De Wet DBA: een updateTweede voortgangsrapportage DBARapport commissie-Boot

Zondag 20 november 2016Boris Emmerig

Tweede voortgangsrapportage DBADe vicieuze cirkel• Terughoudendheid opdrachtgevers om

zzp‘ers in te huren• Erkenning door Wiebes van zorgen

opdrachtgevers en opdrachtnemers• Vicieuze cirkel: geen inhuur → geen

"uitkristallisering" werkpraktijk• Doorbreking vicieuze cirkel: meer zekerheid

voor opdrachtgevers

Tweede voortgangsrapportage DBAOplossing doorbreking vicieuze cirkel (1)• Implementatietermijn volledige invoering Wet

DBA verlengd tot 1 januari 2018• Opschorting repressieve handhaving tot 1

januari 2018• Vraag: betekent dit ook dat niet alleen tot 1

januari 2018 niet wordt nageheven, maar ook niet over de periode tot 1 januari 2018?• Wiebes heeft dit eerder wel bevestigd voor

de periode tot 1 mei 2017

Tweede voortgangsrapportage DBAOplossing doorbreking vicieuze cirkel (2)• Belastingdienst in "coachende rol"• “Voorwaartse" aanwijzingen geven bij

controles• geen "achterwaartse" naheffingen en boetes • Belastingdienst gaat op de werkvloer

duidelijk maken wat wel en niet kan• Leereffect doorbreekt vicieuze cirkel• Vraag: geldt deze opstelling ook voor de

periode nà 1 januari 2018 en tot hoelang?

Tweede voortgangsrapportage DBAUitzondering voor "kwaadwillenden"• Géén opschorting repressieve handhaving tot

1 januari 2018 voor kwaadwillende opdrachtgevers en opdrachtnemers

• Ingangsdatum handhaving: 1 mei 2017• Definitie “kwaadwillenden"

Kwaadwillend is de opdrachtgever of opdrachtnemer die opzettelijk een situatie van evidente schijnzelfstandigheid laat ontstaan of voortbestaan, omdat hij weet – of had kunnen weten - dat er feitelijk sprake is van een dienstbetrekking (en daarmee een oneigenlijk financieel voordeel behaalt en/of het speelveld op een oneerlijke manier aantast).

Tweede voortgangsrapportage DBA Verschil opdrachtnemer / werknemer• Verschil opdrachtnemer / werknemer volgt

uit Burgerlijk Wetboek + jurisprudentie• Verschil past niet bij manier van werken in de

praktik• Opdrachtgevers hebben zich de laatste tien

jaar niet verdiept in arbeidswetgeving• "Hernieuwde kennismaking bevalt niet

iedereen“• Gevolg is onvrede

Tweede voortgangsrapportage DBA Onvrede• Onvrede op twee niveaus

• Onderin de arbeidsmarkt: vaak géén dienstbetrekking op basis van vrije vervanging (fysieke arbeid)

• Bovenin de arbeidsmarkt: vaak wèl dienstbetrekking op basis van gezagsverhouding (zelfstandig werkende ICT‘er)

Tweede voortgangsrapportage DBA Oplossing voor wegnemen onvrede• Herijking van de criteria “vrije vervanging” en

“gezagsverhouding” • Meer concrete of andere invulling van deze

criteria en invulling moet aansluiten bij huidig maatschappelijk beeld van een arbeidsverhouding

• Voorstel vóór het volgende regeerakkoord• Opschorting handhaving op criterium

“gezagsverhouding“ tot herijking is afgerond

Tweede voortgangsrapportage DBAKnellende arbeidswetgeving• Ketenbepaling in de Wet werk en zekerheid

leidt ongewild tot vast dienstverband• Voorbeeld: omroep, media en de kunst- en

cultuursector

Tweede voortgangsrapportage DBAOplossing knellende arbeidswetgeving• Verzoek aan minister SZW om bij CAO

ketenbepaling buiten toepassing te verklaren• Criteria voor beoordeling verzoek

• Bestendig gebruik• Intrinsieke aard functies en bedrijfsvoering

• CAO-partijen kunnen zelf ketenbepaling verruimen zonder verzoek aan minister SZW• Aantal contracten van 3 naar 6• Termijn ontstaan vast contract van 2 naar 4 jaar

Tweede voortgangsrapportage DBAOverige maatregelen• Bijsluiter voor gebruik algemene

modelovereenkomsten• Beleidsbesluit met criteria beoordeling

modelovereenkomsten• Meer duidelijkheid over wanneer wel en wanneer niet

gebruik modelovereenkomst nodig is• Alleen bij fraude of evidente afwijking van

overeenkomst volgen naheffing en boetes• Derde voortgangsrapportage DBA in april 2017• Medio 2017 besluit over verdere verlenging

implementatietermijn

Tweede voortgangsrapportage DBASlagingskans modelovereenkomstStand van zaken per 14 november 2016 Aantal % %Ontvangen 6.143Afgedaan 4.153 68Waarvan afgebroken 1.533 37Waarvan afgewezen 1.637 39Waarvan goedgekeurd 983 24Nog te beoordelen 1.990 32Totaal 100 100

Rapport commissie-BootRuwe indicatoren wel / geen dienstbetrekkingIndicatie pro-dienstbetrekking Indicatie contra-dienstbetrekking

Honorarium lager dan 150% bruto CAO-loon Honorarium hoger dan 150% bruto CAO-loon

Duur overeenkomst langer dan zes maanden Duur overeenkomst korter dan zes maanden

Functie wordt ook vervuld door werknemers Functie wordt niet vervuld door werknemers

Opvang tekort menskracht Geen opvang tekort menskracht

Werkzaamheden bedrijfseigen (core business) Werkzaamheden bedrijfsvreemd

Wel organisatorische inbedding Geen organisatorische inbedding

Geen specialistische werkzaamheden Wel specialistische werkzaamheden

Geen zelfstandige uitoefening werkzaamheden Wel zelfstandige uitoefening werkzaamheden

Algemene omschrijving werkzaamheden Specialistische omschrijving werkzaamheden

Altijd betaling, los van geleverde kwaliteit Betaling afhankelijk van geleverde kwaliteit

Rapport commissie-BootAndere indicatoren wel / geen dienstbetrekkingIndicatie pro-dienstbetrekking Indicatie contra-dienstbetrekking

Wijze van betaling honorarium gebruikelijk voor arbeidsovereenkomst

Wijze van betaling honorarium niet gebruikelijk voor een arbeidsovereenkomst

Bedoeling partijen gericht op een arbeidsovereenkomst

Bedoeling partijen niet gericht op een arbeidsovereenkomst

Partijen niet gelijkwaardig bij onderhandelingen Partijen wel gelijkwaardig bij onderhandelingen

Werk verrichten bij opdrachtgever Werk niet verrichten bij opdrachtgever

Gebruik bedrijfsmiddelen opdrachtgever Gebruik eigen bedrijfsmiddelen

Werken op naam opdrachtgever Niet werken op naam opdrachtgever

Rapport commissie-BootIndicatoren wel / geen onderneming (1)Indicatie contra-onderneming Indicatie pro-onderneming

Geen zelfstandigheid t.o.v. werkverschaffer Wel zelfstandigheid t.o.v. werkverschaffer

Geen strevennaar meerdere opdrachtgevers Wel streven naar meerdere opdrachtgevers

Geen relevante investeringen Wel relevante investeringen

Geen risico op non/betaling Wel risico op non/betaling

Geen KvK-inschrijving Wel KvK-inschrijving

Geen reclame Wel reclame

Geen website Wel website

Geen facturen sturen Wel facturen sturen

Economische afhankelijkheid werkverschaffer Geen economisch afhankelijkheid werkverschaffer

Werkzaamheden niet in eigen bedrijfsruimte Werkzaamheden wel in eigen bedrijfsruimte

Rapport commissie-BootIndicatoren wel / geen onderneming (2)Indicatie contra-onderneming Indicatie pro-onderneming

Geen eigen gereedschap Wel eigen gereedschap

Uurloon ongebruikelijk laag Uurloon niet ongebruikelijk laag

Werkzaamheden verricht in naam werkverschaffer

Werkzaamheden niet verricht in naam werkverschaffer

Boot: veel indicaties pro-arbeidsovereenkomst zijn indicatie contra-onderneming en andersom

Rapport commissie-BootAlgemene modelovereenkomsten• Héél algemeen van aard• Drie varianten (geen werkgeversgezag, vrije

vervanging en tussenkomst)• Gedachte achter algemene modellen in strijd met

holistische benadering arbeidsrecht

Commissie-Boot:Het aantal in de algemene modelovereenkomsten genoemde relevante criteria is daarmee zó beperkt, en de omschrijving van deze criteria is zo algemeen, dat deze algemene modelovereenkomsten wel zeer ver afstaan van de door de Hoge Raad geëiste beoordeling van álle relevante criteria.

Rapport commissie-BootBranche-overeenkomsten• Geel gearceerde bepalingen die moeten worden

opgenomen• Geen bepalingen opnemen die afbreuk doen aan

karakter overeenkomsten

Commissie-Boot:De commissie heeft alle 54 branche-overeenkomsten bekeken. De kwaliteit is wisselend.

Rapport commissie-BootIndividuele overeenkomsten• Commissie heeft 90 overeenkomsten beoordeeld uit een totaal

van 2.620 overeenkomsten (3,4 %)• Arbitraire uitkomsten beoordeling Belastingdienst• Belastingdienst kan niet alle gewekte verwachtingen

waarmaken• Arbeidsrechtelijke toetsing achteraf niet verenigbaar met DBA-

toetsing vooraf• Wet DBA is ambivalent• Individuele contracten worden strenger beoordeeld dan

algemene• Soms beslissing Belastingdienst echt onjuist, andere gevallen

twijfelachtig

Rapport commissie-BootMotivering afwijzing• "Vermoedelijk“ (fictieve) dienstbetrekking• “Mogelijk“ (fictieve) dienstbetrekking• Bepalingen “zouden kunnen leiden“ tot (fictieve) dienstbetrekking• “Niet uitgesloten“ dat er een (fictieve) dienstbetrekking is• “Waarschijnlijk“ dat er een (fictieve) dienstbetrekking is• Gezagsverhouding “onvoldoende weggeschreven“• Strenge beoordeling; maar 23% is goedgekeurd, is weinig

De Commissie is van oordeel dat een eenduidige maatstaf voor de beoordeling dient te worden gehanteerd. Het criterium dat ‘niet uitgesloten’ is dat een overeenkomst een dienstbetrekking zal blijken te zijn, is daarvoor ongeschikt, want te streng. Iets is zelden uitgesloten. Gelet op de doelstelling van de WDBA lijkt het juister om als criterium te hanteren dat het ‘voldoende aannemelijk’ is dat geen sprake is van een arbeidsovereenkomst.

Rapport commissie-BootToetsing achteraf algemene modellen

• Bewijslast rust op Belastingdienst, is moeilijk aan te voldoen door:• Tijdsverloop• Informatie moeilijk beschikbaar

• Hoe streng is toetsing achteraf?• Welke mate van afwijking is te veel?• Wat zijn de gevolgen van afwijkingen? Direct naheffing of alleen

gevolgen voor de toekomst?

Commissie-BootVoor de rechtszekerheid die de marktpartijen wensen is duidelijkheid vereist: niet alleen hoe de toetsing vooraf plaatsvindt, maar ook hoe die toetsing achteraf geschiedt. Om een goed systeem te hebben moet er niet alleen duidelijkheid bestaan over de toets vooraf, maar ook over de toets achteraf.

Rapport commissie-BootToetsing achteraf branche- en individuele modellen

Commissie-BootNu de individuele overeenkomsten strenger worden beoordeeld en er minder snel vrijwaring vooraf wordt gegeven, vat de gedachte post dat aan die moeizaam verkregen goedkeuring méér zekerheid moet kunnen worden ontleend, dan aan het gebruik van een algemeen model.

Toch is ook denkbaar dat, juist omdat er in een individueel contract vaak veel meer bepalingen staan, de kans groter is — vergeleken met een algemeen model - dat geconstateerd kan worden dat niet volgens dat contract gewerkt wordt.

Rapport commissie-BootConclusies toetsing Belastingdienst• Degenen die gebruik hebben gemaakt van een algemeen

model zijn “op het verkeerde been gezet“ omdat de toetsing achteraf heel streng is.

• Consistentie ontbreekt in de beoordelingen van de Belastingdienst

• De vraag is of de rechtsgelijkheid gewaarborgd isCommissie-BootDe WDBA gecombineerd met de bij de invoering al goedgekeurde algemene modellen leidt daarmee tot een systeem dat niet voldoet aan de doelstellingen die bij de invoering ervan werden gesteld.

Tegelijkertijd is het, omdat de WDBA feitelijk geen (nieuw) specifiek wettelijk kader kent (toepassing van de modellen leidt slechts tot gerechtvaardigde verwachtingen), mogelijk om binnen het bestaande wettelijk kader tot een zodanige aanpassing van de uitvoering van de wet te komen, dat wel, althans veel beter, aan de aan de wet ten grondslag liggende doelstellingen wordt voldaan.

Rapport commissie-BootWettelijk alternatief voor Wet DBA• Beschikking geen verzekeringsplicht is wettelijk

alternatief voor Wet DBA voor opdrachtgever en opdrachtnemer

• Beschikking kan worden gevraagd voor individueel geval en voor groepen gelijke gevallen

• Geeft de mogelijkheid om het niet op een controle aan te laten komen

• Vanuit oogpunt van uitvoerbaarheid voor de Belastingdienst waarschijnlijk geen adequaat instrument

• Kan lang duren voordat beslissing onherroepelijk is

Rapport commissie-BootAanbevelingenAanbevelingen WiebesMaak duidelijk wanneer modelovereenkomst niet nodig isZo veel mogelijk aansluiten bij civiel toetsingskader ?Uitzondering voor marginale werkzaamheden (<5 uur per week) ?Indicatoren voor wel/geen dienstbetrekking vaststellen ?Brancheafspraken maken voor indicatoren dienstbetrekking ?Mogelijk van tegenbewijs bij indicatoren dienstbetrekking ?Heroverweging gebruik algemene modelovereenkomstenAlleen bij fraude of evidente afwijking overeenkomst naheffingenBeleidsbesluit met heldere criteria wel/geen dienstbetrekkingVerlenging implementatietermijn tot 1 januari 2018

De Wet DBA Contactgegevens Boris Emmerig

Holla AdvocatenBoris Emmerig

088 - 44 02 30806 - 52 505 900

b.emmerig@holla.nl