los casos, los Juzgados y Tribunales han rechazado la prejudicia-lidad, al entender que en el supuesto de que el primer pleito, promovido por acción colectiva, declarase la nu-lidad de la cláusula por abusiva, no se aplicaría necesa-riamente al segundo. Por otra parte, en el caso contrario de denegación de la nulidad, el demandante del segundo juicio podría continuar adelante con su acción individual. De esta forma, no se ha admitido con carácter general la prejudicialidad en los procedimientos contra cláusulas suelo.

III. coNtRoL de coNteNIdo de uNA cLÁu-SuLA ReLAtIvA AL oBJeto PRINcIPAL deL coNtRAto

Una de las cuestiones centrales sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo es la relativa a su conside-ración como elemento principal del contrato, debido a que, de ser así, hay que plantearse si, por aplicación de la normativa europea, este tipo de cláusulas no está ex-cluida del control de contenido. El art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, establece lo siguiente: «La apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la defini-ción del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contraparti-

da, por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible».

Sobre la base de este precepto, la jurisprudencia ha-bía entendido que las cláusulas referidas a cuestiones re-lacionadas con el precio o el interés, como aspectos del objeto del contrato, no podían someterse al control de contenido. Así se sostuvo, por ejemplo, en la sentencia de apelación que finalmente revocó el TS en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo. La razón de ser de esta exclu-sión reside en que estas cláusulas tienen por objeto la determinación de los costes económicos del contrato, circunstancia que no puede dejarse a la decisión o arbi-trio de los Jueces y Tribunales, sino que, en consonancia con los postulados generales de una economía de mer-cado, deben determinarse por el acuerdo de las partes. En esta línea, la STS 406/2012, de 18 de junio —núm. rec. 46/2010—, aceptó el control de inclusión y de transpa-rencia de estas cláusulas, con la finalidad de que los con-sumidores puedan conocer la carga económica que les genera el conjunto del contrato, así como la prestación económica que obtiene de la otra parte5. Igualmente, se ha declarado la nulidad de las cláusulas que, por su re-dacción, no superaban el control de transparencia, aun-que afecten a elementos esenciales del contrato, dado que el consumidor no se forma una voluntad adecuada. El TS, en la 241/2013, de 9 de mayo, entendió que la falta de transparencia de la cláusula en cuestión suponía una afección directa a un elemento principal del contrato, al convertir en fijo un tipo de interés en apariencia variable, lo que implica eliminar la claridad y comprensión nece-sarias de la cláusula.

Es obvio que detrás de la consideración o no de estas cláusulas como esenciales del contrato se encuentra la necesidad de encontrar soluciones que permitan la rea-lización del control de contenido. En este sentido, algu-nas sentencias —SAP, Sec. 1.ª, de Cáceres, 281/2012, de 23 de mayo, núm. rec. 222/2012— han sostenido que la fijación de topes no constituye parte del contenido esen-cial del contrato6. Sea como fuere, lo cierto es que las posiciones doctrinales al respecto se encuentran dividi-das. Así, se ha sostenido que la afección directa que estas cláusulas producen en el tipo de interés como parte del objeto del contrato, suponen su consideración como tal. Con ello, se ha entendido que los Jueces y Tribunales no deberían entrar a enjuiciar estos contenidos, dado que podrían resultar contrarios a los arts. 28, 128 y 130 de la CE, así como al principio de autonomía de la volun-tad. La determinación del tipo de interés es una cuestión económica, no jurídica, para lo que el juzgador no posee parámetros adecuados de precisión. De esta forma, sola-mente en los supuestos en los que la negociación de las partes alterase las normas de mercado podría aceptarse



el control judicial7. También se ha sostenido una tercera posición, según la cual, si bien es clara la exclusión del control de contenido de las cláusulas que afectan al ele-mento principal del contrato, sin embargo es necesario precisar previamente qué debemos entender por «prin-cipal»8. En este sentido, se ha realizado una interpreta-ción restrictiva de dicho término, lo que supone una limi-tación de la exclusión y, con ello, una ampliación de los supuestos incluidos. Así, se ha sostenido que solamente las cláusulas que acogen contenidos sustanciales deben revestir tal carácter. Además, dado que el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE es de exclusión del control, su inter-pretación debe ser restrictiva. Con ello, no todas las cláu-sulas sobre tipos de interés se excluyen: así por ejemplo, la ausencia de esencialidad de aquellas cláusulas refe-rentes al cálculo de un precio determina la inclusión en el ámbito del control. Sin embargo, no siempre se puede observar con claridad qué es y qué no es principal. Así por ejemplo, sobre la base de la STJUE, Sala 5.ª de 1 de abril de 2004 —núm. rec. C-237/2002—, la cláusula relativa al pago del precio anticipado afecta de forma sustancial a elementos esenciales del contrato, por cuanto supone un medio de financiación, lo que concluye en la exclusión del control9. Otros, en cambio, han sostenido que no se produce dicha incidencia10.

La cláusula relativa al pago del precio anticipado afecta de forma sustancial a elementos esenciales del contrato

La dificultad de esta cuestión reside en el hecho de que, si bien es cierto que el precio y el tipo de interés poseen un clarísimo carácter económico, sin embargo la importancia de los mismos como elemento central del coste para el consumidor y, con ello, de la posibilidad de afectar a aspectos estrictamente jurídicos como la reci-procidad de las posiciones contractuales, genera dudas respecto de su verdadera naturaleza. En este sentido, quizás las posiciones restrictivas apuntadas puedan re-sultar excesivamente permisivas en cuanto a la ampli-tud del ámbito del control de contenido. Como ya se ha apuntado, el juzgador debe tener en cuenta que su labor no debe afectar a la fijación de precios y costes en ge-neral, sino más bien a la posible vulneración de la reglas de mercado que alteran y eliminan el equilibrio en cada caso. Por otro lado, la afección a los elementos centrales del contrato debe ser de tal entidad que supere la mera incidencia eventual. Así por ejemplo, alguna sentencia —SAP de Murcia, Sec. 2.ª, 32/2000, de 1 de febrero, núm. rec. 260/1999— ha resuelto que los intereses moratorios no poseen carácter permanente, por lo que no pueden ser objeto de exclusión. Desde esta óptica, quizás podría haberse sostenido que un techo excesivo, por cuanto el

mismo no es fácilmente alcanzable, posee igualmente un carácter eventual, lo que incidiría en la posibilidad de llevar a cabo el control. Sin embargo, en nuestra opinión se trata de un criterio que plantea excesivas dudas en su aplicación, lo que aconseja no acogerse al mismo. En una situación de crisis económica como la actual, quizás no se podría sostener esta conclusión de forma tajante, ante el incremento excesivo de la morosidad bancaria. En relación con esta cuestión, la SJM núm. 9 de Madrid, de 8 de septiembre de 2011, sostuvo que la activación de una cláusula suelo solamente se producía cuando con-curría, lógicamente, el supuesto de hecho, lo que impide hablar de carácter principal. Así, solamente su necesaria aplicación determinaría tal naturaleza11. En mi opinión, la esencialidad no es equiparable a la necesaria aplicación de la cláusula, pues tal circunstancia solamente respon-de al lógico juego del empleo de la cláusula, que deriva de la concurrencia del supuesto al que se refiere.

Sin embargo, el TS optó por un camino diverso, para alcanzar el mismo resultado: entendió que la cláusula suelo afecta al contenido esencial del contrato, pero, a su vez, sostiene que en el supuesto analizado la redacción de la cláusula no cumple los requerimientos de claridad y comprensión. De esta forma y en consonancia con el art. 4.2 in fine de la Directiva 93/13/CE, es posible realizar el control de contenido de estas cláusulas. Es decir, la cláu-sula suelo no es abusiva por sí misma, sino en cuanto su conformación afecta a su claridad y la fácil comprensión por el consumidor. Como ha señalado el TS, se trata de mecanismos que facilitan el mantenimiento del crédi-to, pues se estabilizan los costes. Solamente cuando la cláusula no supera el control de transparencia referido, el juzgador debe aplicar el control de contenido, con el fin de comprobar la existencia de un desequilibrio entre las partes. En este caso, el TS sostuvo que el desequilibrio procedía de la deficiente información y, así, de la defec-tuosa conformación de la voluntad del consumidor12.

Aunque la exclusión del control de contenido del art. 4.2 de la Directiva 93/13/CE no fue objeto de transposi-ción, sin embargo ello no quiere decir que exista un va-cío normativo. En este sentido, la falta de transposición planteó la duda relativa a su consecuencia: ello permi-te la consideración de la misma como abusiva por falta de transparencia como en el derecho alemán, o, por el contrario, implica que esta cláusulas quedan fuera del contrato por no superar el control formal de inclusión, pero sin ser nulas, como sostenía gran parte de la doc-trina española13. Por el contrario, el TS ha resuelto, en la sentencia 241/2013, de 9 de mayo, precisamente a la luz de dicho precepto, adoptando la solución del control de transparencia, deducida de su parte final. Se puso fin, así, a las diversas concepciones que al respecto había



esgrimido el TS en anteriores sentencias. Por lo demás, este precepto ha sido muy discutido, por cuanto algu-nos han entendido que el mismo crea un tercer control, denominado de transparencia14, como sostiene de forma general la doctrina alemana, en tanto que otros conside-ran que se trata de una variable del control de inclusión del art. 5 de la Directiva15. Incluso, la STS 241/2013, de 9 de mayo, ha sido criticada, por cuanto establece un do-ble control de transparencia, simple y cualificada, que no encuentra justificación normativa, pues, si bien ambos se residencian en el art. 80 TRLGDCU, sin embargo la exi-gencia derivada de la normativa sectorial conlleva algún requerimiento añadido16. En efecto, parece establecer esta sentencia un control general relativo a todas las condiciones generales de contratación y otro cualificado referente a los elementos principales del contrato. Sea como fuere, lo cierto es que la inclusión de un precep-to como el referido en la normativa española no parece requerirse por la Directiva, al tratarse de una regulación de mínimos, que posibilita, por tanto, la adopción de una solución más restrictiva de admisión del control. Así se aceptó por la STS, Sala 1.ª, 663/2010, de 4 de noviembre —núm. 982/2007—. En este sentido, los Jueces y Tribu-nales de los Estados miembros pueden y deben resolver estas cuestiones a la luz de la Directiva. Ello no obstan-te, la solución del TRLGDCU debe rectificarse y se debe adoptar un precepto de inclusión expresa, para evitar in-terpretaciones y superar, con ello, el error de concepción del legislador español, que parece que no tuvo en cuenta la libertad de mercado, el concepto preciso de control de inclusión y la normativa ya existente para resolver estas cuestiones17.

Pues bien, sobre la base de todo lo anterior el TS acepta el control de transparencia de la cláusula por en-tender que la misma, no obstante afectar a elementos esenciales del contrato, no cumple con los requisitos de claridad y comprensión, que se deducen del art. 80 del TRLGDCU. En este sentido, entiende el Tribunal que la inclusión de esta cláusula entre otras muchas no permite al consumidor obtener una idea clara de lo que contrata. Por ello, se entiende que la cláusula en cuestión puede generar una sorpresa en el consumidor respecto de la fi-jación del precio, que no esperaba tal solución, por cuan-to el aseguramiento de un mínimo puede estar precisado de tal forma que induzca a error18. Por ello, este análisis no versa sobre la adecuada composición del precio o cos-te fijado, sino sobre su comprensión por el consumidor al contratar el producto. Aún más, la redacción clara y pre-cisa de la cláusula no conlleva necesariamente la elimi-nación del mencionado efecto sorpresivo del consumi-dor, por lo que se requiere analizar la transparencia a la luz de la influencia de la cláusula en la fijación compren-sible del precio. De la confusa redacción de la cláusula, el

consumidor puede deducir la idea de que estos contratos de interés variable se convierten en préstamos de tipo fijo de forma sorprendente. Incluso, alguna sentencia ha declarado el carácter abusivo de una cláusula incluida de forma enmascarada en un documento de préstamo en el que la prestataria era una Magistrada, lo que presu-ponía, según la entidad, su conocimiento y comprensión de estos extremos —SAP de Jaén, Secc. 1.ª, 126/2014, de 27 de marzo, núm. rec. 201/2014—. En este sentido, se acoge un criterio de determinación de la transparencia objetivo, que prescinde de la consideración subjetiva del caso, al entenderse, en este caso, que la demandan-te era, además de profesional cualificada del Derecho, una consumidora, lo que legitima el ejercicio del control de contenido y permite rechazar la alegación del error como vicio del consentimiento. La falta de transparencia se deduce de la ausencia de elementos que clarifiquen la significación del contenido del contrato: oferta con-junta de techo y suelo, falta de simulaciones sobre posi-bles comportamientos de los tipos, comparaciones con otros tipos, entre otros. Aunque tales exigencias se han considerado desorbitadas y pueden dar al traste con la práctica totalidad de las cláusulas suelo19, sin embargo se trata de requerimientos ineludibles impuestos por la normativa sectorial, en concreto la Orden Ministerial de 5 de mayo de 199420. Algunos, en fin, han visto en esta exigencia un doble control sucesivo21, consistente en la aplicación del control de contenido en el supuesto de que la cláusula no supere el relativo a la transparencia requerida.

Derivado de la calificación de abusividad, el TS consi-deró que tal conclusión no determina la nulidad total del contrato, sino la parcial de la cláusula no transparente. Para resolver este vacío, la sentencia entiende que no cabe la integración del contrato, porque resulta contra-ria al derecho comunitario, según ha sostenido el TJUE en sentencia 14 de junio de 2012 —núm. rec. C-618/2010—. Sin embargo, no es ésta una posición única. Por el con-trario, se ha sostenido que la naturaleza funcional, que no estructural, de la ineficacia parcial de la cláusula con-lleva la posibilidad de integración ex art. 1258 del CC22. La nulidad parcial constituye una solución acorde con nuestro Derecho, caracterizado por la excepcionalidad de la nulidad total. Es aplicable la nulidad parcial, no sólo por el juego del principio de conservación del ne-gocio jurídico, sino también por la propia naturaleza del defecto de la cláusula. En el caso que nos ocupa, la falta de transparencia no constituye una deficiencia de la es-tructura del contrato que pueda determinar, por tanto, su nulidad total. La esencia del consentimiento no se ve afectada por este defecto, sino que incide en el equilibrio de las partes, lo cual permite, en su caso, el restableci-miento de dicha deficiencia. Tampoco se produce una



disminución de la equidad del contrato. En este sentido, los controles establecidos por la normativa sobre cláu-sulas abusivas no tienen por objeto la sanción de posi-bles vicios o defectos, sino la preservación de la buena fe, el equilibrio y la comprensión de la cláusula para la adecuada formación de la voluntad. Todo ello incide en la solución final de la nulidad parcial23. Como se afirma en la STS 241/2013, de 9 de mayo, la cláusula no forma parte inescindible del concepto de tipo de interés, por lo que no es sostenible su carácter esencial. No obstante, tal solución puede alterarse cuando la eliminación de la cláusula afecta al justo equilibrio de las partes y a su po-sición respecto de los elementos esenciales del contrato, en cuyo caso la nulidad se torna total24. Quizás, sea este el supuesto relativo a la imposibilidad de integrar el con-trato.

Por otro lado, debemos tener en cuenta que la afec-ción a la transparencia de la cláusula no se ve minimizada por la mayor o menor consecuencia que la misma produ-ce en el consumidor. Dicho de otro modo, el defecto de nulidad existe aunque el consumidor se haya beneficia-do de la aplicación de la cláusula por la continua bajada de los tipos de interés, como se manifestó en el ATS, Sala 1.ª, de 3 de junio de 2013 —núm. rec. 485/2012—, acla-ratorio de la STS 241/2013, de 9 de mayo. Parece lógica esta solución, por cuanto el desequilibrio se produce por la mera redacción de la cláusula en sí, con independencia de que su efecto se materialice con posterioridad. So-lamente de esta forma se logra un control preventivo y efectivo del clausulado. En este sentido, la cláusula es nula por su redacción, más allá de su potencial cumpli-miento.

Iv. LA eXIgeNcIA de RecIPRocIdAd Y eQuI-LIBRIo de LAS PoSIcIoNeS de LAS PARteS

Como ya señalamos en líneas anteriores, la jurispru-dencia ha entendido, en aplicación de la normativa de cláusulas abusivas, que la cláusula suelo alteraba el justo equilibrio que debe existir entre las partes. En concreto, se sostenía que el diferencial existente entre el tipo de interés pactado y los techos y suelos establecidos pro-vocaba una divergencia de posiciones, derivada de la posibilidad elevada de alcanzar el suelo, en beneficio de la entidad prestamista, que ve limitada la pérdida prove-niente de la rebaja de ingresos por disminución del tipo efectivo, y la dificultad por otra de alcanzar el elevado techo, en detrimento de la posición del consumidor, cuya percepción de la «fijeza del tipo» que alcanza cier-tos niveles es ficticia ante la práctica imposibilidad de su consecución.

La cuestión del equilibrio también guarda relación con la posibilidad de realizar el control de contenido, por cuanto la exigencia de dicho equilibrio viene referida a las posiciones jurídicas de las partes, de la proporcionali-dad y reciprocidad de sus derechos y obligaciones en re-lación con la posición que se ocupa en el contrato y con la finalidad del mismo. Por tanto, tal exigencia no implica la necesidad de un equilibrio económico, que no puede valorarse por el juzgador —SJM núm. 9 de Madrid de 8 de septiembre de 2011—, cuestión que se abandona, por lo demás, a la aplicación de las reglas del mercado, según vimos. Este es el sentido del art. 10 bis 1 del TRLGDCU25. Sobre la base de lo anterior, la abusividad de la cláusula suelo resulta, como destacaron numerosas sentencias, no tanto de la desproporción meramente numeraria de los topes establecidos, sino más bien de la variación que se produce en las concepciones de los tipos de interés por efecto de la elevación excesiva del techo respecto del suelo: el préstamo se mantiene variable al alza, pero fijo a la baja26. En cualquier caso, parece claro que la des-proporción entre límites permite suponer que su inclu-sión en el contrato es meramente formal y no responde a un criterio material de establecimiento de límites reales que puedan favorecer a ambas partes por igual —SAP, Secc. 1.ª, de Cáceres 281/2012, de 23 de mayo—.

El establecimiento de un techo excesivo respecto del suelo es una argucia para mostrar una reciprocidad que no se corresponde con la realidad

Sin embargo, también se ha planteado, en nuestra opinión de forma correcta, que la dualidad existente en-tre reciprocidad jurídica y económica es aparente, pues-to que, en realidad, el establecimiento de un techo exce-sivo respecto del suelo es una argucia para mostrar una reciprocidad que no se corresponde con la realidad, sino que solamente pretende proporcionar validez al suelo establecido, el cual, de aparecer como único en la cláu-sula, podría declararse nulo por falta de reciprocidad27. Al menos en estos supuestos, parece obvio que el equilibrio cuantitativo va indisolublemente unido al equilibrio de la posición jurídica de las partes. Se trata de una práctica contraria al principio de buena fe, puesto que persigue la creación de una apariencia de reciprocidad en el con-sumidor, como señaló la sentencia de la Audiencia de Cáceres ya referida. Por otra parte, se ha afirmado que en nuestro Derecho ya existe normativa que acepta el análisis cuantitativo de los elementos de contrato para comprobar su legalidad —por ejemplo, el carácter usu-rario de interés desproporcionado—, lo que parece cierto a la luz de los supuestos recogidos en la regulación de



190828. Es este el sentido, por ejemplo, de la nulidad de aquellos contratos con un interés notoriamente superior al normal del dinero. Sin embargo, entendemos, en con-sonancia con lo anterior, que estos supuestos deben ana-lizarse desde una óptica de reciprocidad integrada, tanto económica —fijación del precio— como jurídica —equili-brio de las partes—, puesto que en el resultado de dicha fijación reside la posibilidad del desequilibrio.

Sea como fuere, el TS ha obviado esta discusión, al superar la prohibición de controlar la abusividad de las cláusulas relativas a elementos principales del contrato mediante el análisis de su transparencia. Así, el desequi-librio, en estos casos, no procede tanto de la despropor-ción existente entre ambos topes, sino que deriva de la falta de información, que conlleva la defectuosa confor-mación de la voluntad contractual.

v. LA IRRetRoActIvIdAd de LA decLARA-cIóN de NuLIdAd de LA cLÁuSuLA

Seguramente es ésta la cuestión de mayor interés práctico en la sentencia que comentamos en este traba-jo. En efecto, la Audiencia, en línea con las argumenta-ciones de la STS 241/2013, de 9 de mayo, resolvió a favor de la irretroactividad de la declaración de nulidad, lo que trae como consecuencia la no devolución de las cantida-des indebidamente percibidas por la entidad bancaria, en aplicación del interés que se deduce de la cláusula suelo con anterioridad a la fecha de la sentencia.

El TS, en la sentencia de 2013, sostuvo que la seguri-dad jurídica y la necesidad de preservar el orden público económico, con el fin de evitar graves trastornos en el sistema, aconsejaban la solución propuesta, apoyándose en las argumentaciones recogidas en la STJUE, Sala 1.ª, de 21 de marzo de 2013 —núm. de asunto C-92/2011—. Esta sentencia, aunque aceptaba la solución contraria, abogó por la irretroactividad, en atención a la buena fe de los interesados en el litigio y al orden público ya re-ferido. De esta forma, el TS rechaza la aplicación del art. 1303 del CC, que permite la restitutio in integrum de las cantidades percibidas debido a la declaración de nulidad del acuerdo original, cuya eficacia se propaga de manera absoluta a todos sus efectos —STS 118/2012, de 13 de marzo, núm. rec. 675/2009—. Entiende el TS, en con-sonancia con las alegaciones que se realizan al recurso de casación, que la nulidad no debe afectar a los efectos ya consumados, lo que, en caso contrario, determinaría la aplicación de una irretroactividad en grado máximo. Así, ni las situaciones jurídicas ya decididas de forma de-finitiva por sentencias con valor de cosa juzgada ni los pagos efectuados con anterioridad a la publicación de la sentencia deben verse afectados por la declaración de

nulidad de la cláusula. Se debe tener en cuenta que el defecto de la cláusula en cuestión no es intrínseco, sino que deriva de la ausencia de transparencia por falta de información, lo que determina el efecto irretroactivo. El argumento se refuerza con algunos antecedentes nor-mativos, provenientes del Derecho administrativo y del Derecho mercantil. Igualmente, el TS acoge la doctrina de la STS 118/2012 sobre la irretroactividad de la decla-ración ante la ausencia de enriquecimiento injusto. Fi-nalmente, la propia naturaleza de la acción de cesación ejercitada en aquel litigio impedía, según el Tribunal, la solución retroactiva.

Sobre la base de lo anterior, la Audiencia declaró la irretroactividad, frente a numerosos pronunciamientos judiciales posteriores a la STS 241/2013, de 9 de mayo, ante la falta de efecto de cosa juzgada. Para ello, acogió las argumentaciones relativas a la necesidad de preser-var el orden público económico, la seguridad jurídica y la ausencia de enriquecimiento injusto. Además, señala que la falta de sentencias que reiteren el mismo sentido del fallo no determina la imposibilidad de acogerse a la doc-trina expuesta, lo que se refuerza si tenemos en cuenta que se trata de una sentencia dictada por el Pleno. Como ya señalamos, diversas resoluciones posteriores a la sen-tencia del TS han sostenido la posición contraria29. En este sentido, la SJPI núm. 4 de Orense, 95/2013, de 13 de mayo —núm. rec. 215/2013— combatió el argumento de la aplicación analógica de la regulaciones administrativa y mercantil alegadas en la STS 241/2013, de 9 de mayo, por cuanto no existe identidad de razón con aquellas normas ni se aprecia laguna legal: por el contrario, el art. 1303 del CC es suficiente cobertura legal para resolver el caso en cuestión. Igualmente, desde la doctrina se ha manifestado que la declaración de nulidad solamente se compadece con la retroactividad de su eficacia. En este sentido, la falta de deontología profesional y consiguien-te mala fe se ha esgrimido como razón justificativa de la retroactividad30. El argumento de la seguridad se ha empleado, precisamente, en el sentido contrario, al en-tender que la existencia y significado del art. 1303 del CC abonan la devolución de las cantidades indebidas, en tanto otra norma especial o de superior rango no dero-gue aquel precepto31. Incluso, el propio TS ha sostenido la postura contraria en litigios relativos a otras cláusulas incorporadas a los contratos de préstamo hipotecario: la STS 861/2010, Sala 1.ª, de 29 de diciembre —núm. rec. 1074/2007— sostuvo la retroactividad de la declaración de nulidad y, por ende, la devolución de las cantidades indebidas en relación con la nulidad de una cláusula de redondeo al alza. Conviene tener presente que la dife-rente naturaleza de las acciones de cesión e individual de nulidad permiten sostener soluciones contrarias, pues si bien en el primer caso la declaración judicial de confor-



midad a la cesación podría proyectar sus efectos a futu-ro, no ocurre lo mismo en el segundo caso.

Muchas resoluciones judiciales sobre declaraciones de nulidad de las cláusulas suelo han resuelto en favor de la retroactividad y la consiguiente devolución de las can-tidades indebidamente percibidas. Múltiples argumen-tos se esgrimen por los Jueces y Tribunales para sostener tal solución. De forma particular, queríamos destacar la originalidad e interés de la argumentación incorporada en el AJM núm. 1 de Málaga, 115/2014, de 28 de enero —núm. rec. 97001/2013—. Esta resolución resolvió a favor de la medida cautelar de suspensión de la aplicación de una cláusula suelo en tanto no concluyese la tramitación del proceso que dirime la posible nulidad de la cláusula. En el análisis de los requerimientos procesales que deben concurrir para aceptar la suspensión, el Juzgado aceptó la concurrencia del peligro de mora procesal. Si bien afirmó que, obviamente, tal peligro no venía referido a la posibilidad incierta de que tras la sentencia la entidad demandada no pudiese realizar el abono por insolvencia sobrevenida. Sin embargo, sí entendió el juzgador que la posibilidad de que, sobre la base de la STS 241/2013, de 9 de mayo, se declarase con posterioridad la irretroacti-vidad, implicaba dicho periculum morae. Por ello, acep-taba la pretensión de suspensión, puesto que la misma implica que el daño derivado de la no devolución de las cantidades no se puede producir.

vI. A modo de coNcLuSIóN

Como podemos comprobar, la sentencia analizada presenta el interés de separarse del criterio adoptado en numerosas resoluciones del momento, que desoyen la solución adoptada en la STS 241/2013, de 9 de mayo, para permitir la devolución de las cantidades abonadas de forma indebida con anterioridad a la sentencia que resuelve sobre la nulidad. Así, opta por la irretroactividad de la declaración de nulidad, en consonancia con la po-sición y argumentos del TS. En este sentido, la ausencia de efecto de cosa juzgada de la sentencia del Tribunal Supremo permite mantener las espadas en alto y, con ello, las posiciones diversas por parte de los Juzgados y Tribunales inferiores. Se ha sostenido, asimismo, que la sentencia del TS afirma el carácter excepcional de la irre-troactividad —SAP de Jaén, Secc. 1.ª, 126/2014, de 27 de marzo—, de manera que la solución contraria no sólo se-ría plausible, sino aplicable en tanto no se pruebe la con-currencia de los presupuestos que legitiman la excep-ción. Se pospone, así, la solución definitiva al problema en cuestión y se fuerza a un nuevo pronunciamiento que afiance o, en su caso, revise, la solución adoptada. Desde luego, los argumentos que se esgrimen para sostener la retroactividad no son desdeñables y requieren un esfuer-

zo argumentativo para su refutación. En cualquier caso, ha quedado resuelta la cuestión relativa a la aceptación del control de contenido a una cláusula que afecte a un elemento esencial del contrato, por vía del análisis de su transparencia.

NotAS

1 BOE núm. 112, de 11 de mayo de 1994.

2 Por citar alguno, Miquel, J. M.: «Disposición Adicio-nal Primera. Modificación de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la defensa de los consumidores y usuarios», en Comentarios a la Ley sobre Condiciones Generales de Contratación (Dirs. Menéndez, A. y Díez-Picazo, L.), ed. Aranzadi, Pamplona, 2002, pág. 908 y ss.

3 Cohen Benchetrit, A.: «Cuestiones prácticas que se plantean ante los Juzgados de lo Mercantil en los pro-cedimientos en los que se pretende la declaración de nulidad de una condición general de la contratación: la cláusula suelo», en Práctica de Tribunales, núm. 107, Sec. Tribuna libre, Marzo-Abril de 2014, ed. La Ley, Madrid, pág. 7.

4 Cohen Benchetrit, A.: Op. Cit., pág. 9.

5 Vid. Sánchez Martín, C.: «El control de transparencia de las condiciones generales y cláusulas predispues-tas. Su aplicación en la STS 241/2013, de 9 de mayo, sobre cláusulas suelo en préstamos con garantía hipo-tecaria», en Diario La Ley, núm. 8092, Sec. Documen-to on-line, 28 de mayo de 2013, ref. D-199, ed. La Ley, Madrid, 2013, pág. 2.

6 Vid. Llamas Pombo, E.: «La nulidad de las cláusulas abu-sivas», en Práctica de Derecho de Daños, núm. 108, Sec. Editorial, septiembre de 2012, ed. La Ley, págs. 1-2.

7 Martínez Escribano, C.: «El control de transparen-cia y la validez de las cláusulas suelo», en Revista de Derecho Bancario y Bursátil, núm. 133/2014, parte jurisprudencia, Centro de Documentación Bancaria y Bursátil, Madrid, 2014, pág. 5. En el mismo sentido, Llamas Pombo, E.: Op. Cit., pág. 2.

8 Cámara Lapuente, S.: «El control de las cláusulas “abu-sivas” sobre elementos esenciales del contrato», The Global Law Collection, ed. Aranzadi, Pamplona, 2006, págs. 109 y ss.

9 Bercovitz Rodríguez-Cano, R.: «Comentario a la sen-tencia del TJCE (Sala 5.ª) de 1 de abril de 2004», en Cua-dernos Civitas de Jurisprudencia Civil, núm. 66/2004, ed. Aranzadi, Pamplona, 2004, pág. 1402 y ss.

10 Cámara Lapuente, S.: «El control de las cláusulas “abu-sivas”…», págs. 113-114.

11 Frade Hevia, M.ª.: «La cláusulas abusivas en los con-tratos de préstamo hipotecario. La cláusula de limita-ción mínima del tipo de interés (cláusula suelo) (1)», en Actualidad Civil, núm. 8, Secc. A fondo, quincena 16-30 de abril de 2012, tomo I, ed. La Ley, Madrid, 2012, págs. 849-850.



12 Martínez Escribano, C.: Op. Cit., pág. 9.

13 Cámara Lapuente, S.: No puede calificarse como cláu-sula abusiva la que define el objeto principal del con-trato (precio incluido), salvo por falta de transparen-cia. De la STJUE de 3 de junio de 2010 (Caja Madrid) a la STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo, Centro de Estudios de Consumo, Universidad de Cas-tilla La Mancha, 2013, pág. 6. Se puede consultar el documento en www.uclm.es/centro/cesco.

14 Entre otros, Pertíñez Vílchez, F.: Las cláusulas abusivas por un defecto de transparencia, ed. Aranzadi, Pamplo-na, 2004, pág. 52.

15 Entre otros, Bercovitz Rodríguez-Cano, R.: «Comen-tario a la Disposición Adicional Primera. Art. 10 bis 1 de la LGDCU», en Comentarios a la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, ed. Aranzadi, Pamplona, 1999, pág. 764; Vattier Fuenzalida, C.: «Cláusulas abusivas en los contratos de adhesión», en Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, núm. 630, Colegio de Registradores de España, Madrid, 1995, 1537 y ss.; González Pacanowsca, I.: «Comentario al art. 7. No incorporación», en Comentarios a la Ley de Condicio-nes Generales de la Contratación, ed. Aranzadi, Pam-plona, 1999, pág. 251.

16 Carrasco Perera, A. y González Carrasco, C.: «La STS 241/2013, de 9 de mayo, sobre “cláusulas suelo” es inconstitucional», en Diario La Ley, núm. 8159, Secc. Doctrina, 30 de septiembre de 2013, año XXXIV, Ref. D-328, ed. La Ley, Madrid, 2013, pág. 4.

17 Cámara Lapuente, S.: «El control de las cláusulas “abusivas”...», págs. 66-67.

18 Pertíñez Vílchez, F.: «Reflexiones sobre el carácter abusivo de la cláusula suelo en los contratos de prés-tamo hipotecario», en Revista Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 9/2011, ed. Aranzadi, Pamplona, 2011, pág. 83.

19 Pertíñez Vílchez, F.: «Reflexiones sobre el carác-ter…», pág. 85.

20 Cohen Benchetrit, A.: Op. Cit., págs. 14-15. También, Martínez Escribano, C.: Op. Cit., págs. 7-8.

21 Pérez Conesa, C.: «Condiciones Generales de con-tratación abusivas: cláusula suelo en contratos de préstamo hipotecario a interés variable. STS de 9 de mayo de 2013», en Revista doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 4/2013, parte Comentario, ed. Aran-zadi, Pamplona, 2013, pág. 3.

22 Orduña, J.: «Control de transparencia y cláusulas sue-lo», en Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 871/2013, par-te Comentario, ed. Aranzadi, Pamplona, 2013, pág. 2.

23 Orduña, J.: Op. Cit., págs. 1-2.

24 Plaza Penadés, J.: «Delimitación del control de trans-parencia de las condiciones generales de contrata-ción, sobre la base de la STS de 9 de mayo de 2013 sobre cláusulas suelo», en Diario La Ley, núm. 8112, Sec. Doctrina, 25 de junio de 2013, año XXXIV, ref. D-209, ed. La Ley, Madrid, 2013, pág. 11.

25 Cámara Lapuente, S.: «El control de las cláusulas “abusivas”...», págs. 98-99.

26 Pérez Conesa, C.: Op. Cit., pág. 4.

27 Llamas Pombo, E.: Op. Cit., pág. 3.

28 Llamas Pombo, E.: Op. Cit., pág. 3.

29 Aunque ya se ha citado un buen número, podemos añadir alguna más: SJM núm. 2 de Málaga de 23 de mayo de 2013 —núm. rec. 20/2013—.

30 Achón Bruñén, M. J.: «Cláusulas abusivas más ha-bituales en las escrituras de hipoteca: análisis de los últimos pronunciamientos en Juzgados y Tribunales», en Diario La Ley, núm. 8127, Sec. Doctrina, 16 de julio de 2013, año XXXIV, Ref. D-288, ed. La Ley, Madrid, 2013, pág. 7.

31 Cohen Benchetrit, A.: Op. Cit., págs. 16-17.


6 - Junio

donación con cláusula de reversión a favor de terceros

Ana Isabel Berrocal LanzarotProfesora Contratada Doctora de Derecho Civil. UCM


«donation with reversion clause in favor of third parties»

Resumen: El donante puede establecer en la donación un pacto de reversión, a favor del mismo, o de un tercero. De forma que, si en este último caso se produce el hecho re-versional, se plantean entre otras cuestiones las relativas a la necesidad o no de aceptación por parte del tercero de la reversión, y la incidencia que puede tener una eventual usu-capión.

Palabras clave: Donación, reversión, donante, tercero, dona-tario, condición y término.

Abstract: A donor can establish in the donation agreement a covenant of reversion, in favour of the donor, or a third party. So that, when in the latter case, a reversal fact occurs, among other issues, the question is raised regarding the need or not of acceptance by the third party of the reversal, and the incidence that can have an eventual positive prescription.

Keywords: Donation, reversion, donor, third party, recipient, status and term.


fICHA tÉCNICA

I. coNSIdeRAcIoNeS PRevIAS

El art. 609 CC cuya sede se encuentra en el Título I del Libro III del Código Civil enumera entre los modos de adquirir la propiedad y los demás derechos reales, de un lado, a la donación, y de otro, a ciertos contratos me-diante tradición.

Al respecto advierte Alonso Pérez que la donación es un negocio jurídico dispositivo, que por la vía directa sin precisar forma alguna de tradición, produce el tras-paso de la propiedad del patrimonio del donante al del donatario1. La vieja idea romana de que la causa donandi y datio forman una unidad sustancial e indisoluble que está presente en el citado art. 609 cuando determina

que con la donación se adquiere la propiedad y los demás derechos reales, mientras que, mediante otros contratos como la compraventa, no se transmite la propiedad, sino mediante la tradición.

Por lo que una de las consecuencias más inmediatas es que en la donación no cabe, como en la compraventa, separar el momento obligacional y el momento real. La fuerza traditoria está en la misma donación, siendo ello lo que produce el efecto de transmisión conforme el art. 609.

Albaladejo define la donación como «un contrato en cuya virtud una parte (donante) por espíritu de liberali-dad empobrece su patrimonio al realizar a título gratuito una atribución a favor de la otra (donatario), que se en-riquece»2.

Lacruz Berdejo, por su parte, la conceptúa como «un contrato en virtud del cual una de las partes, procedien-do con espíritu de liberalidad, sin esperar correspectivo y empobreciendo su patrimonio, proporciona a la otra parte, un correlativo enriquecimiento o ventaja patrimo-


SumARIo

I. coNSIdeRAcIoNeS PRevIASII. doNAcIóN coN cLÁuSuLA de

ReveRSIóNIII. ÍNdIce de ReSoLucIoNeS cItAdAS

donación con cláusula de reversión a favor...actualidadcivil


nial, sea transfiriéndole un derecho propio o asumiendo frente a ella una obligación»3.

La donación representa, pues, un negocio dispositi-vo sustancialmente gratuito que se diferencia de otros contratos gratuitos en cuanto transmite la propiedad o cualquier otro derecho real (o de crédito). La donación es, pues, un negocio dispositivo con una eficacia tradi-toria inmediata.

Efectivamente, la donación como liberalidad contrac-tual debe diferenciarse de las liberalidades contractuales y no contractuales (renuncia gratuita a un derecho para be-neficiar al deudor si es de crédito) o al dueño de la cosa (si es real sobre cosa ajena), en las que dándose el empobre-cimiento del donante, falta el correlativo enriquecimien-to del donatario; así como también de las liberalidades de uso (dar propinas, regalos de costumbre etc.) puesto que en ellas no se da como en la donación un contrato de «pura beneficencia», sino un acto mediante el cual se adopta una práctica que, siendo la que verdaderamente lo provoca, puede decirse que es la causa de esa liberalidad4.

En este contexto, la donación es título de propiedad a todos los efectos, por lo que puede servir de título de una tercería de dominio, o de una usucapión ordinaria. Asi-mismo, la titularidad dominical del donatario se debilita especialmente cuando la donación contiene una cláusu-la de disposición a favor del donante o una cláusula de reversión. En el primer caso, la titularidad dominical está totalmente sujeta a la voluntad del donante; mientras que en el segundo, el donatario puede perder el dominio cuando se cumpla la condición o en plazo fijado.

Ahora bien, como acto de liberalidad resulta esencial en la donación el «animus donandi». Por lo que es precisa la intención de la parte donante de beneficiar al donatario que se relaciona con el concepto de causa del art. 1274 del Código Civil, y es diferente, aunque compatible con los mo-tivos particulares que llevaron a aquél a realizar la donación. También resulta necesario que las partes estén de acuerdo sobre el carácter gratuito de la atribución; de modo que la intención de beneficiar por parte del donante debe corres-ponderse correlativamente con el animus del donatario de aceptar a título de liberalidad la atribución patrimonial5. Con apoyo en el mencionado art. 1274 del Código Civil el animus donandi adquiere valor causal, y se convierte en ele-mento que no puede faltar en la donación6.

La falta de animus determina, en todo caso, la inefi-cacia de la transmisión patrimonial por falta de causa, o que se descarte la cualidad de donación del negocio realizado. El «animus» no se presume nunca, y debe pro-barse por quien lo alegue, siendo una cuestión de hecho cuya apreciación corresponde al Tribunal de instancia7.

Además del animus, es característica de cualquier do-nación que el donante se empobrezca con los límites que establecen los arts. 634 a 636 del Código Civil, y que ten-ga poder de disposición sobre el bien donado, y, asimismo, que el donatario se enriquezca. Tal enriquecimiento ha de producirse en vida del donatario. En todo caso, el corre-lativo empobrecimiento de uno y el enriquecimiento del otro tienen un significado claramente causal8.

Un último elemento que configura la donación es la aceptación del donatario, que no tiene otro significado que determinar el momento de perfección de la dona-ción, y al mismo tiempo implica la transmisión de la pro-piedad, sin que sea necesaria la entrega material del bien donado —solo la donación verbal requiere la entrega si-multánea del bien (art. 632)—.

Ahora bien, el donante a la hora de concretar el con-tenido de la donación puede configurar ésta como do-nación modal o con carga, donación inter vivos o mortis causa, o como donación remuneratoria, o puede estable-cer otro tipo de cláusulas siempre que no sean contrarias a la ley, a la moral o al orden público (art. 1255 del Códi-go Civil), tales como la reserva del donante de la facultad de disponer de los bienes donados, o la donación de la nuda propiedad y del usufructo o, en fin, donación con cláusula de reversión, en el que por el trascurso de un determinado período de tiempo, o teniendo lugar cier-tos acontecimientos previamente convenidos, retornan los bienes donados al patrimonio del donante, o incluso pasen a un tercero distinto del donatario. En tal sentido se pronuncia el art. 641 del Código Civil. A la reversión a favor de terceros se refiere precisamente la sentencia del tribunal Supremo, Sala de lo civil, de 25 de octubre de 20139. De forma que el presente estudio se va a centrar en el análisis de la donación con cláusula de reversión atendiendo, por un lado, a la doctrina y jurisprudencia —con especial referencia a la resolución indicada—, exis-tente en relación con la materia; y, por otra, a la regu-lación contenida no sólo en nuestro Código Civil, sino también en otras legislaciones autonómicas.

II. doNAcIóN coN cLÁuSuLA de ReveRSIóN

1. Concepto, naturaleza, fundamento y forma de la cláu-sula de reversión

Para Soto Bisquert la donación con cláusula de re-versión es «aquella donación en que se sustituye al do-natario por otra u otras personas para que lo donado pase a ellas al cumplirse un determinado evento»10.

Por su parte, Manresa señala que «reversión es pro-piamente la devolución de una cosa a la persona que la poseía primero. Si bien, nada tiene que ver con la susti-



tución, por virtud de la cual las cosas pasan de un posee-dor a otro, del primer adquirente a un segundo, tercero, etc.». Sin embargo, añade, «el art. 641 emplea esa pa-labra en otro sentido, según el cual la reversión es una nueva o segunda entrega que puede hacerse de la cosa donada, ya al mismo que la dio, ya a un tercero. Por eso dice que la reversión estipulada por el donante a favor de un tercero es nula en ciertos casos». Ahora bien, si la re-versión se establece a favor de tercero, «existe una ver-dadera sustitución del donatario, y de ahí que el art. 641 determine que solo será válida en los casos y con las li-mitaciones marcadas en el Código para las sustituciones fideicomisarias»11. Efectivamente la reversión significa que el objeto donado pasa, por voluntad del donante, de nuevo, al patrimonio de éste o al de una tercera persona. Por lo que ambos casos tienen en común el mecanismo recuperatorio del evento reversional que determina au-tomáticamente la readquisición por parte del donante o la adquisición del segundo favorecido12. Al respecto, la sentencia del Tribunal Supremo, Sala de lo Civil de 15 de julio de 200913 distingue dos elementos en este tipo de donaciones: a) La donación en la que consta la condición y la cláusula reversional; y, b) La reversión en el momen-to en que se cumple lo previsto por el donante.

La reversión significa que el objeto donado pasa, por voluntad del donante, de nuevo, al patrimonio de éste o al de una tercera persona

Sobre tales bases, Muscius Scaevola critica la incorrec-ción gramatical del art. 641 CC. Así, señala que «cuando la donatio vuelve, retorna al dominio del donador, entonces hay verdadera reversión. Mas cuando los bienes donados pasan a un tercero por efecto de haberlo así ordenado el donante en uso de su derecho, entonces no hay reversión, sino sustitución, y es verdaderamente lamentable que los legisladores hayan dejado pasar este lapsus que viene repi-tiéndose desde el Proyecto de 1851»14. Esta crítica fue reco-gida por la mayoría de los comentaristas del Código Civil, entendiendo que en la reversión a favor de donante hay una verdadera reversión, mientras que en la reversión a favor de tercero lo que hay es una sustitución. No obstante, se de-fiende que con independencia de quien sea el reversionario, existe una idea latente en el legislador de que la naturaleza y efectividad de la donación con cláusula de reversión no varían tanto si el paso de lo donado se produce a favor del mismo donante como si lo es a favor de terceros, ya que en todo caso hay una sustitución de persona en la titularidad de lo donado. Ciertamente, como señala Soto Bisquert hu-biera sido más lógico emplear el término «sustitución» que el de «reversión», ya que en aquél caben todos los supues-

tos posibles que, por el contrario, la acepción gramatical del término «reversión» no admite15. En todo caso, aunque se reconozca la impropiedad de la calificación «donación reversional», cuando la sustitución se establece a favor de terceros, no cabe duda que en la realidad doctrinal actual el término «reversión a favor de terceros» se emplea en el sig-nificado que verdaderamente le corresponde y sin discusión acerca de su contenido, por lo que hay que optar por una denominación unitaria16.

No obstante, el Tribunal Supremo en alguna ocasión ha calificado a la donación con cláusula de reversión o sustitución a favor de tercero de «reversión impropia». En efecto, la sentencia de 27 de diciembre de 1945 ha entendido que la cláusula de reversión impropia supone llamamiento en concepto de sucesor del primeramente llamado como donatario con las limitaciones y en los ca-sos que determina el Código Civil para las sustituciones testamentarias (art. 641 CC). Y, asimismo, algún autor ha manifestado que en la reversión establecida a favor de un tercero, existe una verdadera sustitución del do-natario más que una reversión propiamente dicha; de ahí que el art. 641 determine que sólo será válida en los ca-sos y con las limitaciones que determina el Código para las sustituciones testamentarias17.

Ahora bien, el art. 641 se refiere únicamente la rever-sión convencional o voluntaria, no la legal. Si bien, nues-tro Código Civil también regula en el art. 812 la reversión legal a favor de ascendientes respecto de las cosas do-nadas por ellos a sus hijos o descendientes fallecidos sin posterioridad. Por consiguiente, el art. 641 no ordena la reversión, sino que permite que ésta sea acordada al ha-cer la donación, declarando posible el pacto. El carácter dispositivo del precepto se manifiesta sobre todo en la reversión a favor del donante, que puede hacerse «para cualquier caso y circunstancias», por lo que nada obsta para que pueda disponerse una reversión parcial18.

En este contexto, la doctrina mayoritaria conviene que la cláusula de reversión opera a modo de condición resolutoria, cuyo cumplimiento determina que el bien donado vuelva al donante o pase a terceras personas19. Por su parte, Ataz matiza que, en realidad se denomina reversión a supuestos que pueden adoptar muy diferen-te configuración, pudiendo haber una reversión a favor del donante condicional, a plazo, o una reversión a favor de tercero vulgar, pupilar, ejemplar o fideicomisaria. Su-puestos todos estos que no parecen que tengan la misma naturaleza jurídica ni pueden resolverse simplemente di-ciendo que la reversión es una condición resolutoria20. Efectivamente, si la reversión se hace depender de que acontezca un determinado suceso será condicional; si se pacta para cuando llegue un tiempo cierto, será rever-sión a plazo21.



Frente a este tratamiento unitario de la naturaleza de la reversión aplicable a ambos tipos de reversión, Lacruz Berdejo en relación con la cláusula de reversión a favor de terceros expone distintas teorías que pueden plantearse al respecto. Así, puede constituirse: «1. Como un contrato a favor de tercero, celebrado entre donante y donatario, que se regirá por el art. 1257 del Código Civil, en cuanto que en los negocios a título lucrativo, este contrato tiene su réplica en el carga o modo; 2. Si la reversión ha de tener lugar al fallecimiento del donatarios puede constituirse como un contrato de legado (o de institución de herede-ro), celebrado por el donatario-causante, con el donador como cocontratante; contrato que se añade al de dona-ción, pero que puede distinguirse de éste absolutamente; 3. Como una donación doble, a término final en favor del primer donatario, y bajo el término suspensivo a favor del reversionario; 4. Como una donación corriente, con un llamamiento posterior que, mientras vive el donante, es una donación a término inicial y, fallecido éste, tiene naturaleza idéntica a una sustitución fideicomisaria; 5. Como una donación bajo sustitución fideicomisaria». De todas las posibles, el autor acepta la cuarta, afirmando que «la liberalidad por reversión, siempre sujeta a término inicial, tiene una doble naturaleza: acto inter vivos hasta que fallece el donador, y mortis causa en adelante. Esto es lo que parece estar más de acuerdo con la voluntad de las partes y con la regulación del art. 641, en el cual, a la vez, se permite la reversión a favor de personas futuras —es decir, de personas que, por el momento, no van a poder aceptarla—, y no se dispensa a la donación de la necesaria aceptación; se permite el beneficio en favor de un segun-do donatario, pero no se determina la irrevocabilidad del mismo por la simple aceptación del primer donatario, la cual, por otra parte, no se ve cómo habría de servir para validar la segunda donación»22.

Por su parte, la tesis que califica la donación con cláu-sula de reversión a favor de un tercero como una susti-tución fideicomisaria ha sido defendida por Díez Pastor que señala que el origen de la donación con cláusula de reversión a favor de tercero es el mayorazgo, y puesto que éste podía constituirse por testamento o contrato indistintamente, no son de aplicación a la reversión de donaciones los principios de derecho contractual. Por ello se trata de «una sustitución fideicomisaria constitui-da por negocio inter vivos irrevocable. En la sustitución fideicomisaria, no en el derecho relativo a los contratos encontramos el paradigma en que se resuelven todos sus problemas»23. También Vallet De Goytisolo califica este supuesto de fideicomiso contractual basándose en el Derecho histórico, afirmando después que la reversión se trata de una donación mortis causa superpuesta inter vivos o mortis causa24.

Rechazo general merece en la doctrina en relación con la segunda posibilidad expuesta por Lacruz Berdejo de calificar la reversión de contrato de legado o de ins-titución de heredero celebrado entre donante y donata-rio, por suponer un pacto sucesorio prohibido por el art. 1271.2 CC, y, además, por el hecho de que con ello se consideraría al reversionario como sucesor del donata-rio, en contra de la intención de las partes. Otro tanto sucede con la tercera posibilidad de considerar que exis-te una donación doble, a término final a favor del primer donatario y bajo término suspensivo a favor del rever-sionario25. Tampoco parece que sea asimilable la dona-ción con cláusula de reversión a favor de tercero a una donación con carga u onerosa. En estas donaciones se impone al donatario un modo, que es una obligación ac-cesoria a la atribución patrimonial que se realiza en su favor, y se faculta al donante para revocar lo donado, si el donatario dejare de cumplir la obligación impuesta. A las donaciones modales se aplican algunas normas típi-cas de los contratos onerosos26. Ni parece que tampoco se puede calificar como legado o de institución de here-dero el celebrado entre donante y donatario. En primer lugar, porque no siempre la reversión debe tener lugar al fallecimiento del donatario, pues puede depender del cumplimiento de un condición, o de la llegada de cierto momento. Y, además, porque vulneraría lo dispuesto en el art. 1271.2 CC27.

Soto Bisquert entiende que hay que analizar la dona-ción con cláusula de reversión a favor de terceros desde dos puntos de vista distintos: «externamente contem-plada, de modo global, se trata de una donación modal, pero sí modalizada, en cuanto está sujeta a una limita-ción; en definitiva, se trata de una donación bajo susti-tución». No bajo sustitución fideicomisaria, sino bajo sustitución, que puede ser cualquiera de las que el Dere-cho admite. Además, es un negocio jurídico único e inter vivos, puesto que la muerte del donante o de cualquier otra persona no se toma en consideración para su otor-gamiento. Internamente, esto es, desde el punto de vista de su estructura interior, en la donación con cláusula de reversión puede distinguirse la existencia de dos o más donaciones. Efectivamente, la donación con cláusula de reversión es una donación bajo sustitución. La cláusula de reversión es una limitación de la donación realizada, pero al mismo tiempo es una sustitución establecida en negocio inter vivos. Como tal sustitución supone un pos-terior —o posteriores— llamamientos realizados por el donante y respecto de los mismos bienes donados (…).

En definitiva «el donante hace una donación actual inter vivos a favor de una persona y otra u otras donacio-nes también actuales e inter vivos, pero con efectividad diferida al cumplimiento de un determinado evento, a



favor de otra u otras personas, creando a favor de todas ellas, tanto la primera como las posteriores, un derecho: el de aceptar o repudiar la donación realizada en su fa-vor». En conclusión entiende que: «1. La donación con cláusula de reversión es una donación bajo sustitución; 2. Como tal es un negocio jurídico único e inter vivos; 3. En su estructura interna puede distinguirse dos o más llamamientos realizados por el donante a favor de los sucesivos beneficiarios de su liberalidad; 4. Estos lla-mamientos son verdaderas donaciones actuales e inter vivos, si bien, normalmente solo respecto de los poste-riores al primero, con efectividad diferida; 5. Estas dona-ciones crean a favor de los llamados el derecho de éstos de aceptarlas o repudiarlas»28.

Para Sirvent García la donación con cláusula de re-versión es perfectamente asimilable, al amparo del art. 1257.2, a un negocio gratuito con estipulación a favor de tercero29. En similares términos, Albiez Dohrmann quien añade que, el tercero —reversionario— debe aceptar el bien revertido a su favor. No obstante, matiza que la do-nación reversional a favor de terceros vinculada a la muer-te del donatario (o del propio donante) suscita mayores dificultades en cuanto a su verdadera naturaleza. En virtud de esta reversión se produce una atribución post mortem o mortis causa singular. Combinando el art. 641 con el art. 781 CC —norma básica de las sustituciones fideicomisa-rias—, «cabe perfectamente la reversión a favor de otras personas, siempre que los llamamientos sucesivos no pa-sen del segundo grado o se hagan a favor de personas que vivan al tiempo de fallecer el testador»30.

Sobre tales bases, el fundamento o finalidad de la do-nación con cláusula de reversión reside en la intención del donante que, ante el acaecimiento de determinados hechos el bien donado vuelva a su patrimonio o entre en el patrimonio de las personas que él designe, en lugar de que formen parte del patrimonio, por ejemplo, de los he-rederos del donatario. Con ello se evita que los bienes do-nados se desvíen del curso racionalmente previsto por el donante al hacer la donación. La reversión convencional, por tanto, representa un ámbito de poder que el ordena-miento jurídico concede al donante para concretar en qué casos y circunstancias revierte el bien donado al donante o al tercero que designe. Tales supuestos pueden ser un plazo, condición, el cumplimiento de determinadas obli-gaciones, sin que ello conlleve ejercitar la acción de reso-lución o revocación de la donación. Lo cierto es que, de no existir el art. 641, el donante puede establecer la donación bajo condición resolutoria, someterla a un plazo, dejando sin efecto la donación ante la producción de tales even-tos, pero no tendrá el poder de estipular una reversión. Por lo que el donante al convenir tal reversión, se anticipa a hechos que puedan producirse en un futuro, reordenando

así de forma anticipada la atribución del bien donado, al volver éste automáticamente a su patrimonio o entrar en el patrimonio de un tercero31.

Lo habitual es que la cláusula de reversión se establezca en el contrato de donación, formando parte del mismo

En cuanto a la forma, lo habitual es que la cláusula de reversión se establezca en el contrato de donación, formando parte del mismo, debiendo observar la forma solemne que para la donación se exige (arts. 632 y 633 CC). Pero también es posible que se pacte en un mo-mento posterior al otorgamiento de la donación, sin que por ello deje de estar sujeta tal cláusula de reversión a los requisitos de forma de la donación. Responde ello al criterio de unidad de acto en la forma que rige especial-mente en la donación de bienes inmuebles, no así para los muebles32. En todo caso, como establece Albaladejo García el pacto de reversión «ha de ser simultáneo a la donación, porque si se celebró la donación puramente y después se acuerda la reversión, lo que hay no es una modificación introducida en la anterior donación, que la convierte en reversible, no habiéndolo sido inicialmente, sino una donación nueva que se otorga presupuesta la base que creó la antigua, y supone otra donación»33.

Por otra parte, la doctrina señala que el pacto de re-versión es de interpretación estricta. Asimismo, como forma parte del contrato de donación, al ser una cláu-sula más del mismo, su interpretación debe hacerse de modo que lo que tenga de dudosa, se resuelva atendien-do al conjunto (art. 1285 CC)34. Finalmente, no se debe confundir la donación con cláusula de reversión con la donación modal o con carga, pues difieren en su régimen jurídico. Si se incumple la carga se revoca la donación en virtud del art. 647 CC. En todo caso, habrá que estar atentos a la voluntad del donante en caso de duda sobre la naturaleza de la cláusula35.

2. Reversión de la donación a favor del donante

La reversión a favor del donante puede establecerse para cualquier caso y circunstancias. Por lo que la auto-nomía de la voluntad adquiere especial operatividad al configurarse tal reversión de forma amplía, y ser válida cualesquiera que sean las circunstancias de las que de-penda, aunque lo más frecuente es que se estipule para el caso de morir el donatario sin hijos o antes que el do-nante; también puede hacerse depender de que suceda un evento fututo e incierto, en cuyo caso, sería condicio-nal o, incluso fijarse un término o plazo36. En todo caso, deben tales supuestos o circunstancias establecerse



efectivamente, ya que de otro modo la donación equi-valdría a una donación libremente revocable37.

En este contexto puede pactarse la reversión a favor del donante y, en caso de que fallezca, de sus herederos. Para Albaladejo el bien donado corresponderá a los here-deros del donante que viviesen al cumplirse la condición puesta para la reversión38; Albiez Dohrmann, por su parte, entiende que estamos ante una reversión a favor de terce-ros, como una sustitución en vida, como una donación de legado, o como pago diferido de la legítima39; sin embar-go, para Lacruz Berdejo la determinación a qué herederos corresponda, será una cuestión de interpretación de la vo-luntad del donante expresada en la donación40.

Desde luego el donante puede determinar que la rever-sión sea exclusivamente a su favor, según permite el propio art. 641 CC. Ahora bien, sucede en los supuestos de falle-cimiento del donante antes de consumarse la reversión a su favor, sin haberse especificado nada. Cabe preguntarse si ¿deberá revertir la donación a sus herederos —es, por tanto, el derecho de reversión transmisible mortis causa— o se pu-rifica la donación con la sola muerte del donante, pues la re-versión a favor del donante es personalísima y sus herede-ros no le podrán sustituir en la expectativa de que reviertan a su favor los bienes donados? Al respecto frente a los que optan por calificar en este supuesto la reversión como un derecho personalísimo y, por tanto, no transmisible mortis causa41; otra parte de la doctrina, sin embargo, distingue a estos efectos entre la reversión establecida a plazo o some-tida a condición. En el primer caso, si el donante muere an-tes de la llegada del plazo, entiende mayoritariamente que la reversión se produce a favor de los herederos, aunque no se haya especificado expresamente, con base a lo estable-cido en el art. 799 CC42.

Más dudas surgen si la reversión se sometió a con-dición, existiendo aquí discrepancias entre los autores. Así, Albaladejo sostiene que, salvo que conste expresa-mente que la reversión operará a favor de los herederos del donante, si éste fallece antes de cumplirse la condi-ción, desde luego habrá que indagar lo verdaderamente querido por él, debiendo interpretarse su voluntad. No obstante, considera preferible entender que, por la in-terpretación restrictiva que ha de darse a la cláusula de reversión, el fallecimiento del donante pendiente la con-dición purifica el derecho del donatario, el cual quedará libre de la amenaza de la reversión43. Mientras que según otra autorizada opinión, no constando la exclusión de los herederos del donante, éstos ocupan el puesto de éste, y a ellos revierte lo donado, siendo el derecho condicional que tiene el donante transmisible44.

En todo caso, nos parece acertado que la reversión favorezca a los herederos del donante, a no ser que la re-

versión se haga expresa y únicamente a favor del donan-te; y, asimismo, se debe indagar la voluntad reversional expresada en la donación45. Precisa Lacruz Berdejo que los sucesores a título universal recibirán dichos bienes, no como sustitutos fideicomisarios, sino como una parte de la herencia del causante46.

En cualquiera de los casos, la atribución a los here-deros de los bienes donados por efecto de la reversión, determina que estamos ante una reversión a favor de terceros.

Por otra parte, es posible convenir la reversión de la donación en caso de que el donatario no tenga hijos. Con ello, el donante pretende que los bienes donados no pa-sen a otras personas después del fallecimiento del dona-tario. Es un supuesto de atribución de bienes en vida para después de la muerte. Lacruz Berdejo señala el carácter condicional de esta reversión. Y se pregunta qué sucede si el donante muere antes que el donatario. Se purifica la donación, de modo que la reversión ya no tiene lugar, o se mantiene, de modo que, cuando se produzca la muer-te del donatario, los herederos del donante recuperan el bien. Al respecto señala que, «para este segundo supues-to, es discutible si ha de aplicarse el art. 759, considerán-dose que los bienes donados revierten sólo a los herede-ros del donante que existen al cumplirse el evento, o si, al resolverse la titularidad de los bienes, se incorpora a la masa de la herencia, y a través de ella, se distribuye en-tre todos los herederos existentes al fallecer el causan-te, entendiéndose que el art. 759 CC juega únicamente para la colación del título de heredero o legatario, pero no para estos posteriores aumentos del quantum del caudal relicto»47. No obstante, ante esta cuestión, hay quien considerar que, por la trascendencia que tiene la cláusula de reversión como modo de atribución de bie-nes, debería purificarse la donación48. Mientras que para otros debería expresarse en la cláusula precisamente por el efecto de la atribución patrimonial, que la reversión condicional se producirá incluso cuando muera el donan-te antes que el donatario49.

Ahora bien, la existencia de hijos alcanza, como pre-cisa algún autor, a los que adopte o reconozca como hijo no matrimonial, o que nazcan como consecuencia de la utilización de técnicas de reproducción asistida, aunque tengan lugar después de la donación50.

Asimismo, en esta enumeración de posibles supuestos en los que puede operar la reversión, sería el caso de muer-te del donatario antes que el donante. En este supuesto, se transmite la reversión a los herederos del donatario. Lo cierto es que, como señala, Albiez Dohrmann habrá que atender a si la muerte del donatario es el hecho reversio-nal. Si no lo es, no se transmite la reversión a los herederos



del donatario51. Pero si tal premoriencia se ha convenido como pacto reversional, esto es, se ha estipulado la rever-sión para el caso de que solo el donatario le premuera. Si éste falleciera antes que el donante, desde ese momento se resuelve automáticamente su dominio sobre la cosa y ésta revertirá al donante, aunque el donatario tenga hijos o descendientes52. Por lo que, para que la reversión sea a favor de los herederos del donatario se tiene que estable-cer en la donación, siendo en tal caso, una reversión a fa-vor de terceros. También es posible que se establezca la reversión a favor del donante en caso de premoriencia del donatario y de sus descendientes, entendiendo que por el principio de igualdad de filiación, se extiende a los hijos matrimoniales, no matrimoniales, o adoptivos.

Por otra parte, se ha discutido la admisibilidad de la cláusula de reversión si voluerit, en la que la efectividad de la reversión establecida a favor del donante depende de su voluntad, esto es, la reversión de lo donado para sí simplemente lo decide el donante. Albaladejo afirma la validez de tal cláusula, porque «aunque se trata de con-dición puramente potestativa depende de la voluntad del donante, y como éste es el acreedor no le alcanza la prohibición de condiciones puramente potestativas ex parte debitoris, que, de establecerse, anulan la obligación (art. 1115 CC)»53.

Sin embargo, para Sirvent García no supone el art. 641 CC una excepción a lo dispuesto en el art. 1256 CC, es decir, no ampara la posibilidad de que la efectividad de la cláusula de reversión dependa de la exclusiva voluntad del donante, en la medida que condiciona la eficacia de la propia donación. Además, para que exista verdadera oferta de contrato es preciso que el oferente en su de-claración de voluntad manifieste su propósito de quedar vinculado contractualmente mediante la aceptación del destinatario de la oferta. Pues bien, cuando alguien dona reservándose la facultad de recuperar lo donado cuan-do quiera, lo que pone realmente de manifiesto es que no tiene un auténtico animus donandi, es decir, no tiene verdadera voluntad de donar. Por lo que, para el autor, la consecuencia jurídica derivada de la contravención en este caso del art. 1256 sería la inexistencia o la nulidad de pleno derecho de toda la donación. No obstante, abre una puerta a su validez, siempre que se hubiera pactado que el donante viniera obligado a abonar al donatario, si quiere hacer uso de la reversión, los gastos del contrato y cualquier otro pago legítimo hecho por la donación, así como los gastos necesarios y útiles que el donatario hu-biera realizado en la cosa donada siempre que, además, se hubiera establecido un plazo para que el donante pue-da ejercitar la reversión54.

3. Reversión de la donación a favor de terceros

Como hemos señalado en líneas precedentes, ni se considera auténtica reversión puesto que los bienes donados no vuelven a manos del donante, sino que re-vierten a manos de un tercero que pasa a sustituir al do-natario primitivo; de ahí que se la prefiera calificar por algunos de sustitución. En todo caso, se somete tal re-versión a unos límites, como son los de las sustituciones testamentarias, en concreto, se señala que sería el que se fija para las fideicomisarias (arts. 781 y 785.2 CC)55. Por lo que los beneficiarios de la reversión podrán ser sucesiva-mente todas las personas que vivan o estén concebidas al tiempo de la donación, e, incluso, una o dos más que ni vivan ni estén concebidas en ese momento. Así sería posible estipular la reversión a favor del concepturus56. Lo cierto es que la identificación entre la reversión a fa-vor del tercero y la sustitución fideicomisaria ha llegado, recordemos, a tal punto que buena parte de la doctrina califica a este supuesto de fideicomiso contractual57.

Díez Picazo y Gullón Ballesteros señalan que, para que sea válida la reversión debe hacerse a favor de perso-nas que vivan al tiempo del fallecimiento del donatario, o que no pasen del segundo grado, es decir, caben dos lla-mamientos sucesivos a personas que no vivan entonces58.

En todo caso, coincidimos con Sirvent García en que los límites del art. 781 no son los únicos aplicables a las sustituciones fideicomisarias, también lo son los señala-dos en los arts. 782 y 785 CC59.

Congruente con la remisión señalada a las sustitu-ciones testamentarias, si se conculcan las limitaciones establecidas en el art. 781, o la reversión no se estipula de manera expresa (arts. 783.1 y 785.1.º CC) o si se hace depender de instrucciones reservadas comunicadas por el donante (art. 785.4), en estos casos, la reversión será nula, aunque subsista la validez de la donación (art. 641.2 CC)60.

Ahora bien, al igual que la reversión a favor del do-nante, en la reversión a favor de un tercero puede conve-nirse que la misma tenga lugar tanto si sucede un evento futuro e incierto, en cuyo caso sería condicional, como también para cuando llegue cierto plazo, en cuyo caso sería a término (por ejemplo, la muerte del primer dona-tario)61. Y, asimismo, además de la reversión fideicomisa-ria a favor de tercero, puede también adoptar la forma de cualquier sustitución: vulgar, pupilar o ejemplar62.

Por otra parte, además de la polémica doctrinal sobre la naturaleza de la reversión a favor de terceros expues-tas en el líneas precedentes y la cuestión relativa a los límites aplicables a esta modalidad de reversión, surge también en la doctrina la cuestión de si es necesaria o no la aceptación del tercero para que quede perfeccio-



nada la donación y tenga lugar el hecho reversional. Se entiende de forma casi unánime que la aceptación del donatario perfecciona el negocio jurídico de donación con cláusula de reversión de favor de tercero. A partir de tal momento surge la vinculación para el donante63. Y, asimismo, están de acuerdo en que la aceptación del tercero sirve para poner de manifiesto que quiere parti-cipar del enriquecimiento en que consiste la reversión y, en consecuencia, es necesaria a estos efectos, pues na-die puede enriquecerse sin su consentimiento; por lo que resulta claro que, para que la reversión sea efectiva y se produzca el ingreso de los bienes donados en el patrimo-nio del tercero reversionista, éste ha de aceptar la rever-sión64. Se trata por ello de una cuestión independiente de la perfección del negocio unitariamente considerado, pues la aceptación del tercero reversionario —cuando tenga lugar el hecho reversional— resulta necesaria en concreto para el ingreso los bienes donados en su patri-monio. Sin embargo, no faltan quienes, por el contrario, consideran que no es necesaria la aceptación de la rever-sión por el tercero reversionario, pues la adquisición es automática, lo que no impide que éste pueda rechazar la atribución. Al respecto, entienden que el acto queda perfecto por la aceptación del primer donatario tanto si se trata de donación con una sola reversión, como si contiene reversiones sucesivas. Por lo que el tercero be-neficiario no adquiere nada sin su voluntad, sino que su aceptación no es un elemento de perfección del contra-to, y sí la mera admisión de un enriquecimiento65.

La aceptación del tercero sirve para poner de manifiesto que quiere participar del enriquecimiento en qué consiste la reversión

En la línea de considerar que ha de aceptarse la dona-ción por parte del tercero reversionario se muestra la sen-tencia del tS, Sala 1.ª, de 25 de octubre de 2013 cuando afirma en su Fundamento de Derecho Segundo que: «en el caso que nos ocupa, el efecto reversional no opera de un modo automático desde que se produce el evento rever-sional, pues, de la literalidad del art. 641 CC se desprende, con claridad, que el beneficiario de este tipo de reversión es únicamente el donante. Por el contrario, cuando la re-versión se sustenta en la transmisión mortis causa reali-zada a los herederos del donante, supuesto del presente caso, el efecto reversional no es automático dado que se encuadra en la reversión a favor del terceros; en donde hay que considerarse, como doctrina jurisprudencial aplicable que, conforme al régimen de la donación resulta también necesario que se cumpla el requisito de la aceptación para que la donación resulte eficaz, y, con ello, se produzca el pertinente efecto reversional. Consideración, por lo de-más, también extrapolable en orden a la transmisión de

dicho derecho por el donatario reversional que muera an-tes de que se produzca el término, o se realice la condición dispuesta para la reversión».

Estamos ante un supuesto de transmisión mortis causa de la donación, configurándose como donación con reversión a favor de terceros y la necesaria acepta-ción por parte de tales herederos. Lo cierto es que, con-forme a la prueba practicada, la aceptación se produce tácitamente cuando la parte demandante —Fundación de los Excmos. Marqueses de Peñaflor y Cortes de Grae-na, en Écija— interpone la demanda, esto es, en el año 2007; momento en donde realmente discute la titulari-dad y la posesión de la demandada —Diócesis de Córdo-ba— y pretende, en consecuencia, el efecto reversional de las cosas donadas.

Opera la reversión, pues, como en su momento se-ñaló la sentencia también de este Alto Tribunal, de 28 de diciembre de 2011 —que, es objeto de anulación y de-termina que se dicte la sentencia precedente— que: «la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta que la code-mandada ha vulnerado la intención del donante y testado-ra, pues, sin concurrir circunstancia sanitaria o legal que impidieran dar el destino del Seminario dispuesto por ella, ha negado la obligación impuesta de destinar la finca a al-gún otro fin de índole religiosa, extremo que, como consta acreditado documentalmente en autos, no ha tenido lugar desde el año mil novecientos setenta».

En este contexto, al admitirse la reversión a favor del concepturus, lógicamente, la aceptación de la reversión no podrá hacerse por el beneficiario en vida del donan-te, ni siquiera por su representante, al no admitirse la representación de los no concebidos. Por lo que habrá de admitirse la aceptación realizada después de morir el donante ya que, de no ser así, la muerte del donante frustraría siempre la reversión a los no concebidos que no podrían haberla aceptado66. En consecuencia, la acep-tación la puede llevar a cabo el reversionario por sí, por su representante, o por quien legítimamente le represen-taría, si se hubiera verificado ya su nacimiento en caso de concebido y no nacido (art. 627 CC). En todo caso, podrá realizarse la aceptación en la misma donación, o posteriormente, aun muerto el donante, sin necesidad de observar una forma solemne67.

Al margen del principio de irrevocabilidad de las do-naciones, relacionado con la aceptación, está la cuestión de la revocabilidad o no de la reversión a favor de terce-ros. Así, si se entiende que, es necesaria la aceptación por quien ha sido designado en la donación como reversiona-rio, en tanto no recaiga aceptación y sea conocida por el donante, éste podrá revocarla, como cualquier donación, salvo que lógicamente renuncie a su derecho a revocar68.



Una vez aceptada la donación por el reversionario, ésta deviene irrevocable. Ahora bien, fallecido el donante, la facultad de revocación no se transmite a sus herederos. Si, por el contrario, se entiende que la donación con cláu-sula de reversión surte efectos con la aceptación del do-natario, entonces no cabe la revocación69. En contra de la revocación de la donación reversional a favor de ter-ceros se muestra Díaz Pastor, si bien parte de la premi-sa de que la donación es irrevocable70. No comparte, sin embargo, esta opinión Vallet De Goytisolo para quien, operando sobre argumentos históricos, defiende la revo-cación de la donación reversional durante su pendencia, ya que el donante no se obliga a mantener la donación, ni promete realizarla a favor de tercero71.

Por otra parte, se ha admitido en algún caso que el donante ordene en la donación la sustitución del rever-sionista y que se deje tal posibilidad al «juicio de los do-natarios». De esta hipótesis se ocupó en su momento la sentencia del Tribunal Supremo, de 27 de diciembre de 1945. En este caso, el donante había establecido la re-versión de lo donado a favor de José, hijo natural de la donataria —Josefa—; pero permitiendo a los donatarios —Ramón y Josefa— sustituir al reversionario por otra persona de la familia del donante, disponiendo que «si José no fuese de su agrado, o por su comportamiento no fuese merecedor de tal gracia, a juicio de los donatarios, podrían éstos sustituirle en el derecho que le queda re-servado por otra persona de la familia del donante».

Asimismo, se ha planteado que el tercero llama-do por el donante pueda convertirse en titular del bien donado a otro en el caso que éste muera antes que el donante. Esta atribución para unos no es más que un fideicomiso de origen contractual, siendo el tercero un sustituto nombrado por el donante en el caso de que muera antes que el donatario. Para otros, sin embargo, «es una nueva atribución que se une a la ya realizada por el donante —la primera debe ser inter vivos—, que opera automáticamente en el momento que muera el anterior donatario (…). La segunda atribución nace, pues, a partir de la muerte del primer donatario, siendo por tanto, la muerte el origen de esta nueva atribución que supone una excepción al art. 658 CC, y en cierto modo, también a los arts. 620 y 1271.2 CC»72.

4. Efectos de la donación con cláusula de reversión

El donatario que acepta y notifica su aceptación al do-nante, adquiere los bienes bajo la condición, condiciones o término impuestos por el donante sobre los que se sustenta la operatividad de la reversión. Mientras ésta se encuentra en situación de pendencia —entendiendo como el período que media desde que recibe la cosa el donatario y el cumpli-miento del hecho del que depende la reversión— el donata-

rio es el titular de los bienes donados, si bien pesa sobre él la amenaza de perderlos, si aquella tiene lugar. Señala Nieto Alonso al respecto que «el primer donatario tiene una ti-tularidad claudicante, que depende del cumplimiento de la condición, que funcionará como condición resolutoria para este donatario, y como suspensiva para el tercero beneficia-rio. Por consiguiente, el donatario gravado con cláusula de reversión puede disponer de los bienes donados; pero siem-pre subsistiendo el riesgo de la reversión»73. Por lo que la plena titularidad del bien donado la tiene el donatario que le permite disponer del bien donado en atención al título que tiene, salvo que hubiera alguna cláusula que limitara esa libre disponibilidad. En todo caso, el donatario debe ser al menos diligente en el uso y disfrute de la cosa (arts. 1122 y 1123 CC); y, al ser titular del bien donado los frutos, los gastos y las mejoras son del donatario hasta que se cumpla el hecho reversional74.

Ahora bien, la donación reversional a favor del propio donante no debería ser diferente a la donación con cláusu-la de reversión a favor de terceros; si bien, cuando en este último caso adopta la forma de sustitución fideicomisa-ria, su situación es análoga a la de un fiduciario que debe conservar los bienes por lo que no puede disponer de ellos como libre; de modo que los actos de disposición han de respetar la posible reversión y sólo son definitivos si ésta no tuviera lugar75. Discrepa de este planteamiento Sirvent García a quien le parece preferible interpretar el art. 781 CC entendiendo que el fiduciario puede disponer de lo que recibe en cuanto le pertenece, pero con la limitación que supone el derecho del fideicomisario a recibir la cosa, cuando llegue el plazo o se cumpla determinado evento76.

Cuando se produce el hecho reversional los bienes donados deberán revertir al donante, a sus herederos o a los terceros favorecidos por ella. La reversión opera de modo automático, ipso facto, adquiriendo el beneficiario de la misma por la mera realización del hecho reversional su derecho sobre la cosa donada y a que le sea entregada de forma inmediata77. Aquél habrá de recibir los bienes o derechos donados en el estado que tenían al hacerse la donación, lo que determina que se resuelvan todos los ne-gocios traslativos o de gravamen celebrados con terceros por el donatario78. Por lo que la reversión opera con carác-ter retroactivo, con efectos ex tunc. Si bien quedan siem-pre a salvo los derechos de tercer adquirente que inscribe en el Registro de la Propiedad, que debe prevalecer sobre el beneficiario de la reversión (arts. 34 y 37 LH tratándose de bienes inmuebles); o el derecho de tercero que goza de la protección del art. 464 CC para bienes muebles; y, asi-mismo, sin perjuicio que la cosa mueble o inmueble haya sido usucapida por otro durante el tiempo que antes de la reversión le correspondió tenerla al donatario79.



Finalmente, para una parte de la doctrina en relación los frutos, deterioros o mejora de la cosa donada, son aplicables las reglas que establecen los arts. 1122 y 1123 CC para las obligaciones condicionales80; mientras que, para otros, se han de aplicar las normas de liquidación del estado posesorio en el momento en que se produzca el hecho reversional (arts. 451 y ss. CC)81.

III. ÍNdIce de ReSoLucIoNeS cItAdAS

Sentencias de la Sala 1.ª del tribunal Supremo

STS, 14 mayo 1987; STS, 11 marzo 1988; STS, 13 julio 1989; STS, 20 noviembre 1997; STS, 15 julio 2009; STS, 27 enero 2011; STS, 28 diciembre 2011; STS, 25 septiem-bre 2012; STS, 25 octubre 2013.

Resoluciones de la dirección general de Registros y Notariado

RDGRN 28 julio 1988; RDGRN 25 septiembre 2007.

Sentencias de las Audiencias Provinciales

SAP, Islas Baleares, Secc. 3.ª, 5 mayo 1999; SAP, A Co-ruña, Secc. 3.ª, 19 julio 2002.

NotAS

1 Alonso Pérez, M., «Reflexiones críticas en torno al art. 609 del Código Civil», Estudios Jurídicos en Home-naje a Vicente L. Montés Penadés, T. I, coordinadores Francisco de Paula Blasco Gasco et al., Tirant lo Blanch, Valencia, 2011, pág. 94.

2 Albaladejo García, M., Derecho civil, T. II Derecho de Obligaciones, decimotercera edición, Edisofer, Ma-drid, 2008, pág. 574.

3 Lacruz Berdejo, J.L., et al., Elementos de Derecho Civil, T. II Derecho de obligaciones, vol. II, Contratos y cuasi-contratos. Delito y cuasidelito, cuarta edición revisada y puesta al día por Francisco Rivero Hernández, Dykin-son, Madrid, 2008, pág. 85. La RDGRN 28 julio 1998 (BOE, núm. 195, 15 agosto 1998, págs. 28075 a 28076) en su Fundamento de Derecho 3.º define la donación real de bienes como «un acto de liberalidad (art. 618 CC) por el que el donante se desprende del dominio que pasa a ingresar en el patrimonio del donatario».

4 Albaladejo García, M., «Comentario al art. 618 del Código Civil», Comentarios al Código Civil y Compila-ciones Forales, dirigidos por Manuel Albaladejo, T. VIII, vol. 2, Edersa, Madrid, 1986, pág. 6.

5 Zurilla Cariñana, M.ª Á., «Comentario al art. 618 del Código Civil», Comentarios al Código Civil, coordina-dor Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Aranzadi, Na-varra 2009, pág. 781.

6 Albiez Dohrmann, K.J., «Comentario al art. 618 del Código Civil», Comentarios al Código Civil, T. IV, di-rector Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Tirant lo Blanch, Valencia 2013, pág. 4720.

7 Vid., SSTS, 12 noviembre 1997 (LA LEY 10874/1997); 29 marzo 2005 (LA LEY 69453/2005), 21 junio 2007 (LA LEY 79257/2007); STSJ Cataluña, 4 julio 1990 (LA LEY 2478/1990).

8 Albiez Dohrmann, K.J., «Comentario al art. 618 del Código Civil», op. cit., pág. 4721.

9 LA LEY 249805/2013. Los hechos sobre los que se sus-tenta la sentencia son los siguientes: la Sra. Marquesa, viuda de Humberto, donó en virtud de escritura pública de 10 de marzo de 1958 a la Diócesis de Córdoba una finca sita en Hornachuelo, denominada «Hacienda de Nuestra Señora de los Ángeles». En la escritura pública de donación se hacía constar que la donación se hacía «para dedicarla precisamente a Seminario Diocesano de la de Córdoba, bien en la modalidad de Seminario de verano, o como ampliación de establecimiento de Estu-dios o Retiros espirituales en cualquier época del año», y, además, se contemplaba que si «por circunstancias sanitarias o legales tanto canónicas como civiles», fue-se imposible que la finca continuara en la dedicación del fin expresado, el Obispo de Córdoba decidirá su nuevo destino, que deberá ser «siempre encaminado al cum-plimiento de fines religiosos», con la previsión de que «si por disposiciones legales fuere impedido para ello o renunciase a tal derecho», se produciría la reversión a la Fundación reclamante; posteriormente, en nuevo testa-mento, al hacer referencia a la donación señalada la Sra. Marquesa estableció una fundación, cuyo capital inte-grado por una finca, estaba destinada a dotar de ingresos económicos a la aportada para Seminario con el objetivo de asegurar su sostenimiento, también con previsión de su reversión para el supuesto de que la primera no fue-ra destinada a tal fin para el que fue entregada. Resulta acreditado que desde los años setenta del siglo pasado, la finca primera no se dedica a Seminario, y la segunda fue vendida en febrero de mil novecientos ochenta.

Por sentencia de 28 diciembre 2011 (LA LEY 255450/2011), el Tribunal Supremo declaró haber lu-gar al recurso de casación interpuesto por la Fundación de los Excmos. Sres. Marqueses de Peñaflor y Cortes de Graena, en Écija, contra la Diócesis de Córdoba y de la Fundación Excmos. Marqueses, en Córdoba, con-denando a la parte demandada a que la finca que fue donada por sus titulares a dicha parte, revierta por in-cumplimiento a favor de la actora, con la entrega a ésta de la posesión de dicho inmueble y el otorgamiento de cuantos documentos sean necesarios para su constancia registral; asimismo, condena a la Diócesis de Córdoba a rendir cuentas de los frutos obtenidos y gastos soporta-dos sobre la finca desde que en el año 1970 incumplió el destino para que fue donada, y una vez rendidas, a la entrega a la demandante del resultado; por último, condena a la Fundación Excmos. Marqueses, en Córdo-ba a justificar el destino que dado al precio de la venta de la finca, y a entregar a la actora aquella parte de la



venta que no se justifique que fuese destinada a Semi-nario Diocesano, no a becas para seminaristas pobres y perfeccionamiento de elementos docentes de dicho Seminario. La representación procesal de la Diócesis de Córdoba y de la Fundación Excmos. Marqueses, en Córdoba presentó con fecha de 14 de junio de 2012 es-crito mediante el cual promovía incidente excepcional de nulidad de actuaciones frente a la sentencia de 28 de diciembre de 2011, alegando que se había producido una incongruencia, al no resolver una cuestión (prescripción adquisitiva) que había sido debidamente planteada en el procedimiento. Por providencia de 25 de junio de 2013, ante el fallecimiento del ponente de la sentencia de 28 de diciembre de 2011, el Excmo. Sr. D. Román García Va-rela, se designa como ponente al Excmo. Sr. D. Francisco Javier Orduña Moreno. Por Auto de 25 de junio de 2013 se declara la nulidad de la sentencia de 28 de diciembre de 2011 y se reponen las actuaciones al tiempo de dictar sentencia, al objeto de que la misma se pronuncie sobre la prescripción adquisitiva alegada.

10 Soto Bisquert, A., «La donación con cláusula de re-versión en el Código Civil», Revista Crítica de Derecho Inmobiliario, año XLIII, enero-febrero 1967, núm. 458, pág. 361.

11 Manresa y Navarro, J. M.ª, «Comentario al art. 641 del Código Civil», Comentarios al Código Civil español, T. V. 7.ª edición corregida, aumentada y puesta al día por D. Pascual Marín Pérez, Reus, Madrid 1972, págs. 226-227. Por su parte, STS 27 enero 2011 (LA LEY 1009/2011) señala que: «la donación con cláusula de reversión es una restricción a la donación, que consiste en que producido el evento reversional se da el meca-nismo recuperatorio que determina automáticamente la readquisición por parte del donante (a no ser que la reversión sea a favor de un tercero».

12 Nieto Alonso, A., «Comentario al art. 641 del Código Civil», Código Civil comentado, vol. II, coordinadores Ana Cañizares Laso, Sergio Cámara Lapuente y Car-men Sánchez Hernández, Civitas Thomson Reuters, Navarra 2011, pág. 169.

13 LA LEY 125232/2009.

14 Mucius Scaevola, Q., Código Civil comentado y con-cordado extensamente, T. XI, Madrid 1896, pág. 643.

15 Soto Bisquert, A., «La donación con cláusula de re-versión en el Código Civil», op. cit, pág. 363.

16 Soto Bisquert, A., «La donación con cláusula de rever-sión en el Código Civil», op. cit, págs. 363-364. Por su parte, Albaladejo García, M., «Comentario al art. 641 del Código Civil», Comentarios al Código Civil y Compi-laciones Forales, T. VIII, vol. 2, dirigido por Manuel Al-baladejo, Edersa Madrid, 1986, págs. 274-275, señala que la denominación reversión es ciertamente exacta cuando se trata de vuelta de lo donado al donante. Pero en sentido estricto, es incorrecta cuando pasa lo donado del donatario a terceros, porque lo donado no vuelve a su antiguo dueño, que eso sería propiamen-te la reversión, sino que va a otra persona. Crítica que, «en rigor, es verdad, tomando el término reversión en

su acepción puramente gramatical, pero no lo es tanto tomado en el significado forense que el diccionario de la real Academia recoge que tiene el verbo “revertir”, pues, en ese sentido dice el diccionario que revertir sig-nifica “volver una cosa a la propiedad que tuvo antes o pasar a un nuevo dueño”, sentidos, tanto uno como otro en los que habla de reversión el art. 641».

17 Zurilla Cariñana, M.ª Á., «Comentario al art. 641 del Código Civil», Comentarios al Código Civil, coordina-dor Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Aranzadi, Na-varra 2009, pág. 804.

18 A tal reversión parcial se refiere la RDGRN de 25 sep-tiembre 2007, que declara la inscribibilidad de una escritura de donación de un tempo católico otorgada por el Administrador diocesano, que se somete a re-versión parcial en caso de que acaezcan determinadas circunstancias, como la destrucción de edificio y la enajenabilidad de la finca.

19 Manresa y Navarro, J. Mª., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 227; Zurilla Cariñana, M.ª Á., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 804; Albaladejo García, M., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., págs. 281-282, quien, asimismo, señala que, «en la reversión a favor de terce-ras personas, la condición resolutoria no daría lugar a que se deshiciese la transmisión al donatario, restable-ciéndose la situación anterior —la cosa vuelve a manos del donante—, sino a que la cosa pasase a manos de un tercero, lo que no restablecería nada, pues, lo que crea es una situación nueva, en lo que más bien, desde el punto de vista del tercero, el hecho reversional cons-tituye una condición de cuya realización pende que él adquiere el bien donado, que el donatario perderá si el hecho se realiza». Vid., SSTS 11 marzo 1988 (LA LEY 10441-R/1988) y 13 julio 1989 (LA LEY 124474-NS/0000); y SSAP Girona 2 febrero 1994; A Coruña, Secc. 3.ª, 19 julio 2002 (LA LEY 136536/2002).

20 Ataz López, J., «Comentario al art. 641 del Código Civil», Jurisprudencia Civil Comentada, T.I, Granada, 2000, págs. 1292-1293. En esta línea, Zurilla Cariña-na, M.ª Á., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 804.

21 El art. 531-19.1 del Código Civil catalán, en esta línea, dispone que: «1. El donante puede establecer, a plazo o condicionalmente, que los bienes reviertan en el propio donante, en el cónyuge, en el otro miembro de la pareja estable o en sus herederos. La reversión que depende de la simple voluntad de los donantes se entiende que es condicional». Y, añade en su núm. 6 que: «Las rever-siones establecidas a favor del donante, del cónyuge, del otro miembro de la pareja estable o de sus herede-ros, en todo lo que no establece el presente artículo se rigen por el art. 437-27, y las establecidas a favor de terceras personas, por los preceptos relativos a los fi-deicomisos». Vid. RDGRN 16 octubre 1991; SAP A Co-ruña, Secc. 3.ª, 19 julio 2002 (LA LEY 136536/2002).



22 Lacruz Berdejo, J.L., «Donaciones con cláusula de re-versión», Estudios de Derecho Civil, Bosch, Barcelona 1958, págs. 244-246.

23 Díez Pastor, J.L., «La reversión de las donaciones», Anales de la Academia Matritense del Notariado, 1952, pág. 160. En el mismo sentido, Pons Pérez, A., «La re-versión de donaciones en el Código Civil», Revista de Derecho Privado 1957, págs. 1187-1190.

24 Vallet De Goytisolo, J., Estudios sobre donaciones, Madrid 1978, pág. 418. Igualmente, Nart, I., «Dona-ción y reversión a personas futuras», Anuario de Dere-cho Civil, T. V, Fasc. II, abril-junio 1952, pág. 605, ve en la donación reversional dos donaciones superpuestas: «una inter vivos, a favor del primer donatario, que pre-cisará en todo caso la aceptación de éste, con lo que queda firme e irrevocable, y otra mortis causa, a favor de los segundos donatarios, sean o no concepturus, que como tal donación «mortis causa» no precisará ser aceptada en vida del donante y es revocable ad nutum por éste (no por sus herederos)».

25 Soto Bisquert, A., «La donación con cláusula de rever-sión en el Código Civil», op. cit., pág. 368, señala con res-pecto a esta tercera teoría que no es donación reversio-nal ni cumple los fines de la misma, ya que configurada como donación ordinaria, nunca podría hacerse a favor de personas no concebidas al tiempo de su perfección.

26 Sirvent García, J., La donación con cláusula de rever-sión, Tirant lo Blanch «Colección Privado», n.º 36, Va-lencia 2000, pág. 117.

27 Soto Bisquert, A., «La donación con cláusula de re-versión en el Código Civil», op. cit., págs. 367-368; Díez Pastor, J.L., «La reversión de las donaciones», op. cit., págs. 150-151; Nart, I., «Donación y reversión a personas futuras», op. cit., pág. 600.

28 Soto Bisquert, A., «La donación con cláusula de re-versión en el Código Civil», op. cit., págs. 374-376.

29 Sirvent García, J., La donación con cláusula de rever-sión, op. cit., pág. 119.

30 Albiez Dohrmann, K.J., «Comentario al art. 641 del Código Civil», Comentarios al Código Civil, T. IV, di-rector Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano, Tirant lo Blanch, Valencia 2013, pág. 4889. Postura que nos parece acertada.

31 Albiez Dohrmann, K.J., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 4882; Marín Castán, Fco., «Comentario al art. 641 del Código Civil», Comenta-rio del Código Civil, coordinador Ignacio Sierra Gil de la Cuesta, T. IV, Bosch, Barcelona 2006, pág. 260.

32 Albiez Dohrmann, K.J., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 4885. Por lo que cuando se trata de bienes muebles la cláusula de reversión no necesariamente tiene que estar sujeta a la misma for-ma que predica el art. 632, por lo que no hay inconve-niente en que la donación se hiciera de forma verbal, y la cláusula de reversión por escrito, y a la inversa, la donación por escrito, y la reversión verbalmente. Vid. STS 14 mayo 1987 (LA LEY 151508-JF/0000).

33 Albaladejo García, M., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., págs. 275-276.

34 Vid., por todos, Albaladejo García, M., «Comentario al art. 641 del Código Civil», Comentario al Código Civil, directores Cándido Paz-Ares, Rodrigo Berco-vitz Rodríguez-Cano, Luis Díez-Picazo y Pablo Salva-dor Cordech, T. I, Ministerio de Justicia, Madrid 1991, pág. 1626. Asimismo, STS 20 noviembre 1997 (LA LEY 73/1998), RDGRN 28 julio 1998.

35 Vid., STS 11 marzo 1988 (LA LEY 10441-R/1988); y SSAP Girona, 2 febrero 1994; Islas Baleares, 5 mayo 1999 (LA LEY 11649/1999). Y, asimismo, la Ley 163 del Fuero Nuevo de Navarra en relación con la donación fiduciaria.

36 Manresa y Navarro, J. M.ª, «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 226; Lacruz Berdejo, J.L., «Donaciones con cláusula de reversión», op. cit., págs. 242-243; Soto Bisquert, A., «La donación con cláusula de reversión en el Código Civil», op. cit., pág. 385; Albaladejo García, M., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 277; Sirvent García J., La donación con cláusula de reversión, op. cit., pág. 27. Vid., STS 11 marzo 1988 (LA LEY 10441-R/1988); RRD-GRN 28 julio 1998, y 25 septiembre 2007.

37 Marín Castán Fco., «Comentario al art. 641 del Códi-go Civil», op. cit., pág. 260.

38 Albaladejo García, M., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 279; del mismo autor, «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 1626.


40 Lacruz Berdejo, J.L., «Donaciones con cláusula de re-versión», op. cit., págs. 242-243.

41 Pons Pérez, A., «La reversión de donaciones en el Có-digo Civil», op. cit., pág. 1183.

42 Albaladejo García M., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 279; Manresa y Navarro, J. M.ª, «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 227; Lacruz Berdejo, J.L., «Donaciones con cláusula de reversión», op. cit., pág. 243.

43 Albaladejo García, M., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., págs. 279-280; del mismo au-tor, «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 1626. En esta línea, Zurilla Cariñana, M.ª Á., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 804; De Los Mozos, J.L., La donación en el Código Civil y a través de la jurisprudencia, Dykinson, Madrid 2000, pág. 304.

44 Soto Bisquert, A., «La donación con cláusula de re-versión en el Código Civil», op. cit., pág. 403.

45 Albiez Dohrmann, K.J., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 4887, dispone que, «en principio la reversión de la donación para después de la muerte del donante no supone un llamamiento a favor de quienes le pueden suceder, sino simplemen-te, la recuperación de los bienes donados, que entran



automáticamente, en el momento de la reversión, en la masa patrimonial de la herencia del donante».

46 Lacruz Berdejo, J.L., «Donaciones con cláusula de re-versión», op. cit., pág. 243.

47 Lacruz Berdejo, J.L., «Donaciones con cláusula de re-versión», op. cit., pág. 243.

48 Nieto Alonso, A., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 173.


50 Nieto Alonso, A., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 173. Sin embargo, para Manresa y Navarro J. M.ª, «Comentario al art. 641 del Códi-go Civil», op. cit., pág. 227, la adopción o el reconoci-miento de un hijo natural realizada con posterioridad a la donación no equivale a la existencia de hijos, pues en otro caso, quedaría en manos del donatario la fa-cultad de impedir a su arbitrio la reversión (art. 1115).



53 Albaladejo García, M., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 280.

54 Sirvent García, J., La donación con cláusula de rever-sión, op. cit., págs. 38-40.

55 Díez Picazo, L., y Gullón Ballesteros, A., Sistema de Derecho Civil, T. 2, vol. II, décima edición, Tecnos, Ma-drid, 2012, pág. 94.

56 Díez Pastor, J.L., «La reversión de las donaciones», op. cit., pág. 161; Lacruz Berdejo, J.L., «Donaciones con cláu-sula de reversión», op. cit., pág. 246; Albaladejo García, M., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 280, 284 y 285; Nart, I., «Donación y reversión a personas futuras», Anuario de Derecho Civil, T. V, Fac. II, abril-junio 1952, pág. 603; Sirvent García, J., La dona-ción con cláusula de reversión, op. cit., pág. 63.

57 Pons Pérez, A., «La reversión de donaciones en el Có-digo Civil», op. cit., pág. 1190; Díez Pastor, J.L., «La reversión de las donaciones», op. cit., pág. 160.

58 Díez Picazo, L., y Gullón Ballesteros, A., Sistema de Derecho Civil, op. cit., pág. 94.


60 Nieto Alonso, A., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 174; Manresa y Navarro, J. M.ª, «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 228, señala que, sólo será nula más allá del se-gundo grado o segundo llamamiento. Por lo que la reversión es válida dentro del límite que marca la ley. La nulidad se declarará, en su caso, por los Tribunales en el juicio correspondiente.

61 Díez Picazo, L., y Gullón Ballesteros, A., Sistema de Derecho Civil, op. cit., pág. 94.

Al respecto, señala el art. 531-19.2 del Código Civil catalán: «Puede ordenarse, bajo condición o plazos resolutorios, la adquisición por una tercera perso-na de los bienes dados. Por voluntad expresa de los donantes, los propios donatarios o las personas que indique pueden designar a la tercera persona. En caso de duda sobre el alcance de la cláusula de reversión, se entiende hecha solo a favor de los donantes y esta-blecida para el caso de premoriencia de los donatarios respecto a los donantes sin dejar hijos».

62 Sirvent García, J., La donación con cláusula de rever-sión, op. cit., pág. 66; Albiez Dohrmann, K.J., «Comen-tario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 4890.

63 Soto Bisquert, A., «La donación con cláusula de re-versión en el Código Civil», op. cit., págs. 390-391; Díez Pastor, J. L., «La reversión de las donaciones», op. cit., págs. 153-154; Pons Pérez, A., «La reversión de donaciones en el Código Civil», op. cit., pág. 1201; Lacruz Berdejo, J.L., «Donaciones con cláusula de re-versión», op. cit., págs. 244-247; Nart, I., «Donación y reversión a personas futuras», op. cit., págs. 605-606. En contra, Díez Picazo, L., y Gullón Ballesteros, A., Sistema de Derecho Civil, op. cit., págs. 94-95, pues, señalan que, en la reversión a favor de terceros existe otra donación, que exige la necesidad de si acepta-ción. Hasta entonces no se perfecciona (art. 623).

64 Albaladejo García, M., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 285; Lacruz Berdejo, J.L., «Donaciones con cláusula de reversión», op. cit., págs. 246-249; Sirvent García, J., La donación con cláusula de reversión, op. cit., págs. 48-49; Zurilla Cariñana, M.ª Á., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 805.

65 Díez Pastor, J.L., «La reversión de las donaciones», op. cit., pág. 153; Marín Castán, Fco., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., págs. 261-262; Nieto Alonso, A., «Comentario al art. 641 del Código Ci-vil», op. cit., pág. 175. Vid. STS 15 julio 2009 (LA LEY 125232/2009) señala que: «si se acepta la tesis predo-minante en la doctrina, deberá concluirse que el bene-ficiario adquirirá automáticamente el objeto donado, aunque le queda siempre la posibilidad de rechazarlo. Nos hallamos en una situación semejante a la prevista en el art. 881 CC, que establece que “el legatario ad-quiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del testador”, sin perjuicio, claro está, de su de-recho a renunciarlos, porque no se puede permitir que otra persona aumento el patrimonio del beneficiario sin su consentimiento. Esta solución no resulta extra-ña en el ordenamiento español porque el art. 531-19 del Código Civil de Cataluña, que regula este tipo de donaciones de una forma más completa que el Códi-go Civil remite a las reglas de los fideicomisos para la regulación de las reversiones previstas a favor de ter-ceros, y el art. 426-44.1 del mismo Código establece que la delación atribuye al fideicomisario la condición de heredero o legatario. El fundamento de la norma es el mismo, porque en definitiva, tanto en la sustitución fideicomisaria como en la donación con cláusula rever-



sional, el tercero beneficiado adquiere del donante y no del donatario, y no va a saber cuándo va a adquirir sino hasta que se cumpla el evento previsto, por lo que no es necesario que participe en la donación originaria, en la que se había incluido el pacto reversional». Por su parte, la RDGRN 25 febrero 1992 admite la inscrip-ción en el registro de la Propiedad de una donación con cláusula de reversión a favor de tercero constando la aceptación del donatario, sin necesidad de que se haya verificado también la aceptación del reversionario.

66 Albaladejo García, M., «Comentario al art. 641 del Có-digo Civil», op. cit., págs. 285-286. En contra, Marín Castán, Fco., «Comentario al art. 641 del Código Ci-vil», op. cit., págs. 261-262.

67 Sirvent García, J., La donación con cláusula de reversión, op. cit., pág. 57. Sin embargo, señala Albaladejo García, M., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 286, que «en la duda, más vale guardar la forma para evitar polémicas y posibles impugnaciones».

68 Albaladejo García, M., «Comentario al art. 641 del Có-digo Civil», op. cit., pág. 286; Zurilla Cariñana, M.ª Á., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 805.

69 Nieto Alonso, A., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., págs. 175-176, quien además precisa que, «no puede obviarse la remisión a las normas de las sustituciones testamentarias, singularmente a las de la sustitución fideicomisaria, y es bien sabido que en la sustitución fideicomisaria, el fideicomisario recibe di-rectamente del causante los derechos que adquiere, así que, mutatis mutandis, en la donación reversional, el tercero beneficiario adquiere directamente del donan-te; también en la sustitución fideicomisaria, llegada la ocasión en que puede producirse la restitución al fidei-comisario, ésta tiene lugar automáticamente, como de forma automática adquiere el tercero, reversionario».

70 Díez Pastor, J.L., «La reversión de las donaciones», op. cit., págs. 155-156.

71 Vallet De Goytisolo, J.B., Estudios sobre donaciones, op. cit., págs. 418-420. Vid., STS 27 diciembre 1945, resuelve un supuesto de testamento ológrafo otorgado por el que había sido donante, refiriéndose a la reversión que se ha-bía establecido, manifiesta la ingratitud de su sobrino, reversionario, y su deseo que la reversión se produzca a favor de otro sobrino. De donde concluye el Tribunal la revocabilidad, porque «si en la cláusula de referencia se dispuso que aquél pudiera ser sustituido, como efecti-vamente lo fue, indudablemente se trata de un llama-miento revocable»; asimismo, la RDGRN 13 diciembre 1963 defiende la revocación de la donación con cláusula de reversión a favor de terceros, pero con base en el art. 1257 CC. Por su parte, a favor de la revocabilidad o mo-dificación en cualquier momento de la reversión el art. 531-19. 3 y 4 del Código Civil catalán.

72 Albiez Dohrmann, K.J., «Comentario al art. 641 del Có-digo Civil», op. cit., pág. 4890.

73 Nieto Alonso, A., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 176.

74 Albiez Dohrmann, K.J., «Comentario al art. 641 del Có-digo Civil», op. cit., pág. 4893.

75 Albaladejo García, M., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 281, considera aplicable la regulación que corresponde al fideicomiso durante su pendencia; Zurilla Cariñana, M.ª Á., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 805.

76 Sirvent García, J., La donación con cláusula de rever-sión, op. cit., págs. 70-71.

77 Albaladejo García, M., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 282; Manresa y Navarro, J. M.ª, «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 228; Lacruz Berdejo, J.L., «Donaciones con cláu-sula de reversión», op. cit., pág. 247; Nieto Alonso, A., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 177. Vid., STS 18 junio 1990 (LA LEY 1119-JF/0000); y SAP Girona, 2 febrero 1994.

78 Vid., SSTS 18 junio 1990 (LA LEY 1119-JF/0000) y 27 enero 2011 (LA LEY 1009/2011), que precisa que «el donatario a quien se le aplica la reversión, debe devolver lo dona-do, sin tener derecho a exigir una liquidación posesoria, ni mucho menos una aplicación del art. 361 del Código Civil». Asimismo, al respecto, dispone el art. 531-19.5 del Código Civil catalán que: «El bien dado, una vez producida la reversión, queda libre de cargas o gravámenes impuestos por los donatarios o por los titulares sucesivos, los cuales responden del importe perdido por su negligencia y de los daños y perjuicios causados de mala fe».

79 Para Albaladejo García, M., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 283 nota 22, se ha de exceptuar de los efectos de la resolución a la usuca-pión ganada por un tercero durante el tiempo que co-rrespondió tenerla al donatario. Por su parte, la STS 25 octubre 2013 en relación en este caso por la prescrip-ción ganada por la demandante que, comienza en el año 2007 al aceptar tácitamente la donación cuando interpone la demanda y concurren los presupuestos objetivos de possessio ad usucapionem establecidos en nuestro Código, señala que «en un plano estrictamente conceptual, la aplicación de la prescripción adquisitiva tampoco contradice el fenómeno adquisitivo que pre-viamente quedó determinado por donación efectuada, como efecto transmisivo propio del acto realizado, pues, la usucapión, más que determinar dicho efecto, en don-de realmente incide es en la purificación de la condición establecida, consolidando la disposición donacional realizada», aunque añade «en el caso analizado, resulta plenamente aplicable la doctrina sobre equivalencia de resultados o falta de efecto útil del recurso de casación, que impide acogerlo, pese a poder encontrar fundamen-to alguno de los motivos que lo sustentan, el fallo deba ser mantenido con otros argumentos».

80 Nieto Alonso, A., «Comentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 177; Manresa Y Navarro, J. M.ª, «Co-mentario al art. 641 del Código Civil», op. cit., pág. 228.

81 Albiez Dohrmann, K.J., «Comentario al art. 641 del Có-digo Civil», op. cit., pág. 4894. Vid., STS 25 septiembre 2012 (LA LEY 177674/2012)


6 - Junio

Fijación del momento a partir del cual se puede solicitar la pensión de alimentos

Mercedes Alberruche Díaz-FloresProfesora de Derecho Civil



«Fixing of the date from which it can be applied for the ali-mony»

Resumen: La doctrina establecida por el Tribunal Supremo respecto a la posible atribución de efectos retroactivos a las pensiones alimenticias a favor de los hijos se puede resumir en los siguientes términos «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será solo la primera resolución que fije la pensión de alimentos la que podrá impo-ner el pago desde la fecha de la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicten, momento en que sustituyen a las dictadas anteriormente».

Palabras clave: pensión alimenticia, medidas definitivas, mo-dificación de la cuantía y efectos retroactivos.

Abstract: The doctrine laid down by the Tribunal Supremo (Supreme Court) in connexion to the possible attribution of retroactive effect to the alimony in favour of the children can be summarized in the following terms: “each resolution will deploy its effectiveness from the date on which it was made and only the first resolution fixing the alimony can impose that payment from the date of the filing of the claim, because up until that date no obligation was determined, and the remaining resolutions shall be effective from the date they are made, at which time they replace the previously issued resolutions”.

Keywords: Alimony, final measures, modification of the amount and retroactive effects.


fICHA tÉCNICA

I. INtRoduccIóN

El Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Collado Villalba, en su sentencia de 30 de diciembre de 2010, estimó parcialmente la demanda de divorcio interpues-ta por D.ª Marisa y decretó la disolución del matrimonio

formado por D.ª Marisa y D. Miguel con los siguientes efectos: revoca todos los poderes otorgados entre los cónyuges, atribuye a la madre de la guarda y custodia de los hijos menores, estableciendo un régimen de visi-tas para el progenitor o custodio, atribuye a la madre y a los hijos menores, hasta su independencia económica, el uso y disfrute del domicilio conyugal y fija una pensión alimenticia de 2.500 euros mensuales así como el abo-no de la mitad de los gastos extraordinarios que generen los hijos menores y del 50% de las cuotas de la hipoteca que grava el domicilio familiar, sin haber lugar a pensión compensatoria.

Contra la citada sentencia, tanto la representación procesal de D.ª Marisa como la de D. Miguel, interpu-sieron recurso de apelación resuelto por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22.ª, el 19 de febrero de 2012. La Audiencia revoca parcialmente la re-


SumARIo

I. INtRoduccIóNII. LA PeNSIóN ALImeNtIcIAIII. deteRmINAcIóN deL coNteNIdo de

LA PeNSIóN ALImeNtIcIAIv. NAcImIeNto de LA oBLIgAcIóN de LA

PeNSIóN ALImeNtIcIA Y modIFIcAcIóN de LAS medIdAS deFINItIvAS

v. INdIce de ReSoLucIoNeS cItAdAS

Fijación del momento a partir del cual se puede...actualidadcivil


solución impugnada y fija una pensión de alimentos de 1.400 euros para el hijo mayor de edad y de 835 euros para cada uno de los dos hijos menores indicando, a su vez, que esta medida cobrará vigencia desde la sentencia de primera instancia y hasta que concurran en los tres hijos las condiciones del art. 93.2 del Código civil.

Contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Ma-drid, la representación de D. Miguel interpuso recurso extraordinario por infracción procesal por infracción de la proporcionalidad consagrada en el art. 146 del Código civil y por infracción por el deber de incongruencia del art. 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil; y recurso de asación por infracción del art. 148.1 del Código civil en relación con los arts. 147, 146 y 142, así como los arts. 91 y 106 del Código civil cuando se determina que la fecha del devengo del incremento de la pensión alimenticia, fijado en la sentencia de la Audiencia Provincial, se pro-duce desde la fecha de la sentencia de primera instancia y no dese la fecha en que se dicta la resolución que mo-difica la cuantía de la pensión alimenticia.

El Tribunal Supremo, en su sentencia de 26 de marzo de 2014, casa y anula la sentencia recurrida únicamente en lo que se refiere a la fecha desde la que se decreta el incremento de la pensión alimenticia modificada.

II. LA PeNSIóN ALImeNtIcIA

El Código Civil regula la obligación de alimentos en-tre parientes en el Título VI del Libro I y los alimentos debidos a los hijos por parte de sus padres en el Título IV del mismo libro, hecho que nos permite deducir que el trato que reciben ambas instituciones es diferente pese a que, lógicamente, también tengan características co-munes.

El Código civil no recoge una definición de alimen-tos pero en su art. 142 establece que «se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el susten-to, habitación, vestido y asistencia médica. Los alimen-tos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aun después, cuando no haya terminado su formación por causa que no le fuera imputable».

La obligación alimenticia de los padres para con los hijos es de naturaleza distinta y más amplia que el dere-cho de alimentos entre parientes1. Para distinguir ambas obligaciones podemos remitirnos a lo dispuesto por el Tribunal Constitucional en su Sentencia de 14 de marzo de 2005 cuando afirma que el deber de alimentos para con los hijos menores viene establecido expresamente en la Constitución (art. 39) y está recogido en el art. 154.1 del Código civil sobre la patria potestad cuando

contempla el deber de los padres de mantener a sus hijos, cuidarles y darles una educación y se establecerá (art. 93 CC) de forma adecuada a las circunstancias eco-nómicas y necesidades de los hijos en cada momento; sin embargo los alimentos a los parientes descansan en la situación de necesidad perentoria o «para subsistir» (art. 148 CC) y puede decaer por diversos motivos relaciona-dos con los medios económicos o incluso el comporta-miento del alimentista (art. 152 CC)2.

Llegados a este punto hemos de precisar dos tér-minos: obligación de alimentos y pensión alimenticia. La obligación de alimentos para con los hijos, surge de la patria potestad mientras que la pensión alimenticia, cantidad con la que el progenitor no custodio contri-buye a sufragar los gastos de sus hijos, se establece en los supuestos de crisis matrimonial, nulidad, separación y divorcio, bien conforme a lo acordado en el convenio regulador bien por lo estipulado por un juez en el pro-cedimiento contencioso. En estos supuestos de crisis matrimoniales en los que se fija una pensión alimenticia, el progenitor custodio, asume también, como no podía ser de otro modo, la carga económica de la manutención de los hijos, aunque no bajo la modalidad de pensión. Su contribución adopta la forma in natura y procede al pago directo de sus gastos.

La doctrina se muestra unánime con los caracteres que conforman el contenido de la pensión por alimentos. Estos se recogen en el art. 151 del Código civil que esta-blece que «no es renunciable ni transmisible a un tercero el derecho de alimentos. Tampoco puede compensarse con lo que el alimentista deba al que ha de prestarlos. Pero podrán compensarse y renunciarse las pensiones alimenti-cias atrasadas, y transmitirse a título oneroso o gratuito el derecho a demandarlas».

En primer lugar podemos señalar que la prestación alimenticia representa un valor patrimonial concreto, que habrá de ser objeto de cálculo conforme a los presu-puestos legales para su pago. El objeto de la prestación es la entrega de un poder adquisitivo o valor patrimonial con el fin de cubrir las necesidades alimenticias que se puede hacer efectivo bien mediante una prestación en metálico bien en especie.

Esa deuda de valor no consiste en una cantidad pre-fijada sino que dependerá su cuantía de dos variables, de ahí su carácter proporcional y relativo, cuales son: la for-tuna del alimentante y las necesidades del alimentista (art. 146 CC) esto provoca que la pensión sea a su vez va-riable y que pueda ser modificada en aquellos supuestos en los que cambien tanto los recursos del obligado como las necesidades de los hijos (art. 147 CC).



Los alimentos pueden tener un origen contractual (convenio regulador) o judicial pero, una vez surgidos, el carácter intuitu personae del crédito da lugar a su irre-nunciabilidad e intrasmisibilidad. El carácter personalísi-mo de la pensión alimenticia deriva de una doble vertien-te: de la relación de filiación y de su propia naturaleza.

Aunque el parentesco sea recíproco, tanto la obliga-ción de alimentos que surge de la patria potestad como la pensión alimenticia strictu sensu no tienen este carác-ter. Sólo los padres tienen ese deber, mientras sean los hijos menores de edad no emancipados o no hayan ter-minado aún su formación, es decir, no estén en condicio-nes de independizarse económicamente de sus padres. El legislador no ha establecido un deber de los hijos con respecto de sus padres. No obstante, al llegar el hijo a la mayoría de edad o emancipación, muta la naturaleza de la prestación y ahora pasa a ser una obligación legal de alimentos entre parientes, caracterizándose entonces por la reciprocidad (art. 143 CC).

III. deteRmINAcIóN deL coNteNIdo de LA PeNSIóN ALImeNtIcIA

La alteración económica que supone toda nuli-dad, separación y divorcio afecta a ambos progenitores y también a los hijos. Se intenta que estos últimos no sufran las consecuencias de la crisis matrimonial y que mantengan, siempre que sea posible, el estatus y forma de vida intentando así dar aplicación al principio que re-gula estas situaciones cual es el favor filii. Este objetivo no siempre se consigue, sobre todo en aquellos casos en los que las condiciones económicas del progenitor no custodio empeoran y éste se ve obligado a pedir una mo-dificación de las medidas definitivas, con todo lo que ello conlleva. Supuestos, por desgracia, muy frecuentes en nuestros días como consecuencia de la crisis económica.

La satisfacción de las necesidades de los hijos gene-ra una serie de gastos que pueden ser tanto exclusivos de ellos como comunes al resto de la familia. Dentro de los exclusivos podemos clasificar los gastos en ordina-rios3 y extraordinarios4. Los parámetros diferenciadores entre unos y otros radican en su necesidad, periodicidad o previsibilidad. Generalmente los gastos ordinarios son gastos previsibles, necesarios y periódicos, mientras que los extraordinarios responden a un orden imprevisible, eventual y relativo. Esta división no es tajante porque no siempre existe la adecuada correspondencia entre previsibilidad, necesariedad y periodicidad lo que lleva a encontramos, lógicamente, con gastos extraordinarios, imprevisibles pero necesarios, una intervención quirúrgi-ca, una prótesis ocular o auditiva, entre muchos otros5, y otros gastos extraordinarios que podrían ser tildados

de suntuarios como el año escolar en el extranjero o los estudios universitarios en centros privados.

Los gastos ordinarios son los que se toman en consideración para fijar la pensión que se satisface mensualmente de forma proporcional a los ingresos del alimentante

Los gastos ordinarios son los que se toman en consi-deración para fijar la pensión que se satisface mensual-mente de forma proporcional a los ingresos del alimen-tante y con independencia de que en ciertos periodos se registren variaciones en la entidad de estos desembolsos. Este argumento ha sido utilizado en algunas sentencias6 para negar que quien tiene atribuido un derecho de visi-tas se sustraiga al pago de la pensión durante el período vacacional en que el menor permanece con él.

Ahora bien, si para colmar las necesidades habituales de los hijos se atendió a que guardaran proporcionalidad los ingresos de ambos progenitores con sus respectivas contribuciones ¿han de ser distintos los parámetros que se apliquen respecto a aquellos imprevistos a los que inexcusablemente hay que hacer frente para que queden cubiertas las exigencias de los descendientes? Aunque el criterio jurisprudencial tradicional es distribuir por mitad estos gastos7, en mi opinión, resulta más acertada la po-sición de quienes ponderan la diversa capacidad adquisi-tiva de los progenitores para hacer frente a estas exigen-cias imprevistas pero necesarias8, quedando a salvo, por supuesto, la posibilidad de solicitar la modificación de medidas en el futuro si, sobrevenidas nuevas circunstan-cias, los porcentajes en que ambos contribuyen a estos gastos pudieran ser revisados. En estas situaciones, por tanto, los Tribunales apuestan por una visión subjetiva adaptada al caso concreto concediendo un papel rele-vante a las circunstancias de cada familia, que serán so-pesadas por el Juez.

Algún sector doctrinal plantea diversas soluciones para evitar polémicas entre los interesados como la de fijar cantidades globales, crear un fondo para detraer, en su caso, las sumas pertinentes si surgieran estas even-tualidades o incluso la satisfacción de ciertas cantidades periódicas que tengan por destino hacer frente a impre-vistos, si bien hemos de adelantar que ninguna de ellas estaría exenta de graves inconvenientes9.

La fijación de la pensión puede establecerse libre-mente por las propias partes a través de criterios que, en última instancia, han de ser valorados por el juzgador.



Cuando se fija una cantidad global para todos los hijos ha de entenderse desglosada en partes iguales para cada uno. De forma tal que, al cesar la relación de convivencia o dependencia pecuniaria de alguno de los descendientes, el progenitor que venía obligado al pago pueda reducir la parte alícuota que al mismo correspon-día. No obstante, los hijos no son iguales: diferentes gus-tos, aficiones, capacidad, conllevan diferentes gastos.

En el caso que nos ocupa, como en muchos otros, los Tribunales tienen en cuenta datos objetivos, como el he-cho de que el hijo sea mayor o menor de edad, que le permiten imponer al alimentante la obligación de pagar una cuantía diferente para cada hijo. Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22.ª, de la que trae causa el recurso de casación objeto de análisis, fija una pensión de 1.400 euros al mes para el hijo mayor de edad y 835 euros para cada uno de los dos menores sin que esta decisión sea casada por el Tribunal Supremo, que ratifica, por tanto, esta decisión.

En cualquier caso, el abono de la pensión alimenticia deberá verificarse por meses anticipados y se justifica por la finalidad asistencial de la obligación de alimen-tos. Aunque las partes acuerden otra modalidad de pago distinta a la mensual parece que por la naturaleza de la prestación alimenticia, su abono deberá ser anticipado10.

En el caso en que el alimentista se encuentre en si-tuación de urgente necesidad, el art. 148.3 del Código civil establece que, previa solicitud por el alimentista o Ministerio Fiscal, el juez ordenará con urgencia las me-didas cautelares oportunas para asegurar los anticipos que haga una entidad pública u otra persona y proveer a las futuras necesidades. Será un tercero el que atienda las necesidades del alimentista y podrá reclamar poste-riormente las cantidades empleadas al alimentante en virtud de lo dispuesto en el art. 1894 del Código civil.

Es importante señalar, llegado a este punto, que en el marco de crisis económica en el que nos encontramos, hay veces en las que es el propio alimentante el que se encuentra en una situación de total indigencia o impo-sibilidad absoluta que le impide hacer frente a lo que se conoce como mínimo vital o de subsistencia, es decir, no puede cubrir las necesidades mínimas del alimentista. Si-tuación extrema se produce, sin lugar a duda, en aquellos casos en los que ninguno de los dos progenitores puede cubrir ese mínimo, hecho que hace necesaria la interven-ción de los servicios sociales y que, en ocasiones, acti-van situaciones excepcionales de atención a los menores como sería la declaración de desamparo con suspensión de las funciones de la patria potestad11.

Iv. NAcImIeNto de LA oBLIgAcIóN de LA PeNSIóN ALImeNtIcIA Y modIFIcAcIóN de LAS medIdAS deFINItIvAS

En la práctica se plantea el problema del momento en que es exigible la pensión de alimentos fijada a fa-vor de hijos menores como consecuencia de un proce-dimiento de crisis matrimonial. Se ha dudado si resulta de aplicación del art. 148 del Código civil, que implicaría que las pensiones se abonan desde la presentación de la demanda o, por el contrario, dado que en la disolu-ción del matrimonio por divorcio la sentencia produce efectos desde la firmeza (arts. 89 y 95 CC) sólo podrían exigirse las pensiones alimenticias desde la firmeza de la sentencia de divorcio.

Es cierto que la regla general en los tema de diso-lución del matrimonio por divorcio es que la sentencia produce efectos desde la firmeza, porque se trata de constituir una situación nueva y por ello, le art. 89 del Código civil establece que la sentencia en que se decla-re el divorcio «producirá efectos a parir de su firmeza» lo que se confirma en el art. 95 del mismo texto legal, en relación al momento en que tiene lugar la liquidación del régimen económico matrimonial.

Sin embargo, en materia de alimentos, el art. 148 del Código civil contiene una norma distinta que, si bien evita los efectos retroactivos de la obligación de pres-tar alimentos al momento que se produce la necesidad, establece que los alimentos «no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda». Esta regla se refiere únicamente a la petición de los alimentos puesto que, como señala el Tribunal Supremo12, una cosa es que se haya reconocido la relación jurídica de que derivan los alimentos y otra que estos se soliciten en tiempo y for-ma con fijación de la pensión, los plazos de abono de los mismos y la forma de hacerlos efectivos.

Lo que realmente plantea dudas en esta materia, y constituye el punto álgido de este comentario, es la confusión de dos supuestos distintos. De un lado, aquel en que la pensión se instaura por primera vez; y, de otro, aquel en el que existe una pensión alimenticia ya decla-rada y lo que se modifica es su cuantía.

En el primer supuesto, como establecen las Senten-cias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2011 y 4 de diciembre de 2013, entre otras, «debe aplicarse a la re-clamación de alimentos por hijos menores de edad en situaciones de crisis del matrimonio o de la pareja no ca-sada la regla contenida en el art. 148.1 del Código civil, de modo que, en caso de reclamación judicial, dichos ali-mentos deben prestarse por el progenitor deudor desde el momento de la interposición de la demanda»13.



El art. 148 del Código civil retrasa el dies a quo de la condena a la fecha de la presentación de la demanda, momento a partir del cual deberá abonarse la pensión alimenticia en caso de que el alimentante no haya ejer-citado la opción contemplada en el art. 149 del Código civil recibiendo y manteniendo en su propia casa al ali-mentista, elección que, como dispone el propio precep-to, no será posible cuando contradiga la situación de convivencia determinada para el alimentista por las nor-mas aplicables o por resolución judicial; pudiendo tam-bién ser rechaza esta opción cuando concurra justa causa o perjudique el interés del alimentista menor de edad.

Los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustituidos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo

En el segundo caso, es decir, cuando se trate de mo-dificar los pronunciamientos anteriores una vez fijada la pensión de alimentos, bien por la estimación de un re-curso, como ocurre en el caso que nos ocupa, o por una modificación posterior de las medidas adoptadas, sería de aplicación tanto lo dispuesto en el art. 106 del Código civil que establece que «los efectos y medidas previstas en este capítulo terminan en todo caso cuando sean sustitui-dos por los de la sentencia o se ponga fin al procedimiento de otro modo» como lo dispuesto en el art. 774.5 de la Ley de Enjuiciamiento Civil según el cual «los recursos que conforme a la ley se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieran adoptado en ésta».

En estos casos, y tal y como establece el Tribunal Su-premo no sólo en esta sentencia de 26 de marzo de 2014 sino en las de 3 de octubre de 2008 y 26 de octubre de 2011 —prácticamente en los mismos términos— «cada resolución desplegará su eficacia desde la fecha en que se dicte y será sólo la primera resolución que fije la pen-sión de alimentos la que podrá imponer el pago desde la fecha desde la interposición de la demanda, porque hasta esa fecha no estaba determinada la obligación, y las restantes resoluciones serán eficaces desde que se dicta, momento en que sustituyen a las dictadas ante-riormente»; lo que llevó al Alto Tribunal, en el caso que nos ocupa, a casar y anular la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 22.ª, de 19 de febrero de 2012, por disponer en su fallo que se abonara la pensión desde la sentencia de la primera instancia y no desde la interposición de la demanda.

Como señalábamos anteriormente los supuestos en los que se puede hablar de modificación de la cuantía de la pensión de alimentos son dos: por interposición de un recurso contra la cuantía establecida en una instancia anterior o porque el progenitor, ante un cambio en su situación económica, se vea obligado a solicitar una mo-dificación de las medidas definitivas.

Si bien las sentencias dictadas en materia de derecho de familia tienen efecto de cosa juzgada, la legislación permite su revisión en el caso de que se produzca una modificación de las circunstancias de forma que lo acor-dado en la anterior resolución no responda a las circuns-tancias del momento actual.

Esta modificación es compatible con la actualización de la pensión por responder a dos parámetros distintos. El primero a la modificación sustancial de los ingresos del obligado al pago o necesidades del alimentista y la segunda es una medida de protección frente a las altera-ciones monetarias.

Tanto el art. 147 del Código civil como el art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemplan la modifica-ción de las medidas definitivas, entre las que se incluyen la pensión por alimentos.

Catalogar como definitivas las medidas adoptadas en los convenios reguladores o en las sentencias de procedi-mientos contenciosos sean matrimoniales o de parejas de hecho, tuvo como finalidad, como es bien sabido por to-dos, su contraposición con las provisionalísimas o previas a la demanda, y a las provisionales, acordadas durante el proceso. Hoy en día, ante la actual situación de crisis eco-nómica que vivimos, podemos afirmar que nunca estas medidas «definitivas» habían durado tan poco.

Hace unos años cuando el Juez de familia fijaba unas medidas tendía a un mínimo de perdurabilidad en el tiempo. Quedarse en el paro, que se produjera un cam-bio drástico en la economía familiar, etc. parecía algo excepcional. Ahora todo ha cambiado, todo es volátil, temporal. La incertidumbre económica es muy grande por lo que las previsiones de los convenios y obligaciones económicas de los progenitores en supuestos de crisis matrimonial devienen muchas veces de imposible cum-plimiento transcurridos escasos meses desde su fijación y aprobación.

El progenitor, obligado por convenio o sentencia a pagar una pensión alimenticia, puede verse inmerso, de forma repentina, en una situación de desempleo o de merma de sus ingresos que le obligará a solicitar, con la ley en la mano, un procedimiento de modificación de medidas, ex art. 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegando y probando las nuevas circunstancias.



Para que proceda la modificación de la cuantía de la pensión alimenticia, la jurisprudencia exige la concurren-cia de una serie de requisitos:

— Que los hechos en que se basa demanda se hayan producido con posterioridad a la fecha en que se dictó la sentencia cuyo contenido se pretende modificar.

— Que la variación de circunstancias, que pueden afectar tanto al caudal de uno u otro progenitor como a las necesidades del hijo, sean serias y sus-tanciales, con entidad suficiente para modificar lo acordado.

— Que el cambio de circunstancias tenga carácter per-manente o al menos no sea de carácter transitorio.

— Que se trate de circunstancias sobrevenidas aje-nas a la voluntad del obligado al pago.

— Que esta variación de circunstancias sean impre-vistas, es decir, más allá de las variaciones que pu-dieran considerarse habituales.

— Que el cambio de circunstancias se acredite sufi-cientemente por el que solicita la modificación. Conforme a lo dispuesto en el art. 217de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la carga de la prueba re-caerá sobre el progenitor que solicita la modifi-cación, lo que incluye la acreditación tanto de las circunstancias existentes al momento de dictarse la primera sentencia como las concurrentes en el momento actual.

Y así está ocurriendo. Estamos asistiendo a una gran multitud de procedimientos de modificación de me-didas con una serie de costes a los que difícilmente se puede enfrentar el progenitor que ni siquiera puede ha-cer frente a las necesidades de su hijo. Son muchas las cuestiones que podemos plantearnos al respecto y que simplemente dejaremos lanzadas como punto final de este comentario para que el lector pueda reflexionar su respuesta ¿No se podría simplificar y abaratar el proce-dimiento? Si sobrevenidas nuevas circunstancias hay que modificar las medidas de una sentencia o convenio ¿por qué no es suficiente la simple comunicación al otro pro-genitor —acompañada de la acreditación documental correspondiente— que se podría hacer simultáneamente al Juzgado para que resuelva en consecuencia?

v. INdIce de ReSoLucIoNeS cItAdAS

Sentencias del tribunal constitucional

STC de 14 de marzo de 2005.

Sentencias del tribunal Supremo

STS de 3 de octubre de 2008; STS de 14 de junio de 2011; STS de 26 de octubre de 2011; STS de 4 de diciem-bre de 2013.

Sentencias de las Audiencias Provinciales

SAP de La Rioja de 11 de abril de 2000; SAP de Cá-ceres de 10 de junio de 2005; SAP de Murcia de 20 de diciembre de 2005; SAP de Las Palmas de 13 de julio de 2006; SAP de Madrid de 6 de octubre de 2006; SAP de Madrid de 19 de febrero de 2012; SAP de Madrid de 21 de junio de 2012.

Sentencias de tribunales Superiores de Justicia

STSJ de Aragón de 11 de enero de 2012.

NotAS

1 Sobre este tema, vide Lázaro Palau, C. M.ª, La pensión alimenticia de los hijos. Supuestos de separación y di-vorcio, Thomson-Aranzadi, Pamplona, 2008, pág. 27.

2 Vide, en este sentido, la Sentencia de la AP Madrid, Secc. 22.ª, 6 octubre 2006, cuando afirma que «para el análisis de la cuestión suscitada en relación con la pensión alimenticia fijada en la sentencia recurrida hay que tener presente que la prestación alimenticia a favor de los hijos tiene naturaleza de orden público, pues constituye, al operar en el ámbito de las rela-ciones paterno-filiales, uno de los deberes fundamen-tales de la patria potestad y que la contribución del progenitor apartado de los hijos a los alimentos ha de fijarse tomando como referencia no solo sus ingresos son también las efectivas necesidades los hijos según los usos y las circunstancias de la familia y los recur-sos y disponibilidad el guardador…».

3 Son ordinarios: la escolaridad, comedor, material y transporte escolar, vestido, calzado, persona dedicada a su cuidado en ausencia del progenitor conviviente, asistencia médica, alimentación…

4 Son extraordinarios los gastos que tienen lugar como consecuencia de circunstancias especiales de la vida del menor, podemos considerar como tales: las ac-tividades extraescolares, estudios en el extranjero, juguetes, material ortopédico, pertenencia a un club cultural o recreativo…

5 El nuevo escenario social español hace que se hayan restringido considerablemente, por parte de los Tribu-nales, los criterios para delimitar cuáles son los gas-tos extraordinarios, necesarios, que pueden ser exigi-dos al progenitor no custodio. Interesante resulta, al respecto, la STSJ de Aragón, de 11 de enero de 2012, que aplica el art. 82.4.ª del Código de Derecho Foral de Aragón, precepto que distingue atinadamente los gastos extraordinarios necesarios, a los que los proge-nitores deben contribuir en proporción a sus recursos



económicos disponibles, y los no necesarios, que se abonarán en función de los acuerdos a que hayan lle-gado, y, de no existir éstos, por el progenitor que haya tomado la decisión de hacer el gasto.

6 Vide la SAP de La Rioja de 11 de abril de 2000 y la SAP de Las Palmas de 13 de julio de 2006.

7 Como ejemplo de esta postura jurisprudencial pode-mos citar la SAP de Cáceres de 10 de junio de 2005 cuando defiende que «este tipo de gastos extraor-dinarios (…), precisamente por su excepcionalidad, deben sufragarse por mitad e iguales partes entre ambos progenitores en función de criterios objetiva-mente igualitarios, equitativos, ponderados y de es-tricta paridad».

8 Vide la SAP de Murcia de 20 de diciembre de 2005.

9 Para un estudio más detallado del tema, vide, Cabe-zuelo Arenas, L., Polémicas judiciales sobre signifi-cado, fijación, contenido y variabilidad de la pensión de alimentos de los hijos tras la separación y divorcio (art. 93 CC), Cuadernos de Aranzadi Civil, Thomson-Reuters, Pamplona 2010, págs. 132 y ss.

10 Vide, Gutiérrez Berlinches, A., Los procesos de ali-mentos, Marcial Pons, Madrid, 2003, pág. 88.

11 SAP de Madrid de 21 de junio de 2012.

12 STS de 3 de octubre de 2008.

13 En contra, Cuena Casas, M, Comentarios al Código ci-vil, t. I, (director Rodrigo Bercovitz Rodríguez-Cano), Tirant lo Blanch, Valencia, 2013, pág. 1498.


6 - Junio

Requisitos para la concesión de la nacionalidad por residencia: suficiente grado de integración en la sociedad española

Eva María Martín AzcanoProfesora de Derecho Civil



I. INtRoduccIóN

La SAN (Sala de lo Contencioso-administrativo, Sec-ción 3.ª) de 12 de febrero de 2014 resuelve el recurso con-tencioso-administrativo promovido por D. Sixto contra la resolución del Ministerio de Justicia de 6 de febrero de

2013, que le denegó la concesión de la nacionalidad es-pañola.

El recurrente, natural de Ecuador, mayor de edad y con residencia legal en España desde el año 2004, pre-sentó solicitud de nacionalidad española por residencia el 4 de noviembre de 2008. Conforme a cuanto se lee en el acta de 12 de agosto de 2009, que recoge el examen de integración del solicitante, éste respondió «NEGA-TIVAMENTE a la totalidad de las interpelaciones de S.S.ª, no mostrando un aceptable grado de adaptación tanto a las costumbres ni el modo de ser específicamente espa-ñoles, ni tampoco a la cultura e historia de nuestro país, demostrando no hallarse suficientemente arraigado en las mismas ni conocer ni aceptar la idiosincrasia españo-la, hablando el idioma y no hallándose identificado con el ambiente social en que se desenvuelve».

«Requirements for the granting of nationality by residence: sufficient degree of integration in the Spanish society»

Resumen: Conforme al art. 22.4 del Código civil, para adquirir la nacionalidad por residencia, «El interesado deberá justificar, en el expediente regulado por la legislación del Registro Civil, buena conducta cívica y suficiente grado de integración en la sociedad española». Dado que el Encargado del Registro Civil goza del privilegio de la inmediación, es a él a quien corres-ponde comprobar y dejar constancia en el expediente de na-cionalidad del grado de integración del peticionario observado en la audiencia personal.

Palabras clave: Concesión de la nacionalidad por residencia; trámites; requisitos; plazo de residencia; residencia legal, con-tinuada e inmediatamente anterior a la solicitud; buena con-ducta cívica; suficiente grado de integración en la sociedad española.

Abstract: In accordance with Section 22.4 of the Civil Code, to acquire the nationality by residence, «The person concerned shall justify, in the file governed by the laws of the Civil Registration, good civic behaviour and a sufficient degree of integration in the Spanish society». In the valuation of the second requirement, the knowledge of the language and the Spanish institutional framework constitutes a relevant data; however, as the case law has nuanced, the required level may vary depending on the degree of instruction of the interested party and other circumstances surrounding the case.

Keywords: Grant of nationality by residence; paperwork; requirements; term of residence; legal residence, continuous and immediately preceding the application; good civic behaviour; enough degree of integration in the Spanish society.


fICHA tÉCNICA

SumARIo

I. INtRoduccIóNII. LA AdQuISIcIóN de LA NAcIoNALIdAd

eSPAÑoLA PoR ReSIdeNcIA: tRAmItAcIóN

III. ReQuISItoS PARA LA coNceSIóN de LA NAcIoNALIdAd PoR ReSIdeNcIA

Iv. ÍNdIce de ReSoLucIoNeS cItAdAS



Atendiendo al referido examen, el 5 de mayo de 2010, el Encargado del Registro Civil emitió informe desfavorable, por considerar «que el promovente no reúne el requisito de suficiente grado de integración en la sociedad española [exi-gido] por el art. 22.4 del Código Civil». En coherencia con lo anterior, la resolución del Ministerio de Justicia de 6 de fe-brero de 2013 denegó la concesión de la nacionalidad espa-ñola, puesto que «el interesado no ha justificado suficiente grado de integración en la sociedad española conforme a lo previsto en el art. 22.4 del Código Civil al manifestarlo expre-samente así el Juez Encargado del Registro Civil … el adecua-do grado de integración en la sociedad española no se reduce a un conocimiento aceptable del idioma, sino que es preciso un conocimiento de las instituciones, costumbres y adapta-ción al modo y estilo de vida españoles».

Contra la mencionada resolución, D. Sixto interpuso recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, aduciendo que la resolución recurrida carecía de la motivación necesaria y que su servicio en el Ejército español desde 2007 demostraba su suficiente grado de integración social. La Audiencia Nacional —después de admitir a trámite el recurso y de reclamar el expedien-te— instó al recurrente para que formalizara la demanda. Una vez presentada ésta, se dio traslado al Abogado del Estado, que, en su escrito de contestación, se opuso a las pretensiones de la parte actora.

La SAN de 12 de febrero de 2014 estima el recurso, aunque no por carecer la resolución recurrida de la moti-vación necesaria —como se alega en la demanda rectora del proceso—, sino por la falta de justificación intrínseca del informe del Encargado, lo que confiere a dicha prue-ba «escaso valor a los efectos del enjuiciamiento del caso litigioso». Lo anterior, unido a la valoración conjunta de una serie de datos positivos que concurren en el recu-rrente, lleva a la Audiencia Nacional a concluir que éste presenta un perfil de integración social suficiente, por lo que anula la resolución recurrida y reconoce su derecho a que le sea concedida la nacionalidad española.

II. LA AdQuISIcIóN de LA NAcIoNALIdAd eS-PAÑoLA PoR ReSIdeNcIA: tRAmItAcIóN

La adquisición por residencia constituye uno de los dos modos posibles de obtener la nacionalidad españo-la por naturalización, procedimiento derivativo «que se produce mediante el ejercicio en tiempo y forma de la facultad de adquirir otorgada oficialmente por una con-cesión especial, a solicitud del interesado, y cuando en él concurren determinadas circunstancias»1.

En este sentido, el art. 21.2 del Código civil establece que «La nacionalidad española también se adquiere por residencia en España, en las condiciones que señala el ar-tículo siguiente y mediante la concesión otorgada por el

Ministerio de Justicia, que podrá denegarla por motivos ra-zonados de orden público o interés nacional». Dicha con-cesión caducará a los ciento ochenta días siguientes a su notificación, si en ese plazo el interesado no comparece ante el funcionario competente, para cumplir los requi-sitos del art. 23 del Código civil (arts. 21.4 CC y 224 RRc).

Por tanto, al igual que la carta de naturaleza, la vía de la residencia requiere el concurso de dos elementos: a) la concesión de la facultad de adquirir la nacionalidad espa-ñola por la autoridad competente; y b) la declaración de voluntad del sujeto interesado, manifestando su intención de adquirirla. Ahora bien, tal y como declara la sentencia objeto de este comentario, la adquisición de la naciona-lidad por residencia «no puede confundirse con la que se lleva a cabo por carta de naturaleza, pues mientras ésta constituye un genuino derecho de gracia, en que el requisito de la solicitud tiene el significado de ocasión o motivo pero no causa jurídica de la misma, la adquisición por residencia no puede concederse o denegarse sino cuando concurran las circunstancias legalmente previstas, de manera que no se trata de una concesión “stricto sensu” sino de un recono-cimiento por concurrir al efecto los requisitos exigibles»2.

En cuanto a la tramitación, conforme al art. 63 de la Ley del Registro Civil, de 8 de junio de 1957, la concesión de nacionalidad por residencia corresponde al Ministerio de Justicia3. El procedimiento se inicia con la solicitud del interesado, en la que —según el art. 220 del Reglamento del Registro Civil— «se indicará especialmente:

1.º Menciones de identidad, lugar y fecha de nacimien-to del solicitante, si tiene la capacidad exigida al efecto por la Ley española, y nacionalidad actual y anteriores de él y de sus padres.

2.º Su estado civil; menciones de identidad y lugar y fecha de nacimiento del cónyuge y de los hijos sujetos a la patria potestad. Si hubiese contraído ulteriores nup-cias se hará referencia a los matrimonios anteriores.

3.º Si está procesado o tiene antecedentes penales. Si ha cumplido servicio militar o prestación equivalente, exi-gidos por las leyes de su país, o situación al respecto.

4.º La residencia en territorio español, con precisión de fechas y lugares y las circunstancias excepcionales que invoca para la obtención de la carta o de la ha-bilitación.

5.º Las circunstancias que reducen el tiempo exigido; si habla castellano u otra lengua española; cualquier circunstancia de adaptación a la cultura y estilo de vida españoles, como estudios, actividades benéfi-cas o sociales, y las demás que estime conveniente.

6.º Si se propone residir permanentemente en España y medios de vida con que cuenta.

Requisitos para la concesión de la nacionalidad...actualidadcivil


7.º En su caso, el compromiso de renunciar a la nacio-nalidad anterior y de prestar juramento o promesa de fidelidad al Rey y de obediencia a la Constitución y a las Leyes»4.

Por su parte, el art. 221 del Reglamento del Registro Civil indica qué documentos debe aportar el interesado para acreditar los extremos indicados en la solicitud. Sin embargo, a este respecto, el pfo. 2.º del art. 63 de la Ley del Registro Civil, tras la reforma operada por la disposi-ción final cuarta de la Ley 54/2007, de 28 de diciembre, de Adopción internacional, señala que «Las autoridades competentes para la tramitación y resolución de las soli-citudes de adquisición de la nacionalidad por residencia, para la exclusiva finalidad de resolver la solicitud presen-tada por el interesado, recabarán de oficio de las Adminis-traciones Públicas competentes cuantos informes sean necesarios para comprobar si los solicitantes reúnen los requisitos exigidos en el art. 22 del Código Civil, sin que sea preciso el consentimiento de los interesados».

Presentada la solicitud, el expediente se instruirá por el Encargado del Registro Municipal del domicilio del promotor (art. 365, pfo. 1.º, RRc), que «oirá personal-mente al peticionario, especialmente para comprobar el grado de adaptación a la cultura y estilo de vida españoles, y procurará oír también al cónyuge por separado y reser-vadamente sobre el cambio de nacionalidad y circunstan-cias que en ello concurren» (art. 221, pfo. 6.º, RRc). Tal y como ha señalado la Dirección General de los Registros y del Notariado, la audiencia al peticionario, en la fase de instrucción del expediente, constituye un elemento esencial para la justificación del requisito de suficiente grado de integración, por lo que resulta de crucial impor-tancia la celebración de una entrevista personal adecua-da, así como su constancia en acta5.

Una vez evacuado el trámite de audiencia, se remitirán las actuaciones al Ministerio Fiscal, para que emita su in-forme en el plazo de tres días hábiles (arts. 344 y 352.5.º RRc). Esta fase de la instrucción finaliza con el informe del Encargado del Registro Civil, que deberá contener un jui-cio indubitado y expreso de éste, manifestando si conside-ra suficientemente integrado, o no, al interesado6.

Una vez evacuado el trámite de audiencia, se remitirán las actuaciones al M.º Fiscal, para que emita su informe en el plazo de 3 días hábiles

Desde la entrada en vigor de la Instrucción de la Di-rección General de los Registros y del Notariado de 2 de octubre de 2012, sobre determinados aspectos del plan intensivo de tramitación de los expedientes de adquisición de la nacionalidad española por residencia, el Encargado del Registro Civil debe remitir el expediente al centro de

digitalización puesto a disposición del Ministerio de Jus-ticia por el Colegio de Registradores, que —en virtud del Acuerdo de encomienda de gestión de 25 de junio de 2012— colaborará con la Dirección General de los Regis-tros y del Notariado en la realización material de actos de tramitación de los expedientes de concesión de naciona-lidad por residencia; en concreto, una vez digitalizado el expediente de acuerdo con las Normas Técnicas de Intero-peratividad hasta convertirlo en copia electrónica autén-tica, se procede a su reparto aleatorio entre los Registros de la Propiedad y Mercantiles de España, para su trami-tación telemática. Después de verificar el cumplimien-to de los requisitos legales —para lo cual se recaban los informes necesarios de los organismos implicados en el proceso (Dirección General de la Policia, Centro Nacional de Inteligencia, Registro Central de Penados y Rebeldes, y Registros Civiles) a través de medios electrónicos—, los re-gistradores elaboran un informe previo de resolución, que remiten a la Subdirección General de Nacionalidad. Esta unidad administrativa, tras revisar el informe previo, pre-para el definitivo y lo pasa a la firma del Director General de los Registros y del Notariado, que resuelve el expedien-te por delegación del Ministerio de Justicia7.

Las concesiones y demás resoluciones se remiten por la Dirección General de los Registros y del Notariado al Registro Civil competente para la instrucción del expe-diente, que la notificará al interesado (art. 368 RRc).

Como anticipamos, a partir de la notificación, el in-teresado dispone de un plazo de caducidad de ciento ochenta días para comparecer antes el funcionario com-petente, al objeto de jurar o prometer fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y a las leyes, renunciar a la nacionalidad anterior (cuando no se trate de nacional de alguno de los países mencionados en el art. 24.1 del Có-digo civil) e inscribir la nacionalidad en el Registro Civil español (art. 23 CC).

A tal fin, tras el Acuerdo de encomienda de gestión del Ministerio de Justicia al Consejo General del Notaria-do, suscrito el 2 de abril de 2013, el promotor del expe-diente podrá acudir a Notario de su elección, para que, de forma gratuita, proceda a autorizar un acta, recogien-do sus manifestaciones sobre jura o promesa, renuncia a la nacionalidad anterior, establecimiento de la vecindad civil y determinación del nombre y apellidos adaptados al castellano. El acta se almacena en el expediente elec-trónico correspondiente y se remite telemáticamente a la Dirección General de los Registros y del Notariado. A través de la aplicación INFOREG, el Registro Civil com-petente recibirá el acta con los datos de preinscripción precisos para la práctica de las inscripciones de naci-miento, en su caso, y las marginales de nacionalidad. No obstante, si lo prefiere, el interesado puede emplear el sistema tradicional y acudir a realizar las manifestacio-



nes previstas en el art. 23 del Código civil ante el Encar-gado del Registro Civil8.

Una vez practicadas las mencionadas inscripciones y notas marginales, se pondrá a disposición del promotor del expediente una certificación de nacimiento y nacio-nalidad, para que pueda gestionar la expedición del DNI y pasaporte españoles.

Conforme a la disposición adicional primera de la Ley 36/2002, de 8 de octubre, de modificación del Có-digo civil en materia de nacionalidad, las solicitudes de adquisición por residencia «habrán de ser resueltas en el plazo máximo de un año desde que hubieran tenido entrada en el órgano competente para resolver, transcu-rrido el cual, sin que hubiera recaído resolución expresa, habrán de entenderse desestimadas, de acuerdo con lo dispuesto en la disposición adicional segunda de la Ley de Registro Civil». En todo caso, según el art. 22.5 del Có-digo civil, «La concesión o denegación de la nacionalidad por residencia deja a salvo la vía judicial contencioso-ad-ministrativa».

III. ReQuISItoS PARA LA coNceSIóN de LA NAcIoNALIdAd PoR ReSIdeNcIA

Tal y como señala la sentencia que nos ocupa, «los arts. 21 y 22 del Código Civil sujetan la concesión de la nacionalidad española por residencia a dos tipos de requisitos: unos de carácter definido como son la formulación de la correspondiente solicitud y la resi-dencia legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición durante los plazos de diez, cinco, dos o un año, que según los casos se establece; y otros configu-rados como conceptos jurídicos indeterminados, bien de carácter positivo como es el caso de la justificación de buena conducta cívica y el suficiente grado de in-tegración en la sociedad española, o bien de carácter negativo como es el caso de los motivos de orden pú-blico o interés nacional que pueden justificar su de-negación. Los primeros no plantean problema para su apreciación, y en cuanto a los segundos, por su propia naturaleza de conceptos jurídicos indeterminados, pre-cisan de la concreción adecuada a las circunstancias concurrentes en cada caso cuya valoración lleva a una única solución justa, jurisdiccionalmente controlable, que debe adoptarse por la Administración (art. 103 de la Constitución), sin que propicien soluciones alterna-tivas propias de la discrecionalidad administrativa. Así ha declarado la sentencia de 24 de abril de 1999, ci-tando otras muchas como las de 22 junio 1982, 13 julio 1984, 9 diciembre 1986, 24 abril, 18 mayo, 10 julio y 8 noviembre 1993, 19 diciembre 1995, 2 enero 1996, 14 abril, 12 mayo y 21 diciembre 1998 y 24 abril 1999,

que en la apreciación de los conceptos jurídicos inde-terminados, como orden público e interés nacional, re-sulta excluida la discrecionalidad de la Administración, porque la inclusión de un concepto jurídico indetermi-nado en la norma a aplicar no significa, sin más, que se haya otorgado capacidad a la Administración para decidir con libertad y renunciar a la solución justa del caso, sino que viene obligada a la única decisión correc-ta a la vista de los hechos acreditados, añadiendo que el reconocimiento de la nacionalidad española no es una potestad discrecional sino un deber cuando concurren los requisitos legalmente previstos»9; veamos.

1. Residencia legal, continuada e inmediatamente ante-rior a la solicitud

El presupuesto que habilita para solicitar la adquisi-ción de la nacionalidad española por la vía prevista en los arts. 21.2 y 22 del Código civil es la residencia en España. La doctrina entiende que ésta constituye «una situación de hecho, que implica que el interesado reside en nues-tro país, en el cual tiene su hogar y su centro de vida»10. Sin embargo, no basta la residencia de hecho; para per-mitir la adquisición de la nacionalidad, conforme al art. 22.3 del Código civil, la residencia «habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición».

La condición de la legalidad supone que no basta «cualquier estancia o permanencia en territorio español, aunque sea legal (la de los miembros del servicio diplomá-tico o consular de una nación extranjera, o de los miem-bros de fuerzas extranjeras destacadas en España, o de extranjeros con pasaporte debidamente visado, etc.), sino que ha de tratarse de “residencia legal”, entendiendo por tal únicamente la que se encuentra amparada por el co-rrespondiente permiso de permanencia» (STS, Sala de lo Civil, de 19 septiembre 1988).

Para permitir la adquisición de la nacionalidad, conforme al art. 22.3 CC, la residencia habrá de ser legal, continuada e inmediatamente anterior a la petición

En cuanto al requisito de requisito de la continuidad en la residencia, no implica prohibición absoluta de sa-lir del territorio nacional, puesto que «no deja de consi-derarse existente por el hecho de que el interesado haya tenido que realizar, durante el período de tiempo contem-plado, cortos y esporádicos viajes o salidas al extranjero, tal permisión, a falta de fijación “ex lege” de un límite a la duración y frecuencia de los mismos, no puede por menos de merecer una interpretación y aplicación restrictiva, que ha de ser ponderada bajo las perspectivas de la accidenta-



lidad o no frecuencia en su realización, de la brevedad en su duración y de la justificación en sus motivos, pues man-tener un criterio amplio y permisivo en esta materia, ade-más de ser contrario a la “ratio legis” del precepto regula-dor de esta forma de adquisición de la nacionalidad, que, como prueba del ánimo del interesado de integrarse en la comunidad española, exige expresamente que su residen-cia sea continuada, lo que es sinónimo de no interrumpida, podría suponer la apertura de un peligroso y siempre recu-sable portillo al fraude de ley» (STS, Sala de lo Civil, de 19 septiembre 1988)11.

Por su parte, la exigencia de que la residencia sea an-terior a la petición no suscita especiales complicaciones.

Por lo que se refiere a los plazos de la residencia, el art. 22 del Código civil dispone: «1. Para la concesión de la nacionalidad por residencia se requiere que ésta haya du-rado diez años. Serán suficientes cinco años para los que hayan obtenido la condición de refugiado y dos años cuan-do se trate de nacionales de origen de países iberoameri-canos, Andorra, Filipinas, Guinea Ecuatorial o Portugal o de sefardíes.

2. Bastará el tiempo de residencia de un año para:

a) El que haya nacido en territorio español.

b) El que no haya ejercitado oportunamente la facul-tad de optar.

c) El que haya estado sujeto legalmente a la tutela, guarda o acogimiento de un ciudadano o institu-ción españoles durante dos años consecutivos, in-cluso si continuare en esta situación en el momen-to de la solicitud.

d) El que al tiempo de la solicitud llevare un año casa-do con español o española y no estuviere separado legalmente o de hecho.

e) El viudo o viuda de española o español, si a la muerte del cónyuge no existiera separación legal o de hecho.

f) El nacido fuera de España de padre o madre, abuelo o abuela, que originariamente hubieran sido espa-ñoles…».

2. Buena conducta cívica

Conforme al art. 22.4 del Código civil, en el expediente regulado por la legislación del Registro civil, el interesado deberá justificar, en primer lugar, buena conducta cívica.

Como ha señalado la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 6.ª) de 12 noviembre 2002, «este sintagma que emplea el art. 22.4 del Código Civil remite

a un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y por cualquier individuo . Un es-tándar que vale para todos y vale para cada uno. En el bien entendido que no se trata de imponer un modo de vida uniforme en la comunidad nacional, ni de que quien utiliza esta vía de adquisición de la nacionalidad tenga que demostrar que durante toda su vida haya observado una conducta intachable, sino de proclamar que, siendo cada sujeto humano libre para organizar su vida como le plazca —la vida se nos da, pero no se nos da hecha: te-nemos que hacérnosla—, quienes, no siendo españoles, deseen obtener la nacionalidad española, han de haber llevado y seguir llevando una vida ajustada a ese están-dar medio de conducta al que acabamos de referirnos».

Lo anterior supone la necesidad de que «el solicitante justifique positivamente que su conducta durante el tiempo de residencia en España ha sido conforme a las normas de convivencia cívica, no sólo no infringiendo la prohibiciones impuestas por el ordenamiento jurídico penal o administra-tivo, sino cumpliendo los deberes cívicos, razonablemente exigibles de la conducta del solicitante durante un largo pe-ríodo de tiempo de permanencia en España» (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª, de 7 noviem-bre de 2011). En este sentido, es jurisprudencia constante del Tribunal Supremo «que la existencia o inexistencia de antecedentes penales no da una respuesta automática a la pregunta acerca del cumplimiento del requisito de la buena conducta cívica, exigido por el art. 22.4 CC para la concesión de la nacionalidad española por residencia. Es perfectamente posible, dependiendo de las circunstancias del caso, que una persona sin antecedentes penales deba considerarse carente de buena conducta cívica, y vicever-sa que haya de tenerse por satisfecho este requisito en una persona con antecedentes penales. Todo depende de la gravedad de los hechos delictivos por los que se haya sido condenado y del comportamiento posterior del in-teresado» (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 6.ª, de 7 noviembre de 2011)12.

3. Suficiente grado de integración en la sociedad española

El promotor del expediente también debe acreditar «suficiente grado de integración en la sociedad española» (art. 22.4 CC).

Nuestro Tribunal Supremo entiende que la integra-ción social deriva de la armonización del régimen de vida del solicitante con los principios y valores sociales españoles, del grado de implicación en las relaciones económicas, sociales y culturales, así como del arrai-go y estructura familiar (SSTS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 6.ª, de 28 noviembre 2011 y de 19 diciembre de 2011).



Un dato relevante para dar por justificado el requisito de la integración en la sociedad española es el conocimien-to del idioma español, «en la medida que el mismo resulta necesario para entablar relaciones sociales con terceros en grado suficiente para procurar una integración efectiva en la sociedad. Obviamente, mal podrá hablarse de integración efectiva en la sociedad si se desconoce por completo el idio-ma español, o si el conocimiento es tan rudimentario o limi-tado que impide sostener una conversación inteligible y fun-cional sobre las cuestiones que habitualmente acaecen en la vida diaria; pero sería un exceso apurar el razonamiento hasta sostener que sólo existe integración suficiente en la socie-dad española cuando se posee un conocimiento acabado de nuestra lengua. Diferentemente, no puede negarse la exis-tencia de esa tan citada integración cuando el solicitante de la nacionalidad no llega a dominar con total fluidez el español pero aun así es capaz de entenderse en este idioma y entablar relaciones sociales adecuadas y eficaces con arreglo a los es-tándares de convivencia usuales. Resulta, pues, inevitable en tales casos una valoración singularizada y casuística de las cir-cunstancias concurrentes para apreciar si, en definitiva, el so-licitante posee un conocimiento útil del idioma español que permite tener por existente la integración en la sociedad que legitima la obtención de la nacionalidad» (STS, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 6.ª, de 27 junio de 2011).

Otro tanto puede decirse del conocimiento por el inte-resado de la realidad sociopolítica española, las institucio-nes básicas del Estado o los acontecimientos relevantes de la sociedad española, puesto que difícilmente puede considerarse integrada una persona que, pese a residir du-rante un largo período en España, desconoce elementos al alcance de cualquier ciudadano medio interesado en la sociedad en que se desenvuelve (STS, Sala de lo Conten-cioso-Administrativo, Secc. 6.ª, de 17 octubre de 2011).

En la línea de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la SAN de 12 de febrero de 2014 sostiene que: «la inte-gración social no deriva exclusivamente del nivel de cono-cimiento del idioma, sino de la armonización del régimen de vida del solicitante con los principios y valores sociales, el grado de implicación en las relaciones económicas, sociales y culturales, así como el arraigo familiar, todo lo cual ha de justificar el interesado o desprenderse de las actuaciones reflejadas en el expediente. Por otra parte, también hemos dicho que el conocimiento de la lengua y del marco insti-tucional forma parte del grado de adaptación a la cultura española, que, a su vez, es un componente del requisito del suficiente grado de integración en la sociedad española que la parte interesada debe justificar, si bien el nivel de exigen-cia en cuanto al conocimiento de la lengua y de las institu-ciones españolas puede modularse en función del grado de instrucción del interesado y de las demás circunstancias que concurran en el mismo, requiriéndose en cualquier caso un dominio de la lengua que permita al menos una comunica-ción fluida a nivel oral y un cierto grado de conocimiento

de la realidad española de la que se pretende formar parte como un miembro nacional más».

La integración social no deriva exclusivamente del nivel de conocimiento del idioma, sino de la armonización del régimen de vida del solicitante con los principios y valores sociales

En el caso que nos ocupa, aunque el demandante es de origen iberoamericano (lo que naturalmente facilita su integración en la sociedad española), conoce la len-gua —según consta en el acta que refleja el examen de integración— y presta servicio en las Fuerzas Armadas españolas desde 2007 con las correspondientes cotiza-ciones sociales, el Encargado del Registro Civil informó desfavorablemente, por entender que el interesado no mostraba «un aceptable grado de adaptación ni a las cos-tumbres ni al modo de ser específicamente españoles» ni se hallaba «identificado con el ambiente social en que se desenvuelve», lo que dedujo del hecho de que el solici-tante no contestase «a las preguntas sobre la cultura e historia formuladas para percibir el grado de conocimien-to del país en el cual pretende su naturalización».

Sin embargo, como apunta la SAN, el acta que con-tiene el examen de integración no refleja las circunstan-cias del mismo, puesto que omite las preguntas plantea-das al interesado y se limita a señalar que éste respondió negativamente «a la totalidad de las interpelaciones de S.S.ª». En consecuencia, la Audiencia Nacional entiende que el subsiguiente informe del Encargado carece de jus-tificación, ya que recoge las conclusiones de su autor de forma categórica, sin referir los antecedentes necesarios en relación con las condiciones en que se desarrolló el examen. En opinión de la Sala, esta circunstancia devalúa la especial relevancia de que normalmente está revesti-do el informe, lo que le impide compartir la valoración del Encargado, al desconocerse el nivel de conocimiento que se exigió en cada una de las preguntas formuladas.

«Frente a lo anterior —añade la Audiencia Nacional— no podemos dejar de considerar que el demandante per-tenece a un país iberoamericano, cuya circunstancia, como dijimos más arriba, facilita su integración en la sociedad española, y esto último no solo por su conoci-miento de la lengua española, siendo de tener en cuenta su tiempo de residencia legal en España, los años de su prestación de servicio en el Ejército español con la co-rrespondiente cotización social, y el certificado que se acompaña a la demanda que avala su buen comporta-miento y plena integración en dicha organización militar, de tal manera que esta serie de datos positivos, valo-



rados conjuntamente, ofrecen del recurrente un perfil de integración social que podemos calificar de suficiente a los efectos del correspondiente requisito necesario para adquirir la nacionalidad española, llegando la Sala a esta conclusión tras un examen de las actuaciones y de los elementos de juicio que se desprenden de las mismas».

4. Inexistencia de motivos de orden público o interés na-cional que aconsejen su denegación

Aunque concurran los requisitos vistos hasta el mo-mento, podrá denegarse la concesión de la nacionalidad «por motivos razonados de orden público o interés social» (art. 21.2, in fine, CC). A este respecto, la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 6.ª) de 17 febrero de 2003 ha señalado que, «al ser —como declaramos en nues-tras sentencias de ocho de febrero y dieciséis de marzo de mil novecientos noventa y nueve, cinco de mayo y treinta de no-viembre de dos mil— la nacionalidad española el sustrato y fundamento necesario para el ejercicio pleno de los derechos políticos, es dable exigir al solicitante, a consecuencia del plus que contiene el acto de su otorgamiento enmarcable dentro de los “actos favorables al administrado” un comportamien-to o conducta que ni siquiera por vía indiciaria pudiera cues-tionar el “orden público” o “interés nacional” que el art. 21.2 del Código Civil, según la redacción dada por la Ley 18/1990, de 17 de diciembre, salvaguarda como exigencia determi-nante de la concesión de la nacionalidad española, pues el otorgamiento de ésta en modo alguno puede ser considerado como un derecho del particular». Por tanto, «la petición del ciudadano extranjero a través de su correspondiente declara-ción de voluntad para pertenecer como ciudadano español a nuestra Comunidad, a fin de gozar de su específico estatuto personal y, consiguientemente, poder participar en la vida pública, en los poderes del Estado y sus Instituciones, queda “ope legis” condicionado en el art. 21 del Código Civil a deter-minar si, en su esfera personal, su conducta es o no encuadra-ble en los conceptos de “orden público” o “interés nacional” que como causa obstativa y excepcional señala en términos potestativos u optativos el referido precepto: “podrá”».

Iv. ÍNdIce de ReSoLucIoNeS cItAdAS

Sala de lo civil del tribunal Supremo

STS, 19 septiembre 1988.

Sala de lo contencioso-Administrativo del tribunal Supremo, Sección 6.ª

STS, 19 junio 1999, rec. 2258/1995; STS, de 15 julio 2002, rec. 4290/1998; STS, 12 noviembre 2002, rec. 4857/1998; STS, 17 febrero 2003, rec. 3753/1998; STS, 13 febrero 2008, rec. 118/2004; STS, 15 junio 2011, rec. 6429/2008; STS, 27 junio 2011, rec. 4496/2008; STS, 17 octubre 2011, rec.

5113/2009; STS, 7 noviembre 2011, rec. 6130/2009; STS, 7 noviembre 2011, rec. 6296/2009; STS, 28 noviembre 2011, rec. 804/2010; STS, 19 diciembre 2011, rec. 4648/2010; STS, 28 noviembre 2012, rec. 4845/2010.

Sala de lo contencioso-Administrativo de la Au-diencia Nacional

SAN, Sección 3.ª, 12 febrero 2014.

NotAS

1 Fernando Pantaleón, A., Comentarios a las reformas de nacionalidad y tutela, coord. por M. Amorós Guar-diola y R. Bercovitz Rodríguez Cano, Tecnos, Madrid, 1986, pág. 73.

2 En el mismo sentido, la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Secc. 6.ª) de 19 junio 1999.

3 Conforme a la disposición adicional tercera de la Ley 20/2011, de 21 de julio, del Registro Civil, a partir de su entrada en vigor, «Las solicitudes de adquisición de nacio-nalidad española por residencia se iniciarán y tramitarán por los órganos de la Administración General del Estado que determine el Gobierno mediante Real Decreto».

4 La Resolución de la Subsecretaría del Ministerio de Justicia de 7 de mayo de 2007 normalizó el mo-delo de solicitud para la iniciación del expedien-te, que se encuentra disponible en: http://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/es/1200666550200/Tramite_C/1215326310382/Detalle.html.

5 Instrucciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado 26 de julio de 2007 y de 2 de octubre de 2012.

6 Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 2 de octubre de 2012.

7 Vide Navarro Gómez-Ferrer, S., Llopis Rausa, F., Orte-ga Giménez, A., y Cobas Cobiella, M.ª E., «Adquisición de la nacionalidad española por residencia: la enco-mienda de nacionalidad a los Registradores de la Pro-piedad», en Diario La Ley, núm. 8206, 5 de diciembre de 2013, Ref. D-417, disponible en www.laleydigital.es.

8 Instrucción de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 5 de julio de 2013, sobre determina-dos aspectos del plan intensivo de tramitación de los expedientes de adquisición de la nacionalidad espa-ñola por residencia.

9 En el mismo sentido, la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª) de 28 noviembre 2012.

10 Iriarte Ángel, J. L., Comentario del Código Civil, coord. por I. Sierra Gil De La Cuesta, t. I, Bosch, Barcelona, 2006, pág. 276.

11 Pueden verse también las SSTS, Sala de lo Contencio-so-Administrativo, Sección 6.ª, de 15 julio 2002, 13 febrero 2008 y 28 noviembre 2012.

12 En idéntico sentido, la STS (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6.ª) de 15 junio de 2011.


6 - JunioNúmero 6 - Junio 2014748

La sentencia recurrida dijo:

[…] «Es cierto que la rescisión como en el presente caso ha sido unilateral por parte de la demandada, que ni tan siquiera alega posibles incumplimientos por parte de la actora en cuanto al mantenimiento de ascensores, ya que la rescisión se debe tan sólo a una política del grupo empresarial se ha decidido optar una única empresa de mantenimiento a nivel global. Pero la cuestión es si esta rescisión, que se produce a los siete meses de la fecha del contrato, debe dar lugar a una indemnización como la que resultaría de la aplicación estricta de dicha cláu-sula, es decir, equivalente al importe total de las cuotas pen-dientes de abonar hasta el vencimiento del contrato, es decir 113 mensualidades. La cuestión, y como hemos dicho dejando al margen la consideración de la demandada como no consu-midor o usuario final, ha sido reiteradamente resuelta por re-cientes sentencias de esta Audiencia Provincial, algunas de las cuales reproducimos a continuación por su claridad». […] SAP Salamanca, de 8 de noviembre de 2012 (Pte. Sr. gonzález clavijo).

La sentencia de contraste dijo:

[…] «cuando la obligación penal se aleja de este plano in-demnizatorio del incumplimiento contractual en aras a la previsión específica de otros hechos relevantes de la relación contractual, en donde se penaliza el desistimiento unilateral del vínculo contractual por alguna de las partes, la valora-ción judicial respecto al alcance patrimonial, o “exceso” de dicha pena queda excluida y, por tanto, fuera de la facultad de moderación, a semejanza de lo que ocurre cuando el he-

cho previsto es el propio incumplimiento parcial o irregular de la obligación, tal y como argumenta la parte recurrente. En este contexto, la producción del evento específicamente previsto, en nuestro caso, el ejercicio unilateral de la facultad de desistimiento, determina la aplicación de la pena sin ne-cesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del incumplimiento contractual y, en consecuencia, de los daños contractuales que pudieran derivarse. Todo ello, acorde con el principio dispositivo de las partes». […] StS 10 de marzo de 2014 (Pte. Sr. orduña moreno).

Partes: La demandante, una empresa de mantenimiento de ascensores, ejercita una acción de reclamación de cantidad frente a la entidad mercantil con quien concertó en su día un contrato de mantenimiento de ascensores para el local en que ejercita su actividad empresarial —residencia para personas de la tercera edad—, fundada en la aplicación de la cláusula penal concertada para el caso de rescisión unilateral por una de las partes. La demandada se opone a la dicha pretensión, interesando la desestimación de la demanda al no proceder la aplicación de la cláusula penal en cuestión.

objeto de la casación: Improcedencia de la facultad de mo-deración en caso de cláusula penal por desistimiento unilate-ral de una parte.

Preceptos aplicados: Arts. 1152, 1154 y 1281 del Código Civil. STS de 1 de junio de 2006.


Fundamentos de casación

Improcedencia de la facultad de moderación en caso de cláusula penal por desistimiento unilateral

(A propósito de la StS de 10 de marzo de 2014)

Luis Sanz AcostaMagistrado de la Audiencia de Cáceres

Profesor Derecho Privado. Universidad de Salamanca

eN SÍNteSIS

Improcedencia de la facultad de moderación...actualidadcivil


HecHoS

La demandante, una empresa de mantenimiento de ascensores, ejercita una acción de reclamación de canti-dad frente a la entidad mercantil con quien concertó en su día un contrato de mantenimiento de ascensores para el local en que ejercita su actividad empresarial —resi-dencia para personas de la tercera edad—, fundada en la aplicación de la cláusula penal concertada para el caso de rescisión unilateral por una de las partes. El contrato se firmó el 16 de octubre de 2008, entrando en vigor el 1 de noviembre de 2008, con una duración de 10 años y la rescisión se produjo con efectos del 1 de enero de 2009. En una cláusula del mismo se estipuló que, en caso de rescisión unilateral, la parte que rescinda indemnizará a la otra con un importe equivalente a las cuotas pendien-tes hasta el vencimiento del contrato, tomando como base el importe de la última cuota facturada. La rescisión no se justificaba en relación al servicio prestado por la contraparte, sino ante la opción de la entidad gestora de la residencia de ancianos, de tener una única empresa de mantenimientos a nivel global.

La demandada se opone a dicha pretensión, intere-sando la desestimación de la demanda al no proceder a su juicio la aplicación de la cláusula penal en cuestión.

El Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Salaman-ca dictó sentencia el día 17 de enero de 2011, por la que estimaba parcialmente la demanda, condenando a la demandada a una cantidad tres veces inferior a la solici-tada, al considerar que el plazo de duración del contrato resultaba excesivo «por prolongado en el tiempo». La sentencia de primera instancia descartó la condición de consumidor o usuario final de la demandada, al tratarse de una persona jurídica que ha procedido a instalar unos ascensores en el establecimiento destinado a su activi-dad comercial, por lo que el contrato de mantenimiento es un elemento integrante del negocio que impide que el reconocimiento de la condición de consumidor a la mis-ma. La sentencia considera que no procede la aplicación automática de la cláusula penal, en la práctica relativa a 133 mensualidades, dada la pronta resolución ejercita-da atendida la fecha del contrato, al existir entre ambas fechas apenas dos meses, con lo que ejercita la facultad de moderación de la cláusula, concediendo la indemni-zación establecida en la sentencia.

No conforme con esta resolución, la demandada recurrió en apelación, de la que conoció la Audiencia Provincial de Salamanca, que en su sentencia de 8 de noviembre de 2011, acordó desestimar el recurso de ape-lación. La sentencia coincide con la juzgadora de la pri-mera instancia en descartar la condición de consumidora de la demandada, reconociendo que esta calificación

condiciona la valoración de la interpretación de la rela-ción negocial, que ha de analizarse desde la perspectiva de la recta aplicación de los arts. 1152 y 1154 del Código Civil. En definitiva, centra el litigio en la posibilidad o no de moderar la cláusula penal. Reconoce la sentencia que es doctrina jurisprudencial reiterada la de que la indem-nización por el incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones derivadas de contrato requiere la constan-cia de la existencia de los daños y perjuicios y la prueba de los mismos que incumbe al acreedor reclamante. Pero afirma que esa exigencia probatoria puede quedar ex-cluida de tal rigor cuando en un contrato previo se haya pactado para el caso de incumplimiento una cláusula penal o cuando de los hechos se deduzca la existencia del daño. A partir de aquí entiende que la celebración del contrato ciertamente implica para la empresa de mante-nimiento la solución de unos compromisos que conlle-van la organización y disposición de una serie de medios personales y materiales sobre los que articular el cum-plimiento de sus obligaciones y la correcta prestación a corto y medio plazo, con unas inversiones que se apoyan en la confianza del recíproco respecto al plazo pactado, cuya inobservancia genera una frustración de las expec-tativas empresariales y unos perjuicios reales y efectivos. Sin embargo, analiza la relación temporal entre la fecha de entrada en vigor del contrato y la rescisión unilateral y entiende que puede hacer uso de la facultad modera-dora del art. 1154 del CC, modificando equitativamente la pena, puesto que la misma es evidentemente abusiva al obligar al pago de una indemnización desorbitada res-pecto del perjuicio sufrido por la actora.

La sentencia fue objeto de un recurso de casación por interés casacional.

motIvoS de cASAcIóN

Se formula por la actora recurso de casación, por opo-nerse la sentencia recurrida a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo en relación con el art. 1154 CC, re-lativo a que la moderación de la pena resulta inaplicable ante un incumplimiento, como en los supuestos en el que el incumplimiento defectuoso o parcial es precisa-mente lo pactado.

Alega también interés casacional en relación con el art. 1152 del Código Civil al señalar que la determinación de los perjuicios queda excluida cuando se haya pactado la cláusula penal, sin necesidad de probarlos. Estructura el recurso en dos motivos. El primero, por infracción del art. 1154 CC citando las SSTS de 21 de junio de 2004, 1 de junio de 2009. Cita también la STS de 13 de febrero de 2008 y 14 de junio de 2006 citadas a su vez en la de 1 junio de 2009. La parte recurrente considera que la re-

Fundamentos de casación actualidadcivil


solución injustificada del contrato supone un incumpli-miento total y no cabe moderación y que en todo caso, hay que estar a lo acordado por las partes que regulaban la pena para el caso del incumplimiento acontecido.

El motivo segundo, por infracción del art. 1152 del Código Civil, al contradecir la sentencia recurrida la doctrina relativa a que la cláusula penal sustituye a la indemnización de daños y perjuicios sin necesidad de probarlos. Cita las SSTS de 10 de junio de 2011 y 12 de enero de 1999.

¿PoR QuÉ PRoSPeRA LA cASAcIóN?

El TS en su sentencia, como hicieron las sentencias de la instancia, pone de manifiesto que la demandada no ostenta la condición de consumidor, pues el destino del servicio contratado ha sido integrado plenamente en el marco de la actividad empresarial o profesional de pres-tación de servicios, como gestora de una residencia para personas de tercera edad y en situación de discapacidad.

A partir de aquí, entiende que dicha calificación con-diciona la valoración e interpretación de la relación ne-gocial, circunscrita al régimen general del contrato por negociación que atiende en esencia a la voluntad mani-festada por las partes como principio fundamental de dicha interpretación, conforme a lo dispuesto en el art. 1281 del CC, sin que de ninguna manera pueda extrapo-larse dicha interpretación al ámbito del control específi-co de abusividad, que es propio de la contratación bajo condiciones generales y, en particular al posible carácter abusivo de la correlación entre el plazo de duración y de prórroga automática del contrato en conexión con la fa-cultad resolutoria pactada.

Deja por tanto muy claro el Tribunal Supremo que el ámbito de estudio de la cuestión debe ser necesariamen-te el de la interpretación de la voluntad negocial de las partes, que se proyecta no sólo sobre las prestaciones u obligaciones principales, sino también respecto de las demás cláusulas del contrato, aun cuando fueran acce-sorias, como le ocurre a la cláusula penal y es en esa in-terpretación de esa cláusula accesoria, pero fundamen-tal para la resolución del litigio, en la que el Alto Tribunal se muestra disconforme con la decisión recurrida.

Partiendo de ese régimen de aplicación, la facultad judicial de moderación de la pena procede cuando la configuración de la obligación penal establecida respon-de o se programa en consideración al incumplimiento to-tal de la obligación, supuesto que permite la moderación en atención a la trascendencia o alcance de los incum-plimientos parciales o irregulares realizados. Y es que en efecto, tal entendimiento ya fue expuesto en ocasiones

anteriores por la jurisprudencia del Alto Tribunal. Así, la STS de 13 de febrero de 2008 recordando la Sentencia de 12 de diciembre de 2006, estableció que el art. 1154 del Código Civil «contiene un mandato para el juzgador en orden a proceder a moderar equitativamente la pena pactada por los contratantes en los supuestos de cum-plimiento parcial o irregular (SS. 6 de octubre de 1976, 20 de octubre de 1988, 2 de noviembre de 1994 y 9 de octubre de 2000)». Ahora bien, no obstante lo anterior, es también doctrina constante del Tribunal Supremo, re-cogida en la Sentencia de 14 de junio de 2006 y las que en ella se citan, que «cuando la cláusula penal está pre-vista para un determinado incumplimiento parcial, no puede aplicarse la facultad moderadora del art. 1154 del Código Civil si se produce exactamente aquel incumpli-miento parcial. Por ello, la moderación procede cuando se ha incumplido en parte la total obligación para la que la pena se previó, de modo que como afirma la doctrina, la finalidad del precepto no reside en si se debe rebajar equitativamente una pena excesivamente elevada, sino que las partes al pactar la pena pensaron en el caso del incumplimiento total y evaluaron la pena en función de esta hipótesis, porque cuando se previó para un incum-plimiento parcial, la cláusula se rige por lo previsto por las partes».

Y en ese marco, el Tribunal Supremo señala en la sen-tencia que comentamos que cuando dicha obligación pe-nal se aleja de este plan indemnizatorio conectado con el incumplimiento contractual y se conecta con otros hechos relevantes de la relación contractual como, en este caso, la rescisión unilateral del vínculo contractual por alguna de las partes penalizada por voluntad de am-bas en el contrato, no es posible la moderación judicial, como se indicó en la STS de 1 de junio de 2006. En es-tas circunstancias, producido el evento específicamente previsto, es decir, el ejercicio de la facultad de desisti-miento unilateral del vínculo contractual, debe proce-derse a la aplicación de la pena sin necesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del incumplimien-to contractual y de los daños derivados. En definitiva, la producción del acontecimiento específicamente previs-to determina la aplicación de la pena sin necesidad de probar la idoneidad de ese hecho en el plano del incum-plimiento contractual y, en consecuencia, de los daños contractuales que pudieran derivarse. Por eso en este caso los tribunales de la instancia, probablemente lleva-dos por las consecuencias de la abusividad en contratos con consumidores, a pesar de que dijeron no aplicar tal normativa en este caso por carecer de tal carácter la de-mandada, fueron contra el principio de autonomía de la voluntad, que proclama el art. 1255 del Código Civil y el principio de lex contractus del art. 1091 del mismo códi-

Improcedencia de la facultad de moderación...actualidadcivil


go, preceptos ambos que consagran el principio básico del derecho de obligaciones de pacta sum servanda.

Junto a este argumento, que es el esencial para casar la sentencia, el Tribunal señala que en todo caso tampo-co se produce la idoneidad del plano del cumplimiento parcial o irregular como justificación de una moderación dadas las circunstancias concurrentes, dado que la cláu-sula aplicada —pena ante desistimiento unilateral— fue absolutamente extraña al cumplimiento regular de la

parte prestadora del servicio de mantenimiento de as-censores.

Por todo ello, se estima el recurso de casación y se casa y anula la sentencia procediendo en su lugar a la estimación íntegra de la demanda y condenando a la demandada en los términos solicitados por la deman-dante, sin hacer imposición de las costas del recurso de casación y con imposición de las costas de la primera y segunda instancia a la parte demandada.


6 - Junio

Fundamentos de casación

La sentencia recurrida dijo:

«Las circunstancias que rodean al matrimonio litigante y las consecuencias de la ruptura conducen a la afirmación de la per-tinencia de pensión compensatoria. Se trata de un matrimonio de 17 años de duración. El marido, de 52 años de edad, percibe un sueldo mensual de 3.889 euros mensuales, además de las pa-gas extraordinarias. No soporta gastos de vivienda al ocupar una que le viene atribuida por razón de su cargo. La esposa (45 años) percibe un sueldo de 952 euros, más las dos pagas extraordina-rias. Puesto que el marido permanece en el uso de la vivienda, ella ha de satisfacer un alquiler de nueva vivienda que ocupará con su hija. Sin duda alguna, hay un empeoramiento de la situa-ción actual de la mujer respecto de la que disfrutaba durante el matrimonio; sus ingresos son notoriamente inferiores a los del marido y, por ende, su capacidad económica es inferior. El des-equilibrio es patente como también lo es la comparación con el status y posibilidades anteriores a la ruptura». SAP Pontevedra, de 15 de junio de 2012 (Pte. Sr. Picatoste Bobillo).

La sentencia de contraste dijo:

[…] «Si ambos esposos trabajan, y sus ingresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van

a tener que soportar a resultas de ésta, no son absolutamente dispares, la mera desigualdad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido sus-ceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una disparidad entre los ingresos de carácter desequilibrante».StS de 20 de febrero de 2014 (Pte. Sr. orduña moreno).

Partes: La demandante formula una demanda de divorcio con-tencioso, solicitando la adopción de diversas medidas respecto de las hijas comunes y una pensión compensatoria por importe de 1300 euros. El demandado, en relación con la pensión com-pensatoria, interesa su desestimación y que no se establezca.

objeto de la casación: Naturaleza jurídica y presupuestos pa-ra la concesión de la pensión compensatoria: consolidación de la doctrina del Tribunal Supremo en la materia.

Preceptos aplicados: Art. 97 del Código Civil. SSTS de 22 de junio de 2011, 17 de diciembre de 2012 y 19 de febrero de 2014.


eN SÍNteSIS

consolidación de la doctrina jurisprudencial sobre la pensión compensatoria

(A propósito de la StS de 20 de febrero de 2014)Luis Sanz Acosta

Magistrado de la Audiencia de CáceresProfesor Derecho Privado. Universidad de Salamanca

HecHoS

La demandante formula una demanda de divorcio contencioso, solicitando la adopción de diversas medi-das respecto de las hijas comunes y una pensión com-pensatoria por importe de 1300 euros.

El demandado, en relación con la pensión compensa-toria, interesa su desestimación y que no se establezca, partiendo de que ambos litigantes desarrollan una activi-dad económica retribuida y en ese aspecto nada cambia con el divorcio.

La sentencia de Primera Instancia dictada por el Juzga-do de Primera Instancia (Familia) núm. 12 de Vigo en fecha 7 de octubre de 2011, atribuye al demandado la guarda y custodia de una de las hijas, y el uso del domicilio familiar, le fija un régimen de visitas con respecto a la otra hija que queda bajo la guarda y custodia de la madre y estable-ce una pensión alimenticia de 450 euros respecto a esta hija. En cuanto a la pensión compensatoria, la Sentencia de instancia no fija ninguna, conforme a los criterios de la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2010, ya que la actora no ha visto mermada su capacidad de tra-bajo por el matrimonio ni a lo largo del mismo, siendo sus

actualidadcivil


ingresos inferiores no por su dedicación a la familia sino por la diferente formación; que la familia no le ha impedi-do trabajar, que está en el mercado laboral, con 45 años sin que el divorcio ocasione pérdida en su capacidad la-boral, siendo su situación la misma que tenía durante el matrimonio y antes de contraer éste.

La citada resolución fue recurrida en apelación, por ambas partes y la sentencia de segunda instancia dictada por la Sección 6.ª de la Audiencia Provincial de Ponteve-dra en fecha 15 de junio de 2012, estima parcialmente el recurso interpuesto por la demandante y fija a su favor una pensión compensatoria en la cuantía de 500 euros mensuales. Argumenta, conforme a la Sentencia del Alto Tribunal de 17 de julio de 2009, que la independencia económica no impide una pensión compensatoria cuan-do los ingresos son dispares y al desequilibrio que se pro-duce con la ruptura, por los ingresos del marido (3889 euros más extras), sin pagar vivienda que ocupa por ra-zón de su cargo, y los de la esposa que percibe sueldo inferior (952 euros más extras) y que tiene que alquilar una vivienda que ocupará con su hija. Considera paten-te el desequilibrio económico también en comparación con el status y posibilidades anteriores a la ruptura. En la fijación de la cuantía, atiende a la pensión alimenticia a cargo del padre respecto a una de las hijas, y la falta de contribución de la madre a los alimentos de la hija que se queda bajo la custodia del padre, reduce la pedida (1300 euros) a 500 euros. No fija límite temporal.

La sentencia fue objeto por parte del demandado de un recurso de casación por interés casacional.

motIvoS de cASAcIóN

Se formula por la actora recurso de casación, por oponerse la sentencia recurrida a la doctrina jurispru-dencial del Tribunal Supremo en relación a la fijación de la pensión compensatoria prevista en art. 97 del CC y ex-presada en las STS de 19 de enero de 2010 y 22 de junio de 2011, al considerar que la sentencia de la Audiencia Provincial se opone a la dicha jurisprudencia, al no acudir a los criterios que fija la misma: perjuicio laboral por ra-zón del matrimonio, dedicación a la familia que le haya impedido trabajar, régimen económico matrimonial, pérdida de capacidad laboral por el divorcio. Considera que la sentencia reconoce indebidamente el derecho a la pensión compensatoria atendiendo en exclusiva a la desigualdad económica por los ingresos de cada uno, in-tentando enmendar la disminución del nivel de vida.

¿PoR QuÉ PRoSPeRA LA cASAcIóN?

El interés de esta sentencia de nuestro Tribunal Su-premo estriba fundamentalmente en que opera un cierre en la doctrina jurisprudencial articulada en los últimos

años sobre la pensión compensatoria. La sentencia, por ello, es interesante en cuanto que compendio de esa Jurisprudencia, ello al margen de aportar también una interesante doctrina en un supuesto nada infrecuente como es el estudio de la cuestión, tantas veces acaecida en la práctica judicial, de que ambos cónyuges obtengan ingresos y se base el establecimiento de la pensión en la mera situación de desigualdad económica considerada en sí misma y sin valoración con la situación anterior a la ruptura o resultante del divorcio.

Como hemos dicho, la sentencia del Tribunal Supremo analiza la doctrina fundamental emanada de sus últimas re-soluciones sobre la cuestión de la pensión compensatoria. Así, en primer lugar y por lo que se refiere a la STS de 22 de junio de 2011, recuerda que la misma expresó que: «El art. 97 CC, según redacción introducida por la Ley 30/1981, de 7 de julio, regula el derecho a la pensión compensatoria como una prestación singular, con características propias, notoriamente alejada de la prestación alimenticia —en cuanto que, a diferen-cia de ésta, no atiende al concepto de necesidad, razón por la que ambas resultan compatibles (SSTS de 2 de diciembre de 1987 y 17 de julio de 2009 [RC n.° 1369/2004])—, pero tam-bién de la puramente indemnizatoria o compensatoria —entre otras razones, porque el art. 97 CC no contempla la culpabi-lidad del esposo deudor como una de las incidencias determi-nantes de su fijación (STS de 17 de julio de 2009) y porque no se compadece con su carácter indemnizatorio que sea posible su modificación a consecuencia de una alteración sustancial y posterior en la fortuna de uno y otro cónyuge y, por supuesto, su extinción—, que responde a un presupuesto básico consis-tente en la constatación de un efectivo desequilibrio econó-mico, producido en uno de los cónyuges con motivo de la se-paración o el divorcio (no en la nulidad matrimonial), siendo su finalidad restablecer el equilibrio y no ser una garantía vitalicia de sostenimiento, perpetuar el nivel de vida que venían disfru-tando o lograr equiparar económicamente los patrimonios, porque no significa paridad o igualdad absoluta entre estos.

— Según aclara la citada jurisprudencia, tal desequi-librio implica un empeoramiento económico en relación con la situación existente constante matrimonio; que debe resultar de la confrontación entre las condiciones económicas de cada uno, antes y después de la ruptura. De esto se sigue que, a diferencia de la pensión alimenticia, en la compensatoria no hay que probar la existencia de nece-sidad, toda vez que, como se ha dicho, el cónyuge más des-favorecido en la ruptura de la relación puede ser acreedor de la pensión aunque tenga medios suficientes para man-tenerse por sí mismo. Lo que sí ha de probarse es que se ha sufrido un empeoramiento en su situación económica en relación a la que disfrutaba en el matrimonio y respecto a la posición que disfruta el otro cónyuge.

— En sintonía con lo anterior, siendo uno de los razo-namientos que apoyan su fijación con carácter temporal

Fundamentos de casación actualidadcivil


aquel que destaca, como legítima finalidad de la norma legal, la de colocar al cónyuge perjudicado por la ruptu-ra del vínculo matrimonial en una situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría tenido de no mediar el vínculo matrimonial, resulta razonable entender que el desequilibrio que debe compensarse debe tener su origen en la pérdida de dere-chos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavorecido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedicación al cuidado de la familia.

— La expresada naturaleza y función de la pensión com-pensatoria obligan al órgano judicial a tomar en cuenta para su fijación, cuantificación y determinación del tiempo de percepción, factores numerosos, y de imposible enumera-ción, entre los más destacados, los que enumera el art. 97 CC. Estos factores o circunstancias tienen la doble función de actuar como elementos integrantes del desequilibrio, en tanto en cuanto sea posible según la naturaleza de cada una de las circunstancias, y, una vez determinada la concurrencia del mismo, la de actuar como elementos que permitirán fijar la cuantía de la pensión (STS de 19 de enero de 2010, de Pleno [RC n.° 52/2006], luego reiterada en SSTS de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007] y 14 de febrero de 2011 [RC n.° 523/2008]). Por último, operan también estos factores para poder fijarla con carácter vitalicio o temporal, pues permiten valorar la idoneidad o aptitud del beneficiario para superar el desequilibrio económico en un tiempo concreto, y, alcanzar la convicción de que no es preciso prolongar más allá su per-cepción por la certeza de que va a ser factible la superación del desequilibrio. Para este juicio prospectivo el órgano judi-cial ha de actuar con prudencia y ponderación, con criterios de fijar un límite temporal a la pensión, ya en el de justificar su carácter vitalicio, deben ser respetadas en casación siem-pre que aquellas sean consecuencia de la libre y ponderada valoración de los factores a los que se refiere de manera no exhaustiva el art. 97 CC y que han de servir tanto para valo-rar la procedencia de la pensión como para justificar su tem-poralidad, siendo posible la revisión casacional únicamente cuando el juicio prospectivo sobre la posibilidad de superar el inicial desequilibrio en función de los factores concurrentes se muestra cómo ilógico o irracional, o cuando se asienta en parámetros distintos de los declarados por la jurisprudencia (SSTS de 9 y 17 de octubre de 2008 [RC n.° 516/2005 y RC n.° 531/2005], de 28 de abril de 2010 [RC n.° 707/2006] y de 4 de noviembre de 2010 [RC n.° 514/2007]).

A la luz de esta doctrina, la existencia de un desequi-librio económico entre los esposos en el momento de la ruptura de la convivencia, con respecto a la situación que tenían hasta entonces, constituye un presupuesto de he-cho requerido por la norma jurídica, sin el cual no es po-sible el reconocimiento de la pensión compensatoria. Los dos puntos de referencia obligada son el momento de la ruptura —que ha de servir para comparar las situaciones económicas vigentes hasta ese instante con las posterio-

res— y el elemento personal, —pues lo que se han de com-parar son las situaciones personales de ambos cónyuges referidas a ese momento—.

La duda que a veces se ha planteado es si es posible apreciar el citado desequilibrio, y por tanto, fijar una pen-sión, cuando cada cónyuge tiene una calificación profesio-nal determinada y ejerce su profesión. Esta Sala (STS de 17 de julio de 2009 [RC n.° 1369/2004]) se ha pronunciado al respecto diciendo que, en principio, la mera indepen-dencia económica de los esposos no elimina el derecho de uno de ellos a recibir una pensión, pues a pesar de que cada cónyuge obtenga ingresos, puede haber desequi-librio “cuando los ingresos de uno y otro sean absoluta-mente dispares”. Por tanto, valorando esta afirmación en sentido contrario, la independencia económica impedirá que nazca el derecho a la pensión cuando se produzca una situación equilibrada, compatible con diferencias salaria-les, si no son notorias. Si ambos esposos trabajan, y sus in-gresos, valorando la situación inmediatamente anterior a la ruptura con la que van a tener que soportar a resultas de esta, no son absolutamente dispares, la mera desigual-dad económica no se va a traducir en la existencia de un desequilibrio para el más desfavorecido susceptible de ser compensado mediante una pensión a cargo del que lo fue en menor medida, pues lo que la norma impone es una dis-paridad entre los ingresos de carácter desequilibrante.

Finalmente, no puede obviarse el hecho de que, priva-da la pensión compensatoria del componente asistencial, lo que legitima que el cónyuge más desfavorecido por la situación de desequilibrio económico producida por la rup-tura, pueda instar su compensación mediante una pensión a cargo del cónyuge menos desfavorecido, es que tal desequi-librio traiga causa de la pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas por parte del cónyuge más desfavo-recido por la ruptura, a consecuencia de su mayor dedica-ción al cuidado de la familia, razón por la cual la pensión, de concederse, deberá fijarse en cuantía y duración suficiente para restituir al este en la situación de potencial igualdad de oportunidades laborales y económicas, a las que habría te-nido de no mediar el vínculo matrimonial».

Por su parte la STS de 17 de diciembre de 2012 indicó en esencia que: En la determinación de si concurre o no el desequilibrio se deben tener en cuenta diversos factores, como ha puesto de relieve la STS 864/2010, de Pleno, de 19 enero. La pensión compensatoria —declara— «pre-tende evitar que el perjuicio que puede producir la con-vivencia recaiga exclusivamente sobre uno de los cónyu-ges y para ello habrá que tenerse en consideración lo que ha ocurrido durante la vida matrimonial y, básicamente, la dedicación a la familia y la colaboración con las activi-dades del otro cónyuge; el régimen de bienes a que han estado sujetos los cónyuges en tanto que va a compen-sar determinados desequilibrios, e incluso, su situación

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anterior al matrimonio para poder determinar si éste ha producido un desequilibrio que genere posibilidades de compensación. De este modo, las circunstancias conte-nidas en el art. 97.2 CC tienen una doble función:

a) Actúan como elementos integrantes del desequili-brio, en tanto en cuanto sea posible según la natu-raleza de cada una de las circunstancias.

b) Una vez determinada la concurrencia del mismo, ac-tuarán como elementos que permitirán fijar la cuan-tía de la pensión. A la vista de ello, el juez debe estar en disposición de decidir sobre tres cuestiones:

a) Si se ha producido desequilibrio generador de pensión compensatoria.

b) Cuál es la cuantía de la pensión una vez deter-minada su existencia.

c) Si la pensión debe ser definitiva o temporal».

Por último, se destaca la doctrina contenida en la sentencia de 19 de febrero de 2014 (núm. 91/2014) que avanza el curso interpretativo estableciendo, conceptual y metodológicamente, los siguientes planos: «En el plano metodológico debe señalarse, en primer término, que cuan-do el reconocimiento de la pensión en favor de la esposa se hace descansar en la mera constatación de su situación de desigualdad económica, con respecto a su marido, en aten-ción al dato de la obtención de ingresos que cada uno per-cibe por su trabajo profesional, aisladamente considerado, se vulnera los parámetros apuntados por la doctrina juris-prudencial contrarios a identificar el necesario desequilibrio económico con una disparidad no desequilibrante, ya por no resultar reputada como absolutamente dispar, o bien por no confrontar la situación inmediatamente anterior a la ruptu-ra con la que va a tener que soportar a resultas de ésta.

Desde esta perspectiva, que los ingresos del mari-do representen el doble de los que obtiene su mujer no comporta automáticamente una absoluta disparidad desequilibrante; máxime si se contrasta con el relevante patrimonio ganancial resultante del matrimonio, con el mantenimiento principal de la hija común, mayor de edad, a cargo del marido, en donde la mera preparación de una oposición y el traslado de su residencia ocasiona unos gas-tos superiores al doble de la pensión alimenticia estable-cida a cargo de la madre; así como, particularmente, con la notable diferencia de edad entre ambos cónyuges en donde el marido, de 66 años, se encuentra próximo a la jubilación, donde disfrutará de una pensión inferior a los ingresos de su mujer que, con 51 años, ha ejercido y ejerce con normalidad su actividad profesional.

En esta línea, y en segundo término, también debe precisarse que el necesario contraste o valoración del des-equilibrio económico no sólo se proyecta sobre la situa-

ción resultante tras el divorcio, sino también desde la pers-pectiva causal que sustente dicho desequilibrio de pérdida de derechos económicos o legítimas expectativas de pro-moción y mejora por la mayor dedicación de la esposa a la familia o, en su caso, a la actividad profesional o empre-sarial de su marido. En el presente caso, nada de esto ha acontecido durante y tras la ruptura del matrimonio. Por último, en el plano interpretativo, como señala la STS de 19 de enero de 2010 (núm. 864/2010), el alcance norma-tivo de los criterios de ponderación establecidos en el art. 97 del Código Civil no permite su aplicación fragmentada o particularizada en razón ya de la valoración de la conce-sión de la pensión, o bien respecto de su pertinente cuanti-ficación: sino que se aplican sistemáticamente conforme a las circunstancias del caso en el curso de las funciones que desempeñan en orden al establecimiento o no de la pen-sión compensatoria y su correspondiente cuantificación».

A partir de esta doctrina, en el caso presente se da un paso más de enorme interés como veremos, pues el alcance del desequilibrio patrimonial a los efectos de la pensión no se corresponde con los planos valorativos enunciados para su concesión, ya que la ratio decidendi de la sentencia recurrida descansa, prácticamente, en la mera situación de desigualdad económica considerada en sí misma y, por tanto, sin entrar a valorar o contras-tarla con la situación anterior a la ruptura, o con la situa-ción resultante del divorcio, en donde el marido asume la carga del mantenimiento de la hija que con él convive y la pensión de alimentos respecto de la otra, así como el 80% de los gastos extraordinarios que se produzcan; como también respecto de la perspectiva causal expues-ta, de donde se infiere que el desequilibrio económico no trae causa de la mayor dedicación del cónyuge más desfavorecido al cuidado de la familia, ni tampoco de la dedicación a la actividad económica del otro cónyuge.

En fin, enlaza con la sentencia de la Sala de 3 de junio de 2013, constatando que los cónyuges llevaban econo-mías separadas, sin que durante todo este período me-diara reclamación alguna o vinculación económica, ni de otro tipo, difícilmente puede alegarse esta situación de desequilibrio en el juicio de divorcio para solicitar una prestación económica que se ha demostrado innecesaria hasta la fecha.

Por ello, se estima el recurso y se declara como doctrina jurisprudencial que en orden a la concesión de la pensión compensatoria no basta la mera consideración del desequi-librio patrimonial, en sí mismo considerado, sino que debe valorarse la perspectiva causal que lo sustente ya en rela-ción con la situación de derechos y obligaciones resultante tras el divorcio, como, en su caso, con la mayor dedicación a la familia o a la actividad profesional o empresarial del otro cónyuge anterior a la ruptura matrimonial.

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