Vaststelling en betwisting van het vaderschap van de echtgenoot … · 2010-06-07 ·...

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Universiteit Gent

Academiejaar 2008-09

Vaststelling en betwisting van het vaderschap

van de echtgenoot in België en Nederland

Masterproef van de opleiding

„Master in de rechten‟

Ingediend door

Charlotte Verschelden

Studentennr. 20023776

Major: Burgerlijk recht en strafrecht

Promotor: Prof. G. Verschelden

Commissaris: Mevr. K. Verstraete

2

Inhoudstafel

Inleiding

Deel I. De vaststelling van het vaderschap van de echtgenoot.

Hoofdstuk 1. De vaderschapsregel.

Afdeling 1. Principe

A. Het kind is geboren binnen het huwelijk

B. Het kind is geboren binnen een bepaalde periode na ontbinding van het huwelijk.

C. De vermoedens van art. 326 B.W.

D. De situatie bij wettelijke samenwoning (België) en geregistreerd partnerschap

(Nederland).

Afdeling 2. Uitzonderingen: Uitschakeling van de vaderschapsregel

A. Een beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid waaruit

blijkt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning van de

echtgenoot.

B. Vier gevallen waarin het vaderschap van de echtgenoot onwaarschijnlijk is:

1. De vier gevallen

a) Het kind is geboren meer dan 300 dagen nadat de echtgenoten gemachtigd

worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken in het kader van een

echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting

b) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de neerlegging van het

verzoekschrift met het oog op een echtscheiding door onderlinge toestemming

c) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de datum waarop de echtgenoten

op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze nadien niet

opnieuw in hetzelfde adres zijn ingeschreven

d) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na een door de vrederechter

uitgesproken vonnis waarbij de echtgenoten gemachtigd worden een

afzonderlijke verblijfplaats te betrekken

2. De aangifte bij de ambtenaar van de burgerlijke stand

3

C. De gemeenschappelijke verklaring tot handhaving of uitschakeling van de

vaderschapsregel.

1. De verklaring uit het Belgische recht: een verklaring tot handhaving van de

vaderschapsregel

2. De verklaring uit het Nederlandse recht: een verklaring tot uitschakeling van de

vaderschapsregel

Hoofdstuk 2. Vaderschapsconflicten

A. Bij bigamie

B. Bij een nieuw huwelijk van de moeder na ontbinding van het vorige.

Deel II. De betwisting of ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot.

Hoofdstuk 1. Gronden van niet – ontvankelijkheid

Afdeling 1. Bezit van staat

Afdeling 2. Instemming met een daad die de voortplanting tot doel had

A. In België

1. De toepassingsvoorwaarden voor art. 318 §4 B.W.

a) De moeder is gehuwd

b) Er is kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel

had

c) Toestemming van de echtgenoot

d) Afwijking

2. Gevolgen van de toepassing van art. 318 §4 B.W.

B. In Nederland

Afdeling 3. De mogelijkheid om op te treden voor de geboorte

Hoofdstuk 2. De titularissen van de vordering en hun termijnen om de vordering in te stellen.

Afdeling 1. Titularissen die zowel in België en Nederland een vorderingsrecht hebben.

A. De moeder

B. De vader

C. Het kind

D. Bloedverwanten van de echtgenoot

4

Afdeling 2. Bijkomende titularissen in België.

A. De persoon die het vaderschap opeist (de beweerde vader).

1. Ratio legis en termijn

2. Overgangsrecht

3. Voorwaarden voor het vaststellen van het vaderschap van de beweerde vader

4. Geen vorderingsrecht voor de erfgenamen van de beweerde vader

5. Wat wanneer er meerdere eisers zijn?

B. De eerste echtgenoot bij een vaderschapsconflict

Afdeling 3. Bijkomende titularissen in Nederland.

A. Afstammelingen van de moeder of vader of grootouders

B. Afstammelingen in de eerste graad van het kind.

Afdeling 4. Aard van de termijnen.

A. Vervaltermijnen

B. Berekening van de termijnen

Hoofdstuk 3. Het te leveren bewijs

Afdeling 1. Betwisting van het vaderschap op tegenbewijs

A. België

1. Het rechtstreeks bewijs

2. Het onrechtstreeks bewijs

3. Hiërarchie van de bewijsmiddelen

B. Nederland

Afdeling 2. Betwisting van het vaderschap op eenvoudige verklaring

A. De gevallen waarin een eenvoudige verklaring is toegelaten

B. De bewijslast

C. De gevolgen van de afwijzing van de betwisting op eenvoudige verklaring

Hoofdstuk 4. De partijen in het geding

Afdeling 1. De partijen die verplicht bij het geding moeten betrokken worden

Afdeling 2. De termijn waarbinnen alle partijen dienen gedagvaard te worden

Afdeling 3. De partijen die door de rechtbank in het geding kunnen worden geroepen

5

Afdeling 4. De vrijwillige tussenkomst van derden

Hoofdstuk 5. Vertegenwoordiging van de procespartijen.

Afdeling 1. Het minderjarige kind

A. In België

1. Als verweerder

a) Algemeen

b) Eerste mogelijkheid: het geval waarbij de betwistingsvordering ingeleid wordt

door de echtgenoot/vader

c) Tweede mogelijkheid: de betwistingvordering wordt ingeleid door de moeder

of de moeder stelt hoger beroep in tegen een vonnis dat de

betwistingsvordering van de echtgenoot gegrond verklaard

2. Als eiser

3. Rechtsplegingsvergoeding

4. Procedurele aspecten voor het aanstellen van een voogd ad hoc

5. Wat als de wettelijke vertegenwoordiger niet verschijnt?

B. In Nederland: De bijzonder curator

1. Aanstelling van de bijzonder curator

2. Taak van de bijzonder curator

3. Wat met kinderen jonger dan twaalf jaar?

4. Kostenverdeling

Afdeling 2. Andere partijen.

Hoofdstuk 6. Bevoegde rechter

Afdeling 1. Materiële bevoegdheid

Afdeling 2. Territoriale bevoegdheid

Hoofdstuk 7. Rechtsgevolgen van de betwisting/ontkenning van het vaderschap

Hoofdstuk 8. De bekendmaking van de beslissing in de registers van de burgerlijke stand

Besluit

6

Inleiding

1. Zowel in België als Nederland wordt het afstammingsrecht traditioneel als een van de

moeilijkste onderdelen van het personen- en familierecht gezien.1 Een van de redenen

hiervoor is dat er steeds meer onderscheid komt tussen biologische, juridische en sociale

ouders. Degene die ouder van een kind is, moet zich afvragen wat soort ouder hij is en wat de

rechtsgevolgen daarvan zijn. Ook de toepassing van verschillende bevruchtingstechnieken

maken de afstammingswetgeving er niet eenvoudiger op.2

Het afstammingsrecht maakt deel uit van het privaatrecht. Het raakt dan ook de private

belangen van personen. Het afstammingsrecht heeft gevolgen voor het erfrecht, het ouderlijk

gezag, het dragen van een naam, enz. Het gaat dus vooral om morele en patrimoniale

belangen. Dit belet echter niet dat het afstammingsrecht de openbare orde raakt. Ze stelt de

staat van een individu in de familie vast. Dit is van groot belang voor de ordening van de

maatschappij en overstijgt de louter private belangen.3

2. De nieuwe afstammingswet van 1 juli 2006 tot wijziging van bepalingen van het Burgerlijk

Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan4 is er

gekomen omdat de afstammingswet van 31 maart 1987 volledig uitgehold was door de

rechtspraak van het Grondwettelijk Hof. Op verschillende punten behandelde deze

afstammingswet vergelijkbare categorieën van personen verschillend. Zo werden kinderen

verschillend behandeld naargelang de moederlijke dan wel de vaderlijke afstamming werd

vastgesteld en werden mannen verschillend behandeld voor de vaststelling van hun

vaderschap, naargelang zij al dan niet met de moeder gehuwd waren.5 Vele artikelen uit de

oude wet vormden een schending van het gelijkheidsbeginsel volgens het Hof. Er is dan ook

een globale hervorming gekomen van ons afstammingsrecht. Men heeft een nieuw evenwicht

willen zoeken tussen de biologische realiteit, de sociale realiteit en de wil van de personen.

1 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 19, nr. 23 en P.

VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 1, losbl., 2008. 2 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 1, losbl., 2008.

3 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 19, nr. 24.

4 B.S. 29 december 2006, ed. 6, 76040-76045.

5 F. SWENNEN, familierecht in kort bestek, nr.4, Antwerpen, Intersentia, 2008, 32, nr. 66.

7

De nieuwe afstammingswet is inwerking getreden op 1 juli 2007. Hier dient opgemerkt te

worden dat de wet reeds voor haar inwerkingtreding hersteld werd door de reparatiewet van

27 december 2006.6

3. In Nederland dateert de recentste afstammingswet van 24 december 1997. Daarvoor werd

er nog steeds een onderscheid gemaakt tussen wettige en onwettige kinderen.7 Dit was door

het Europees Hof voor de rechten van de mens in het Marckx-arrest8 reeds strijdig beoordeeld

met de artikelen 8 (recht op eerbiediging privé-leven) en 14 (non-discriminatie beginsel)

EVRM. Als deze twee artikelen samen gelezen worden, komt men tot de conclusie dat

iemand recht heeft de eerbiediging van zijn privé- en gezinsleven zonder onderscheid op

grond van geboorte.9

Deze strijdigheid met het Europees recht en het feit dat de afstamming door nieuwe

bevruchtingstechnieken een grote evolutie had doorgemaakt, hebben de Nederlandse

wetgever ertoe aangezet deze nieuwe wet in te voeren die op 1 april 1998 in werking is

getreden.

4. Ondanks het feit dat de Belgische wetgever zich op bepaalde punten duidelijk heeft laten

inspireren door de Nederlandse wetgeving blijven er grote verschillen tussen beide

rechtsstelsels.

Hierna wordt er verder ingegaan op die verschilpunten maar ook op de gelijkenissen tussen

beide rechtsstelsels.

In het eerste deel wordt de wijze waarop de afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk

komt vast te staan en worden de uitzonderingen daarop behandeld. In het tweede deel wordt

bekeken onder welke voorwaarden het vaderschap van de echtgenoot kan betwist of, zoals

men het in Nederland noemt, ontkend worden en wat daar de gevolgen van zijn. In dit deel

wordt ook ingegaan op enkele procesrechtelijke aspecten, zoals de bevoegde rechter en de

vertegenwoordiging van partijen in procedures betreffende de afstamming.

6 Wet 27 december 2006 houdende diverse bepalingen, B.S. 28 december 2006, ed. 3, 75337-75338.

7 P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 3, losbl., 2008.

8 Hof Mensenrechten, Arrest Marckx/België, 13 juni 1979, Rev. trim. dr. fam. 1979, 227-268 en R.W. 1979-80,

947-959. 9 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 33, nr. 33.

8

Deel I. De vaststelling van het vaderschap van de echtgenoot

Hoofdstuk 1. De vaderschapsregel

Afdeling 1. Principe

A. Het kind is geboren binnen het huwelijk

5. Het principe dat zowel in België als Nederland geldt, is dat van “pater is est quem

nuptiae demonstrant”.

Ons art. 315 B.W. zegt: “Het kind dat geboren is tijdens het huwelijk of binnen 300

dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk, heeft de echtgenoot tot

vader”.

De vaderschapsregel is dus toepasselijk ten aanzien van alle kinderen die geboren

worden ten vroegste de dag van de huwelijkssluiting en ten laatste de 300ste

dag na de

ontbinding of de nietigverklaring van het huwelijk.10

De vaderschapsregel speelt dus tijdens het huwelijk, ook al leven de echtgenoten

feitelijk gescheiden of zijn ze in een echtscheidingsprocedure verwikkeld en binnen de

300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk.11

Het Nederlandse art. 199 N.B.W. bepaalt: “Vader van een kind is de man: a. die op het

tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is

gehuwd, tenzij onderdeel b geldt; b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind

geboren is, binnen 306 dagen voor de geboorte van het kind door zijn dood is

ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de

306de

dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar

echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een

jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke

stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke

10

P. SENAEVE, “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN en

G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 11, nr. 24. 11

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 162, nr. 246.

9

verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op het tijdstip van de geboorte

hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader van het kind; …”

Beide rechtstelsels kennen dus de „fictie van vaderschap‟. De man die ten tijde van de

geboorte van het kind met de moeder van dat kind is gehuwd, wordt vermoed de

verwekker van dat kind te zijn of althans te hebben ingestemd met een daad die tot de

verwekking van dat kind kan hebben geleid. De bepaling zegt niets over het

biologische vaderschap.12

In het merendeel van de gevallen zal de sociale

werkelijkheid binnen het huwelijk echter wel overeenstemmen met de biologische

realiteit.13

Het gaat dus om een vermoeden van vaderschap, het is geen materiële rechtsregel. De

vaderschapsregel vormt slechts een bewijsregel. Het is een vermoeden juris tantum dat

de echtgenoot de biologische vader van het kind is.14

De vaderschapsregel is de principiële vaststelling van het vaderschap binnen het

huwelijk. Dit principieel karakter werd bevestigd door het vroegere Arbitragehof in

twee arresten.15

Het Arbitragehof meent dat de wetgever mocht aanvaarden dat degene

die huwt, aanvaardt in beginsel als vader beschouwd te worden van ieder kind dat zijn

vrouw zal baren.16

De regel „pater is est quem nuptiae demonstrant‟ moet nu enigszins gerelativeerd

worden. De afstammingswet legt het vaderschap niet permanent op. Het kan worden

betwist, en dat niet enkel door de echtgenoot zelf maar nog door tal van andere

titularissen (cf. nr. 65 e.v.).17

6. Wordt een kind uit een niet-gehuwde vrouw geboren, dan kan vaderschap slechts

ontstaan door erkenning of door gerechtelijke vaststelling van het vaderschap.18

12

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 1, losbl., 2008. 13

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 159, nr. 239. 14

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 161, nrs. 244-245. 15

Arbitragehof nr. 138/2000, 21 december 2000, T.B.B.R. 2001, 359-361 en Arbitragehof nr. 95/2001, 12 juli

2001, Rev. trim. dr. fam. 2001, 725-728. 16

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 159-160, nr. 240. 17

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 160-161, nrs. 241-243. 18

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 2, losbl., 2008.

10

B. Het kind is geboren binnen een bepaalde periode na ontbinding van het huwelijk.

7. Ons art. 315 B.W. en art. 199 N.B.W. geven een bepaalde periode aan waarbinnen

de ex-echtgenoot van de moeder toch nog als de vader wordt beschouwd.

Hier verschilt de situatie tussen België en Nederland.

8. Een eerste verschil is de termijn. Deze is in België 300 dagen, in Nederland 306

dagen. Onze termijn is dezelfde gebleven als deze uit de oude afstammingswet.

Nederland gebruikte vroeger ook die termijn van 300 dagen. Sinds 1970 echter kennen

ze een termijn van 306 dagen. Dit gebeurde naar aanleiding van een verbeterd inzicht

van artsen betreffende de maximumduur van een zwangerschap.19

Voor de berekening van de termijn moet de dies a quo niet meegerekend worden, de

dies ad quem wel. De vaderschapsregel is dus van toepassing op kinderen die geboren

worden ten laatste op de driehonderdste dag na de ontbinding of de nietigverklaring

van het huwelijk.

Wanneer het huwelijk dus ontbonden is door overlijden is de aanvangsdag, die niet in

de termijn is inbegrepen, de dag van overlijden.

Wanneer het huwelijk wordt nietig verklaard, is de aanvangsdag de dag waarop het

vonnis of arrest dat de nietigverklaring uitspreekt in kracht van gewijsde treedt.

Wanneer het huwelijk ontbonden is door echtscheiding, is de aanvangsdag de dag

waarop het vonnis of arrest dat de echtscheiding uitspreekt in kracht van gewijsde

gaat.20

9. Een tweede verschil is dat in Nederland een onderscheid wordt gemaakt naargelang

de wijze waarop het huwelijk is ontbonden. Dit is bij ons niet zo. Ons art. 315 B.W.

heeft het gewoon over „ontbinding of nietigverklaring‟ en maakt dus geen onderscheid

naargelang de wijze waarop het huwelijk is ontbonden.

In Nederland wordt de man enkel als vader aangemerkt als het huwelijk door de dood

van de man is ontbonden en indien zijn overlijden binnen een periode van 306 dagen

voor de geboorte van het kind plaatsvond. Dit is zelfs het geval als de moeder was

19


G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 163, nrs. 249-251.

11

hertrouwd. Is de overleden echtgenoot niet de verwekker van het kind, dan bestaat de

mogelijkheid van ontkenning van zijn vaderschap (cf. deel II).

Een kind dat binnen of na de maximale conceptieperiode van 306 dagen na de

echtscheiding (of na de ontbinding na scheiding van tafel en bed) van de ouders wordt

geboren, staat slechts in familierechtelijke betrekking tot de moeder. Wel kan de

moeder haar kind laten erkennen door een man of diens vaderschap gerechtelijk doen

vaststellen. Indien de vrouw dus bevalt binnen de 306 dagen na haar echtscheiding,

dan is zij dus de moeder en heeft het kind geen juridische vader. Is zij hertrouwd en

wordt haar kind binnen het nieuwe huwelijk geboren, dan geldt de hoofdregel weer dat

de vader diegene is die met de moeder gehuwd is ten tijde van de geboorte van het

kind.

De Nederlandse wetgever heeft voor deze oplossing gekozen omdat in het veel

voorkomende geval van ontbinding van het huwelijk door echtscheiding de ex-

echtgenoot dikwijls niet de biologische vader van het kind bleek te zijn.21

De

Belgische wetgever heeft dit anders opgelost en een aantal uitzonderingen op de

vaderschapsregel voorzien (cf. nr. 21 e.v.).22

10. Er is hier wel nog een lacune aan te duiden in de Nederlandse wetgeving. Indien

een vrouw binnen de 307 dagen na de ontbinding van het huwelijk door de dood van

haar echtgenoot twee kinderen ter wereld brengt (bijvoorbeeld het ene enkele dagen na

de ontbinding en het andere 280 dagen later), dan geldt de echtgenoot van het

ontbonden huwelijk ook als vader van het tweede kind, dat niet tijdens het huwelijk

kan verwekt zijn.

Dit probleem zien we ook in het Belgisch recht maar het gaat hier om een

uitzonderlijke toestand en een vordering tot ontkenning respectievelijk betwisting van

het vaderschap zal hier slagen.23

21

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199 N.B.W., punt 3 en 4, losbl., 2008. 22

Art. 316bis B.W. 23

J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands

burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 504, nr. 699.

12

C. De vermoedens van art. 326 B.W.

11. Het ogenblik van de verwekking kan als rechtsfeit meestal niet met zekerheid

worden vastgesteld. Daarom heeft de Belgische wetgever een vermoeden in de wet

ingeschreven omtrent het tijdstip van de verwekking. Behoudens tegenbewijs wordt

het kind geacht verwekt te zijn in het tijdvak van de 300ste

tot en met de 180ste

dag

voor de geboorte. Het gaat om een vermoeden juris tantum. Het tegenbewijs kan

worden geleverd. Men zal dan moeten aantonen dat de zwangerschap meer dan 300

dagen of minder dan 180 dagen heeft geduurd. Dit bewijs kan geleverd worden door

bijvoorbeeld een zwangerschapsattest van de gynaecoloog.

Dit brengt met zich mee dat wanneer voor de rechtbank het bewijs wordt geleverd dat

een kind dat geboren is 302 dagen na de ontbinding van het huwelijk, verwekt is 304

dagen voor de geboorte, de ex-echtgenoot van de moeder toch als juridische vader zal

worden aangewezen ondanks het feit dat de vaderschapsregel ex art. 315 B.W. strikt

genomen niet zal spelen.24

12. Het vermoeden dat het kind werd verwekt tijdens dit wettelijk tijdvak, wordt

aangevuld met nog een tweede vermoeden. Het kind wordt geacht op het tijdstip

verwekt te zijn dat voor hem het meest gunstig is ofwel omni meliore momento. Ook

dit vermoeden is weerlegbaar en geldt dus juris tantum. Het kind mag zijn verwekking

situeren op het tijdstip binnen het wettelijk tijdvak dat voor hem het meest gunstig is

maar de andere belanghebbenden mogen het bewijs leveren dat het tijdstip door het

kind aangebracht niet overeenstemt met de werkelijkheid.

Indien een kind daar in een concreet geval belang bij heeft, zou het zich dus aan de

toepassing van de vaderschapsregel kunnen ontrekken door voor te houden dat hij (het

kind) verwekt werd in dat deel van het wettelijk tijdvak dat zich na de ontbinding van

het huwelijk situeert. Het tegenbewijs kan echter geleverd worden.

Dit vermoeden laat het kind alleen toe om het exacte tijdstip van zijn verwekking

binnen het wettelijke tijdvak te plaatsen. Het kind kan het vermoeden niet aanwenden

om te beweren dat het geboren is op een tijdstip dat zich buiten dit wettelijke tijdvak

bevindt.25

24


G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 169-172, nrs. 262-265.

13

13. Er dient te worden opgemerkt dat het enkel het kind is dat zich op de vermoedens

uit art. 326 B.W. kan beroepen. Dit staat niet letterlijk in de wettekst maar kan wel

afgeleid worden uit de formulering van de wettekst.

Het kind kan bovendien in opeenvolgende procedures verschillende standpunten

innemen. Dit is een gevolg van het feit dat het gezag van gewijsde in

afstammingszaken slechts relatief is, wat wil zeggen dat het enkel kan opgeworpen

worden door degenen die partij waren bij de eerste beslissing in dezelfde

hoedanigheid.26

D. De situatie bij wettelijke samenwoning (België) en geregistreerd partnerschap

(Nederland).

14. Een geregistreerd partnerschap leidt net zomin als de wettelijke samenwoning tot

vaderschap, ook niet indien de partner van de vrouw een man is. De wetgever vreesde

ervoor dat dit tot allerlei incestueuze afstammingsbanden zou leiden.27

15. In België werden nochtans amendementen door de parlementsleden van

verschillende partijen daartoe ingediend. 28

Deze werden evenwel na parlementaire

bespreking weer ingetrokken. In deze amendementen werd voorgesteld een bepaling

in te voeren dat het kind dat geboren wordt tijdens een wettelijke samenwoning tussen

personen van verschillend geslacht of binnen 300 dagen na de beëindiging of de

nietigverklaring van de wettelijke samenleving, de wettelijk samenwonende partner

van de moeder tot vader heeft. Er werd aan toegevoegd dat deze regel niet zou gelden

ingeval tussen de wettelijk samenwonenden een huwelijksbeletsel bestaat waarvan de

Koning geen ontheffing kan verlenen. Dit natuurlijk om incestueuze

afstammingsbanden te vermijden.29

De niet-uitbreiding zou men als een gemiste kans kunnen zien, aangezien er bij een

man en vrouw die wettelijk samenwonen sprake is van een levensgemeenschap, net

26


J. DE BOER, “ Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands

burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 503, nr. 698. 28

Amendement nr. 14 (VAN WEERT), Parl.St., Kamer, 2003-04, nr. 51-0597/006 en Amendement nr. 27 (VAN

DER AUWERA), Parl.St., Kamer, 2003-04, nr. 51-0597/009. 29

Verslag namens de subcommissie familierecht, Parl.St., Kamer, 2004-05, nr. 51-0597/024, 19-21.

14

zoals bij gehuwden. Deze levensgemeenschap zou de automatische

vaderschapstoewijziging aan de mannelijke partner moeten wettigen.

Kinderen geboren uit paren die gekozen hebben voor een wettelijke samenwoning

eerder dan voor een huwelijk, dienen evenzeer als kinderen geboren uit een huwelijk

rechtsbescherming te kunnen genieten door de automatische toekenning van de

vaderlijke afstammingsband.

Dit voorstel werd verworpen omdat het als indirect gevolg zou hebben dat aan de

wettelijk samenwonenden een wettelijke samenwoningsplicht wordt opgelegd,

waardoor het statuut van gehuwden en dat van wettelijk samenwonenden teveel zou

vervagen.30

16. Ook in Nederland wordt over dit punt gediscussieerd. Dat de mannelijke

geregistreerde partner niet als juridische vader van het kind wordt gezien, wordt door

beroepsgroepen die bij deze materie betrokken zijn als problematisch ervaren. Voor

paren van gelijk geslacht geldt in ieder geval geen ouderschapspresumptie, of ze nu

gehuwd zijn of niet. Voor koppels van een verschillend geslacht had men de parallel

met het huwelijk dus kunnen doortrekken maar dit is niet gebeurd. Het is slechts de

moeder die in familierechtelijke betrekking tot het kind komt te staan. Daarenboven

kan de partner het kind niet erkennen en zal een adoptie nodig zijn om juridisch ouder

te worden.31

Afdeling 2. Uitzonderingen: Uitschakeling van de vaderschapsregel

17. Wat de uitschakeling van de vaderschapsregel betreft, is er opnieuw een groot verschil

tussen België en Nederland. Waar de vaderschapsregel in ons recht in principe zou spelen,

wordt ze soms toch uitgeschakeld. Dit gebeurt in 5 gevallen, behandeld onder A en B. Het

zijn de verdachte categorieën van kinderen. Deze kinderen zullen dus bij de geboorte in

beginsel niet langer de (ex-) echtgenoot van hun moeder tot juridische vader hebben.32

30


G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 30-31, nr. 58-

59. 31

K. BOELE-WOELKI, I. CURRY-SUMNER, M. JANSEN en W.M. SCHRAMA, “Het geregistreerd partnerschap de

rechtsorde uit. Of juist niet?”, F.J.R. 2007, 61. 32


G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 16, nr. 32.

15

Waar in Nederland de vaderschapsregel speelt, kan ze soms ook uitgeschakeld worden maar

dit gebeurt niet automatisch. Er is een verklaring voor nodig. Dit wordt behandeld onder C.

A. Een beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid waaruit

blijkt dat het kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning van de

echtgenoot.

18. Dit wordt verwoord in ons art. 316 B.W.: “De regel geldt niet wanneer uit een

beslissing houdende vaststelling van het vermoeden van afwezigheid blijkt dat het

kind geboren is meer dan 300 dagen na de verdwijning van de echtgenoot,

onverminderd de rechten van de te goeder trouw handelende derden.” In dit geval

speelt het vermoeden van vaderschap dus niet meer, en dat automatisch.

De uitschakeling van de regel van art. 315 B.W. ten aanzien van kinderen geboren

meer dan 300 dagen na de verdwijning heeft tot gevolg dat deze uitschakeling

retroactief werkt voor de kinderen die vóór de beslissing van afwezigheidsverklaring

zijn geboren. De kinderen die dus voor de afwezigheidsverklaring maar meer dan 300

dagen na de verdwijning zijn geboren, hebben oorspronkelijk en behoudens betwisting

van het vaderschap, de verdwenen echtgenoot als vader. Maar dit vaderschap wordt

van rechtswege en automatisch tenietgedaan door de afwezigheidsverklaring.33

Het kan gebeuren dat de afwezigheidsverklaring pas vele jaren na de geboorte gebeurt.

Tot deze afwezigheidsverklaring wordt het kind geacht de verdwenen man als vader te

hebben. Het kan dat het kind in deze hoedanigheid rechtshandelingen heeft verricht

met derden, waaruit deze derden rechten hebben verkregen. Daarom bepaalt art. 316 in

fine B.W. dat de vaderschapsregel wordt uitgesloten onverminderd de rechten van

derden te goeder trouw, die met het kind, als rechthebbende van de afwezige,

rechtshandelingen zouden hebben verricht.34

19. Wanneer de man na de afwezigheidsverklaring terug opduikt, wordt zijn

vaderschap niet hersteld. Door de afwezigheidsverklaring wordt gerechtelijk

vastgesteld dat de verdwenen man niet de verwekker van het kind kan zijn die meer

33

A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 316 B.W., losbl., 2000. 34


16

dan 300 dagen na de verdwijning werd geboren. Een latere terugkeer van de

echtgenoot doet niets aan dit vermoeden af. Het heeft enkel gevolgen voor kinderen

die geboren zullen worden vanaf de 180ste

dag na terugkeer. Deze zullen weer onder

de vaderschapsregel vallen.35

20. In Nederland worden, wat betreft de afstamming, geen gevolgen gekoppeld aan de

afwezigheid of aan de vermissing. Er zijn wel rechtsgevolgen voor de afstamming bij

het rechtsvermoeden van het overlijden. De staat van kinderen geboren uit de vrouw

van de vermiste persoon, voordat ze een nieuw huwelijk heeft aangegaan wordt

geregeld door art. 425 N.B.W. Als vast komt te staan dat de vermiste toch nog leefde

na de dag vermeld in de overlijdensakte, zoals deze op het tijdstip van de voltrekking

van het nieuwe huwelijk luidde, zouden de kinderen, op grond van art. 199 N.B.W.,

toch de vermiste persoon als juridische vader hebben. Voor de bepaling van de staat

van deze kinderen worden het huwelijk echter geacht te zijn ontbonden op de in de

overlijdensakte bepaalde datum.36

Het kind dat dus meer dan 306 dagen na de datum vermeld in de overlijdensakte

geboren is, zal niet in familierechtelijke betrekking staan tot de vermiste.37

B. Vier gevallen waarin het vaderschap van de echtgenoot onwaarschijnlijk is

1. De vier gevallen

21. Deze 4 gevallen zijn ingegeven om meer rekening te gaan houden met de

biologische realiteit. Driehonderd dagen of tien maanden is een zeer lange

zwangerschap. In de praktijk zal het kind, in de omstandigheden vermeld in art. 316bis

B.W. vaak niet meer verwekt zijn door de echtgenoot. In die gevallen gaat men de

vaderschapregel automatisch uitschakelen tenzij dat er een verklaring wordt afgelegd.

35


P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P. VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN

WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 414-415. 37

J. DE BOER, “Afwezigheid, vermissing en vaststelling overlijden”, in MR. C. ASSER’S handleiding tot

beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 885, nr. 1207.

17

a) Het kind is geboren meer dan 300 dagen nadat de echtgenoten gemachtigd

worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken in het kader van een

echtscheiding op grond van onherstelbare ontwrichting

22. “Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de beschikking van de

voorzitter in kortgeding die overeenkomstig artikel 1280 Ger.W. in het kader

van voorlopige maatregelen tijdens de echtscheidingsprocedure op grond van

onherstelbare ontwrichting de echtgenoten machtigt een afzonderlijke

verblijfplaats te betrekken, of meer dan 300 dagen nadat de rechter de

overeenkomst tussen echtgenoten heeft bekrachtigd met betrekking tot het

betrekken van een afzonderlijke verblijfplaats overeenkomstig art. 1256, eerste

lid Ger.W.”38

De manier waarop men deze uitsluiting heeft geformuleerd, is er gekomen door

de zorg dat de materiële gegevens waarop de ambtenaar van de burgerlijke

stand zich moet steunen om de toepassing van de vaderschapsregel af te

wijzen, objectief, concreet en gemakkelijk te hanteren moeten zijn. Een

gerechtelijke beslissing van de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg en

een door de echtscheidingsrechter bekrachtigde overeenkomst mogen als

objectief, concreet en gemakkelijk te hanteren worden gezien.39

b) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de neerlegging van het


23. “Het kind geboren meer dan 300 dagen na de neerlegging van het


bedoeld in art. 1288bis Ger.W.”40

Het vertrekpunt van de termijn van 300 dagen is hier vervroegd ten opzichte

van de vroegere afstammingswet. Toen werd de verklaring van de echtgenoten

bij hun eerste verschijning voor de rechtbank waarbij zij hun wil te kennen

38

Art.316bis, 1° B.W. 39


G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 17-18, nr. 33. 40

Art. 316bis, 1°, in fine B.W.

18

gaven te willen scheiden in aanmerking genomen om de termijn te doen lopen.

Nu is de neerlegging van het verzoekschrift tot echtscheiding door onderlinge

toestemming op de griffie van de rechtbank van eerste aanleg het startpunt van

de termijn.41

De verzoeker dient dus in principe een bewijs afgeleverd door de griffie van

neerlegging van het verzoekschrift echtscheiding door onderlinge toestemming

neer te leggen. De ministeriële circulaire stelt echter dat de aangever van de

geboorte het proces-verbaal van eerste verschijning van de echtgenoten op de

rechtbank, zoals bedoeld in art. 1292 Ger.W., zou moeten voorleggen.42

Wanneer op basis van het proces-verbaal van eerste verschijning echter blijkt

dat het kind reeds meer dan 300 dagen nadien geboren is, dient dit te volstaan,

nu het dan logischerwijs ook meer dan 300 dagen na de neerlegging van het

verzoekschrift zal geboren zijn.43

c) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de datum waarop de echtgenoten

op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze nadien niet

opnieuw in hetzelfde adres zijn ingeschreven

24. “Het kind is geboren meer dan 300 dagen na de datum waarop de

echtgenoten, blijkens het bevolkingsregister, het vreemdelingenregister of het

wachtregister, op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze

nadien niet opnieuw zijn ingeschreven op hetzelfde adres.”44

Dit is nieuw. Voor het eerst leidt de inschrijving in registers tot bepaling van

de afstammingsbanden. Deze regel geldt uiteraard enkel voor zover de

echtgenoten nadien niet opnieuw ingeschreven zijn op hetzelfde adres.

41



Circulaire 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijzing van de bepalingen van het B.W. m.b.t. het

vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed.2, p.29.207. 43



Art.316bis, 2° B.W.

19

25. Met betrekking tot deze categorie werd tijdens de parlementaire

voorbereidingen veel gediscussieerd. Eerst werd namelijk voorgesteld om de

vaderschapsregel uit te schakelen vanaf het moment dat het kind geboren is

meer dan 300 dagen na de datum van feitelijke scheiding die door alle

wettelijke middelen zou kunnen worden vastgesteld.45

Dit zou echter voor

problemen hebben gezorgd aangezien het voor de ambtenaar van de

burgerlijke stand bij de aangifte van de geboorte van het kind mogelijk moet

zijn om zonder twijfel vast te stellen of het kind nu al dan niet onder de

vaderschapsregel valt en aldus al dan niet de echtgenoot tot juridische vader

heeft. De ambtenaar van de burgerlijke stand dient te beschikken over een

wettelijke regel die geen enkele onzekerheid of twijfel toelaat. Het behoort niet

tot de bevoegdheid van de ambtenaar van de burgerlijke stand vast te stellen op

basis van alle wettelijke middelen of de echtgenoten al dan niet feitelijk

gescheiden zijn.46

Wanneer er dus geen gerechtelijke uitspraak aangaande dringende voorlopige

maatregelen voorhanden is en er geen echtscheidingsprocedure door

onderlinge toestemming is ingeleid meer dan 300 dagen voor de geboorte, kan

enkel een afzonderlijke inschrijving van de echtgenoten in het

bevolkingsregister een automatische uitschakeling van de vaderschapsregel tot

gevolg hebben. De wetgever brengt aldus wat „administratieve‟ feitelijke

scheiding genoemd kan, worden in rekening.

Enkel een afzonderlijke inschrijving in de registers komt in aanmerking, niet

het verzoek van een van de echtgenoten om een wijziging van verblijfplaats.

Het is voor de eerste maal dat een inschrijving in de bevolkingsregisters een

rechtstreekse invloed kan hebben op de staat van de persoon. Gehuwden

hebben er dan ook alle belang bij zich in te schrijven op het adres waar ze

werkelijk verblijven.47

45

Wetsvoorstel, Parl.St., Kamer, 2003-04, nr. 0597/001, 7. 46

Verslag namens subcommissie familierecht, Parl.St., Kamer, 2004-05, nr. 0597/024, 23-24. 47


G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 19-20, nrs. 36-

37.

20

d) Het kind is geboren meer dan 300 dagen na een door de vrederechter

uitgesproken vonnis waarbij de echtgenoten gemachtigd worden een

afzonderlijke verblijfplaats te betrekken

26. “Het kind geboren meer dan 300 dagen na een krachtens art. 223 B.W.

door de vrederechter uitgesproken vonnis waarbij de echtgenoten gemachtigd

worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken en minder dan 180 dagen

na de datum waarop deze maatregel verstreken is, of nadat de echtgenoten

feitelijk zijn herenigd.”48

De termijnen vermeld in dit artikel moeten cumulatief in acht genomen

worden.

In dit geval is er nog geen echtscheidingsprocedure opgestart en is dus de

vrederechter bevoegd voor het nemen van voorlopige maatregelen en niet de

voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg.

Er wordt dus niet enkel rekening gehouden met een beschikking houdende

voorlopige maatregelen in het kader van een echtscheidingsprocedure, daar het

soms ook voorkomt dat echtgenoten gedurende jaren feitelijk gescheiden

blijven leven op basis van een vonnis van de vrederechter houdende dringende

en voorlopige maatregelen zonder dat een van hen de echtscheidingsprocedure

inleidt.

Deze categorie stemt trouwens volledig overeen met deze van het oude art.

318, §3, 1ste

lid, 3° B.W.49

Het praktische belang van deze bepaling op zichzelf mag niet overdreven

worden. De meeste vonnissen van de vrederechters verleend krachtens art. 223

B.W. zijn beperkt in de tijd. De hele wettelijke conceptieperiode moet immers

vallen binnen de duur waarvoor de maatregel bevolen wordt. De kans op

toepassing zal zich dus vooral voordoen ingeval de maatregel voor zijn verval

48

Art. 316bis, 3° B.W. 49



21

door de vrederechter verlengd wordt of eventueel in hoger beroep voor een

langere termijn verleend wordt.50

27. Het is uiteraard mogelijk dat een kind ressorteert onder twee van de

genoemde verdachte categorieën. De vaderschapsregel wordt uitgeschakeld

van zodra het valt in minstens 1 van de genoemde verdachte categorieën.51

2. De aangifte van de geboorte bij de ambtenaar van de burgerlijke stand

28. Alle kinderen die onder de situatie vermeld in A en B vallen zijn dus

vaderloos. Voor de gevallen onder B kan echter een verklaring worden afgelegd

opdat de vaderschapsregel toch van toepassing zou zijn (cf. nr. 33 e.v.).

Het komt aan de persoon die de baby komt aangeven toe om aan de ambtenaar van

de burgerlijke stand de nodige bewijskrachtige gegevens voor te leggen dat het

kind onder één van de in art. 316bis B.W. vermelde situaties valt. Het is niet de

ambtenaar van de burgerlijke stand die de documenten moet opvragen.52

In de

ministeriële circulaire wordt dit bevestigd. De ambtenaar van de burgerlijke stand

heeft in de gevallen waarin een afzonderlijke verblijfplaats werd toegekend in het

kader van de voorlopige maatregelen of waarin een verzoekschrift tot

echtscheiding door onderlinge toestemming werd neergelegd, geen enkele reden

om aan degene die de geboorte komt aangeven specifiek vragen te stellen over

deze mogelijkheid. Het komt daarentegen de aangever toe om de ambtenaar van de

burgerlijke stand spontaan in kennis te stellen van de relevante gerechtelijke

procedure.53

Dit belet nochtans niet dat de ambtenaar van de burgerlijke stand in deze een

voorlichtingstaak heeft. Het principe is dan wel dat de aangever zelf de nodige

bewijskrachtige gegevens voorlegt, zoals een kopie van het vonnis van de

vrederechter, maar als de ambtenaar van de burgerlijke stand vaststelt dat moeder

50

P. SENAEVE, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 318 B.W. (oud), punt IV, B, losbl., 2000. 51






vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed.2, p.29.206-29.207.

22

en echtgenoot op verschillende adressen geregistreerd zijn, kan hij de aandacht van

de aangevers trekken op de mogelijkheden ex art. 316bis B.W. Bovendien dient de

ambtenaar van de burgerlijke stand als openbaar ambtenaar de gegevens die hij

zelf kan natrekken, zelf na te zien.

Daarenboven dient hij actief onderzoek te verrichten naar de termijn tussen de

geregistreerde feitelijke scheiding en de geboorte. 54

Indien het kind 300 dagen of

meer geboren is na de ononderbroken inschrijving op verschillende adressen, moet

de ambtenaar van de burgerlijke stand wijzen op de mogelijkheid een verklaring

tot handhaving van de vaderschapsregel af te leggen.55

29. Wat nu als de ambtenaar van de burgerlijke stand zich vergist en, met

miskenning van art. 316bis B.W., toch het vaderschap van de echtgenoot vaststelt?

Hier kunnen twee oplossingen aangereikt worden. Ten eerste zou men het

vaderschap kunnen betwisten op eenvoudige verklaring56

(cf. nr. 111 e.v.). Een

struikelblok voor deze oplossing is dat dit eigenlijk juridisch onmogelijk is

aangezien de wet voorziet dat in de gevallen van art. 316bis B.W. het vaderschap

helemaal niet komt vast te staan. Er is dus geen vaderschap, dan kan het moeilijk

betwist worden. Als het in de geboorteakte zou staan, bestaat het eigenlijk niet

voor de wet. Het vaderschap komt vast te staan door de wet, niet door een

vermelding in de geboorteakte. Toch is dit de optie die wordt voorgehouden door

de circulaire.57

Ten tweede is een vordering tot verbetering van een fout in de akte ex artt. 1383-

1385 Ger.W. mogelijk. Het gaat hier om een fout in de akte en dus moet dit gezien

worden als de enige juiste oplossing.58

Ook het omgekeerde kan zich voordoen, namelijk dat de echtgenoot van de vrouw

niet in de geboorteakte als vader wordt vermeld. Dit kan bijvoorbeeld gebeuren als

54


vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed.2, 29.206. 55



43. 56

Art. 318 §3, 2de

lid B.W. 57

Circulaire 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het B.W. m.b.t.

het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed. 2, 29.207. 58



47.

23

de vrouw in het buitenland getrouwd is en het huwelijk nog niet in België

geregistreerd is. Ook hier zal de fout in de akte moeten verbeterd worden.59

De rechtbank in Dendermonde heeft in een vonnis van 5 september 2008 deze

stelling gevolgd. In casu was een man erin geslaagd om een kind te erkennen nadat

de ambtenaar van de burgerlijke stand ten onrechte art. 316bis, 2° B.W. had

toegepast. Het vaderschap stond echter vast krachtens art. 315 B.W. Minder dan

twee maanden na de geboorte vorderde de procureur des Konings dan ook de

verbetering van de geboorteakte ex artt. 1383-1385 Ger.W. De rechtbank

oordeelde dat de geboorteakte inderdaad moest verbeterd worden. De familienaam

van het kind, de naam van de vader moesten aangepast worden en de vermelding

van de erkenning moest weggelaten worden.60

30. Een bijzondere situatie rijst ingeval de echtgenoten of ex-echtgenoten in het

buitenland wonen of niet zijn ingeschreven in het bevolkings-, vreemdelingen- of

wachtregister. In de ministeriële circulaire wordt in dergelijk geval verdedigd dat

art. 316bis B.W. kan worden ingeroepen.61

Het komt in dat geval aan de

betrokkenen toe door alle wettelijke middelen te bewijzen dat zij zich in een

gelijkaardige situatie bevinden als in art. 316bis, 1° tot 3° B.W. bedoelde gevallen.

Het is aan de betrokkenen om de nodige bewijsstukken voor te leggen opdat de

vaderschapsregel niet zou worden toegepast.62

31. Er werd door de wetgever niet ingegaan op de suggestie gedaan door de

ambtenaren van de burgerlijke stand63

om te bepalen dat de man door de

ambtenaar van de burgerlijke stand in kennis wordt gesteld van de aangifte van de

59

G. VERSCHELDEN, “ Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het

afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding,

afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 141-142, nrs. 202-203. 60

G. VERSCHELDEN, “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het


afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 142-143, nr. 204 waarin verwezen wordt naar:

Rb. Dendermonde (10de

k.) AR EV nr. 08/886/B, 5 september 2008, onuitg. 61

Circulaire van 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het B.W.

m.b.t. het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, B.S. 30 mei 2007, ed. 2, 29.207. 62



Verslag namens de subcommissie familierecht, Parl.St., Kamer, 2004-05, nr. 51-0597/024, 33 en 132.

24

geboorte van een kind geboren uit een vrouw met wie hij gehuwd is of maximaal

300 dagen uit de echt gescheiden.64

32. Ook in Nederland dient men de verbetering van de akte van de burgerlijke

stand te vragen wanneer een man ten onrechte als vader wordt beschouwd. Dit

blijkt uit een uitspraak van de Hoge Raad van 20 januari 1950. Daarin wordt

geoordeeld dat de verbetering van de registers van de burgerlijke stand kan worden

gevraagd op grond dat degene die daarin als echtgenoot van de moeder staat

vermeld, ten tijde van de geboorte reeds meer dan 300 dagen (oud art. 310

N.B.W.) overleden was.65

Onvolkomenheden in een register van de burgerlijke

stand kunnen door de rechtbank op verzoek van de belanghebbende of het

Openbaar Ministerie worden hersteld (art. 24 N.B.W.). Gezien er een bewijskracht

uitgaat van de akten van de burgerlijke stand is het van belang dat de staat van

personen er correct weergegeven wordt. Daarom wordt aanvulling, verbetering of

doorhaling op last van de rechtbank mogelijk gemaakt.66

C. De gemeenschappelijke verklaring tot handhaving of uitschakeling van de

vaderschapsregel.

1. De verklaring uit het Belgische recht: een verklaring tot handhaving van de

vaderschapsregel

33. De uitschakeling van de vaderschapsregel in de vier bovengenoemde gevallen

is nochtans niet absoluut. Ingeval hun kind onder een van de genoemde

categorieën valt, kunnen de echtgenoten uiterlijk op het tijdstip van de aangifte

van de geboorte, voor de ambtenaar van de burgerlijke stand een

64


G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 22-23, nr.45. 65


burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 534, nr. 752 waarin verwezen wordt naar: HR 20 januari 1950, N.J.

1950, 704. 66

J. DE BOER, “De persoon”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht,

Deventer, Kluwer, 2002, 88, nr. 85.

25

gemeenschappelijke verklaring afleggen waarbij zij ervoor opteren terug onder de

vaderschapsregel te vallen.67

„Gemeenschappelijk‟ moet men hier niet letterlijk interpreteren. De moeder en de

vader moeten niet gezamenlijk naar de burgerlijke stand. De verklaring kan ook

afzonderlijk worden afgelegd. Ze hoeft zelfs niet persoonlijk worden afgelegd. Het

kan ook gebeuren via de tussenkomst van de notaris of van een diplomatieke of

consulaire ambtenaar. Het moet enkel gaan om een gemeenschappelijk verklaring,

hetgeen betekent dat de echtgenoten die ook afzonderlijk kunnen afleggen voor

zover de inhoud identiek is.68

De verklaring kan ook prenataal worden afgelegd. De wet bepaalt in dat geval

echter niet voor welke ambtenaar van de burgerlijke stand dit moet gebeuren. De

echtgenoten hebben dus de keuze. Dit kan wel voor problemen zorgen als de

verklaring voor een andere ambtenaar van de burgerlijke stand wordt afgelegd, dan

deze waarbij men de aangifte van de geboorte doet. Het kan tot

communicatieproblemen leiden. Praktisch verdient het dus de voorkeur dat ze dit

doen voor de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente waar de vrouw

van plan is te bevallen, opdat deze ambtenaar dan op het ogenblik van het

opstellen van de geboorteakte over deze informatie zou beschikken.69

Ook in Nederland dient de geboorteakte opgemaakt te worden door de ambtenaar

van de burgerlijke stand van de gemeente waar het kind geboren is (art. 19, lid 1

N.B.W.).70

34. Men mag deze verklaring zeker niet gelijk stellen met een erkenning. Het is

geen erkenning, de regels voor de betwisting zijn anders. Die verklaring is echter

wel een rechtshandeling en dus vatbaar voor nietigverklaring op grond van

wilsgebreken.

67

Art. 316bis in initio B.W. 68





J. DE BOER, “De persoon”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht,

Deventer, Kluwer, 2002, 68, nr. 69.

26

35. De verklaring moet worden vermeld in de geboorteakte, ook al vermeldt de

wet dit niet uitdrukkelijk, ook indien de verklaring zou zijn afgelegd voor de

geboorte. De verklaring kan niet meer worden afgelegd nadat de geboorteakte is

opgemaakt. Men kan dus veiligheidshalve de verklaring door de moeder beter voor

de bevalling laten afleggen voor als men een gecompliceerde bevalling verwacht.

Als men te laat is om de verklaring af te leggen, zal het kind in eerste instantie

geen vader hebben en zal er dus een erkenning moeten gebeuren.71

36. De genetische vader van het kind heeft niet de mogelijkheid om zich tegen

deze gemeenschappelijke verklaring van de echtgenoten te verzetten. Dit zou zich

kunnen voordoen in een situatie waarbij de echtgenoten zich verzoend hebben en

door het afleggen van deze verklaring trachten het vaststellen van het vaderschap

van de genetische vader te belemmeren.72

Voor de genetische vader staat wel de

mogelijkheid open om vervolgens het vaderschap van de echtgenoot te

betwisten.73

2. De verklaring uit het Nederlandse recht: een verklaring tot uitschakeling van de

vaderschapsregel

37. Bij ons heeft de verklaring tot doel om, waar de vaderschapsregel werd

uitgeschakeld, er toch toepassing van te maken. De verklaring die in het

Nederlandse recht dient afgelegd te worden heeft juist de bedoeling om waar de

vaderschapsregel wel speelt, die uit te schakelen. Dit is een eerste belangrijk

onderscheid tussen beide verklaringen.74

Een tweede is dat de verklaring in het Nederlandse recht enkel door de moeder

dient afgelegd te worden. Het gaat dus helemaal niet om een gemeenschappelijke

71



J. SOSSON, “Le droit de la filiation nouveau est arrivé”, J.T. 2007, 370, nr. 16. 73





27

verklaring. De moeder kan binnen een jaar na de geboorte ten overstaan van de

ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de

vader is.

Ook de termijn voor het afleggen van de verklaring is dus verschillend. Bij ons

dient die verklaring te gebeuren vooraleer de geboorteakte wordt opgemaakt, daar

waar er in Nederland één jaar tijd is na de geboorte van het kind om de verklaring

af te leggen. Dit belet niet dat ze ook voor de geboorte van het kind kan worden

afgelegd. De ambtenaar maakt van een en ander een akte op welke leidt tot de

toevoeging van een latere vermelding aan de geboorteakte. Was de moeder die

deze verklaring aflegt ten tijde van de geboorte hertrouwd, dan is haar huidige

echtgenoot automatisch de vader.

De moeder kan aldus een beslissende invloed uitoefenen op het vaderschap. Aan

het tegenbewijs tegen het vermoeden van vaderschap worden in deze situatie

slechts geringe eisen gesteld, namelijk een enkele verklaring van de moeder. Er

wordt op vertrouwd dat ze de waarheid spreekt. Het is vreemd dat de moeder door

een enkele verklaring het kind erfrechtelijk kan uitsluiten ten voordele van

zichzelf. 75

Hoofdstuk 2. Vaderschapsconflicten

A. Bij bigamie

38. Voor het vaderschapsconflict dat rijst bij bigamie van de moeder heeft de wet geen

uitdrukkelijke regeling getroffen. Zelfs indien het laatst gesloten huwelijk nietig wordt

verklaard, zijn beide echtgenoten de vader. Dit vaderschapsconflict moet worden

beslecht door de rechter (art. 331septies B.W.). Volgens dit artikel beslechten de

rechtbanken de geschillen betreffende de afstamming waarvoor de wet geen regeling

getroffen heeft door de meest waarschijnlijke afstamming met alle rechtsmiddelen vast

te stellen. Dit kan bijvoorbeeld via een door de rechter ambtshalve bevolen

75


burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 504-505, nr. 700.

28

bloedonderzoek of bekentenis, maar niet door de eed. Zo de andere bewijsmiddelen

onvoldoende zijn, wordt het bezit van staat in aanmerking genomen.

Daarenboven heeft het kind volgens art. 326 in fine B.W. het recht om zijn

verwekking te situeren op het tijdstip dat voor hem het meest gunstig is (cf. nr. 12).

Een vaderschapsconflict zou dus kunnen worden beslecht door uitschakeling van één

van beide banden.76

39. De wet bepaalt echter niet uitdrukkelijk wie de titularissen zijn van deze

vordering. Vroeger heerste er hieromtrent discussie. Enerzijds stelde men dat het ging

om een vordering tot betwisting van het vaderschap en de gebruikelijke titularissen

dus een vorderingsrecht bezaten. Anderzijds vond men dat het ging om een vordering

tot betwisting van staat en dat eenieder die van enig belang deed blijken dat niet louter

vermogensrechtelijk was een vorderingsrecht moest hebben (oud art. 332bis B.W.).

De tweede stelling kreeg toen zelfs de voorkeur aangezien men in ons recht slechts 1

vader en 1 moeder kan hebben. Dit is een fundamenteel rechtsbeginsel dat een ruime

betwistingmogelijkheid verantwoordt. 77

Door de nieuwe afstammingswet werd deze eerste alinea van art. 332bis B.W. echter

geschrapt. Dit omdat alle vorderingen tot betwisting van staat in de nieuwe wet

gereglementeerd worden en deze alinea dus geen bestaansrecht meer had.78

Men kan er dus vanuit gaan dat de vordering nu zal kunnen worden ingesteld door alle

personen opgesomd in het nieuwe art. 332bis B.W.(cf. nr. 65 e.v.).

40. Ontbinding en nietigverklaring van het huwelijk blijven zonder gevolg op de

toepassing van de vaderschapsregel. Voor de ontbinding is dit logisch aangezien deze

constitutief van aard is. Die nietigverklaring is declaratief van aard en heeft

terugwerkende kracht. Hier voorziet art. 202 B.W. in het behoud van de

rechtsgevolgen ervan voor de kinderen.79

76

G. VERSCHELDEN, afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 178, nr. 280. 77

G. VERSCHELDEN, afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 179, nr. 281. 78

Amendement nr. 28 (Regering), Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/3, 15. 79

F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, nr. 4, Antwerpen, Intersentia, 2008, 57, nr.132.

29

Ook in Nederland leidt nietigverklaring van het huwelijk niet tot aantasting van het

vaderschap van de tijdens dat huwelijk geboren kinderen. Dit geldt ook indien er

sprake is van een schijnhuwelijk.80

B. Bij een nieuw huwelijk van de moeder na ontbinding van het vorige.

41. Ons art. 317 B.W. zegt: “Het kind dat geboren is binnen 300 dagen na de

ontbinding of de nietigverklaring van het huwelijk van zijn moeder en na een nieuw

huwelijk van deze, heeft de nieuwe echtgenoot tot vader. Wordt dit vaderschap

betwist, dan wordt de vorige echtgenoot geacht de vader te zijn, behalve wanneer ook

zijn vaderschap wordt betwist of wanneer het vaderschap van een derde komt vast te

staan.”

De zuivere toepassing van de regel van art. 315 B.W. kan tot gevolg hebben dat twee

en theoretisch zelfs meer dan twee mannen als vader van hetzelfde kind worden

aangeduid. Dit zou het geval zijn als een vrouw na de ontbinding of nietigverklaring

van het huwelijk hertrouwt en er nadien een kind wordt geboren nog binnen de 300

dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het vorige huwelijk. De nieuwe

echtgenoot wordt dan de vader. Deze keuze kan dan verklaard worden doordat in vele

gevallen het waarschijnlijker is dat de nieuwe echtgenoot de verwekker is. Bovendien

is de kans veel groter dat de nieuwe echtgenoot van de moeder ook effectief zal

instaan voor onderhoud, opvoeding en passende opleiding voor het kind.

Pas indien het vaderschap van de nieuwe echtgenoot met succes wordt betwist, wordt

de vorige echtgenoot geacht de vader te zijn.81

42. In Nederland moet hier weer een onderscheid gemaakt worden naargelang de

wijze waarop het huwelijk werd ontbonden.

Is het huwelijk ontbonden door het overlijden van de man en wordt het kind geboren

binnen de 306 dagen na dit overlijden, dan is de overleden echtgenoot de vader. Dit is

80



A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 317 B.W., losbl., 2000.

30

ook het geval als de moeder reeds hertrouwd zou zijn. In dit geval kan natuurlijk een

verklaring worden afgelegd dat de overleden man niet de vader is. Als zij deze

verklaring tot ontkenning van het vaderschap aflegt, dan geldt de hoofdregel weer dat

degenen die met haar is gehuwd ten tijde van de geboorte van haar kind als vader moet

worden aangemerkt.

Is het huwelijk ontbonden door een echtscheiding, dan heeft het kind geen juridische

vader als het geboren is binnen de 306 dagen na de echtscheiding. Was de moeder

echter reeds hertrouwd op het moment van de geboorte, dan geldt opnieuw de

hoofdregel en wordt de nieuwe echtgenoot de vader.82

82


31

Deel II. De betwisting of ontkenning van het vaderschap van de echtgenoot.

43. De bedoeling van zowel de Nederlandse als de Belgische wetgever bestaat erin om de

juridische werkelijkheid zoveel mogelijk te laten overeenstemmen met de biologische.

Daarom moet het ook mogelijk zijn om het juridische vaderschap te betwisten.

Wanneer een vordering tot betwisting van het vaderschap wordt ingesteld wordt geraakt aan

het privé-leven van bepaalde personen en de rust van het gezin.83

Daarom kan een dergelijke

vordering niet zomaar worden toegelaten en bestaan er een aantal gronden van niet-

ontvankelijkheid (hoofdstuk 1). Daarnaast kan de vordering ook niet zo zomaar door iedereen

worden ingesteld. Voor de personen die het wel kunnen, geldt dan nog een strikte

vervaltermijn. Dit omdat afstammingsbanden toch op een zekere rechtszekerheid moeten

kunnen rekenen (hoofdstuk 2). Vervolgens geldt op het gebied van dergelijke vorderingen

ook een speciaal bewijsregime (hoofdstuk 3) en dienen bepaalde belanghebbenden bij het

geding betrokken te worden (hoofdstuk 4). Belangrijk in vorderingen m.b.t. de afstamming is

ook de vertegenwoordiging van onbekwamen, met als belangrijkste aandachtspunt het

minderjarige kind. Uit hoofdstuk 5 zal blijken dat België en Nederland op dit punt een

volledig andere regeling hebben uitgewerkt. Nederland heeft zich duidelijk meer bekommerd

om de vertegenwoordiging van het minderjarige kind.

Tenslotte worden nog de bevoegde rechters besproken (hoofdstuk 6) en de gevolgen van de

ontkenning of betwisting van het vaderschap (hoofdstuk 7). Er wordt afgesloten met de wijze

waarop een dergelijke beslissing moet worden bekendgemaakt in de registers van de

burgerlijke stand (hoofdstuk 8).

Hoofdstuk 1. Gronden van niet – ontvankelijkheid

44. De betwisting van het vaderschap wordt bij ons geregeld door art. 318 B.W. Dit artikel

bestaat uit 5 paragrafen. Paragraaf 1, 2 en 4 betreffen de ontvankelijkheid van de vordering.

De paragrafen 3 en 5 behandelen de gegrondheid van de vordering.

83

Art. 8 EVRM

32

Afdeling 1. Bezit van staat

45. Het bezit van staat is een uiterlijke vorm van een zekere familierechtelijke betrekking, die

uit verschillende feiten en omstandigheden kan worden afgeleid.84

Bezit van staat heeft betrekking op een zekere continuïteit en een zekere duur. Daarom zal

men bij een zeer jong kind nog niet van bezit van staat kunnen spreken.85

46. De afwezigheid van bezit van staat ten aanzien van de echtgenoot (art. 318 § 1 B.W.) is

onder onze nieuwe afstammingswet een ontvankelijkheidsvereiste geworden. Als het kind

bezit van staat heeft ten aanzien van de echtgenoot dan is de vordering onontvankelijk. Dit

geldt zowel in het gewone geval van vaderschapsbetwisting op tegenbewijs als in het geval

van de vaderschapsbetwisting zonder bewijsvoering. Het vaderschap zal niet kunnen betwist

worden en de echtgenoot blijft dus de vader. Dit is een zeer belangrijke vernieuwing die

geleid heeft tot zeer veel procedures over de aan- of afwezigheid van bezit van staat want het

bewijs van de genetische afstamming wordt irrelevant.

Dit is toch een contradictie van de wetgever. Enerzijds gaat men qua termijnen een

inspanning leveren om meer rekening te kunnen houden met de biologische werkelijkheid.

Anderzijds doet het bewijs van bezit van staat deze inspanningen in zekere zin teniet. De

vereiste van afwezigheid van bezit van staat zal in veel gevallen verhinderen dat een

vordering tot betwisting van het vaderschap ingesteld op basis van de verruimde

mogelijkheden van de nieuwe wet, zal slagen. Immers, eens het kind een bepaalde leeftijd

heeft bereikt zal de juridische vader bezit van staat verkrijgen. In de praktijk zullen vele

hervormingen van de nieuwe wet dus dode letter blijven.86

In dit verband heeft de rechtbank van Dendermonde een vonnis geveld op 12 juni 2008. Het

ging over de impact van de biologische werkelijkheid op het bezit van staat. De rechtbank

oordeelt dat het bewijs van niet-vaderschap, geleverd na genetisch onderzoek, het

ondubbelzinnig karakter van de indiciën die leiden tot bezit van staat aantast vanaf dat de

partijen het resultaat van dit onderzoek kennen. De stukken die moesten leiden tot het bewijs

van bezit van staat in deze zaak, konden de rechtbank niet overtuigen aangezien ze dateerden

84

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, afd. 5, Inl., punt 1, losbl., 2008. 85

J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands

burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 534-535, nr. 753. 86


G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 72-73, nrs.

147-149.

33

van voor het genetisch onderzoek. Daarnaast heeft de man, sinds hij de uitkomst van de test

kende zich niet meer als vader gedragen. Op deze gronden oordeelde de rechtbank dat er geen

bezit van staat is van het kind t.a.v. de echtgenoot van de moeder.

De stelling van de rechtbank van Dendermonde heeft tot gevolg dat van zodra de echtgenoot

verneemt uit het resultaat van een deskundigenonderzoek dat hij niet de biologische vader is,

er geen sprake meer zou kunnen zijn van deugdelijk bezit van staat. In dit geval zou bezit van

staat als onontvankelijkheidsgrond dus niet meer succesvol kunnen worden ingeroepen. Dit

ontneemt eigenlijk elke zin aan art. 318 § 1 B.W. en kan niet de bedoeling van de wetgever

geweest zijn. Deze wilde de rechter namelijk de mogelijkheid bieden om voorrang te verlenen

aan de sociale realiteit en niet aan de biologische wanneer een juridische afstammingsband

bevestigd werd door de sociale realiteit voor de kennisname van de biologische werkelijkheid.

Daarnaast gaat de stelling van de rechtbank ook in tegen de tekst van art. 318 B.W. In

paragraaf 1 wordt bezit van staat als onontvankelijkheidsvoorwaarde naar voor geschoven en

in paragraaf 3 gaat het over het bewijs van niet-vaderschap. Deze laatste paragraaf stelt

duidelijk „onverminderd § § 1 en 2 …‟ De beoordeling van de ontvankelijkheid moet de

beoordeling van de gegrondheid voorafgaan. Bezit van staat is cruciaal voor de

ontvankelijkheid. Daarentegen heeft het bewijs voor de gegrondheid van de vordering niks

met de ontvankelijkheid te zien. Bij bezit van staat dient de vordering dus te worden

afgewezen wegens onontvankelijk ook als een DNA-onderzoek bijvoorbeeld zou aantonen dat

de echtgenoot niet de biologische vader is.87

47. In Nederland bestaat een er een art. 209 N.B.W.: “Iemands afstamming volgens zijn

geboorteakte kan door een ander niet worden betwist, indien hij een staat heeft volgens deze

akte.”

Bezit van staat en de geboorteakte van het kind samen stellen, t.a.v. anderen dan het kind zelf,

de afstamming onomstotelijk vast. Wanneer de afstamming zoals die blijkt uit de

geboorteakte en het bezit van staat niet overeenstemmen, kan de werkelijke staat, die in strijd

is met de geboorteakte, wel door derden worden ingeroepen.88

87



afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 150-152, nrs. 212-213 waarin verwezen wordt

naar: Rb. Dendermonde (2de

k.) 12 juni 2008, AR 07/2764/A, onuitg. 88



34

In Nederland kent men dus ook het begrip „bezit van staat‟ maar het begrip heeft een volledig

andere invulling dan bij ons. Men mag een verzoek tot gegrondverklaring van ontkenning van

het vaderschap niet verwarren met een verzoek tot gegrondverklaring van de inroeping of

betwisting van staat. In het eerste geval gaat het om de verbreking van bestaande

familierechtelijke betrekkingen. In het andere geval gaat het om het bewijs of de betwisting

van het bestaan van familierechtelijke betrekkingen.89

De regels betreffende het bezit van staat gelden in Nederland voor het geval dat iemand zijn

afstamming door een ander wordt betwist en voor het geval iemand zich op een bepaalde

afstamming beroept.90

Een voorbeeld van een dergelijke betwisting kan gevonden worden in een uitspraak van de

Hoge Raad van 2007. Een zus en broer streden over de vraag of hij wel terecht het juridische

kind van hun overleden was. Het ging hier over de vraag of de staat van de broer

overeenstemde met de kantmelding in de geboorteakte dat de betrokkene was erkend door een

bepaald persoon. Hier bleek niet dat de gegevens in de geboorteakte onjuist waren en dus

werd het verzoek van de zus tot betwisting van de afstamming, gebaseerd op art. 209 N.B.W.,

afgewezen.91

Bij bezit van staat in Nederland gaat het dus maar om het bewijs van de afstamming. Tot het

bewijs van afstamming dient in de eerste plaats de geboorteakte. Ten aanzien van de gegevens

van de vader heeft deze vrije bewijskracht. In de regel zal de geboorteakte correct zijn maar

onnauwkeurigheden kunnen voorkomen. Dit zal bijvoorbeeld gebeuren als de aangifte van de

geboorte door iemand wordt gedaan die geen kennis heeft of de moeder al dan niet gehuwd is.

Dit staat echter het vaderschap op grond van het huwelijk niet in de weg. Men moet van deze

fouten in de geboorteakte het tegenbewijs kunnen leveren, indien die niet elders worden

bevestigd. Bij het ontbreken van een geboorteakte kan de afstamming bewezen worden door

bezit van staat. Hierop is het gewone bewijsrecht toepasselijk. Bezit van staat vult dus het

ontbreken van de geboorteakte aan.92

89



P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Afd. 5, Inl., losbl., 2008. 91

HR 21 december 2007, Jurisprudentie @ctueel 2008, 9. 92



35

Afdeling 2. Instemming met een daad die de voortplanting tot doel had

A. In België

48. De toestemming tot kunstmatige inseminatie of een andere daad die de

voortplanting tot doel had, maakt de vordering tot betwisting van het vaderschap

onontvankelijk, tenzij de verwekking van het kind hiervan niet het gevolg kan zijn

(art. 318 §4 B.W.). Dit laatste zal bijvoorbeeld het geval zijn wanneer de vrouw zich

intussen op natuurlijke wijze laat bevruchten door haar minnaar. Deze materie is

hetzelfde gebleven als onder het oude recht.93

1. Toepassingsvoorwaarden voor art. 318 §4 B.W.

49. De wet sluit een vordering tot betwisting van het vaderschap dus uit wanneer

aan drie cumulatieve voorwaarden voldaan is. Ten eerste moet het gaan om de

echtgenoot die zijn toestemming gegeven hebben tot die handeling. Ten tweede

moet hij met de handeling de verwekking van een kind bij zijn vrouw hebben

beoogd. En als laatste moet de verwekking van het kind het gevolg zijn van de

handeling waar de man mee heeft toegestemd.94

a) De moeder is gehuwd

50. De wettekst spreekt over „de echtgenoot‟. De moeder van het kind moet

dus getrouwd zijn met de man die zijn toestemming gaf.

Op de vraag of de vrouw reeds met de man moest gehuwd zijn op het moment

dat hij zijn toestemming gaf of dat het mogelijk is dat de man zijn toestemming

geeft voor het huwelijk, zijn twee antwoorden mogelijk.

Een letterlijke interpretatie van de wettekst zou ertoe leiden dat de man en de

vrouw reeds moesten getrouwd zijn op het moment van het geven van de

toestemming.

93



P. SENAEVE, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 318 B.W., punt II, B, losbl., 2008.

36

Deze stelling druist echter in tegen de geest van de wet. De bedoeling van de

wetgever was om gevolgen te verbinden aan de intentie van de echtgenoot om

nog voor de verwekking duidelijk te maken dat hij wil dat het kind als het zijne

wordt gezien. De vordering tot betwisting van het vaderschap zal dan ook

onontvankelijk zijn, ongeacht of er voor of na het huwelijk werd toegestemd.95

Het zal echter niet steeds de wil zijn van de man om een vaderrol te vervullen.

Een voorbeeld hiervan is wanneer het reeds slecht gaat in een huwelijk en de

echtgenote en haar minnaar vruchtbaarheidsproblemen hebben. Hier kan de

echtgenoot toestemmen tot K.I. Deze toestemming wordt echter niet gegeven

met het oog op het verkrijgen van een vaderschapsrol. Toch zal de man gezien

worden als juridische vader o.g.v. art. 315 B.W. en zal zijn vaderschap niet

kunnen betwist worden.96

b) Er is kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel

had

51. De echtgenoot moet toestemming verlenen tot kunstmatige inseminatie of

een andere daad die de voortplanting tot doel heeft.

Het gaat dus niet enkel om K.I. en andere kunstmatige technieken maar zelfs

geslachtsgemeenschap met het oog op een zwangerschap valt hier onder.

De toestemming moet gegeven worden met het oog op de voorplanting. Bij

K.I. zal dit logischerwijs het geval zijn. Bij de toestemming tot

geslachtsgemeenschap is het echter niet steeds zo dat deze toestemming wordt

gegeven met het oog op een zwangerschap.

Het recht om een vordering tot betwisting van het vaderschap in te stellen

vervalt niet wanneer de man heeft ingestemd met de geslachtsgemeenschap

maar niet expliciet de toestemming heeft gegeven tot een zwangerschap.

Wanneer de man met de gegeven toestemming dus geen zwangerschap op het

oog had, blijft een betwistingsvordering mogelijk.97

95



G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 671-672, nr. 1229.

37

c) Toestemming van de echtgenoot

52. De toestemming van de echtgenoot tot kunstmatige inseminatie of een

andere daad die de voortplanting tot doel had zal moeten bewezen worden. Dit

bewijs is van cruciaal belang voor de ontvankelijkheid van de vordering tot

betwisting van het vaderschap van de echtgenoot.

Het gaat hier om een ontontvankelijkheidsgrond. De bewijslast, dat de

toestemming is gegeven en dat de vordering dus onontvankelijk is, ligt bij de

verwerende partij.98

Het afstammingsrecht raakt daarenboven de openbare orde. Daaruit volgt dat

deze onontvankelijkheidsgrond ook kan opgeworpen worden door het O.M. en

zelfs ambtshalve door de rechtbank. Dit kan gebeuren wanneer de

toestemming duidelijk blijkt uit het dossier.99

53. Onze wetgeving zegt niets over de wijze waarop de toestemming moet

worden gegeven. Een schriftelijke toestemming zou de voorkeur kunnen

genieten maar dit wordt nergens door de wet vereist. Er kan vanuit gegaan

worden dat hieromtrent het gemeen recht speelt en dat het bewijs kan geleverd

worden door alle wettelijke middelen.100

De toestemming moet worden gezien als een eenzijdige rechtshandeling, die

kan aangetast worden door de klassieke wilsgebreken. De echtgenoot moet

bovendien over de vereiste wilsgeschiktheid beschikken die niet alleen

betrekking heeft op de voortplantingsdaad maar ook op de draagwijdte en de

gevolgen van de beslissing.

Als de toestemming nietig wordt verklaard, heeft dit tot gevolg dat de

onontvankelijkheidsgrond ex art. 318 §4 B.W. voor het instellen van de

vordering verdwijnt. De nietigheid van de toestemming heeft geen invloed op

de gegrondheid van de betwistingsvordering.101

98


P. SENAEVE, “De afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE (ed.), Het nieuwe

afstammingsrecht, Leuven/Amersfoort, Acco, 1987, 83, nr. 80. 100



38

Een interessant voorbeeld omtrent deze problematiek kan gevonden worden in

een vonnis van de rechtbank van Eerste Aanleg te Gent van 31 mei 2002. 102

In casu leefden twee echtgenoten in goede verstandhouding samen. Ze hadden

drie kinderen samen. De vrouw wilde nu een goede vriend helpen die ze al

jaren kende door een kind van hem te dragen en zo zijn kinderwens in

vervulling te laten gaan. Haar echtgenoot staat hier echter eerder afwijzend

tegenover. De vrouw liet zich toch insemineren met het sperma van haar

vriend. De man drong er daarna op aan dat de situatie van de partijen duidelijk

zou worden vastgelegd. Daarom werd er een notariële akte opgemaakt waarin

werd gesteld dat de vrouw zich kunstmatig had laten bevruchten met sperma

van een donor en dat deze donor na de geboorte het kind ten volle zou

adopteren. Beide echtgenoten verleenden hiervoor uitdrukkelijk hun

toestemming. De man liet echter weten dat hij niet bij de adoptieprocedure

wilde betrokken worden en hij wilde ook niet als juridische vader van het kind

worden beschouwd. Daarom leidde hij een vordering in tot betwisting van zijn

eigen vaderschap.

Zowel de man als de vrouw waren het erover eens dat er geen toetstemming

was gegeven tot K.I. en dat de notariële akte die de posities van de partijen

vaststelde ook geen dergelijke toestemming inhield. De voogd ad hoc

daarentegen hield voor dat de toestemming tot het draagmoederschap, de

toestemming tot de K.I. impliceerde.

De rechtbank volgde de moeder en haar echtgenoot. Uit de notariële akte kon

enkel worden afgeleid dat het niet de bedoeling was het kind in het huwelijks

gezin op te voeden. Er kon niet worden uit afgeleid dat er toestemming was

gegeven voor de K.I. De toestemming werd dus niet bewezen geacht en de

vordering werd ontvankelijk verklaard. Op basis van een

deskundigenonderzoek bleek dat de echtgenoot niet de biologische vader was

en dus werd de vordering ook gegrond verklaard.103

102

Rb. Gent 31 mei 2001, T.B.B.R. 2002, 27-29. 103


39

Er dient opgemerkt te worden dat de rechtbank hier rekening houdt met de

wens van de partijen. Dit terwijl art. 318 §4 B.W. de openbare orde raakt en de

wil van de personen dus niks ter zake doet.104

d) Afwijking

54. De vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot blijft

ontvankelijk wanneer de verwekking van het kind niet het gevolg kan zijn van

de kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel

had, waarvoor de toestemming werd gegeven.105

Deze bepaling werd aan de wettekst toegevoegd om misbruiken van de vrouw

te voorkomen. De vrouw zou bijvoorbeeld nadat ze toestemming heeft

gekregen voor K.I. zich kunnen laten bevruchten door overspel, zonder dat

haar echtgenoot in deze geslachtsgemeenschap heeft toegestemd.

Hier blijft de vordering mogelijk en zal de echtgenoot zijn vaderschap kunnen

betwisten.106

Ook wanneer de vrouw op een andere manier kunstmatig werd geïnsemineerd

dan de manier waarin werd toegestemd, blijft de vordering tot betwisting van

het vaderschap mogelijk.107

55. Het bewijs dat de verwekking van het kind niet het gevolg kan zijn van de

kunstmatige inseminatie of een andere daad die de voortplanting tot doel heeft

waartoe de echtgenoot had ingestemd, is niet enkel relevant voor de

ontvankelijkheid van de vordering maar ook voor de gegrondheid.

Wanneer bijvoorbeeld de moeder de vordering tot betwisting van het

vaderschap inleidt en beweert dat haar minnaar de vader van het kind is, dan is

het aan de verwerende partij om aan te tonen dat de echtgenoot met deze

geslachtsgemeenschap heeft toegestemd. Kan dit niet worden bewezen, dan zal

de vordering niet enkel ontvankelijk maar ook gegrond zijn.

104

G. VERSCHELDEN, “De betwisting van het vaderschap van de echtgenoot na kunstmatige inseminatie”,

T.B.B.R. 2002, 35, nr. 27. 105

Art. 318 §4, in fine B.W. 106




40

Wanneer de echtgenoot of het kind de vordering inleiden zijn er twee

mogelijkheden. In een eerste geval is de minnaar van de vrouw gekend en kan

worden aangetoond dat hij de verwekker is en de geboorte van het kind dus

niet het gevolg is van de gegeven toestemming tot inseminatie of een andere

daad die de voortplanting tot doel heeft. In dit geval is de vordering

ontvankelijk en gegrond.

Wanneer de minnaar van de vrouw niet gekend is, maar de man zijn vrouw

toch van overspel verdenkt tijdens de wettelijke periode van de verwekking,

valt het bewijs, dat het kind niet het gevolg is van de daad waarvoor

toestemming werd gegeven, veel moeilijker te leveren. Er kan hier geen

minnaar worden gedagvaard om zijn biologisch vaderschap te bewijzen.

Wanneer dan nog ook de identiteit van de spermadonor geheim is, kan ook niet

worden bewezen dat hij niet de biologische vader is. De uitzondering voorzien

in art. 318 §4 B.W. zal in dit geval dus dode letter blijven.

Het kan echter niet de bedoeling van de wetgever geweest zijn dat enerzijds de

mogelijkheid bestaat om te ontsnappen aan de onontvankelijkheid uit art. 318

§4 B.W. maar dat anderzijds dit bijna onmogelijk wordt door de moeilijkheden

in de bewijsvoering. In de rechtsleer werd dan ook als oplossing gesuggereerd

dat artsen verplicht een bloedstaal of DNA-profiel van elke donor zouden

moeten bijhouden. Zo kan bij een betwisting van het vaderschap worden

nagegaan of de donor effectief de verwekker is, zonder dat zijn identiteit wordt

vrijgegeven.108

2. Gevolgen van de toepassing van art. 318 §4 B.W.

56. Het gaat zoals in het oude recht om een algemene grond van ontoelaatbaarheid.

Deze kan dus worden ingeroepen tegen elke titularis van de vordering, d.w.z. niet

alleen tegen de echtgenoot die heeft ingestemd maar ook tegen de moeder, het

kind en tegen de persoon die het vaderschap van het kind opeist. De formulering

van de wettekst is dus dezelfde gebleven als onder het oude recht maar de

108


41

invulling is op grond van het nieuwe recht ruimer geworden, nu ook de beweerde

vader over een vorderingsrecht beschikt.109

De rechtbank van eerste aanleg te Gent heeft zich op 29 mei 2008 moeten

uitspreken over een dergelijke zaak. De moeder betwistte de ontvankelijkheid van

de vordering tot betwisting van het vaderschap die de echtgenoot had ingesteld

omdat hij zou hebben ingestemd met kunstmatige inseminatie. Het koppel had

inderdaad reeds verschillende pogingen van inseminatie achter de rug met sperma

van de broer van de echtgenoot. Deze pogingen bleven echter vruchteloos. De

moeder toonde echter niet aan dat haar laatste zwangerschap, die tot de geboorte

van het kind leidde, het gevolg was van een inseminatie waar de man mee had

ingestemd. De rechtbank verklaarde de vordering dus ontvankelijk en daarna ook

gegrond gezien de man onvruchtbaar was en dus onmogelijk de biologische vader

kon zijn.110

B. In Nederland

57. In Nederland bestaat een gelijkaardige regeling. De man die ten tijde van de

geboorte van het kind met de moeder van dat kind gehuwd is, wordt vermoed de

verwekker van dat kind te zijn of althans te hebben ingestemd met een daad die tot de

verwekking van dat kind kan hebben geleid.111

Op grond van art. 200, lid 3 N.B.W. kunnen noch de vader noch de moeder het

juridische vaderschap ontkennen, indien de man heeft ingestemd met een daad die de

verwekking van het kind tot gevolg kan hebben gehad. Het gaat dan niet enkel over

inseminatie maar ook over bijvoorbeeld prostitutie.

Zo oordeelde de Hoge Raad op 7 februari 2003112

dat een man geen vordering kon

instellen tot ontkenning van het vaderschap omdat hij zijn vrouw had aangezet tot

prostitutie. Voorwaarde is wel dat er een causaal verband bestaat tussen de

toestemming en de verwekking van het kind. De toestemming dient overigens steeds

109






Rb. Gent (3de

k.) 29 mei 2008, AR 04/1793/A, onuitg. 111

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., losbl., punt 3, 2008. 112

HR 7 februari 2003, Jurisprudentie @ctueel, 2003, 57.

42

bewezen te worden. In praktijk zal bij inseminatie van de vrouw, de arts de

schriftelijke toestemming van beide ouders vragen.113

Vast zal moeten staan dat de

daad, waarin werd toegestemd, de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben. De

daad moet dus binnen het wettelijke conceptietijdvak hebben plaatsgevonden.114

De beslissing van de Hoge raad kan als juridisch correct worden gezien daar de

wetgever met deze bepaling de bedoeling had dat het kind niet de dupe mocht worden

van het handelen van zijn ouders. Maar is het wel een wettige oplossing? Er was

immers door DNA-onderzoek vastgesteld dat de echtgenoot inderdaad niet de vader

van het kind was. Het kind blijft dus in familierechtelijke betrekking staan met een

man die geen biologische vader en geen vader wil zijn. Het kind zou wel zelf het

vaderschap kunnen betwisten, eenmaal hij meerderjarig is of zijn wettelijke

vertegenwoordiger hiertoe bereid vinden. Deze onontvankelijkheidsvereiste geldt

immers niet voor de vordering van het kind zelf, dit in tegenstelling tot onze

wetgeving waar art. 318 §4 B.W. een absolute onontvankelijkheidsvoorwaarde is, die

geldt ten aanzien van alle titularissen van de vordering (cf. nr. 64).

Het belang van het kind vergt alleszins een oplossing zodat het kind niet heel zijn

jeugd met een vader zit opgescheept die geen vader wil zijn. VLAARDINGERBROEK

komt dan ook met een andere oplossing naar voor, namelijk de splitsing van de

ontkenning van het vaderschap. Komt het DNA van de man niet overeen met dat van

„zijn‟ kind, dan volgt de ontkenning van het vaderschap. Heeft de man echter

ingestemd met een daad die de verwekking tot gevolg heeft, zoals prostitutie, dan zou

de man vanaf de geboorte van het kind, als niet-juridische vader, onderhoudsplichtig

moeten zijn voor dit kind aangezien het met zijn toestemming verwekt is.115

58. Indien de moeder haar echtgenoot heeft bedrogen omtrent de verwekker, dan zal

de man het vaderschap, net zoals in het Belgische recht, wel kunnen ontkennen. Het is

aan de man om het bedrog aan te tonen.

Als de vrouw haar echtgenoot voorliegt over de persoon van de donor ingeval van

kunstmatige inseminatie, kan de man het vaderschap toch niet ontkennen. De persoon

van de donor is niet relevant aangezien hij niet als „verwekker‟ in de zin van art. 200,

113




P. VLAARDINGERBROEK, “Ontkenning van het vaderschap gesplitst??”, F.J.R., 2004, 109.

43

4de

lid N.B.W. wordt gezien. Het op dergelijk manier verwekte kind kan het

vaderschap wel ontkennen aangezien het niet in art. 200, 4de

lid N.B.W. wordt

vermeld. Er moet namelijk een onderscheid gemaakt worden tussen „verwekker‟ en

„biologische vader‟. De verwekker is de man die met de moeder op natuurlijke wijze

het kind heeft laten ontstaan. Zo zal de donor, wel biologische vader zijn maar geen

verwekker in de zin van de wet.116

59. De moeder zal het vaderschap ook niet kunnen betwisten indien ze zelf heeft

toegestemd met een daad die de verwekking tot gevolg heeft. Indien ze dit niet heeft

gedaan, kan ze het vaderschap dus wel betwisten.117

60. Niet enkel de instemming met een daad die de verwekking tot gevolg had, zorgt in

Nederland voor de onmogelijkheid de vordering te ontkennen, ook indien de man voor

het huwelijk kennis had van de zwangerschap, zorgt dit voor zowel voor de moeder als

de vader voor de onmogelijkheid het vaderschap te ontkennen, zelfs al wist de man dat

een derde de vader was.118

Deze regeling sluit aan bij de realiteit, dat als een man

trouwt met een vrouw waarvan hij weet dat ze zwanger is, hij het kind als het zijne

aanvaard.

Als men de tekst letterlijk zou interpreteren, dan lijkt de wet tot gevolg te hebben dat

de vrouw, wanneer de man voor het huwelijk geen kennis had van de zwangerschap,

het vaderschap tegen de wil van deze man kan ontkennen. Dit kan absoluut niet de

bedoeling zijn.

Het kind kan in beide gevallen (instemming en aanvaarding) wel het vaderschap

ontkennen.119

Afdeling 3. De mogelijkheid om in rechte op te treden voor de geboorte

61. Als algemene regel en als algemene vorm van onontvankelijkheid geldt nog steeds dat een

rechtsvordering met betrekking tot de afstamming onontvankelijk is als het kind niet

116




P. VLAARDINGERBROEK, in personen- en familierecht, Kluwer, art. 200 N.B.W., punt 3, losbl., 2005. 119



44

levensvatbaar geboren is.120

Deze bepaling wordt zo algemeen uitgelegd dat ze enkel

betrekking heeft op de vorderingen tot het vaststellen van de afstamming en de vorderingen

tot betwisting van de afstamming. Ze heeft dus geen betrekking op de erkenning.121

Dit is toch de meerderheidsstrekking in de rechtsleer en de rechtspraak. Een

minderheidsstandpunt122

daarentegen oordeelt dat een betwistingsvordering wel voor de

geboorte kan worden ingesteld maar dat de rechter pas uitspraak kan doen over de vordering

nadat het kind levensvatbaar is geboren. Dit standpunt gaat echter duidelijk tegen de wettekst

in die zeer duidelijk zegt dat de vordering onontvankelijk is als het kind nog niet levend en

levensvatbaar geboren is.123

62. Een vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot kan dus nooit worden

ingesteld vooraleer het kind levend en levensvatbaar geboren is. Dit was zo onder de oude wet

en dit werd niet gewijzigd door de wet van 1 juli 2006. De programmawet van 27 december

2006 voegde echter één uitzondering op deze regel in.124

Art. 328bis B.W. bepaalt nu: “de

vorderingen in de artikelen 318 en 329bis B.W. kunnen voor de geboorte ingesteld worden

door de man die het vaderschap van het kind opeist”. Concreet leidt dit ertoe dat voor de

beweerde vader de mogelijkheid openstaat om reeds voor de geboorte een vordering tot

betwisting van het vaderschap van de echtgenoot van de moeder in te stellen, terwijl dit voor

de andere titularissen van de vordering niet mogelijk is.

De vordering ingesteld door de genetische vader nadat het kind niet levensvatbaar werd

geboren is evenwel, logischerwijze onontvankelijk.125

De wetgever heeft hier dus een verschillende behandeling vooropgesteld voor de

verschillende titularissen van de vordering tot betwisting van het vaderschap. De vraag rijst

dan dus zowel naar de ratio legis van deze bepaling als naar eventuele discriminatie van de

groep titularissen die de vordering niet voor de geboorte kan instellen.

De verantwoording die in de memorie van toelichting126

wordt gegeven, is dat ingeval de

beweerde vader het vaderschap van de echtgenoot betwist en hij hierin slaagt, zijn vaderschap

120

Art. 331bis B.W. 121



H. DE PAGE en J.-P. MASSON, Traité élémentaire de droit civil belge, II/2, Les personnes, Brussel, Bruylant,

1990, 939, nr. 982 en N. MASSAGER, Les droits de l’enfant à naître, Brussel, Bruylant, 1997, 97-101, nr.64. 123


Art. 369 van de programmawet van 27 december 2006, B.S. 28 december 2006, ed. 3, 75337. 125



45

in de plaats zal komen van dat van de echtgenoot127

, wat niet het geval is als de moeder of de

echtgenoot het vaderschap zouden betwisten. Men kan zich evenwel de vraag stellen of een

dergelijk verschil in rechtsgevolg wel het verschil kan rechtvaardigen om al dan niet voor de

geboorte een rechtsvordering te kunnen instellen.128

Praktisch moet er worden aangenomen dat indien er nog geen uitspraak is en het kind niet

levend en levensvatbaar geboren wordt, de door de man, die beweert de vader van het kind te

zijn, ingestelde vordering, zonder voorwerp moet worden verklaard.

Bovendien kan men zich de vraag stellen hoe de eiser bij een vordering tot betwisting van het

vaderschap die reeds voor de geboorte wordt ingesteld, het bewijs kan leveren dat hij de

genetische vader is en niet de echtgenoot van de moeder. De minister van Justitie heeft op

deze vraag geantwoord dat de rechtbank in een dergelijk geval de behandeling en berechting

van de zaak kan opschorten totdat het kind geboren is en er een DNA-onderzoek kan bevolen

worden. Dit natuurlijk in de veronderstelling dat er tussen de partijen betwisting is aangaande

het vaderschap.129

Dit doet denken aan de bestaande regeling in Nederland (cf. nr. 64).

Daarnaast rijst er ook nog een probleem van praktische aard in bepaalde gevallen wanneer de

vordering tot betwisting van het vaderschap zou worden ingesteld voor de geboorte. Het

probleem bij deze prenatale vordering is dat er gevallen zijn waarin het onduidelijk is of het

kind meer of minder dan 300 dagen na de gebeurtenissen vermeld in art. 316bis B.W. zal

worden geboren. Naargelang de exacte geboortedatum van het kind kan het al dan niet onder

de vaderschapsregel vallen. In een dergelijk geval is het voor de rechtbank moeilijk om een

uitspraak te doen voor de geboorte over de betwisting van het vaderschap dat misschien nooit

gevestigd zal worden en het is dan ook maar de vraag of rechters in dergelijke twijfelachtige

gevallen uitspraak zullen doen.130

63. Art. 328bis B.W. zou niet enkel een schending kunnen uitmaken van de artt. 10 en 11

G.W. maar daarnaast zouden er ook problemen kunnen rijzen met art. 331bis B.W. in het licht

van het EVRM. Ook voor miskramen en doodgeboren kinderen is het van belang dat de

afstammingsbanden, die ze zouden gehad hebben moesten ze levend en levensvatbaar

126

Memorie van toelichting, Parl.St. Kamer, 2006-07, nr. 51-2760/001, 240. 127

Art. 318 § 5 B.W. 128



Verslag namens de commissie voor justitie, Parl.St., Senaat, 2006-07, nr. 3-1988/4, 14. 130


G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 82, nrs. 170-

172.

46

geboren zijn, kunnen aangeduid worden. In de akte van een levenloos kind131

worden de

vader en moeder bepaald op grond van de potentiële afstammingsbanden. In een dergelijk

geval zou een afstammingsvordering m.b.t. het levenloos kind mogelijk moeten zijn wanneer

ze strekken tot een juist weergave van afstammingsgegevens in de akte van aangifte van een

levenloos kind. In de mate dat dit niet mogelijk is, zou er een onverenigbaarheid kunnen

aangevoerd worden tussen art. 331bis B.W. en art. 8 EVRM.132

64. In Nederland dienen de belanghebbenden niet te wachten tot de geboorte van het kind om

de vordering tot ontkenning van het vaderschap in te stellen. Indien een ontkenningsprocedure

voor de geboorte wordt afgerond, wordt het kind zonder juridische vader geboren. Dit

natuurlijk onder voorbehoud van een erkenning van de ongeboren vrucht.

De ontkenning van het vaderschap voor de geboorte zal echter niet mogelijk zijn indien er

discussie bestaat omtrent wie de verwekker is en er een DNA-onderzoek zal moeten

plaatsvinden.133

Een gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap zorgt voor een

toevoeging aan de geboorteakte van het kind.134

Hoofdstuk 2. De titularissen van de vordering en hun termijnen om de vordering in te stellen.

65. Zowel het titularis zijn van een vordering, als de termijn om een vordering in te stellen

zijn ontvankelijkheidsvoorwaarden in België.

Hetzelfde geldt voor Nederland. De titularissen voor het instellen van een

afstammingsvordering zijn echter niet steeds dezelfde in België en Nederland.

Afdeling 1. Titularissen die zowel in België en Nederland een vorderingsrecht hebben.

66. In Nederland kan het vaderschap zowel op verzoek van de man, de moeder als het kind

zelf worden ontkend. Dit kon voor de wet van 1998 niet in Nederland. Daarvoor had enkel de

vader een vorderingsrecht.

131

Art. 80bis B.W. 132

F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, nr. 4, 54, nr. 118. 133




47

Nog een belangrijke wijziging in de Nederlandse afstammingswet van 1998 is dat de

ontkenning van het vaderschap nu steeds voor de rechter gebeurt en niet meer door een

verklaring voor de ambtenaar van de burgerlijke stand.135

In Nederland zal de ontkenning van het vaderschap in mindere mate voorkomen aangezien er

geen wettelijk vermoeden van vaderschap is ten aanzien van kinderen geboren na een

echtscheiding. Door voor de geboorte gescheiden te zijn, wordt dus het ontstaan van het

vaderschap van de gewezen echtgenoot verhinderd.136

67. Zowel in België als in Nederland wordt dus rekening gehouden met het feit dat bij een

nakende echtscheiding, het kind dat daarna geboren wordt, hoogst waarschijnlijk niet meer de

echtgenoot als vader zal hebben. In Nederland lost men dit op door de vaderschapsregel uit te

schakelen na een echtscheiding. Bij ons vat men dit nog ruimer op door de vaderschapsregel

uit te schakelen in de gevallen voorzien in art. 316bis B.W. Bij ons kan de vaderschapsregel

zelfs tijdens het huwelijk reeds uitgeschakeld worden.

A. De moeder

68. De moeder heeft in België een vorderingsrecht tot 1 jaar na de geboorte (art. 318 §

2 B.W.). Op dit punt is dus alles bij het oude gebleven. De eerste verjaardag van het

kind vormt aldus de laatst nuttige dag om de vordering in te leiden.137

69. In Nederland moet het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning door de

moeder bij de rechtbank worden ingediend binnen één jaar na de geboorte van het

kind. Deze periode is gerelateerd aan de bevalling van haar kind. Zodra zij van een

kind bevallen is, kan zij een verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning van het

vaderschap indienen. De wetgever gaat er dus vanuit dat zij op de hoogte moet zijn

van degene die als verwekker van haar kind moet worden aangemerkt. Dit zal

inderdaad meestal het geval zijn maar er kunnen zich situaties voordoen waarin de

moeder niet direct zeker is wie de verwekker van haar kind is geweest: haar

135






48

echtgenoot of de man waarmee ze een overspelige relatie heeft gehad. Zij kan in deze

situatie het vaderschap niet ontkennen, indien zij ruim 1 jaar na de geboorte aan de

uiterlijke kenmerken van haar kind ziet dat haar echtgenoot niet de verwekker is van

het kind. In dit geval kan het kind zelf wel het vaderschap later ontkennen.138

Aangezien de termijnen hier in België en Nederland dezelfde zijn, zou deze situatie

zich ook in België kunnen voordoen. De moeder zal dan ook geen vorderingsrecht

meer hebben maar het kind, de vader en de beweerde biologische vader kunnen wel

nog de vordering instellen.

B. De vader

70. De echtgenoot/vader heeft een termijn van 1 jaar na de ontdekking van het feit dat

hij niet de biologische vader is van het kind (art. 318 § 2 B.W.). Dit is een

verandering bij ons oude afstammingsrecht. Vroeger nam de termijn van 1 jaar

aanvang vanaf de geboorte of de ontdekking van de geboorte. De wetgever heeft, door

het verplaatsen van het vertrekpunt van de termijn, willen aansluiten bij de biologische

werkelijkheid aangezien de oude regeling zeer nadelig was voor de bedrogen

echtgenoot.

71. De regeling van het oude recht werd zelfs tweemaal bij wijze van prejudiciële

vraag aan het toenmalige Arbitragehof voorgelegd. De vraag was of er geen

discriminatie was aangezien voor de moeder en de vader dezelfde termijn bestond

maar het eigenlijk om twee verschillende categorieën personen gingen. Verschillende

personen werden dus op dezelfde wijze behandeld. Volgens het Arbitragehof bestond

hiervoor evenwel een redelijke verantwoording, namelijk het belang van het kind.139

Maar de wetgever heeft dus toch ingezien dat ondanks het feit dat het Arbitragehof

deze regeling niet discriminatoir vond, de regeling hoogst onbevredigend was. Dit

omdat ze de gehuwde vrouw toeliet haar bedrog ten aanzien van haar echtgenoot

138


Arbitragehof nr. 138/2000, 21 december 2000, Rev. trim. dr. fam. 2001, 319 en Arbitragehof nr. 95/2001, 12

juli 2001, Rev. trim. dr. fam. 2001, 725.

49

aangaande de verwekking van het kind in te dekken als ze erin slaagde dit bedrog één

jaar vanaf de geboorte vol te houden.140

De vroegere regeling kwam echter wel onder druk te staan in de rechtspraak in het

licht van art. 8 EVRM.141

De strikte vervaltermijnen van de echtgenoot vormden geen

schending met art. 8 EVRM wanneer de echtgenoot op het ogenblik van de geboorte

reeds met zekerheid wist of gronden had om te veronderstellen dat hij niet de

biologische vader was maar om redenen los van het recht om het vaderschap te

betwisten, had besloten de vordering niet in te leiden binnen de daarvoor voorziene

termijn.142

Wanneer de echtgenoot echter wordt verhinderd om zijn vaderschap te betwisten

omdat hij niet binnen het jaar na de geboorte ontdekte dat hij misschien niet de

biologische vader van het kind was, is dit volgens het Europees Hof voor de Rechten

van Mens143

niet evenredig met de wettelijk beoogde doelen. In een dergelijke situatie

wordt art. 8 EVRM geschonden.144

72. De huidige tegemoetkoming is echter slechts schijn want bezit van staat maakt de

vordering nog steeds onontvankelijk. Stel dat een kind reeds vijf jaar oud is en de

vrouw dan haar bedrog opbiecht, dan heeft de echtgenoot zogezegd nog 1 jaar om de

vordering tot betwisting van het vaderschap in te stellen. Hij heeft echter reeds 5 jaar

voor dit kind gezorgd, er is dus bezit van staat. De vordering zal onontvankelijk zijn.

Enerzijds zal deze regeling voor menselijke problemen zorgen aangezien het een

nieuw gezinsleven met de biologische vader in de weg zal staan. Anderzijds is de

regeling dan weer in het belang van het kind aangezien hem de band met de vader

voor de toekomst niet meer kan ontnomen worden.

140



Rb. Antwerpen 7 maart 2006, E.J. 2006/4, 59-61 en Hof Mensenrechten, arrest Shofman t./Rusland, T.J.K.

2006/2, 150. 142

G. VERSCHELDEN, “De (on)verenigbaarheid van een strikte vervaltermijn voor de betwisting van het

vaderschap van de echtgenoot met het recht op eerbiediging van diens privé-leven”, E.J. 2006/4, 64, nr. 9. 143

Hof Mensenrechten, arrest Shofman t./Rusland 24 november 2005, T.J.K. 2006/2, 150-160, noot

VERSCHELDEN. 144

G. VERSCHELDEN, “De (on)verenigbaarheid van een strikte vervaltermijn voor de betwisting van het

vaderschap van de echtgenoot met het recht op eerbiediging van diens privé-leven”, E.J. 2006/4, 65, nr. 10.

50

73. Daarenboven is er een probleem met de bewijslast. Het uitgangspunt is dat de

echtgenoot zijn vordering dient in te stellen binnen het jaar na de geboorte van het

kind. Doet hij dit uiterlijk op de eerste verjaardag van zijn kind, dan is er op het vlak

van termijn geen probleem. Stelt de echtgenoot daarentegen zijn vordering in op een

ogenblik waarop het kind reeds meer dan één jaar oud is, dan is zijn vordering slechts

toelaatbaar voor zover hij niet meer dan één jaar voordien kennis heeft gekregen van

het feit dat hij geen biologische band heeft met het kind. Technisch-juridisch is het

voor de echtgenoot onmogelijk om te bewijzen dat hij op geen enkel ogenblik van de

periode die het jaar van de inleiding van de vordering voorafgaat, kennis heeft gehad

van feiten die erop wijzen dat hij niet de genetische vader is van het kind. Bovendien

rust overeenkomstig het gemeen recht de bewijslast van de laattijdigheid van de

vordering op de partij die daartoe de exceptie inroept.145

Het komt er dus op neer dat de rechter de eiser in een vaderschapsbetwisting niet het

bewijs mag opleggen van het feit dat hij pas ten vroegste één jaar voor hij de

vordering heeft ingeleid, kennis heeft gekregen van feiten die wijzen op zijn niet-

vaderschap. Enkel de redelijke zekerheid dat hij niet de genetische vader van het kind

van zijn echtgenote kan zijn, kan de termijn van één jaar doen lopen. Loutere twijfels

aangaande het genetische vaderschap, zoals roddels, volstaan hier niet. Er is evenwel

niet vereist dat dit niet-vaderschap is komen vast te staan op basis van een DNA-

onderzoek. Het bewijs dat moeder gedurende de conceptieperiode openlijk

samenleefde met een andere man of het bewijs dat de echtgenoot onvruchtbaar was en

daar kennis van had, kan volstaan als bewijs van kennis van afwezigheid van

genetisch vaderschap.146

Ingeval de verwerende partijen in een betwistingsvordering dus nalaten om het feit in

te roepen dat de echtgenoot reeds meer dan één jaar voor het inleiden van de

procedure kennis had van het feit dat hij niet de biologische vader is, en voor zover

zulks niet formeel blijkt uit de stukken van de procedure of de verklaringen van de

145

Art. 870 Ger.W. 146



107-108.

51

partijen, heeft de rechter eigenlijk geen mogelijkheid om de vordering af te wijzen

omwille van laattijdigheid.147

74. Daarnaast moet er ook op gewezen worden dat er hier in een overgangsregel is

voorzien. De echtgenoot kan het vermoeden van vaderschap betwisten binnen 1 jaar

na de ontdekking van het feit dat hij de biologische vader niet is van het kind, zelfs

indien meer dan 1 jaar zou verstreken zijn sinds de geboorte of de ontdekking van de

geboorte.148

Indien op het ogenblik van de inwerkingtreding van de nieuwe wet149

echter 1 jaar verstreken is sinds de ontdekking van het biologisch niet-vaderschap

biedt deze overgangsmaatregel geen soelaas meer en is de vordering niet tijdig

ingeleid en dus onontvankelijk.150

In elk geval kan een eventueel in kracht van gewijsde getreden gerechtelijke uitspraak

die onder gelding van de oude wet de vordering tot betwisting van de echtgenoot heeft

afgewezen, niet meer aangevochten worden. Het zal voor de echtgenoot in dergelijk

geval niet meer mogelijk zijn om een nieuwe vordering tot betwisting van het

vaderschap in te stellen, ook al zou die nieuwe vordering op basis van de nieuwe

termijnregeling wel kans op slagen hebben.151

Een toepassing van deze overgangsregel kan gevonden worden in een vonnis van de

rechtbank van eerste aanleg van Ieper van 13 februari 2008. Een man, de ex-

echtgenoot van de moeder, had een vordering tot betwisting van zijn vaderschap

ingeleid over kinderen die geboren waren in 2003 en 2004. De moeder was reeds in

2002 in Ieper gaan wonen, terwijl de man in Turnhout was gebleven. De kinderen

werden aangegeven door de moeder bij de ambtenaar van de burgerlijke stand te

Poperinge. De rechtbank oordeelde op grond van deze feiten dat de man niet eerder op

de hoogte kon zijn van het bestaan van de twee kinderen dan wanneer hij in 2007 het

attest van de gezinssamenstelling zag in het kader van de echtscheidingsprocedure. De

vordering werd 3 maanden na het krijgen van dit attest ingesteld. Dit is dus binnen het

jaar en de vordering van de man werd ontvankelijk verklaard.

147



art. 25 § 4 wet 1 juli 2006 149

Dit is op 1 juli 2007 150





52

Ook de rechtbank van eerste aanleg van Dendermonde oordeelde in zelfde zin in een

onuitgegeven vonnis van 24 januari 2008. Hier leefden de man en vrouw feitelijk

gescheiden sinds 2004. De man kreeg pas het eerst kennis van de geboorte in 2007,

naar aanleiding van een dagvaarding tot echtscheiding. Er mag dan ook aangenomen

worden dat hij pas op dat moment kennis kreeg van de feiten die wijzen op het

ontbreken van een biologische band met het kind.152

75. Omdat het soms niet duidelijk is voor de echtgenoot van de moeder of hij de

verwekker is van het kind geboren uit zijn vrouw, heeft de wetgever in Nederland

voor de man de mogelijkheid geboden om het vaderschap te ontkennen zodra hij van

zijn niet-verwekkerschap op de hoogte komt. Hij dient net zoals in België de

vordering in te stellen binnen het jaar na deze ontdekking.153

Zowel het aanvangstijdstip als de termijn zijn in België en Nederland dus dezelfde. In

Nederland wordt door de rechtspraak nog een verfijning toegevoegd. Als de man weet

dat zijn vrouw zwanger is en hij vermoedt reeds tijdens de zwangerschap dat hij niet

de verwekker is, dan nog vangt de termijn pas aan vanaf het tijdstip van de geboorte

van het kind.154

C. Het kind

76. Het kind krijgt een vordering ten vroegste op zijn twaalfde verjaardag en ten

laatste op zijn 22ste

verjaardag of binnen 1 jaar na de ontdekking van het feit dat de

echtgenoot zijn vader niet is (art. 318 § 2 B.W.).

Het kind is echter tot zijn 18de

verjaardag procesonbekwaam. Het kan voor die leeftijd

zelf geen proces inleiden. Ook de ouders kunnen niet q.q. het minderjarige kind

optreden aangezien ze op deze manier hun termijn zouden kunnen omzeilen. Het

vorderingsrecht van een minderjarige tussen 12 en 18 jaar dient dus uitgeoefend te

worden door een voogd ad hoc.

152




Rb. Ieper (1ste

k.) 13 februari 2008, AR 07/477/A en AR 07/478/A, onuitg en Rb. Dendermonde (3de

k.) 24

januari 2008, AR/08/11/A, onuitg. 153



53

Dit is een grote verandering in vergelijking met het oude recht waar stond dat het kind

zijn vordering diende in te stellen uiterlijk vier jaar nadat het de leeftijd van 18 jaar

had bereikt.155

In de rechtspraak en rechtsleer bestond discussie of het wel mogelijk was voor het

kind om voor de meerderjarigheid een vordering in te stellen. Dit discussiepunt komt

nu dus te vervallen. Voor de verdere problematiek rond de vertegenwoordiging van

het kind wordt verwezen naar hoofdstuk 5. 156

77. Door de programmawet van 27 december 2006 wordt nog een toevoeging gedaan

aan de termijn waarbinnen het kind het vaderschap van de echtgenoot van zijn moeder

kan betwisten. De tekst van art. 318 § 2 bepaalt nu: “Op zijn vroegst op de dag waarop

de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt en uiterlijk op de dag waarop het de leeftijd

van 22 jaar heeft bereikt of binnen een jaar na de ontdekking van het feit dat de

echtgenoot niet zijn vader is”.157

Dus als het kind reeds 22 geworden is op het moment

dat hij ontdekt dat zijn juridische vader niet zijn biologische vader is en de eerste

vervaltermijn dus reeds verstreken is, dan begint er op het moment van deze

kennisname een nieuwe vervaltermijn te lopen van één jaar. Deze vordering zal

uiteraard niet ontvankelijk zijn als het kind reeds bezit van staat heeft ten aanzien van

zijn juridische vader.158

78. Er is geen overgangsbepaling voor het kind voorzien. De onmiddellijke werking

van de nieuwe wet geldt dus. Voor rechtstoestanden ontstaan en uitgedoofd onder de

oude wet geldt de oude wet. Afstammingsrelaties die definitief gevestigd waren onder

het oude recht kunnen niet meer worden aangevochten op grond van het nieuwe recht.

Dit kan enkel anders als een overgangsbepaling er anders in voorziet, wat hier niet het

geval is. Anders zou men een retroactieve werking aan de nieuwe wet geven, wat zou

indruisen tegen art. 2 B.W. Indien het kind op het moment van de inwerkingtreding

155

Oud art. 332, 5de

lid B.W. 156



128-131. 157





134-135.

54

van de wet van 1 juli 2006, dus op 1 juli 2007, reeds 22 was geworden, kan het dus

geen vordering tot betwisting van het vaderschap instellen, ook al wist het nog niet dat

zijn juridische vader zijn biologische vader niet was. Indien het kind op 1 juli 2007

nog geen 22 was en zijn vorderingsrecht onder de gelding van de oude wet dus nog

niet was vervallen, dan kan de nieuwe regeling met het nieuwe vertrekpunt van de

termijn voor dit kind nog een mogelijkheid bieden om het vaderschap te betwisten,

indien het op 1 juli 2007 nog geen, of nog geen jaar, kennis had van het feit dat zijn

juridische vader niet zijn genetische vader is.159

Het optreden door de voogd of de voogd ad hoc voor het minderjarig kind tussen 12

en 18 jaar kan op basis van de onmiddellijke inwerkingtreding van de wet vanaf de

inwerkingtreding worden toegepast op kinderen die onder de oude wet zijn geboren en

in deze leeftijdscategorie vallen.160

79. Voor deze titularis verschilt de termijn in Nederland met de Belgische termijn. Het

kind moet in Nederland een verzoek tot gegrondverklaring van ontkenning van het

vaderschap bij de rechtbank indienen binnen drie jaren nadat het kind bekend is

geworden met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien

het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid is bekend geworden met het feit,

wordt de termijn verlengd en kan het verzoek tot uiterlijk 3 jaar nadat het kind

meerderjarig is geworden, worden ingediend.161

In Nederland wordt het minderjarig kind, dat optreedt in procedures betreffende de

afstamming, op grond van art. 212 N.B.W. vertegenwoordigd door een bijzonder

curator, daartoe benoemd door de rechtbank die over de zaak beslist.162

Ook hierover

meer in hoofdstuk 5 betreffende de vertegenwoordiging.

80. De termijn voor het instellen van een verzoek tot ontkenning van het vaderschap

voor het kind levert echter volgens het Gerechtshof te Amsterdam een schending van

159


G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 68-70, nr.138-

139 en 142. 160





55

art. 8 EVRM op. Het zorgt voor een ongerechtvaardigde inmenging in het gezinsleven

van het kind met zijn of haar biologische vader.163

De feiten waren de volgende. Een meisje verneemt op haar zeventiende dat ze geboren

is na een kortstondige buitenechtelijke relatie van haar moeder. De man van wie ze

dus al haar hele leven dacht hij haar vader was, was dus niet haar biologische vader.

De eerste reactie van het meisje was dat het voor haar niets uitmaakte en niets

veranderde. Gaandeweg wordt ze toch nieuwsgieriger naar haar biologische vader en

wil ze hem ontmoeten. Ondertussen is ze al 27 jaar. Ze krijgt een zeer goed contact

met haar biologische vader en er was geen verschil meer met een normale dochter –

vader relatie. Ook met haar juridische vader houdt ze contact maar deze komt te

overlijden in 2000. Hierna voelen zowel zij als haar biologische vader de behoefte om

hun relatie te formaliseren. Maar wanneer ze hieromtrent juridisch advies inwinnen

blijkt de termijn voor de ontkenning van het vaderschap reeds lang verstreken te zijn.

Toch dient de vrouw een verzoekschrift in tot ontkenning van het vaderschap. Ze stelt

dat de termijn in strijd is met art. 8 EVRM dat voorziet dat een beperking van het recht

op eerbiediging van iemands gezinsleven slechts mogelijk is indien deze beperking

noodzakelijk is in een democratische samenleving. Ze steunde zich hiervoor op de

zaak Kroon en anderen tegen Nederland bij het EHRM164

. In deze zaak oordeelde het

Hof dat respect voor family life vereist dat de biologische en sociale werkelijkheid

voorgaan op een wettelijke presumptie die zowel tegen de vaststaande feiten als tegen

de wensen van de betrokken partijen ingaat, zonder dat iemand daar echt voordeel bij

heeft.

De rechtbank in eerste aanleg verklaart het verzoek van de vrouw echter niet

ontvankelijk op basis van twee argumenten. Ten eerste zegt de rechtbank dat er een

wezenlijk verschil is tussen deze zaak en de zaak Kroon, aangezien de vrouw family

life met haar juridische vader heeft gehad en dat vaderschap dus niet botste met de

werkelijkheid. Ten tweede haalt de rechtbank aan dat de rechtszekerheid een

voldoende rechtvaardiging is voor de inmenging in het privé-leven van de vrouw en

haar biologische vader. De rechtbank steunt zich hiervoor op een ander arrest van het

EHRM, namelijk de zaak Rasmussen.165

Daarin werd geoordeeld dat de wettelijke

termijnen voor de ontkenning van het vaderschap noodzakelijk zijn in een

163

Hof Amsterdam 6 oktober 2003, F.J.R., 2004, 50-51. 164

Hof Mensenrechten, arrest Kroon en anderen t./Nederland van 27 oktober 1994. 165

Hof Mensenrechten, arrest Rasmussen t./Denemarken van 28 november 1984, N.J. 1986, 19-23.

56

democratische samenleving teneinde de rechtszekerheid te waarborgen en om de

belangen van het kind te beschermen.

De vrouw gaat echter in beroep en het Gerechtshof te Amsterdam vernietigt de

beschikking van de rechtbank en kent het verzoek tot ontkenning van het vaderschap

toe. Het Hof haalt in zijn motivering het arrest Rasmussen van het EHRM aan en stelt

dat het in dit geval de wil is van alle betrokken om het vaderschap te ontkennen en er

geen onzekerheid meer kan zijn omtrent de rechtspositie van de juridische vader

aangezien deze reeds overleden is. De rechtszekerheid zou in dit geval, zo concludeert

het Hof, dus niet geschaad worden door het niet naleven van de wettelijke termijnen.

Daarnaast oordeelt het Hof ook, in tegenstelling tot de rechtbank te Haarlem, dat het

belang van het kind hier wel in het geding is. De dochter moet hier geen bescherming,

ze heeft er zelfs belang bij dat er een juridische band zou komen tussen haar en haar

biologische vader. Zo zal dit tot gevolg hebben dat ze van hem kan erven. Aangezien

het belang van het kind niet geschaad wordt door het niet naleven van de wettelijke

termijnen en de rechtszekerheid er ook niet door in het gedrang komt, oordeelt het Hof

dat de wettelijke termijn in dit geval een ongerechtvaardigde inmenging is in het

gezinsleven, in de zin van art. 8, tweede lid EVRM.

Er moet ook opgemerkt worden dat twee grieven van de vrouw niet behandeld werden

door het Hof. Ten eerste zegt het Hof niet of het Kroon-arrest nu al dan niet op deze

zaak van toepassing is. Daarnaast wordt ook niet ingegaan op de aangevoerde

schending van art. 14 EVRM door art. 200, zesde lid N.B.W. De vrouw oordeelde dat

er een ongerechtvaardigd onderscheid was op grond van geboorte, aangezien er voor

een kind met twee juridische ouders een termijn geldt en deze niet speelt voor

kinderen geboren zonder juridische vader. Deze kunnen het vaderschap op elk

moment laten vaststellen.

Het belang van deze zaak bestaat er nu in dat blijkt dat de wettelijke termijnen voor de

ontkenning van het vaderschap niet steeds noodzakelijk zijn voor een democratische

samenleving om de rechtszekerheid te waarborgen en de belangen van het kind te

beschermen. Daarenboven blijkt dat dit artikel nog steeds art. 8 EVRM kan schenden.

57

De Hoge Raad oordeelde echter in een uitspraak van 15 november 2002166

dat er geen

schending is met art. 8 EVRM. Het Gerechtshof van Amsterdam, heeft er in dit

specifieke geval echter, terecht, anders over geoordeeld.167

D. Bloedverwanten van de echtgenoot

81. Deze titularissen krijgen een subsidiair vorderingsrecht voor het geval waarin de

echtgenoot zijn vorderingsrecht zelf niet meer kan uitoefenen.

Ze beschikken over dit recht ingeval de echtgenoot overleden is voor de geboorte van

het kind of voor het verstrijken van de voor hem nuttige termijn. Dit vorderingrecht

wordt toegekend aan bloedverwanten van de echtgenoot, zowel in opgaande als

neerdalende lijn. Dus in het bijzonder enerzijds aan zijn ouders en grootouders, en

anderzijds aan zijn (andere) kinderen en zijn kleinkinderen.168

Hun vorderingsrecht is dus enerzijds voorwaardelijk en anderzijds persoonlijk.

Voorwaardelijk, aangezien het pas geldt als de echtgenoot is overleden zonder zelf in

rechte op te treden binnen de daartoe voorziene termijn.

Persoonlijk, aangezien ieder van hen, ascendent of descendent, volledig autonoom de

betwistingsvordering kan inleiden. Of ze al dan niet erfgerechtigd zijn in de

nalatenschap is volkomen irrelevant.

Andere bloedverwanten dan deze die de vordering tot betwisting van het vaderschap

hebben ingeleid, kunnen in het geding worden geroepen. Dit kan zelfs ambtshalve

gebeuren door de rechtbank (art. 331decies B.W.).169

Ze beschikken over een termijn van 1 jaar na de geboorte indien de echtgenoot is

overleden voor de geboorte (en dus tijdens de zwangerschap) of 1 jaar na het

overlijden indien de echtgenoot is overleden na de geboorte (art. 318 § 2, tweede lid

B.W.). Hierbij moet aangemerkt worden dat noch de kennisname door de

bloedverwanten van de geboorte, noch de kennisname van het feit dat wijst op het

niet-vaderschap van de echtgenoot voor hen relevant is om de termijn te laten lopen.

166

HR 15 november 2002, Jurisprudentie @ctueel, 2002, 414. 167

J. MENGE, “ Wettelijke termijnen voor ontkenning van het vaderschap niet altijd noodzakelijk”, F.J.R., 2004,

183-188. 168



G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scienta, 2004, 498, nr. 883.

58

Er is dus geen gelijkaardige wijziging doorgevoerd voor de aanvang van de termijn

voor de subsidiaire titularis als voor de eigenlijke titularis.170

Wanneer de echtgenoot is overleden nadat hij zelf reeds de vordering had ingesteld

maar voor de rechtbank zich heeft uitgesproken, beslissen de erfgenamen over het al

dan niet verder zetten van de vordering. De erfgenamen moeten geen bloedverwanten

in opgaande of neerdalende lijn zijn.171

82. Als in Nederland de vader of de moeder overlijden binnen de termijn waarin ze

een ontkenningsprocedure konden starten, dan kan dit toch nog gebeuren door zijn/

haar afstammelingen die legitimaris zijn en bij gebreke daarvan door een van de

grootouders van het kind (art. 201, 1ste

lid N.B.W.). Voor hen geldt een termijn van

één jaar te rekenen vanaf de dag na overlijden of nadat zij bekend zijn met het

overlijden. De afstammelingen in de eerste graad van het kind kunnen de rechtbanken

verzoeken de ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren. Dit indien het kind

overlijdt binnen de voor hem in art. 200, zesde lid N.B.W. voorziene termijn. Indien

het kind meerderjarig was ten tijde van het overlijden, wordt het verzoek gedaan

binnen het jaar na de dag van overlijden of binnen een jaar nadat het overlijden ter

kennis van de verzoeker is gekomen. Overleed het kind wanneer het minderjarig was

dan moet het verzoek gedaan worden binnen een jaar nadat het kind, als het nog zou

leven, zelfstandig het verzoek had kunnen doen, of binnen een jaar na de kennisname

van het overlijden door de verzoeker.172

Afdeling 2. Bijkomende titularissen in België.

A. De persoon die het vaderschap opeist (de beweerde vader)

83. In Nederland heeft men er voor gekozen deze persoon geen vorderingsrecht

toekennen om de rust van het gezin te beschermen. Het kan aan het kind worden

170


G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 71, nrs. 144-

145. 171

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scienta, 2004, 499, nr. 884. 172

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 201, punt 2, losbl., 2008.

59

overgelaten de familierechtelijke vader te betwisten.173

Voor de potentiële vader staat

hoogstens een verzoek tot omgang met zijn kind open op grond van art. 377f N.B.W.

of een verzoek tot informatie over het kind op grond van art. 377b N.B.W.

Een derde kan zich dus niet inmengen in het gezinsleven van de moeder, echtgenoot

en het kind. De rust van het gezin wordt bij deze beschermd maar in sommige situaties

zal het voor de verwekker zeer hard zijn indien hij niet de mogelijkheid heeft om het

vaderschap op te eisen. Dat de rust van het gezin reeds schade heeft opgelopen door

het overspel van de gehuwde moeder laat de Nederlandse wetgever buiten

beschouwing. 174

1. Ratio legis en termijn

84. Deze persoon werd nieuw ingevoerd als vorderingsgerechtigde door de wet

van 1 juli 2006. Dit terwijl het Grondwettelijk Hof het feit dat deze persoon

vroeger geen vorderingsrecht had, niet strijdig had bevonden met grondwettelijk

gelijkheidsbeginsel.175

De wetgever heeft het vorderingsrecht voor hem toch

willen openstellen om een einde te maken aan de situatie waarin de genetische

vader zelf het vaderschap niet kon betwisten en volledig afhankelijk was van de

goodwill van de moeder. Om toch de rust van de gezinnen te vrijwaren ging deze

uitbreiding echter gepaard met een beperking van het vorderingsrecht.176

Er is

namelijk geen vordering meer mogelijk als het kind reeds bezit van staat heeft ten

aanzien van de echtgenoot.177

Deze persoon krijgt 1 jaar de tijd om de vordering in te stellen vanaf de

ontdekking dat hij de biologische vader van het kind is178

in plaats van één jaar

vanaf de ontdekking van de geboorte zoals de Kamer had voorgesteld.179

173




Arbitragehof nr. 41/97, 14 juli 1997, B.S. 20 september 1997 en Arbitragehof 11 februari 1998, B.S. 8 april

1998. 176



Art. 318 § 1 B.W. 178

art. 318 § 2 B.W. 179

Wetsvoorstel, Parl.St., Kamer, 2004-05, nr. 51-0597/033, 8.

60

2. Overgangsrecht

85. Ook voor deze persoon bestaat een overgangsmaatregel. De man die het

vaderschap opeist, kan het vermoeden van vaderschap betwisten gedurende een

termijn van 1 jaar vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe wet, zelfs indien er

meer dan 1 jaar zou verstreken zijn sedert de geboorte of de ontdekking van de

geboorte (art. 25 § 1 wet 1 juli 2006).

De genetische vader beschikt natuurlijk op basis van de onmiddellijke werking van

de nieuwe wet over de nieuwe mogelijkheid om het vaderschap van de echtgenoot

te betwisten met betrekking tot een kind dat geboren wordt na de inwerkingtreding

van de wet.

Daarenboven laat de overgangsbepaling van art. 25 § 1 van de wet van 1 juli 2006

een uitdrukkelijke afwijking toe van het bepaalde in art. 318 B.W. en laat de

genetische vader toe om het vaderschap van de echtgenoot te betwisten ten aanzien

van een kind dat reeds geboren werd voor de inwerkingtreding van de wet, zelfs

indien er meer dan een jaar verstreken zou zijn sinds de geboorte of het ontdekken

van geboorte van het kind. Ten aanzien van deze kinderen dient de genetische

vader zijn vordering in te stellen binnen het jaar van de inwerkingtreding van de

nieuwe wet, ongeacht het tijdstip waarop hij ontdekt heeft de genetische vader van

het kind te zijn.

Hier dient er opgemerkt te worden dat de overgangsbepaling nog spreekt over

“sedert de geboorte of het ontdekken van de geboorte van het kind”, hoewel in

hoofde van de genetische vader niet de ontdekking van de geboorte van het kind

maar de ontdekking van het feit dat hij de genetische vader is, de termijn doet

lopen. Dit is te verklaren door het feit dat het regeringsamendement dat de

overgangsbepaling bevatte nog uitging van de tekst zoals die oorspronkelijk was

aangenomen in de Kamer. Toen de tekst werd gewijzigd door de Senaat is men

vergeten de overgangsbepaling aan te passen. Deze fout heeft evenwel geen

consequenties.180

180



120-122.

61

Indien het kind weliswaar geboren werd voor de inwerkingtreding van de wet,

maar de termijn van één jaar sinds het ontdekken van het feit dat hij de vader van

het kind is op dat ogenblik niet verstreken was ( of misschien nog niet is beginnen

lopen), dan zou op basis van de algemene regels van het overgangsrecht gelden dat

de genetische vader in ieder geval over een termijn van één jaar kan beschikken

om zijn betwistingsvordering tegen het vaderschap van de echtgenoot in te stellen

van zodra hij er kennis van heeft dat hij de biologische vader van het kind is. Hoe

dan ook dient de genetische vader in alle hypotheses minstens over een termijn

van één jaar te beschikken vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe wet.181

3. Voorwaarden voor het vaststellen van het vaderschap van de beweerde vader

86. Wanneer de beweerde biologische vader kan bewijzen dat hij de biologische

vader is, geldt dit ook meteen als bewijs dat de echtgenoot van de moeder niet de

biologische vader is en komt zijn vaderschap meteen vast te staan. Het zou niet

verdedigbaar geweest zijn indien de wetgever had toegelaten dat de beweerde

genetische vader een eventueel succesvolle vordering zou kunnen instellen, zonder

zelf zijn verantwoordelijke ten opzichte van het kind te willen opnemen. Zo

zouden kinderen zonder afstammingsband langs vaderszijde kunnen komen te

staan. Als de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot wordt ingewilligd,

brengt dit van rechtswege de vaderlijke afstamming mee ten aanzien van het kind

van de eiser. Het gaat hier dus eigenlijk om een nieuwe, vierde wijze van

vaststelling van het vaderschap, naast de vaderschapsregel, de vaderlijke

erkenning en het gerechtelijk onderzoek naar het vaderschap.182

87. Ambtenaren van de burgerlijke stand hebben hieromtrent problemen

gesignaleerd. Het is voor hen soms onduidelijk wat nu de staat is van personen

wanneer de vordering tot betwisting van het vaderschap door de beweerde vader

ontvankelijk en gegrond wordt verklaard zonder verdere gegevens omtrent de

vaststelling van het vaderschap van de eiser.

181





79.

62

In het beschikkend gedeelte van de vonnissen of arresten wordt enkel vermeld dat

de echtgenoot van de moeder niet de vader is van de kinderen en deze dus niet tot

zijn familie zullen behoren en zijn naam niet zullen dragen. Er wordt echter niet

expliciet vermeld dat de eiser nu de juridische vader van het kind wordt. De

ambtenaren van de burgerlijke stand stellen zich dan uiteindelijk ook de vraag of

de beweerde biologische vader als juridische vader van het kind mag worden

aangemerkt.

De magistraten gaan dit vermoedelijk niet letterlijk in hun beschikking vermelden

omdat ze ervan uitgaan dat de eiser, wanneer zijn vordering ontvankelijk en

gegrond wordt verklaard, van rechtswege de juridische vader van het kind wordt,

krachtens de wet. Art. 318 §5 B.W. bepaalt immers dat de beslissing die de

vordering tot betwisting van het vaderschap inwilligt, van rechtswege de

vaststelling van de afstammingsband van de verzoeker met zich meebrengt. De

ambtenaar van de burgerlijke stand mag er dan ook vanuit gaan dat op het moment

waarop het vonnis, dat de vordering tot betwisting van het vaderschap gegrond

verklaart, in kracht van gewijsde gaat er een wettelijke basis is om het vaderschap

van de eiser automatisch vast te stellen.

De magistraten van de rechtbanken van eerste aanleg zouden er evenwel toch goed

aan doen om in hun beschikkend gedeelte te vermelden dat de eiser de juridische

vader van het kind wordt. Dit is dan wel niet juridisch verplicht maar het zou de

rechtszekerheid ten goede komen, wat in zake staat van personen toch wel van

belang is.183

88. Art. 318 §5 B.W. stelt dat het bewijs van biologisch vaderschap van de

beweerde vader moet geleverd worden maar het artikel bepaalt niet wie dat bewijs

moet leveren. De rechtsleer gaat er logischerwijs van uit dat het aan de eiser is om

het bewijs te leveren dat hij zelf de biologische vader van het kind is. De

rechtbanken van Gent en Dendermonde hebben deze stelling al gevolgd in twee

vonnissen van respectievelijk 10 januari 2008 en 4 september 2008. Bij de

rechtbank van Gent slaagde de eiser erin het bewijs van niet-vaderschap van de

183



afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009,155-157, nrs. 217-219.

63

echtgenoot te leveren maar hij kon zelf niet aantonen dat hij zelf wel de vader was.

Daarvoor werd een DNA-onderzoek bevolen. 184

Anderzijds moet de rechtbank echter nagaan of de voorwaarden van art.

332quinquies B.W. vervuld zijn.185

Paragraaf 3 van dit artikel stelt dat de

vordering moet worden afgewezen als het bewijs van niet-vaderschap van de

beweerde biologische vader wordt geleverd. Volgens deze stelling zou het dus niet

aan de beweerde vader zijn om zijn vaderschap te bewijzen maar aan de

verweerders om te bewijzen dat de eiser niet de biologische vader van het kind is

zodat de vordering als ongegrond moet worden afgewezen.

Het lijkt echter logischer om de eerste stelling te volgen, gezien de algemene

regels van het bewijsrecht verwoord in art. 870 Ger.W.186

De man die het

vaderschap opeist, zal moeten bewijzen dat hij ook effectief de biologische vader

is. Wanneer de verweerders het niet-vaderschap niet kunnen bewijzen maar de

eiser zijn vaderschap ook zelf niet hard kan maken, zal de vordering ongegrond

moeten worden verklaard gezien het vaderschap van de beweerde vader op deze

manier ook niet is komen vast te staan zoals art. 318 §5 B.W. verlangt.

Er dient ook op gewezen dat de beweerde vader het biologische vaderschap dient

aan te tonen. Wanneer blijkt dat hij niet de biologische vader is, moet de vordering

worden afgewezen als ongegrond, zelfs als zou hij het bewijs van vaderschap

kunnen leveren via bezit van staat.187

89. De wetgever heeft evenwel bepaald dat de rechtbank bij het beoordelen van

een vordering tot betwisting van het vaderschap ingesteld door de beweerde vader,

dient na te gaan of de vereisten voor het gegrond verklaren van een onderzoek naar

het vaderschap zoals bepaald in art. 332quinquies B.W. tegen die man in casu

vervuld zijn. Het gaat hier wel niet om een gerechtelijk onderzoek naar het

184



afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 158, nr. 220 waarin verwezen wordt naar Rb.

Gent (3de

k.) 10 januari 2008, AR 07/3808/A, onuitg en Rb. Dendermonde (3de

k.) 4 september 2008, AR

08/1232/A, onuitg. 185

Art. 328 § 5 B.W. 186

Actori probatio incumbit 187



afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 157-159, nrs. 220-221.

64

vaderschap, maar op dat vlak zijn de vereisten wel dezelfde.188

Dit brengt met zich mee dat deze eiser in betwisting van het vaderschap van de

echtgenoot dient te bewijzen dat hij de genetische vader van het kind is189

en ook

dat de vordering moet worden afgewezen als het meerderjarige of ontvoogde kind

zich verzet tegen het vaststellen van het vaderschap van de genetische vader.190

Dit

laatste is ook het geval als het niet-ontvoogde minderjarige kind van minstens 12

jaar en/of de moeder van het minderjarige kind zich tegen het vaststellen van diens

vaderschap verzetten en de rechtbank oordeelt dat de vaststelling van die

afstammingsband kennelijk in strijd is met de belangen van het kind.191

Het verzet

van de moeder heeft evenwel geen gevolgen als het kind niet minimum één jaar

oud is op het ogenblik van het inleiden van de vordering.192

Dit artikel gaat

eigenlijk over het inleiden van de vordering tot onderzoek van het vaderschap door

de moeder en/of het kind maar de voorwaarden zullen ook moeten vervuld zijn

voor de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot door de beweerde

vader.193

90. Als de betrokken man schuldig werd verklaard aan verkrachting van de

moeder, moet zijn vordering op verzoek van een van de partijen ook worden

afgewezen (art. 332quinquies §4 B.W.).194

De ratio hierachter is dat de moeder

moet worden beschermd tegen de poging van haar verkrachter om het vaderschap

vast te stellen. Afstammingsbanden dienen nochtans in het belang van het kind te

worden vastgesteld en niet in het belang van de moeder. De regeling is

daarenboven niet echt zorgvuldig uitgewerkt. Ze treft vooreerst enkel de man die

de moeder verkracht en niet met de moeder gehuwd is. Ze geldt dus niet voor de

echtgenoot die zijn vrouw zou verkrachten. Daarnaast geldt de regel enkel voor

niet-ontvoogde minderjarige kinderen en enkel ingeval van verkrachting en niet

voor andere misdrijven. De regeling geldt ook enkel voor de verkrachting

188



Art. 332quinquies § 3 B.W. 190








65

gedurende het wettelijke tijdvak van de verwekking en niet daarna. Als laatste

moet worden opgemerkt dat er tegen de verkrachter een strafvordering moet zijn

ingesteld en dat hij op grond daarvan schuldig moet worden verklaard.195

91. De wetgever is evenwel vergeten een andere belangrijke vereiste voor het

welslagen van een gerechtelijk onderzoek naar het vaderschap van

overeenkomstige toepassing te verklaren op de betwistingsvordering ingeleid door

de genetische vader, namelijk het verbod van vaststellen van dubbele

afstammingsband bij bloedschennige afstamming. Dit wil zeggen ingeval tussen

de moeder en de vader een huwelijksbeletsel op grond van verwantschap bestaat

waarvan geen ontheffing verleend kan worden. Dit geldt voor alle bloedverwanten

in rechte lijn en broers en zussen.

Art. 325 B.W. dat deze grond van onontvankelijkheid van een gerechtelijk

onderzoek naar het vaderschap bepaalt, werd immers, in tegenstelling tot art.

332quinquies B.W., niet van toepassing verklaard op de betwistingsvordering

ingeleid door de vader.196

4. Geen vorderingsrecht voor de erfgenamen van de beweerde vader

92. Ingeval de genetische vader van het kind overleden is voor de geboorte of voor

het verstrijken van de voor hem nuttige termijn, gaat diens vorderingsrecht

evenwel niet over op andere personen. Net zoals ten aanzien van de moeder en ten

aanzien van het kind de overdracht van het vorderingsrecht na hun dood op andere

personen uitgesloten werd, werd er geen overdracht van vorderingsrecht

georganiseerd na de dood van de genetische vader.197

5. Wat wanneer er meerdere eisers zijn?

93. In de praktijk is nu gebleken dat er soms meerdere eisende partijen zijn die de

vordering tot betwisting van het vaderschap instellen. Een voorbeeld hiervan was

195

F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, nr. 4, Antwerpen, Intersentia, 2008, 46-47, nr. 97-99. 196





66

een vordering tot betwisting van het vaderschap ingeleid voor de rechtbank van

eerste aanleg te Gent door de beweerde biologische vader en het meerderjarige

kind. Men kan zich afvragen of het optreden van de biologische vader niet

overbodig is aangezien deze nog een bijkomend bewijs moet leveren, namelijk dat

hij de biologische vader van het kind is. Voor het kind geldt geen bijkomende

bewijslast.198

In casu werd, omdat niet uit het dossier bleek dat de eiser effectief de

biologische vader was, een deskundige aangesteld om een DNA-onderzoek uit te

voeren.

De beweerde vader hoeft in dit geval eigenlijk geen vordering in te stellen,

aangezien hij, nadat het vonnis waarin de betwistingsvordering door het kind

gegrond wordt verklaard, in kracht van gewijsde is getreden, het kind kan

erkennen. Een dergelijk deskundigenonderzoek is dus pas nuttig als de beweerde

vader niet de intentie heeft het kind te erkennen, zodat het vaderschap voor het

kind op deze wijze kan komen vast te staan.199

B. De eerste echtgenoot bij een vaderschapsconflict

94. Deze situatie zal zich voordoen als 2 mannen op grond van de vaderschapsregel de

vader kunnen zijn. Men zal de voorkeur geven aan de nieuwe echtgenoot maar de

vorige echtgenoot zal dit vaderschap kunnen betwisten. Het nieuwe art. 318 §2, 3de

lid

B.W. neemt op dit punt gewoon de oude bepaling van art. 332, 3de

lid B.W. over. De

wet vermeldt hier echter geen termijn voor. Het lijkt logisch om dezelfde termijn te

nemen als deze voor de echtgenoot, dit naar analogie met het oude art. 332, 4de

lid dat

voor de echtgenoot en de vorige echtgenoot dezelfde termijn bepaalde. De termijn

bedraagt dus vermoedelijk 1 jaar vanaf de kennisname van het niet-vaderschap van de

nieuwe echtgenoot.200

198

Art. 318 § 3 B.W. 199



afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009,159-160, nr. 222 waarin verwezen wordt naar

Rb. Gent (3de

k.) 17 april 2008, AR nr. 02/3675/A, onuitg. 200



67

Afdeling 3. Bijkomende titularissen in Nederland.

95. De afstammelingen van de moeder en deze van het kind hebben bij ons geen

vorderingsrecht tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot. Ze kunnen enkel een

reeds ingeleide vordering verder zetten, behalve in het geval dat er uitdrukkelijk afstand van

het geding zou zijn gedaan (art. 331quinquies B.W.).201

A. Afstammelingen van de moeder of vader of de grootouders

96. Als de vader of de moeder overlijdt binnen de hiervoor gestelde termijnen zonder

dat hij of zij een ontkenningsverzoek heeft ingesteld, dan kan dit alsnog worden

gedaan door zijn/haar afstammeling die legitimaris is en bij gebreke daarvan door een

van de grootouders van het kind (art. 201, lid 1 N.B.W.).

Voor hen geldt een termijn van één jaar te rekenen vanaf de dag na het overlijden of

nadat zij bekend zijn met het overlijden.202

B. Afstammelingen in de eerste graad van het kind.

97. Bij een verzoek tot gegrondverklaring op verzoek van het kind, geldt, dat indien

het kind overlijdt voor afloop van de in art. 200, lid 6 N.B.W. gestelde termijn, een

afstammeling in de eerste graad van het kind de rechtbank kan verzoeken de

ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren. Indien het kind meerderjarig was

ten tijde van het overlijden, wordt het verzoek gedaan binnen 1 jaar na de dag van

overlijden of binnen 1 jaar nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is

gekomen. Overleed het kind gedurende de minderjarigheid, dan dient het verzoek te

worden gedaan binnen één jaar nadat het kind, in leven zijnde, zelfstandig het verzoek

had kunnen doen, dan wel, indien het overlijden op een later tijdstip ter kennis is

gekomen van de verzoeker binnen één jaar na die kennisneming (art. 201, lid 2

N.B.W.).203

201




68

Afdeling 4. Aard van de termijnen.

A. Vervaltermijnen

98. In België zijn al deze termijnen vervaltermijnen die de openbare orde raken. Dit is

uitdrukkelijk bevestigd door het Grondwettelijk Hof.204

Ze zijn bijgevolg niet vatbaar

voor stuiting of schorsing en enkel verlengbaar bij overmacht. Het begrip overmacht

moet hier restrictief, verbintenisrechtelijk worden geïnterpreteerd. Men moet in de

absolute onmogelijkheid verkeren om de vordering in te leiden binnen de

voorgeschreven termijn, als gevolg van gebeurtenissen onafhankelijk van de wil van

de betrokkene die hij niet heeft kunnen voorzien of voorkomen, terwijl hij de

volgehouden intentie had de handeling te stellen. Zo zal een fout van de advocaat niet

als overmacht kunnen gezien worden.

Het zijn dus geen verjaringstermijnen geworden zoals de algemene termijn in het

afstammingsrecht van dertig jaar, bepaald in art. 331ter B.W.205

Het feit dat een vordering tot aanstelling van een voogd ad hoc tijdig werd ingesteld,

volstaat niet om deze vervaltermijnen te stuiten. De eiser moet ervoor zorgen dat de

vordering tegen ten minste één van de verwerende partijen werd ingeleid binnen de

termijn. Een eenzijdig verzoek tot het aanstellen van een voogd ad hoc kan niet

worden gelijkgesteld met het inleiden van de vordering tot betwisting van het

vaderschap, aangezien bij dit eenzijdig verzoek, geen van de verwerende partijen

betrokken is.206

Het openbare orde-karakter van de termijnen brengt met zich mee dat de rechter bij

wie de vordering wordt ingeleid ambtshalve de eventuele laattijdigheid ervan kan

opwerpen en de vordering in dat geval onontvankelijk moet verklaren.207

Een ander gevolg is dat het feit dat de termijnen verstreken waren op het moment van

het instellen van de vordering in elke stand van het geding kan worden aangevoerd,

zelfs voor het eerst in Cassatie.208

204

Arbitragehof nr. 138/2000, 21 december 2000, B.S. 8 maart 2001 en T.B.B.R. 2001, 359. 205



P. SENAEVE, “Materieelrechtelijke problemen in het nieuwe afstammingsrecht, in P. SENAEVE (ed.), Vijf jaar

toepassing van het nieuwe afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1993, 45, nr. 56. 207

Rb. Nijvel 24 oktober 2000, Rev. trim. dr. fam. 2002, 324-325.

69

99. Ook in Nederland zijn de termijnen vervaltermijnen. De termijn is van openbare

orde en dus dwingend. De vraag rees dan ook of de strikte toepassing van deze

termijnen niet in strijd was met art. 8 EVRM.

De Hoge raad besliste in een uitspraak van 17 september 1993209

dat de termijn een

inmenging is in de zin van art. 8, lid 2 EVRM, maar dat de wetgever deze

redelijkerwijs kon aanmerken als noodzakelijk in een democratische samenleving

teneinde de rechtszekerheid in deze materie te waarborgen en ter bescherming van de

belangen van het kind.210

De Hoge raad steunt zich hiervoor op een arrest van

Europees Hof voor de rechten van de mens van 28 november 1984, namelijk de zaak

Rasmussen.211

Deze oordeelde dat de termijn weliswaar een inmenging is in de zin van

art. 8, lid 2 EVRM maar dat de wetgever deze redelijkerwijs kan aanmerken als in een

democratische samenleving noodzakelijk teneinde de rechtszekerheid te waarborgen

en ter bescherming van de belangen van het kind.

In een zaak van 15 november 2002 houdt de Hoge Raad in Nederland opnieuw vast

aan de wettelijke termijn bij ontkenning van het vaderschap en meent dat een strikte

toepassing van deze termijn geen ongeoorloofde inmenging oplevert in het recht op de

eerbiediging van het familieleven als bedoeld in art. 8 EVRM. Zelfs al zou er wel

sprake zijn van inmenging, dan zou deze niet ongerechtvaardigd zijn nu de in de wet

gegeven termijnen noodzakelijk zijn in een democratische samenleving teneinde de

rechtszekerheid te waarborgen en ter beschermingen van de belangen van het kind in

de zin van art. 8, lid 2 EVRM. Van strijd met art. 7 juncto artt. 3 en 8 IVRK is

evenmin sprake, aldus de Hoge Raad.212

In een zaak van 1 april 2003 verklaarde het Hof van ‟s-Hertogenbosch het verzoek van

een vrouw niet ontvankelijk omdat de vrouw te laat was. Het Hof overwoog dat ten

tijde van de geboorte van het kind in juni 2000 de vrouw met de man gehuwd was,

zodat de man de vader van het kind is. Dit vaderschap kan worden ontkend binnen de

strikte grenzen die de wetgever met het oog op de rechtszekerheid en het belang van

208


HR 17 september 1993, N.J. 1994, 1748. 210



Hof Mensenrechten, arrest Rasmussen t./Denemarken, 28 november 1984, N.J. 1986, 19-23. 212

HR 15 november 2002, Jurisprudentie @ctueel, 2002, 414.

70

het kind heeft gegeven. Het verzoek tot ontkenning van het vaderschap werd niet

binnen de termijn gedaan. Het feit dat het verzoek tot benoeming van een bijzonder

curator wel is gedaan binnen de voorvermelde termijn doet daaraan niet af nu het

verzoek tot benoeming van een bijzonder curator niet gelijk valt te stellen met een

verzoek ex art. 200 lid 1 N.B.W. De vrouw alsmede de bijzonder curator hebben zich

beroepen op bijzondere omstandigheden welke naar hun mening het buiten toepassing

laten van deze vervaltermijn, in het belang van de minderjarige, rechtvaardigen.

Daarbij is door hen, met een beroep op art. 8 EVRM, naar voren gebracht dat de

biologische werkelijkheid dient te prevaleren boven de juridische situatie omtrent het

vaderschap. Het Hof oordeelt dat het niet-ontvankelijk verklaren van de vrouw in haar

verzoek geen strijd oplevert met art. 8 EVRM. Van belang hierbij was wel dat de

vrouw helemaal geen contact meer had met de biologische vader van haar kind. Deze

was teruggekeerd naar Nigeria en het was niet duidelijk of deze ooit nog zou

terugkeren. Onder deze omstandigheden is van inmenging in het familieleven als

bedoeld in art. 8 EVRM geen sprake.213

Wat de termijn voor de ontkenning door het kind betreft wordt echter niet zo‟n strikte

toepassing van de termijn gemaakt (cf. nr. 80).214

In bijzondere gevallen moet dus blijkbaar van die termijn kunnen afgeweken worden.

Het is immers de bedoeling van de wetgever dat het juridisch ouderschap zoveel

mogelijk overeenstemt met de biologische afstamming215

.

Deze termijnen zouden eigenlijk door de rechter buiten toepassing moeten kunnen

gelaten worden voor zover de toepassing onaanvaardbaar zou zijn naar de normen van

redelijkheid en billijkheid. Dit is het geval wanneer geen van de partijen er bezwaar

tegen heeft dat de vordering nog na het verlopen van de termijnen wordt ingesteld en

er geen zwaarwichtige redenen de aantasting van het vaderschap in de weg staan. In

een dergelijk geval moeten de termijnen als strijdig worden gezien met art. 8

EVRM.216

213

Hof ‟s-Hertogenbosch 1 april 2003, F.J.R. 2004, 198. 214

Hof Amsterdam 6 oktober 2003, FJR, 2004, 50-51. 215



Burgerlijk recht. Personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2002, 510, nr. 709.

71

B. Berekening van de termijnen

100. De berekening van de termijnen voor de verschillende titularissen om de

vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot in te stellen gebeurt

overeenkomstig het gemeen recht. De dies a quo wordt niet meegerekend voor de

termijn, de dies ad quem wel.

Niet het volledige gemeen recht wordt echter toegepast op deze termijnen. Art. 53

Ger.W. vindt hier geen toepassing. Wanneer de vervaldag van de termijn dus op een

zaterdag, zondag of wettelijke feestdag valt, wordt deze niet verplaatst naar de

eerstvolgende werkdag.217

Dit werd bevestigd door de rechtspraak. Een vordering die aanhangig wordt gemaakt

op 19 maart 1990 door de echtgenoot van de moeder die de geboorteaangifte op 17

maart 1989, is laattijdig218

, ook al was 17 maart 1990 een zaterdag.219

Hoofdstuk 3. Het te leveren bewijs

101. In België kent men 2 soorten bewijsregels: de betwisting op tegenbewijs en de

betwisting op eenvoudige verklaring. In Nederland kent men enkel de eerste wijze. Daar dient

men het bewijs te leveren dat de juridische vader niet de vader is.

Afdeling 1. Betwisting van het vaderschap op tegenbewijs

A. België

102. In België wordt de betwisting op tegenbewijs geregeld in art. 318 §3, 1ste

lid

B.W. Het bewijs dat de betrokkene niet de vader is kan geleverd worden door alle

wettelijke middelen met uitzondering van de eed.220

Het vaderschap van de echtgenoot heeft de door een wettelijk vermoeden bewezen

rechtstreekse biogenetische band tussen hem en het kind als grondslag. Het is dan ook

217


Hier geldt nog de oude termijn voor de echtgenoot van de moeder om het vaderschap te betwisten, nl. 1 jaar

vanaf de geboorte of de ontdekking van de geboorte. 219

Luik, 14 januari 1992, Rev. trim. dr. fam. 1993, 435. 220


G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 74-75, nr. 155.

72

maar logisch dat de betwister moet bewijzen dat, in strijd met het wettelijk vermoeden,

die grondslag niet voorhanden is.

Hij mag dat bewijs leveren door alle wettelijke methodes, dus ook door een

bloedonderzoek of een DNA-onderzoek. Dergelijk onderzoek zal uiteraard niet steeds

nodig zijn. Ook andere feiten kunnen het materieel bewijs inhouden van de

onmogelijkheid van verwekking door de echtgenoot. Voorbeelden hiervan zijn:

afwezigheid tijdens de wettelijke conceptieperiode, infertiliteit, impotentie, …

De betwisting van het vaderschap wordt echter niet uitgesloten, ook al verkeerde de

echtgenoot tijdens de wettelijke conceptieperiode in de mogelijkheid om met zijn

echtgenote effectief geslachtgemeenschap te hebben en ook al werd bewezen dat ze

effectief in die periode geslachtsgemeenschap hebben gehad.221

1. Het rechtstreekse bewijs

103. Het rechtstreeks bewijs dat de echtgenoot van de moeder niet de biologische

vader van het kind is, wordt geleverd door een deskundigenonderzoek. Dit omvat

een bloedonderzoek of enig ander onderzoek volgens wetenschappelijk beproefde

methodes.222

Het algemeen rechtsbeginsel van dwanguitoefening tegen de persoon verbiedt niet

het deskundigenonderzoek van een bloedproef of enig ander onderzoek bepaald bij

artikel 331octies B.W., voor zover de persoon niet gedwongen wordt zich aan dit

onderzoek te onderwerpen. Daarentegen kan het weigeren van een dergelijk

onderzoek samen met andere feiten een vermoeden opleveren.223

Niemand kan er

dus toe gedwongen worden om manu militari dergelijk onderzoek te ondergaan

maar uit de weigering zonder rechtmatige reden kan de rechter een feitelijk

vermoeden in het nadeel van de weigerende partij afleiden. 224

104. Het buitengerechtelijke DNA-onderzoek zal niet beslissend zijn voor de

gegrondheid van de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot. Het is

221

P. SENAEVE, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 318 B.W., punt III, losbl., 2000. 222


Cass. 17 december 1998, R.W. 1998-99, 1145. 224


73

immers niet zeker of het lichaamsmateriaal wel met toestemming van de

betrokkene is bekomen.225

Ook de overlegging van medische getuigschriften die erop wijzen dat de

bloedgroep van de vader en het kind verschillend zijn, kunnen niet als bewijs

dienen dat de echtgenoot niet de vader van het kind zou zijn.226

105. Wanneer zowel de moeder als haar echtgenoot patiënt zijn bij dezelfde arts,

kan de rechtbank de arts verplichten om, ondanks art. 458 Sw., op vraag van de

moeder en haar echtgenoot, het medische dossier over te leggen waaruit blijkt dat

de echtgenoot van de moeder niet de biologische vader van het kind is.227

2. Het onrechtstreekse bewijs

106. Het deskundigenonderzoek is een rechtstreeks bewijs van niet-vaderschap.

Het bewijs wordt geleverd dat er geen genetische band is tussen het kind en de

echtgenoot van de moeder. Hoewel dit kan gezien worden als het sterkste bewijs

om het vaderschap te betwisten kan men kan ook onrechtstreeks het bewijs van

niet-vaderschap trachten te leveren. Dit kost minder geld en tijd dan een

deskundigenonderzoek. Bij het onrechtstreeks bewijs gaat de eisende partij een

geheel van feitelijkheden aanvoeren dat als bewijs zou moeten volstaan om de

rechtbank ertoe aan te zetten de betwisting van het vaderschap gegrond te

verklaren.

Hiervoor worden verschillende bewijsmiddelen aangenomen. Zo kan men

bewijzen dat de echtgenoot van de moeder volledig onvruchtbaar is.228

Ook de bekentenis is een toegelaten bewijsmiddel maar de rechtbank zal hier zeer

voorzichtig moeten mee omspringen. Een bekentenis zal als bewijs in aanmerking

kunnen worden genomen wanneer er geen collusiegevaar is en ze bevestigd wordt

door andere bewijsmiddelen.229

225



Rb. Aarlen 6 maart 1992, T.B.B.R. 1993, 83. 228


Luik 12 mei 1999, T.B.B.R. 2001, 587.

74

3. Hiërarchie van de bewijsmiddelen

107. Wanneer er twijfel bestaat omtrent de aangevoerde bewijsmiddelen, is het aan

te bevelen dat de rechtbank ambtshalve een deskundigenonderzoek beveelt op

grond van art. 331octies B.W. Dit is dan ook het sterkste bewijsmiddel dat boven

alle andere, tegenstrijdige bewijsmiddelen, zal primeren. Enkel met het

deskundigenonderzoek kan men wetenschappelijke zekerheid bekomen omtrent de

biologische werkelijkheid.230

B. Nederland

108. Op grond van art. 200, lid 1 N.B.W. kan het door het huwelijk ontstane

vaderschap slechts worden ontkend op grond dat de man niet de biologische vader is

van het kind.231

In Nederland geldt voor wat betreft het te leveren bewijs thans dat de rechter zo nodig,

net zoals in het Belgische recht, ambtshalve een deskundigenonderzoek kan bevelen,

bijvoorbeeld via bloedgroepenonderzoek of bloedonderzoek (DNA-test) ( Art. 182

juncto artt. 221-225 Rv.). Indien de vader beweert niet de verwekker te zijn en de

moeder ontkent dit, dan kan de rechter bewijs opdragen. De rechter is vrij het bewijs

aan de ene of de andere partij op te dragen.

Om het bewijs te leveren is de medewerking van beide partijen nodig, maar aan het

niet-meewerken kan de rechter de conclusie verbinden die hij geraden oordeelt.232

Niet-medewerking aan een DNA-onderzoek kan dus, net zoals bij ons, een risico voor

de belanghebbende inhouden, aangezien de rechter aan de hand van andere concrete

en objectieve aanknopingspunten tot de overtuiging kan komen dat er toch sprake is

van verwekkerschap van de betrokkene.

230



WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 171. 232


75

Om een deskundigenonderzoek te kunnen bevelen is het nodig dat het op grond van

bepaalde feiten aannemelijk is dat de man de verwekker is van het kind.233

Dit zal de

rechter moeten afleiden uit feiten en omstandigheden die op het proces naar voor zijn

gebracht.234

Op grond daarvan kan de rechter oordelen dat inbreuk op de fysische

integriteit van de man, die door het DNA-onderzoek geschonden wordt,

gerechtvaardigd is.235

In Nederland kan men zelfs veroordeeld worden tot medewerking aan een DNA-

onderzoek onder verbeurte van een dwangsom.236

Zelfs een kind kan gedwongen

worden mee te werken aan een DNA-onderzoek. Vooraleer men een dergelijke

uitspraak velt zal er echter een belangenafweging dienen te gebeuren tussen de

belangen van het kind en die van de vader.237

Volgens het Hof van s‟-Hertogenbosch verschilt de inbreuk van het DNA-onderzoek

niet wezenlijk van de inbreuk door de conventionele bloedonderzoektechnieken. In dit

geval werd mede aan de weigering van de gedaagde om aan het nieuwe onderzoek

mede te werken de consequentie van toewijzing van de vaderschapsactie verbonden.238

109. Niet iedereen is natuurlijk bekwaam om zijn wil te uiten voor de afname van een

DNA-onderzoek.

Dit is onder andere het geval bij kinderen. Wanneer ze jonger zijn dan twaalf jaar zal

de toestemming moeten gegeven worden door degenen die het gezag dragen. Tussen

de twaalf en de zestien jaar zullen zowel de minderjarige als degenen die het gezag

over hem dragen, moeten toestemmen. Eenmaal de leeftijd van 16 jaar bereikt, is het

enkel nog het kind dat moet toestemmen.239

110. De bewijslast rust bij de ontkennende vader of moeder. Het bewijs kan op

verschillende wijzen geleverd worden zoals door deskundigenonderzoek, vermoedens,

langdurige afwezigheid, niet-mogelijkheid tot het hebben van gemeenschap, enz. Ook

233

P. VLAARDINGERBROEK, K. BLANKMAN, A.P.VAN DER LINDEN, E.C.C. PUNSELIE en C.G.M. VAN


P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 9, losbl., 2008. 235

HR 22 september 2000, N.J. 2001, 647, noot De Boer. 236


P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Art. 200 N.B.W., punt 10, losbl., 2008. 238

Hof ‟s-Hertogenbosch 1 oktober 1990 en 7 mei 1991, N.J. 1992, 173-174. 239

A. HEIDA, “DNA-onderzoek bij vaderschapsacties”, F.J.R. 2003, 176-177.

76

het tegenbewijs tegen het ingebrachte bewijs is mogelijk, zoals bijvoorbeeld

kunstmatige inseminatie met zaad van de echtgenoot. Dit zal het verzoek kunnen doen

stranden.240

Afdeling 2. Betwisting van het vaderschap op eenvoudige verklaring

A. De gevallen waarin een betwisting op eenvoudige verklaring is toegelaten

111. Dit kan in de drie gevallen opgesomd in art. 318 §3, 2de

lid B.W. Het gaat telkens

om een bewijs juris tantum van het niet-vaderschap, zonder dat er verdere

bewijsvoering nodig is.

112. Ten eerste is een betwisting van het vaderschap op eenvoudige verklaring

mogelijk in de gevallen bedoeld in art. 316bis B.W. Deze vermelding is echter

bekritiseerbaar, aangezien de vaderschapsregel er gewoon niet speelt, behoudens de

gemeenschappelijke verklaring van de echtgenoten op het ogenblik van de aangifte

van de geboorte. Het is bijzonder eigenaardig dat in dit geval het bewijs van niet-

vaderschap zou moeten geleverd worden.

Tijdens de parlementaire voorbereidingen verklaarde de minister van Justitie dat de

ambtenaar van de burgerlijke stand zich zou kunnen vergissen en ten onrechte de

echtgenoot in de geboorteakte als vader zou kunnen vermelden.241

Deze vergissing

behoort evenwel te worden rechtgezet door een vordering tot verbetering van de akten

van de burgerlijke stand (artt. 1383-1385 Ger.W.) en niet door middel van een

eenvoudige betwistingsvordering van een vaderschap dat juridisch niet eens mocht

vaststaan. Het is niet door de vermelding van de naam in de geboorteakte dat het

vaderschap komt vast te staan, maar krachtens de wet zelf. Dit in tegenstelling tot het

moederschap. Als de ambtenaar van de burgerlijke stand in strijd met de wet in een

geval bepaald in art. 316bis B.W. toch de naam van de echtgenoot in de geboorteakte

vermeldt als vader van het kind, dan wil dit niet zeggen dat het vaderschap van de

echtgenoot dan wettelijk vaststaat aangezien de rechtsgrond daartoe niet voorhanden

240



Verslag namens de commissie voor justitie, Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/7, 48.

77

is. Alleen moet de akte van de burgerlijke stand, als instrumentum, nadien aangepast

worden aan de juridische werkelijkheid.242

Ingeval de echtgenoten gebruik hebben gemaakt van de gemeenschappelijke

verklaring voorzien in art. 316bis B.W. om toch onder de vaderschapsregel te vallen,

dan kunnen ze natuurlijk geen gebruik maken van de betwisting op eenvoudige

verklaring om toch nog het vaderschap van de echtgenoot uit te schakelen. Ze zullen

in dit geval gebruik moeten maken van de betwisting van het vaderschap op

tegenbewijs. Het betreft hier natuurlijk een uitzonderlijk geval.243

113. Vervolgens is de betwisting van het vaderschap op eenvoudige verklaring

mogelijk wanneer de afstamming van moederszijde door erkenning of bij rechterlijke

beslissing werd vastgesteld. Wanneer de naam van de moeder niet in de geboorteakte

vermeld wordt, kan er getwijfeld worden aan het vaderschap van haar echtgenoot of

aan de wenselijkheid daarvan. Het lijkt dan ook normaal dat het vaderschap in deze

gevallen eenvoudig zal kunnen worden betwist.244

114. De betwisting op eenvoudige verklaring is ook mogelijk in het derde en laatste

geval wanneer de vordering werd ingesteld vooraleer de afstamming van moederszijde

is komen vast te staan. Het gaat hier dus om een preventieve betwistingsvordering

ingesteld door de man. Deze kan echter pas worden ingesteld na de geboorte van het

kind.245

Het preventieve heeft dus betrekking op het feit dat de betwisting gebeurt voor

de vaststelling van de afstamming langs moederszijde. De man kan dit doen als hij niet

wil dat, wanneer zijn vrouw het kind zou erkennen of haar moederschap gerechtelijk

zou komen vast te staan, hij de juridische vader zou worden op grond van de

vaderschapsregel.246

242






Art. 331bis B.W. 246


78

Deze twee laatste mogelijkheden waren ook al vermeld in de oude afstammingswet.247

Ze behandelen de hypotheses waarin de naam van de echtgenote niet in de

geboorteakte is vermeld. Dit kan zijn omdat er geen geboorteakte bestaat of doordat de

echtgenote anoniem bevallen is of omdat er een onjuiste geboorteakte is opgemaakt

(onderschuiving van het kind). De wetgever is van oordeel dat deze feiten de

omstandigheden waarin de verwekking heeft plaatsgevonden verdacht maken en laat

daarom de betwisting op eenvoudige verklaring toe. In het geval van art. 318 §3, 2de

lid, 3° B.W. kan die zelfs preventief gebeuren, dit wil zeggen vooraleer de afstamming

van moederszijde vaststaat. Dit impliceert dat enkel de echtgenoot over deze

mogelijkheid beschikt, niet de echtgenote.248

B. De bewijslast

115. Wanneer het vaderschap van de echtgenoot op eenvoudige verklaring wordt

betwist, is het niet-vaderschap van de echtgenoot gesteund op een wettelijk

vermoeden. Dit is echter een weerlegbaar vermoeden. Het bewijs van biologisch

vaderschap van de echtgenoot kan door alle wettelijke middelen geleverd worden. Als

dit bewijs geleverd wordt, heeft dit als gevolg dat de vordering tot betwisting van het

vaderschap zal moeten afgewezen worden.

De bewijslast wordt hier dus omgekeerd. Bij betwisting van het vaderschap op

tegenbewijs moet de eiser het bewijs leveren van niet-vaderschap van de echtgenoot.

Hier daarentegen is het de verweerder die het vaderschap zal moeten bewijzen.249

116. Er dient hier nog een opmerking gemaakt te worden voor het geval de beweerde

biologische vader de betwistingsvordering inleidt. Dan is het bewijs van diens

vaderschap wel noodzakelijk voor de gegrondheid van de betwistingsvordering. De

beslissing die de vordering inwilligt, brengt van rechtswege de vaststelling van het

247

Oude art. 318 § 3, 4° en 5° B.W. 248

P. SENAEVE, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 318 B.W., punt III, B, losbl., 2000. 249


79

vaderschap van de betwister mee (art. 318 §5 B.W.). Er moet dus aan de voorwaarden

voor de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap worden voldaan.250

C. De gevolgen van de afwijzing van de betwisting op eenvoudige verklaring

117. Wanneer de betwisting van het vaderschap ontoelaatbaar wordt verklaard of werd

afgewezen, dan belet niks de betwisting van het vaderschap op tegenbewijs. Om te

voorkomen dat de vervaltermijnen ondertussen verstreken zijn, kan het nuttig zijn om

de betwisting op tegenbewijs subsidiair, maar samen met de betwisting op eenvoudige

verklaring op te stellen.251

Hoofdstuk 4. De partijen in het geding

Afdeling 1. De partijen die verplicht bij het geding moeten betrokken worden

118. De partijen die bij het geding moeten betrokken worden, staan vermeld in art. 332bis

B.W., de algemene bepaling inzake de betwisting van een afstammingsband.

Als de vordering ingeleid wordt door de echtgenoot van de moeder, dus door de juridische

vader, dan moet ze worden ingesteld tegen de moeder en tegen het kind. Als de moeder

overleden zou zijn, dient ze enkel te worden ingesteld tegen het kind. Als het kind

daarentegen zou overleden zijn, dient ze te worden ingesteld tegen de moeder en de eventuele

afstammelingen van het kind.

Wordt de vordering ingesteld door de moeder van het kind, dan moet dit gebeuren tegen de

wettelijke vader en tegen het kind. Als het kind overleden is, enkel tegen de vader en als de

vader overleden is, enkel tegen het kind. In deze hypothese zal het kind nog geen

afstammelingen hebben aangezien de vordering van de moeder moet worden ingesteld binnen

één jaar na de geboorte.252

250


G.VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 42-43, nrs. 78

en 81. 251


Art. 318 § 2 B.W.

80

Als de vordering wordt ingesteld door het kind tijdens zijn minderjarigheid gebeurt dit via een

voogd ad hoc (cf. nr. 126 e.v.). Ze wordt dan ingeleid tegen de vader en de moeder of tegen

één van beide moest er reeds een ouder overleden zijn.

Als de vordering ten slotte wordt ingeleid door de vader die zijn vaderschap opeist dan moet

er een onderscheid worden gemaakt naargelang hij zijn vordering inleidt voor of na de

geboorte van het kind. Doet hij het na de geboorte dan wordt ze ingesteld tegen de wettelijke

vader, de moeder en het kind. Als de vader of moeder overleden zijn, hoeft de vordering niet

tegen hun afstammelingen worden ingesteld, als het kind daarentegen reeds overleden is en

afstammelingen heeft nagelaten dient de vordering tegen deze afstammelingen te worden

ingesteld.

Als hij de vordering inleidt tijdens de zwangerschap dan moet ze worden ingesteld tegen de

moeder en haar echtgenoot, potentiële vader.253

Als de vordering wordt ingeleid door de vorige echtgenoot, dan wordt deze ingesteld tegen de

nieuwe echtgenoot, tegen de moeder en tegen het kind. Is het kind overleden dan wordt de

vordering ingeleid tegen zijn afstammelingen. Is de nieuwe echtgenoot of de moeder

overleden, dient de vordering niet te worden ingeleid tegen hun erfgenamen en mogen ze dus

buiten beschouwing gelaten worden.254

Afdeling 2. De termijn waarbinnen alle partijen dienen gedagvaard te worden

119. In de rechtsleer bestaat discussie of het voldoende is dat één van de verweerders binnen

de wettelijk bepaalde termijn wordt gedagvaard en de rest in het geding wordt geroepen voor

de sluiting van de debatten of dat alle verweerders binnen de termijn moeten worden

gedagvaard.255

Volgens SENAEVE volstaat het dat één van de partijen tijdig werd gedagvaard. De andere

verweerders kunnen later nog in het geding worden geroepen, ook al is de termijn om de

253





81

vordering in te stellen dan reeds verstreken.256

De partijen moeten wel allemaal in het geding

zijn voor de sluiting van de debatten, anders is de vordering onontvankelijk. Deze

onontvankelijkheid kan door de rechter nochtans simpel worden vermeden door de partijen

ambtshalve in het geding te roepen in toepassing van art. 331decies B.W.257

Anderen nemen daarentegen een strenger standpunt in en oordelen dat de vordering tegen alle

verweerders tegelijk moet worden ingesteld en dit binnen de wettelijk bepaalde termijn. Ze

beroepen zich hiervoor op het feit dat het om een onsplitsbaar geschil gaat.258

De gematigde stelling verdient hier de voorkeur. Het was wel de bedoeling van de wetgever

dat de vordering wordt ingeleid tegen alle verweerders maar het feit dat vordering niet zou

ingesteld zijn tegen alle verweerders binnen de termijnen, hoeft niet noodzakelijk te leiden tot

de onontvankelijkheid van de vordering. Er is namelijk regularisatie mogelijk door

tussenkomst in het geding van de ontbrekende partijen. Deze partijen die bij het geding

moeten worden betrokken kunnen echter niet ambtshalve door de rechtbank in het geding

worden geroepen op grond van art. 331decies B.W. Deze personen zijn zodanig bij de

betwiste afstammingsrelatie betrokken dat ze steeds in het geding moeten worden geroepen,

dit onafhankelijk van het oordeel van de rechtbank.259

120. Indien één van deze partijen overlijdt tijdens het geding, moet de vordering enkel tegen

de andere partijen worden voortgezet (art. 332quater B.W.). Dit volgt uit het persoonlijk

karakter van de vordering. De erfgenamen van de overledene kunnen dus niet gedwongen

worden om het geding te hervatten namens hun erflater. Ze kunnen er wel voor kiezen om het

geding voort te zetten. 260

Zo besloot de Rechtbank van Eerste Aanleg te Dendermonde dat het geval waarbij de

echtgenoot overleden was tijdens het geding tot betwisting van het vaderschap dat door de

moeder ingeleid was, enkel moest verder gezet worden tegen het kind, vertegenwoordigd door

zijn voogd ad hoc.261

256

P. SENAEVE, “Materieelrechtelijke problemen in het nieuwe afstammingsrecht”, in P. SENAEVE (ed.), Vijf jaar

toepassing van het nieuwe afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1993, 44, nr. 55. 257



In die zin: C. VAN ONSEM, Betwisting van het vaderschap, in AdvocatenPraktijk – Burgerlijk Recht, nr. 9,

Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1999, 31, nr. 34. 259




G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 532, nr. 950 waarin verwezen

wordt naar: Rb. Dendermonde A.R. 95/75.847/a, 5 december 1996, onuitg.

82

Afdeling 3. De partijen die door de rechtbank in het geding kunnen worden geroepen

121. De rechtbank van eerste aanleg kan op grond van art. 331decies B.W., zelfs ambtshalve,

gelasten dat alle belanghebbenden jegens wie zij oordeelt dat de beslissing mede moet gelden,

in het geding worden geroepen.262

Deze bepaling werd in de wet ingeschreven met als doel de instabiliteit van de uitspraak te

vermijden en mogelijk derdenverzet te voorkomen. Deze bepaling is een afwijking op het

gemeenrecht. Art. 811 Ger.W. bepaalt namelijk dat de hoven en rechtbanken niet ambtshalve

kunnen bevelen dat een derde in het geding wordt geroepen.

Aangezien bij een vordering tot betwisting van het vaderschap reeds een paar personen

verplicht worden om in het geding te zijn, zal het risico op derdenverzet niet zo groot zijn.

De personen aan wie gedacht kan worden in het kader van art. 331decies B.W. zijn ten eerste

alle erfgenamen van de echtgenoot, indien de vordering na diens overlijden werd ingeleid of

voortgezet door enkele maar niet alle erfgenamen.

Hetzelfde geldt voor alle bloedverwanten in rechte lijn van de echtgenoot indien de vordering

na diens dood werd ingeleid of voortgezet door één of enkele, maar niet alle, erfgenamen.

Ook alle descendenten van het kind kunnen in het geding worden geroepen wanneer de

vordering na de dood van het kind werd ingeleid door één of meerdere maar niet alle

descendenten.

Alle erfgenamen van de moeder kunnen in het geding worden geroepen wanneer de

vordering, die door de moeder werd ingeleid, na haar dood door één of meerdere maar niet

alle erfgenamen wordt voorgezet.

Tenslotte kunnen ook alle erfgenamen van het kind in het geding worden geroepen als het

kind de procedure reeds had ingeleid maar nog voor de uitspraak overleden is en de vordering

werd verder gezet door één of meerdere maar niet alle erfgenamen.263

Afdeling 4. Vrijwillige tussenkomst van derden

122. Uit het hoogst persoonlijke karakter van de vordering lijkt het uitgesloten dat derden

zouden tussenkomen. In uitzonderlijke gevallen zou dit toch mogelijk zijn indien zij een eigen

262



83

doel beogen dat niet samenvalt met het lot van de betwistingsvordering. De tussenkomende

partij moet zich dus kunnen beroepen op een eigen recht dat ze zou kunnen laten gelden in

een afzonderlijke procedure.

Een tussenkomst van een derde met een eigen doel kan bijvoorbeeld dienen om aantijgingen

tegen hem uitgebracht ongegrond horen te verklaren en de betrokken partij tot

schadevergoeding te horen veroordelen. Een voorbeeld hiervan wordt gevonden in een

uitspraak van het Hof van beroep van Brussel.264

De echtgenoot van de moeder, die het

vaderschap betwistte, beweerde dat zijn vrouw geslachtsgemeenschap had gehad met haar

vermeende minnaar. Deze laatste kwam tussen en eiste van de echtgenoot 1 frank

schadevergoeding. De vordering werd ontvankelijk verklaard.

Een eigen recht van een tussenkomende partij kan er bijvoorbeeld in bestaan dat men over het

recht beschikt om het moederschap te betwisten. De Rechtbank van Eerste Aanleg van

Brussel265

oordeelde dat de tussenkomst van een vrouw die het kind gebaard had, in

procedure tot betwisting van het vaderschap, met het oog op het betwisten van het

moederschap dat bleek uit de geboorteakte, ontvankelijk en gegrond was. De vrouw wiens

naam in de geboorteakte stond had namelijk valselijk verklaard dat ze de moeder van het kind

was voor de ambtenaar van de burgerlijke stand.266

123. Bovendien hebben in Nederland alle belanghebbenden, zoals verzoekers, ouders,

voogden en dergelijke, recht op inzage en afschrift van de door de Raad voor

Kinderbescherming, het Openbaar Ministerie en door de deskundigen overgelegde

documenten.267

Hoofdstuk 5. Vertegenwoordiging van de procespartijen.

124. Het begrip „gedingen betreffende hun afstamming’ uit art. 331sexies B.W. moet vanuit

twee richtingen worden bekeken. Enerzijds gaat het om gedingen betreffende de afstamming

264

Brussel 21 april 1955, Rev. trim. dr. fam. 1955, 28. 265

Rb. Brussel 7 januari 1998, T.B.B.R. 2002, 212. 266



WAMELEN, Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 174.

84

van de onbekwame als kind en anderzijds gaat het ook om gedingen betreffende afstamming

van de onbekwame als ouder. Zo zal dit wetsartikel van toepassing zijn wanneer een

geestesgezonde moeder een vordering tot betwisting van het vaderschap inleidt tegen haar

geesteszieke echtgenoot.

Vorderingen met betrekking tot de afstamming van een andere persoon dan de geesteszieke

vallen niet onder art. 331sexies B.W. Zo zal de vordering van een geesteszieke moeder tot

betwisting van het vaderschap van haar gezonde echtgenoot niet onder de toepassing van dit

artikel vallen. In een dergelijk geval wordt de onbekwame, ongeacht hij optreedt als

verweerder of als eiser, vertegenwoordigd door zijn wettelijk vertegenwoordiger

overeenkomstig het gemeen recht.268

125. Het is belangrijk te weten wat er moet gebeuren wanneer er onbekwamen in het geding

zijn. De belangrijkste groep hier is natuurlijk het kind zelf, wanneer dit nog minderjarig is en

niet ontvoogd. Hieronder zal eerst de rechtspositie van de minderjarige bij ons besproken

worden. Voor hem moet de aanstelling van een voogd ad hoc worden uitgelokt.

Daarna zal de situatie in Nederland behandeld worden waar een bijzonder curator over de

minderjarige moet worden aangesteld.

Afdeling 1. Het minderjarige kind

A. In België

1. Als verweerder

a) Algemeen

126. De minderjarige die belanghebbende is in een afstammingsgeschil, zal

vertegenwoordigd worden door zijn wettelijke vertegenwoordiger. Dit zal één

van zijn ouders zijn (als de vordering wordt ingesteld door de vader of de

moeder) of door zijn beide ouders (als de vordering wordt ingesteld door de

beweerde biologische vader) als hun belangen evenwel gelijklopen. Zijn de

268


85

belangen van het kind met zijn wettelijke vertegenwoordigers tegenstrijdig dan

dient een voogd ad hoc te worden aangesteld. Zo heeft een moeder de

procedure regelmatig ingeleid zonder vertegenwoordiging van het kind door

een voogd ad hoc omdat er geen tegenstrijdigheid is van belangen tussen het

kind en zijn moeder. Er is ook geen bezwaar in dit geval dat beiden door

dezelfde raadsman vertegenwoordigd zouden worden.269

Of er al dan niet een belangentegenstelling is dient telkens in concreto

beoordeeld te worden.270

Nochtans bestond hierover discussie. Sommige

auteurs271

waren de mening toegedaan dat er een voogd ad hoc diende te

worden aangesteld telkens wanneer er een belangentegenstelling tussen het

kind en zijn wettelijke vertegenwoordigers mogelijk was.

Het standpunt waarbij de belangentegenstelling in concreto moet worden

beoordeeld moet de voorkeur krijgen.272

De aanstelling van een voogd ad hoc

moet als de uitzondering worden gezien. De vertegenwoordiging door de

wettelijk vertegenwoordiger is de regel.273

Toch moet men deze materie genuanceerd bekijken. Er moet een onderscheid

gemaakt worden tussen twee hypotheses.

b) Eerste mogelijkheid: het geval waarbij de betwistingsvordering wordt ingeleid

door de echtgenoot/vader

127. Wanneer de echtgenoot zelf zijn juridisch vaderschap betwist, kan het

niet-ontvoogde minderjarige kind vertegenwoordigd worden door zijn moeder.

Er hoeft niet noodzakelijk een voogd ad hoc worden aangesteld. Hier is tussen

de moeder en het kind geen principiële belangentegenstelling. Beiden treden op

in de hoedanigheid van verweerder.

269

Brussel 15 mei 2003, NjW 2003 (verkort), afl. 43, 1004-1005, noot RDC. 270

A. HEYVAERT, R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331sexies B.W., losbl.,

2000. 271

In die zin: M.-Th. MEULDERS-KLEIN, “L‟établissement et les effets personnels de la filiation selon la loi belge

du 31 mars 1987”, Ann. Dr. Louvain 1987, 253, nr. 76. 272

In die zin: J. MELLAERTS, “Procesrechtelijke problemen in het nieuwe afstammingsrecht”, in P. SENAEVE

(ed.), Vijf jaar toepassing van het nieuwe afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1993, 137, nr. 257. 273


86

De aanstelling van een voogd ad hoc zal hier slechts nodig zijn wanneer er zich

in concreto een belangentegenstelling tussen de moeder en het kind voordoet.

Dit standpunt wordt gevolgd door de rechtbank van Brussel274

die oordeelde

dat een voogd ad hoc enkel dient te worden aangesteld bij een

belangentegenstelling en dat de aanstelling van een voogd ad hoc in elke stand

van de procedure kan gebeuren.275

Wanneer er geen tegenstrijdige belangen zijn en er toch nutteloos een voogd ad

hoc wordt aangesteld, kan de echtgenoot, als eisende partij, veroordeeld

worden de kosten hiervoor te betalen. 276

Ook indien de vordering strekt tot de betwisting van het vaderschap over een in

staat van verlengde minderjarigheid verklaard kind, kan deze verlengd

minderjarige rechtsgeldig door zijn moeder, als wettelijk vertegenwoordiger,

worden vertegenwoordigd.277

c) Tweede mogelijkheid: de betwistingsvordering wordt ingeleid door de moeder

of de moeder stelt hoger beroep in tegen een vonnis dat de

betwistingsvordering van de echtgenoot gegrond verklaard

128. In deze hypothese kan de moeder niet optreden als wettelijke

vertegenwoordiger van het kind. De hoedanigheden van eiser en verweerder

zijn onverenigbaar. De doelstellingen die de moeder hier nastreeft zijn niet

noodzakelijk in het belang van het kind. Er kan zich dus een tegenstrijdigheid

van belangen voordoen.

Er heerst hier dan ook discussie omtrent de vraag of in deze hypothese steeds

een voogd ad hoc moet worden aangesteld.278

Volgens SENAEVE moet in een dergelijk geval steeds worden overgegaan tot de

aanstelling van een voogd ad hoc, zelfs zonder dat de rechter in concreto een

belangentegenstelling heeft vastgesteld. Het gaat hier volgens SENAEVE om een

274

Rb. Brussel 15 december 1987, T.B.B.R. 1989, 76. 275


Rb. Hasselt 11 maart 1997, T.B.B.R. 1997, 211-212. 277



87

principiële belangentegenstelling tussen moeder en kind. De hoedanigheden

van eiser en verweerder zijn niet verenigbaar.279

Volgens PIRE daarentegen is de aanstelling van een voogd ad hoc in deze

situatie slechts nodig als er een bewezen belangentegenstelling is.280

Wat vaststaat, is dat de eisende partij nooit kan optreden als vertegenwoordiger

van de verwerende partij. Deze vaststelling hoeft echter niet noodzakelijk met

zich mee te brengen dat er steeds een voogd ad hoc moet worden aangesteld.

Het is mogelijk dat het kind door de echtgenoot/vader wordt vertegenwoordigd

wanneer de moeder diens vaderschap betwist. Wanneer er in concreto zou

geoordeeld worden dat er een tegenstrijdigheid van belangen bestaat tussen de

vader en het kind, dan zal er een voogd ad hoc moeten aangesteld worden.281

2. Als eiser

129. Zoals reeds hoger gezegd bestond in de rechtspraak en rechtsleer discussie of

het wel mogelijk was voor het kind om voor de meerderjarigheid een vordering in

te stellen.

Een meerderheid was hier tegen. Deze strekking oordeelde dat er anders over

beslissen, zou meebrengen dat de moeder het verval van haar eigen

vorderingsrecht zou kunnen omzeilen door de vordering namens haar minderjarig

kind in te stellen, wat onaanvaardbaar zou zijn.

De minderheid oordeelde dat de vordering ook voor de meerderjarigheid van het

kind moest kunnen worden ingesteld.282

De wetgever heeft die onduidelijkheid na een heleboel amendementen283

toch

weten weg te werken door zowel de start als het einde van de termijn in de

wettekst te zetten. Het kind beschikt nu dus over een termijn van tien jaar om de

279

P. SENAEVE, “Actuele ontwikkelingen inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE (ed.), Personen- en

familierecht (Themis-cahier nr. 7), Brugge, Die Keure, 2001-2002, 17, nr.22. 280

G. MAHIEU en D. PIRE, Droit des personnes. La filiation, in Rép.not., Brussel, Larcier, 1999, 146-147, nr.181. 281




Amendement nr. 5 (NYSSENS), Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/3; Amendement nr. 37

(VANDENBERGHE), Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/4 en Amendement nr. 46 (DE T‟SERCLAES, WILLEMS en

LALOY), Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/5.

88

vordering tot betwisting van het vaderschap in te stellen die start op zijn twaalfde

verjaardag en eindigt op zijn 22ste

verjaardag.284

De leeftijd van twaalf jaar werd

gekozen omdat het kind vanaf die leeftijd kan gehoord worden en andere

vorderingen kan instellen. Het minderjarige kind zal vertegenwoordigd worden

door een voogd ad hoc.285

Uit de voorbereidende werkzaamheden van de Senaat

blijkt duidelijk dat tijdens de minderjarigheid van het kind, noch de vader noch de

moeder in naam van het kind de vordering tot betwisting van het vaderschap

kunnen instellen.286

Een ouder die zijn eigen termijn om een vordering in te stellen

heeft laten verstrijken, kan die dus niet meer omzeilen door als vertegenwoordiger

van het kind een vordering in te stellen.287

130. In Nederland zullen de ouders de termijn wel kunnen omzeilen. Wanneer de

termijn voor het instellen van een verzoek tot ontkenning van het vaderschap voor

de moeder en de vader reeds verstreken zijn, is het wel nog mogelijk om een

procedure te voeren maar in dit geval enkel op verzoek van de wettelijke

vertegenwoordiger van het kind (de ouders of voogd), namens het minderjarige

kind.288

De ouders kunnen dus, nadat hun termijnen verstreken zijn, toch nog de

aanstelling van een bijzonder curator vragen, die dan de vordering namens het

kind zal inleiden en zijn belangen zal behartigen.289

131. De wetgever heeft er alleen niet bij stilgestaan wie de aanstelling van een

voogd ad hoc voor het kind moet uitlokken.290

Het lijkt niet logisch dat zijn

wettelijke vader en moeder dit zouden uitlokken aangezien het kind eiser zal zijn

in deze procedure en de vordering zal moeten instellen tegen zijn wettelijke vader

en moeder.

Als oplossing voor dit probleem zou het volgende kunnen aangereikt worden. De

wetgever heeft aan het kind een vorderingsrecht toegekend, dus moet men ervan

284





Verslag namens de commissie voor justitie, Parl.St., Senaat, 2005-06, nr. 3-1402/7, 45. 287




P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Art. 212 N.B.W., punt 3, losbl., 2008. 290



89

uitgaan dat het kind zelf kan en moet optreden om de aanstelling van een voogd ad

hoc uit te lokken bij de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg. Als men dit

niet zou aanvaarden, dan zou de wetgeving dode letter blijven, wat niet de

bedoeling van de wetgever kan geweest zijn. Het verzoek van de minderjarige om

ervoor te zorgen dat een voogd ad hoc de vordering tot betwisting van het

vaderschap instelt, moet gezien worden als een louter bewarende maatregel die de

minderjarige ondanks zijn procesonbekwaamheid moet kunnen stellen, ook zonder

uitdrukkelijke wettekst die dit regelt. Ook het openbaar ministerie, daartoe

verzocht door het kind, kan het verzoek tot aanstelling van de voogd ad hoc

indienen (art. 331sexies, in fine B.W.).291

In het geval dat het kind onder voogdij staat doordat zijn moeder en juridische

vader gestorven zijn of in de onmogelijkheid verkeren hun ouderlijk gezag uit te

oefenen,292

kan de voogd wel als wettelijk vertegenwoordiger van het kind de

vordering inleiden. In dit geval dient dus geen voogd ad hoc te worden aangesteld.

De voogd is ook een wettelijk vertegenwoordiger van de minderjarige ex art.

331sexies B.W. In een vordering betreffende de afstamming bestaat tussen de

voogd en zijn pupil in principe geen principiële tegenstrijdigheid van belangen.293

132. De taak van de voogd ad hoc is om het kind te vertegenwoordigen. Hij treedt

zowel als eiser en als verweerder op in rechte voor een andere persoon. Hij

beschikt ook een zekere vrijheid in zijn handelen. Het is aan hem om te oordelen

of het opportuun in om bepaalde middelen aan te voeren. Bij dit oordeel zal hij

zich laten leiden door het belang van het kind.294

133. Wanneer het kind tijdens het onderzoek naar het vaderschap overlijdt, eindigt

het gerechtelijk mandaat van de voogd ad hoc. Deze kan het geding niet verder

zetten. De procedure dient dan hernomen te worden door de erfgenamen van het

kind.295

291



130-131. 292

Art. 389 B.W. 293



A. HEYVAERT, R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331sexies, losbl., 2000. 295

Antwerpen 25 juni 2003, http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?justel=N-20030625-

4&idxc_id=114311&lang=nl.

90

3. De rechtsplegingsvergoeding

134. Als voogd ad hoc wordt dikwijls een advocaat aangesteld. Hij treedt in dit

geval echter niet op als advocaat en laat zich normaal gezien ook niet bijstaan door

een advocaat waardoor hij geen recht heeft op een rechtsplegingsvergoeding.296

Hier treedt de advocaat op als gerechtelijk mandataris en niet als mandataris ad

litem, waarvoor de rechtsplegingsvergoeding297

voorzien wordt.298

De voogd ad hoc zal daarentegen zelf een rechtsplegingsvergoeding moeten

betalen aan de eisers wanneer hij optreedt voor de verwerende partij en in het

ongelijk wordt gesteld. Dit kan als onrechtvaardig worden gezien, nu het meestal

stagairs zijn die als voogd ad hoc worden aangesteld en hier meestal niet om

vragen. Om deze onbillijkheid op te lossen zou men een ruime toepassing van art.

1017, 4de

lid Ger.W. kunnen naar voor schuiven. Zo kan men de kosten op

zodanige wijze omslaan dat de voogd ad hoc ontkomt aan de betaling van de

rechtsplegingsvergoeding omdat het een niet in geld waardeerbare vordering

betreft.

Een andere oplossing kan er in bestaan in een toepassing van art. 1022, 3de

lid

Ger.W. waarbij de rechter op verzoek van één van de partijen en in een bijzonder

met redenen omklede beslissing de rechtsplegingsvergoeding kan verminderen tot

een minimumbedrag van €75. Het gaat hier om een kennelijk onredelijke situatie

waaraan de rechter moet verhelpen (art. 1022, 3de

lid, in fine Ger.W.). 299

135. Soms gebeurt het echter toch dat een voogd ad hoc zich op zijn beurt laat

bijstaan door een advocaat om een rechtsplegingsvergoeding te kunnen krijgen.

Hier treedt een er advocaat op als mandataris ad litem en vervalt dus het bezwaar

om geen rechtsplegingsvergoeding toe te kennen.300

296


Art. 1022 Ger.W. 298



afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 165, nr. 227. 299



afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 166-167, nr. 228. 300



afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 167-168, nr. 229.

91

Toch wordt dan toch nog het toekennen van een rechtsplegingsvergoeding

geweigerd, in het bijzonder wanneer de voogd ad hoc beroep doet op een

gespecialiseerd raadsman in een eenvoudige zaak waar dit eigenlijk niet echt nodig

was. In dit geval kan er sprake zijn van procesrechtmisbruik en een inbreuk op het

beginsel van kostenbeperking.301

In de gevallen waarbij de tegen de voogd ad hoc ingestelde vordering

onontvankelijk of ongegrond wordt verklaard, wordt in de praktijk aan de door een

advocaat bijgestane voogd ad hoc geen rechtsplegingsvergoeding toegestaan. Dit

terwijl hij eigenlijk de in het gelijk gestelde partij is maar in deze situaties wordt

geoordeeld dat de voogd ad hoc niet geconfronteerd wordt met een autonome

vordering en slechts door de voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg wordt

aangewezen om tussen te komen bij tegenstrijdigheid van belangen.302

4. Procedurele aspecten voor het aanstellen van een voogd ad hoc

136. De voogd ad hoc wordt aangesteld door de voorzitter van de rechtbank van

eerste aanleg op verzoek van de procureur des Konings of elke belanghebbende.303

Wanneer er een voogd ad hoc had moeten worden aangesteld en dit niet gebeurd

is, mag de rechter voor wie het afstammingsgeschil hangende is, niet zelf overgaan

tot de benoeming van een voogd ad hoc. Deze bevoegdheid komt enkel de

voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg toe.304

Uit de tekst van art. 331sexies B.W. blijkt dat de vertegenwoordiging door de

wettelijk vertegenwoordiger de regel is en de aanduiding van een voogd ad hoc de

uitzondering. De rechtbank dient in concreto na te gaan of er tegenstrijdigheid is

van belangen.305

Wanneer de belanghebbenden en de Procureur des Konings het nalaten om de

aanstelling van een voogd ad hoc te vragen, kan de rechtbank dit niet ambtshalve

301

Rb. Veurne 16 januari 1992, T.B.B.R. 1992, 458. 302



afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 169, nr. 230. 303

Art. 331sexies, in fine B.W. 304


Rb. Brussel 22 april 1991, T.B.B.R. 1992, 55.

92

doen. Dit is namelijk een exclusieve bevoegdheid van de voorzitter van de

rechtbank van eerste aanleg.306

137. De aanstelling van een voogd ad hoc gebeurt door een procedure op eenzijdig

verzoekschrift.307

De benoeming hoeft niet te gebeuren voor de inleiding van het geding tot

betwisting van het vaderschap van de echtgenoot. Als er ten onrechte geen voogd

ad hoc werd aangeduid, wordt de procedure geschorst. De rechtbank kan dan

oordelen dat de zaak niet in staat is en ze naar de rol verzenden308

of de zaak

uitstellen naar vaste datum309

in afwachting van de aanstelling.310

Wanneer er in een vonnis beslist wordt om de zaak naar de rol te verzenden of uit

te stellen op vaste datum omdat er tegenstrijdigheid van belangen werd vastgesteld

en er ten onrechte geen voogd ad hoc werd aangesteld, kan de aanstelling van een

voogd ad hoc niet meer worden tegengehouden. Het vonnis moet gezien worden

als een vonnis in de zin van art. 19 Ger.W. De rechter heeft namelijk beslist over

een geschilpunt, of er nu al dan niet een voogd ad hoc moet worden aangesteld.

Het vonnis is dus bekleed met gezag van gewijsde en er moet een voogd ad hoc

worden aangesteld.

Wordt de zaak gewoon naar de rol verwezen zonder dat er een vonnis gewezen

wordt, is er uiteraard geen gezag van gewijsde en is de voorzitter van de rechtbank

van eerste aanleg niet verplicht een voogd ad hoc aan te stellen.

Wanneer de voorzitter reeds een voogd ad hoc heeft benoemd, nog voor de

procedure aanhangig is gemaakt voor de rechtbank van eerste aanleg, is deze

uiteraard gebonden door deze beslissing van de voorzitter.

Tegen de beslissing kunnen de gewone rechtsmiddelen worden ingezet, namelijk

hoger beroep tegen de beslissing die het verzoek afwijst door de verzoeker311

en

derdenverzet312

door een derde.313

306


Art. 1025-1034 Ger.W. 308

Rb. Brussel 10 mei 1988, J.L.M.B., 1989, 128. 309

Rb. Gent 16 december 1991 (onuitgegeven). 310


Art. 1031 Ger.W. 312

Art. 1033 Ger.W.

93

138. Wanneer de voogd ad hoc vervangen dient te worden, gebeurt dit door de

voorzitter van de rechtbank van eerste aanleg. Ook dit behoort tot zijn exclusieve

bevoegdheid en kan dus niet gebeuren door de rechtbank waar het geschil

betreffende de afstamming hangende is.314

5. Wat als een wettelijk vertegenwoordiger niet verschijnt?

139. Wanneer de moeder, als wettelijk vertegenwoordiger, verstek laat gaan, moet

steeds een voogd ad hoc worden aangesteld. In dit geval verzuimt de moeder de

belangen van het kind waar te nemen en zou het dus onaanvaardbaar zijn het kind

van haar afhankelijk te maken voor de behartiging van zijn belangen.315

Wanneer de voogd ad hoc niet verschijnt, dan kan de rechtspraak toch uitspraak

doen bij verstek, net alsof de verweerder of eiser niet zouden verschijnen.316

B. In Nederland: De bijzonder curator

1. Aanstelling van de bijzonder curator

140. De minderjarige is in Nederland belanghebbende in de procedure, maar kan

niet zelfstandig optreden. Daarom wordt er een bijzonder curator aangesteld. Het

kind van twaalf jaar of ouder moet wel door de rechter in de gelegenheid worden

gesteld om zijn mening kenbaar te maken.317

Op grond van art. 212 N.B.W. wordt in zaken van afstamming het minderjarige

kind, optredende als verzoeker of als belanghebbende, vertegenwoordigd door een

bijzonder curator daartoe benoemd door de rechtbank die over de zaak beslist. De

bijzonder curator wordt geacht het belang van het kind te behartigen.

313




J.-P. MASSON, “Examen de juriprudence (1984à 1990). Les Personnes. Deuxième Partie. Relations

familiales”, R.C.J.B., 1993, 511-512, nr. 138. 317



94

Het is aan de rechtbank om de bijzonder curator toe te wijzen. De wettelijke

vertegenwoordiger van het kind dat om de benoeming van een bijzonder curator

verzoekt, kan wel iemand voordragen maar de rechtbank is zeker niet gehouden

deze te volgen. Dit ook om iedere vorm van belangenvermenging te voorkomen.318

De rechter heeft geen discretionaire bevoegdheid al dan niet een bijzonder curator

te benoemen.319

141. Het verzoek tot benoeming van een bijzonder curator en een verzoek tot

ontkenning van het vaderschap kunnen gelijktijdig worden ingediend. De rechter

zal in elk geval, wanneer verzuimd is het verzoek tot benoeming van een bijzonder

curator in te dienen, ambtshalve moeten overgaan tot benoeming van een bijzonder

curator. 320

142. Wat nu als de wettelijke vertegenwoordiger van het kind, geen wijziging in

de juridische toestand wil en de rechtbank dus niet wil verzoeken tot het aanstellen

van een bijzonder curator. Heeft het kind dan een zelfstandige bevoegdheid om de

aanstelling van een curator te vragen aan de rechtbank? Het lijkt logisch dat het

kind ook zelf om de aanstelling van een bijzonder curator kan vragen, gezien het

anders, bij gebrek aan actie door zijn wettelijk vertegenwoordiger, met een

juridische afstamming tot zijn meerderjarigheid zou blijven zitten, die het niet wil.

Het weigeren om een bijzonder curator te laten aanstellen voor het kind kan als

een opvoedingsgeschil gezien worden tussen het kind en zijn wettelijk

vertegenwoordiger. Dit kan worden opgelost door de aanstelling van een bijzonder

curator door de kantonrechter321

. Dit is natuurlijk niet echt een proceseconomische

oplossing. Daarom zou de rechtbank in zo‟n situatie zelf een verzoek van de

minderjarige moeten kunnen behandelen, en hiervoor direct tot de benoeming van

een bijzonder curator moeten kunnen overgaan. De rechtbank mag hierbij wel

318

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 212 N.B.W., punt 3, c, losbl., 2008. 319

J., DE BOER “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het Nederlands



Art. 1:250 N.B.W.

95

nagaan in hoeverre de minderjarige de reikwijdte en de gevolgen van zijn verzoek

kan overzien.322

143. Wanneer zowel de moeder als één of meerdere kinderen verzoeken om

wijziging van de juridische status van de kinderen, zal de benoeming van één

bijzonder curator volstaan. Er zal in dit geval ook maar één beschikking moeten

afgeven worden tot benoeming van een bijzonder curator. Wanneer er toch in

meerdere beschikkingen om de aanstelling van een bijzonder curator wordt

gevraagd, zal de rechtbank alert moeten zijn om de situatie te voorkomen dat er

verschillende bijzondere curatoren worden aangesteld in eenzelfde zaak, aangezien

dit tot verschillende uitkomsten zou kunnen leiden.323

2. Taak van de bijzonder curator

144. De bijzonder curator moet de belangen van de minderjarige behartigen, maar

wat zijn nu diens belangen?

Zo kan het van belang zijn voor de minderjarige om zijn staat te behouden. In

voorkomend geval moet de curator nagaan of het gevorderde juist is en bij twijfel

een goed verweer voeren. Is het voor de minderjarige daarentegen meer van belang

om een ontkenning van het vaderschap te krijgen, met het oog op bijvoorbeeld een

latere erkenning door de nieuwe man van zijn moeder, om zo een gezin te vormen,

dan zal de curator een lichter verweer voeren, dat zeker niet tegen de belangen van

het kind ingaat. Er zijn auteurs die zeggen dat de curator het belang van de

minderjarige mag in overweging nemen en dan zelfs geen verweer moet voeren als

hij op goede gronden aanneemt dat het kind niet door de ontkennende man is

verwekt. Anderen vatten de taak van de bijzonder curator dan weer strenger op.324

145. Er is niets geregeld omtrent de vraag of de bijzonder curator verplicht is zijn

opdracht te aanvaarden. In de praktijk levert dit echter geen problemen op.325

De bijzonder curator kan zowel optreden als belanghebbende dan als verzoeker.326

322

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 212N.B.W., punt 3, e, losbl., 2008. 323

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 212 N.B.W., punt 3, g, losbl., 2008. 324





96

3. Wat met kinderen jonger dan twaalf jaar?

146. In de rechtspraak in Nederland heerst er onduidelijkheid omtrent de vraag of

een bijzonder curator namens het kind mag verzoeken om een gegrondverklaring

van ontkenning van het vaderschap indien het kind jonger is dan twaalf jaar. De

wet stelt immers geen expliciete leeftijdsgrens voor het minderjarige kind om de

vordering in te stellen en definieert het begrip „kind‟ ook niet. Uit de

wetsgeschiedenis blijkt wel dat het kind een zekere rijpheid moet hebben om een

ontkenning van het vaderschap te kunnen indienen. Maar het is de bedoeling van

de wetgever dat het juridische ouderschap zoveel mogelijk overeenstemt met het

biologische ouderschap. Daarom lijkt het beter om ervan uit te gaan dat een

bijzonder curator als verzoeker kan worden benoemd zelfs al gaat het om een kind

jonger dan twaalf. De curator moet immers zoveel mogelijk rekening houden met

de belangen van het kind, zowel op korte als op lange termijn.327

Wanneer de

bijzonder curator in een dergelijk geval een verzoek tot ontkenning van het

vaderschap inleidt, zal hij moet nagaan of de ontkenning van het vaderschap in het

belang van het kind is maar ook of het belang van het kind niet vergt dat een

beslissing over het vaderschap pas wordt genomen wanneer het kind daar zelf een

weloverwogen mening kan over vormen.328

Wanneer de wettelijke vertegenwoordiger namens het kind een procedure opstart,

is de leeftijd minder relevant. De problematiek van de leeftijd komt pas op de

voorgrond wanneer het om een zelfstandig verzoek van het kind gaat. Dan is het

wenselijk om aan te sluiten bij de leeftijd waarop het kind een vetorecht toekomt

inzake wijziging van zijn juridische status en dus vanaf twaalf jaar het kind een

zelfstandig recht toe te kennen tot toegang tot de rechtbank. Uiteraard wordt in de

procedure het kind dan vertegenwoordigd door de bijzonder curator.329

Een interessant vonnis hieromtrent is dat van de Rechtbank van Arnhem van 20

februari 2004. Een man en vrouw waren gehuwd maar de vrouw had een minnaar.

326


P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 212 N.B.W., punt 3, a, losbl., 2008. 328

HR 31 oktober 2003, F.J.R. 2004, 133-134. 329

P. VLAARDINGERBROEK, in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl., punt 10, losbl., 2008.

97

Uit deze buitenechtelijke relatie werd in 1994 een kind geboren dat echter als

juridische vader de man van de vrouw had. Het kind werd grootgebracht door de

minnaar en in 2001 wordt het huwelijk van de vrouw en de man ontbonden. In

2003 wordt een bijzonder curator over het kind aangesteld. Het kind vraagt nu de

ontkenning van het vaderschap van haar juridische vader en wenst de naam te

dragen van de minnaar, haar biologische vader.

De rechtbank voert aan dat het algemeen aanvaard is dat de minderjarige over een

zeker rijpheid moet beschikken om een vordering tot ontkenning van het

vaderschap te voeren. Als aanknopingspunt wordt hiervoor meestal de leeftijd van

12 jaar gebruikt. In casu was de minderjarige op het ogenblik van het inleiden van

het verzoekschrift 8 jaar.

De voorwaarde van een zekere rijpheid van het kind mag niet te streng worden

gehanteerd. Ze moet gebruikt worden in het belang van het kind. Bovendien werd

hier aangevoerd door de curator dat het kind zeer goed beseft waar het over gaat en

de wens heeft om de biologische en juridische realiteit in overeenstemming te

zien. Het Openbaar Ministerie is echter een andere mening toegedaan.

De rechtbank oordeelt dat het belang van het kind zwaarder moet kunnen

doorwegen dan de voorwaarde om over een bepaalde rijpheid te beschikken. Het is

de bijzonder curator die toetst of de wijziging van de afstamming in het belang van

het kind is.

Aangezien het kind zijn juridische vader niet heeft gekend, verklaarde de

rechtbank de vordering tot ontkenning van het vaderschap gegrond en stelde het

vaderschap van de biologische vader vast.330

Een ander voorbeeld is een uitspraak van de Hoge Raad van 2003. Op vraag van

de moeder van een kind werd er over dit kind een bijzonder curator aangesteld.

Deze diende een verzoek tot gegrondverklaring van ontkenning van het

vaderschap in, in naam van het toen bijna drie jaar oude kind. De vader, moeder en

verwekker, die het kind wilde erkennen waren hierover akkoord. In deze

omstandigheden stond de Hoge Raad het verzoek dan ook toe.331

330

Rb. Arnhem 20 februari 2004, F.J.R. 2004, 201-202. 331

HR 31 oktober 2003, F.J.R. 2004, 133-134.

98

4. Kostenverdeling

147. Als de bijzonder curator verweer voert en in het ongelijk wordt gesteld kan

hij in de kosten van het geding worden veroordeeld als de kosten volstrekt onnodig

gemaakt zijn. Heeft hij geen verweer gevoerd dan is een kostenverdeling niet

mogelijk.332

Zo vernietigde de Hoge Raad een beslissing waarbij de bijzonder curator in de

kosten van een DNA-onderzoek werd veroordeeld. Een man en een vrouw, die in

1990 gehuwd waren, hadden in hetzelfde jaar een kind gekregen. In 1993 werd het

huwelijk alweer ontbonden. De man vroeg daarna de ontkenning van zijn

vaderschap. Dit verzoek werd ontvankelijk en gegrond verklaard aangezien de

moeder had toegegeven dat de neef van de man de biologische vader was. De

bijzonder curator, die de belangen van het kind moet waarnemen, stelt echter

hoger beroep in. Hier wordt er een deskundigenonderzoek gelast omdat het niet uit

te sluiten valt dat de man toch wel de vader van het kind zou kunnen zijn.

Uit dit onderzoek blijkt echter dat de man inderdaad niet de biologische vader van

het kind is en de bijzonder curator wordt veroordeeld in de kosten van het

onderzoek. De bijzonder curator heeft hier om een onderzoek gevraagd om te

voorkomen dat het kind ten onrechte zijn juridische vader zou verliezen. Dit is in

het belang van het kind en toch wordt hij door het Hof veroordeeld in de kosten.

De Hoge Raad denkt hier echter anders over en vernietigt de beschikking van het

Hof. Volgens de Hoge Raad kan een verzoek tot gegrondverklaring van het

vaderschap slechts ingewilligd worden als het volgens de rechter vast staat dat de

verzoeker niet de vader van het kind is. Daarom kan de rechter ook bewijs vragen

als de ontkenning van het vaderschap niet betwist wordt. Het feit dat door het

DNA-onderzoek uiteindelijk komt vast te staan dat de man niet de biologische

vader is, levert onvoldoende grond op om de bijzonder curator in de kosten te

veroordelen.333

332

HR 20 januari 1967, N.J. 1967, 301-302. 333

HR 6 oktober 2006, F.J.R. 2007, 81-83.

99

Afdeling 2. Andere partijen.

148. Het gaat hier om een onbekwame vader, moeder of meerderjarig kind. Deze dienen

evenzeer vertegenwoordigd te worden in een procedure betreffende de afstamming.334

Art. 331sexies B.W. bepaalt dat onbekwamen, dus niet enkel minderjarigen, in gedingen

betreffende hun afstamming worden vertegenwoordigd door hun wettelijk vertegenwoordiger.

We kunnen hier denken aan geïnterneerde geesteszieken en personen over wie een voorlopig

bewindvoerder werd aangesteld. Art. 331sexies houdt zo een uitzondering in op het strikt

persoonlijke karakter van afstammingsvorderingen.

Om als eiser te kunnen optreden zal de voorlopig bewindvoerder echter de machtiging van de

vrederechter nodig hebben zoals voorzien in art. 488bis, f, §3, a) B.W.335

Zo zal, wanneer een eis tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot wordt ingeleid

door de moeder van het kind, in eigen naam of als wettelijk vertegenwoordigster van haar

kind, tegen een gecolloceerde, de vertegenwoordiging van deze verweerder worden

waargenomen door een voorlopig bewindvoerder. De bepaling van art. 331sexies B.W. die in

de vertegenwoordiging van de onbekwame door de voogd ad hoc voorziet, betreft enkel

vorderingen aangaande de afstamming van de onbekwame zelf.336

Wanneer de wettelijke vertegenwoordiger van een onbekwame verstek laat gaan, kan daaruit

de conclusie getrokken worden dat hij zich niet om de procedure bekommert en dient er een

voogd ad hoc te worden aangesteld.337

149. In Nederland kunnen meerderjarigen die ten gevolge van een handicap of stoornis niet in

staat zijn hun eigen belangen te behartigen onder curatele gesteld worden (art. 378 N.B.W.).

Een geestelijk gestoorde curandus is in beginsel op vlak van personen- en familierecht

onbekwaam en zal vertegenwoordigd worden door zijn curator.338

Wanneer de materie echter

een te persoonlijk karakter krijgt, zal de curator onbevoegd moeten geacht worden de

334



Rb. Luik 9 juni 1989, Rev. Dr. Fam. 1990, 274. 337




100

curandus te vertegenwoordigen. Dit zal het geval zijn bij het erkennen van een kind. Hiervoor

kan de curandus de toestemming aan de kantonrechter vragen.339

Hoofdstuk 6. Bevoegde rechter

150. Het geding kan aanhangig gemaakt worden, zowel bij dagvaarding als bij vrijwillige

verschijning door de partijen.340

Wanneer alle partijen die gedagvaard moeten worden, overleden zouden zijn, kan de

vordering aanhangig worden gemaakt bij eenzijdig verzoekschrift.341

151. In Nederland dienen geschillen omtrent de betwisting van het vaderschap ingeleid

worden via een verzoekschriftprocedure (art. 261 Rv.). Het volgen van de

verzoekschriftprocedure is als dwingend voorgeschreven. Een onjuiste rechtsingang leidt tot

de niet-ontvankelijkheid van het verzoek. De reden dat hier gekozen is voor een

verzoekschriftprocedure en geen dagvaardingsprocedure, is dat in een dagvaardingsprocedure

er niet de mogelijkheid bestaat om andere belanghebbenden bij het proces te betrekken dan de

procespartijen zelf.342

In de regel wordt de zaak in Nederland behandeld voor een enkelvoudige kamer tenzij deze de

zaak doorverwijst naar een meervoudige kamer. In dit laatste geval zal, wanneer er een

minderjarige bij de procedure betrokken is, de kinderrechter aan de behandeling

deelnemen.343

Afdeling 1. Materiële bevoegdheid

152. In België is de rechtbank van eerste aanleg bevoegd om kennis te nemen van

vorderingen betreffende de afstamming.344

Dit stemt overeen met het gemene

339



G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 551, nrs. 987 en 989. 341


Hof ‟s-Hertogenbosch 9 september 2003, F.J.R. 2004, 135-136. 343


Art. 331 B.W.

101

bevoegdheidsrecht. Een afstammingsvordering betreft immers de staat van personen,

waarvoor de rechtbank van eerste aanleg bevoegd is.345

Het gaat om een exclusieve bevoegdheidstoekenning, dit behoudens uitdrukkelijke wettelijke

afwijkingen. De bevoegdheidstoekenning raakt de openbare orde346

. De exclusiviteit is zeer

streng in de hand gehouden. Andere rechtbanken kunnen de betwisting betreffende de

afstamming niet zelf beslechten en kunnen over de bij hen aanhangige vorderingen maar

beslissen nadat de beslissing van de rechtbank van eerste aanleg over de betwiste afstamming

in kracht van gewijsde is gegaan. Het bestaan van een afstamming kan inderdaad van

doorslaggevend belang zijn voor geschillen die voor andere rechtbanken hangende zijn. Zo

kan het bijvoorbeeld een verzwarende omstandigheid zijn bij aanranding van de eerbaarheid

en verkrachting.347

Deze regel geldt zelfs wanneer er een afstammingsgeschil rijst naar aanleiding van een

procedure in kortgeding. De voorzitter kan en mag zich niet uitspreken over het geschil

betreffende de afstamming.

Indien er dus een prejudicieel geschil rijst omtrent de afstamming voor een andere rechtbank

dan de rechtbank van eerste aanleg, moet dit geschil bij de rechtbank van eerste aanleg

aanhangig worden gemaakt. De andere gerechten kunnen pas uitspraak doen over de zaak

wanneer het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg in kracht van gewijsde is getreden.348

Het is niet voldoende dat een partij in een zaak voor een andere rechtsinstantie dan de

rechtbank van eerste aanleg opwerpt dat de afstamming wordt betwist. De betwisting moet

een zekere ernst vertonen en de persoon die de betwisting opwerpt moet ook bereid zijn om

een vordering tot betwisting van het vaderschap in te stellen. Is dit niet het geval, dan is er

ook geen verwijzing naar de rechtbank van eerste aanleg nodig.349

Wanneer een rechtbank, andere dan eerste aanleg, geconfronteerd wordt met een geschil

betreffende afstamming, zijn sommige auteurs350

van mening dat ze haar uitspraak moet

opschorten en dat de meest gerede partij de zaak dan aanhangig moet maken bij de rechtbank

345

Art. 569, 1° Ger.W. 346


Art. 377 Sw. 348



In die zin: H. DE PAGE en J.-P. MASSON, Traité élémentaire de droit civil belge, II/2, Les personnes, Brussel,

Bruylant, 1990, 101, nr. 89.

102

van eerste aanleg. Anderen351

zijn daarentegen de mening toegedaan dat de artikelen 639 en

661 Ger.W. hier bij analogie moeten worden toegepast en dat er dus zou moeten verwezen

worden naar de arrondissementsrechtbank.352

De rechter zelf toelaten de zaak naar de rechtbank van eerste aanleg te verwijzen is hier

duidelijk de meest proceseconomische oplossing. Een omweg langs de

arrondissementsrechtbank is hier ook niet echt nodig aangezien de bevoegdheid van de

rechtbank van eerste aanleg vaststaat. De griffier zou hier eventueel het dossier van de

rechtspleging binnen de 8 dagen na de uitspraak kunnen toezenden aan de griffie van de

rechtbank van eerste aanleg waarnaar de zaak is verwezen. Zo wordt er toepassing gemaakt

van de artikelen 661 en 662 Ger.W. en wordt de zaak ambtshalve en zonder kosten op de rol

gebracht.353

153. In Nederland wordt het verzoek tot ontkenning van het vaderschap gericht aan de

kinderrechter. Deze kan de zaak echter doorverwijzen naar de meervoudige kamer. In dit

laatste geval neemt de kinderrechter deel aan de behandeling van de zaak.354

Bijzonder is dat de zaak achter gesloten deuren plaatsvindt en dat de officier van justitie

gehoord wordt als hij dat wenst.355

Afdeling 2. Territoriale bevoegdheid

154. Krachtens art. 331 §1 B.W. is de rechtbank van de woonplaats van het kind territoriaal

bevoegd om kennis te nemen in verband met geschillen omtrent het vaderschap. Dit ongeacht

of het kind optreedt als eiser of verweerder.

155. Van praktisch belang is nu of het hier om een regel van dwingend recht gaat of van

openbare orde.

351

G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Story-Scientia, 2004, 546, nr. 978 waarin verwezen

wordt naar: C. PANIER, “problèmes de droit juridiciaire relatifs à la filiation”, in X. (ed.), La filiation et

l’adoption, Brussel, Ed. Jeune Barreau, 1988, 91, nr.22. 352

A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331 B.W., punt I, losbl.,

2000. 353






103

Een deel van de rechtsleer356

, gevolgd door een groot deel van de rechtspraak meent dat het

om een regel van openbare orde gaat. Ze steunen zich hiervoor op de tekst van de wet die zegt

dat alleen de rechtbank van de woonplaats van het kind bevoegd is.

Een ander deel van de rechtsleer357

daarentegen is van oordeel dat het hier om een regel van

dwingend recht gaat. Ze beroepen zich op het feit dat als de wetgever had gewild dat het om

regel van openbare orde zou gaan, ze de tekst zou geformuleerd hebben als dat de rechtbank

van de woonplaats van het kind uitsluitend bevoegd zou zijn.358

Mocht het een regel van dwingend recht zijn dan kunnen de partijen in onderling overleg

afwijken, moet de onbevoegdheid in limine litis worden opgeworpen en kan de rechter zich

niet ambtshalve onbevoegd verklaren.

De eerste strekking die voorhoudt dat het om een regel van openbare orde gaat verdient echter

de voorkeur. Het gaat om een bijzondere regel die niet in het Gerechtelijk wetboek maar wel

in het Burgerlijk Wetboek is ingeschreven en die daarenboven verband houdt met een

procedure waarbij een kind in het geding is. Dit is een persoon die bijzondere bescherming

verdient.359

156. Wanneer het kind overleden is, zal men, bij gebrek aan uitdrukkelijke wettelijke

regeling, moeten terugvallen op het gemeen recht, namelijk art. 624 Ger.W.360

157. Omtrent deze territoriale bevoegdheid heerst er echter nog een controverse. Er bestaat

discussie of „de woonplaats‟ in de burgerrechtelijke of procesrechtelijke zin moet worden

begrepen.

Volgens sommigen361

moet het begrip „woonplaats‟ in de burgerrechtelijke zin worden

begrepen. Als argument hiervoor voeren ze aan dat de territoriale bevoegdheidsbepaling is

opgenomen in het Burgerlijk Wetboek en dus moet verwijzen naar de burgerlijke woonplaats.

356

In die zin: J.-P. MASSON, “Examen de juriprudence (1984-1990). Les Personnes. Deuxième partie. Relations

familiales”, R.C.J.B. 1993, 505, nr. 135; H. DE PAGE en J.-P. MASSON, Traité, II/2, 937, nr.974. 357

In die zin: G. MAHIEU en D. PIRE, Droit des personnes. La filiation, in Rép. Not., Brussel, Larcier, 1999, 131,

nr. 157. 358

A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331 B.W., punt II,

losbl., 2000. 359


A. HEYVAERT en R. VANCRAENENBROECK, in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 331 B.W., punt II,

losbl., 2000. 361

In die zin: G. BAETEMAN, J. GERLO, E. GULDIX, A. WYLLEMAN, V. DE SAEDELEER en K. JACOBS, “overzicht

van rechtspraak. Personen- en familierecht (1988-1994)”, T.P.R. 1994, 2240, nr. 355.

104

De meerderheid van de rechtsleer362

echter volgt de stelling dat de procesrechtelijke

betekenis363

moet worden gebruikt. Als verdediging hiervoor wordt aangevoerd dat krachtens

art. 2 Ger.W., de in het Gerechtelijk Wetboek gestelde regels, waaronder ook art. 36 Ger.W.,

in beginsel van toepassing zijn op alle rechtsplegingen. Het lijkt hier dan inderdaad om een

probleem van gerechtelijk recht te gaan. De territoriale bevoegde rechtbank is dus deze van de

plaats waar het kind in de bevolkingsregisters is ingeschreven als hebbende daar zijn

hoofdverblijf.364

158. Wanneer het kind geen woonplaats heeft in België, zijn er geen regels die aanduiden

welke rechtbank territoriaal bevoegd is om kennis te nemen van een geding tot betwisting van

het vaderschap van de echtgenoot. Men zou dan naar analogie met bijvoorbeeld de regels

inzake adoptie kunnen stellen dat de Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel of een andere

Belgische rechtbank naar keuze van de eiser, bevoegd is om kennis te nemen van de zaak.365

159. Het verzoek tot ontkenning van het vaderschap moet in Nederland worden gericht aan de

rechtbank waar de belanghebbende (dit is afhankelijk van wie de procedure instelt)

woonplaats heeft.366

Hoofdstuk 7. Rechtsgevolgen van de betwisting/ontkenning van het vaderschap

160. Bij ons heeft het vonnis of arrest dat de vordering tot betwisting van het vaderschap

gegrond verklaart, uitwerking vanaf dat het in kracht van gewijsde treedt. Op dat moment

wordt het kind vaderloos behalve in de hypothese van art. 317 B.W. of wanneer de beweerde

echtgenoot het vaderschap had betwist.367

De gerechtelijke uitspraak is declaratief van aard en werkt dus terug tot aan de geboorte of

zelfs als dit relevant zou zijn, tot aan de verwekking van het kind.368

362

In die zin: D. PIRE, “Droit juridiciaire de la filiation”, Act. Dr. 1991, 695, nr. 6. 363

Art. 36 Ger.W. 364







105

De afwijzing of gegrondverklaring van de vordering tot betwisting van het vaderschap geldt

erga omnes. Ze kunnen aan eenieder worden tegengeworpen, ook aan personen die geen partij

waren in het geding. 369

161. In Nederland geldt dat nadat de beschikking houdende de gegrondverklaring van de

ontkenning van een door het huwelijk ontstaan vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan,

het vaderschap geacht wordt nooit gevolg gehad te hebben. Een gegrond verklaarde

ontkenning van het door het huwelijk ontstane vaderschap werkt dus terug tot aan de

geboorte.

In verband met de rechtszekerheid zijn de gevolgen echter beperkt. De rechten door derden te

goeder trouw verkregen, worden hierdoor niet geschaad (art. 202 N.B.W.). Door de

gegrondverklaring van de ontkenning van het vaderschap ontstaat geen vordering tot

teruggave van kosten van verzorging en opvoeding of van kosten van levensonderhoud en

studie. Er is geen verplichting tot teruggave van vermogensrechtelijke voordelen.

Onder derden verstaat men echter geen erfgenamen.370

De rechter kan daarenboven beslissen dat er geen naamsverandering zal verbonden zijn aan de

ontkenning van het vaderschap, indien dit in het belang van het kind is.371

Hoofdstuk 8. De bekendmaking van de beslissing in de registers van de burgerlijke stand

162. De manier waarop het vonnis of arrest die de betwisting van het vaderschap van de

echtgenoot gegrond verklaart, moet worden bekendgemaakt in de registers van de burgerlijke

stand, wordt geregeld door art. 333 B.W.

Het gaat om een louter administratieve formaliteit die wordt afgehandeld door het Openbaar

Ministerie en de ambtenaar van de burgerlijke stand.

Het beschikkend gedeelte van het vonnis dat de betwistingsvordering gegrond verklaart, moet

worden gekantmeld op de geboorteakte van het kind. De geboorteakte moet immers de

volledige evolutie van de afstamming van het kind weergeven.

369


J. DE BOER, “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot de beoefening van het burgerlijk

recht. Personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2002, 512, nr. 714. 371



106

De vermelding in de geboorteakte dat het vaderschap succesvol betwist werd, kan een

huwelijksbeletsel doen verdwijnen.

De overschrijving van het vonnis of arrest dat de vordering gegrond verklaart, wijzigt

automatisch de naam van het kind. Wanneer enkel nog de afstamming langs moederszijde

vaststaat, krijgt het kind de naam van de moeder.372

Wanneer de afstamming van het kind echter wordt gewijzigd na zijn 18de

verjaardag, mag er

zonder zijn akkoord geen wijziging aan zijn naam worden aangebracht.373

Wanneer de vordering tot betwisting van het vaderschap van de echtgenoot daarentegen

onontvankelijk wordt verklaard, moet het beschikkend gedeelte niet worden overgeschreven

in de registers van de burgerlijke stand want in dit geval wordt vordering tot betwisting van de

afstamming niet toegewezen.374

372


Art. 335 § 4 B.W. 374


107

Besluit

163. Uit wat hieraan vooraf gaat, blijkt duidelijk dat het afstammingsrecht een technische

materie is, die aan talrijke invloeden onderhavig is. De nieuwe bevruchtingstechnieken en de

rechtspraak van het EHRM zorgen voor een constante evolutie in het afstammingsrecht.

164. De Belgische wetgever heeft voor het ontwerpen van de nieuwe afstammingswet zich

duidelijk laten inspireren op de Nederlandse wet. Zo zijn de vaderschapsregel, de termijnen

om het vaderschap te betwisten en de regeling in verband met kunstmatige inseminatie

gelijklopend. Dit terwijl de Nederlandse wet toch al dateert van 1997. Niettemin is de

Nederlandse wetgeving nog up-to-date. Enkel de invloed van de rechtspraak van het EHRM

zou sommige artikelen, vooral wat betreft de termijnen, kunnen ondermijnen. Maar dit wordt

dan weer zeer goed opgevangen door de Nederlandse rechtspraak, die zelf al in bepaalde

gevallen de strikte vervaltermijnen buiten beschouwing zal laten.

165. Ondanks het feit dat de strikte vervaltermijnen in Nederland reeds in 2002 onder vuur

kwamen te liggen en de termijnen uit onze oude afstammingswet ook al getoetst werden aan

artt. 8 en 14 EVRM heeft de wetgever deze strikte vervaltermijnen, zonder uitzondering

behouden. We zullen er dan ook in ons land kunnen aan verwachten dat er discussie zal

komen over de strikte toepassing van deze termijnen. Het is hier misschien een gemiste kans

geweest van onze wetgever om niet in te spelen op de evolutie in de Europese rechtspraak.

Nog een gemiste kans voor de wetgever is het feit dat art. 331sexies B.W. zo goed als

behouden werd. Wat betreft de vertegenwoordiging van de minderjarige zijn er, zoals gezien,

veel lacunes in onze wetgeving, die weliswaar door rechtsleer en rechtspraak worden

opgevangen maar dit biedt natuurlijk niet de nodige rechtszekerheid die men toch wel kan

verwachten in dergelijke zaken. In Nederland was men duidelijk meer bekommerd om de

rechten van het minderjarige kind. Onze wetgever had de bijzonder curator dan ook als

voorbeeld kunnen nemen om de vertegenwoordiging van de minderjarige in

afstammingsprocedures eens volledig om te hervormen en moderniseren. Waar in Nederland

bijvoorbeeld dezelfde rechter bevoegd is voor het aanstellen van de bijzonder curator en het

behandelen van het afstammingsgeschil, is dit bij ons niet het geval. Dit zorgt natuurlijk voor

het nodige tijdsverlies.

108

Ook op vlak van de kunstmatige bevruchtingstechnieken loopt Nederland een stap voor op

onze wetgeving en dat terwijl onze afstammingswet bijna 10 jaar jonger is. Zo wordt in

Nederland een onderscheid gemaakt tussen donor en verwekker en is er een regeling

betreffende het draagmoederschap. Dit zijn allemaal lacunes in onze wet die een ingrijpen van

de wetgever vereisen aangezien dergelijk fenomenen niet meer zullen verdwijnen uit onze

maatschappij.

166. Toch is de Belgische wetgever op andere vlakken de Nederlandse weer een stap voor. Zo

kan er gedacht worden aan het vorderingsrecht dat de man die het vaderschap opeist bij ons

krijgt. Dit is een goede zaak om onbillijke situaties te voorkomen. Tegelijk heeft men aan

deze vordering strikte voorwaarden gesteld om de rust van het gezinsleven niet teveel te

storen.

Een ander voorbeeld is ons art. 316bis B.W., dat zorgt voor een automatische uitschakeling

van de vaderschapsregel. In Nederland heeft men ervoor gekozen dat de vaderschapsregel niet

meer speelt na een echtscheiding om meer te beantwoorden aan de biologische realiteit. Ons

art. 316bis B.W. zorgt echter voor een nog betere benadering van de realiteit door de

vaderschapsregel in nog meer gevallen waar het waarschijnlijk is dat de echtgenoot niet de

vader is, uit te schakelen.

Ook het invoegen van een minimumleeftijd voor het kind om de vordering tot betwisting van

het vaderschap in te stellen, komt de rechtszekerheid ten goede.

167. Er kan dus besloten worden dat de Belgische wetgeving enorm gemoderniseerd is maar

de wetgever toch een aantal kansen heeft laten liggen om de wet nog meer bestand te maken

tegen de huidige evoluties. Men heeft de wetgeving conform willen maken aan de rechtspraak

van het Grondwettelijk Hof maar bij het vorderingsrecht voor de beweerde vader voor de

geboorte, ligt de weg opnieuw open naar het stellen van prejudiciële vragen aan het

Grondwettelijk Hof.

109

Bibliografie:

Belgische bronnen:

A. Wetgeving

Artt. 315-318 B.W.

Art.326 B.W.

Artt.331-331decies B.W.

Art.333 B.W.

B. Literatuur

BAETEMAN, G.; GERLO, J.; GULDIX, E.; WYLLEMAN, A.; DE DAEDELEER en

JACOBS, K., “Overzicht van rechtspraak personen- en familierecht”, T.P.R.

1994, 2073-2362.

De PAGE, H. en MASSON, J.-P., Traité élémentaire de droit belge, II/2, Les

personnes, Brussel, Bruylant, 1990, 1619 p.

HEYVAERT, A. en VANCRAENENBROECK, R., in Personen- en familierecht,

Antwerpen, Kluwer, art. 316 B.W., losbl., 2000.





HEYVAERT , A. en VANCRAENENBROECK, R., in Personen- en familierecht,

Antwerpen, Kluwer, art. 331sexies, losbl., 2000.

MAHIEU G. en PIRE D., “Droit des personnes. La filiation, in Rép. Not.,

Brussel, Larcier, 1999, 230 p.

MASSAGER, N., “Les droits de l‟enfant à naître”, Brussel, Bruylant, 1997, 1013

p.

MASSON, J.-P., “Examen de jurisprudence (1984 à 1990). Les Personnes.

Deuxième partie. Relation familiales”, R.C.J.B., 1993, 487-569.

http://www.jura.be/modules/search/result/view_doc/display.jsp?smName=allSearchMask&init=true&env=doc&idx=0&did=WKBE-JURA-DOC-11881@NL

110

MELLAERTS, J., “Procesrechtelijke problemen in het nieuwe

afstammingsrecht”, in P. SENAEVE (ed.), Vijf jaar toepassing van het nieuwe

afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1993, 125-174.

MEULERDERS-KLEIN, M.-Th., “L‟établissement et les effets personnels de la

filiation selon la loi belge du 31 mars 1987”, Ann. dr. Louvain 1987, 213-317.

PIRE, D., “Droit juridiciaire de la filiation”, Act. Dr. 1991, 691-726.

SENAEVE, P., “De afstamming langs vaderszijde binnen het huwelijk”, in P.

SENAEVE (ed.), Het nieuwe afstammingsrecht, Leuven/Amersfoort, Acco,

1987, 57-124.

SENAEVE, P., “Materieelrechtelijke problemen in het nieuwe afstammingsrecht,

In P. SENAEVE (ed.), Vijf jaar toepassing van het nieuwe afstammingsrecht,

Leuven, Acco, 1993, 19-123.

SENAEVE, P., in personen- en familierecht, Antwerpen, Kluwer, art. 318 B.W.

(oud), losbl., 2000.

SENAEVE, P., “Actuele ontwikkelingen inzake het afstammingsrecht”, in P.

SENAEVE (ed.), Personen- en familierecht (Themis-Cahier), Brugge, Die

Keure, 2001-02, 7-31.

SENAEVE, P., “De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1

juli 2006 en 27 december 2006 (Deel I)”, T. Fam., 2007, afl. 4, 62-80.

SENAEVE, P., “De vaderlijke afstamming binnen het huwelijk”, in P. SENAEVE,

F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het

afstammingsrecht, Antwerpen, Intersentia, 2007, 9-85.

SENAEVE, P., in personen- en familierecht, Antwerpen, Kluwer, art. 318 B.W.,

losbl.,2008.

SOSSON, J., “le droit de la filiation nouveau est arrivé”, J.T. 2007, 365-371.

SWENNEN, F., Familierecht in kort bestek, nr. 4, Antwerpen, Intersentia, 2008,

299 p.

VAN ONSEM, C., “Betwisting van het vaderschap”, in Advocatenpraktijk-

Burgerlijk recht nr. 9, Antwerpen, Kluwer, 1999, 74 p.

VERSCHELDEN, G., “De betwisting van het vaderschap van de echtgenoot na

kunstmatige inseminatie”, T.B.B.R. 2002, 29-37.

VERSCHELDEN, G., afstamming, in APR, Mechelen, Kluwer, 2004, 555p.

111

VERSCHELDEN, G., “De (on)verenigbaarheid van een strikte vervaltermijn voor

de betwisting van het vaderschap van de echtgenoot met het recht op

eerbiediging van diens privé-leven”, E.J., 2006, afl. 4, 61-68.

VERSCHELDEN, G., “Eén jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27

december 2006 inzake het afstammingsrecht”, in P. SENAEVE, F. SWENNEN,

G. VERSCHELDEN (eds.), Knelpunten echtscheiding, afstamming en

verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 129-187.

C. Rechtspraak

Hof Mensenrechten, arrest Marckx t./ België, 13 juni 1979, Rev. trim. dr. fam.

1979, 227-268 en R.W. 1979-80, 947-959.

Hof Mensenrechten, arrest Shofman t./Rusland, 24 november 2005, T.J.K.

2006/2, 150-160, noot VERSCHELDEN.

Arbitragehof nr. 132/2000, 21 december 2000, T.B.B.R. 2001, 359-361.

Arbitragehof nr. 95/2001, 12 juli 2001, Rev. trim. dr. fam. 2001, 725-728.

Cass. 29 april 1993, Arr. Cass. 1993, 416.

Cass. 17 december 1998, R.W. 1998-99, 1144-1148.

Antwerpen (3e k.) 7 november 2001, R.W. 2002-03, afl. 23, 907.

Antwerpen 25 juni 2003,

http://jure.juridat.just.fgov.be/view_decision?justel=N-20030625-

4&idxc_id=114311&lang=nl.

Antwerpen 7 maart 2006, E.J. 2006, afl. 4, 59-61.

Brussel 21 april 1955, Rev. trim. dr. fam. 1955, 28.

Brussel 15 mei 2003, NjW 2003, afl. 43, 1004-1005, noot RDC.

Luik 14 januari 1992, Rev. trim. dr. fam., 1993, 435-436.

Luik 12 mei 1999, T.B.B.R., 2001, 587-589.

Rb. Aarlen 6 maart 1992, T.B.B.R., 1993, 83-84.

Rb. Brussel 15 december 1987, T.B.B.R., 1989, 76-77.

Rb. Brussel 22 april 1991, T.B.B.R. 1992, 55-58, noot SOSSON.

Rb. Brussel 10 mei 1988, J.L.M.B., 1989, 128-129.

Rb. Brussel 7 januari 1998, T.B.B.R., 2002, 212.

http://www.jura.be/modules/search/result/view_jur/display.jsp?smName=allSearchMask&init=true&env=jur&idx=0&did=WKBE-JURA-JUR-60838@NL



112

Rb. Gent 31 mei 2001, T.B.B.R., 2002, 27-29.

Rb. Hasselt 11 maart 1997, T.B.B.R., 1997, 211-212.

Rb. Luik 9 juni 1989, Rev. trim. dr. fam. 1990, 274-276.

Rb. Nijvel 24 oktober 2000, Rev. trim. dr. fam., 2002, 324-325.

Rb. Veurne 16 januari 1992, T.B.B.R. 1992, 458.

Nederlandse bronnen:

A. Wetgeving ( zie ook in bijlage)

Artt. 199-202 N.B.W.

Artt. 209-212 N.B.W.

B. Rechtsleer

BOELE-WOELKI, K., CURRY-SUMNER, I., JANSEN, M. en SCHRAMA, W.M., “Het

geregistreerd partnerschap de rechtsorde uit. Of juist niet?”, F.J.R. 2007, 60-

65.

DE BOER, J., “Afstamming en adoptie”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot

beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 491-

561.

DE BOER, J., “Afwezigheid, vermissing en vaststelling van overlijden”, in Mr.

C. ASSER’S handleiding tot beoefening van het Nederlands burgerlijk recht,

Deventer, Kluwer, 2002, 869-889.

DE BOER, J., “De persoon”, in Mr. C. ASSER’S handleiding tot beoefening van

het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 20-102.

HEIDA, A., “DNA-onderzoek bij vaderschapsacties”, F.J.R. 2003, 174-180.

MENGE, J., “ Wettelijke termijnen voor ontkenning van het vaderschap niet

altijd noodzakelijk”, F.J.R., 2004, 183-188.

PUNSELIE, E.C.C., “termijnen en het belang van het kind”, F.J.R., 2004, 29.

113

VLAARDINGERBROEK, P., BLANKMAN, K., VAN DER LINDEN, A.P., PUNSELIE,

E.C.C. en VAN WAMELEN, C.G.M., Het hedendaagse personen- en

familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 468 p.

VLAARDINGERBROEK, P., “ontkenning van het vaderschap gesplitst??”, F.J.R.,

2004, 109.

VLAARDINGERBROEK, P., “Naar een qua termijn ongelimiteerde ontkenning

van het vaderschap”, F.J.R., 2004, 137.

VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, Titel 11, Inl.,

losbl. 2008.

VLAARDINGERBROEK, P., in Personen- en familierecht, Kluwer, art. 199

N.B.W., losbl., 2008.


N.B.W., losbl., 2008.


N.B.W., losbl., 2008.


N.B.W., losbl., 2008.


N.B.W., losbl., 2008.


N.B.W., losbl., 2008.


N.B.W., losbl., 2008.

VLAARDINGERBROEK, P., in personen- en familierecht, Kluwer, art. 212

N.B.W., losbl., 2008.

C. Rechtspraak

Hof Mensenrechten Rasmussen t./Denemarken, 28 november 1984, N.J. 1986,

19-23.

HR 20 januari 1950, N.J. 1950, 704.

HR 20 januari 1967, N.J. 1967, 301-302.

114

HR 17 september 1993, N.J. 1994, 1745-1748.

HR 22 september 2000, N.J. 2001, 4793-4801, noot De Boer



HR 31 oktober 2003, F.J.R. 2004, 133-134.


HR 6 oktober 2006, F.J.R. 2007, 81-83.

HR 21 december 2007, Jurisprudentie @ctueel 2008, 9.

Hof Amsterdam 6 oktober 2003, F.J.R., 2004, 50-51.

Hof ‟s-Hertogenbosch 1 oktober 1990 en 7 mei 1991, N.J. 1992, 173-174.

Hof ‟s-Hertogenbosch 1 april 2003, F.J.R., 2004, 198.

Hof ‟s-Hertogenbosch 9 september 2003, F.J.R. 2004, 135-136.

Rb. Arnhem 20 februari 2004, F.J.R., 2004, 201-202.

115

Bijlage: Relevante Nederlandse wetgeving

Artikel 199: “Vader van een kind is de man:

a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind

is geboren, is gehuwd, tenzij onderdeel b geldt;

b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen

voor de geboorte van het kind door zijn dood is gebonden, zelf indien de

moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw sedert de 306de

dag voor de

geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar

echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen

een jaar na de geboorte van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de

burgerlijke stand verklaren dat haar overleden echtgenoot niet de vader is van

het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de moeder op

het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige

echtgenoot de vader van het kind;

c. die het kind heeft erkend;

d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of

e. die het kind heeft geadopteerd.”

Artikel 200:

1. “Het in artikel 199, onder a en b, bedoelde vaderschap kan, op grond dat de

man niet de biologische vader van het kind is, worden ontkend:

a. door de vader of de moeder van het kind;

b. door het kind zelf

2. De vader of moeder kunnen het in artikel 199, onder a en b, bedoelde

vaderschap niet ontkennen, indien de man voor het huwelijk heeft kennis

gedragen van de zwangerschap.

3. De vader of de moeder kan het in artikel 199, onder a en b, bedoelde

vaderschap evenmin ontkennen, indien de man heeft ingestemd met een daad

die de verwekking van het kind tot gevolg kan hebben.

4. Het tweede en derde lid zijn niet van toepassing ten aanzien van de vader,

indien de moeder hem heeft bedrogen omtrent de verwekker.

116

5. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door de moeder

bij de rechtbank ingediend binnen een jaar na de geboorte van het kind. Een

zodanig verzoek wordt door de vader ingediend binnen een jaar nadat hij

bekend is geworden met het feit dat hij vermoedelijk niet de biologisch vader

is van het kind.

6. Het verzoek tot gegrondverklaring van de ontkenning wordt door het kind bij

de rechtbank ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden

met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het

kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit,

kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden,

worden ingediend.”

Artikel 201:

1. “Overlijdt de vader of de moeder voor de afloop van de in artikel 200, vijfde

lid, gestelde termijn, dan kan een afstammeling van deze echtgenoot in de

eerste graad of, bij gebreke van zodanige afstammeling, een ouder van deze

echtgenoot, de rechtbank verzoeken de ontkenning van het vaderschap gegrond

te verklaren. Het verzoek wordt gedaan binnen een jaar na de dag van

overlijden of nadat het overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen.

2. Overlijdt het kind voor de afloop van de in artikel 200, zesde lid, gestelde

termijn, dan kan een afstammeling in de eerste graad van het kind de rechtbank

verzoeken de ontkenning van het vaderschap gegrond te verklaren. Indien het

kind meerderjarig was ten tijde van het overlijden, wordt het verzoek gedaan

binnen een jaar na de dag van het overlijden of binnen een jaar nadat het

overlijden ter kennis van de verzoeker is gekomen. Overleed het kind

gedurende de minderjarigheid, dan dient het verzoek te worden gedaan binnen

een jaar nadat het kind, in leven zijnde, zelfstandig het verzoek had kunnen

doen, dan wel, indien het overlijden op een later tijdstip ter kennis is gekomen

van de verzoeker binnen een jaar na die kennisneming.”

117

Artikel 202 N.B.W.:

1. “Nadat de beschikking houdende gegrondverklaring van een ontkenning van

een door het huwelijk ontstaan vaderschap in kracht van gewijsde is gegaan,

wordt het door het huwelijk ontstane vaderschap geacht nimmer gevolg te

hebben gehad.

2. Te goeder trouw door derden verkregen rechten worden hierdoor nochtans niet

geschaad.

3. Door de gegrondverklaring van de ontkenning ontstaat geen vordering tot

teruggave van kosten van verzorging en opvoeding of van kosten van

levensonderhoud en studie noch tot teruggave van het krachtens vruchtgenot

genotene. Voorts ontstaat geen verplichting tot teruggave van genoten

vermogensrechtelijke voordelen, voor zover degene die hen heeft genoten ten

tijde van het doen van het verzoek daardoor niet was gebaat.”

Artikel 209 N.B.W: “Iemands afstamming volgens zijn geboorteakte kan door een

ander niet worden betwist, indien hij een staat overeenkomstig die akte heeft.”

Artikel 210 N.B.W.: “Een verzoek tot gegrondverklaring van de inroeping of

betwisting van staat is niet aan verjaring onderworpen.”

Artikel 211 N.B.W.:

1. “Een verzoek tot gegrondverklaring van de inroeping van staat kan worden

ingediend:

a. Door het kind zelf

b. Door de erfgenamen van het kind, indien het kind gedurende zijn

minderjarigheid of binnen drie jaren nadien is overleden.

2. Indien het kind een verzoek als bedoeld in het eerste lid had ingediend, kunnen

zijn erfgenamen de procedure voortzetten.”

Artikel 212 N.B.W.: “In zaken van afstamming wordt het minderjarige kind,

optredende als verzoeker of belanghebbende, vertegenwoordigd door een bijzonder

curator daartoe benoemd door de rechtbank die over de zaak beslist.”

Vaststelling en betwisting van het vaderschap van de echtgenoot … · 2010-06-07 ·...

Documents

Transcript of Vaststelling en betwisting van het vaderschap van de echtgenoot … · 2010-06-07 ·...