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[ w w w . c i e n c i a s p e n a l e s . n e t ] INSTITUTO DE DERECHO PENAL EUROPEO E INTERNACIONAL UNIVERSIDAD DE CASTILLA LA MANCHA <<Las medidas de seguridad en el Derecho Penal Peruano>>. Miguel Pérez Arroyo DIREITO e CIUDADANIA Ano III, nº 7, 1999-2000, pp. 117-154 Praia – Cabo Verde http://www.cienciaspenales.net Publicaciones del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional. Algunos derechos reservados.

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INSTITUTO DE DERECHO PENAL EUROPEO E INTERNACIONAL UNIVERSIDAD DE CASTILLA LA MANCHA

<<Las medidas de seguridad en el Derecho Penal Peruano>>. Miguel Pérez Arroyo DIREITO e CIUDADANIA Ano III, nº 7, 1999-2000, pp. 117-154 Praia – Cabo Verde http://www.cienciaspenales.net

Publicaciones del Instituto de Derecho Penal Europeo e Internacional. Algunos derechos reservados.

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LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO"

MIGUEL PÉREZ ARROYO

Becario Doctoral y de Investigación del Ministerio de Asuntos Exteriores del Gobierno español. Adscrito al Departamento de Derecho penal de Albacete de la

Universidad de Ct1stllh1·La /\lancha. Profesor de Derec/10 penal)' Procesal penal de lt1 Pontif1cia Universidad Católica del Peni )'de la Universidad de Lima*·+

A mis amigos, los insignes Profesores Victor Prado Saldarriaga y Pablo Velarde y a la Universidad de San Marcos de Lima, mi primera casa de Estudios.

l. Introducción. 2. Sistema penal y consecuencias jurídicas del delito desde la dogmática penal y la política criminal. 3. Las medidas de seguridad como consecuencia jurídica del delito. 3.1. Funda· mento, legitimación, función y sistemas de relación entre penas y medidas de seguridad. 3.2. Aproximación y contenido conceptual. 1) Es una privación de bienes jurídicos. 2) Su finalidad es de prevención especial. 3) Tiene como presupuesto a la peligrosidad criminal post-delictual. 4) Se debe respetar las garantías penales de legalidad y proporcionalidad. 5) Duración. 6) Exclusiva aplicación jurisdiccional. 4. Clases de medidas de seguridad y ámbito de apli·

·"cación de las medidas de seguridad: imputables, semi-imputables e ininmputables. 4.1. Clases de medidas de seguridady reha­bilitación social. a) Tratamiento en internación - Medidas pri­vativas de libertad -. b) Tratamiento en ambulatorio - Medidas no privativas de libertad -. 4.2. Sistemas de aplicación de las medidas de seguridad. a) Aplicación pura: bi Aplicación conjunta (accesoria y sucesiva).

*Ponencia presentada en el U Congreso Internacional de Derecho penal ca-organizado por la Pontificia niversidad Católica del Perú y la Universidad de Castilla - La f\fancha.

**Perú

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l. INTRODUCCIÓN

El Derecho penal peruano está en constante evolución, aunque a veces tengamos también que decir que en involución, y quizás más en los últimos tiempos que, llevados todos por toda una ideología globalizante se ha intentado con logros más y otros menos, hacer incardinar a nuestra dogmática penal,; otras pocas de modo inverso, discursos jurídicos en principio ajenos a nuestras fronteras territoriales. Esto resulta saludable, desde todo punto de vista, dado que nos permite ingresar al concierto internacional del Derecho pena] de tradición romano-germánica. Con todo esto, nuestra Ciencia Penal aunque no ha inaugurado ningún capítulo de importancia dogmática, habiéndolo hecho sí, aunque medianamente, por el lado de la legislación1 siempre ha reconocido bases teóricas euro-continentales, algunas veces anglosajonas y otras latinoamericanas, cuando no también desde el punto de vista legislativo; pero muy pocas veces totalmente nacionales. Esto nos lleva a la ineludible cuestión de si tiene futuro una dogmática penal en el Perú y cuales deberían ser sus rasgos y bases sobre las que se comience a construir o, si se quiere, reconstrUir. Pero este trabajo no pretende responder a esta cuestión (que aunque de vital importancia, debemos dejarla para otra ocasión), sino, aunque no lo parezca, de introducirnos en la discusión central respecto de la dogmática penal y la política criminal en razón de las consecuencias jurídicas del delito y partir de ella establecer los lineamientos conceptuales de las medidas de seguridad y

rehabilitación social como expresión de el!as2•

Las medidas de seguridad, como fornía de reacción penal, es el producto de todo un replanteamiento de las bases mismas del Derecho penal, en razón de la utilización de un instrwnento distinto de control penal, con justificaciones, fundamentos y fines distintos hasta lo que en ese momento se consideraba debía resolver el Derecho penal. Primero aparecieron, de la mano de STOOS, sistemas dualistas que resolvian el problema, de una respuesta complementaria del sistema penal frente a necesidades de prevención pero luego, utilizada muchas veces como instrwnento de opresión, fue. deslegitimándosc hasta alcanzar un óptimo nivel, en cuanto a sus fines preventivos especiales, en una lógica de aproximación respecto de su relación con las pena; sobre todo las de orden privativo de libertad. Con esto se ha alcanzado una descripción detallada

( 1) Véase, por ejemplo, el artículo 15 del CP de 1991 que acoge la doctrina de E. Raúl ZAFFARONI sobre el error de comprensión culturalmente condicionado. De igual modo otros, aunque totalmente ne¡.{ativos tanto en el plano del mal precedente que fija como de lo equívoco en la opción político-criminal, con10 es la Ley antiterrorista (tanto en su aspecto sustantivo como procedimental) o de la prisión perpetua.

(2) Todo ello con un mensaje claro y en una línea totalmente crítica: debemos pensar nuestro derecho penal a la luz de ese concierto internacional, sin enajenamientos y con el claro propósito de des0rrollar, cada vez más una Ciencia pei:tal ajustada nuestros parámetros socio-económicos y, sobre todo, culturales.

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EDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO

dictas de seguridad a la vez que propuesto un contenido conceptual tías penales en su aplicación con vistas a afianzar un modelo vicaria! ual descanza nuestro sistema penal.

ente proponemos una lectura crítica, en una línea dogmática y ;orientada a valores de orden político criminal, del sistema de medidas !dad regulado en nuestro Código penal, denunciando graves '.dones y fisuras que deben ser resueltas por la doctrína, el debate y :és siempre tienen la palabra final - los legisladores. ue, como anota PRADO SALDARRIAGA, en el Perú no ha existido un . plio sobre temas tan clásicos y tradicionales como lo es el de la "ela pena, debemos agregar que esa falta de debate es aún persistente ye, tanto por los tiempos que vivimos como por lo aprovechable que suJtar esa situación de adormecimiento para quienes manejan la · · al del Estado desde una óptica poco democrática. Con este trabajo os reiniciar - si ya no se ha hecho - en el Perú - aunque por

no desde él - el debate en el conocimiento penal a fin de, lo que m.aestros de nuestro Derecho penal propucieron desde siempre, un mejor Derecho penal en la espera de algo mejor que el Derecho

TEMA PENAL Y CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO DESDE MÁTICA PENAL Y LA POLÍTICA CRIMINAL

ii"línea de trabajo que nos hemos propuesto desarrollar en la •. íón, debemos decir que en nuestro Derecho penal no es muy cierta

aé:ión de PE A CABRERA cuando establece diferenciadamente que la .!·delito comprende el ámbito de la dogmática jurídico-penal, en cuanto }¡le las consecuencias jurídicas del delito se inserta en el ámbito de la .c¡:imínal, como tampoco lo es el pensar que la teoría de las conse­jurídicas del delito apenas ocupan un nivel derivado, accesorio e

ental de la teoría del delito'. ción de la dogmática penal ha sido y es, en palabras de MUÑOZ

·la de garantizar los derechos fundamentales del individuo frente al toritario del Estado'. En su esencia, la dogmática penal constituye un

la actividad del Estado en la ínstrumentalización del Derecho penal,

,pE_A CABRERA, Raúl Tratado de Derecho penal. Estudio programático de la parte general. : Grijley, 2 ed. 1995. Pág. 495. Z _CONDE, Francisco. Introducción al Derecho penal. Barcelona: Bosch, Ca<ia editorial, 1975. p.

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MIGUEL PÉREZ ARROYO

con base en su poder punitivo, en la búsqueda de alternativas políticas a fin de luchar contra la criminalidad'. Así, siempre que se pretenda estructurar un sistema penal coherente con los postulados constitucionales y democráticos se deberá, primero, hacer solvente una dogmática penal, funcional a tal Pro: pósito. Como afirma SILVA SÁNCHEZ, la aspiración tradicional de la dogmática no ha sido la de cultivar su disciplina "l'art pour l'art" sino la de obtener seguridad jurídica, levantar un edificio firme frente a intervenciones ideológicas y reafirmar así la idea de Estado de derecho'. '

Sin embargo, como sigue escribiendo SILVA SÁNCHEZ, la idea que se ha tenido de la dogmática penal así como sus relaciones con las otras disciplinas integrantes, a las que podríamos llamar de las "Ciencias penales", no han sido uniformes. De un lado, la consideración de que la dogmática-jurídico penal constituye la Ciencia del Derecho penal por excelencia y que tanto la Criminología, la Política criminal y la Victimología, son sólo auxiliares a ella. Estado en el que ha permanecido por mucho tiempo. Por tanto, afirmaciones como las establecidas por PE A CABRERA, sí tendría sentido', ignorando, claro está, la evolución del Derecho penal. Afirmación que se relativiza en dos momentos:

1) En la segunda mitad del siglo XIX, con motivo del predominio del postivismo sociológico (Inaugurado por Augusto COMTE, entre 1822 y 1842), y;

2) Después de la segunda guerra mundial; al extenderse, por un lado, el pensamiento tópico, y por otro, la convicción de la necesidad de tener presentes, en la aplicación del Derecho penal, las va/oraciones político­criminales, y las aportaciones, en general, de la criminología y de las demás Ciencias sociales.

En el primer momento, la filosofía positiva, trajo como consecuencia para el Derecho penal, el rechazo del carácter científico de la consideración jurídica

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(') No cabe duda que esta afirmación nuestra está respaldada por muchos tratadistas y juristas del Derecho penal moderno, pero a lo que apuntamos es a afianzar que mientras más utilitarios seamos respecto del Derecho penal, tanto material y procesal, en el Perú, más insegura e incoherente será la administración de Justicia (retomando la afirmación de von LISZT: Cfr. Rechtunsgut und flandlungsbegriff int Bindingeschen Hanbuche, in, Strafrechtliche Vortrage und Aufsütze, tomo, I, Berlin 1970. pp. 218-2 l9. Tanto más si con esa conducta permit.imos que el Estado se afianze en una concepción autoritaria r no democrática en su política criminal.

( 6) SILVA SÁNCHEZ, Jesús tl'faria. Aproximación al Derecho penal contemporáneo. Barcelona: Jfll Bosch, 1992. p. 44.

(i) " .. .la teoría general del delito co1nprende la dogmática jurídico-penal, en cuanto la teoría dr las consecuencias jurídicas del delito se inserta en el ámbito de la política criminal( ... ) "por lo que" la teoría de las consecuencias jurídicas apenas ocupan un nivel derivado, accesorio o instrumenta/ de la teoría del delito". Cfr. PE A CABRERA. Ibid. Loe. Cit.

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LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO

el delito frente a lo cual se propuso su sustitución por una consideración sociológica o antropológica (positivismo sociológico-naturalista). En este "panorama es que surge la Criminología positiva c:\e Garofalo, Ferri y Lombroso, "en Italia y la "jungdeutsche Kriminalistenschule" (joven escuela alemana de criminólogos), en Alemania. Aquí la labor científica del penalista se centra en 1 análisis de las causas del delito (Etiología del crimen), y los efectos de la ena. La dogmática penal, integrante, al lado de la Política criminal, la Crimi­ología y la Penología, de lo que von LISZT llamó "gesamte trafrecthswissenschaft" (completa ciencia del Derecho penal), se redujo a una era disciplina didáctica la cual habría de servir a la formación de pragmáticos

el derecho o, si se quiere, de juristas prácticos. Concepción ésta que en nuestro edio comparten muchas escuelas de Derecho.

Esta concepción sin duda estuvo marcada por un cuestionamiento de la ·entificidad de la dogmática que aparecía frente a las otras disciplinas como a retórica por excelencia y/o exegética. De modo que hacer rafrechtswissenscha~"parecía incompatible con el contenido de esa "Ciencia

. el Derecho penal". Todo lo cual hubo de cambiar de la mano del neokantismo, · .l fundamentar la posibilidad de establecer un concepto de ciencia que podría

r, dependiendo de su objeto, o explicativas (ciencias de la naturaleza) o mprensivas (ciencias del espíritu o culturales); lo que, en difinitiva, permitió

torgar legitimidad a la dogmática8 .

En el segundo de los momentos ya mencionados el rechazo a la dogmática enal se produjo por el método que éste utilizaba para dar explicación al

_"bjeto bajo su estudio, el conflicto social, y los hechos que debían solucionarse n el seno de su ciencia. La dogmática recurría a sí misma, tanto en su método

. técnica como en sus alcances de comprensión9• Pues bien, estas posturas · fÍticas vinieron dadas desde dos frentes claramente definidos: el primero, la

· doneidad de la dogmática para resolver los problemas prácticos de aplicación el Derecho. Una falta del referencia al problema, a la realidad del Derecho enal, su basamento exclusivo en un método deductivo-axiomático

(8) MIRPIBG, Santiago. Introducción a las bases del Derecho penal. Barcelona: JM Bosch, 1976. pp. 227 :;SS.

(9

) En el Derecho penal peruano y fuera de su alcance temático, esta situación ha propiciado no sólo resiones desde la que estamos partiendo, en nuestro discurso teórico referida a la dogmática penal y

--~--Política criminal, sino también otras de rechazo a todo el discurso formal del Derecho en general. Por lado se ha satanizado a la dogmática atribuyéndole un rol distorcionador de la "realidad" jurídica, y,

r-otro, se pretende escapar al alcance de lo que él pretende "explicar" dada el excesivo tecnicismo, o lo é es peor, su divorcio con el Derecho "vivo". Se han generado así, modas sociológicas que pretenden artarse del Derecho oficial y su dogmática (como mera descripción de la norma) a fin de devolver la

"ón socializadora y de paz social que aquel perdería, movimientos que han calado en la práctica ídica y en la manera de visionar el Derecho más por desidia de los aparentemente llamados a fortalecer

:p:na dogmática penal abierta y humanista, comprensiva de los fenómenos sociales en cuyo seno cobra -Jlnportancia y verdadera utilidad.

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MIGUEL PÉREZ ARROYO

necesariamente abstracto. El segundo, por considerar que la dogmática es reticente a aceptar los avances en las Ciencias sociales y humanas, así como de la Criminología (antes de corte positivista-etiológico, luego plurifactorial - pero siempre positivista -, después crítica y finalmente - inaugurada en Europa- científica), así como su impermeabilidad a sus valoraciones político­criminales1º·

Estos planteamientos, sin duda, han herido de muerte a la forma cómo se vino haciendo dogmática penal11 al punto que ahora nadie puede sustentar un modelo de Ciencia penal abstracta sin atender a las valoraciones político­criminales y los datos que una nueva criminología - aunque desde nuestra opción nunca sin base critica - y una reciente victimología, nos alcancen a fin de descubrir las necesidades sociales y jurídicas, orientando la legislación penal (perspectiva de lege ferenda), o afianzando una correcta aplicación (garantista) de la Ley penal. Sin abandonar la clásica función de garantía y defensa de Jos derechos fundamentales en un Estado de derecho12 •

En definitiva, a esta nueva forma de concebir a la Dogmática penal, ya no abstracta y carente de contenido real, es Jo que MIR PUIG, desde Espa a, ha llamado una "dogmática creadora"13 , una dogmática que no siendo Jo qne antes fue: Ja reina de las disciplinas penales, ahora ataviada de indumentarias valorativas de orden político-criminal (que aún .ahora parece cobrar más importancia) deberá ser su "inevitable campa era"H.

Sin embargo, ha sido ROXIN, quien desde Alemania ha marcado los hitos de esta nueva forma de concebir a Ja dogmática penal, ya no sólo en su país

( 1º) Cfr. SILVA SÁNCHEZ, jesús María. Ob.Cit. p. 47. ( 11 ) Herida que en el Perú en donde no han existido dogmáticos de importancia, a excepción, en nú

opinión, de José HURTADO POZO, Luis BRAf\lfONT ARIAS, Luis ROY FREYRE, Felipe VILLA VICENCIO, Víctor PRADO SALDARRIAGA y el extinto y cuando vivo siempre polémico Raúl PEA CABRERA {cuando no n1eros recopiladores de información o rese adores de Códigos penales), el replanteamiento del contenldo de la Dogmática penal en su esencia Neokantiana, así como la relación entre ésta y la Política criminal y otras disciplinas a fines, obliga a un cambio en las bases teóricas que dan sustento al actual sistema penal, en su arista material como procedimental. Sin dejar de apostar por una Ciencia penal de contenido dogmático que atienda a las valoraciones Político-criminales y los datos que una nueva criminología y victimología -sin dejar de ser críticos - (aún no inaugurada en nuestro país), aporte para mejor comprender el á1nbito de incidencia de la Política criminal del Estado. Una Política criminal que debe informar de las necesidades en la instrumentalización del Derecho penal en el ámbito de la Política penal, pero sin dejar de afianzar límites hacia ella en tanto contenido dogmático. En el Perú, la única forma posible de hacer solvente una dogmática penal acorde con la realidad social de la cual se ocupa, en su contenido valorativo, desde una política criminal, es haciendo coincidir todo lo antes dicho.

( 1 ~) Esta nueva concepción de la dogmática ha motivado definiciones, como la de MAIW ALD que concibe a la dogmática jurídico-penal como un medio para la aplicación segura, racional e igualitaria del Derecho penal, que pretende resolver los problemas de ésta en forma adecuada a la materia, en el marco de ciertas determinaciones político-criminales de fines y con ausencia de contradicciones sistémicas (Cfr. fl-lAJ\VALD, M, Dogmatik und Gesetzgebung im Strafrecht, in, Symposium der Komission "Der Funktion des Gesetz.es in Geschichte und Gegenwart". Gi:ittingen, 1989. pp.120-13 7.

( 1:1) Cfr. f\-UR PUIG, Santiago. El Derecho penal en el Estado social y democrático del Derecho. Barcelona: Ariel, 1994. pp. 11 y SS.

( 1 ~) MIR PUIG, Santiago. Ob. Cit. p. 20-21.

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traspasando los límites de sus fronteras. Esta nueva orientación que ienza desde su Tiiterschaft und Tatherrschaft (1963), luego en ·ehtnisschrift für Gustav Radbruch (1968) y finalmente en Kriminalpolitik trafrechtssystem (1970, traducida al espa ol por Francisco Muñoz Conde

972). El aspecto esencial de la propuesta de ROXIN es el relativo al signi-0 .del recurso a la Política criminal como elemento fundamentador del nido de las categorías del sistema dogmático y a la incidencia o no de

·recursos (en particular, ontológicos) a tal recurso. Esta cuestión es a de algunos autores la que pone de relieve la trascendencia real de las

· mas tendencias hacia la "normativización" de las categorías 10 •

ero queda aún algo que nó se entiende daramente, aunque a pesar de es casi generalizado de que la construcción del sistema del delito (y del enido de sus categorías) esté pre acta de consideraciones político-criminales.

e no queda claro es que a pesar de que negáramos lo anterior, los fines ticos que todo sistema penal busca conseguir, a la luz de una política · al determinada (en relación con la persecución de la criminalidad, en to se construya w1a teoría del delito o de sus consecuencias, etc), siempre á determinado por exigencias de política crinlinal; cual es la de hacer

' a la incidencia de comportamientos criminales (en cuanto conductas ·actas) y conseguir la paz social. En definitiva, para afianzar un sistema o. el propuesto por ROXIN es necesario ver lo que en dicha propuesta

orno apunta la doctrina, comúnmente, la orientación político-criminal asociado al consecuencialismo, identificándose con una sujeción del a penal a las consecuencias empíricas de su aplicación. Así, ya ROXIN

stablecido que la construcción (o reconstrucción) de una teoría del delito sus categorías, debe orientarse a los fines (sociales) de la pena (de nción general y especial)!". Un poco, quizás, dentro de lo que en España

stuvo, en su momento, TORÍO LÓPEZ 17, GIMBERNAT ORDEIG18 y MIR PUIG19

.enes propiciaron una reconsideración de las categorías dogmáticas de la ía. del delito a partir de valoraciones político criminales como de la ne­

'idad de la pena así como el fin preventivo de la misma. Con esto se ha

l1--'} SILVA SÁNCHEZ,Jesús i'l'faría. Política Criminal en la dogmática: Algunas cuestiones sobre su contenido es, en, Política criminal y nuevo Derecho penal. Libro Hmnenaje a Claus Roxin. J.Ivl. SILVA SÁNCHEZ arcelona: JlvI Bosch, 1997. pp. 17 y ss.

(Hi) SILVA SÁNCHEZ, j.l\·L Política Crin1inal ... Oh. Cit. p. 19.; Vid. ROXIN, Claus. Strafrecht AT. BandI, E!_d. § 7, III, Ntvf 24 .

.. (r') Cfr. TORÍO LÓPEZ, ÁngeL Concepto individual de culpabilidad, en, ADPCP, T. XXXVIII, Fase. l, o-abril, 1985. Págs. 286-287. ,18

) Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. El sistema de Derecho penal en la actualidad, en, Estudios de echo penal, 2 ed. 1981, Págs. 146 y ss.

· {19) Cfr. fltlR PUIG. El Derecho penal en el .... Ob. Cit. p. 49 y ss.

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••11 MlGUEL PÉREZ ARROYO

intentado establecer una línea conceptual, sobre todo en la categoría de 1 culpabilidad. Categoría a la que no sería posible llegar (negándose su efectiva concresión formal y material) si primero no se verificara que se cumplan, ~ por lo menos se puedan cumplir, los fines preventivos de la pena, así corno de la necesidad de esa pena funcional a tal prevención'°.

De modo más genérico, el sistema que se nos propone es un modelo Teleológico en el que combinen los fines instrumentales de control y otros valorativos. Del lado de los valores que deben informar al Derecho penal _ y

su dogmática - se distinguen el enfoque principalista que tienen como base al individualismo (con una consiguiente concepción minimalista del Derecbo penal) y el enfoque funcionalista, que tiene como base a la sociedad y el propio sistema - autoconservación del sistema -. De tal modo que ya sea que nos quedemos con una u otra propuesta, la primera derivada de renovadas posturas de la ilustración y a la cual se inclina ROXIN; o la segunda, propuesta

' esencialmente, por JAKOBS. En ambos casos, no dejamos de estar en e[ razonamiento consecuencialista del Derecho penal y su dogmática que el primero ya delineó con holgura. Sin embargo, se nota desde et enunciado básico que hemos hecho, la diferencia que existe entre ambas respecto de los contenidos de sus valores. Como lo sostiene SILVA SÁNCHEZ la diferencia entre la perspectiva funcionalista y la principialista es que la primera trata de sostener una lógica (objetiva) funcionalísta de los valores, en la que éstos tienen su fundamento y proyección en una contribución al mantenimiento del sistema. En cambio, la segunda los fundamenta a partir de la comunicación de los individuos que integran el sistema: el producto es una lógica intersubjetiva de los valores. Constituyen, sin duda, dos modelos de racionalidad directamente contrapuestos21

Todo lo anterior nos permite ya establecer una primera conclusión y es que el actual avance de las Ciencias penales no aguante enunciados tradicionales como los que al comienzo hemos rese acto. La Teoría general de delito, aunque construcción dogmática por excelencia, no sólo se adscribe a un enfoque dogmático puro (abstracto) ya que, como hemos demostrado, ese tipo de

{2°) En el Derecho penal peruano, hemos sostenido, no sin muchas discrepancias y tanto más debido a incomprensiones, una postura similar a la antes planteada; sobre todo para los casos de los delitos c01nctidos por individuos de culturas nativas. En su momento expusimos una línea de re.interpretación tanto en la función del error en la teoría del delito como en los criterios de prevención y necesidad de la pena en los casos en los que hemos acotado. De esta manera, la solución, dogmáticamente acertada, la propusin1os desde la exclusión de culpabilidad a falta del cumplimiento en el fin preventivo de la pena así con10 en su innecesariedad; descartando las posturas de quienes postulaban una forma especial del error e introduciendo el discurso de la identidad cultural y su posible condicionamiento en la conducta del individuo dentro de la lógica de la evitabilidad o no, en la teoría del error (Cfr. PÉREZ ARROYO, l\>liguel. Error, culpabilidad y diversidad cultural en el Derecho penal. Tesis para optar el Tínilo de Abogado, PUCP, 1996).

F 1l Vid. SILVA SÁNCHEZ, Jesús l\>laría. Política Criminal ... Ob. Cit. p. 21-22.

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s. MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO

· as resultan anticuadas, sino que deben atender, y atienden, a fines de 'ly valores que aunque de contenido distinto ya sea que nos confesemos arios del princicipialismo individualista (con una clara concepción alista del Derecho penal) o ya funcionalistas sistémicos; y, por ende, emos en Ja construcción de nuestro sistema penal, valores determinados.

0 caso, Jos fines instrumentales de control (como parte de un nuevo a ontológico) nos deberán llevar a priorizar las consecuencias prácticas stra dogmática. En esta lógica Ja clara orientación consecuencia lista, ya

'lada por ROXIN, deberá establecer un co-relato necesario entre la tica penal y Ja Política criminal. De tal modo que, ni la teoría de las uencias jurídicas Je pertenecen sólo a la Política criminal (como se quiere

0 tan acertadamente), ni la Teoría del delito Jo son a la Dogmática La "total Ciencia del Derecho penal" (gesamte Strafrechtswissenschaft), da por von LISZT, se configura a partir de una estructura dogmática,

nto a Ja racionalidad, formalidad y garantía en Ja aplicación de Ja Ley, que a Ja misma se Je deben atribuir valoraciones político-criminales en

.. ·!'> a la conveniencia o no en la aplicación de las consecuencias del delito o de Ja total apreciación de la realidad sobre Ja que el Derecho penal

:en su función de paz social. A Ja vez, los avances de otras disciplinas , como Ja Criminología y la Victimología y el de las Ciencias sociales y

'nas. No se concibe pues una dogmática divorciada de la realidad y menos fines político-criminales para Jos cuales ella se estructura. ·.onsideraciones similares a Ja antes argüida, esto es dentro del discurso . las Consecuencias jurídicas del delito en el Derecho penal material

una perspectiva teórico-general, ha sido expuesta en Espa a por ILLOS BASOCO y MAPELLI CAFARENA, al identificar la evolución de

ría de las consecuencias jurídicas del delito con una progresiva ra­'zación y sometimiento a límites"- Progresiva evolución dentro de una

epción garantista que obedece, desde ya, a una postura ontológica del cho penal y su dogmática; en Ja que ni Política criminal - y sus valores minan solas ni la dogmática es una mera referencia abstracta a Ja teoría elito.

el Perú, nosotros hemos adoptado una linea similar cuando, en su Iunidad, nos ocupamos de la Teoría de las Consecuencias jurídicas del o. Primero, proclamando una línea de importancia teórica tanto o más

_el de la lontana Teoría del delito. Importancia derivada de la conjunción, sistema, del delito (como concepto), del delincuente o sujeto infractor

22)-Cfr. TERRADILLOS BASOCO, Juan y MAPELLI CAFARENA, Borja. Las consecuencias jurídicas del to. Madrid: Civitas, 3era. ed. 1996, p. 19.

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MIGUEL PÉREZ ARROYO

de la norma penal y de la sanción que se desprende de las anteriores. Explicada así por el qué hacer con el sujeto, la manera de alcanzar resultados positivos y el cómo prevenir tales conductas, serían el telón de fondo de todo Sistema penal en el que se coordinen posturas dogmáticas y político-criminales Segundo, circunscribiendo el sistema de las consecuencias jurídicas del de!it~ en el Derecho penal a un esquema previo de control social de cuya lógica se alimenta. En esa medida, si partimos de un concepto crítico del control social en tanto mecanismos sociales según los cuales se ejerce un dominio en la conducta de los individuos que la componen, diferenciando uno formal (con discurso no punitivo y punitivo) y otro informal; en el primero, indudablemente es que se ubicarían las consecuencias jurídicas del delito. Es el Sistema penal formal el que enmarca a las consecuencias jurídicas del delito identificados con una Política de medios en tanto instrumentos formales del sistema en la lucha contra el delito. Sin embargo a esa política de medios le precede una de fines la cual se identifica con la Política criminal del Estado. Por tanto, si es el Estado quien dise a las estrategias de control social formal desde una Política penal, a ella, necesariamente, el Derecho penal y su dogmática le deberá informar sobre los límites y contenidos teóricos a fin de que la Política crimmal de la cual parte no se vuelva contra la sociedad y se convierta en una de orden autoritario, propio de un Estado-policía.

En esta medida, dentro del discurso penal material, encontramos todo un sistema de consecuencias jurídicas del delito que, partiendo de lógicas informativo-sistémico-penales, se ata en funciones y fines específicos. De un lado las referentes a las de orden preventivo-represivo (penas y medidas de seguridad) y compensador (responsabilidad civil). Y como esto no es suficiente a efectos de una idónea lucha contra la criminalidad, sobre todo la te tipo socio-económico, se estructuran formas accesorias de control social en las que las consecuencias accesorias del delito tienen principal protagonismo23 •

·--------------------------------~-

e:il Cfr. PÉREZ ARROYO, J\.Uguel. Las consecuencias jurídicas del delito en el Derecho penal peruano, en, Derecho y Sociedad. Revista de Derecho. Llma: PUCP-P, 1996. pp. 227 y ss. Respecto de las consecuencias jurídicas del delito, nosotros concebimos en ellas, en tanto nuestra postura ya definida, rnecanisn1os accesorios de control en la que la finalidad de ella es la hacer interiorizar, a quien utiliza la empresa o el colectivo social, los costos de su comportamiento delictivo. Nuestra postura se identifica así también con un discurso del Law and Economic. Por tanto no consideramos productiva la discusión actual de si las personas jurídicas son susceptibles de responsabilidad penal o no, pues a nadie se le ocurre que afirmando su capacidad penal éstas puedan ser condenadas a una pena privativa de libertad. Sobre el tema consultar: ALONSO DE ESCAJl.ULLA, A. Responsabilidad penal de los directivos y órganos de empresa'> y sociedades, Madrid: Tecnos, 1996. AL\VART, H. Strafrechtlich Haftung des Unternehn1ens-von Unternehmenstiiter zum Tiiterunternehmen, ZstVV, Heft 4, 1996; GRACIA il'fARlÍN. El actuar en lugar de otro en Derecho penal, Tomos 1 y II, prensas Universitarias de Zaragoza, Zaragoza 1986; La cuestión de la responsabilidad de las propias personas jurídicas. Revista peruana de Ciencias penales, N. 4, 1994; HIRSCH, H. Strafrechtliclie Verantworttlinchkeitvon Unternehn1en, ZStW, 1995, Heft, 2.; entre otros más.

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LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO

3. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD COMO CONSECUENCIA JURÍDICA

DELITO

L.as penas y las medidas de seguridad son las dos consecuencias jurídicas ¡telito principales y que, desde una perspectiva del Derecho material,

en el carácter represivo-preventivo de todo sistema penal. Tanto las s como las medidas de seguridad constituyen el núcleo básico de la

C;ón penal, entendiendo algunos autores a tales como de sanciones

/es, en el más amplio sentido de la palabra24, nomenclatura con la que . stamos de acuerdo. Tanto una como otra reconocen distintos pre­estos para su imposición pues en tanto que para la pena será el de la bilidad, para las medidas de seguridad será el de la peligrosidad criminal ujeto. De esta forma tanto las penas como las medidas de seguridad integran el eo punitivo estricto de nuestro sistema de reacción penal. Así, ni la onsabilidad civil ni las consecuencias accesorias lo serán con tal

dencia pues en tanto que en el primer caso su incorporación a un sistema .. acción penal obedece a razones politico-criminales de tutela efectiva a nte.reses de la víctima del delito, pudiendo no estar y sin embargo no r de ser exigible en una vía civil; hace que en su naturaleza jurídica .alezcan razones ajenas a la comisión de un delito o falta, sino que se ·gan a la eventualidad de haberse producido, con tales hechos, da os ente relevantes. Esto es, debiéndose evaluar de acuerdo a las reglas que

.erecho civil franquea para los supuestos de da os y de responsabilidad .. · Así, tampoco en el supuesto de las consecuencias accesorias se plantea

base netamente punitiva ya que ellas se estructuran en base a un namiento de control accesorio y de internalización de los costos del portamiento de quien tiene a cargo la persona jurídica25 o, como apunta CIA MARTÍN, en base a una situación patrimonial ilícita (en el caso de la ción de las ganancias) y la peligrosidad objetiva de la cosa (en el caso del

·s.o de los instrumentos del delito)". Reconociendo siempre que aunque consecuencias accesorias sean aplicables únicamente en la jurisdicción y previa verificación de la comisión de un delito, su naturaleza es ajena

, arco punitivo de su realización, siendo de orden civil y/ o administrativo, · el caso.

__ tF~) Cfr. TERRADILLOS BASOCO, Juan y MAPELLI CAFARENA, Borja. Ob. Cit. p. 21. (2,5) Vid. PÉREZ ARROYO, ~liguel. Oh. Cit. pp. 227-228.

fG.) Cfr. GRACIA MARTÍN, Luis. El sistema de las consecuencias jurídicas del delito, en, Las consecuencias ciis del delito en el nuevo código penal espa ol. Luis Gracia tl1artín (Coord.) Valencia: Tirant lo Blanch, ' pp. 34-35.

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MIGUEL PÉREZ ARROYO

No hay lugar a dudas, entonces, de que las penas y las medidas de segundad son las consecuencias jurídicas del delito por excelencia y que sobre ellas recaen una serie de precisiones jurídico-penales sobre las que debemos abondar. Hemos de ocuparnos empero, por abara, sólo de las medidas de seguridad, ya que ellas, reconociendo como presupuesto para su imposición el de la peligrosidad criminal (con muchos matices), habrán de ser las propias para quienes, en la lógica de GRACIA MARTÍN (de pluralidad de supuestos y hechos configuradores en las consecuencias jurídicas del delito)", reconozcan en su comportamiento un estado de no culpabilidad producto, en principio, de la inexistencia de imputabilidad o de la afirmación de semi-imputabilidad; configurando con ello un estado necesariamente peligroso y ampliando, de este modo, su aplicación, bajo una perspectiva vicaria! del sistema penal, al de los imputables peligrosos, como se verá después.

2.1. FUNDAMENTO, LEGITIMIDAD, FUNCIÓN Y SISTEMAS DE RELACIÓN ENTRE PENAS Y MEDIDAS DE SEGURIDAD

Lo primero que debemos decir respecto de las medidas de seguridad es que, aún integrando el núcleo punitivo esencial - el otro lo conforma el sistema de penas - de nuestro sistema de reacción penal, no son sanciones. Las medidas de seguridad no son sanciones28 y que muchos autores utilicen (incluso inconscientemente) esa expresión para denominarla, haciéndola coincidir con la pena, en un mismo lugar, es producto de rezagos positivistas en cuyo seno se llegó a considerar, como lo veremos más adelante, a la "peligrosidad" como el presupuesto para la imposición de cualquier medida de orden punitivo, llegando a sostener que el fundamento de la pena, era dicha peligrosidad.

Actualmeme no se entiende la existencia de un sistema penal sólo represivo sino que partiendo de ese carácter, debe reconocer funciones preventivas e incluso reparadoras'"- Sin embargo esta concepción, generalmente aceptada, no siempre fue así pues baste recordar la función netamente retribucionista asignada a la pena, en una lógica monista del sistema penal, inspirada en postulados cristianos y kantianos. Postulados que propusieron que la pena es la respuesta a la culpabilidad moral del sujeto que se comporta de manera antisocial o vulnerando la máxima kantiana "hacer lo que debería ser regla para todos" "obra de tal modo que tu comportamiento pueda ser observado

(27) Cfr. GRACIA MARTÍN, Luis. Ob. Cit. pp. 29 y ss.

(2H) SOLER, Sebastián. Las 1nedidas de seguridad no son sanciones, en, ADPCP, T. XVII, Fase. fl, (may­agost.), 1964. pp. 215 y ss.

{2'1) Cfr. PÉREZ ARROYO, Tvfiguel. Ob. Cit. p. 227.

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)LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO

wdos, incluso en favor tuyo". Fundamentación respecto de los fines de la tuyo co-relato ético, de orden Kantiano, se complementaba de uno de

jurídico, de orden Hegeliano: "la pena es la respuesta a la culpabilidad del to"'°. Si esto resultaba cierto hasta un punto determinado en la historia Derecho penal, ello supuso la orfandad del mismo frente a los diversos lemas que se comenzaron a plantear en razón de las necesidades político­inales sobre las cuales se construye todo sistema penal: el de la defensa

ya no sólo frente al pasado sino de cara al futuro. Un sistema con las terísticas así definidas no tiene capacidad de prevención. La pena así elida no podría satisfacer las más elementales exigencias de prevención ella (la pena) basada en el principio de culpabilidad, mira sólo el pasado,

cho que ya se cometió, mientras que las exigencias de la prevención (tanto eral como especial) miran al futuro. Las medidas de seguridad y bilitación social nacen para hacer frente a ciertos supuestos de peligrosidad

·:no pueden neutralizarse con la pena. Llegan a donde no pueden llegar · ;y satisfacen exigencias de prevención inaccesibles a la pena concebida en

do retributivo, complementando la respuesta penal convencional31 .

Partiendo de la base de que las medidas de seguridad y rehabilitación .l forman parte de los instrumentos político-penales (y por a adidura

'tico-criminales) que el Derecho penal le franquea a la sociedad y su Estado cual es indiscutible) al igual que en el caso de la pena, a modo de instrumento :.ius puniendi estatal, debemos encontrar su fundamento, legitimidad,

"ón y contenido en su propio origen, en relación a las penas de cuya iéiencia retributiva, en determinados supuestos, se alimentan.

En esta perspectiva, los principios legitimadores de la pena, así entendida la lógica de Estados liberales aunque intervencionistas, dejaban a la

· dad desprotegida de quienes, a futuro, siendo peligrosos.no culpables, ella, y para el ordenamiento jurídico, cometían actos típicos como delitos s leyes penales. A esto también contribuyó las nuevas concepciones que

re la culpabilidad y sus elementos, como el de la imputabilidad, se enzaran a expresarse. Como lo veremos más adelante, cuando nos

pernos del ámbito de aplicación de las medidas de seguridad y rehabilitación ·al, las nuevas concepciones de la imputabilidad, primero como presupuesto fa culpabilidad y luego como capacidad de culpabilidad, determinaron que

. enes eran declarados inimputables quedaban al margen del sistema penal

,-~f111) Con esto se pretendió la realización de la justicia en sí misma. Sin embargo, como sostiene ROA1N, estado social y democrático de derecho que mantiene separados lo moral con lo jurídico, estas ya no tiene cabida (Cfr. VILLA VICENCIO TERRERO, Felipe. Lecciones de Derecho penal. Parte general.

ª:--cuzco, 1990. Pág. 36.) JH) Cfr. GARCÍA-PABLOS, Antonio. Derecho penal. Introducción. Madrid: UCl'vl, 1995. p. 128-129.

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MI !ll'il .... •.._~~~~~~~~M_IG_U_E_L~PÉ_R_E_Z_A_R_R_O_Y_O~~~~~~~

e inmunes ante él y su único instrumento de lucha contra el delito: la pena. y cualquier consecuencia jurídica devenida de la comisión de un hecho tipificado como delito.

En principio sujetos mentalmente anormales o menores de edad quienes al carecer de tal calificación jurídica eran los beneficiarios de tal falencia del sistema pero también se descubrió que la pena fracasa o resulta inidónea respecto de los delincuentes que siendo imputables resultan peligrosos Por su reincidencia o habitualidad en el delito. Es lo que en doctrina se ha llamado "delincuentes de estado". La pena, por sí sola, no puede captar el plus de la peligrosidad adicional de estos sujetos que va más allá de la culpabilidad por el hecho cometido. Como afirma WELZEL la función de protección jurídica que cumple la pena está limitada, tanto material como personalmente, a la retribución justa por el quebrantamiento del derecho de parte del autor que actúa culpablemente. Esta función la cumple frente a delincuentes ocasionales o quienes son socialmente aptos para la convivencia, pero no respecto de la peligrosidad de autor que sobrepasa la culpabilidad en ciertos delincuentes por estado32 •

De esta manera a los sistemas penales, como anota GARCÍA-PABLOS, le quedaban tres alternativas: 1) Seguir apegado a un concepto estricto de pena, despreciando las necesidades preventivas, solución no ajustadada a las necesidades sociales ante los peligros que planteaba la criminalidad de individuos considerados peligrosos. 2) Se podía revisar el concepto clásico de pena, de forma que pudiera asumir las funciones de corrección y aseguramiento (con entidad autónoma suficiente no como fines accesorios al estilo de las teorías de l~ "unión" - Vereinigunstheorie -, en la que se deja de lado el carácter meran;iente retributivo - retribución divina, moral o jurídica - de la pena o de mal necesario, justificada en sí misma - Teorías absolutas de la pena - así como el utilitarista en cuanto la prevención de la criminalidad -Teorías relativas de la pena -; sino que eclécticamente postulan una plurifuncionalidad de la pena, en cuanto a la retribución y la prevención del delito), encontrando en esta solución el problema de poder controlar ni someter a límites una postestad estatal punitiva orientada a tales fines; 3) Como úlitima po~ibilidad cabía que admitir junto a la pena un segundo sistema de reacciones para aquellos casos de sujetos peligrosos necesitados de corrección respecto a los que la pena retributiva, basada en la idea de culpabilidad, se mostraba

(!~) Cfr. WELZEL, Hans. Derecho penal alemán. Traducción de juan Bustos Ramírez y Sergio l'á ez Pérez. Santiago: Editorial jurídica de Chile, 4 ed. Castellana, 1993. p. 286. Según esta propuesta, las penas deberían complementarse con las medidas de seguridad (lo cual se satisface en el CP peruano al haberse asumido un modelo ya no meramente dualista sino VICARIAL). La intensidad y duración de Ja medida estarían dadas por la peligrosidad y no por la culpabilidad.

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LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO

· dónea o insuficiente. Cabía, entonces, desvirtuar la naturaleza retributiva !apena, convirtiéndola en un medio sólo preventivo, o bien - respetando •función - dotar al sitema punitivo de un nuevo recurso destinado «'amente a la prevención. Mientras que van LISZT se inclinaría por la segunda ción, las medidas de seguridad seguiría a la última, apareciendo así al lado da pena, en una lógica de sistema dualistan

La introducción de las medidas de seguridad como forma de reacción al aparece por vez primera de la mano del Suizo Car! STOOS y su

t~proyecto de código penal para ese país en 189334, propuesta sobre las <)les giran y se fundamentan los sistemas dualistas (del que participó el CP

ano de 1924), binarios o de doble via y cuyas bases partieron de tres

La pena se impone al culpable de un delito, mientras la medida de seguridad y rehabilitación social tiene como razón de ser la peligrosidad del sujeto. La pena es un "mal", que se explica con el propósito de producir sufrimiento en quien la padece. Las medidas son, en cambio, sólo un resorte asegurativo, cuyo fin directo no es producir sufrimiento alguno, aunque impliquen una restricción de los bienes jurídicos y derechos de la persona. El quantum de la pena viene dado por la gravedad de la lesión (principio de proporcionalidad) del bien jurídico afectado por el delito, además de la culpabilidad del autor, debiéndose fijar dentro de los limites de la pena consignada para el delito; en cambio las medidas de seguridad y rehabilitación social se especifican en la Ley conforme al fin de las mismas y su duración es indeterminada ya que depende del resultado obtenido, cesando cuando se consigue el objetivo al que se orientan: la resocialización, la enmienda o la inocuización del sujeto, según los casos35 •

• ·. En esta lógica de sistema dual, binario o de doble respuesta; la pena es tibución, las medidas meras defensas, aunque desde una perspectiva más µal - aunque siempre en esa lógica dualista - la pena se ordena

,{13

) Cfr. GARCÍA-PABLOS, Antonio. Ob. cit. pp. 129-130, 72·74, 79. p:i) En Alemania se introdujeron por Ley del 24 de noviembre de 1933, en Italia en el código de 1930, pa a aparecen con ese nombre en el CP de 1928 {ampliada y modificada hasta la Ley de peligrosidad abilitación social del 4 de agosto de 1970 - reformada parcialmente por Ley del 28 de noviembre de

A-y del 26 de diciembre de 1978). En el sistema peruano se introdujo con el Código penal de J\1aurtua 924. t':5JCfr. STOOS, Carl. Lehrbuch des Osterreischischen Strafrecht. Viena-Leipzing, 1910. pp. 22 y ss. bién GARCÍA-PABLOS, Antonio. Ob. Cit. p. 13 ly ss. .

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MIGUEL P'REZ ARROYO

principalmente a la prevención general, y a veces tambíen a la especial (cact vez más). La medida tiene como fin principal el de la prevención especialª aunque también se reconozcan funciones de prevención general. Tanto un~ como otra, o es proporcional al delito (la pena) o atiende a la peligrosidad del sujeto (la medida). La pena se impone sólo al imputable y la medida al inimputable o imputable que sean peligrosos. Una es determinada, la otra no.

Modernamente, al haber variado tanto las concepciones en torno a los fines y función de la pena en el Derecho penal36 producto de una recon­sideración en torno a la necesaria prevención del delito y motivado, con ello la aparición de las medidas de seguridad y rehabilitación social en un sistem~ dual; al punto de reconoéer funciones de prevención (general y especial) a las penas, en mérito a una constante aspiración político-criminal de lucha contra el delito, pero también por una constante discusión en torno a tales medidas de seguridad, se han originado ciertos planteamientos. Por un lado la legitimidad y justificación de las medidas de seguridad y rehabilitación social. Por otro, producto de una revisión en sistema de relación de las penas y las medidas, el de una mayor aproximación de ambas, orientados por valores político-criminales.

En cuanto a lo primero, son dos posiciones encontradas respecto de su legitimidad. La primera que la justifica y defiende en base a criterios no de utilidad y necesidad (podría ser útil o y hasta necesario que por ejemplo se

e6) En el Derecho penatperuano, como anota PRADO SALDARRIAGA, no se ha planteado un debate serio sobre la función de la pena, al punto de encontrarse entre algunos autores posiciones contradictorias sobre sí mismos (Cfr. PRADO SALDARRIAGA, V. Conientarios al Código penal de 1991. Lima: Alternativas, 1993. p. 4.) Esto ha motivado que frente a lo que ha sucedido respecto de la regulación de la pena privativa de libertad, en cuanto a la contrarieda.d de lo establecido por la Constitución Política del Estado y lo regulado por el ntismo Código penal, en torno a la función de la pena, no se hayan pronunciado debidamente, a excepción de PE A CABRERA (Cfr. PE A CABRERA, Raúl. Ob. Cit. p. 509 y ss). La ftmción de la pena, en el ordenamiento penal peruano, es suceptible de valorarse positivamente desde posturas plurifuncionales, eclécticas o de la unión; en las que tanto la retribución como la prevención se aproximen con vistas a una mejor respuesta penal frente al delito. Por un lado se tiene el art. 139.22 de la Const. per. la cual establece que "el sistema penitenciario (fase ejecutiva de la pena privativa de libertad) tiene como función la reeducación, rehabilitación y recuperación del penado para la sociedad", esto es que debe resocializar al reo. A su vez el art. l de la misma carta magna establece que "la persona humana es el fin supremo de la sociedad y del Estado", por tanto toda política social (incluida la Política crin1inal del Estado) debe atender a su bienestar y la vez que su aseguramiento dentro de una vida en sociedad. En la misma linea se ubica el art. IX del Cód. penal peruano. Ahora bien, a pesar de lo que constitucionalmente y por mandato del artículo IX del Título preliminar del código penal se orienta en razón de una finalidad plurifuncional de la pena - pero descartando una base retribucionista exclusiva-, el actual sistema penal mantiene una perspectiva utilitaria de la pena, asignándole funciones exclusivamente retribucionlstas claramente inconstitucionales y contrarias al Estado de derecho y los postulados democráticos que inspiran la Constitución, en cuanto a la forma de Estado (art. 43 Const. per.), así como de la persona - fin supremo de la sociedad y del Estado - (art. 1 Const. per), Esto en razón de la modificación del art. 29 del CP de 1991 e cuanto se establece que la pena- privativa de libertad - tiene como duración máxima la vida del condenado; esto es, que no tiene duración- prisión perpetua - (Ley 26369 del 29 de septiembre de 1994). En resuinen el carácter resocializador de la pena, como arista aproximativa, en un sistema de corte vicarial, entre penas y medidas, entre retribución y prevención; no existe en la práctica, siendo susceptible de una incoación de inconstitucionalidad respecto a la referida Ley.

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S MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO

strar - física o quirúrgicamente a quien comete deleznables delitos ación contra la libertad sexual, como se pretendió alguna vez en el Perú

0 no estar justificado), sino de orden a una consideración ético-social, apelando a principios generales (sólo pueden participar en la vida ·taria, sin restricción alguna quienes tengan la capacidad de regirse · e a las normas de convivencia social, de tal modo que las medidas de

dad buscan integrar y equilibrar tanto la libertad exterior - com­·ento objetivizado - e interior - capacidad de comportamiento

"me a las normas sociales - lo cual sucedería en el caso de los enfermos es, viciosos, desviados habituales o predispuestos al delito) y específicos

ádo tiene el derecho y deber de "curar" y "ayudar" a las personas que lo tan - enfermos mentales, drogadictos, etc - así como "educar" a .y.menores de edad. El primero orientado a los delincuentes de estado y

ndo a determinadas personas que necesitan curarse o educarse; en iva, una ayuda.Postura ésta defendida por WELZEL" y secundada por CK38, en Alemania y por CEREZO MIR", en España.

e otro lado se tienen las posturas deslegitimadoras o negativas que 'onan a la medidas de seguridad en su base política dado que atentan

los postulados de un Estado de derecho, más aún si a lo largo de la ia. del Derecho penal, dicen, aparecieron en los Estados liberales ncionistas alcanzando pleno desarrollo en los modelos autoritarios, o (o pudiendo hacerlo) a la represión penal a límites insospechados e ciendo la vida en sociedad un elemento de opresión. Estas posturas

··creciendo en intensidad a lo largo del tiempo. Primero muy tímidamente b con total contundencia. Resulta interesante la Tesis de SCHMIDHÁUSER

ania quien criticó la fundamentación ético-social de WELZEL, y a adiendo o podría a adir en la vida en sociedad un elemento de opresión, antepuso

oiterios de "necesariedad" y "utilidad", pero siempre reconociendo la ·dad de un sistema penal de doble vía40, con lo cual su propuesta resulta ~dia entre quienes legitiman las medidas y quienes no. En España quienes

Itpronunciado verdaderamente en contra de las medidas de seguridad · ocos. Así, CASABÓ RUÍZ las critica sólo en cuanto no se funden en un dero peligro criminal de orden post-delictual sino sólo frente al mero 0

41 quizás por el efecto necesario que trajo consigo la crítica a la re-

-. Crr. tVELZEL, H. ob. Cit. pp. 2s?~2s9. Cfr.JESCHECK, H.H. Tratado de Derecho penal. Parte general. 4ta. ed. Trad. de fosé Luis fo;fanzanares ·ego. Granada: Comares, 1993. pp.74 y ss. _Cfr. CEREZO MIR, J. Curso de Derecho penal español. ~Iadrid: Tecnos, 1996. pp. 33 y ss. Cfr. SCH:tvHDHÁUSER, E. Strafrecht. Allgemeiner Tei/. 2da. ed. 1975. pp. 819 y ss. Cfr. CASABÓ RUIZ, J.R, "El fundamento de las medidas de seguridad'', en, Peligrosidad social y

, as de seguridad. Valencia: 1974, p.58.

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ill&fil MIGUEL PÉREZ ARROYO

cientemente derogada "Ley de peligrosidad social Y rehabilitación social'' 1970. Por su parte RODRÍGUEZ DEVESA, en su momento, sí las criticó" c de misma contundencia que lo hace desde nuestra órbita Latinoamerion¡a

. . ~-VELAZ Q UEZ VELAZQUEZ"' para quienes las medidas de seguridad no legitiman en un Estado de derecho y democrático, por las razones ya expuest:e En el Perú, PRADO SALDARRIAGA también monta en críticas al sistema de 1:· medidas de seguridad aplicables a los enfermos mentales, aunque ellas s: destinen a la forma de ejecución de las medidas de seguridad para los enfermos mentales-H.

En cuanto a la crítica y revisión del sistema de relación entre las penas y las medidas de seguridad y rehabilitación social, se han dado dos situaciones. La prímera que parte de una afirmación del sistema dualista o de doble Via pero no bajo el prisma de un modelo puro regido por la total distinción entre pena (instrwnento retributivo) y medida (complemento del sistema con base en la prevención especial), el cual se haya inevitablemente en crisis; sino procurando una mayor aproximación entre uno y otro instrumento de reacción penal. Tanto más si común a ambas es la privación de la libertad, en cuanto a la restricción de ese bien jurídico lo que las aproxima así como la ejecución tanto de una como de la otra. Ya sea que de un lado se instrumente con miras a una retribución-prevención general o si del otro lo sea con fines terapeúticos, de aseguramiento o de rehabilitación social. Esto último cobra una relevancia absoluta, como lo veremos más adelante, cuando producto de esa mayor aproximación se vicarialize el sistema.

La segunda la constituyen las soluciones monistas los cuales postulan una serie de soluciones intermedias. De un lado las propuestas de que las medidas de seguridad deben absorver a las penas, propuesta más radical del positivismo italiano extremo y de la defensa social los cuales partíaÍl de una serie de fundamentos que eran comunes tanto a las penas como a las medidas de seguridad (la comisión del delito es previo a ambas, símilitud de contenidos en cuanto a los efectos aflictivos, jurisdiccionalidad de ambas, meta defensista de la sociedad en ambas). Se trata de priorizar la prevención especial como solución a las demandas defensistas de la sociedad y acabar con lo artifical que resulta la combinación dualista de penas y medidas de seguridad. Fue BACIGALUPO uno de los principales propulsores de esta propuesta, sino el principal, construyéndola sobre la base de una orientación democrática de un

(4~) Cfr. RODRÍGUEZ DEVESA, José l\1aría. "Alegato contra las medidas de seguridad en sentido estricto, en, ADPCP, T. XXXI, Fase. l, 1978. pp. 7 y SS.

(4

:1) Vid. VELÁZQUEZ V., Fernando. Derecho penal. Parte general, 2da. ed. Bogotá: Then1is, 1995. p. 104

y SS.

(~4 ) Cfr. PRADO SALDARRJAGA, Víctor Roberto.Oh. Cit. pp. 93 y ss.

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\.:'.-~:::IE~D_ID_A_S~D_E _S_E_G_UR_l_D_AD_E_N_E_L _D_E_R_EC_H_O_P_EN_A_L_P E_R_U_A_N_O _Dm\11 a acabado de prevención especial y sobre los pilares de la da osidad

.N la asocialidad del autor, con miras a la construcción de un sistema ·. ás completo y armónico'º· Estas propuestas como recuerda GARCÍA­$, resultan más doctrinarias que prácticas por la poca o ninguna acogida

¡¡tenido en los Derechos positivos, tanto como las que en su momento e .proyecto FERRI de 192146 ya sea por sus anómalos efectos sobre una

ciada aplicación de consecuencias jurídicas a quienes sí eran diferentes r sus rasgos demasiado tendentes a posturas autoritarias (un modelo

as características justificaría las castraciones o, incluso, inocuizaciones rtamentales por tratamiento qllimico).

otro lado que sean las penas las que absorban a las medidas de dad. Esta propuesta parte del giro resocializador que últimamente ha

· . la pena en la mayoría de países con un sistema afianzado en la racia y el Estado de derecho. Como hemos visto esto no sucede en

.n donde la pena, actualmente, cumple una función esencialmente tiva. Si las medidas de seguridad aparecieron en el escenario de las ones penales para complementar el ya desprovisto sistema de

entos preventivos y si, además, la pena se orienta ya hacia la ·zación del delincuente; esto es, que ya no es sólo retributiva sino

'n preventiva (general y especial) y tiende también a resocializar al le, entonces, las ll)edidas de seguridad no deben seguir teniendo cia o, por lo menos, autonomia, al punto de sostener un sistema de

vía. En la base de esta propuesta podemos encontrar los fracasos de de las medidas de seguridad privativas de la libertad en las que la

ón de tal libertad, en cuanto a su ejecución similar a las penas. También risis de la ideología del tratamiento, propiciado por la criminología .o de la reacción social. Es de resaltar que en estas propuestas late un

() sumamente preocupante que es que si la duración de una medida · e a la peligrosidad del sujeto, en un sistema en el que estas sean Jdos por las penas, se originaría una nueva forma de punir que es

espectro de las penas indeterminadas. r último las propuestas de unificación. Basados en fines resocializadores,

ta de sintetizar en una consecuencia jurídica única: penas de seguridad idas de seguridad penal. Con ello las funciones asignadas, en un sistema

· ta o dualista clásicos, tanto a las penas como a las medidas de seguridad dirían en una consecuencia cuyo contenido sería el mismo que el de las

Cfr. BACIGALUPO, Enrique. "Significación y perspectivas de la oposición", en, Derecho penal -_criminal. RIDP, 1978, pp. 22 y ss. Vid. GARCiA·PABLOS, A. Ob. Cit. p. 145.

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• ,,, MIGUEL PÉREZ ARROYO

medidas pero con una duración similar al de las penas. Su aplicación estarí limitada para aquellos que quedasen fuera de la aplicación estricta de la Pena (imputables no peligrosos) y de las medidas de seguridad (inimputab!e: peligrosos). Distintas a su vez de las. medidas policiales destinadas a la protección social de las conductas pre-delictuales47•

Modernamente las muchas similitudes en cuanto la ejecución de las medidas de seguridad y las penas, sobre todo en cuanto el bien jurídico a limitar es la libertad a la vez que el tratamiento de una criminalidad reincidente y juvenil (en donde las medidas de seguridad han fracasado siendo en éstas en donde se justificaron en un primer momento); permiten postular un dualismo flexible. Las soluciones, creemos, no están por negar la legitimidad de las medidas de seguridad y rehabilitación social, sino que afirmando la distinción entre ellas en tanto parten de presupuestos distintos, procurar un mayor acercamiento entre ambas. Dado los muchos puntos de coincidencia mutua, pero sobre todo dada una orientación funcional en cuanto a los valores político­criminales que las informan. Esas zonas comunes descubiertas por la moderna dogmática penal se entiende deben ser potenciadas para de ese modo escapar de la antigua lógica monista-dualista sino optar por un plano más práctico y funcional, orientado, como ya lo dijimos por valores político-criminales, en cuanto al sistema de reacción penal ya sea porque en tales zonas comunes se encuentran en sus fases ejecutivas como en las funciones que cumplen al estar pensadas como instrumentos de lucha contra el delito. Esta mayor aproximaci<'m se ha dado desde la perspectiva vicaria! de los sistemas penales, como lo anota SIERRA LÓPEZ, de la vicarialidad del sistema".

Así, tal aproximación orientada por razones de política-criminal estarían definidos en cuanto a que tanto las penas como las medidas de seguridad, desde una perspectiva moderna, pretenden alcanzar ya sea una protección de valores sociales - función ética-social del Derecho penal o función pedagógica - (WELZEL) o de bienes jurídicos (ROXIN), a la vez que recuperar al delincuente para la sociedad (concepción de la pena como resocializadora), por lo que son semejantes en cuanto a sus finalidades. Más aún cuando en medio está la medida privativa de libertad asegurativa y terapeútica y la pena privativa de libertad. De esto, si se tiene además que, como ya lo expresó ROXIN, que el principio de culpabilidad, entendido ya no como legitimador de una pura función retributiva de la pena sino como límite de la misma, lo único que la diferencie de las medidas será el que éstas se fundamentan en una de tipo

• (

4') Cfr. ANTOLISEI, Francesco. "Pena e misure di sucurezza", en, Revista italiana di diritto pena/e,1933.

pp. 129 y ss. r.1arcando el paso de la ilustración sobre el tema: GARCÍA-PABLOS, A. Ob. Cit. p. 1-l-/. (4x) Cfr. SIERRA LÓPEZ, M del Valle. Las n1edidas de seguridad en el Nuevo C.P. Valencia: Tirant lo

blanch, 1997. p. 18.

DeC-7(l~l99)

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S MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO

·pista que en este caso será el del interés preponderante". De manera que iialista, la diferencia entre penas y medidas aunque importantes, permite ··· tiblemente una mayor proximidad y coordinación entre ambas en cuanto tensidad de la acción terapeútica y la diversa acentuación de los aspectos rtvos generales y especiales a la vez que la diversa ponderación de los es en juego (intervención y libertad).

s, entonces, esa proximidad ya explicada, lo que ha permitido y definido artción y potenciación de los sistemas vicariales en cuanto a las formas ~cción penal. En estos se parten de bases diferenciadoras entre penas y

as de seguridad y rehabílítación social pero se flexibiliza la ejecución, erito a esas zonas comunes y fines conjugables en armorúa a valores ·co-criminales. Lo característico del sistema vicaria! reside en el plano de

ecución de la pena y la medida. En la posibilidad de aplicar primero la 'da y luego la pena a la vez que computar en favor del plazo de la ejecución

pena el tiempo transcurrido para la medida, lo cual, a veces, haría saria la ejecución de la pena privativa de libertad. Con esto, como anota trina, se afirma la diferencia entre pena y medida pero a la vez se evitar onvenientes político-criminales de anteponer la pena frente a la medida auto a si ejecución), sobre todo de tipo privativo de libertad e inoportuno ·o la llegada de la medida de seguridad y rehabílítación social a la vida

ondenado. Este sistema, sobre todo, es óptimo para los delincuentes ·1Ua1es (imputables peligrosos) y los menores delincuentes (inimputables

osos) en donde la posibilidad de acumulación entre pena y medida o de licación de ambas en vía sucesiva, hacía preferible la priorización de la

a o desastroza la aplicación de cualquiera de ambas por cuanto no se · taban con la legitimidad necesaria (en el caso de los menores infractores o · cuentes" como últimamente se les viene llamando por la criminología

añ.ola) . . Por todo lo antes dicho no creemos que la deslegitimación si acaso inicial as medidas de seguridad o la utilización de él, en algunos sistemas penales, 11so en el nuestro en el que existían para los casos de "salvajismo" "semi­lización" o "degradados por el alcohol y la servidumbre" de los nativos y ersos culturales que, a juicio del CP de 1924, eran peligrosos por lo que

.. ían ser sometidos a medidas que teman como fin su "occidentalización", .~instrumentar mecanismos de opresión y discriminación; ni siquiera eso,

decir, como los propulsores de la llamada escuela negativa de las medidas ·seguridad, que no sirven y que atentan contra el Estado de derecho. Hoy en

,_,-,(~i•) Cfr. ROXIN, Claus. "Reflexiones político-criminales sobre el principio de culpabilidad", en, CPC, N 1977, pp. 151-152.

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MIGUEL PÉREZ ARROYO

día las soluciones monistas no tienen cavida tanto porque significa( desconocer todo el avance habido en las Ciencias penales como lo concernien

1ª a un tratamiento diferenciado, por tanto justo y no atentatorio a los Derech~e fundamentales de quienes resultan imputables y de los que no, de quienes son peligrosos y de quienes no lo son; aunque en este último extremo sí s: deban construir mayores garantías para que el Estado no se sirvan de las medidas como medios de opresión legitimados y coactar así la libertad del hombre.

2.2. APROXIMACIÓN Y CONTENIDO CONCEPTUAL:

Ahora bien, sentadas las bases y los fundamentos de las medidas de seguridad a la vez que su legitimación y función, una primera aproximación conceptual de las medidas de seguridad debe partir primero de los fundamentos político criminales y penales que dieron lugar a su aparición. Es claro que no son sancioi;ies pues no comparten con las penas la misma naturaleza y fines politico-criminales.

Una primera definición amplia de las medidas de seguridad y rehabilitación social nos lo aporta la doctrina italiana de la mano de PETROCELLI en cuanto la define como un medio coactivo mediante el cual, el ordenamiento jurídico consigue la sujeción de un interés para tutelar otros, a los fines de una ordenada convivencia sociaP por lo que, a decir de ROCCO, ofrecen una función tutelar preventiva y no represiva' 1• Definiciones que por ser tan amplias y genéricas fueron, en su momento, criticadas, y ahora ya superadas en términos de especificidad.

Desde la doctrina española, ANTÓN ONECA y LANDROVE DÍAZ, nos dicen que las medidas de seguridad son medios de privación y restricción de bienes jurídicos aplicadas en función de la peligrosidad del sujeto que ha cometido un hecho definido por la Ley penal como delito", orientadas a la prevención especial y aplicadas por órganos jurisdiccionales" "'· Así mismo ROMEO CASABONA, también desde España, nos dice que la medida de seguridad es la reacción del ordenamiento jurídico frente a la peligrosidad criminal revelada

('º)Cfr. PETROCEW, B. La pericofositá crimínale e la sua posizin1e giuridica. Padova, 1940, p. 238. ('l) Cfr. ROCCO, A. "Le misure di sicurezza di altri mezzi di tutela guiridica", en, Rivista di diritto

penitenziario, 1930, p. 1273-1274. (5~) Vid. ANTÓN ONECA, J. Derecho penal. Parte general. Madrid, 1949. p. 580. {5:1¡ Cfr. LANDROVE DÍAZ, Gerardo. Las consecuencias jurídicas del delito. Madrid, 1984. p.157. (H) Esta misma definición la adopta RODRÍGUEZ RAI\t10S, Carmen (Cfr. "Las medidas de seguridad en

el ordenamiento jurídico español", en, Reflexiones sobre las consecuencias jurídicas del delito. f\ladrid: Tecnos, 1995. p. 192), la misma que fue asumida, en su momento, por nosotros: Cfr. PÉREZ ARROYO, Miguel. Oh. Cit p. 229 y ss.

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MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO

eJmcuente tras la comisión de un delito por el mismo, teniendo como sivo evitar que la persona concreta sobre la que actúa vuelva a delinquir así los conflictos con la sociedad".

su parte, más contemporáneos, GRACIA MARTÍN y TERRADillOS & MAPElll CAFARENA, aportan más razonamientos en torno a las de seguridad. El primero de un lado propone un nombre comple-

10 al simple nominativo de "medidas de seguridad" (tal como ya lo amos), pues, como dice, en Derecho penal existen otras medidas que también asegurativas no comparten la misma naturaleza y función ue estamos estudiando. Pues mientras aquéllas, en su concepción de cesario, lo pretenden frente a objetos y/o actividades (como las

idas en nuestro CP a partir del art. 102), éstas lo hacen frente a ' actos sujetos en razón de representar un peligro para el ordenamiento ,.anteponiéndose criterios de corrección y curación. El nuevo nombre pone, recordando la propuesta de su maestro CEREZO MIR, es la de \;de seguridad y rehabilitación social a nuestro parecer más propio. De

;do la define, acertadamente, como alternativa y complemento que el o penal se plantea en razón de la función de protección de bienes s que persigue y como consecuencia de las limitaciones que le impone

· 'pio legitimidor de la pena que es el de culpabilidad, con los consi­s parámetros que dichas limitaciones significan (tanto desde pers­

constitucionales como de aplicación misma de tales medidas). De anera dos extremos fundamentadores básicos cuales son el de sidad y los que aporta el principio de culpabilidad en el Derecho penal56•

· nes sobre las que nos ocuparemos luego. '.igual modo, los segundos citados, construyen su concepto de medidas

idad y rehabilitación social en función del de peligrosidad a la que ,.ell una línea de evolución clara y específica en torno a la consideración eligroso del anormal, el otro, el enfermo, el marginal, sobre los cuales

en anteponer criterios de justicia de la "bata blanca" en lugar del de la .· egra", en razón de un criterio de defensa social en manos de los nuestros,

ales o los sanos, útiles o integrados. Anteponen de este modo criterios ·vos, terapeúticos y de prevención especial sobre cuya utilidad se e anteponer una legitimación ética de tipo welzeniano: " ... el Estado

el deben> de colaborar con a la superación de las deficiencias per-

;Cfr. RO?l1EO CASABONA, Carlos M. Ob. Cit. p. 77. ·Jr .. GRACIA MARTÍN, L. Ob. Cit. p. 353-354.

Cfr. TERRADIUOS BASOCO, J. y MAPELLI CAFARENA, B. Ob. Cit.p. 200.

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lilfmi'~~~~~~~~_M_lG_U_E_L~PE_,R_E_Z_A_R_R_O_Y_O~~~~~~~

Por su parte KAISER, desde Alemania, esgrime un concepto Para 1

medidas de seguridad y de rehabilitación social en la que al parecer in as luntariamente utiliza rezagos de ideas positivistas, de antigua dat~ env~; Derecho penal, como el considerar a las medidas de seguridad como un sanción penaL El mencionado autor conceptualiza, a las medidas, como "sanª ciones penales que no deben tener el carácter de pena, Ellas privan de la libertad al condenado debiendo buscar la resocialización, pero como mínimo deben proteger a la sociedad del condenado durante un tiempo limitado"",

Ya hemos expresado nuestra opinión de por qué las medidas de seguridad y rehabilitación social no deben ser consideradas como sanciones penales en tanto que estas encierrán la idea de castigo, da o legitimado o mal - de naturaleza retributivo - para aquel a quien se le impone, propio _ y

exclusivo - de las penas" por lo que es de precisar dos acotaciones críticas al concepto del Profesor alemán, Primero que siendo una reacción penal _ intro sistema -. comparte el mismo carácter como tal que con las penas, diferenciándose de éstas en cuanto a los fines (en las penas retributivos _ aunque modernamente no sólo retributivos - y en las medidas preventivos especiales) y presupuestos (en las penas la culpabilidad y en las medidas de seguridad la peligrosidad criminal post-delictual), Y que no por ser reacciones penales son sanciones dado que aceptar una definición asimílacionista a tal, significaría retrocer en la historia del Derecho penal a épocas del positivismo o de la escuela de la peligrosidad social y por consiguiente monistas, como veremos más adelante, Segundo, que la idea de condenado se utiliza la tu sensu con lo que se quiere hacer referencia a lajurisdiccionalidad en la aplicación de este tipo de medidas (lo cual nos parece acertado) así como de la peligrosidad, con lo cual otra vez caemos al problema de confundir los presupuestos normativos relativos a la pena y este tipo de medidas: se condena a quien es penalmente responsable y para serlo se debe tener capacidad para ello, lo que significaría para esta concepción que el fundamento de la misma es la peligrosidad y no la culpabilidad, con lo cual llegamos, otra vez, a sustratos ideológicos monistas y de tipo positivista en el que el fundamento de la pena o cualquier otra forma de reacción penal, como las medidas de seguridad (entendiéndose a ambas como sanciones penales) es tal peligrosidad o temíbilidad, Entendemos pues que un concepto como el esgrimido por KAISER no se adecúa a las exigencias por lo menos dualistas, constitucionales y de

(5H) Cfr. KAlSER, G. Kriminologie, C. F. Müller, Heilderberg, 9 Aufl., 1993. p. 603. Concepto que ha sido asumido, desde perspectivas más modernas, aunque sólo en la forma y no en el fondo, SIERRA LÓPEZ, fv.[aría del Mar. Ob. Cit. p. 67-68.

(>!1) Vid. ARROYO ZAPATERO, L., GARCÍA RIVAS, N., y Otros. Lecciones de Derecho penal. Parte general. Barcelona: Praxis, 1996. p. 277-278. En este mismo sentido, GARCÍA PABLOS, Antonio. Ob. Cit. p. G4 y ss.

DcC-7(1999)

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/\.$ MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO

to a los límites que, en palabras de GRACIA MARTÍN60, deben informar : hcepto estricto de las medidas de seguridad. 'e todo lo anterior queda claro que se debe pues construir, como lo

os, tanto en el plano dogmático como jurisprudencia! un sistema de ¡;jónjusta, estricta y democrática de las medidas de seguridad, ajustado oderno modelo vicaria!. De ello, testimonian los intentos de la doctrina detallados las cuales basaron sus construcciones conceptuales de las

·"as en el intento de llenar de contenido un sistema aplicativo de las as de seguridad y rehabílitación social ajustado a un modelo vicaria/.

fos proponemos, para el Perú, el siguiente:

{Es una privación de bienes jurídicos: Conforme a la mayoría de de­l"les aportadas con antelación, las medidas de seguridad supone la

'.fon de una esfera de libertad del sujeto traducida en bienes jurídicos Óh de su incumbencia. Ya sea que estemos frente a cualquier tipo de ~s. será la "libertad personal" el bien jurídico por antonomasia que siendo laridad de sujeto, se limite a efecto de conseguir los fines planteados a medida. La justificación para esta limitación, en tanto supone una

"tación de la culpabilidad vinculada a la pena, casi siempre viene de la por el criterio defensista social de la "necesariedad" frente a tina probable fon de un hecho tipificado como delito en la Ley penal.

, Su finalidad es de especial orden prevencionista o de prevención especial. rencia de la pena, cuya función principal, en el Derecho penal peruano, é ser el de la retribución y la prevención general a la vez que - de modo 'liéo - de resocilización, las medidas de seguridad y rehabílitación sí tienen un daro fin rehabilitador y de prevención especial. Es en el

"I:!e este extremo característico de las medidas de seguridad que hay -~s han postulado, partiendo de una función de protección de bienes · os del Derecho penal, la idea de sanción penal subsididaria de las medidas 11ridad61 • Esto, es que las medidas de seguridad son sanciones penales,

"úe de modo subsididario pues dada la única función de protección de s jurídicos, ésta no seria posible si al lado de la culpabilidad no se tarfa un concepto legitimador de las sanciones penales que, en este caso, "e.I de la peligrosidad. Como ya lo sostuvimos en su momento, este ado nos parece incorrecto dadas las confusiones y ocultos motivos que de a la vez que de lo utilitarista y cuasi policial que del Derecho penal se

Cfr. GRACIA MARTÍN, L. Ob. Cit. p- 353 y ss. _Cfr. SIERRA LÓPEZ, f\1. Ob. Cit. p. 42.

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MIGUEL PÉREZ ARROYO

servirían Estados con poca voluntad democrática. En un lógica de fu . , ético-social y pedagógica que del Derecho penal partimos nosotros, Ya h~ClOJt dicho que las medidas no son sanciones y no por el hecho de tener el Cará~os preventivo especial (y de modo accesorio preventivo general) lo será, da~er;. las bases sistémico pedagógicas de las que parte y en donde se asienta as;,

3. Tiene como presupuesto el de la peligrosidad, por parte del sujeto ha( la sociedad. El concepto de "peligrosidad" aparece a lo largo de la historia d

1l Derecho penal desde la época de los romanos y con mayor o menor incidenc~ a lo largo del devenir de los tiempos y especialmente en Santo Tomás de AqUino y la Ilustración. Fue FEUERBACH quien después de tiempos en que no se mencionaba este concepto se ocupó de él en su Revision der Grundsdtze und Grundbegriffe des positiven peinlichen RechtS''. Sin embargo fue a finales de! pasado siglo en que recién se elaboró este concepto por la Escuela positiva «italiana» aunque sus máximos representantes no utilizarán, por lo menos al principio, esta palabra, para referirse al concepto que está detrás, sino al de temibilitá (Garófalo), inadaptabilidad social (Ferri), etc. Fue JIMÉNEZ DE ASÚA el padre de este término. En definitiva las medidas de seguridad y rehabilitación social están marcadas por la idea, evolución e introducción del concepto de peligrosidad en el Derecho penal. Aunque anterior a tal introducción, por STOOS, la noción de peligrosidad ya latía en algunos códigos y leyes penales anteriores. Ello se demuestra con la existencia de medidas para autores de delitos los cuales habíau sido declarados irresponsables penalmente por cuanto adolecian de alguna enfermedad mental, privilegiándose desde ya un rol preventivista de esta medida (concebidas como penas) a la vez que - básicamente - de corte defensistas, en torno a quienes resultaban peligrosos para el ordenamiento jurídico. Tales medidas se ejecutaban en centros de internamiento para tal fin por tiempo indeterminado. Medidas similares y de igual corte se establecieron para vagos, mendigos, etc, no delicuentes°'. De esta manera podemos ver que siendo la peligrosidad el pilar conceptual sobre el que descansan las medidas de seguridad, frente a la cual se ubica el de la culpabilidad como presupuesto de la pena, en tanto reacciones punitivas de cara al delito.

El concepto de peligrosidad, ya introducida al Derecho penal para fundamentar primero un sistema dualista y luego, como el que hemos optado, un sistema con base dual pero de sistema vicaria!, es el resultado de corrientes

(6~) "Parto del supuesto de que con el ténnino peligrosidad se vincula el exacto y verdadero significado )'que no se entiende otra cosa que la característica de la persona en la cual existe una base de probabilidad de que efectivamente lesionará derechos" Vid. FEURBACH, Anselm. Revision der Grundsiítze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts. Erfurt, 1799. p. 365 y ss. Cfr. ROlv!EO CASABOJ\A, Carlos Maria. Peligrosidad y Derecho penal preventivo. Barcelona: Bosch, 1985. p. 16.

(63

) Cfr. ROMEO CASABONA, Carlos T>.1aría. Ob. Cit. p. 17.

De C- /{1999l

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5 MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO

cionistas del Derecho penal y aunque ha hecho posible una mejor sta frente al delito, también ha servido en ocasiones para combatir tas consideradas perjudiciales para la sociedad; de allí que se deba ·dado en su utilización. Se tienen, de esto, dos niveles de consideración

tual; la primera que se fija en la naturaleza del peligro o "peligrosidad al" y la segundo en el destinatario del mismo o "peligrosidad social" -dad como destinatario del peligro-). El concepto de peligrosidad que

Derecho penal, debe atender a la naturaleza del peligro y no al tario del mismo"'.

·~do, las medidas, una respuesta preventiva - futura - al delito, to de la cual se quiere preservar a la sociedad, la peligrosidad criminal ~ner como ca-relato necesario la previa comisión de un hecho tipificado 'delito en la Ley penal. Esto es que la noción de peligrosidad criminal

post-delictuaL La previa comisión de un delito o falta debe anteceder fo de peligrosidad criminal. Sólo así se respetarán las garantías que el o penal propio de los Estado democráticos han instrumentado para us formas de intervención sobre la libertad del individuo, aunque las s no sean sanciones. Esto es que no basta la noción del peligro atienda turaleza del mismo (de orden criminal) sino que en atención a las

· s penales propias de todo sistema democrático de proporcionalidad y lidad, se prevea una respuesta penal con base en el hecho de la aplicación Zmedidas de seguridad.

algunos sistemas penales como el espa ol se conocieron un sistema de · s de seguridad basados en criterios de peligrosidad pre-delictual (en la da LPRS de 1970)"'. Tales consideraciones partían de juicios de sidad ex-ante dadas las condiciones personales del autor (vago,

lico, etc). Si bien el Derecho penal parte de una base sociológica y ética l!gogía e integración social, ello no debe significar que frente a la mera ormidad social ésta se debe defender al punto de vulnerar la libertad "viduo. La peligrosidad del sujeto no se debe sustentar en criterios de ilidad positiva (aún exacerbada) en la comisión de un hecho calificado lito, por las meras condiciones personales del agente (vago, alcohólico,

c.) sino más bien de la verificación objetiva de un evento criminal en la · sujeto a quien se le impondrán las medidas sea autor o partícipe. La sidad post-delictual es de naturaleza ex-post, frente a la comisión de ho reputado como delito.

_, fr. ROJ\.IEO CASABONA, Ob. Cit. p. 15. ,;-~ODRíGUEZ GÓMEZ, Carmen. Las !vledidas de seguridad en el ordenamiento jurídico español, en,

/?nes sobre las consecuencias jurídicas del delito. t.Iadrid: Tecnos, 1995. Págs 189-209.

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MIGUEL PÉREZ ARROYO

4. Se deben respetar las garantías penales de legalidad y proporciona/id .. ·• Que el sujeto sea peligroso para la sociedad no es suficiente para que el Estad,; se legitime limitando la libertad personal del sujeto. Es necesario que concur:do como hemos visto, otras características. Dos de ellas son que tal peligrosictan, debe ser de orden criminal y que la comisión de un hecho tipificado co ad delito preceda la prognosis de peligro con miras a una aplicación de cualqi:o medida. Todo esto es sintomático y propio de un sistema de reacción Pen~ respetuoso de los derechos individuales y propio, también, de una legalidad en la que el Estado no reaccione (no siquiera sólo para preservar la conformidad social) desmesuradamente, sin límites. Todo esto nos conduce a afirmar que las medidas de seguridad y rehabilitación social sólo podrán aplicarse en los supuestos que estén definidos en la Ley, los cuales en el caso del Derecho penal peruano, lo será los que aparecen en el art. 71 y ss del CPP, en mérito a una interpretación contraria ad maioris ad minus del art. 2.24.f de la Constitución peruana de 1993 (ya que si la Constitución ordena que para efectos de la aplicación de penas y sanciones debe, necesariamente, estar prevista en la Ley, con mayor razón, sobre las medidas, que es lo menos grave en términos de aflictividad, también pesa esa exigencia). Partiendo de la consideración expuesta en torno a la peligrosidad criminal post-delictual, son expresiones de la exigencia, en la aplicación de las medidas de seguridad, del principio de legalidad: 1) La aplicación estricta de las medidas en base a un catálogo de ellas definidas previamente por la Ley, a presupuestos distintos, que el caso peruano lo serán los fijados en el art. 71.1 y 71.2 Cód. penal del Perú. No se acepta una arbitrariedad en la aplicación de las medidas de seguridad. 2) La consideración de la peligrosidad debe complementarse con exigencias criminológicas de "tipos criminales". Esto es, que partiendo de razonamientos generales se deben expresar quiénes son peligrosos para la Ley penal; el ámbito de aplicación de las medidas de seguridad. En el caso peruano lo serán, por ejemplo: los inimuputables (art. 74 y 20.1 CPP), entre otros, como lo veremos más adelante.

Respecto de la exigencia de proporcionalidad. Los referentes sobre los cuales debe operar en la aplicación de las medidas, son tres: 2) El grado de a peligrosidad criminal demostrada por el "tipo criminal". 1) El hecho punible previamente cometido, y; 3) Con los hechos punibles que se prevce cometerá el sujeto en caso de no aplicársele la medida de seguridad. Esta exigencia de proporcionalidad como exigencia complementaria al de legalidad de las garantías penales se definen el marco de necesariedad de las medidas""· Esto también se ha recogido en el articulo 73 del Cód. penal.

··---------------------------- ·----

{66) En este sentido: SIERRA LÓPEZ, fl-I. Ob. Cit. p. 71.

DeC-l(l9'J9)

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s MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO

'·Duración. Ahora bien esta garantía (de la proporcionalidad) no podría ar idónea a los fines que pretende cumplir si como complemento .de ella >exigiera también, en una lógica de aproximación de las penas y las as, en cuanto a su ejecusión así como cuando se priva de la libertad al

. duo, un límite también proporcional respecto de los referentes ya onados, en la duración de la medida. En este sentido la doctrina ha erado que en un sistema con las características que estamos definiendo, didas no podrían tener mayor duración que, cuando se prive de libertad to, una pena también privativa de libertad. Esto no es así en un sistema ta puro (en el que la duración es indeterminada) sino en uno vicaria] el peruano. El ordenamiento peruano ha recogido expresamente esta cia dogmática en su articulo 75 en el que se establece que la duración edida no podrá execeder del tiempo de la pena privativa de liberta que e: correspondido de aplicarse al mismo hecho una tal pena. Ello se a como una garantía adicional a la proporcionalidad que hemos rese

ada las característica vicariales de nuestro sistema de reacción penal .

. :•De las anteriores características y garantías definidas (sobre todo el de · d), la restante deviene en lógica: su exclusiva imposición por órganos

lccionales: su jurisdiccionalidad. Ya escuchábamos a quienes !timaban la existencia de las medidas de seguridad dada su utilización

I 'Estado (en más de una oportunidad) en formas no democráticas de :política y opresión (en tanto se basan en la peligrosidad), que por más uviera las exigencias ya dichas podrían ser manipularlas. Pues esta ncia y garantía adicional, dada la autonomia del Poder judicial, superaría convenientes antes mecionados. Sin embargo en Latinomerica y

armente en el Perú, tal autonomia es por decir lo menos endeble. Sin . rgo será terea de todos los operadores del Derecho que el temor de tales

fofos negativistas no se consumen .

. JCLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD Y ÁMBITO DE APLICACIÓN: PUTABLES, SEMI-INIMPUTABLES E IMPUTABLES PELIGROSOS

forno ya se ha podido ver, producto de la exigencia constitucional del pipio de legalidad en la aplicación de las medidas de seguridad (2.24.d

Per.), la Ley debe establecer previamente el tipo de medida a aplicarse terminados casos. Esto es que, en tanto instrumento de reacción penal y consecuencia jurídica del delito, en su naturaleza preventivo especial y

onne a la antes mencionada garantía penal, deberá respetar: las formas

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de aplicación o clases de ellas (supuestos de aplicación forma] que deb atender a la naturaleza del peligro que pretende preveer) y el ámbito del 111is en (a quienes y bajo qué circunstancias se deben imponer). El ordenanuento Pe lllo peruano ha resuelto medianamente estas exigencias garantistas por lo qu na]

e es preciso ocuparnos de ello.

4.1. CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD

Partiendo de la base de que las medidas de seguridad Y rehabiltación social tienen como fin la prevención especial, las clases de medidas, en tanto forma] aplicación, que exis.tan en un sistema de penal determinado dependerá del desarrollo conjunto del mismo en cuanto a sus posibilidades de represión prevención y tratamiento rehabilitador. De ahí las diferencias de regutació~ existentens entre nuestro código penal peruano y otros en el Derecho comparado67. Sin embargo ello puede ser sintomático en relación a si en verdad el legislador nacional ha interiorizado la función que, por lo menos desde un vista legal, debe cumplir estas medidas de seguridad y rehabilitación social.

La aparición de las medidas de seguridad y rehabilitación social en et Perú se remonta al CP de 1924 (artículos 10 y ss) optando, esta vez, como casi todos los códigos del mundo, por un modelo de reacción penal de doble vía 0 dualista. A su vez, las reformas introducidas en el nuevo código penal de 1991, aunque recononociendo antecedentes legislativos importantes''", optó por un modelo vicaría/; modelo de cuyas características ya nos hemos ocupado a lo largo de este trabajo.

{67) Por ejemplo el Código penal español de 1995 (LO 10/1995) establece en sus artículos 95.l y ss. un sistema medianamente sofisticado de medidas de seguridad y rehabilitación social: "art. 96.2. Sonn1edidas privativas de libertad: l. El internamiento en centro psiquiátrico. 2. El internamiento en centro de deshabituación «para roxícó111anos, alcohólicos, etc». 3. El internamiento en centro educativo especial «Con fines a inserción y reínserción social». art. 96.3. Son medidas no privativas de libertad: l. La prohibición de estancia y residencia en determinados lugares. 2. La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores. 3. La privación de licencia o del permiso de armas. 4. La inhabilitación profesional. 5. La expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en Espa a. 6. Las demás previstas en el art. 105 de este Código. art. 105. (Para casos concretos - art. 101 al 104 CPE -. l. Por un tiempo no superior a cinco a os: a) Sumisión a tratamiento externo ... , b) Obligación a residir en lugar determinado. e) Prohibición de residir en lugar o territorio que se designe. d). Prohibición de acudir a determinados lugares ... e) Custodia familiar. O Sometimiento a programas de tipo formativo, cultural, educativo ... 2. Por tiempo de hasta dos a os: a) Privación del permiso de licencia de armas. b) Privación del derecho a la conducción de vehículos ... " Tvlás de una de las medidas antes enunciadas, pPopias del ordenamiento espa ol, en el Perú, las hemos incorporado dentro de nuestro ordenamiento de penal no necesariamente con el mismo revestimiento. Así, las inhabilataciones de derechos {a manera de penas - art. 36.6 y 36.7 del CP), la prohibición de ausentarse del lugar de domicilio (a modo de reglas de conducta procesal al iniciarse el sumario art. 143.3 .del Dec. Leg. 638 - Código procesal penal - aunque de modo limitado sólo al proceso), etc. Hay medidas que no existen en nuestro ordenamiento. Definitivamente, todo esto es muestra de la infraestructura con que un sistema penal cuenta a fin de dar cumplimiento a lo que la Ley dispone en función a los fines que se quieren conseguir. Como veremos más adelante en el Perú el sistema penal va por un lado y la Ley por otra.

(68 ) Cfr. PRADO SAIDARRIAGA, Víctor. Ob. Cit. Pág. 113.

ocC-70999)

·¡i --

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MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO

'El sistema de medidas de seguridad en el Código Penal Peruano de 1991, noce dos clases de medidas:

a) El tratamiento en internación - privativo de libertad - (art. 71.1 CP), y; \b) El tratamiento en ambulatorio - no privativo de libertad - (art. 71.2 CP).

lEn ambos casos están presentes todas las características conceptuales y antias penales que hemos detallado con antelación para las medidas de

idad en general. En especial el de la proporcionalidad y la necesidad como co-relato de la proporcionalidad - art. 73 CP -), a la vez que del

gro criminal post-delktual (art. 72.l y 72.2 CP).

,,,_

; a) El tratamiento por internación - Medidas privativas de libertad -, 74 y 75 CP)

. Como no podía ser menos, también como co-relato del principio de porcionalidad y legalidad en la aplicación de las medidas de seguridad, la ación de éstas, aunque fundadas en el peligro criminal post-delictual (que

sitema dual puro podrían ser indeterminadas), no pueden exceder del 'te fijado para una pena privativa de libertad en caso de aplicarse dado el mo hecho delictual. Esto se ha recogido expresamente en el CP (art. 75 del el cual establece que la internación (en cuanto medida privativa de libertad) pdrá exceder el tiempo de duración de la pena privativa de libertad que

iera correspondido aplicarse por el delito cometido. Se intenta corregir lo umano y degradante que resultaban ser el sistemas anteriores en donde al '$iderarse a la peligrosidad como fundamento de la imposición de una elida de seguridad, ésta no acababa si dicha peligrosidad (a juicio de los

.. utores de la misma) consideraban que no babia desaparecido; pudiendo

.!verse indeterminada. Esto ocurrió en el Perú y los casos más abominables ~contraron quienes considerados peligrosos por razón de su cultura fueron ~rnados y separados de la sociedad, hasta haberse "civilizado".

Como medida aseguratoria, este tipo de medidas consisten en el ingreso atamiento del inimputab/e69 en un cento hospitalario especializado u otro

( 6!1) Sin entrar en detalles teóricos respecto del concepto de imputabilidad, sus antecedentes (desde tóteles - libre albedrío-, hasta Welzel - capacidad de culpabilidad-, pasando por Southerland, von t y Frank - modelos psicológicos de la imputabilidad: relación psicológica entre el querer y el hecho ti.va-) y modernos enfoques; debemos decir, para una mejor lectura de este trabajo que, en tanto epto normativo, la inimputabilidad es la negación conceptual de la imputabilidad. La imputabilidad, ernamente concebida, es la capacidad de capacidad de motivarse conforn1e a la norma penal prohibitiva ceptiva (Cfr. VVELZEL, H. Ob. Cit. p. 171 y ss). De esto se considera que se tiene esa capacidad sólo

,·en ha llegado a una edad suficiente (lo cual lo determina la Ley penal por criterios de política-criminal)

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establecimiento adecuado, con fines terapeúticos o de custodia'º, pudiéndo ordenar este internamiento sólo cuando se prevea la comisión de hech se criminales considerablemente graves. Sin duda, la tarea de calificar la graved os de los hechos que se preveen cometerá el sujeto, necesita de un control estricad a fin de evitar excesos en la aplicación de este tipo de medidas. Como verern:º más adelante, la inexistencia de normas relativas a la ejecución de medidas ds seguridad, a excepción de la denominada Ley de "Higiene mental" produc: que las calificaciones de peligrosidad y gravedad de los hechos queden en manos de un restringido equipo médico el cual no se da avasto con las exigencias del ·sistema. Más adelante nos ocupamos de los problemas de ejecución.

b) Tratamiento en ambulatorio - Medidas no privativas de libertad (art. 76 CP) La aplicación de este tipo de medidas de seguridad y rehabilitación social

es propio para los sujetos semi-imputables o imputables disminuidosn, los cuales en razón de criterios de política criminal y previamente establecidos en la Ley, tienen una capacidad de culpabilidad restringida por lo cual no les atribuible una total responsabilidad penal. En mérito a ello y reconociendo

y no padece de ningún transtomo psíquico, será pasible de tener tal capacidad penal; esto es, será imputable (Cfr. JESECHECK, H. Ob. Cit. p. 391). Con razón, a pesar de que nuestro ordenamiento penal no ha desarrollado una noción de imputabilidad, sí lo ha hecho respecto de la inimputabilidad, en1pero, detallando los n1otlvos {en una lógica de nun1erus c/ausus) por los cuales quien realiza una norma penal no será imputable; es decir, será inimputable. Estos son los detallados en el artículo 20.1y20.2 dd Código penal peruano de 1991. En el primer caso debido a una alteración en la percepción que afecte gravcn1ente su concepto de la realidad (base intelectiva perturbada -del conocimiento -) o no posea la facultad de comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión (bases volitivas perturbada - del comportamiento-). En ambos casos se debe partir de rma alteración de la percepción (Cfr. AGUDELO BETANCUR, N. Los "inimputables" frente a las causales de justificación e inculpabilidad. Bogotá: Temis, 1986. P. 25 y ss). En el segundo caso se debe tener llll máximo de edad, a fin de ser considerado inimputable, lo que en nuestro ordenamiento es de 18 a os, para los casos con1unes, y 15 a os, para los casos de terrorismo (art.l Decreto Ley 25564).

(7°) Como ya lo sostuvimos anteriormente (Cfr. PÉREZ ARROYO, M. Ob. Cit. p. 229), esta norma no contiene mayor vigencia que el meramente declarativo si se trata de verificar la realidad de quienes deben someterse a estas medidas, por habérsele encontrado insano mental y declarado inimputablc en e.l proceso penal respectivo.

( 71 ) De acuerdo a la definición medianamente construida en la nota "70", respecto de la Lnirnputabilidad, a quienes el ordenamiento penal considere semi-imputables, imputables disminuidos o imputables restringidos, serán aquellos sujetos quienes por no cumplir los niveles requeridos por la Ley a efectos de tener una plena capacidad de motivación normativa; esto es una edad determinada o un estado mental óptimo. En el primer caso (de la edad) la solución es fácil dado que el artículo 22 Cód. penal establece quiénes son imputables disminuidos: los comprendidos entre 18 y 21 a os y los mayores de 65 a os (solución que no es apreciada por PRADO SALDARRIAGA, V. Ob. Cit. p. 94). En el segundo caso no se ha regulado nada y la solución la debemos extraer de la interpretaciÓJ;l integrada del artículo 20.1 Y 21 del Cód. penal. De esto se obtendrán supuestos en los que la grave alteración de la conciencia o los sufridos sobre la percepción no han mellado las bases intelectivas ni volitivas del sujeto, al punto de bloquearlas de modo absoluto~ pero sí han incidido sobre ellas. Todo lo cual nos arroja como resultado que la jurisprudencia deberá apreciar esto a fin de una consideración disminuida de la imputabilidad o restricción de la misma, habiéndose pronunciado ya la Corte suprema en muchos casos.

D eC- 7(1999)

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AS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL DERECHO PENAL PERUANO

ecesidad de tratamiento complementario a una sóla respuesta punitiva .tado (pena) se establece que, a fin de lograr una resocialización del

do; deben ser sometidos a tratamiento terapeútico y rehabilitador propio s.medidas de seguridad, en tanto fin preventivo especial de cara al futuro.

4.2. SISTEMAS DE APLICACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD

ropio de los modelos vicariales nuestro sistema de medidas de seguridad ;por una base dualista de respuesta penal en el que la aproximación de las sy las medidas de seguridad, dadas las zonas comunes y las orientaciones í.cmales de política criminal posibilitan que en los supuestos de necesaria

ción conjunta entre penas y medidas (dado el fin preventivo que las nuevas as le han atribuido a la pena), no necesariamente sea la pena «privativa

.. ertad» la que se aplique primero, siendo tardío (en ese caso) el tratamiento ializador de las medidas; conforme ya lo hemos anotado párrafos arriba.

embargo, este razonamiento, propio del sistema vicaria! en el que nos emos, no es óbice para establecer una forma de aplicación pura de las 'das de seguridad y rehabilitación social.

Aplicación pura. - De ello, partiendo de reafirmación dualista en cuanto respuesta penal y ataviada con todas las características conceptuales y garantías penales de las medidas de seguridad, las medidas privativas de libertad de internamiento se aplicarán solas (respondiendo a una necesidad de prevención frente al no culpable peligroso) cuando se prevea la comisión de un delito considerablemente grave (art. 74 CP).

Aplicación conjunta. - En el sistema peruano, para los casos de apli­cación conjunta, existen dos posibilidades: 1) La primera que sea de aplicación conjunta de modo accesorio, y; 2) la segunda, de aplicación conjunta sucesiva.

En los supuestos de tratamiento ambulatorio, la aplicación conjunta de la medida de seguridad terapeútica y rehabilitadora se realiza de modo accesorio a una pena, la cual será de aplicación principal (art. 76 CP).

En los casos de aplicación de una medida privativa de libertad de internación. Cuando el sujeto sea un imputable relativo o semi­imputable o un imputable toxicómano o alcohólico que haya cometido

7 (1999)

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un delíto y que exista peligro en la comisión, a futuro, de otros ll!. . ;··.

aplicación conjunta de las medidas de seguridad es de orden suc ª~:la .'. es1v0 •

En este caso se prevee que las medidas se aplíquen primero q · pena para así evitar los errores en el tratamiento, existente~e 1ª<. anteriores modelos que hacían prevalecer la aplícación de la Pe en '.; privativa de líbertad siendo l¡i meuida irrelevante o tardía. na

Con todo esto se pretende a adir a los fines retributivos y de prevenció general, propios de la pena en el Perú, uno de orden preventivo especial y d~ carácter resocializador (en una lógica de apuesta por las torías "plur¡. funcionales", "eclécticas'" o de "la unión" de la pena), conforme a las eXigencias constitucionales y de garantía penal del art. 139.22 Const. Per. y art. lX del Tít. Prelm. del CP.

Sin embargo el problema no está tanto por el lado de la voluntad del legislador peruano sino por cómo funciona el sistema penal y penitenciario y si satisface por lo menos un mínimo de exigencia legal fijado, en orden a lo que se quiere conseguir.

Primero, por lo hipócrita que resulta el sistema penal en orden a los fines prácticos que quiere conseguir con la aplicación de las penas privativas de líbertad. Ya hemos visto que la pena, en el sistema penal peruano - privativas de líbertad -, en cuanto a sus fines (a pesar de lo que constitucionalmente y

por mandato del mencionado artículo del Título prelíminar del código penal se orienta en razón de una finalidad plurifuncional de la pena - descartando una base retribucionista exclusiva -), mantiene una perspectiva utilitaria, asignándole funciones exclusivamente retribucionistas claramente incons· titucionales y contrarias al Estado de derecho y los postulados democráticos que inspiran la Constitución, en cuanto a la forma de Estado (art. 43 Const. per.), así como de la persona - fin supremo de la sociedad y del Estado -(art. 1 Const. per). Esto se demuestra - y lo que es peor se consciente - con la existencia de Leyes penales claramente contrarias al Estado democrático de derecho (art. 43 Const. per.). En este sentido la Ley que modifica el art 29 del CP de 1991 en cuanto se establece que la pena - privativa de libertad -tiene como duración máxima la vida del condenado; esto es, que no tiene duración - prisión perpetua - (Ley 26369 del 29 de septiembre de 1994).

Segundo, de no ocurrir los problemas estructurales que hemos detallado en el párrafo anterior; esto es, que el fin preventivo especial sería no una declaración simbólica o de principios sino una realídad alcanzable a base de una aplícación conjunta tanto de penas como de medidas., La carencia de una infraestructura mínima y necesaria, como ocurre en Perú, hace que de igual modo lo planteado por el código penal siga siendo no más que otro fracaso de

De C- /(]9Q9)

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han manejado hasta hoy el sistema penal. Como anota PRADO IAGA, la carencia de normas complementarias en torno a la ejecusión edidas de seguridad72 , así como a las graves-limitaciones infra­ales del Sistema sanitario y penitenciario del Estado" permiten que, plo, del total de la población carcelaria un gran porcentaje esté ·

'do por "enfermos mentales" y su tratamiento preventivo especial de tetapeútico lo tomen de forma ambulatoria, en esporádicas visitas de a¡ especializado. Es decir, las cárceles son también centros de tratamiento · trlco y psicológico, lo cual es verdaderamente calamitoso y viola torio erechos más fundamentales. Es pues tarea de todos denunciar estas del Sistema; hasta. que llegue algo mejor que el Derecho penal, inos un mejor Dereho penal.

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puesto miserable que no asegura en unnúnimo el tratamiento de dichos internos. Es por ello que en celes públicas es en donde la mayoría de ellos vienen cumpliendo una "condena sin culpa". De este los fines preventivos-asegurativos y terapeúticos en la imposición de estas medidas (recogidas y

actas por el CP) se vuelven meras declaraciones simbólicas y sin niayor vigencia para quienes se de la Política criminal peruana. Méls detalles, revisar el excelente trabajo de Víctor Prado Saldarriaga:

o SALDARRIAGA, Víctor R. Ob. Cit. P. 112 y SS.

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MIGUEL PÉREZ ARROYO

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