Tijdschrift voor JaarrekeningenrechT

Praktijkcasus

Vreemd of eigen vermogen; substance of formA. Dieleman RA*

* Anton Dieleman is directeur vaktechniek bij Mazars.1. Richtlijnen voor de jaarverslaggeving, jaareditie 2012.2. Kamerstukken II, 29 737, nr. 7 (27 december 2004), p. 26.

casusEen vennootschap heeft preferent aandelenkapitaal uitgege-ven. Jaarlijks is de vennootschap verplicht 8% dividend te betalen. De dividenduitkering is onafhankelijk van de door de vennootschap behaalde winst.

VraagHoe moet in de (geconsolideerde) jaarrekening de presen-tatie van het (cumulatief) preferent aandelenkapitaal plaats-vinden indien de vennootschap die het preferent kapitaal heeft uitgegeven een vast, winstonafhankelijk, jaarlijks divi-dend moet betalen – al dan niet gekoppeld aan een winston-afhankelijke terugbetalingsverplichting van het preferent kapitaal op enig moment? Moet dit preferente aandelenka-pitaal worden gerubriceerd onder het eigen vermogen of als onderdeel van het vreemd vermogen?

inleidingHet onderscheid tussen eigen vermogen en vreemd vermo-gen is essentieel voor het getrouwe inzicht dat de jaarreke-ning moet geven in vermogen (en resultaat). Zeker in een tijd van economische recessie, waarin soms iedere euro telt klemt dit eens te meer. Of een euro als eigen vermogen of vreemd vermogen wordt gepresenteerd maakt dan nogal uit. Dat laatste zal ongetwijfeld een extra reden zijn dat ik de laatste jaren, meer dan voorheen, discussies zie ontstaan tus-sen cliënt en accountant over de presentatie van bepaalde posten als eigen of vreemd vermogen in de geconsolideerde balans. Een voorbeeld daarvan betreft cumulatief preferent aandelenkapitaal dat – onder voorwaarden – in de enkelvou-dige jaarrekening als eigen vermogen moet worden gepre-senteerd en in de geconsolideerde jaarrekening als vreemd vermogen. Een onderscheid dat al sinds een aantal jaren voortvloeit uit de Richtlijnen voor de jaarverslaggeving en deels zijn oorsprong ontleent aan IFRS-regelgeving. Dit ar-tikel gaat in op de genoemde RJ-bepalingen, de mogelijkhe-den die de wettekst van titel 9 BW 2 biedt en sluit af met en-kele conclusies.

richtlijnen voor de jaarverslaggevingIn Richtlijn 290.801 van de Richtlijnen voor de jaarver-slaggeving is aangegeven dat het cumulatief preferent aan-delenkapitaal in de geconsolideerde jaarrekening in over-eenstemming met de economische realiteit moet worden geclassificeerd.1 Een dergelijke post kwalificeert (kort weer-gegeven) als vreemd vermogen indien sprake is van een contractuele verplichting om financiële activa aan een an-dere partij te leveren, waarbij de rechtspersoon niet de mo-gelijkheid bezit om betaling tegen te gaan. In het genoemde voorbeeld is daarvan sprake. De dividend- en/of aflossings-

verplichting staat vast en de rechtspersoon heeft niet het recht om betaling ervan tegen te gaan. In die situatie wordt – in overeenstemming met RJ 290.805 – het cumulatief prefe-rent aandelenkapitaal in de geconsolideerde jaarrekening als vreemd vermogen verwerkt en in de enkelvoudige jaarreke-ning als eigen vermogen.De dividendbetaling die plaatsvindt wordt – als gevolg van het hiervoor genoemde onderscheid – in de geconsolideerde jaarrekening als rentelasten in de winst-en-verliesrekening verwerkt. In de enkelvoudige jaarrekening wordt de betaling als dividend gekwalificeerd en via de winstbestemming di-rect ten laste van het eigen vermogen gebracht. Aan de ver-werking in de winst-en-verliesrekening gaat het artikel ver-der voorbij.

Titel 9 BW 2Met betrekking tot de wettelijke bepalingen inzake de jaar-rekening die in titel 9 BW 2 zijn opgenomen is in dit kader art. 2:373 BW van belang. In lid 1 van dat artikel is voor-geschreven welke componenten onder het eigen vermogen moeten worden opgenomen, waarbij de eerstgenoemde post ‘geplaatst kapitaal’ betreft. Dat roept de vraag op of de door de RJ voorgeschreven wijze van classificeren aanvaardbaar is voor rechtspersonen die onder titel 9 BW 2 vallen. Die vraag is te meer relevant omdat in art. 2:410 lid 1 BW met betrekking tot de geconsolideerde jaarrekening is voorge-schreven dat de bepalingen van titel 9 BW 2 ook op die (ge-consolideerde) jaarrekening van toepassing zijn. Voorts wor-den enkele uitzonderingen genoemd, maar art. 2:373 BW behoort niet tot de uitzonderingen. Overigens is het op basis van art. 2:411 lid 1 BW toegestaan dat het eigen vermogen in de geconsolideerde jaarrekening niet wordt uitgesplitst.Het antwoord op deze vraag kan worden afgeleid uit de par-lementaire geschiedenis die heeft geleid tot de mogelijk-heid om internationale standaarden toe te staan in de jaarre-kening van Nederlandse rechtspersonen onder titel 9 BW 2. In de Nota naar aanleiding van het Verslag2 wordt de vraag gesteld hoe een rechtspersoon moet omgaan met onder an-dere art. 2:373 BW waarin is bepaald dat het geplaatst kapi-taal onder het eigen vermogen moet worden opgenomen. De vraag luidt hoe zich dit verhoudt tot IFRS op grond waarvan preferent kapitaal veelal als vreemd vermogen moet wor-den gepresenteerd. De minister antwoordt daarop het vol-gende: ‘Artikel 2:373 lid 1 BW is bedoeld als voorschrift om

Nr. 2/3 juni 2013 61

JR2013_02_03.indb 1 12-6-2013 14:45:31

Vreemd of eigen vermogen; substance of form

Tijdschrift voor JaarrekeningenrechT Nr. 2/3 juni 201362

de verschillende componenten van het eigen vermogen in de enkelvoudige jaarrekening te onderscheiden en afzonder-lijk te presenteren. Dit is van belang voor de aandeelhou-ders. Dit staat los van de vraag of bepaalde soorten aan-delen volgens de IAS/IFRS niet langer als eigen vermogen maar als vreemd vermogen moeten worden aangemerkt. Mochten aandelen zijn uitgegeven die volgens de IAS/IFRS als vreemd vermogen moeten worden aangemerkt, dan is het wel van groot belang dat daarover in de toelichting informa-tie wordt verstrekt. Het kan voor een adequaat inzicht nodig zijn dat ook als dergelijke aandelen onder het vreemd ver-mogen zijn opgenomen, niettemin in de toelichting de details worden verstrekt over het onder verplichtingen verantwoor-de aandelenkapitaal’. Het antwoord lijkt mij ook van toe-passing in de onderhavige situatie. De wetgever verzet zich blijkbaar niet tegen toepassing van de RJ-bepalingen die on-der voorwaarden presentatie van cumulatief preferent aande-lenkapitaal onder het vreemd vermogen voorschrijven.

De grenzen opzoekendInteressant in dit verband is de visie van Beckman, zoals ik die meen af te kunnen leiden uit zijn bijdrage aan het Li-ber Amicorum ter gelegenheid van het afscheid van Van der Zanden.3 Hoewel Beckman zich met name richt op de mo-gelijkheid om IFRS toe te passen in de jaarrekening van een Nederlandse rechtspersoon die onder titel 9 BW 2 valt, zijn de volgende citaten van hem in het kader van het onderwerp van dit artikel ook relevant. Allereerst merkt Beckman op dat ‘Het merkwaardig is dat het privaatrechtelijke orgaan, de Raad voor de Jaarverslaggeving, het gestelde in interna-tionale verslaggevingsstandaarden (...) heeft overgeschreven en onder de bediening van een woordkeuze die alleen een wetgever past, het gestelde van toepassing heeft verklaard op onder Nederlands recht ingerichte jaarrekeningen. Daar-mee laat deze organisatie het onder accountants levende misverstand voortduren dat deze verbindende regels kan uit-vaardigen’. Deze visie van Beckman op de status van de RJ-bepalingen wordt verder relevant als hij opmerkt dat ‘in die IFRS-standaarden tot het eigen vermogen behorende pos-ten soms als schuld moeten worden gerubriceerd (..). Deze eigenaardigheden die wel passen in een Amerikaans stelsel, zijn klakkeloos in de internationale verslaggevingsstandaar-den verwerkt zonder adequaat tegenspel van niet-Amerika-nen. Naar het mij voorkomt zal (..) de omvang van het eigen vermogen volgens het vennootschapsrecht in de balans moe-ten worden opgenomen, zeker indien aan het eigen vermo-gen volgens de jaarrekening betekenis moet worden toege-kend in het kapitaalbeschermingsrecht.’De laatste opmerking met betrekking tot het kapitaalbe-schermingsrecht is uiteraard terecht. Maar voor kapitaalbe-scherming is in dit verband de enkelvoudige jaarrekening van belang en niet de geconsolideerde informatie. Beckman gaat in zijn visie niet in op het feit dat de RJ-bepalingen niet (alleen) door accountants worden geschreven, maar ontstaan in een overleg waarin opstellers, gebruikers en controleurs van jaarrekening samenwerken. Verder is relevant dat vol-gens de Hoge Raad de RJ-bepalingen ‘een belangrijk oriën-tatiepunt en gezaghebbende kenbron kunnen vormen voor wat in het concrete geval als aanvaardbaar heeft te gelden’4 (ongeacht het feit dat ze inderdaad geen kracht van wet heb-ben). Zolang in vergelijkbare jurisprudentie geen sprake is van uitspraken die tot een tegenovergestelde visie leiden, hebben ook de onderhavige RJ-bepalingen de status die de Hoge Raad ze kennelijk toedicht.

conclusieIn het jaarrekeningrecht heeft de geconsolideerde jaarreke-ning een andere functie dan de enkelvoudige jaarrekening. Heeft laatstgenoemde een met name juridisch karakter, on-der meer gericht op het uitkeerbare vermogen (inderdaad ka-pitaalbescherming5); eerstgenoemde heeft meer een econo-mische functie. Dat uitgangspunt, gekoppeld aan de in dit artikel genoemde overwegingen bieden voldoende grond om cumulatief preferent kapitaal in de geconsolideerde jaarreke-ning als vreemd vermogen te verwerken. Een aanvullend ar-gument voor dit standpunt wordt gevonden in art. 2:389 lid 10 BW dat voorschrijft dat verschillen tussen het enkelvou-dige en geconsolideerde vermogen moeten worden toege-licht. Als gevolg daarvan kan moeilijk betoogd worden dat gebruikers van de jaarrekening onvoldoende informatie ter beschikking hebben.En tot slot: ‘getrouw beeld van vermogen en resultaat’ zo-als dat wordt vereist volgens art. 2:362 BW, vraagt meer van opstellers en controleurs van jaarrekeningen dan het klak-keloos volgen van de regels van titel 9 BW 2 als toepassing ervan (onder meer volgens de RJ-bepalingen) afbreuk zou doen aan het getrouw beeld. En daarvan is zeker sprake als een verplichting van de rechtspersoon op basis van een for-mele benadering als eigen vermogen wordt gepresenteerd.

3. Waarderingsgrondslagen, eigen vermogen en kapitaalbe-scherming. Bijdrage van prof. mr. H. Beckman in het Liber Amicorum ter gelegenheid van het afscheid van prof. dr. mr. P.M. van der Zanden RA (p. 21 en 23).

4. HR 10 februari 2006 inzake SOBI-KPN.5. Ik abstraheer hierbij van het feit dat over het vermogen in

de enkelvoudige jaarrekening in relatie tot kapitaalbescher-ming voor een BV enige nuancering past, sinds de bepalin-gen die geleid hebben tot flexibilisering van het BV-recht per 1 oktober 2012 van kracht zijn geworden.

JR2013_02_03.indb 2 12-6-2013 14:45:31