Alliance experts

www.allianceexperts.com

Alfred Griffioen

De contractuele basis van allianties Inleiding Bij het aangaan van een alliantie is een belangrijke overweging dat deze voor beide bedrijven ook past in de strategie, en dat er een kader gevonden kan worden waarbij de bedrijven binnen het partnership geen tegengestelde belangen hebben. In deze fase valt ook de bepaling van de rechtsvorm van de samenwerking. Een goede contractuele basis zorgt dat beide partijen winnen bij het nakomen van hun afspraken en desgewenst op een goede manier de alliantie kunnen beindigen. Daarover gaat dit artikel. Keuze voor een joint venture of contracten Een belangrijke keus bij het verder uitwerken van een alliantie is of deze wordt vormgegeven als een contractuele overeenkomst of in een aandelentransactie (waaronder een joint venture). In beide zijn weer varianten.

Verschillende juridische vormen van samenwerking

Bij een contract tussen beide partijen, zonder dat daarbij een nieuwe juridische entiteit wordt gevormd, kan onderscheid gemaakt worden in een

unilaterale overeenkomst, met een duidelijk gedefinieerd gebruik van resources van een andere partij, zoals een licentieovereenkomst, een R&D overeenkomst of distributieovereenkomst, of een

bilaterale overeenkomst, waarbij beide partners resources inbrengen in de samenwerking, zoals bij een marketingalliantie, productie alliantie of een geoptimaliseerde klant-leverancier relatie.

Alliance experts

www.allianceexperts.com

Bij een aandelentransactie is er onderscheid in: een minderheidsaandeel dat een van de partijen neemt in de

samenwerkingspartner, of een aandelenruil, als beide partijen aandelen uitwisselen

een aparte nieuwe rechtspersoon waarin de samenwerkingspartners aandeelhouder worden, ook wel joint venture genoemd. In het Nederlandse rechtstelsel is een joint venture een normale vennootschap, alleen met meer vennoten of aandeelhouders.

Op deze manier weergegeven lijkt een alliantie een overgangsvorm tussen twee onafhankelijke partijen die een traditioneel contract hebben en een fusie of overname, maar onderzoek wijst uit dat allianties tussen twee bedrijven nauwelijks leiden tot zon fusie of overname1. In alle vier de gevallen (unilateraal en bilateraal contract, minderheidsbelang en joint venture) gaat het erom dat bedrijven een manier vinden voor het verkrijgen van waardevolle resources van de partner zonder de grip op de eigen resources te verliezen. De wetenschappers Das en Teng stellen dat de voorkeur voor de vorm van de samenwerking afhangt van welk type resources beide partijen inbrengen2. Zijn dit:

materile resources, die niet kopieerbaar zijn, zoals geld, productiemiddelen, personeel, distributiekanalen en gepatenteerde kennis, of

kennisgebaseerde resources, die te kopiren zijn, zoals werkwijzen, marktinformatie en databases?

De meest waarschijnlijke voorkeur hangt af van de combinatie van resources die de partijen A en B inbrengen, zoals weergegeven in onderstaande figuur. Deze is gezien vanuit bedrijf A.

Meest waarschijnlijke voorkeuren voor een alliantietype, afhankelijk van welk type resources de bedrijven A en B inbrengen, geredeneerd vanuit bedrijf A

Als beide partijen hun resources inbrengen in een joint venture, begint daar direct kennisuitwisseling plaats te vinden. Alle betrokkenen hebben namelijk n primair doel: zorgen dat de joint venture resultaat boekt. Dit is in het voordeel van de partner die de minste kennisgebaseerde resources inbrengt, in dit geval bedrijf A.

Alliance experts

www.allianceexperts.com

Indien bedrijf A juist de meeste kennisgebaseerde resources inbrengt, en de partner B meer materile resources, dan zal deze partij de voorkeur hebben voor een minderheidsaandeel in de samenwerkingspartner. Dit is de beste waarborg dat de partner geen misbruik maakt van de kennis die in de samenwerking is opgedaan. Gebeurt dit wel op effectieve manier, dan is het aandeel in elk geval meer waard. Als beide partijen vooral kennisgebaseerde resources inbrengen, zal het effect van de alliantie na een eerste leerperiode verminderen. Vaak is zon alliantie van kortere duur. Beide partijen zullen willen regelen dat hun kennis zo goed mogelijk beschermd blijft en dat ze nieuw ontwikkelde kennis kunnen gebruiken. Hierbij ligt een bilaterale overeenkomst het meest voor de hand. Als beide partijen vooral materile resources inbrengen, liggen unilaterale overeenkomsten voor de hand. Hierbij wordt het gebruik van bijvoorbeeld distributiekanalen, patenten of andere schaarse resources geregeld tegen geld of wederdiensten. De keuze voor een organisatievorm heeft direct invloed op het gedrag van beide partijen. Dit heeft op termijn meer effect dan de eenmalige moeite die het kost om een samenwerking op te zetten. Indien het bijvoorbeeld de doelstelling van beide partijen is om juist veel nieuwe gezamenlijke kennis te ontwikkelen, dan ligt een joint venture voor de hand, ondanks het feit dat een joint venture meer overheadkosten heeft (notaris, accountant e.d.) en er meer tijd in rapportage en besturing gaat zitten. Onderdelen van het contract Bij het vastleggen van een samenwerking in een contract is er in de praktijk een minimum aantal zaken die beschreven moeten zijn, bijvoorbeeld:

het doel van de samenwerking de rol van elk van de partners de verdeling van kosten en opbrengsten wat er gebeurt al een partner zijn afspraken

niet nakomt en hoe de samenwerking te beindigen.

Als deze punten zijn uitgewerkt vormt dit samen met de keuze van de samenwerkingsvorm de eerder genoemde deal sheet. Op basis van deze deal sheet kunnen de juristen het contract verder uitwerken, en kan de operationele organisatie zich vast voorbereiden op de start van de samenwerking. Het is niet aan te raden de deal sheet met de partners te ondertekenen, ook niet in de vorm van een intentieverklaring of een Memorandum of Understanding. Welke titel er ook boven staat, het betreft toch afspraken die bindend zijn of heel duidelijk richting geven. Het is verstandig eerst te controleren of de afspraken waterdicht te formuleren, toegestaan en handhaafbaar zijn. Non performance en beindiging Een belangrijk onderwerp dat geregeld moet worden is non-performance. Als duidelijk is waar elk van de partners voor verantwoordelijk is, kan ook aangegeven worden wat er gebeurt als een van hen in gebreke blijft. Stel dat in een bouwproject waarin twee bouwbedrijven samenwerken een van hen vertraging oploopt: de ander moet nu ook zijn

Alliance experts

www.allianceexperts.com

activiteiten herplannen en de klant dreigt met een boete voor te late oplevering. In welke mate worden deze kosten verhaald op het bedrijf dat de vertraging veroorzaakt? Een mogelijkheid is dat schade die direct aanwijsbaar en objectief bepaalbaar is (zoals de boete van de klant) verrekend wordt met de partner die dit veroorzaakt. Andere schade, die meer indirect is of waarvan de omvang lastig te bepalen is, wordt dan tussen de partners gedeeld. In een aantal gevallen eindigt de samenwerking met het voltooien van een project. Afgezien van eventuele gezamenlijke garantieverplichtingen is er dan geen binding meer tussen de partners. In de meeste gevallen is echter niet van tevoren te zeggen wanneer een partnership moet aflopen. Twee zaken moeten dan in elk geval geregeld worden:

Het moet duidelijk zijn wie het partnership kan beindigen: is dat elke partner afzonderlijk, of kan het alleen met alle partners gezamenlijk? Als er niets bepaald is, is dat laatste vaak het geval.

Als de alliantie beindigd wordt, moet duidelijk zijn waar eventuele reserves, schulden, patenten, rechten en verplichtingen naartoe gaan. Het kan zijn dat n van de partners de activiteiten wil voortzetten en de ander dan uit wil kopen. Hiervoor bestaan verschillende regelingen.

Waar in een maatschap tussen natuurlijke personen partners kunnen overlijden, kan in een partnership tussen bedrijven er n failliet gaan. Ook in die situatie moet de voortzetting van activiteiten goed geregeld worden, bijvoorbeeld door in dat geval patenten wel aan de andere partij over te dragen. Een van de belangrijkste zaken is om te kijken welke risicos je loopt die kunnen leiden tot het beindigen van de samenwerking, en wat je daar dan aan kunt doen. Het product dat je ontwikkelt kan niet aanslaan. Als je degene bent die het concept inbrengt (liefst beschermd met een patent of auteursrecht), heb je dan de mogelijkheid om zonder veel kosten over te stappen naar een partner met meer marketingkracht? Als je als groter bedrijf wilt gaan samenwerken met zon uitvinder, wat gebeurt er dan als hij wegvalt of als je ruzie krijgt. Ben je dan je hele investering kwijt of mag je het patent tegen een klein bedrag overnemen? Aangezien er in Nederland (en veel andere landen) hierover geen wetgeving bestaat, kun je dit vrijelijk regelen in het contract. Een belangrijk hulpmiddel om discussie gedurende de samenwerking te beslechten en een voortijdige exit te voorkomen, is het instellen van een zogenaamde contractual board. In deze board zitten vertegenwoordigers van beide partijen, waarbij elke partij evenveel stemrecht heeft. Beide partijen moeten het hierin dus eens worden om een geldig besluit te nemen. In een joint venture kan de contractual board samenvallen met de aandeelhoudersvergadering. Bij twee kleine bedrijven zijn dit dus gewoon de beide eigenaren die hierin zitten. Dit artikel is gebaseerd op Het Senseo-effect dat is verschenen bij uitgeverij Thema. Voor meer informatie over dit onderwerp zie www.allianceexperts.com. Verwijzingen

1 John Hagendoorn, Bert Sadowski, The transition from strategic technology alliances to mergers and acquisitions: an exploratory study, 1999

2 T.K. Das, Bing-Sheng Teng, A resource based theory of Strategic Alliances, 2000