26 Sdu Uitgevers

ftV

juni — 2013

Dit brengt mee dat de notaris zich zou moeten bijscholen tot (family) mediator en dat hij deze professie op voet van gelijkwaardigheid met de notariële professie zou moeten gaan uitoefenen, teneinde in samenspraak met de betrokken partners telkens te komen tot het perfecte samenlevingscon-tract dan wel de perfecte huwelijkse voorwaarden.

Mr. F. SchonewilleMediator (Hoefnagels Family Mediation), zelfstandig gevestigd docent, onderzoeker, auteur en trainer (Schonewille & Schonewille Legal Mediation) op het terrein van mediation, mediation en recht, relatiever­mogensrecht, erfrecht en notarieel recht en rechter­plaatsvervanger Rechtbank Gelderland

33 Vermogensrechtelijke afwikkelingsperike-len van de samenleving1

Het gezegde ‘scheiden doet lijden’ komt tot volle wasdom indien de ex-samenwoners er niet in slagen de gevolgen van hun beëindigde samenwoning op een vredelievende wijze te regelen. In een dergelijke situatie ontkomen zij er vaak niet aan de rechter te laten oordelen. In deze bijdrage zullen de procedurele kant en een aantal vermogensrechtelijke kwesties aan de orde komen. IPR-vraagstukken en kwesties van fiscale aard worden hierbij buiten beschouwing gelaten. Ook wordt ervan uitgegaan dat er geen geschil is over de datum waarop de samenwoning is geëindigd.

1. Procedurele aspecten

In veel gevallen slagen de gewezen ongehuwde samenwoners erin om in onderling overleg – al dan niet met tussenkomst van een mediator, advocaat of notaris – de afspraken die zij maken in verband met het beëindigen van hun relatie vast te leggen in een convenant. Lukt dat niet, dan is de gang naar de rechter het logische gevolg. In dit kader dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de verschil-lende procedures en moet nagegaan worden welke rechter competent is van het geschil kennis te nemen.

1.1. Type procedure: dagvaarding of verzoek-schrift?

Het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering onder-scheidt in art. 78 lid 1 twee soorten procedures waarmee een geschil onder de aandacht van de rechter gebracht kan worden:– de dagvaardingsprocedure; en– de verzoekschriftprocedure.

1 Dit artikel is een bewerkte versie van een bijdrage van S.W. Autar-Matawlie, W.H.A. Leonhard-Strien en M. van Yperen-Groenleer, in: Autar, Kolkman en Schrama (red.), Compendium Samenwonen, Den Haag: Sdu Uitgevers 2013, p. 291 e.v.

Als uitgangspunt geldt dat een procedure met een dagvaarding2 wordt ingeleid, tenzij de wet een ver-zoekschriftprocedure3 voorschrijft.4 Procederen de gewezen samenwoners over verdelingskwesties of financiële geschillen, dan zullen zij een dagvaardings-procedure moeten volgen. De wet kent in deze situaties namelijk geen uitzondering.Dagvaardingsprocedures verlopen over het algemeen minder snel dan verzoekschriftprocedures, zijn wat formeler en zijn sinds de verhoging van het griffierecht aanmerkelijk kostbaarder dan verzoekschriftprocedu-res.

1.2. Welk rechtscollege?

Eerst moet vastgesteld worden of de ex-samenwoners hun geschil aanhangig moeten maken bij de recht-bank, het gerechtshof of de Hoge Raad en indien dat bij de rechtbank is, bij welke sector. Vervolgens rijst de

2 De dagvaardingsprocedure is geregeld in art. 78 e.v. Rv.3 De verzoekschriftprocedure is geregeld in art. 261 e.v. Rv.4 Als voorbeeld geven wij de procedures die hun oorsprong vinden

in de bepalingen van Boek 1 BW, zoals procedures tot vervan-gende toestemming erkenning, vernietiging erkenning, ontken-ning vaderschap, gerechtelijke vaststelling vaderschap, gezagspro-cedures, omgangsprocedures en geschillen over de kosten van verzorging en opvoeding van kinderen.

32 - 33

27juni — 2013Sdu Uitgevers

ftV

vraag bij welke rechtbank in Nederland en bij welk gerechtshof de zaak aangebracht dient te worden.

1.2.1. Absolute competentie

De absolute competentie bepaalt welke rechter kennis neemt van een geschil. Van belang zijn art. 42 Wet op de rechterlijke organisatie (hierna: RO) en art. 93 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Hieruit volgt dat rechtbanken in eerste aanleg bevoegd zijn kennis te nemen van alle burgerlijke zaken, behoudens bij de wet bepaalde uitzonderingen. De sector kanton van de rechtbank (voorheen het kantongerecht) is bevoegd in zaken met een beloop van ten hoogste € 25.000 (de tot aan de dag van dagvaarding versche-nen rente daarbij inbegrepen). Voor zaken boven de grens van € 25.000 is de sector civiel van de rechtbank bevoegd. Ex-samenwoners dienen zich derhalve voor geschillen die niet meer belopen dan € 25.000 tot de sector kanton van de rechtbank te wenden en voor geschillen die dit bedrag te boven gaan tot de sector civiel. Vorderingen met een onbepaalde waarde, zoals vorderingen tot verdeling ex art. 3:178 BW en/of art. 3:185 BW moeten bij de sector civiel van de rechtbank aanhangig worden gemaakt. Tegen de uitspraak van de rechtbank kan hoger beroep worden ingesteld bij het gerechtshof. Hierna is op grond van art. 99 RO cassatie mogelijk bij de Hoge Raad.Indien de sector kanton van de rechtbank bevoegd is om van een geschil kennis te nemen, is inschakeling van een advocaat niet vereist.

1.2.2. Relatieve competentie

De relatieve competentie heeft betrekking op de vraag in welk arrondissement een geschil voor de rechter gebracht moet worden. Sinds 1 januari 2013 telt ons land elf rechtbanken en vier gerechtshoven. De regels voor de relatieve competentie in civiele zaken zijn vastgelegd in het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvor-dering.5 De hoofdregel luidt dat de woonplaats van de gedaagde bepalend is.6

1.3. Bewijsrechtelijke problemen

Naast de rechtsgrond waarop ongehuwde samenlevers zich (eventueel) kunnen beroepen, bestaan er veelal in de praktijk problemen hoe het bestaan van die rechtsgrond (contractuele regeling) kan worden aangetoond en kan worden bewezen.7 Bij een expliciet contract (samenlevingscontract) is het leveren van

5 Voor verzoekschriftprocedures zie art. 262 tot en met 279 Rv en voor dagvaardingsprocedures zie art. 99 tot en met 110 Rv.

6 Art. 99 Rv. In de hierop volgende wetsartikelen zijn de uitzonde-ringen op de hoofdregel vermeld.

7 Art. 149 lid 1 Rv.

bewijs in beginsel geen probleem.Bij stilzwijgende afspraken is dit problematischer. Het is bijzonder lastig om door middel van feiten en omstandigheden het bestaan van een impliciet contract aan te tonen dan wel de vordering voldoende te onderbouwen. Dit leidt tot bewijsrechtelijke problemen. Onvoldoende onderbouwde vorderingen worden door de rechter afgewezen. Men zal dus voldoende moeten stellen en bewijzen in een proce-dure om de ingestelde vordering aannemelijk te maken, waarbij het primaire uitgangspunt in het bewijsrecht geldt dat wie stelt, van het door hem gestelde de bewijslast draagt.8

2. Onenigheid over de verdeling van gemeen-schappelijke goederen

Er ontstaat geen gemeenschap van goederen door het louter en alleen gaan samenwonen.9 Dit is ook niet het geval indien het samenwonen wordt bezegeld met een samenlevingscontract, tenzij in dat contract een beperkte gemeenschap wordt overeengekomen. Er kan ook tijdens de samenleving een gemeenschap zijn ontstaan, bijvoorbeeld doordat de samenwoners samen een huis in eigendom hebben verkregen. Het begrip gemeenschap wordt omschreven in art. 3:166 lid 1 BW: gemeenschap is aanwezig wanneer één of meer goederen toebehoren aan twee of meer deelge-noten gezamenlijk. De wet maakt wat betreft voor verdeling vatbare gemeenschappen een onderscheid tussen eenvoudige en bijzondere gemeenschappen.10 Een gemeenschap tussen twee samenwoners is een eenvoudige gemeenschap.

Wat moet er gebeuren als de relatie tussen de samen-woners beëindigd is en één van hen niet tot verdeling wil overgaan van bijvoorbeeld het huis dat zij geza-menlijk in eigendom hebben?Op grond van art. 3:178 lid 1 BW kan ieder van de deelgenoten te allen tijde verdeling van een gemeen-schappelijk goed vorderen. Deze vordering is niet aan verjaring onderhevig. Het instellen van een vordering tot verdeling betekent niet per definitie dat de vorde-ring zal worden toegewezen. Indien de door een onmiddellijke verdeling getroffen belangen van een ex-samenwoner aanmerkelijk groter zijn dan de belangen die door de verdeling worden gediend, kan de rechter voor wie een vordering tot verdeling aanhangig is op verzoek van die deelgenoot eenmalig of meermalen, telkens voor ten hoogste drie jaar, een

8 Art. 150 Rv. De eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen met zich meebrengen dat de rechter de bewijslast anders verdeelt.

9 HR 8 juli 2011, LJN BQ1707.10 De regels voor de eenvoudige gemeenschappen staan vermeld in

art. 3:166 BW tot en met art. 3:188 BW en die voor de bijzondere gemeenschappen in art. 3:189 BW tot en met 3:194 BW.

33

28 Sdu Uitgevers

ftV

juni — 2013

vordering tot verdeling uitsluiten.11 Het betreft een discretionaire bevoegdheid van de rechter.12

Indien de rechter de vordering tot verdeling toewijst, maar niet zelf de (wijze van) verdeling vaststelt, zal zijn vonnis een bevel tot verdeling ten overstaan van een notaris inhouden en benoeming van een onzijdig persoon als bedoeld in art. 3:181 BW.13 Meestal wordt de rechter verzocht de verdeling dan wel de wijze van verdeling zelf vast te stellen.

Art. 3:185 BW geeft de rechter de bevoegdheid op vordering van een deelgenoot de wijze van verdeling vast te stellen of de verdeling vast te stellen. Indien de eisende partij zijn vordering niet doet vergezellen van alle relevante informatie die de rechter nodig heeft om tot een verdeling te komen, heeft de rechter de bevoegdheid de vordering af te wijzen.14 De rechter dient bij de vaststelling van de (wijze van) verdeling niet alleen rekening te houden met de belangen van partijen, maar ook met het algemeen belang.In het tweede lid van art. 3:185 BW geeft de wet aan uit welke smaken de rechter kan kiezen. De rechter heeft de keuze uit toedeling van een gedeelte van het goed aan beide deelgenoten, overbedeling van een deelgenoot tegen vergoeding van de overwaarde of verdeling van de netto-opbrengst van het goed of een gedeelte daarvan, nadat dit op een door de rechter bepaalde wijze zal zijn verkocht. De rechter kan daarnaast op verzoek van één van de deelgenoten bepalen dat degene die overbedeeld wordt, de overbe-delingsuitkering geheel of ten dele in termijnen mag betalen. De rechter kan daaraan de voorwaarde verbinden dat er voldoende zekerheid moet worden gesteld.

3. Onenigheid over de kosten van de huishou-ding

Voor gehuwden bepaalt art. 1:84 BW dat zij naar rato van hun inkomen dienen bij te dragen in de kosten van de huishouding, tenzij zij anders overeenkomen. Deze regeling is niet analoog van toepassing op samenwoners.15 Uitgangspunt is dat de kosten van de huishouding aan ieder van hen voor de helft worden

11 Aldus art. 3:178 lid 3 BW. Illustratief zijn in dit verband Hof Amsterdam 18 december 2012, LJN BZ0691 en Hof Amsterdam 15 november 2007, LJN BC1426.

12 Prof. mr. M.J.A. van Mourik, De Gemeenschap, Deventer: Kluwer 2011, nr. 52.

13 Art. 677 Rv.14 HR 10 juli 2009, NJ 2009, 358.15 Mr. W.M. Schrama, “Relatievermogensrecht voor ongehuwde

samenlevers”, in: F. Schonewille en J.L. Driessen-Kleijn, Relatiever­mogensrecht geschetst, Nijmegen: Ars Aequi Libri 2010, p. 217 e.v.

toegerekend.16 Is er echter sprake van een stilzwijgende overeenkomst tussen (ex-)samenwoners, dan kan een andere verdeelsleutel worden aangenomen. De rechter zal bij het beantwoorden van de vraag of samenwoners afspraken hebben gemaakt over de kosten van de huishouding alle omstandigheden van het geval en het feitelijk handelen van partijen meewegen. In een uitspraak van het Hof Den Bosch wordt teruggegrepen op de Haviltex-formule.17 De casus waarover de Hoge Raad diende te beslissen was als volgt. Man en vrouw hadden samengewoond zonder een samenlevingscon-tract te hebben gemaakt. Zij hadden de woning in gemeenschappelijke eigendom. De vrouw is na de geboorte van het tweede kind gestopt met werken. In cassatie gaat het om de vraag hoeveel de vrouw dient mee te betalen aan de hypotheekrente en de premie van de levensverzekering. Het hof gaat uit van een gelijke draagplicht voor de man en de vrouw, die niet is gewijzigd nadat de vrouw gestopt is met werken, omdat dit volgens het hof berust op haar eigen keuze die uitsluitend voor haar rekening en risico is. Ook het feit dat de vrouw geen andere afspraken heeft gemaakt, is volgens het hof voor haar risico. De Hoge Raad oordeelt dat de vraag of bepaalde afspraken zijn gemaakt en wat de inhoud van de afspraken is, dient te worden beantwoord aan de hand van de Haviltex-maatstaf. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van belang en kan acht worden geslagen op het feitelijk handelen van partijen. Het feit dat zowel de man als de vrouw zich heeft gedragen conform de feitelijk gegroeide taakverdeling kan erop duiden dat er stilzwijgende afspraken zijn gemaakt die een andere verdeelsleutel impliceren. De Haviltex-maatstaf wordt door de Hoge Raad niet alleen gehanteerd in geval van uitleg van bijvoorbeeld de bewoordingen van een samenlevingscontract, maar ook in situaties waarin dient te worden nagegaan of er wellicht stilzwijgende afspraken zijn gemaakt.

4. Onenigheid over vergoedingsrechten

Indien tijdens de samenwoning de ene partner (bijvoorbeeld de man) gelden ter beschikking stelt aan de andere partner (bijvoorbeeld de vrouw), die met die gelden investeringen in haar vermogen (niet zijnde consumptieve goederen) financiert, doet zich de vraag voor wat daarvoor de reden is. Gedacht kan worden aan een geldlening, een schenking of het voldoen aan een natuurlijke verbintenis. Als hiervan geen sprake is, kan er een vergoedingsrecht van de man op de vrouw ontstaan. Zouden de man en de vrouw gehuwd zijn,

16 Mr. W.M. Schrama, De niet­huwelijkse samenleving in het Nederlandse en Duitse recht (diss. Utrecht), Deventer: Kluwer/Ars Notariatus 2004, p. 537.

17 Zie bijvoorbeeld Hof Den Bosch 24 april 2012, LJN BW4184 m.nt. prof. mr. B.E. Reinhartz.

33

29juni — 2013Sdu Uitgevers

ftV

dan geldt voor vergoedingsrechten ontstaan vanaf 1 januari 2012 de zogenoemde beleggingsleer.18 Art. 1:87 BW is niet rechtstreeks op samenwoners van toepas-sing, tenzij de samenwoners in hun samenlevingscon-tract dit artikel van overeenkomstige toepassing hebben verklaard. Indien de samenwoners geen samenlevingscontract hebben of indien er in het contract niets geregeld is over vergoedingsrechten, is het de vraag of art. 1:87 BW analoog van toepassing is. Reinhartz beantwoordt deze vraag bevestigend in haar noot bij de uitspraak van Hof Den Bosch van 24 april 2012 (zie noot 16), doch hierover bestaat geen consen-sus. In de praktijk zal in een samenlevingscontract – indien er iets over vergoedingsrechten is afgesproken – meestal de nominaliteitsleer terug te vinden zijn. Ook in de visie van analoge toepassing van de beleg-gingsleer is en blijft in dat geval ook voor vergoedings-rechten die zijn ontstaan na 1 januari 2012 op grond van het samenlevingscontract dan toch de nominali-teitsleer van toepassing.

Ofschoon art. 1:87 BW niet rechtstreeks op samenwo-ners van toepassing is, kunnen in uitzonderlijke gevallen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid reden zijn tot een vergoeding conform de beleggings-leer.19

4.1. De natuurlijke verbintenis

Zoals gezegd kan een mogelijke titel voor vermogens-overheveling in het voldoen aan een zogeheten natuurlijke verbintenis zijn gelegen. Een natuurlijke verbintenis is een verplichting van moraal en fatsoen die rechtens niet afdwingbaar is. Is eenmaal aan een natuurlijke verbintenis voldaan, dan kan – achteraf – worden gesteld dat de natuurlijke verbintenis is omgezet in een civielrechtelijke verbintenis. In dat geval ontstaat er geen vergoedingsrecht. Wanneer is daarvan sprake?

Voor gehuwden is het peilmoment de datum van vermogensverschuiving.20 Latere feiten en omstandig-heden spelen geen rol. Het gaat erom of op het moment van de vermogensoverheveling sprake was van zodanige feiten en omstandigheden dat degene die de gelden ter beschikking heeft gesteld geacht kan worden dit uit hoofde van een natuurlijke verbintenis te hebben gedaan. Factoren die een rol spelen bij de beoordeling of sprake is van een natuurlijke verbinte-nis zijn de wederzijdse welstand en behoefte van

18 Zie art. 1:87 BW19 HR 15 februari 2008, NJ 2008, 110; Hof Arnhem 14 april 2009,

LJN BI8340.20 HR 29 juni 2012, JPF 2012, 104 m.nt. prof. mr. B.E. Reinhartz en

mr. M. Groenleer, “De natuurlijke verbintenis in het huwelijksver-mogensrecht”, EB maart 2010, p. 45.

partijen op het peilmoment, de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken met betrekking tot de kinderen, de wijze van totstandkoming van de huwe-lijksvoorwaarden, of er testamentaire voorzieningen zijn, enzovoort.21

Het is de vraag of het leerstuk van de natuurlijke verbintenis dezelfde rol kan innemen voor ex-samen-woners als voor ex-echtelieden. Het Gemeenschappe-lijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba oordeelde in 2008 dat de man, de ongehuwde samenwoner, aan een natuurlijke verbintenis voldeed jegens de vrouw op het moment dat hij de woning op naam van de vrouw kocht en de verbouwingskosten voldeed.22 Rechtbank Amsterdam oordeelde echter dat gelet op de aard van de relatie de drempel om een natuurlijke verbintenis aan te nemen bij samenwoners hoger ligt dan bij gehuwden.23 Plaatsvervangend advocaat-generaal De Vries Lentsch-Kostense bij HR 22 juni 2007 meent dat een vergelijkbare gedachtegang over de natuurlijke verbintenis voor samenwoners kan worden gevolgd als voor gehuwden.24 Zij ziet ook bij samenwoners een rol weggelegd voor de natuurlijke verbintenis. Eenduidigheid is er allerminst. Het leerstuk van de natuurlijke verbintenis is voor samen-woners nog een onontgonnen gebied waar mogelijk nog winst valt te behalen.

4.2. Ongerechtvaardigde verrijking

De ene samenwoner kan betalingen voor de andere samenwoner hebben gedaan, maar kan bijvoorbeeld ook werkzaamheden ten behoeve van de onderneming van de andere samenwoner hebben verricht. De vraag rijst of deze betalingen en/of inspanningen een vergoedingsrecht kunnen opleveren. Getracht zou kunnen worden met een beroep op ongerechtvaar-digde verrijking (art. 6:212 BW) deze vergoeding te verkrijgen. In art. 6:212 BW wordt bepaald dat hij die ongerechtvaardigd is verrijkt ten koste van een ander verplicht is – voor zover redelijk – diens schade te vergoeden tot een bedrag van zijn verrijking. Wil een beroep slagen, dan zal verrijking van de ene samenwo-ner en verarming van de andere samenwoner gesteld en aannemelijk gemaakt moeten worden. Een beroep op de ongerechtvaardigde verrijking wordt spaarzaam toegekend, maar wordt soms toegewezen.25

21 Hof Den Haag 27 juni 2012, JPF 2012, 106 m.nt. prof. mr. B.E. Reinhartz.

22 Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba, 13 november 2008, JPF 2008, 79.

23 Rb. Amsterdam 2 juli 2008, RFR 2008, 125.24 HR 22 juni 2007, LJN BA6269.25 HR 5 september 2008, NJ 2008, 481; Hof Den Bosch 3 april 2012,

LJN BW0990.

33

30 Sdu Uitgevers

ftV

juni — 2013

5. Onenigheid over de ‘en/of-rekening’

Door samenwoners wordt veelal een bankrekening geopend om daarvan diverse kosten te betalen. Deze rekening wordt ten name gesteld van beiden en wordt ook wel aangeduid als de ‘en/of-rekening’. Op grond van een afspraak met de bank is ieder bevoegd om over het saldo te beschikken, maar dat wil nog niet zeggen dat ieder recht heeft op de helft van het saldo.26 Uitgangspunt is dat ieder recht heeft op dat deel wat van hem afkomstig is casu quo aan hem kan worden toegerekend. Dat dit gedeelte in de praktijk vaak lastig te achterhalen is, hoeft geen betoog.

6. Slot

In kwesties van vermogensrechtelijke aard is de dagvaardingsprocedure de wijze waarop de ex-samen-

26 Prof. mr. S. Perrick in Asser/Perrick 3-V* 2011/79. Zie in dit kader ook: HR 19 oktober 2012, LJN BX 5636 met uitgebreide literatuur- en bronvermelding door A-G mr. E.B. Rank-Beren-schot.

woners hun geschil onder de aandacht van de rechter kunnen brengen. Hebben de ex-samenwoners een goed samenlevingscontract, dan loopt een juridische procedure vaak een stuk efficiënter. In dit kader onder-schrijven wij het tijdens het wetenschappelijk congres van de Vereniging van Estate Planners in het Notariaat (EPN)27 door de inleiders gehuldigde standpunt dat het de voorkeur verdient in een samenlevingscontract een uitgebreide considerans op te nemen. Hierdoor heeft de rechter meer aanknopingspunten bij het toepassen van de Haviltex-norm.

Mw. mr. S.W. Autar-Matawlie en mw. mr. W.H.A. Leonhard-StrienResp. advocaat bij GMW te Den Haag (s.autar@gmw.nl) en notaris bij Kooijman Lambert Notarissen te Rotterdam (hleonhard@kooijmanlambert.nl).

27 Het wetenschappelijk congres van de EPN genaamd “Samenwo-nen en samenleven” werd georganiseerd op 16 mei 2013. Zie in dit kader ook het door de EPN ontworpen modelcontract samenwo-nen.

33