‘Vaststelling en betwisting van een vaderlijke erkenning in België … · 2010-06-07 · Deel 1:...

Universiteit Gent: Faculteit Rechtsgeleerdheid

Academiejaar 2008-2009

‘Vaststelling en betwisting van een vaderlijke erkenning in België en Nederland’

Masterproef van de opleiding

‘Master in de rechten’

Ingediend door

Evy Libert

(studentennr.: 20041621)

(major: Burgerlijk recht en strafrecht)

Promotor

Prof. G. Verschelden

Commissaris

I. Martens

2

Inhoudstafel Voorwoord ............................................................................................................................................ 10 Deel 1: Inleiding.................................................................................................................................... 11

Hoofdstuk 1: Historische evolutie..................................................................................................... 11

Afdeling 1: België ........................................................................................................................ 11

1. Afstammingsrecht van 1804 (Code Civil des Français)....................................................... 11

A. Wettige afstamming ........................................................................................................ 11

B. Natuurlijke afstamming................................................................................................... 12

2. De wet van 31 maart 1987.................................................................................................... 12

3. De wet van 27 december 1994 ............................................................................................. 12 Afdeling 2. Nederland .................................................................................................................. 12

1. Oud-vaderlands recht ........................................................................................................... 12

2. Afstammingsrecht van 1804 (Code Civil des français)........................................................ 13

3. Afstammingsrecht van 1838 tot 1998................................................................................... 13 Hoofdstuk 2: Krachtlijnen van het nieuwe Belgische en Nederlandse afstammingsrecht van respectievelijk 1 juli 2006 en 24 december 1997.............................................................................. 14

Afdeling 1: België ........................................................................................................................ 14 Afdeling 2: Nederland ................................................................................................................. 15

Deel 2: Vaderlijke erkenning ................................................................................................................ 17

Hoofdstuk 1: Begripsomschrijving .................................................................................................. 17

Afdeling 1: België ....................................................................................................................... 17 Afdeling 2: Nederland ................................................................................................................. 17

Hoofdstuk 2: De erkenner ................................................................................................................ 18


Hoofdstuk 3: Vormvoorwaarden van de erkenningsakte ................................................................. 19


Hoofdstuk 4: Voorwaarden inzake erkenning.................................................................................. 21

Afdeling 1: Grondvoorwaarden naar Belgisch recht ................................................................... 21

3

1. Het vaderschap staat niet vast krachtens de vaderschapsregel ............................................. 21

2. Wettelijk vereiste toestemmingen ........................................................................................ 22

A. Personen die moeten toestemmen ................................................................................... 22

a. Het kind is meerderjarig of ontvoogd .......................................................................... 22

b. Het kind is niet-ontvoogd minderjarig en zijn ouder is bekend en in leven en in de

mogelijkheid om zijn wil te uiten .................................................................................... 22

c. Het kind is niet-ontvoogd minderjarig zonder een bekende ouder of met een ouder die

overleden is dan wel in de onmogelijkheid verkeert zijn wil te uiten ............................. 24

B. Vorm en ogenblik van de toestemming........................................................................... 24

C. Toestemmingsweigering ................................................................................................. 25

3. Uit de erkenning blijkt geen absoluut huwelijksbeletsel tussen de moeder en de erkenner. 26

A. Verboden erkenningen waaruit een absoluut huwelijksbeletsel blijkt en de toegelaten

uitzonderingen...................................................................................................................... 27

B. Toegelaten erkenningen waaruit een relatief huwelijksbeletsel blijkt............................. 29

C. Zonder meer toegelaten erkenningen .............................................................................. 30 Afdeling 2: Voorwaarden voor de erkenning in Nederland ........................................................ 30

1. De erkenning door een man die krachtens artikel 1:41 BW geen huwelijk met de moeder

mag aangaan is absoluut nietig................................................................................................. 31

2. De erkenning door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt is

nietig......................................................................................................................................... 32

3. De erkenning van een kind dat de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt is nietig

zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder .............................................. 33

4. Een erkenning is nietig indien ze werd gedaan zonder voorafgaande schriftelijke

toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder ............................................................... 34

5. Erkenning door een gehuwde man ....................................................................................... 34

6. De erkenning van een kind is nietig indien het kind reeds twee ouders heeft...................... 36

7. Erkenning door een man die wegens geestelijke stoornis onder curatele staat ................... 36 Hoofdstuk 5: Procedure na toestemmingsweigering........................................................................ 37

Afdeling 1: Geding na toestemmingsweigering overeenkomstig het Belgisch recht .................. 37

1. Toepassingsgebied................................................................................................................ 37

2. Bevoegde rechtbank (artikel 329bis BW) ............................................................................ 37

3. Wijze van inleiding .............................................................................................................. 38

4. Termijn voor het instellen van de vordering ........................................................................ 38

5. Vertegenwoordiging van het te erkennen kind..................................................................... 39

A. Het kind is jonger dan twaalf jaar ................................................................................... 39

B. Het kind heeft de leeftijd van 12 jaar bereikt .................................................................. 40

4

6. Poging tot verzoenen door de rechtbank .............................................................................. 40

7. Oordeel van de rechtbank bij gebrek aan verzoening........................................................... 41

A. Bewijs van biologisch niet-vaderschap........................................................................... 41

B. Afwezigheid van bewijs van biologisch niet-vaderschap................................................ 42

a. Het te erkennen kind is jonger dan één jaar op het tijdstip van inleiden van de

procedure ......................................................................................................................... 42

b. Het te erkennen kind is ouder dan 1 jaar op het tijdstip van het inleiden van de

procedure. ........................................................................................................................ 44

C. Bijzonder geval: de kandidaat-erkenner wordt vervolgd wegens verkrachting van de moeder.................................................................................................................................. 45

a. Toepassingsvoorwaarden............................................................................................. 46

b. Inhoud.......................................................................................................................... 46

b.1. De man die het kind wil erkennen wordt schuldig bevonden aan het misdrijf

verkrachting van de moeder gedurende het wettelijk tijdperk van de verwekking ..... 47

b.2. De man die het kind wil erkennen wordt niet schuldig bevonden aan het misdrijf

verkrachting van de moeder gedurende het wettelijk tijdperk van de verwekking ..... 47

c. Probleempunten ........................................................................................................... 48

8. Behandeling van de zaak in raadkamer ................................................................................ 48

9. Verder verloop na het oordeel dat de erkenning kan plaatsvinden....................................... 49 Afdeling 2: De procedure van vervangende toestemming naar Nederlands recht....................... 49


2. Bevoegde rechtbank ............................................................................................................. 50

3. Wijze van inleiden................................................................................................................ 51

4. Termijn ................................................................................................................................. 51

5. Voorwaarden tot het bekomen van een vervangende toestemming ..................................... 51

6. Bewijslast ............................................................................................................................. 52

7. Erkenning door een andere man en misbruik van bevoegdheid........................................... 53

8. Voorwaardelijke toestemming ............................................................................................. 54

9. Vertegenwoordiging van het minderjarig te erkennen kind ................................................. 54 Hoofdstuk 6: Modaliteiten ............................................................................................................... 55

Afdeling 1: Prenatale erkenning .................................................................................................. 55

1. België ................................................................................................................................... 55

2. Nederland ............................................................................................................................. 57

3. Bijzonder geval: prenatale erkenning van een kind wanneer er onduidelijkheid bestaat over de toepassing van artikel 316bis BW in het Belgisch recht ..................................................... 57

Afdeling 2: Doodgeboren kind .................................................................................................... 58

5

1. Vermelding van de naam van de vader in de akte van een levenloos kind .......................... 58

A. België ............................................................................................................................. 58

B. Nederland ....................................................................................................................... 59

2. Erkenning van een doodgeboren kind is onmogelijk ........................................................... 60

A. België .............................................................................................................................. 60

B. Nederland ........................................................................................................................ 60 Afdeling 3: Erkenning door een onbekwame .............................................................................. 61

1. België ................................................................................................................................... 61

2. Nederland ............................................................................................................................. 61 Afdeling 4: Erkenning van een overleden kind (postmortale/postume erkenning) ..................... 61

1. België ................................................................................................................................... 61

2. Nederland ............................................................................................................................. 61 Afdeling 5: Erkenning van een reeds erkend kind – opeenvolgende erkenningen...................... 62

1. België ................................................................................................................................... 62

2. Nederland ............................................................................................................................ 62 Afdeling 6: Erkenning van een kind waarvan het vaderschap reeds gerechtelijk is vastgesteld . 63

1. België ................................................................................................................................... 63

2. Nederland ............................................................................................................................. 63 Afdeling 7: Erkenning van een geadopteerd kind ....................................................................... 63

1. België ................................................................................................................................... 64

2. Nederland ............................................................................................................................ 64 Hoofdstuk 7. Erkenning van een overspelig kind ............................................................................. 64

Afdeling 1: België ....................................................................................................................... 65

1. Erkenning van een overspelig kind a matre ......................................................................... 65

A. Opgeheven artikel 320 BW............................................................................................. 65

B. Overgangsregeling........................................................................................................... 65

2. Erkenning van een overspelig kind a patre........................................................................... 65

A. Afschaffing van de homologatieprocedure ..................................................................... 65

B. Invoering van de mededelingsverplichting ..................................................................... 66

C. Sanctie bij niet-mededeling ............................................................................................. 67

D. Erfrechtelijke gevolgen van de sanctie van de relatieve niet-tegenwerpelijkheid .......... 68

E. Overgangsregeling........................................................................................................... 69 Afdeling 2: Nederland ................................................................................................................. 70

1. Erkenning van een overspelig kind a matre ......................................................................... 70

6

2. Erkenning van een overspelig kind a patre........................................................................... 70 Hoofdstuk 8: Publiciteit ................................................................................................................... 70

Afdeling 1: België ....................................................................................................................... 70

1. Kantmelding in de geboorteakte van het kind...................................................................... 70

2. Mededelingsverplichting na erkenning van een kind door een gehuwd man (artikel 319bis

BW) .......................................................................................................................................... 71

3. Mededelingsverplichting van een zonder toestemming(en) gedane erkenning (artikel 329bis,

§ 3 BW) .................................................................................................................................... 71

Afdeling 2: Nederland ................................................................................................................. 71

Hoofdstuk 9: Uitwerking van een erkenning ................................................................................... 72

Afdeling 1: België ....................................................................................................................... 72

1. Principe: declaratief karakter: retroactiviteit en gelding erga omnes .................................. 72 Afdeling 2: Nederland ................................................................................................................. 73

Deel 3: Betwisting van de vaderlijke erkenning.................................................................................... 74

Hoofdstuk 1: Betwisting van de vaderlijke erkenning in België...................................................... 74

Afdeling 1: Gemeenrechtelijke betwisting van de erkenning...................................................... 74

1. Algemene ontvankelijkheidsvoorwaarden ........................................................................... 74

A. Afwezigheid van bezit van staat ten aanzien van de erkennende man............................ 74

a. Voorwaarden van bezit van staat (die de vordering tot betwisting onontvankelijk

maken) ............................................................................................................................. 74

B. Een levensvatbaar geboren kind...................................................................................... 75

2. Bijzondere ontvankelijkheidsvoorwaarde voor de betwisting door de erkennende man zelf

en degenen die tot de erkenning hebben toegestemd: een wilsgebrek ..................................... 75

A. Wilsgebrek als ontvankelijkheidsvoorwaarde voor de vordering tot betwisting van de

erkenning in hoofde van de erkenner en zij die de in artikel 329bis BW vereiste of bedoelde

toestemmingen hebben gegeven .......................................................................................... 76

B. Een bewezen wilsgebrek leidt niet automatisch tot het tenietdoen van de erkenning..... 76

3. Titularissen van het betwistingsrecht ................................................................................... 77

A. Na de wet van 1 juli 2006 ............................................................................................... 78

B. Overgangsregeling........................................................................................................... 78

C. Uitsluiting van bepaalde vorderingsgerechtigden ........................................................... 78

D. Termijnen ........................................................................................................................ 80

a. De moeder.................................................................................................................... 80

7

b. Het kind ....................................................................................................................... 80

c. De erkenner.................................................................................................................. 81

d. De man die het vaderschap opeist ............................................................................... 81

4. Partijen in het geding............................................................................................................ 82

5. Vertegenwoordiging van het erkende kind........................................................................... 83

A. Als verweerder ................................................................................................................ 83

a. De vordering tot betwisting van de erkenning wordt ingeleid door de erkenner......... 84

b. De vordering tot betwisting van de erkenning wordt ingeleid door de moeder.......... 84

c. De vordering tot betwisting van de erkenning wordt ingeleid door de man die het

vaderschap opeist............................................................................................................. 84

B. Als eiser........................................................................................................................... 85

6. Bewijs................................................................................................................................... 85

A. Bewijs van niet-vaderschap door alle wettelijke bewijsmiddelen................................... 85


8. Rechtsmiddelen .................................................................................................................... 86

9. Gevolgen van de nietigverklaring van de erkenning............................................................ 86 Afdeling 2: Nietigverklaring van (een) zonder toestemming(en) gedane erkenning................... 87


2. Bezit van staat ten aanzien van de erkenner is geen onontvankelijkheidsvoorwaarde......... 87

3. Titularissen van de vordering ............................................................................................... 87

4. Termijn ................................................................................................................................. 88

5. Partijen in het geding............................................................................................................ 88

6. Vertegenwoordiging van het erkende kind........................................................................... 89

A. Als verweerder ................................................................................................................ 89

B. Als eiser........................................................................................................................... 90


8. Gedinginleidend stuk en procedureverloop.......................................................................... 91

9. Oordeel van de rechtbank over de gegrondheid van de vordering ....................................... 91 Hoofdstuk 2: Vernietiging van de erkenning in Nederland .............................................................. 93

Afdeling 1. Grond voor vernietiging ............................................................................................ 93 Afdeling 2. Titularissen van de vordering .................................................................................... 93

1. Het kind ................................................................................................................................ 93

2. De erkenner .......................................................................................................................... 94

3. De moeder ............................................................................................................................ 95

4. Het openbaar ministerie........................................................................................................ 95

8

Afdeling 3. Termijnen voor het verzoek tot nietigverklaring van een erkenning......................... 96

1. Het kind ................................................................................................................................ 96

2. De erkenner .......................................................................................................................... 97

3. De moeder ............................................................................................................................ 97

4. Het openbaar ministerie........................................................................................................ 97 Afdeling 4: Procedure................................................................................................................... 97 Afdeling 5: Bevoegde rechtbank .................................................................................................. 98 Afdeling 6: Gevolgen van de nietigverklaring ............................................................................ 98

Hoofdstuk 3: Nietigverklaring van een (schijn)erkenning wegens wetsontduiking ......................... 98

Afdeling 1: België ........................................................................................................................ 98

1. Algemeen ............................................................................................................................. 98

2. Toepassingsgeval.................................................................................................................. 99 Afdeling 2. Nederland ................................................................................................................ 100

Hoofdstuk 4: Betwisting of nietigverklaring van de erkenning: twistpunt in het Belgisch afstammingsrecht ............................................................................................................................ 100

Deel 4: Besluit ..................................................................................................................................... 103 Dankwoord .......................................................................................................................................... 105 Bibliografie.......................................................................................................................................... 106

België .............................................................................................................................................. 106

1. Wetgeving .......................................................................................................................... 106

2. Rechtspraak........................................................................................................................ 106

3. Rechtsleer........................................................................................................................... 107 Nederland........................................................................................................................................ 108

1. Wetgeving .......................................................................................................................... 108

2. Rechtspraak........................................................................................................................ 109

3. Rechtsleer........................................................................................................................... 109 Bijlagen ............................................................................................................................................... 111

1. Wettelijke bepalingen inzake erkenning ..................................................................................... 111

2. Andere gebruikte bepalingen ...................................................................................................... 113

Boek 1 Burgerlijk Wetboek........................................................................................................ 113

9

Boek 3 Burgerlijk Wetboek........................................................................................................ 115

Wetboek burgerlijke rechtsvordering ......................................................................................... 116

Wet rechterlijke organisatie........................................................................................................ 118

Besluit burgerlijke stand............................................................................................................. 118

Rijkswet op het Nederlanderschap ............................................................................................. 120

10

Voorwoord

Deze masterproef licht een deel van het Belgisch en Nederlands afstammingsrecht langs vaderszijde

toe, namelijk de vaststelling en de betwisting van een vaderlijke erkenning

In het eerste deel wordt vooreerst kort ingegaan op de historische evolutie die het afstammingsrecht

toepasselijk in beide landen heeft ondergaan. Daarna volgt een summiere uiteenzetting van de

krachtlijnen van de nieuwe afstammingswetgeving.

Het tweede deel vangt aan met een definiëring van het begrip vaderlijke erkenning, waarna er kort

wordt stilgestaan bij de persoon van de erkenner en de vormvoorwaarde die een erkenningsakte

vereist. Vervolgens wordt een hoofdstuk gewijd aan de voorwaarden die vereist zijn om tot een

erkenning te kunnen overgaan. Daarna wordt de procedure besproken die dient gevolgd te worden

indien de toestemming(en) vereist voor de erkenning niet werd(en) bekomen. Tot slot wordt in dit

deel nog ingegaan op de verschillende modaliteiten inzake erkenning, de publiciteit en de uitwerking

van een erkenning.

Een laatste deel handelt over de betwisting van een vaderlijke erkenning. Daarin wordt ondermeer

uiteengezet welke de voorwaarden zijn om tot een betwisting over te gaan, wie de

vorderingsgerechtigden zijn en welke termijn ze dienen voor oog te houden om hun

betwistingsvordering in te stellen. Bovendien wordt de te doorlopen procedure nader toegelicht. Tot

slot wordt er nog een woordje gewijd aan de nietigverklaring van een erkenning wegens

wetsonduiking.

Het vierde en laatste deel vormt een samenvatting van de belangrijkste verschilpunten tussen België en

Nederland inzake de vaderlijke erkenning en betwisting en een algemene conclusie.

11

Deel 1: Inleiding

Hoofdstuk 1: Historische evolutie

Afdeling 1: België

1. Afstammingsrecht van 1804 (Code Civil des Français)

1. Het afstammingsrecht in het Burgerlijk Wetboek van 1804 (Code Civil des Français hierna verkort

C.C.) zag er heel wat anders uit dan het huidige afstammingsrecht en had bovendien heel wat gemeen

met het afstammingsrecht van het Ancien Régime.

De grondslag van het toen geldende afstammingsrecht betrof de biologische band tussen een persoon

en zijn moeder enerzijds en zijn vader anderzijds. Er werd voorrang verleend aan de wettige

afstamming (= kinderen geboren binnen het huwelijk) met als gevolg dat de natuurlijke afstamming (=

kinderen geboren buiten het huwelijk) als minderwaardig werd beschouwd. De laatste groep kinderen

werd op zijn beurt nogmaals ingedeeld in de gewoon natuurlijke kinderen (= deze werden geboren uit

twee ongehuwde ouders) en de in overspel verwekte kinderen (= deze werden geboren uit ouders van

wie ten minste één gehuwd was met een derde). Daarenboven werd er ook voorrang verleend aan de

vaststelling van de afstamming langs vaderszijde waarover hieronder een korte uiteenzetting volgt.

A. Wettige afstamming

2. Overeenkomstig artikel 312 eerste lid C.C. en artikel 314 C.C, was de echtgenoot de vader van het

kind verwekt tijdens het huwelijk respectievelijk geboren tijdens het huwelijk. Daarbij dient

opgemerkt te worden dat de vermelde vaderschapsregel een veel grotere draagwijdte had dan de

huidige1. Volgens artikel 315 C.C. viel een kind geboren jaren na de ontbinding van het huwelijk ook

onder de vaderschapsregel. Een verklaring hiervoor kan gevonden worden in het feit dat er voorrang

werd verleend aan de wettige afstamming en aan het huwelijk. In 1954 werd het reeds eerder

bekritiseerde artikel 315 C.C. afgeschaft2.

Het vermoeden van vaderschap was een vermoeden juris tantum maar kon enkel maar worden betwist

door de echtgenoot of zijn erfgenamen na zijn overlijden en dat binnen uiterst korte vervaltermijnen

(artikel 316 C.C.). 1 Overeenkomstig de huidig van toepassing zijnde vaderschapsregel zal de ex-echtgenoot slechts de vader zijn van het kind wanneer dat kind werd geboren binnen de 300 dagen na ontbinding van het huwelijk. 2 Door artikel 1 van de Wet van 15 maart 1954 tot intrekking van artikel 315 van het Burgerlijk Wetboek en houdende overgangsmaatregelen, BS 26 maart 1954, 2270.

12

B. Natuurlijke afstamming

3. De mogelijkheid tot erkenning van het kind stond open voor de natuurlijke vader (alsook voor de

natuurlijke moeder) zonder dat daarbij toestemming van het kind of de moeder noodzakelijk was. Er

gold wel een absoluut erkenningsverbod ten aanzien van overspelige en bloedschennige kinderen

(artikel 335 C.C.). Bovendien konden alle belanghebbenden met alle middelen de erkenning betwisten

ingevolge artikel 339 C.C.

2. De wet van 31 maart 19873

4. De wet van 31 maart 1987 zorgde voor een radicale hervorming van het afstammingsrecht4.

Vooreerst werd ingevolge deze wet het terminologische onderscheid tussen wettige en natuurlijke

kinderen afgeschaft. Daarnaast werden de beperkingen inzake vestiging en betwisting van de

afstamming versoepeld en werd het afstammingsrecht gemoderniseerd.

3. De wet van 27 december 19945

5. Ingevolge deze wet werden slechts enkele geringe wijzigingen doorgevoerd in het

afstammingsrecht.

Afdeling 2. Nederland

1. Oud-vaderlands recht

6. In het oud-vaderlands recht werd er een onderscheid gemaakt tussen wettig geboren kinderen en

onwettig geboren kinderen of bastaarden. Deze laatsten werden op hun beurt nog verder ingedeeld in

speelkinderen enerzijds, kinderen geboren uit twee ongehuwde mensen, en overwonnen kinderen

anderzijds, die op hun beurt opgesplitst werden in echtbreuk-kinderen en bloedschand-kinderen6.

Daarbij dient opgemerkt te worden dat een speelkind ten aanzien van de moeder altijd een wettig kind

was overeenkomstig de toen geldende regel: “moeder maakt geen bastaard”. Een onwettig kind kon

3 Wet van 31 maart 1987 tot wijziging van een aantal bepalingen betreffende de afstamming, BS 27 mei 1987, 8250. 4 P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2008, 233. 5 Wet van 27 december 1994 tot wijziging van de artikelen 318, 320 en 348 van het Burgerlijk Wetboek en van de artikelen 1306, 1309 en 1310 van het Gerechtelijk Wetboek, BS 28 januari 1995. 6 C. ASSER en J. DE BOER, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 491.

13

worden gewettigd wanneer er een huwelijk van de ouders volgde, of door een gunst van de overheid7.

Het gevolg van deze opsplitsing was dat er geen familierechtelijke verhouding bestond tussen de vader

en het “onwettig” kind (dus wel met de moeder ten gevolge van de regel “moeder maakt geen

bastaard”).

2. Afstammingsrecht van 1804 (Code Civil des français)

7. Net zoals het Belgische recht vindt het Nederlandse afstammingsrecht zijn oorsprong in de

Napoleontische Code Civil (voor het toen geldende recht, zie supra randnummer 1).

Door de invoering van de Napoleontische Code Civil werd echter wel een einde gesteld aan de regel

“moeder maakt geen bastaard”8.

3. Afstammingsrecht van 1838 tot 1998

8. De Code Civil werd door het Burgerlijk Wetboek van 1838 nagenoeg volledig overgenomen, maar

na verloop van tijd werden verscheidene wetswijzigingen doorgevoerd.

Een eerste belangrijke wijziging die werd doorgevoerd was deze door de wet van 16 november 19099

waarbij aan een onwettig kind ten aanzien van de vader levensonderhoud werd toegekend.

Door een wetswijziging in 194710 stond het uit de ongehuwde moeder geboren kind met uitzondering

van het overspelige of het bloedschennige kind van rechtswege in een familierechtelijke betrekking tot

de moeder (erkenning was niet langer een voorwaarde voor ontstaan van burgerrechtelijke

betrekkingen)11.

De laatste belangrijke wetswijziging werd doorgevoerd door de invoering van een nieuw Burgerlijk

Wetboek op 1 januari 1970 waardoor vanaf toen ieder kind (dus ook de overspelige en de

bloedschennige kinderen) in een familierechtelijke betrekking staat tot de moeder. Dit kwam neer op

een herinvoering van de oud-vaderlandse regel “moeder maakt geen bastaard”12.

7 C. ASSER en J. DE BOER, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 491. 8 P. VLAARDINGERBROEK, Personen- en familierecht, Kluwer, 2005, Afd. 1.11.3.Inl - 2, losbl. 9 Wet van 16 november 1909, Stb. 363. 10 Wet van 10 juli 1947, Stb. H. 232. 11 P. VLAARDINGERBROEK, Personen- en familierecht, Kluwer, 2005, Afd. 1.11.3.Inl - 2, losbl. 12 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 162.

14

Hoofdstuk 2: Krachtlijnen van het nieuwe Belgische en Nederlandse afstammingsrecht van

respectievelijk 1 juli 2006 en 24 december 1997.

Afdeling 1: België

9. De nieuwe afstammingswet dateert van 1 juli 2006 en is in werking getreden op 1 juli 2007. Een

hervorming was onoverkomelijk gelet op de vele arresten geveld door het Arbitragehof met betrekking

tot de overeenstemming van een aantal bepalingen uit het toen geldende afstammingsrecht met het

grondwettelijk gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel13 en de prejudiciële vragen met betrekking tot

bepaalde aspecten omtrent de vaststelling, betwisting en gevolgen van de afstamming14 die tot gevolg

hadden dat de toepassing van het afstammingsrecht steeds moeizamer verliep met de nodige

rechtsonzekerheid dienaangaande15.

10. De hervorming had meerdere doelstellingen tot voorwerp16.

Vooreerst was het de bedoeling dat de Belgische afstammingswetgeving werd aangepast aan de

voormelde arresten.

Daarenboven was het afstammingsrecht toe aan eenvormigheid. Zo werd ondermeer de vestiging en de

betwisting van de afstamming langs moederzijde en langs vaderzijde gelijkgeschakeld door de

verschillen die bestonden tussen de vaststelling van het moederschap enerzijds en de vaststelling van

het vaderschap anderzijds zoveel mogelijk weg te werken en de procedures inzake erkenning en

onderzoek naar het ouderschap aan dezelfde regels te onderwerpen en werd de behandeling tussen de

verschillende kinderen (huwelijkse, buitenhuwelijkse, overspelige…) gelijkgeschakeld zodat er

meteen een einde werd gesteld aan de discriminatie tussen de verschillende kinderen.

Tot slot heeft de nieuwe wetgeving er voor gezorgd dat de overige discriminaties inzake gevolgen van

de afstamming, vooral met betrekking tot de overspelige kinderen, werden opgeheven.

De nieuwe afstammingswet heeft dus niet alleen gezorgd voor uniformisering en regels van anti-

discriminatie maar ook voor liberalisering17 en modernisering door een inkrimping van het

13 In 14 arresten werd er besloten tot een schending van het grondwettelijk gelijkheidsbeginsel. 14 G.VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, p.338 voetnoten 3 en 4; J. SOSSON, ‘Le nouveau droit de la filiation’ in CENTRE DES

FACULTES UNIVERSITAIRE CATHOLIQUES POUR LE RECYCLAGE EN DROIT (ed.), Deuxième cycle : Droit de la famille, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 143. 15 D. PIGNOLET, ‘Het nieuwe afstammingsrecht’, T.Not. 2007, 56. 16 P. SENAEVE, F. SWENNEN, G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar

op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, nr. 4-6.

15

toepassingsgebied van het vermoeden van vaderschap18 die veel beter aansluit bij de biologische

werkelijkheid19.

11. Na de afstammingswet van 1 juli 2006 zijn er nog een aantal wijzigingen doorgevoerd ondermeer

door de wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van de

overtallige embryo’s en de gameten20, die belangrijke afstammmingsrechtelijke gevolgen met zich

heeft meegebracht maar waarop in deze masterproef niet wordt ingegaan.

Afdeling 2: Nederland

12. De herziening van het Nederlands afstammingsrecht had net als in België tot doel om een aantal

probleempunten weg te werken en vooral om het afstammingsrecht te verduidelijken gezien dit recht

één van de moeilijkst te begrijpen rechtsgebieden uit het familierecht was vóór de herziening van

199821. Hieronder volgt een korte samenvatting inzake de belangrijkste wijzigingen in het

afstammingsrecht22.

De termen “wettig, onwettig en natuurlijk” werden afgeschaft wat meteen het einde betekende van het

gebruik van discriminerende termen zoals “wettig” versus “onwettig”. Men spreekt voortaan over ‘het

al dan niet in een familierechtelijke betrekking staan tot het kind’.

Nieuw zijn de begrippen “biologische vader”, “donor” en “verwekker”. Met de term biologische

vader bedoelt men de persoon die met de moeder gemeenschap heeft gehad tijdens het wettelijk

tijdvak van de verwekking (tussen de 306de dag tot de 179ste dag voor de geboorte). Deze term omvat

zowel de verwekker als de donor. De verwekker is diegene die zelf de daad van verwekking heeft

verricht of met andere woorden diegene die op natuurlijke wijze het kind heeft doen ontstaan. Het

begrip donor wordt op zijn beurt gedefinieerd als de persoon die de gameten heeft geleverd door het

afstaan van zijn zaad ten behoeve van kunstmatige inseminatie. Deze persoon is dus ook de

biologische vader maar geenszins de verwekker of juridische vader.

17 Het huwelijksbeletsel tussen aanverwanten in de rechte lijn is sinds de inwerkingtreding van de wet van 15 mei 2007 niet langer absoluut waardoor de mogelijkheden tot vaststelling van de afstamming tussen een ouder en zijn of haar kind nog vergroot zijn (Wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het huwelijk tussen aanverwanten, BS 29 juni 2007, in werking getreden op 9 juli 2007). 18 Nieuw artikel 316bis BW. 19 G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 339. 20 BS 17 juli 2007, in werking getreden op 27 juli 2007. 21 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 157. 22 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J. Tjeenk Willink, 2002, 158-159; P. VLAARDINGERBROEK, Personen- en familierecht, Kluwer, 2005, Titel 1.11.Inl. -12-14, losbl.

16

Het feit dat de erkenner niet de biologische vader van het kind is, vormt ingevolge het huidige

afstammingsrecht een grond voor de vernietiging van de erkenning.

Het oude artikel 1:98 BW is afgeschaft met als gevolg dat een kind geboren na de echtscheiding van

zijn ouders enkel in een familierechtelijke betrekking tot de moeder staat.

De wetgeving bevat nu ook een regeling met betrekking tot het ontstaan van juridisch moederschap.

Als juridische moeder wordt beschouwd de vrouw uit wie het kind geboren wordt, ook in de gevallen

waarbij het genetisch materiaal afkomstig is van een andere vrouw of in het geval van

draagmoederschap.

Wat betreft de toestemming bij erkenning geldt thans de volgende regeling. Indien het kind twaalf jaar

of ouder is, is de toestemming van het kind noodzakelijk. De toestemming van de moeder is

bovendien vereist behalve wanneer het kind de leeftijd van zestien heeft bereikt. Deze toestemmingen

kunnen alleen vervangen worden door de rechter indien de aspirant-erkenner de verwekker is van het

kind (het gaat hier om de “natuurlijke verwekker” van het kind).

13. Algemeen kan besloten worden dat met de hervorming van het afstammingsrecht de wetgever

zoveel mogelijk getracht heeft om aan te sluiten bij de biologische waarheid, waarbij er echter ook een

belangrijke rol wordt toegekend aan het begrip “family life” van artikel 8 EVRM, hetgeen betekent dat

er veel meer dan vroeger belang wordt gehecht aan het feit of een kind met de vermeende ouder al dan

niet een nauwe persoonlijke betrekking heeft23. Als er tussen het kind en de vermeende ouder een

dergelijke band bestaat, dan dienen het belang van het kind en de vermeende ouder boven alles te

prevaleren.

23 Voorbeeld: Om als gehuwde man een kind te erkennen is vereist dat er tussen de aspirant-erkenner en het te erkennen een nauwe persoonlijke betrekking bestaat ingevolge artikel 1:204, eerste lid, e BW. Het is niet vereist dat men het biologisch vaderschap aantoont om te besluiten tot een nauwe persoonlijke betrekking.

17

Deel 2: Vaderlijke erkenning

Hoofdstuk 1: Begripsomschrijving

Afdeling 1: België

14. Het begrip vaderlijke erkenning kan gedefinieerd worden als “een rechtshandeling waarbij een

man op vrijwillige basis verklaart dat hij met een welbepaald kind een juridisch vastgestelde

afstammingsband langs vaderszijde wil creëren”24.

15. De erkenning door een man was het meest aan vernieuwing toe gelet op de vele verschillen tussen

vaderlijke en moederlijke erkenning. Zoals hierboven besproken werd, kwam hieraan een einde door

de procedures zoveel mogelijk met elkaar gelijk te schakelen25.

16. Er dient een onderscheid gemaakt te worden tussen de erkenning als rechtshandeling, het negotium

enerzijds, die het materiële bewijs vormt van de afstamming langs vaderzijde en de akte die wordt

opgemaakt, het instrumentum anderzijds, die het formele bewijs van de erkenning vormt.

17. De erkenning heeft een declaratief karakter26 en werkt terug tot aan de geboorte en zelfs tot aan de

verwekking indien dit in het voordeel speelt van het erkende kind27.


18. In het Nederlands recht is de kwalificatie van de erkenning gedurende lange tijd een punt van

betwisting geweest.

Een eerste theorie kwalificeerde de erkenning als een waarheidshandeling. Deze theorie wordt in de

meeste West-Europese landen toegepast28. Deze stelling heeft tot gevolg dat enkel de biologische

vader zijn kind kan erkennen29.

24 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 117. 25 D. PIGNOLET, ‘Het nieuwe afstammingsrecht’, T.Not. 2007, 60. 26 Cass. 28 januari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 665. 27 F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2007, 61; P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2008, 261. 28 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2008, 226. 29 A. PITLO, GR. VAN DER BURGHT en J.E. DOEK, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1: Personen-en familierecht, Deventer, Kluwer, 2002, 473.

18

De tweede theorie beschouwde de erkenning als een rechtshandeling dus als een handeling van een

persoon bereidwillig het vaderschap in de juridische zin van het woord op zich te nemen, zonder dat

hij echter de biologische vader hoeft te zijn.

De verschillende standpunten met betrekking tot de kwalificatie zorgden niet alleen voor een

theoretisch probleem maar hadden eveneens belangrijke gevolgen met betrekking tot de

terugwerkende kracht van de erkenning. Wanneer de erkenning beschouwd wordt als een

waarheidshandeling dan heeft ze declaratieve en terugwerkende kracht. Wordt ze echter aanzien als

een wilsverklaring dan is ze constitutief van aard en kan er geen sprake zijn van terugwerkende

kracht30.

Gezien dit geschil leidde tot onzekerheid heeft de minister van Justitie in 1939 bevestigd dat een

erkenning een rechtshandeling is en dus kan berusten op een fictie van vaderschap31. Daarenboven is

het zo dat gelet op de tekst van artikel 1:203, tweede lid BW, dat stelt dat de erkenning gevolg heeft

vanaf het tijdstip waarop ze is geschied, er nu geen twijfel meer kan bestaan omtrent de kwalificatie

en dient men de erkenning te beschouwen als een rechtshandeling. De erkenning houdt bijgevolg een

vermoeden in van verwekking door de man die het kind erkent. Een man die niet de biologische vader

is van het kind kan dus rechtsgeldig een kind erkennen.

Hoofdstuk 2: De erkenner

Afdeling 1: België

19. Iedereen die feitelijk geschikt is om te erkennen kan daartoe overgaan ook al is hij onbekwaam

verklaard of minderjarig (artikel 328, eerste lid BW).

20. Om tot de erkenning over te gaan hoeft de aspirant-erkenner niet voorafgaandelijk aan te tonen dat

hij de biologische vader is (leugenachtige erkenning is dus mogelijk), maar hij kan wel stuiten op

toestemmingsweigeringen die tot gevolg hebben dat het biologisch vaderschap zal worden

onderzocht32.

21. Wanneer de man schuldig werd bevonden aan verkrachting van de moeder (artikel 329bis, § 2,

vierde lid BW) dan kan hij niet overgaan tot erkenning (zie infra randnummer 118).

30 A. PITLO, GR. VAN DER BURGHT en J.E. DOEK, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1: Personen-en familierecht, Deventer, Kluwer, 2002, 473. 31 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen-en familierecht, Deventer, Kluwer 2008, 221. 32 H. CASMAN, ‘Actueel Belgisch afstammingsrecht in vogelvlucht’, Not.Fisc.M. 2008, afl. 4, 127.

19

22. Ook wanneer er tussen de moeder en de aspirant-erkenner een absoluut huwelijksbeletsel bestaat

kan hij niet overgaan tot erkenning (zie infra randnummers 46-60).

23. Tenslotte dient ook nog vermeld te worden dat de donor van de gameet niet kan overgaan tot

erkenning ingevolge artikel 56 van de Wet van 6 juli 200733.


24. In Nederland volstaat het feitelijk geschikt zijn niet om tot een erkenning te kunnen overgaan.

Ingevolge artikel 1:204, eerste lid, b BW kan een kind jonger dan 16 jaar niet overgaan tot een

erkenning. Dit verbod lijkt echter voorbijgestreefd gezien het feit dat minderjarigen kunnen huwen

indien zij de leeftijd van 16 jaren hebben bereikt onder de voorwaarde dat de vrouw zwanger is, of dat

zij reeds het kind ter wereld heeft gebracht34.

25. Hoewel het ontbreken van een bepaald leeftijdsverschil geen grond vormt tot vernietiging van de

erkenning, is het toch de gangbare praktijk dat de ambtenaar van de burgerlijke stand weigert om de

erkenningsakte op te maken wegens strijdigheid met de Nederlandse openbare orde35 wanneer er

tussen de aspirant-erkenner en het te erkennen kind een te gering leeftijdsverschil bestaat36.

26. Indien men lijdt aan een geestesstoornis en ten gevolge daarvan onder curatele staat, dan kan men

alleen tot erkenning overgaan indien men daartoe de toestemming bekomt van de kantonrechter37 (zie

infra randnummers 84-86).

27. Indien er tussen de man en de moeder een huwelijksverbod bestaat ingevolge artikel 1:41 BW,

dan zal deze man ook niet kunnen overgaan tot een erkenning (zie infra randnummers 77-82).

28. Tot slot dient hier nog te worden gewezen op het feit dat de erkenning door de niet-biologische

vader van het kind mogelijk is (zie supra randnummer 18).

Hoofdstuk 3: Vormvoorwaarden van de erkenningsakte

33 Wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van overtallige embryo’s en gameten, BS 17 juli 2007; H. CASMAN, ‘Actueel Belgisch afstammingsrecht in vogelvlucht’, Not.Fisc.M. 2008, afl. 4, 127. 34 Artikel 1:31, tweede lid BW. 35 Artikel 1:18, b, tweede lid BW. 36 Meestal houdt men een minimumleeftijdsverschil van ongeveer twaalf jaar aan. 37 Artikel 1:204, vierde lid BW.

20

Afdeling 1: België

29. Een erkenning kan geschieden in om het even welke authentieke akte met uitzondering van het

testament (aangezien dit een eenzijdige rechtshandeling is) (artikel 327 BW).

30. Volgende gegevens moeten in de door de ambtenaar van de burgerlijke stand opgemaakte

erkenningsakte worden opgenomen (artikel 62, § 1 BW):

- de voornamen, de naam, de plaats en datum van de geboorte van het kind;

- de voornamen, de naam, de woonplaats, de plaats en de datum van geboorte van diegene die

het kind erkent en van de ouder ten aanzien van wie de afstamming reeds voor de erkenning

vaststond;

- in voorkomend geval, de toestemming van de personen bedoeld in de § § 2 tot 4 van artikel

319, met vermelding van de voornamen, de naam, de woonplaats en de plaats en datum van

geboorte van de wettelijke vertegenwoordiger van het kind indien hij in de erkenning heeft

toegestemd.

31. Enkel de ambtenaren van de burgerlijke stand en de notarissen zijn principieel bevoegd om een

erkenningsakte op te maken.


32. Evenals in het Belgisch recht is de erkenning in het Nederlands afstammingsrecht aan

vormvereisten onderworpen.

Overeenkomstig artikel 1:203, eerste lid BW kan de erkenning plaatsvinden bij een akte van erkenning

opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke stand of bij een notariële akte.

33. Iedere ambtenaar van de burgerlijke stand beschikt over de bevoegdheid om een erkenningsakte op

te maken. Er dient wel te worden opgemerkt dat de ambtenaar van de burgerlijke stand het opmaken

van de akte kan weigeren indien hij van oordeel is dat de erkenning de Nederlandse openbare orde zou

schenden38. Dit is bijvoorbeeld het geval indien een man een reeds erkend kind zou willen erkennen39.

34. Tot 1 januari 2003 kon een erkenning ook geschieden bij testament. In de wet stond immers dat de

erkenning kon geschieden bij ‘elke’ notariële akte. Er werd hier duidelijk over het hoofd gezien dat

een uiterste wilsbeschikking herroepelijk is, terwijl een erkenning dat juist niet is. Er werd echter wel

38 Artikel 1:18b, tweede lid BW. 39 M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 250.

21

aangenomen dat de erkenning bij een testament gedaan niet herroepelijk was. Door de wet van 18

april 200240 werd het woordje ‘elke’ in artikel 1:203, eerste lid, b weggelaten, waardoor het nu

onmogelijk is geworden dat de notariële akte tot erkenning nog zou bestaan uit een testament.

35. Werd de erkenningsakte opgemaakt door een notaris dan dient deze onmiddellijk een uittreksel dat

betrekking heeft op de erkenning aan de ambtenaar van de burgerlijke stand toe te zenden met het oog

op de toevoeging van een latere vermelding aan de geboorteakte van het kind41.

36. Overeenkomstig artikel 49, eerste lid Bbs42 moet de akte van erkenning volgende gegevens

bevatten:

- de geslachtsnaam, de voornamen, het geslacht, alsmede, voor zover deze bekend zijn, de

plaats en de dag van de geboorte van het kind;

- voor zover bekend, de geslachtsnaam, de voornamen en de plaats en de dag van de geboorte

van de moeder;

- de geslachtsnaam, de voornamen en de plaats en de dag van de geboorte van de erkenner;

- indien vereist, de toestemming van de moeder en van het kind;

- de geslachtsnaam van het kind na erkenning, indien van toepassing met vermelding dat de

geslachtsnaam gekozen is;

- het recht dat ingevolge artikel 4, eerste of tweede lid, van de Wet conflictenrecht afstamming

op de erkenning is toegepast.

Hoofdstuk 4: Voorwaarden inzake erkenning

Afdeling 1: Grondvoorwaarden naar Belgisch recht

1. Het vaderschap staat niet vast krachtens de vaderschapsregel

37. Overeenkomstig artikel 319 BW kan de vader het kind erkennen wanneer het vaderschap niet

vaststaat krachtens de artikelen 315 BW of 317 BW, onder de voorwaarden bepaald in artikel 329bis

BW.

Het vaderschap staat niet vast conform de vaderschapregel wanneer:

- het kind geboren is uit een ongehuwde vrouw;

40 Wet van 18 april 2002 houdende vaststelling van de Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, vierde gedeelte, Stb. 2002, 230. 41 Artikel 1: 20, derde lid BW. 42 Besluit van 25 februari 1994 houdende vaststelling van een algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van het bepaalde in titel 4 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, als vastgesteld bij de wet van 14 oktober 1993, Stb. 1993, 555.

22

- het kind geboren is meer dan 300 dagen na de ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk

van de moeder;

- het vaderschap van de echtgenoot dat initieel vaststond op grond van de vaderschapsregel

succesvol werd betwist via een gerechtelijke procedure en het vonnis dat de

betwistingvordering gegrond verklaart in kracht van gewijsde is getreden;

- de echtgenoten op het tijdstip van de aangifte van de geboorte de daarin bedoelde

gemeenschappelijke verklaring niet hebben afgelegd (in de gevallen bepaald in artikel 316bis

BW)43.

2. Wettelijk vereiste toestemmingen

A. Personen die moeten toestemmen

a. Het kind is meerderjarig of ontvoogd

38. Het meerderjarig of ontvoogde minderjarig kind dient voorafgaandelijk toe te stemmen tot de

erkenning opdat de erkenning ontvankelijk zou zijn. Er wordt in geen enkele procedure voorzien

wanneer het meerderjarig of ontvoogde minderjarig kind zijn toestemming niet geeft, zodat men kan

stellen dat het kind over een absoluut vetorecht beschikt ten aanzien van de man die het wil erkennen

(artikel 329bis, § 1 BW)44.

Indien het kind echter bekwaam is maar wilsongeschikt dan kan de erkenning niet plaatsvinden. In dat

geval zal er toepassing moeten worden gemaakt van een vaststelling van het ouderschap via een

gerechtelijk onderzoek45.

b. Het kind is niet-ontvoogd minderjarig en zijn ouder is bekend en in leven en in de mogelijkheid om

zijn wil te uiten

43G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 118; G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 346. 44 J. SOSSON, ‘Le nouveau droit de la filiation’ in CENTRE DES FACULTES UNIVERSITAIRE CATHOLIQUES POUR LE

RECYCLAGE EN DROIT (ed.), Deuxième cycle : Droit de la famille, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 144, G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN

(eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006

en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 119 ; G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 346. 45 F. SWENNEN, Familierecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2007, 63.

23

39. De erkenning zal enkel ontvankelijk worden bevonden indien de ouder ten aanzien van wie de

afstamming vaststaat of, indien de erkenning gebeurt vóór de geboorte van het kind46, de moeder

daarin toestemt (artikel 329bis, § 2 BW).

Als de erkenning geschiedt in de geboorteakte of op een later tijdstip dan zal de vrouw wiens naam

vermeld is in de geboorteakte moeten toestemmen tot de erkenning omdat zij op basis van artikel 312

§ 1 BW de moeder van het kind is.

Gaat het echter om een prenatale erkenning dan moet de vrouw die het kind draagt toestemmen tot de

erkenning, ook al is zij pas juridisch moeder van het kind na de geboorte door de vermelding van haar

naam in de geboorteakte47.

40. Naast de toestemming van de ouder ten aanzien van wie de afstamming vaststaat, is ook de

voorafgaande toestemming van het minderjarig kind noodzakelijk indien het de volle leeftijd van 12

jaar heeft bereikt (artikel 329bis, § 2, tweede lid BW). Onder de afstammingswetgeving van 31 maart

1987 bedroeg de leeftijd 15 jaar. Het motief voor deze hervorming was om de afstammingswetgeving

coherent te maken aan het adoptierecht en andere wetgevingen48. Maar eigenlijk is de

afstammingswetgeving nog steeds verschillend van het adoptierecht op dit vlak aangezien de adoptie

niet kan plaatsvinden wanneer het kind van twaalf zijn toestemming niet verleent, terwijl een

erkenning toch nog kan plaatsvinden na toestemmingsweigering van het kind (zie artikel 329bis, § 2,

derde lid BW).

De toestemming van het minderjarig niet-ontvoogd kind dat de leeftijd van 12 jaar heeft bereikt, is niet

vereist indien het kind onbekwaam is verklaard of zich in een staat van verlengde minderjarigheid

46 Oorspronkelijk was een prenatale erkenning onder de wet van 1 juli 2006 verboden indien de moeder was gehuwd, maar ingevolge de reparatiewet is dit verbod weggevallen. 47 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 119; G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 346. 48 Overeenkomstig artikel 348-1 BW beschikt een minderjarig kind van 12 jaar met voldoende onderscheidingsvermogen over een absoluut vetorecht tegen zijn adoptie en op grond van artikel 56bis Jeugdbeschermingswet is er een verplichting tot oproepen van een minderjarig kind dat de leeftijd van 12 jaar heeft bereikt in procedures voor de jeugdrechtbank; J. SOSSON, ‘Le nouveau droit de la filiation’ in CENTRE DES

FACULTES UNIVERSITAIRE CATHOLIQUES POUR LE RECYCLAGE EN DROIT (ed.), Deuxième cycle : Droit de la famille, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 145; G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht,

Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 120-121; M. DEMARET, ‘Le droit de la filiation réformé’, Rev.not.b.2007, 134.

24

bevindt of indien de rechtbank van oordeel is49 dat het kind niet over het vereiste

onderscheidingsvermogen beschikt (artikel 329bis, § 2, tweede lid BW).

c. Het kind is niet-ontvoogd minderjarig zonder een bekende ouder of met een ouder die overleden is

dan wel in de onmogelijkheid verkeert zijn wil te uiten

41. De erkenning kan plaatsvinden zonder enige toestemming van de moeder, het kind en diens

wettelijke vertegenwoordiger (artikel 329bis, § 3 BW). Dit is alleen mogelijk wanneer het te erkennen

kind minderjarig en niet ontvoogd is en geen bekende ouder heeft, of de ouder ten aanzien van wie de

afstamming vaststaat, overleden is, dan wel in de onmogelijkheid verkeert zijn wil te kennen te geven.

Wel is vereist dat de ambtenaar van de burgerlijke stand een letterlijk afschrift van de erkenning ter

kennis brengt van de wettelijke vertegenwoordiger van het kind en van het kind zelf indien het de

volle leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt, tenzij ze vooraf in de erkenning hebben toegestemd (artikel

329bis, § 3, eerste lid BW). Indien de erkenning niet ontvangen is door een Belgische ambtenaar van

de burgerlijke stand, moet zij op verzoek van de erkenner worden betekend aan de wettelijke

vertegenwoordiger van het kind en aan het kind zelf indien het de volle leeftijd van twaalf jaar heeft

bereikt (artikel 329bis, § 3, tweede lid BW). Uiteraard is het zo als 1 van beide tot de erkenning heeft

toegestemd, de erkenning slecht dient medegedeeld te worden aan de weigerende persoon50.

Zowel de wettelijke vertegenwoordiger als het kind kunnen binnen de 6 maanden vanaf de

kennisgeving of betekening verzet aantekenen (artikel 329bis, § 3, derde lid BW).

Er dient nog te worden opgemerkt dat de mededeling alleen verplicht dient te gebeuren indien de

erkenningsakte wordt opgemaakt door een Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand (zie artikel

329bis, § 3, tweede lid BW: ‘…niet ontvangen is door een Belgische ambtenaar van de burgerlijke

stand…op verzoek van de erkenner worden betekend…). Werd de akte niet opgemaakt door een

Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand, dan hoeft de erkenning slechts worden medegedeeld op

verzoek van de erkenner.

B. Vorm en ogenblik van de toestemming

49 Noch de ambtenaar van de burgerlijke stand, noch de notaris kunnen weigeren om een erkenningsakte op te maken op basis van hun eigen oordeel over het onderscheidingsvermogen van het kind. De beoordeling van het onderscheidingsvermogen behoort tot de bevoegdheid van de rechtbank die zijn vaststellingen moet opnemen in een gemotiveerd proces-verbaal. 50 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 187.

25

42. De erkenning van het kind kan zowel prenataal als postnataal plaatsvinden51.

43. Overeenkomstig de tekst van de wet is het vereist dat de moeder en het meerderjarig ontvoogde

kind vóóraf toestemmen tot de erkenning en ook wat betreft het kind van 12 jaar of ouder is de

vóórafgaande toestemming vereist. Maar uit de circulaire van 7 mei 200752 blijkt dat men zijn

toestemming kan geven in de akte van erkenning zelf (cf. artikel 62, § 1, eerste lid, 3° BW) alsook in

een afzonderlijke akte opgemaakt door een notaris, door de ambtenaar van de burgerlijke stand die de

akte van erkenning ontvangt of door de ambtenaar van de burgerlijke stand van de woon- of

verblijfplaats van de persoon die zijn toestemming moet geven.

C. Toestemmingsweigering

44. Het staat de personen die moeten toestemmen tot de erkenning overeenkomstig de wet volledig

vrij om hun toestemming al dan niet te verlenen53. Zij die toestemming moeten geven, dienen hun

eventuele weigering niet te verantwoorden bij de ambtenaar van de burgerlijke stand54.

45. Bij gebreke van de wettelijk vereiste toestemmingen dagvaardt de kandidaat-erkenner de personen

wier toestemming is vereist voor de rechtbank van eerste aanleg. De rechtbank van eerste aanleg zal

in eerste instantie pogen om de partijen met elkaar te verzoenen. Lukt dit niet, dan zal het verzoek tot

erkenning worden verworpen indien bewezen is dat de aspirant- erkenner niet de biologische vader is

van het te erkennen kind55. Is er echter wel bewijs geleverd van biologisch vaderschap dan zal het

verzoek tot erkenning worden ingewilligd wanneer het kind op het ogenblik van de dagvaarding

jonger was dan 1 jaar. Was het kind op het ogenblik van de dagvaarding ouder dan 1 jaar dan kan de

erkenning worden geweigerd wanneer deze kennelijk strijdig is met het belang van het kind56. Het

betreft hier een marginale toetsing waarbij de erkenning slechts zal worden geweigerd indien ze

manifest ingaat tegen de belangen van het kind57.

De verdere regeling inzake de procedure na toestemmingsweigering wordt later besproken (zie infra

randnummers 87-123). 51 Artikel 328, tweede lid BW. 52 Circ. 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 30 mei 2007, 29208. 53 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 123. 54 Circ. 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 30 mei 2007, 29208. 55 Artikel 329bis, § 2, derde lid BW. 56 Artikel 329bis, § 2, derde lid BW. 57 G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 347; J. SOSSON, ‘Le nouveau droit de la filiation’ in CENTRE DES FACULTES

UNIVERSITAIRE CATHOLIQUES POUR LE RECYCLAGE EN DROIT (ed.), Deuxième cycle : Droit de la famille, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 148-149.

26

3. Uit de erkenning blijkt geen absoluut huwelijksbeletsel tussen de moeder en de erkenner

46. Overeenkomstig de oude afstammingswet van 31 maart 1987 was een vaderlijke erkenning

verboden wanneer tussen de moeder en de erkenner een absoluut huwelijksbeletsel bleek te bestaan58.

Het was dus verboden om een dubbele afstammingsband te vestigen.

Ingevolge rechtspraak van het Arbitragehof in 2003 werd geoordeeld dat het verbod van vaderlijke

erkenning dat voortvloeit uit aanverwantschap met de moeder strijdig was met het gelijkheidsbeginsel

in zoverre dit verbod ook bleef bestaan na de ontbinding van het huwelijk dat de aanverwantschap

heeft doen ontstaan59. De feiten waren de volgende: een man wou zijn kind erkennen dat hij verwekt

had bij zijn stiefdochter na ontbinding van het huwelijk met zijn vrouw (de moeder van de

stiefdochter) en stootte daarbij op het verbod tot erkenning wegens het bestaan van een absoluut

huwelijksbeletsel tussen hem en zijn stiefdochter. Ondermeer ten gevolge van deze rechtspraak werd

het afstammingsrecht op 1 juli 2006 op dit punt gewijzigd.

Door de nieuwe afstammingswet van 1 juli 200660 blijft een vaderlijke erkenning principieel verboden

wanneer tussen de erkenner en de moeder een absoluut huwelijksbeletsel blijkt maar wordt de

erkenning wel mogelijk indien het huwelijk waardoor het huwelijksbeletsel ontstaan is, ontbonden

wordt door echtscheiding of door overlijden dan wel nietigverklaard wordt61.

Evenwel is sinds de inwerkingtreding van de wet van 15 mei 200762 het huwelijksbeletsel tussen

aanverwanten in de (nederdalende en opgaande) rechte lijn relatief geworden waardoor de Koning nu

om gewichtige redenen ontheffing kan verlenen van het huwelijksverbod63. Deze wetswijziging kwam

ingevolge rechtspraak van het Arbitragehof van 18 oktober 2006 tot stand waarin het Hof oordeelde

dat artikel 161 BW in samenhang gelezen met de artikelen 163-164 BW de artikelen 10 en 11 van de

Grondwet schenden in samenhang gelezen met artikel 12 EVRM in zoverre deze bepaling het

huwelijk tussen stiefouder en stiefkind op absolute wijze verbiedt na overlijden van de echtgenoot die

de band van aanverwantschap heeft gebracht64. Deze wijziging brengt met zich mee dat daardoor op

een onrechtstreekse wijze het afstammingsrecht verder wordt versoepeld want nu kan de stiefvader

van de moeder, de schoonvader van de moeder, de stiefzoon van de moeder en de schoonzoon van de

58 Artikel 321 BW (onder de oude afstammingswet van 31 maart 1987). 59 Arbitragehof 17 december 2003, nr. 169/2003, NjW 2004, 409, noot G. VERSCHELDEN. 60 Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006, 76040. 61 Artikel 321 BW. 62 Wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het huwelijk tussen aanverwanten, BS 29 juni 2007. 63 Artikel 164 BW. 64 Arbitragehof 18 oktober 2006, nr. 157/2006.

27

moeder zijn kind erkennen (aangezien het nu een relatief huwelijksbeletsel is geworden) ongeacht het

feit of het huwelijk dat het huwelijksbeletsel doet ontstaan al dan niet beëindigd is65.

Hierbij dient nog opgemerkt te worden dat inzake adoptie de huwelijksverboden na gewone adoptie

opgesomd in artikel 353-13 BW onaangeroerd zijn gebleven. Indien men echter logisch redeneert en

de coherentie voor ogen houdt, dienen de absolute huwelijksbeletselen tussen aanverwanten in de

rechte lijn die volgen uit gewone adoptie (artikel 353-13, eerste lid, 2° en 4° BW) ook te worden

gerelativeerd66.

Samenvattend wordt hieronder verduidelijkt welke erkenningen (al dan niet voorwaardelijk)

toegelaten zijn67.

A. Verboden erkenningen waaruit een absoluut huwelijksbeletsel blijkt en de toegelaten

uitzonderingen68

47. Inzake de oorspronkelijke afstamming zijn volgende erkenningen verboden ingevolge het bestaan

van een absoluut huwelijksbeletsel;

- een man kan een kind niet erkennen dat hij verwekt heeft bij zijn dochter, moeder,

kleindochter of grootmoeder aangezien het huwelijk tussen bloedverwanten in de opgaande en

nederdalende lijn overeenkomstig artikel 161 BW absoluut verboden is,

- een man kan een kind dat hij verwekt heeft bij zijn zus69 niet erkennen want ook het huwelijk

tussen broer en zus is absoluut verboden en dit ingevolge artikel 162 BW.

48. Inzake gewone adoptie zijn volgende erkenningen verboden ingevolge het bestaan van een

absoluut huwelijksbeletsel;

- een man kan geen kind erkennen dat hij verwekt heeft bij de vrouw die hij gewoon heeft

geadopteerd of bij één van haar kinderen aangezien het huwelijk tussen de adoptant enerzijds

en de geadopteerde of zijn afstammelingen anderzijds absoluut verboden is ingevolge artikel

353-13, eerste lid, 1° B.W,

65 P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 108. 66 Misschien is het beter om naar Nederlands model de huwelijksverboden tussen aanverwanten te schrappen om toekomstige problemen hieromtrent te voorkomen. 67 Eenzelfde schema vindt men ook in ‘De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van

1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007’ door P. SENAEVE, F. SWENNEN EN G. VERSCHELDEN, p 127-131. 68 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 127-129. 69 Ook bij zijn halfzus want die is ook een bloedverwante.

28

- een man kan geen kind erkennen dat hij heeft verwekt bij de vrouw met wie de man die hem

gewoon heeft geadopteerd heeft samengewoond of samenwoont en bovendien kan een man

geen kind erkennen dat hij verwekt heeft bij de vrouw met wie de man die hijzelf heeft

geadopteerd, heeft samengewoond of samenwoont aangezien overeenkomstig artikel 353-13,

eerste lid, 3° en 5° het huwelijk tussen een geadopteerde en de persoon met wie de adoptant

heeft samengewoond of samenwoont en tussen de adoptant en de persoon met wie de

geadopteerde na gewone adoptie heeft samengewoond of samenwoont absoluut verboden is.

49. Na volle adoptie zijn volgende erkenningen verboden gezien het feit dat alle huwelijksbeletselen

toepasselijk zijn die bestaan in de oorspronkelijke verwantschap;

- een ten volle geadopteerde man kan geen kind erkennen dat hij verwekt heeft bij zijn

(groot)moeder of (klein)dochter in oorspronkelijke afstamming,

- evenmin kan een man een kind erkennen dat hij verwekt heeft bij de vrouw die hij ten volle

heeft geadopteerd en haar afstammelingen,

- bovendien kan een ten volle geadopteerde man geen kind erkennen dat hij verwekt heeft bij de

(groot)moeder of (klein)dochter van zijn adoptant(e) en evenmin een kind dat hij verwekt

heeft bij de vrouw die door de volle adoptie zijn zuster is geworden (art 356-1, tweede lid

BW).

50. Een man die gedurende het wettelijk tijdvak van de verwekking gemeenschap heeft gehad met de

moeder en als vermoedelijke verwekker veroordeeld is tot een uitkering voor een kind zonder

vaststaande afstammingsband van vaderszijde, kan geen kind erkennen dat hij heeft verwekt bij de

onderhoudsgerechtigde of diens (klein)dochter, aangezien een vonnis waarbij de vermoedelijke

verwekker krachtens artikel 336 BW wordt veroordeeld tot het betalen van een uitkering dezelfde

gevolgen heeft als de vaststelling van het vaderschap, wat de huwelijksbeletselen betreft (artikel 341

BW).

51. Principieel kan een man geen kind erkennen dat hij verwekt heeft bij de (vorige) echtgenote van de

man die hem gewoon heeft geadopteerd of bij de (vorige) echtgenote van de man die hijzelf heeft

geadopteerd ingevolge het absoluut huwelijksbeletsel voorzien in artikel 353-13, eerste lid, 2° en 4°

BW. Hierop bestaat echter een uitzondering; de erkenning is toch toegelaten indien het huwelijk

waardoor dat (huwelijks)beletsel is ontstaan, nietig werd verklaard of ontbonden werd door overlijden

of door echtscheiding.

29

B. Toegelaten erkenningen waaruit een relatief huwelijksbeletsel blijkt70

52. Door de wet van 15 mei 200771 is het huwelijksverbod tussen aanverwanten in de rechte (opgaande

en nederdalende) lijn relatief geworden waardoor een man nu een kind kan erkennen dat hij verwekt

heeft bij zijn schoon(klein)dochter of schoonmoeder alsook bij zijn stiefmoeder, stiefdochter en zijn

aanverwanten in verdere graad (artikel 161 BW).

53. Ook het huwelijksverbod tussen oom en nicht, tante en neef is relatief (artikel 163 juncto artikel

164 BW) waardoor een man een kind kan erkennen dat hij bij de dochter van zijn broer of zus heeft

verwekt alsook een kind dat hij heeft verwekt bij de zus van zijn vader of moeder.

54. Inzake gewone adoptie zijn de volgende erkenningen toegelaten;

- een gewoon geadopteerde man kan een kind erkennen dat hij heeft verwekt bij een vrouw die

door dezelfde man als hijzelf is geadopteerd aangezien het huwelijksverbod overeenkomstig

artikel 353-13, eerste lid, 6° BW tussen adoptieve kinderen van dezelfde adoptant relatief is,

- een gewoon geadopteerde man kan een kind erkennen dat hij heeft verwekt bij een dochter

van zijn adoptant aangezien het huwelijksverbod tussen de geadopteerde en de kinderen van

de adoptant ingevolge artikel 353-13, eerste lid, 7° BW relatief is.

55. Ook wat betreft de volle adoptie zijn de huwelijksverboden tussen aanverwanten in de rechte

(opgaande en nederdalende lijn) relatief geworden ingevolge de wet van 15 mei 2007 waardoor;

- een ten volle geadopteerde man een kind kan erkennen dat hij verwekt heeft bij zijn

schoon(groot)moeder of schoon(klein)dochter, stief(groot)moeder of stief(klein)dochter in

oorspronkelijke afstamming,

- een ten volle geadopteerde man een kind kan erkennen dat hij verwekt heeft bij zijn

stief(groot)moeder na volle adoptie, zijnde de echtgenote van zijn vol adoptant (of haar

moeder),

- een vol adoptant een kind kan erkennen dat hij verwekt heeft bij zijn schoon(klein)dochter na

volle adoptie, zijnde de echtgenote van zijn adoptiefzoon (of haar dochter uit een vorig

huwelijk),

- een man een kind kan erkennen dat hij heeft verwekt bij zijn schoon(groot)moeder na volle

adoptie zijnde de vol adoptante van zijn echtgenote (of haar moeder),


december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 129-130. 71 Wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het huwelijk tussen aanverwanten, BS 29 juni 2007.

30

- een man een kind kan erkennen dat hij verwekt heeft bij zijn stief(klein)dochter na volle

adoptie, zijnde een door zijn echtgenote tijdens een vorig huwelijk ten volle geadopteerde

dochter (of haar dochter) (artikel 356-1, tweede lid BW).

56. Een man die gedurende het wettelijk tijdvak van de verwekking gemeenschap heeft gehad met de

moeder en als vermoedelijke verwekker veroordeeld is tot een uitkering voor een kind zonder

vaststaande afstammingsband van vaderszijde, kan een kind erkennen dat hij heeft verwekt bij de

echtgenote van de onderhoudsgerechtigde of de moeder of dochter, grootmoeder of kleindochter van

die echtgenote ingevolge het relatief geworden huwelijksbeletsel tussen aanverwanten in de rechte lijn.

C. Zonder meer toegelaten erkenningen72

57. Ingevolge de wet van 27 maart 200173 is het huwelijksverbod tussen schoonbroer en schoonzus

afgeschaft, waardoor een man een kind kan erkennen dat hij heeft verwekt bij zijn schoonzus.

58. Op het huwelijk tussen grootoom en achternicht, groottante en achterneef en tussen neef en nicht

rust geen enkel verbod, bijgevolg kan een man een kind erkennen dat hij heeft verwekt bij de dochter

van zijn neef of nicht, bij de echtgenote van zijn grootoom en bij zijn nicht.

59. Ook het huwelijk tussen een oom (weduwnaar) en de nicht van zijn (overleden) echtgenote en het

huwelijk tussen een tante (weduwe) en de neef van haar (overleden) echtgenoot is geldig zodat een

man rechtsgeldig een kind kan erkennen dat hij verwekt heeft bij de dochter van zijn broer of zus van

zijn overleden echtgenote of bij de zus van zijn vader of moeder wiens echtgenoot is overleden.

60. Inzake adoptie is een erkenning mogelijk door een man wiens vader gewoon geadopteerd is van

een kind dat hij heeft verwekt bij de echtgenote, zus of moeder van de man die zijn vader heeft

geadopteerd, alsook de erkenning door een man wiens vader een kind heeft geadopteerd en die een

kind heeft verwekt bij de echtgenote, zus of moeder van dat gewoon geadopteerde kind.

Afdeling 2: Voorwaarden voor de erkenning in Nederland


december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 131. 73 Wet van 27 maart 2001 tot wijziging van de artikelen 162 en 164 van het Burgerlijk Wetboek, BS 11 mei 2001.

31

61. In het Nederlands afstammingsrecht worden de voorwaarden voor erkenning op een negatieve

wijze omschreven. Artikel 1:204, eerste lid BW bepaalt in welke gevallen een erkenning nietig is. De

erkenning is absoluut nietig indien de erkenning wordt gedaan:

a. door een man die krachtens artikel 1:41 BW geen huwelijk met de moeder mag sluiten;

b. door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt;

c. indien het kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, zonder voorafgaande

schriftelijke toestemming van de moeder;

d. zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder;

e. door een op het tijdstip van de erkenning gehuwd man, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld

dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in

voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind

een nauwe persoonlijke betrekking bestaat;

f. terwijl er twee ouders zijn.

62. De erkenning wordt gesanctioneerd met de nietigheid indien niet voldaan is aan de wettelijke

vereisten voor de erkenning die zoals hierboven gezegd op een negatieve wijze worden omschreven in

artikel 1:204 BW. De nietigheid waarvan hier sprake is een absolute nietigheid74. Iedereen kan er

beroep op doen, zowel in rechte als buiten het gerecht om. Bovendien dient de rechter de nietigheid

ambtshalve op te werpen. Een erkenning in 1 van deze gevallen zal meestal niet kunnen worden

doorgevoerd omdat de ambtenaar van de burgerlijke stand zal weigeren om de akte op te maken.

Werd ze echter door onoplettendheid van de ambtenaar toch gedaan is ze bijgevolg absoluut nietig75.

1. De erkenning door een man die krachtens artikel 1:41 BW76 geen huwelijk met de moeder mag

aangaan is absoluut nietig

63. Deze bepaling is tot stand gekomen om de goede zeden en het belang van het kind te beschermen.

64. Ingevolge artikel 1:41 BW bestaat er een huwelijksverbod tussen vader en (adoptief) kind of

(adoptief) kleinkind (ook omgekeerd in opgaande lijn) en tussen broer en zus77. Het gaat hier dus om

74 Het verschil met artikel 1:205 BW is dat men bij toepassing van laatstgenoemd artikel de nietigheid in rechte dient te vorderen. Indien ze niet wordt gevorderd kan de rechter de nietigheid niet ambtshalve opwerpen. 75 S.F.M. WORTMANN en J. VAN DUIJVENDIJK-BRAND, Compendium van het personen- en familierecht, Kluwer, Deventer, 2005, 165. 76 Een huwelijk mag niet worden gesloten tussen hen die elkander, hetzij van nature hetzij familierechtelijk, bestaan in de opgaande en in de nederdalende lijn of als broeders, zusters of broeder en zuster. Onze Minister van Justitie kan om gewichtige redenen ontheffing van het verbod verlenen aan hen die broeders, zusters of broeder en zuster door adoptie zijn. 77 Cf. België: absolute huwelijksverboden.

32

een huwelijksbeletsel wegens een te nauwe bloedverwantschap of te nauwe familierechtelijke

betrekkingen, zowel in de rechte lijn als in de zijlijn78.

Artikel 1:41, tweede lid BW voorziet in de mogelijkheid tot het verlenen van een ontheffing voor het

huwelijk tussen adoptiebroers, adoptiezussen en adoptiebroer en adoptiezus. Deze ontheffing wordt

verleend door de Minister van Justitie indien daartoe gewichtige redenen bestaan79. Eens dergelijke

permissie is verkregen, kan de erkenning zonder problemen plaatsvinden.

Concreet betekent dit dat een man een kind niet kan erkennen dat hij heeft verwekt bij zijn (adoptieve)

dochter of (adoptieve) kleindochter alsook een kind dat hij verwekt heeft bij zijn zus. Gaat het om

een kind dat hij verwekt heeft bij zijn adoptiezus dan kan de erkenning wel plaatsvinden indien een

ontheffing werd verleend inzake het huwelijksverbod tussenbeide.

65. Belangrijk is bovendien het feit dat er maar wordt geoordeeld over het al dan niet bestaan van een

huwelijksverbod op het moment van de erkenning en niet op het ogenblik van de verwekking80. Het is

dus perfect mogelijk dat er op het moment van de verwekking een huwelijksverbod bestaat tussen

bijvoorbeeld adoptiebroer en adoptiezus, maar dat daarvoor een dispensatie wordt verkregen waardoor

het huwelijksverbod is komen te vervallen op het ogenblik van de erkenning en bijgevolg de

erkenning kan plaatsvinden.

66. Er dient ook nog te worden vermeld dat het overlijden van de moeder geen invloed heeft op het

bestaan van het verbod tot erkenning81.

67. Zoals reeds eerder aangehaald werd (zie supra voetnoot 65) is het naar Nederlands recht zo dat er

tussen aanverwanten geen huwelijksverboden bestaan.

2. De erkenning door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt is nietig

68. Opdat een man kan overgaan tot de erkenning van een kind moet hij ingevolge artikel 1:204, b BW

de leeftijd van zestien jaar hebben bereikt.

78 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2008, 229. 79 Cf. België: relatieve huwelijksbeletselen. 80 S.F.M. WORTMANN en J. VAN DUIJVENDIJK-BRAND, Compendium van het personen- en familierecht, Kluwer, Deventer, 2005, 166. 81 C. ASSER en J. DE BOER, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2006, 580.

33

Dergelijke leeftijdsvereiste vindt men in het Belgisch recht niet terug. Daar volstaat het dat de man

feitelijk geschikt is om tot de erkenning over te gaan, ook al is hij onbekwaamverklaard of minderjarig

(zie supra randnummer 19).

69. Door de wet wordt geen leeftijdsverschil tussen de erkenner en het te erkennen kind vereist82. In

de praktijk is het echter zo dat men een leeftijdsverschil van ongeveer 12 jaar vooropstelt83.

3. De erkenning van een kind dat de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt is nietig zonder

voorafgaande schriftelijke toestemming van de moeder

70. Totdat het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt dient de moeder tot de erkenning toe te

stemmen ingevolge artikel 1:204, b BW. Eens het kind de leeftijd van zestien jaar heeft bereikt hoeft

de moeder niet meer toe te stemmen. Zou zij de erkenning weigeren dan staat dat de erkenning niet in

de weg indien het kind van zestien toestemt.

Hier ziet men dus een belangrijk verschil met het Belgisch recht waar de toestemming van de moeder

immers is vereist tot op het ogenblik dat het kind meerderjarig is geworden of ontvoogd is, dus in de

meeste gevallen tot het de leeftijd van 18 jaar heeft bereikt.

71. Indien de moeder overleden is of niet in de mogelijkheid verkeert haar wil duidelijk te maken dan

is de erkenning alleen mogelijk met vervangende toestemming van de rechter overeenkomstig artikel

204, derde lid BW indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding

met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden (zie infra randnummer 130).

Naar Belgisch recht kan een erkenning in dit geval plaatsvinden zonder enige erkenning (zie supra

randnummers 41-42).

Ook indien ze haar toestemming weigert kan deze in bepaalde gevallen worden vervangen door de

toestemming van de rechtbank ingevolge hetzelfde artikel (zie infra randnummer 130).

72. Om een nietige erkenning te verhinderen dienen de ambtenaar van de burgerlijke stand of de

notaris overlegging van de toestemmingsverklaring te eisen vooraleer ze overgaan tot het opmaken

van de erkenningsakte84. De toestemming van de moeder kan echter ook worden gegeven bij de akte

die van de erkenning wordt opgemaakt ingevolge artikel 204, tweede lid BW.

82 Inzake adoptie bestaat de vereiste van een minimumleeftijdsverschil wel (artikel 1:228, eerste lid, c BW). 83 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2008, 230. 84 C. ASSER en J. DE BOER, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2006, 581.

34

73. Indien de moeder minderjarig is, dan kan ze toch zelf toestemmen tot de erkenning85. Dit vormt

een uitzondering op het principe dat minderjarigen handelingsonbekwaam zijn86.

4. Een erkenning is nietig indien ze werd gedaan zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van

het kind van twaalf jaren of ouder

74. Indien het kind twaalf jaar of ouder is zal het ook toestemming moeten geven voor zijn

erkenning87.

Deze bepaling is in overeenstemming met het Belgisch recht waar ook de toestemming van het kind

ouder dan twaalf dient te worden bekomen88.

75. Ook hier is het zo dat de toestemming kan worden vervangen door de toestemming van de

rechtbank89 indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het

kind of de belangen van het kind niet zou schaden (zie infra randnummer 135) en dat de schriftelijk te

geven toestemming van het kind ook kan worden gegeven bij de akte die van de erkenning wordt

opgemaakt90.

76. Wat kinderen jonger dan 12 jaar betreft stelt artikel 809, eerste lid Rv dat ze in de gelegenheid

kunnen worden gesteld om hun mening kenbaar te maken op een door de rechter te bepalen wijze.

Deze bepaling zal echter alleen maar worden toegepast indien de moeder haar toestemming weigert en

de man om vervangende toestemming verzoekt. Stemt de moeder toe tot de erkenning van het

minderjarige kind onder 12 jaar, dan wordt artikel 809, eerste lid Rv buiten beschouwing gelaten en

geschiedt de erkenning zonder rechterlijke tussenkomst91.

5. Erkenning door een gehuwde man

77. Ingevolge artikel 1:204, eerste lid, e BW is de erkenning van een kind door een op het tijdstip van

de erkenning gehuwde man nietig, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen

de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één

lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. 85 Rb. Alkmaar 10 november 2004, FJR 2005, 59. 86 Artikel 1:234 BW. 87 Deze leeftijdsvereiste is ingevoerd met als doel analogie met de procedure van tegenspraak bij adoptie (artikel 1:228, eerste lid BW). 88 Artikel 329bis, § 2, tweede lid BW. 89 Artikel 1:204, derde lid BW. 90 Artikel 1:204, tweede lid BW. 91 M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 263-264.

35

78. Vroeger was het zo dat een gehuwde man onder geen enkel beding een kind kon erkennen.

In 1989 oordeelde de Hoge Raad92 dat dergelijke bepaling strijdig was met artikel 8 EVRM93. De

Hoge Raad verwees bovendien naar vaste rechtspraak van het Europees Hof voor de rechten van de

mens waaruit volgde dat een inmenging overeenkomstig artikel 8, tweede lid EVRM slechts nodig is,

indien zij beantwoordt aan een dringende maatschappelijke behoefte en, in het bijzonder, evenredig is

aan het legitieme doel dat er mee wordt nagestreefd. Een wettelijke bepaling die onder alle

omstandigheden onmogelijk maakt dat een buiten het huwelijk geboren kind door zijn vader wordt

erkend zolang deze gehuwd is, sluit een concrete belangenafweging uit en miskent dus de

evenredigheidsvereiste.

Aanvankelijk werd er dus voor geopteerd om de oude bepaling die het onmogelijk maakte om een

kind te erkennen door een gehuwde man volledig op te heffen. Uiteindelijk is er toch besloten tot de

huidige formulering.

79. De term ‘nauwe persoonlijke betrekking’ valt min of meer samen met het begrip ‘family life’ in de

zin van artikel 8, eerste lid EVRM. Om te besluiten tot een nauwe persoonlijke betrekking is het niet

vereist dat de man de biologische vader is van het kind94.

80. Er dient ook nog te worden opgemerkt dat de belangen van de echtgenote van de erkenner en hun

kinderen geen rol spelen bij de toepassing van artikel 1:204, eerste lid, e BW. Dit heeft tot gevolg dat

zij niet worden opgeroepen, geen verweerschrift kunnen indienen, noch hoger beroep kunnen

instellen95 wanneer de rechtbank vaststelt dat de erkenning kan plaatsvinden ingevolge het feit dat

tussen de aspirant-erkenner en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. De ratio van deze

bepaling is gelegen in het feit dat indien de aspirant-erkenner “family life” heeft of heeft gehad met het

kind dat hij wil erkennen, het belang van het te erkennen kind en zijn vader dienen te prevaleren96.

92 HR 10 november 1989, NJ 1990, 450. 93 Artikel 8, eerste lid EVRM: Een ieder heeft recht op respect voor zijn privé-leven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Artikel 8, tweede lid EVRM: Geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is in het belang van de nationale veiligheid, de openbare veiligheid of het economisch welzijn van het land, het voorkomen van wanordelijkheden en strafbare feiten, de bescherming van de gezondheid of de goede zeden of voor de bescherming van de rechten en vrijheden van anderen. 94 HR 28 april 2006, NJB 2006, 847. 95 A. PITLO, GR. VAN DER BURGHT en J.E. DOEK, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1: Personen- en

familierecht, Kluwer, Deventer, 2002, 475. 96 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2008, 233.

36

81. De wettelijke bepaling omvat ook een niet-verwekker die met de moeder een band heeft gehad of

had die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen.

82. Indien men dit artikel gaat vergelijken met het Belgisch recht, komt men tot de conclusie dat een

dergelijk verbod in het Belgisch recht niet bestaat. De enige vereiste die in het Belgisch recht wordt

gesteld is de mededelingsverplichting op straffe van relatieve niet-tegenwerpelijkheid ten aanzien van

de echtgeno(o)t(e) van de erkenner en diens kinderen waardoor, in tegenstelling met het Nederlands

recht, rekening wordt gehouden met de belangen van de echtgeno(o)t(e) van de erkenner en hun

kinderen in die zin dat totdat de mededeling niet is geschied, de erkenning ten aanzien van hen geen

uitwerking krijgt (zie infra randnummers 183-185).

6. De erkenning van een kind is nietig indien het kind reeds twee ouders heeft

83. Overeenkomstig artikel 1:204, eerste lid, f BW is de erkenning nietig indien zij is gedaan terwijl er

twee ouders zijn.

Deze bepaling is tot stand gekomen ingevolge de wet van 21 december 200097 waardoor het mogelijk

werd dat 2 personen van hetzelfde geslacht een kind adopteren. Daardoor is het dus gebeurlijk dat een

kind familierechtelijke betrekkingen heeft met 2 mannen of 2 vrouwen. Aangezien uit artikel 204,

eerste lid, f BW impliciet volgt dat een kind tot niet meer dan 2 personen in een familierechtelijke

betrekking kan staan, is het dus niet mogelijk dat een kind wordt erkend door de verwekker indien het

geadopteerd werd door de vrouwelijke partner van de moeder. Eenzelfde redenering geldt ook in het

geval waarin 2 vrouwen samen een kind adopteren98.

7. Erkenning door een man die wegens geestelijke stoornis onder curatele staat

84. Overeenkomstig artikel 1:204, vierde lid BW mag een man die wegens geestelijke stoornis onder

curatele staat slechts erkennen nadat daartoe toestemming is verkregen van de kantonrechter.

Deze toestemming is vereist gezien de erkenning een rechtshandeling is en men bijgevolg

handelingsbekwaam moet zijn.

85. De rechter dient zich een oordeel te vormen over het feit of de aspirant-erkenner voldoende in staat

kan worden geacht zijn wil te bepalen en de betekenis van de erkenning te begrijpen99.

97 Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (adoptie door personen van hetzelfde geslacht), Stb. 2001, 10. 98 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2008, 234. 99 C. ASSER en J. DE BOER, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 524.

37

86. In het geval waarbij de man wegens verkwisting of gewoonte van drankmisbruik onder curatele

staat, blijft hij echter handelingsbekwaam en is bijgevolg geen toestemming vereist van de

kantonrechter om over te gaan tot een erkenning100.

Hoofdstuk 5: Procedure na toestemmingsweigering

Afdeling 1: Geding na toestemmingsweigering overeenkomstig het Belgisch recht

1. Toepassingsgebied

87. Het geding na toestemmingsweigering wordt geregeld door de bepalingen van artikel 329bis, § 2,

derde en vierde lid BW die fundamenteel gewijzigd zijn ingevolge de wet van 1 juli 2006101.

Indien de wettelijk vereiste toestemmingen niet worden verworven, dan dagvaardt de aspirant-

erkenner de personen wier toestemming vereist is voor de rechtbank van eerste aanleg. Deze laatste

zal in eerste instantie een poging ondernemen om de partijen met elkaar te verzoenen. Slechts indien

de rechtbank er niet in slaagt om tot een verzoening te komen, zal ze zich uitspreken over het lot van

de erkenning102 (op basis van de biologische realiteit).

Voor de toepassing van deze procedure is het niet vereist dat beide toestemmingen niet worden

verkregen zoals onterecht zou kunnen worden afgeleid uit de bewoordingen van artikel 329bis, § 3,

derde lid BW. Het volstaat dat moeder of kind weigert toe te stemmen opdat de kandidaat-erkenner

over een verhaalsrecht beschikt bij de rechtbank van eerste aanleg103.

2. Bevoegde rechtbank (artikel 329bis BW)

88. Zoals hierboven reeds werd gezegd, wordt de vordering voor de rechtbank van eerste aanleg

ingesteld.

100 C. ASSER en J. DE BOER, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2006, 587. 101 Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006. 102 D. PIGNOLET, ‘Het nieuwe afstammingsrecht’, T.Not. 2007, 61; G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 347. 103 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27


38

Vroeger waren er twee rechtbanken bevoegd in dergelijke procedure. De vrederechter was bevoegd

voor het verzoenen van de partijen en indien een verzoening niet werd bereikt, was het de rechtbank

van eerste aanleg die bevoegd was om uitspraak te doen over het al dan niet toelaten van de

erkenning104.

89. Hierbij dient nog opgemerkt te worden dat artikel 329bis BW onmiddellijk van toepassing is vanaf

de inwerkingtreding van de wet van 1 juli 2006105 (dit is vanaf 1 juli 2007), zodat een geding dat

rechtsgeldig aanhangig werd gemaakt vóór 1 juli 2007 ook onder de nieuwe wetgeving valt en

derhalve de vrederechter niet meer bevoegd is voor het verzoenen van de partijen maar wel de

rechtbank van eerste aanleg106.

3. Wijze van inleiding

90. Onder het oude afstammingsrecht werd de procedure ingeleid via een verzoekschrift op

tegenspraak. In de huidige afstammingswetgeving is dit niet langer het geval. De aspirant-erkenner

moet de personen wier toestemming niet is bekomen dagvaarden107.

4. Termijn voor het instellen van de vordering

91. Het inleiden van de procedure voor de rechtbank van eerste aanleg is aan geen enkele termijn

onderworpen.

92. In de praktijk stelt men echter vast dat de procedure meestal zal worden ingeleid vooraleer het kind

meerderjarig is geworden of ontvoogd is, gezien het absoluut vetorecht waarover het kind in dergelijke

gevallen beschikt108.

93. Bovendien is het zo dat de vordering zelfs kan worden ingeleid vóór de geboorte door de man die

het vaderschap van het kind opeist (artikel 328bis BW).

104 Zie het oude artikel 319, § 3, derde lid BW. 105 Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006. 106 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 132-133. 107 G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 347. 108 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27


39

5. Vertegenwoordiging van het te erkennen kind

94. De regeling met betrekking tot de vertegenwoordiging van niet-ontvoogde minderjarigen,

onbekwaamverklaarden en geesteszieken vindt men terug in artikel 331sexies BW. Dit artikel stelt dat

die personen in gedingen betreffende hun afstamming, als eiser of verweerder vertegenwoordigd

worden door hun wettelijke vertegenwoordiger en bij tegenstrijdigheid van belangen door een voogd

ad hoc109. Dit artikel doet echter geen afbreuk aan het recht van niet-ontvoogde minderjarigen die de

leeftijd van twaalf jaar hebben bereikt om persoonlijk in het geding op te treden (aanhef artikel

331sexies BW: onverminderd art. 329bis, § 2, tweede lid BW…).

A. Het kind is jonger dan twaalf jaar

95. Het Hof van Cassatie velde op 29 april 1993 een arrest waarin het stelde dat het kind jonger dan 15

jaar niet vertegenwoordigd moet worden aangezien het geen partij is in het geding op grond van artikel

319, § 3 BW (oud) en vertegenwoordiging alleen maar plaatsvindt indien het kind wel partij is in het

geding110. Hieruit zou men dus kunnen concluderen dat op heden het kind jonger dan twaalf jaar niet

moet worden vertegenwoordigd111, wat ook wordt verdedigd door SENAEVE P.112.

Maar het Arbitragehof oordeelde in 2003113 echter dat een kind jonger dan 15 jaar gediscrimineerd

wordt bij een erkenning door een man wanneer er geen procedure voorhanden is die de rechter toelaat

om rekening te houden met de toestemming van de minderjarige (hetzij zijn persoonlijke toestemming

of bij wijze van vertegenwoordiging van de minderjarige). De lagere rechtspraak heeft hier het

oordeel van het Arbitragehof gevolgd en geoordeeld dat een kind jonger dan 15 jaar wiens moeder

haar toestemming tot de erkenning heeft geweigerd, als een partij in het geding moet worden aanzien

overeenkomstig artikel 319, § 3 BW.

Dit heeft ondermeer tot gevolg dat wanneer er een reële kans op tegenstrijdigheid van belangen bestaat

(tussen het kind en zijn wettelijke vertegenwoordiger namelijk de moeder die haar toestemming heeft

geweigerd), dat er een voogd ad hoc zal worden aangesteld door de voorzitter van de rechtbank, op

verzoek van elke belanghebbende of van de procureur des Konings114. Dit zal in de meeste gevallen

109 Artikel 331sexies BW 110 Cass. 29 april 1993, Arr.Cass. 1993, 416. 111 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 137-138. 112 P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2004, 349. 113 Arbitragehof 14 mei 2003, NjW 2003, 884. 114 Rb. Namen 17 december 2003, JLMB 2004, 1689.

40

zo zijn gelet op het feit dat het kind in de regel een belang heeft bij de voorgenomen erkenning die de

moeder heeft geweigerd.

Niettegenstaande de rechtspraak van het Arbitragehof en de daaropvolgende overeenstemmende

rechtspraak van de lagere rechtbanken, die weliswaar werd gewezen overeenkomstig het oude

afstammingsrecht115, blijft SENAEVE116 van mening dat een kind dat de leeftijd van 12 jaar nog niet

heeft bereikt niet vertegenwoordigd dient te worden, wat mijns inziens niet de juiste stellingname lijkt

te zijn.

B. Het kind heeft de leeftijd van 12 jaar bereikt

96. Uit het feit dat de toestemming van het niet-ontvoogde minderjarige kind van 12 jaar vereist is

voor de erkenning volgt dat deze een partij is in het geding dat volgt na toestemmingsweigering.

97. Het kind kan zelf optreden als verweerder en hoeft niet vertegenwoordigd te worden in het geding.

Dit blijkt uit een samenlezing van artikel 331sexies BW en artikel 329bis, § 2, tweede lid BW. Artikel

331sexies BW stelt dat vertegenwoordiging van niet-ontvoogde minderjarige kinderen plaatsvindt

onverminderd artikel 329bis, § 2, tweede lid BW. Aangezien er in deze wetsbepaling helemaal geen

sprake kan zijn van vertegenwoordiging, want het betreft hier het uiten van de toestemming tot

erkenning, kan het niet anders dan dat het voorbehoud van artikel 331sexies BW slaat op de procedure

ex artikel 329bis, § 2, derde lid BW, zoniet zou het voorbehoud totaal zinloos zijn117. Bovendien vindt

artikel 331sexies BW toepassing inzake gedingen met betrekking tot de afstamming, maar in artikel

329bis, § 2 derde lid BW is er helemaal nog geen sprake van een geding omtrent de afstamming want

deze wordt pas op een later ogenblik, namelijk bij de erkenning zelf, gewijzigd. Tot slot dient ook nog

te worden opgemerkt dat deze visie in overeenstemming is met het oordeel van het Arbitragehof 118.

6. Poging tot verzoenen door de rechtbank

98. Indien de moeder of het niet-ontvoogde minderjarige kind dat de volle leeftijd van 12 jaar heeft

bereikt niet toestemt tot een vaderlijke erkenning en de aspirant-erkenner de weigerende partij(en)

115 Onder het toen geldende afstammingsrecht diende de toestemming van het kind voor erkenning te worden bekomen indien het de leeftijd van 15 jaar had bereikt. 116 P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2008, 263. 117 In dezelfde zin: G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli

2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 139. 118 Arbitragehof 14 mei 2003, nr 66/2003, NjW 2003, 884.

41

gedagvaard heeft, worden de partijen in raadkamer gehoord, waarbij de rechtbank poogt om ze te

verzoenen119.

99. De verzoeningspoging is verplicht. De rechtbank van eerste aanleg kan er niet aan ontsnappen

door een eigen standpunt in te nemen over het al dan niet toelaten van de erkenning.

100. Gezien het persoonsgebonden karakter van de verzoeningsprocedure en het persoonlijke karakter

van de erkenning en de toestemmingen moeten de partijen (de man die het kind wil erkennen, de

moeder en het kind dat de volle leeftijd van 12 jaar heeft bereikt) persoonlijk aanwezig zijn op de

verzoeningszitting (al dan niet bijgestaan door een advocaat)120.

101. Indien de rechtbank de partijen tot verzoening brengt, ontvangt zij de nodige toestemmingen

(artikel 329bis, § 2, derde lid BW). Dit betekent dus dat de weigerende partijen hun mening herzien

en zich niet meer tegen de erkenning verzetten.

102. Men kan zich de vraag stellen of de rechtbank die de nodige toestemming ontvangt terzelfdertijd

in één en dezelfde akte de erkenning kan ontvangen. Deze vraagt dient negatief te worden beantwoord

ingevolge rechtspraak van het Hof van Beroep te Brussel121.

7. Oordeel van de rechtbank bij gebrek aan verzoening

103. Bij gebreke van verzoening wordt het verzoek tot erkenning verworpen als vaststaat dat de

verzoeker niet de biologische vader is. Als het verzoek een kind betreft dat op het tijdstip van de

indiening van het verzoek één jaar of ouder is, kan de rechtbank bovendien de erkenning weigeren als

ze kennelijk strijdig is met de belangen van het kind (artikel 329bis, § 2, derde lid BW).

A. Bewijs van biologisch niet-vaderschap

104. De rechtbank zal bij gebrek aan verzoening dus in eerste instantie oordelen op basis van de

biologische werkelijkheid. Indien bewezen is dat de kandidaat-erkenner niet de biologische vader is

van het kind, zal de rechtbank het verzoek tot erkenning verwerpen.

119 Artikel 329bis, § 2, derde lid BW. 120 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 140-141. 121 In een arrest van 28 januari 2003 (Brussel 28 januari 2003, NJW 2003, 969) oordeelde het Hof dat noch de hoven, noch de rechtbanken de rechtsmacht hebben om een erkenning van vaderschap te ontvangen.

42

105. De bewijslast rust op de verwerende partij122 (de moeder die haar toestemming heeft geweigerd,

de voogd ad hoc als vertegenwoordiger van het kind of het kind zelf van twaalf jaar of ouder dat

toestemming heeft geweigerd) en ze kan het bewijs leveren aan de hand van alle wettelijke middelen

(gelet op het feit dat artikel 329bis, § 2, derde lid BW niet nader bepaalt welke bewijsmiddelen mogen

worden aangewend).

B. Afwezigheid van bewijs van biologisch niet-vaderschap

106. Als het bewijs van biologisch niet-vaderschap niet wordt geleverd dan kan de erkenning niet

worden verworpen behalve in twee gevallen. Het eerste geval betreft het verwerpen van de erkenning

indien het kind minstens één jaar is op het ogenblik van het instellen van de vordering én de erkenning

kennelijk strijdig is met de belangen van het kind (artikel 329bis, § 2, derde lid BW). Er dient dus een

onderscheid gemaakt te worden naargelang het kind al dan niet 1 jaar is op het ogenblik van het

instellen van de vordering. In het tweede geval zal de erkenning worden verworpen indien de

erkenner schuldig werd verklaard aan verkrachting van de moeder tijdens de wettelijke periode van de

verwekking (artikel 329bis, § 2, vierde lid BW) (zie infra randnummer 118).

a. Het te erkennen kind is jonger dan één jaar op het tijdstip van inleiden van de procedure

107. Indien het kind jonger is dan 1 jaar op het tijdstip van het inleiden van de procedure beschikt de

rechter over geen enkele beoordelingsbevoegdheid. Hij moet oordelen dat de erkenning kan

plaatsvinden indien het bewijs van niet-vaderschap niet wordt geleverd (a contrario artikel 329bis, § 2,

derde lid BW).

108. Overeenkomstig artikel 328bis BW kan de vordering ex artikel 329bis BW worden ingeleid vóór

de geboorte van het kind. Om het bewijs van (niet) biologisch vaderschap te leveren zal in dergelijke

gevallen een vruchtwaterpunctie moeten worden doorgevoerd, gelet op het feit dat een

vruchtwaterpunctie het enige bewijsmiddel is dat met wetenschappelijke zekerheid uitsluitsel kan

bieden over het al dan niet bestaan van een genetische band tussen de kandidaat-erkenner en het

ongeboren kind. Aangezien een dergelijk onderzoek een risico teweegbrengt voor zowel de

aanstaande moeder als het ongeboren kind kan de moeder niet verplicht worden om een

vruchtwaterpunctie te ondergaan. Bovendien zou een gedwongen vruchtwaterpunctie een inbreuk

vormen op het algemeen rechtsbeginsel houdende verbod van dwanguitvoering tegen de persoon123.


december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 143. 123 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

43

Echter overeenkomstig artikel 331octies BW, kunnen de rechtbanken zelfs ambtshalve een

bloedonderzoek of enig ander onderzoek volgens beproefde wetenschappelijke methode gelasten. Men

zou kunnen argumenteren dat de rechtbank op basis van dit wetsartikel toch zou kunnen overgaan tot

het opleggen van een vruchtwaterpunctie vermits artikel 331octies BW valt onder het hoofdstuk

betreffende ‘vorderingen met betrekking tot de afstamming’. Doch aangezien de afstamming niet

wordt vastgesteld door een vonnis op grond van artikel 329bis, § 2, maar wel op een later ogenblik,

namelijk op het moment van de erkenning zelf, kan in dergelijk geval geen toepassing worden

gemaakt van artikel 331octies BW124. Bovendien komt de vaststelling van de afstamming via

erkenning niet in het gedrang door het niet toelaten van een gedwongen vruchtwaterpunctie vermits

het de rechtbank vrij staat om na de geboorte een DNA-onderzoek te bevelen dat uitsluitsel kan bieden

over het (niet) biologisch vaderschap. Indien de moeder na de geboorte een dergelijk DNA-onderzoek

zou weigeren, kan de rechtbank daaruit een feitelijk vermoeden afleiden in het nadeel van de

weigerende partij en ervan uitgaan dat de erkenner de genetische vader is125.

Dit alles heeft tot gevolg dat het toekennen aan de aspirant-erkenner van het recht om het geding na

toestemmingsweigering in te stellen vóór de geboorte eigenlijk nutteloos is. De bewering van de

aanstaande moeder dat de eiser niet de biologische vader is volstaat in de praktijk om de uitspraak te

doen opschorten tot na de geboorte126. Pas dan zal de rechtbank kunnen oordelen of de erkenning al

dan niet zal plaatsvinden127.

Een belangrijk vonnis betreffende deze problematiek, dat bovendien een bevestiging vormt van de

voorafgaande uiteenzetting, is het vonnis van de rechtbank van eerste aanleg te Dendermonde van 15

november 2007128. In deze zaak werd de relatie tussen een 2 maanden zwangere vrouw en haar

mannelijke partner plotsklaps beëindigd. De man wou naderhand het kind prenataal erkennen maar

stootte daarbij op een toestemmingsweigering van de aanstaande moeder gebaseerd op de onverwachte

relatiebreuk. De rechtbank trachtte de partijen te verzoenen maar bleef daarbij zonder resultaat.

Overeenkomstig artikel 329bis, § 2, derde lid BW diende de rechtbank na in eerste instantie gepoogd

te hebben de partijen te verzoenen, een beslissing te nemen of de erkenning al dan niet kon

plaatsvinden. De rechtbank oordeelde dat zij hic et nunc enkel kennis kon nemen van de verschillende december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 145; G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 347. 124 G. VERSCHELDEN, ‘Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen biologisch en sociaal ouderschap’, RW 2007-08, 347. 125 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 146; G. VERSCHELDEN, “Prenataal geding na toestemmingsweigering erkenning is een maat voor niets”, Juristenkrant 2008, afl. 171, 20. 126 G. VERSCHELDEN, “Deel 3. Een jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN, Knelpunten echtscheiding, afstamming

en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 173. 127 G. VERSCHELDEN, “Prenataal geding na toestemmingsweigering erkenning is een maat voor niets”, Juristenkrant 2008, afl. 171, 20. 128 Rb. Dendermonde 15 november 2007, AR 07/2323/A, onuitg.

44

verklaringen die de partijen ter terechtzitting hebben gegeven, maar dat ze de vordering vooralsnog

niet kan toetsen aan enig objectief element die haar zou toelaten met kennis van zaken te oordelen.

Bovendien wees de rechtbank erop dat de verweerster de mogelijkheid moet worden geboden om het

bewijs te leveren dat de erkenner niet de vader is van haar nog ongeboren kind. Ten slotte oordeelde

ze dat aan de rechtbank door de partijen geen wetenschappelijk gefundeerde gegevens werden

aangereikt waaruit zou blijken dat een dergelijke bewijslevering tijdens de zwangerschap zou mogelijk

zijn en, als zij al zou mogelijk zijn, op een wijze die geen risico inhoudt voor de toekomstige moeder

en haar ongeboren kind.

Dit vonnis is op een aantal punten op zijn minst frappant te noemen. Vooreerst doet het vonnis blijk

geven dat het bewijs van niet-vaderschap van de kandidaat-erkenner zou moeten worden geleverd op

wetenschappelijke wijze. Deze opvatting is echter niet correct vermits het bewijs van de afwezigheid

van een biologische band kan geleverd worden door alle wettelijke bewijsmiddelen (zie supra

randnummer 105)129. Bovendien sluit dit vonnis de toepassing van een gedwongen vruchtwaterpunctie

impliciet uit, hoewel dergelijk onderzoek in casu niet werd opgeworpen. Dit betekent echter niet dat

de verwijzing naar de mogelijke risico’s die een dergelijk onderzoek teweegbrengt voor zowel moeder

als kind niet waarachtig zouden zijn. Ten slotte zorgt dit vonnis ervoor dat elke zin wordt ontnomen

aan het recht van de kandidaat-erkenner om het geding na toestemmingsweigering in te leiden vóór de

geboorte van het kind, gezien de rechtbanken130 geneigd zullen zijn de uitspraak ten gronde uit te

stellen tot na de geboorte van het kind, vermits het bewijs van (niet) biologisch vaderschap dan zonder

enig risico kan worden geleverd door middel van een DNA-onderzoek.

b. Het te erkennen kind is ouder dan 1 jaar op het tijdstip van het inleiden van de procedure.

109. Als het verzoek een kind betreft dat op het tijdstip van de indiening van het verzoek één jaar of

ouder is, kan de rechtbank bovendien de erkenning weigeren als ze kennelijk strijdig is met de

belangen van het kind (artikel 329bis, § 2, derde lid in fine BW).

Het gaat hier om een marginale toetsing. De erkenning zal enkel worden geweigerd indien ze manifest

ingaat tegen de belangen van het kind (cf. de Franse tekst van artikel 329bis, § 2, derde lid in fine BW:

‘manifestement contraire à l’intérêt de l’enfant’).

110. Op welke criteria de rechter zich moet baseren wordt nergens verduidelijkt131.

129 G. VERSCHELDEN, “Deel 3. Een jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 inzake het afstammingsrecht” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN, Knelpunten echtscheiding, afstamming

en verblijfsregelingen, Antwerpen, Intersentia, 2009, 173. 130 Naar analogie met de rechtspraak van Rb. Dendermonde 15 november 2007, AR 07/2323/A, onuitg. 131 J. SOSSON, ‘Le nouveau droit de la filiation’ in CENTRE DES FACULTES UNIVERSITAIRE CATHOLIQUES POUR LE

RECYCLAGE EN DROIT (ed.), Deuxième cycle : Droit de la famille, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 151.

45

111. Deze bepaling is overigens geheel in overeenstemming met artikel 7.1. IVRK dat bepaalt dat het

kind onmiddellijk na de geboorte wordt ingeschreven en vanaf de geboorte recht heeft op een naam,

het recht een nationaliteit te verwerven en in de mate van het mogelijke het recht heeft zijn ouders te

kennen en door hen te worden verzorgd.

112. De grenstrekking op de leeftijd van 1 jaar vormt een compromis tussen de stelling dat de

erkenning door de biologische vader steeds zou moeten worden toegestaan en de stelling dat de

erkenning steeds zou moeten kunnen worden getoetst aan het belang van het kind132. Nochtans heeft

dit onderscheid al talrijke commentaren en kritieken opgeleverd. Sommige vragen zich (mijn inziens

terecht) af of de leeftijd van het kind een pertinent criterium is in de overweging of een erkenning al

dan niet conform zijn belangen is133. Bovendien kan men zich de vraag stellen wat precies het verschil

is tussen een kind van 364 dagen oud en een kind van 366 dagen oud. Het voorstel om in geval van

een vaderlijke erkenning tijdens de zwangerschap of vóór de eerste verjaardag van het kind, van de

vaderlijke erkenning opnieuw een eenzijdige rechtshandeling te maken, zoals dit het geval was vóór de

Afstammingswet van 1987, werd door de wetgever verworpen wat door velen wordt betreurd134. In

dergelijk geval kan men zich immers afvragen waarom de moeder enige inspraak zou moeten hebben.

In elk geval staat het zo goed als vast dat het Grondwettelijk Hof in de toekomst zal worden

geconfronteerd met de vraag of artikel 329bis, § 2, derde lid BW het grondwettelijk gelijkheids- en

non-discriminatiebeginsel schendt, in zoverre de belangen van het kind jonger dan 1 jaar op het

ogenblik van het inleiden van de procedure tot erkenning na toestemmingsweigering niet door de

rechtbank kunnen worden beoordeeld, terwijl de belangen van kinderen ouder dan 1 jaar wel in

aanmerking moeten worden genomen.

C. Bijzonder geval: de kandidaat-erkenner wordt vervolgd wegens verkrachting van de moeder

113. Indien tegen degene die het kind wil erkennen een strafvordering is ingesteld wegens een in

artikel 375 van het Strafwetboek bedoeld feit dat gepleegd is op de persoon van de moeder tijdens de

wettelijke periode van de verwekking, kan de erkenning niet plaatsvinden en wordt de in het vierde lid

bepaalde termijn van één jaar opgeschort tot de beslissing over de strafvordering in kracht van

132 P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 110. 133 J. SOSSON, ‘Le nouveau droit de la filiation’ in CENTRE DES FACULTES UNIVERSITAIRE CATHOLIQUES POUR LE

RECYCLAGE EN DROIT (ed.), Deuxième cycle : Droit de la famille, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 151; P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 111. 134 P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 111; M. DEMARET, “Le droit de la filiation réformé”, Rev.not.b. 2007, 135.

46

gewijsde is gegaan. Als degene die het kind wil erkennen op grond daarvan schuldig wordt verklaard,

kan de erkenning niet plaatsvinden en wordt het verzoek om toestemming tot erkenning verworpen

(art 329bis, § 2, vierde lid BW).

a. Toepassingsvoorwaarden

114. Één van de voorwaarden die vervuld moet zijn opdat artikel 329bis, § 2, vierde lid BW

toepassing zou vinden is het gegeven dat de strafvordering effectief moet zijn ingesteld wegens het

misdrijf verkrachting van de moeder zoals omschreven in artikel 375 Sw. Het loutere beschuldigen

volstaat dus niet opdat de erkenningsprocedure zou worden opgeschort135. De strafvordering is

ingesteld indien er een gerechtelijk onderzoek is of als de zaak rechtstreeks aanhangig wordt gemaakt

voor de strafrechter via dagvaarding, ofwel door het openbaar ministerie, ofwel door de benadeelde.

De moeder kan de strafvordering dus op 2 manieren instellen. Hetzij door rechtstreekse dagvaarding

van de (vermeende) verkrachter, hetzij door het neerleggen van een klacht met burgerlijke

partijstelling voor de onderzoeksrechter. Het louter indienen van een klacht zolang het openbaar

ministerie niet rechtstreeks dagvaardt, of een onderzoeksrechter niet vordert volstaat dus niet.

115. Daarenboven moet de strafvordering zijn ingesteld tegen de kandidaat-erkenner wegens

verkrachting van de moeder gedurende het wettelijk tijdperk van de verwekking, wat neerkomt op de

periode tussen de 300ste en de 180ste dag vóór de geboorte136.

116. Tot slot moet erop gewezen worden dat het verbod tot erkenning na bewezen verkrachting enkel

toepassing kan vinden in het geding voor de rechtbank van eerste aanleg137.

b. Inhoud

117. Overeenkomstig artikel 329bis, § 2, vierde lid BW wordt de in het vierde lid bedoelde termijn

van één jaar opgeschort tot de beslissing over de strafvordering in kracht van gewijsde is gegaan. Met

135 J. SOSSON, ‘Le nouveau droit de la filiation’ in CENTRE DES FACULTES UNIVERSITAIRE CATHOLIQUES POUR LE

RECYCLAGE EN DROIT (ed.), Deuxième cycle : Droit de la famille, Louvain-la-Neuve, Anthemis, 2007, 152; G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN

(eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006

en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 152. 136 Artikel 326 BW. 137 Artikel 329bis, § 2, vierde lid, laatste zin BW: ‘als degene die het kind wil erkennen op grond daarvan schuldig wordt verklaard, wordt het verzoek om toestemming tot erkenning verworpen’; Circ. 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 30 mei 2007, 29209: ‘het is niet aan de ambtenaren van de burgerlijke stand om na te gaan of een dergelijke strafvordering werd ingesteld’.

47

de termijn van 1 jaar wordt de periode waarin de rechtbank geen opportuniteitsoordeel kan vormen

omtrent het al dan niet toelaten van de erkenning bedoeld.

Er dient te worden opgemerkt dat de wetgever beter had geopteerd voor een andere formulering dan

‘tot de beslissing over de strafvordering in kracht van gewijsde is gegaan’. Deze formule vereist

immers dat er steeds een in kracht van gewijsde getreden strafvonnis aanwezig is opdat het geding na

toestemmingsweigering opnieuw zou worden aangevat. Het letterlijk interpreteren van deze bepaling

zou er dus toe leiden dat het geding na toestemmingsweigering tot in het oneindige zou opgeschort

blijven gezien tegen een man die door de raadkamer buiten vervolging is gesteld nooit een strafvonnis

ten gronde zal komen138.

b.1. De man die het kind wil erkennen wordt schuldig bevonden aan het misdrijf verkrachting van de

moeder gedurende het wettelijk tijdperk van de verwekking

118. Overeenkomstig artikel 329bis, § 2, vierde lid in fine BW kan de erkenning niet plaatsvinden en

wordt het verzoek tot erkenning verworpen.

b.2. De man die het kind wil erkennen wordt niet schuldig bevonden aan het misdrijf verkrachting van

de moeder gedurende het wettelijk tijdperk van de verwekking

119. Hierover schrijft de wet niets voor. Het is echter onbetwistbaar dat de reden tot schorsing van de

procedure inzake erkenning vervalt vanaf het ogenblik dat de beschikking van de raadkamer tot

buitenvervolgingstelling definitief is. Naderhand wordt de procedure gewoon verder afgehandeld. De

rechtbank zal een uitspraak doen over het geschil inzake erkenning. Er moet op worden gewezen dat

de schorsing van het geding geen nadeel mag teweegbrengen ten aanzien van de ten onrechte

vervolgde man139.

120. De rechtbank moet het verzoek tot erkenning verwerpen als bewezen wordt dat de kandidaat-

erkenner niet de biologische vader is (artikel 329bis, § 2, derde lid BW).




48

Wanneer het bewijs van niet-biologisch vaderschap ontbreekt dient er een onderscheid te worden

gemaakt naargelang het kind al dan niet jonger was dan één jaar op het ogenblik dat het geding tot

erkenning werd ingeleid.

Als het kind jonger dan 1 jaar was op het ogenblik dat het geding tot erkenning werd ingeleid, dan

moet de rechtbank de erkenning toestaan zelfs al werd de strafvervolging ingeleid nadat het kind 1 jaar

is geworden140.

Betreft het een kind dat ouder is dan 1 jaar op het ogenblik dat het geding werd ingeleid, moet naar

analogie van het hierboven vermelde geval het belang van het kind niet worden getoetst. Althans dat

blijkt uit een letterlijke lezing van de wettekst141. Maar er dient echter te worden aangenomen dat de

rechter toch een afweging moet maken in het belang van het kind zelfs al werd de strafvordering

ingesteld op het ogenblik dat het kind jonger was dan 1 jaar142.

c. Probleempunten

121. Artikel 329bis, § 2, vierde lid BW heeft gezorgd voor heel wat kritiek. Naast het feit dat de

wettekst onduidelijk en gebrekkig is geformuleerd (zie supra randnummer 117), heeft ze ook

aanleiding gegeven tot discriminatie van kinderen naargelang het geding tot erkenning vóór of na hun

eerste verjaardag werd ingeleid143. Bovendien is het realistisch om aan te nemen dat deze

wetsbepaling door sommige moeders zal misbruikt worden ten einde de biologische vader van hun

kind uit hun leven en dat van hun kind te weren.

Gelet op de problemen die deze wettelijke bepaling teweegbrengt is het wijselijk om te overwegen ze

af te schaffen144.

8. Behandeling van de zaak in raadkamer

140 Door de zinsnede ‘…wordt de in het vierde lid bedoelde termijn van één jaar opgeschort tot de beslissing over de strafvordering in kracht van gewijsde is gegaan…’ (artikel 329bis, § 2, vierde lid BW) beschikt de aspirant-erkenner immers over een termijn van één jaar waarbinnen de rechtbank geen opportuniteitsoordeel heeft betreffende de erkenning. 141 Artikel 329bis, § 2, vierde lid BW: ‘…wordt de in het vierde lid bedoelde termijn van één jaar opgeschort tot de beslissing over de strafvordering in kracht van gewijsde is gegaan…’. 142 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 156; M. DEMARET, “Le droit de la filiation réformé”, Rev.not.b. 2007, 140. 143 M. DEMARET, “Le droit de la filiation réformé”, Rev.not.b. 2007, 141. 144 M. DEMARET, “Le droit de la filiation réformé”, Rev.not.b. 2007, 141-142; G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De

hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli

2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 159.

49

122. Vóór de inwerkingtreding van het afstammingsrecht van 1 juli 2006 werd aangenomen dat de

procedure voor de vrederechter in openbare terechtzitting plaatsvond. Het oude artikel 319 BW

vermeldde niet dat de debatten dienden plaats te vinden in raadkamer, derhalve paste men het

algemene principe toe, met name dat de debatten geschieden in openbare terechtzitting145.

Blijkens het huidige artikel 329bis, § 2 BW wordt de verzoeningspoging door de rechtbank van eerste

aanleg ondernomen, gehouden in raadkamer. Gelet op het feit dat de bepalingen met betrekking tot de

verzoeningspoging en deze betreffende het oordeel van de rechtbank in verband met de grond van de

zaak deel uitmaken van één en hetzelfde lid, namelijk lid 3 van artikel 329bis, § 2 BW, mag worden

aangenomen dat de zaak zal worden behandeld in raadkamer. Dit vormt een uitzondering op de

algemene regel dat de pleidooien openbaar zijn (artikel 757 Ger.W.). Bovendien is de voorgaande

stellingname verdedigbaar gelet op de gevoelige aard van de materie146.

9. Verder verloop na het oordeel dat de erkenning kan plaatsvinden

123. Indien de rechtbank overeenkomstig artikel 329bis, § 2, derde lid BW oordeelt dat de erkenning

kan plaatsvinden, en deze beslissing is in kracht van gewijsde getreden, dan kan de aspirant-erkenner

zich wenden tot de ambtenaar van de burgerlijke stand of de notaris met als doel het akteren van de

erkenning. Belangrijk is dat de aspirant-erkenner in geen geval verplicht is om de erkenning te laten

akteren maar indien hij besluit om dit niet te doen dan blijft de afstamming van het kind onveranderd.

124. De bevoegde ambtenaar zal pas overgaan tot het opmaken van de erkenningsakte indien hij

beschikt over een uitgifte van de rechterlijke beslissing (waaruit blijkt dat de erkenning mag

plaatsvinden) en een attest waarin vermeldt staat dat er geen rechtsmiddelen werden aangewend147.

Afdeling 2: De procedure van vervangende toestemming naar Nederlands recht


125. Onder gelding van het oude afstammingsrecht was het zo dat de rechter alleen de weigering van

de moeder kon toetsen aan de vraag of ze misbruik van bevoegdheid maakte148. Er werden daarbij 2

145 Artikel 757 Ger.W. 146 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27


december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 160. 148 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, Kluwer, 2008, 236.

50

situaties onderscheiden. Onder de eerste situatie werden de gevallen geclassificeerd waarin de moeder

het gezag over het kind had, ermee samenwoonde en het opvoedde en verzorgde (de ‘gebruikelijke’

situatie)149. De tweede situatie (de ‘ongebruikelijke’ situatie) betrof de gevallen waarin de vader een

groter aandeel had in de zorg en opvoeding van het kind dan de moeder150.

Sedert 1 april 1998 kan151 overeenkomstig artikel 1:204, derde lid BW de toestemming van de moeder

wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan wel de toestemming van het kind van

twaalf jaren of ouder, op verzoek van de man die het kind wil erkennen, door de toestemming van de

rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de belangen van de moeder bij een ongestoorde

verhouding met het kind of de belangen van het kind niet zou schaden, en de man de verwekker is van

het kind.

2. Bevoegde rechtbank

126. De materieel bevoegde rechtbank is de arrondissementsrechtbank152 die kennis neemt van alle

burgerlijke zaken, behoudens de bij de wet bepaalde uitzonderingen153. Binnen deze rechtbank zal de

familierechter bevoegd zijn.

127. Wat betreft de territoriale bevoegdheid is, overeenkomstig artikel 265 Rv., de rechter van de

woonplaats van het minderjarige kind bevoegd, of bij gebrek van een woonplaats in Nederland, de

rechter van het werkelijk verblijf van het minderjarige kind.

Betreft het een meerderjarig kind dan is artikel 262 Rv. van toepassing en zal de bevoegde rechtbank

de rechtbank van de woonplaats van de verzoeker zijn, of van één van de in het verzoekschrift

genoemde belanghebbende.

Bij gebreke aan woonplaats in Nederland, wordt de bevoegde rechter bepaald aan de hand van de

werkelijke verblijfplaats.

149 Misbruik van bevoegdheid werd in die gevallen pas aangenomen wanneer de moeder geen enkel te respecteren belang had bij haar weigering. 150 Misbruik van bevoegdheid werd in die gevallen aangenomen wanneer de moeder, in aanmerking genomen de onevenredigheid tussen de belangen van de vader bij de erkenning en de daartegenover staande belangen van de moeder, telkens in verband met de belangen van het kind, in redelijkheid niet tot het weigeren van de toestemming had kunnen komen. 151 Uit rechtspraak van de Hoge Raad (HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571) blijkt dat de rechter niet beschikt over een discretionaire bevoegdheid. Het woordje kan moet dus niet geïnterpreteerd worden in de zin dat de rechter naast de wettelijke eisen nog andere eisen zou kunnen stellen. 152 De arrondissementsrechtbank (=gerecht van eerste aanleg) bestaat uit een rechtbank voor strafrecht, een rechtbank voor civiel recht, een rechtbank voor bestuursrecht en een kantonrechter. 153 Artikel 42 WetRO.

51

3. Wijze van inleiden

128. De procedure tot bekomen van een vervangende toestemming door de rechtbank wordt ingeleid

door middel van een verzoekschrift154 (artikel 261 Rv.).

Overigens is het zo dat nagenoeg alle procedures op grond van de bepalingen van Boek 1 van het

Burgerlijk Wetboek verzoekschriftprocedures uitmaken ingevolge de wet van 7 juli 1994 tot

herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht.

4. Termijn

129. In de wet wordt in geen enkele termijn voorzien.

5. Voorwaarden tot het bekomen van een vervangende toestemming

130. Artikel 1:204, derde lid BW kan dus worden toegepast in de gevallen waarbij de moeder niet in

staat is haar toestemming te geven, overleden is of indien ze weigert toe te stemmen tot de

erkenning155, alsook in het geval het kind van 12 jaar of ouder weigert toe te stemmen156.

Er dienen wel een aantal voorwaarden vervuld te zijn.

Vooreerst is vereist dat de aspirant-erkenner de verwekker is van het kind. Het is dus niet vereist dat

er sprake is van “family life” (nauwe persoonlijke betrekking) tussen de verwekker en het kind157

(onder het oude recht was dit wel een vereiste om de vervangende toestemming te bekomen). De

verwekker is diegene die met de moeder het kind langs de natuurlijke weg heeft verwekt. Bijgevolg is

het onmogelijk dat de man die een kind verwekt heeft via kunstmatige inseminatie vervangende

toestemming zou bekomen, zo bleek uit een arrest van de Hoge Raad van 2003158. De Hoge Raad

besliste echter in hetzelfde arrest dat een spermadonor die kan aantonen “family life” te hebben

(gehad) met het kind, toch een vervangende toestemming kan bekomen van de rechtbank.

Vervolgens dient de rechtbank bij zijn oordeel over het al dan niet verlenen van een vervangende

toestemming een belangenafweging door te voeren. De verwekker die om een vervangende 154 Wanneer in de wet sprake is van ‘verzoek’ of ‘verzoekschrift’ betekent dit dat de verzoekschriftprocedure dient te worden gevolgd, zie W. HUGENHOLTZ, Hoofdlijnen van Nederlands burgerlijk procesrecht, Oegstgeest, Vuga, 1998, 137. 155 Onder gelding van het oude recht kon er alleen sprake zijn van vervangende toestemming indien de moeder nog in leven was. 156 Door de nieuwe wetgeving van 1998 kan er dus vervangende toestemming van de rechtbank worden bekomen ook buiten de gevallen van misbruik van bevoegdheid van de moeder. 157 HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571; HR 13 april 2001, NJ 2001, 464; HR 9 april 2004, NJ 2005, 565. 158 HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386.

52

toestemming verzoekt zal op een negatief antwoord stuiten als zwaarwegende belangen van moeder

en/of kind zich daartegen verzetten159. Het uitgangspunt dat bij deze belangenafweging wordt

gehanteerd (dat blijkt uit rechtspraak van de Hoge Raad160 die gebaseerd is op rechtspraak van het

Europees Hof voor de rechten van de mens) is het feit dat (ingevolge artikel 8, eerste lid EVRM)

zowel het kind als de verwekker er aanspraak op hebben dat hun relatie rechtens wordt erkend als een

familierechtelijke betrekking. Er zal moeten worden nagegaan of de inbreuk op het recht op

eerbiediging van het familie- en gezinsleven (door het niet toelaten van de erkenning) in een

democratische samenleving nodig is. Bovendien moet de inbreuk evenredig zijn aan het

vooropgestelde doel.

Concreet betekent dit dus dat de belangen van de aspirant-erkenner zullen worden afgewogen tegen

het belang van het kind en dat van de moeder om ongestoord de verzorging en de opvoeding van het

kind te kunnen verderzetten. Meestal is het zo dat het belang van het kind samenloopt met dat van de

moeder in het geval waarin de moeder gedurende een lange periode de verzorging en de opvoeding

van het kind op zich heeft genomen. De erkenning zal in dit geval niet voordelig zijn zowel ten

aanzien van de moeder als ten aanzien van het kind. Is het echter de man die zich meer heeft

bekommerd om de opvoeding van het kind, dan speelt de erkenning in het belang van het kind. Er

wordt bij de belangenafweging dus rekening gehouden met het aandeel van de vader in de zorg van het

kind161.

Er zal sprake zijn van schade aan de belangen van het kind indien ten gevolge van de erkenning voor

het kind reële risico’s bestaan dat het zal worden belemmerd in een evenwichtige sociaal-

psychologische en emotionele ontwikkeling162.

Tot slot dient er nog op te worden gewezen dat vervangende toestemming in elk geval niet zal worden

bekomen indien een verkrachter zijn kind zou willen erkennen163.

6. Bewijslast

131. Uit rechtspraak van de Hoge Raad164 blijkt dat de bepalingen van het bewijsrecht van toepassing

zijn op de procedure ex artikel 1:204, derde lid BW. Dit betekent dat elkeen zijn eigen belang zal

moeten stellen en aannemelijk maken. De rechter zal dan moeten nagaan of er voldoende

159 A. PITLO, GR. VAN DER BURGHT en J.E. DOEK, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1: Personen- en

familierecht, Kluwer, Deventer, 2002, 476. 160 HR 8 april 1988, NJ 1989, 170; HR 18 mei 1990, NJ 1991, 374. 161 M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 265. 162 HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571. 163 Dit is vergelijkbaar met het bijzonder geval waarin de kandidaat-erkenner vervolgd wordt wegens verkrachting van de moeder dat geregeld wordt in het Belgisch recht (artikel 329bis, § 2, vierde lid BW). 164 HR 13 april 2001, NJ 2001, 464.

53

aanwijzingen aanwezig zijn die erop wijzen dat door de erkenning de belangen van de moeder bij een

ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind worden geschaad165.

7. Erkenning door een andere man en misbruik van bevoegdheid

132. Het leerstuk misbruik van bevoegdheid inzake toestemming tot erkenning is door de nieuwe

wetgeving niet volledig afgeschaft.

Het is niet ondenkbaar dat een moeder haar bevoegdheid om te weigeren toe te stemmen tot een

voorgenomen erkenning zou misbruiken om aan de biologische vader van het kind zijn aanspraak op

een erkenning te onthouden. Indien ze naderhand toestemt met de erkenning door een andere man dan

de verwekker is het zo dat strikt genomen de verwekker dergelijke erkenning niet kan laten

vernietigen166. Wanneer de verwekker bijgevolg heeft nagelaten gebruik te maken van de voorziene

procedure van vervangende toestemming, dan kan hij iets meer ondernemen tegen de gedane

erkenning.

De Hoge Raad heeft in 2004167 een arrest geveld betreffende dit probleem. Het oordeelde dat de

wetgever de mogelijkheid heeft gelaten aan de verwekker (die een beroep kon doen op de procedure

inzake vervangende toestemming maar dit niet heeft gedaan) om de erkenning, die tot stand is

gekomen met de toestemming van de moeder, te laten vernietigen wegens misbruik van haar

bevoegdheid om toestemming tot het erkennen te weigeren. Er is sprake van misbruik van

bevoegdheid wanneer ze haar toestemming weigert met slechts het oogmerk de belangen van de

verwekker te schaden. Indien niet kan worden gesteld dat de moeder bij het geven van haar

toestemming aan een ander slechts de bedoeling had de belangen van de verwekker te schaden, en er

dus bijgevolg geen sprake is van het gebruiken van een bevoegdheid met oog op een ander doel dan

waarvoor zij is verleend, dan beschikt de verwekker niet over de bevoegdheid om de erkenning te

laten vernietigen.

Concluderend kan men dus stellen dat de verwekker, bij misbruik van het recht van de moeder om

haar toestemming tot de erkenning te weigeren, de erkenning niet kan vernietigen op basis van artikel

1:205, eerste lid BW maar wel door een beroep te doen op het misbruik van bevoegdheid van de

moeder.

165 M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 266. 166 Artikel 1:205, eerste lid BW stelt immers dat een erkenning alleen maar kan vernietigd worden op vraag van het kind, de erkenner of de moeder onder bepaalde omstandigheden. 167 HR 12 november 2004, NJ 2005, 248.

54

133. Er dient ook nog vermeld te worden dat een beroep op het leerstuk van misbruik van bevoegdheid

openstaat in de gevallen waarbij er geen mogelijkheid bestaat om een beroep te doen op de procedure

inzake vervangende toestemming. Men denke daarbij aan het geval waarin het kind verwekt is door

middel van kunstmatige inseminatie. De biologische vader van het kind is in dit geval niet de

‘verwekker’ ex artikel 1:204, derde BW waardoor er bijgevolg geen beroep kan worden gedaan op de

vervangende toestemming tot erkenning.

134. Heeft de verwekker niet of niet tijdig verzocht om vervangende toestemming tot erkenning168,

dan dient de maatstaf ‘of de moeder slechts het oogmerk had de belangen van de verwekker te

schaden’ niet te worden toegepast169. In dergelijk geval wordt de minder strikte

onevenredigheidsmaatstaf gehanteerd, namelijk ‘of de moeder, in aanmerking genomen de

onevenredigheid tussen de belangen van de verwekker bij erkenning en daartegenover staande

belangen van de moeder – telkens in verband met de belangen van het kind –in redelijkheid tot het

verlenen van toestemming aan de andere man heeft kunnen komen’170.

8. Voorwaardelijke toestemming

135. Vanaf het moment waarop het verzoek tot verlenen van een vervangende toestemming tot

erkenning bij de rechtbank is ingediend en tot het moment waarop de rechtbank definitief beslist heeft

over het verzoek, kan de moeder aan een andere man slechts voorwaardelijk haar toestemming tot

erkenning verlenen. Nadat de rechterlijke beslissing tot het niet verlenen van de vervangende

toestemming definitief is geworden, krijgt haar verleende toestemming uitwerking171.

9. Vertegenwoordiging van het minderjarig te erkennen kind

136. De algemene regeling met betrekking tot de vertegenwoordiging van een minderjarig kind is

terug te vinden in artikel 1:245 BW. Overeenkomstig dit artikel zijn de ouders de wettelijke

vertegenwoordigers van hun kind. Voor wat betreft minderjarigen die onder voogdij staan geldt

eenzelfde regeling namelijk artikel 1:337, eerste lid BW. In de gevallen waar de belangen van de

ouders of één van hen strijdig zijn met de belangen van het minderjarige kind, dan kan de

kantonrechter een bijzondere curator benoemen om het kind te vertegenwoordigen ingevolge artikel

1:250 BW.

168 Het betreft hier de gevallen waarin de verwekker niet op de hoogte was van het feit dat hij een beroep kon doen op de procedure van vervangende toestemming bijvoorbeeld indien hij niets afwist van de geboorte, of in het geval waarin hij niet wist dat hij de verwekker was. 169 C. ASSER en J. DE BOER, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2006, 586. 170 HR 12 november 2004, NJ 2005, 248. 171 HR 31 mei 2002, NJ 2002, 470.

55

Voor de geschillen met betrekking tot de afstamming is een bijzondere bepaling ingevoerd. Artikel

1:212 BW stelt dat het minderjarige kind, optredende als verzoeker of belanghebbende,

vertegenwoordigd wordt door een bijzondere curator die daartoe wordt benoemd door de rechtbank die

over de zaak beslist. Deze curator wordt ook wel de afstammingscurator genoemd172. Het wordt

opportuun geacht om het kind in elk geval te laten bijstaan door een onafhankelijke

afstammingscurator, en niet door zijn ouder173 gezien het feit dat er tussen ouder en kind een

belangentegenstelling kán aanwezig zijn in een afstammingsgeschil.

Concluderend kan men dus stellen dat naar Nederlands recht een minderjarig kind in alle gevallen zal

worden vertegenwoordigd door een bijzondere curator. Er wordt dus geen onderscheid gemaakt

naargelang het kind al dan niet de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt.

Naar Belgisch recht wordt een minderjarig kind tot de leeftijd van 12 jaar vertegenwoordigd door zijn

ouder als wettelijke vertegenwoordiger, of een voogd ad hoc indien er tegenstrijdigheid van belangen

bestaat tussen ouder en kind. Heeft het kind de leeftijd van 12 jaar bereikt dan kan het in de regel zelf

optreden en dient het niet vertegenwoordigd te worden.

Hoofdstuk 6: Modaliteiten

Afdeling 1: Prenatale erkenning

1. België

137. Overeenkomstig artikel 328, tweede lid BW kan de erkenning geschieden ten gunste van een

verwekt kind. Een verwekt kind wordt immers als geboren beschouwd wanneer dit in zijn belang

speelt174.

138. Artikel 331bis BW bepaalt dat rechtsvorderingen met betrekking tot de afstamming niet

ontvankelijk zijn indien het kind niet levensvatbaar wordt geboren. Dit artikel is echter niet van

toepassing op de prenatale erkenning gezien het feit dat de erkenning geen vordering met betrekking

tot de afstamming is175. De afstamming tussen erkenner en erkende kind zal vaststaan op het ogenblik

dat het kind levend wordt geboren.

172 A. Heida, ‘DNA-onderzoek bij vaderschapsactie’, FJR september 2003, 175. 173 A. PITLO, GR. VAN DER BURGHT en J.E. DOEK, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1: Personen- en

familierecht, Kluwer, Deventer, 2002, 481. 174 Infans conceptus pro jam nato habetur, quoties de commodis eius agitur. 175 De afstamming staat immers nog niet vast op het moment dat de erkenning wordt gevorderd, deze komt pas tot stand op een later ogenblik, namelijk op het moment van de erkenning zelf.

56

139. Hoewel de zwangere vrouw pas juridisch de moeder wordt van het kind op het ogenblik van de

geboorte176 moet worden aangenomen dat een prenatale erkenning slechts mogelijk is indien zij met de

erkenning toestemt. Weigert zij toe te stemmen dan kan de man die het kind wil erkennen de zaak

overeenkomstig artikel 329bis, § 2, derde lid BW aanhangig maken bij de rechtbank van eerste aanleg.

140. Er moet worden aangenomen dat de echtgenoot-vader van het kind dat zijn echtgenote ter wereld

zal brengen en waarvan hij na de geboorte op basis van artikel 315 BW de juridische vader zal

worden, niet kan overgaan tot een prenatale erkenning177. Dergelijke erkenning heeft immers geen

enkel belang aangezien het vaderschap van de echtgenoot van rechtswege zal vaststaan op het

ogenblik dat het kind wordt geboren binnen de 300 dagen na de ontbinding of de nietigverklaring van

het huwelijk, ook al overlijdt de man vóór de geboorte178 (artikel 315 BW).

141. Een prenatale erkenning is bovendien niet mogelijk als er tussen de erkenner en de zwangere

vrouw een huwelijksbeletsel bestaat waarvoor de Koning geen ontheffing kan verlenen en het huwelijk

waardoor dat absoluut huwelijksbeletsel is ontstaan niet nietig werd verklaard of door overlijden of

echtscheiding werd ontbonden179.

142. Is de aspirant-erkenner zelf gehuwd dan zal de vóór de geboorte opgemaakte erkenningsakte met

betrekking tot het overspelig kind a patre overeenkomstig artikel 319bis BW moeten worden

medegedeeld aan zijn echtgeno(o)t(e)180.

143. Aangezien artikel 328, tweede lid BW enkel spreekt over de erkenning van een reeds verwekt

kind dient a contrario te worden aangenomen dat een erkenning niet kan plaatsvinden vooraleer het

kind is verwekt.

144. Tot slot moet er nog op worden gewezen dat aan de ambtenaar van de burgerlijke stand die de

erkenningsakte moet opmaken een zwangerschapsattest moet worden voorgelegd waaruit blijkt dat de

176 Artikel 312, § 1 BW: Het kind heeft als moeder de persoon die als zodanig in de akte van de geboorte is vermeld. 177 Een letterlijke lezing van de artikelen 315 en 319 staat deze erkenning echter niet in de weg, het kind is immers nog niet geboren en dus speelt de vaderschapsregel nog niet. 178 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 173. 179 Artikel 321 BW. 180 Dit naar analogie met het oude recht waarin de erkenningsakte kon worden gehomologeerd vóór de geboorte.

57

vrouw minstens 6 maanden zwanger is181. De grens van 6 maanden is uit te leggen in het licht van

artikel 326 BW dat een wettelijk veronderstelde levensvatbaarheidsgrens in het leven roept die is

vastgesteld op 180 dagen.

2. Nederland

145. Ook overeenkomstig het Nederlands recht kan een kind prenataal worden erkend, en dit gesteund

op artikel 1:2 BW. Dit artikel stelt dat een kind als reeds geboren wordt aangemerkt zo dikwijls zijn

belang dit vordert. Alleen wanneer het kind naderhand levend wordt geboren zal de erkenning

uitwerking krijgen vanaf de geboorte.

3. Bijzonder geval: prenatale erkenning van een kind wanneer er onduidelijkheid bestaat over de

toepassing van artikel 316bis BW in het Belgisch recht

146. Artikel 316bis BW voorziet in 4 gevallen182 waarin het vaderschap van de echtgenoot (op grond

van de vaderschapsregel heeft het kind geboren tijdens het huwelijk of binnen 300 dagen na

ontbinding of nietigverklaring van het huwelijk de echtgenoot tot vader183) onwaarschijnlijk is. Het

kind zal in die gevallen juridisch vaderloos zijn tenzij de echtgenoten op het ogenblik van de aangifte

van de geboorte een gemeenschappelijke verklaring van vaderschap hebben afgelegd. Bij elk van die

gevallen184 is de geboortedag van het kind bepalend voor het feit of de vaderschapsregel al dan niet zal

worden toegepast.

De vraag die rijst is of het mogelijk is voor de biologische vader om een kind prenataal te erkennen

wanneer er geen zekerheid bestaat over de toepassing van artikel 316bis BW. Men kan immers niet

met zekerheid stellen wanneer het kind precies zal geboren worden. Indien het kind geboren wordt

binnen de 300 dagen na één van de gevallen omschreven in artikel 316bis BW dan zal de


december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 175. 182 Artikel 316bis, 3° BW somt twee gevallen op. 183 Artikel 315 BW. 184 De vaderschapsregel is overeenkomstig artikel 316bis BW niet van toepassing wanneer 1° het kind geboren is meer dan 300 dagen nadat de rechter de overeenkomst tussen de partijen heeft bekrachtigd in verband met de aan de echtgenoten gegeven machtiging om een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken overeenkomstig artikel 1256 Ger.W., of na de beschikking van de voorzitter zitting houdend in kort geding die de echtgenoten machtigt om een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken, of na neerlegging van het verzoekschrift bedoeld in artikel 1288bis van hetzelfde Wetboek; 2° wanneer het kind geboren is meer dan 300 dagen na de datum waarop de echtgenoten, blijkens het bevolkingsregister, het vreemdelingenregister of het wachtregister, op verschillende adressen zijn ingeschreven, voor zover ze nadien niet opnieuw zijn ingeschreven op hetzelfde adres; 3° wanneer het kind geboren is meer dan 300 dagen na een krachtens artikel 223 door de vrederechter uitgesproken vonnis waarbij de echtgenoten gemachtigd worden een afzonderlijke verblijfplaats te betrekken, en minder dan 180 dagen na de datum waarop deze maatregel verstreken is, of nadat de echtgenoten feitelijk zijn herenigd.

58

vaderschapsregel worden toegepast. Wordt het kind echter geboren meer dan 300 dagen na één van de

gevallen zoals omschreven in artikel 316bis BW, dan zal de vaderschapsregel niet worden toegepast.

Men zou kunnen argumenteren dat dergelijke prenatale erkenning niet mogelijk is aangezien artikel

316bis BW handelt over geboren kinderen en niet over verwekte kinderen. Maar indien men deze

interpretatie zou volgen, komt men niet tegemoet aan de rechtsspreuk ‘infans conceptus pro jam nato

habetur, quoties de commodis eius agitur’, namelijk dat een verwekt kind als reeds geboren wordt

beschouwd indien dat in zijn voordeel speelt. Mijns inziens dient een prenatale erkenning in dit geval

mogelijk te zijn want als men er voor zou opteren om dergelijke erkenning niet toe te laten zou dit in

het nadeel spelen van het kind. Bepaalde kinderen zouden dan immers bij de geboorte niet beschikken

over een juridische vader. Bovendien wordt, zoals reeds eerder werd aangehaald, het al dan niet

toepassen van artikel 316bis afhankelijk gesteld van de geboortedag van het kind. Het lijkt mij nogal

discriminerend dat een kind geboren op de 299ste na 1 van de gevallen omschreven in artikel 316bis

BW bij de geboorte een juridische vader heeft (namelijk de echtgenoot van de moeder) en een kind dat

geboren wordt op de 301ste dag na 1 van de gevallen omschreven in artikel 316bis BW juridisch

vaderloos wordt geboren, tenzij er een gemeenschappelijke verklaring van vaderschap wordt afgelegd,

doordat prenatale erkenning in dergelijk geval niet zou worden toegestaan.

Afdeling 2: Doodgeboren kind

1. Vermelding van de naam van de vader in de akte van een levenloos kind

A. België

147. Indien een kind levenloos wordt geboren of reeds overleden is voor de vaststelling van de

geboorte door de ambtenaar van de burgerlijke stand, zal de ambtenaar van de burgerlijk stand geen

geboorteakte en geen akte van overlijden opmaken, maar zal hij een akte van aangifte van een

levenloos kind opstellen overeenkomstig artikel 80bis BW en dit enkel indien de geboorte heeft

plaatsgevonden meer dan 6 maand na de verwekking185.

148. Artikel 80bis, tweede lid BW bepaalt welke gegevens moeten worden opgenomen in dergelijke

akte. Aanvankelijk werden de gegevens van de vader die niet gehuwd is met de moeder en die het

doodgeboren kind heeft erkend, niet opgenomen in de akte van aangifte van een levenloos kind. Door

185 Omz. 10 juni 1999 betreffende de invoeging van een artikel 80bis in het Burgerlijk Wetboek aangaande de akte van aangifte van een levenloos kind, BS 1 juli 1999, 24912.

59

de wet van 1 juli 2006186 moeten die gegevens nu verplicht worden opgenomen in de akte en

bovendien kunnen op zijn vraag en mits toestemming van de moeder ook de naam, voornamen en de

woonplaats van de vader die niet gehuwd is met de moeder en die het verwekte kind niet heeft erkend,

vermeld worden.

149. Er dient nog opgemerkt te worden dat de “moeder” en de “vader” in de context van artikel 80bis

BW moeten geïnterpreteerd worden als zijnde de feitelijke moeder (de vrouw die bevallen is) en de

feitelijke vader (de vermoedelijke verwekker) van het levenloos geboren kind187. Dit gezien dit kind

nooit rechtspersoonlijkheid verkrijgt188.

150. In de circulaire van 7 mei 2007189 werd ook nog verduidelijkt dat, gelet op de geest van de wet, in

de akte van aangifte van een levenloos kind eveneens melding moet gemaakt worden van de naam van

de met de moeder gehuwde vader die de voorwaarden vervult voor de toepassing van artikel 316bis

van het Burgerlijk Wetboek, ingeval de ouders in staat zijn om de in dit artikel bedoelde

gemeenschappelijke aangifte te doen, of vóór de geboorte een gemeenschappelijke verklaring hebben

aangelegd, of nog, wanneer wegens gegronde redenen190 de verklaring werd opgenomen in een

afzonderlijke akte.

B. Nederland

151. Het toepasselijke Nederlands recht hieromtrent is terug te vinden in artikel 1:19, i BW.

Overeenkomstig deze wettelijke bepaling wordt er een akte opgemaakt die in het register van

overlijden wordt opgenomen indien een kind levenloos ter wereld is gekomen.

152. De verplichte vermeldingen die deze akte moet bevatten, worden opgesomd in de artikelen 43,

44, 45 en 47 Bbs191 (Besluit Burgerlijke stand).

186 Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006, 76040. 187 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 177; P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 115. 188 Een kind verkrijgt slechts juridische persoonlijkheid indien het levend en levensvatbaar wordt geboren. 189 Circ. 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 30 mei 2007, 29211. 190 Wanneer het voor één van beide echtgenoten materieel onmogelijk is om te verschijnen. 191 Artikel 66 Bbs stelt dat deze artikelen van toepassing zijn op de akte van aangifte van een kind dat levenloos ter wereld is gekomen; Besluit van 25 februari 1994, houdende vaststelling van een algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van het bepaalde in titel 4 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, als vastgesteld bij de wet van 14 oktober 1993, Stb. 1993, 555.

60

153. Indien het kind prenataal werd erkend en naderhand dood geboren wordt zal, in tegenstelling tot

het Belgisch recht, de naam van de erkenner niet worden opgenomen in de akte van aangifte van een

levenloos geboren kind, aangezien aan de prenatale erkenning slechts rechtsgevolgen worden

toegekend indien het kind naderhand levend wordt geboren. Dit gegeven is niet alleen schrijnend ten

opzichte van de ouders, maar kan bovendien strijdig worden geacht met artikel 8 EVRM. In de

rechtspraak werd reeds geoordeeld dat er ook gedurende de zwangerschap van de vrouw sprake kan

zijn van “family life” zoals bedoeld in artikel 8 EVRM tussen de verwekker en het kind192 .

2. Erkenning van een doodgeboren kind is onmogelijk

A. België

154. Het is onmogelijk om een doodgeboren kind of een niet levensvatbaar geboren kind te erkennen

aangezien het geen juridische persoonlijkheid heeft en dus geen drager kan zijn van rechten en

plichten.

155. In een omzendbrief heeft de minister van Justitie duidelijk gemaakt dat het vermelden van de

naam van de gehuwde of de ongehuwde vader in de akte van aangifte van een levenloos kind de

afstamming niet vaststelt193.

156. Een amendement194 dat de mogelijkheid tot erkenning van een doodgeboren kind wenste in te

voeren, werd ingetrokken nadat een versoepeling van het verbod om kort na hun geboorte overleden

kinderen te erkennen werd aangenomen.

B. Nederland

157. Hoewel het ook naar Nederlands recht onmogelijk is om een doodgeboren kind te erkennen zijn

er in de praktijk toch ambtenaren van de burgerlijke stand die toestaan dat een levenloos geboren kind

nog wordt erkend indien geen erkenning als ongeboren vrucht195 heeft plaatsgevonden, en dit binnen

de termijn van de geboorteaangifte196.

192 Rb. ’s-Hertogenbosch 8 maart 1995, NJ 1995, 490. 193 Circ. 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 30 mei 2007, 29211. 194 Parl. St. Senaat, nr. 3-1402/4, Amendement nr. 35 (de Bethune c.s.). 195 Prenatale erkenning. 196 L. EVENS en H. VAT, Afstamming en naam, ’s Gravenhage, Elsevier overheid, 2006, 45.

61

Afdeling 3: Erkenning door een onbekwame

1. België

158. Een erkenning kan geschieden door een onbekwame. Dat bepaalt artikel 328, eerste lid BW. Het

is enkel vereist dat zij over het nodige onderscheidingsvermogen beschikken om hun feitelijke

toestemming te geven. De beoordeling van het onderscheidingsvermogen gebeurt in concreto197.

2. Nederland

159. Zoals reeds eerder besproken (zie supra randnummers 84-86) kan een man die onder curatele

staat wegens een geestelijke stoornis enkel overgaan tot een erkenning indien hij daartoe toestemming

heeft bekomen van de kantonrechter (artikel 1:204, vierde lid BW).

Afdeling 4: Erkenning van een overleden kind (postmortale/postume erkenning)

1. België

160. Om te vermijden dat kinderen enkel zouden worden erkend door personen hoofdzakelijk

geïnteresseerd in de nalatenschap van het kind (erfenisjagerij), kon een overleden kind overeenkomstig

het oude artikel 328, tweede lid BW enkel worden erkend indien het afstammelingen had nagelaten.

Deze voorwaarde werd door de rechtspraak echter geregeld achterwege gelaten198.

Ingevolge de wet van 1 juli 2006199 werd de volgende zin toegevoegd aan artikel 328, tweede lid BW:

‘in geval van een overleden kind zonder afstammelingen, kan de erkenning slechts geschieden binnen

het jaar na de geboorte van het kind’. Vanaf 1 juli 2007 is het dus ook mogelijk een zonder

afstammelingen overleden kind te erkennen op voorwaarde dat deze erkenning plaatsvindt binnen het

jaar na de geboorte van het kind.

2. Nederland

197 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 245-246. 198 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 371; Rb. Gent 13 februari 1992, RW 1992-1993, 410. 199 Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006, 76040.

62

161. In het Nederlands recht is er geen wettelijke bepaling voorhanden met betrekking tot een

postume erkenning. Gezien er geen uitdrukkelijk verbod bestaande is in de wetgeving lijkt mijns

inziens deze mogelijkheid tot postmortale erkenning open te staan.

Afdeling 5: Erkenning van een reeds erkend kind – opeenvolgende erkenningen

1. België

162. Indien een kind erkend wordt door meer dan één persoon, heeft alleen de eerste erkenning gevolg

zolang ze niet is vernietigd200. Dit betekent concreet dat wanneer een kind erkend is door 2 mannen,

de eerste erkenning uitwerking blijft hebben totdat ze met succes is betwist. Nadat het vonnis van

nietigverklaring van de erkenning in kracht van gewijsde is getreden, krijgt de tweede erkenning

uitwerking.

163. Het feit dat een erkenning de afstamming langs vaderlijke kant erga omnes vaststelt, heeft niet tot

gevolg dat een tweede erkenning niet ontvankelijk zou zijn201.

164. Aangezien de erkenning een declaratief karakter202 vertoont, zal het vaderschap van de eerste

erkenner vervallen vanaf de geboorte van het kind en zal het vaderschap van de tweede erkenner vanaf

de geboorte worden vastgesteld.

165. Artikel 329 BW vereist wel dat het gaat om twee rechtsgeldig tot stand gekomen erkenningen.

Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde dat artikel 329 BW niet kon worden toegepast in het geval

waarin een kind prenataal was erkend zonder de vereiste machtiging van de rechtbank en de erkenner

het kind vervolgens voor een tweede keer erkende nadat hij de vereiste machtiging had bekomen203.

2. Nederland

166. Naar Nederlands recht is het erkennen van een reeds erkend kind niet mogelijk204. In dergelijk

geval zal de ambtenaar van de burgerlijke stand de akte van erkenning moeten weigeren op te maken

op grond van artikel 1:18b, tweede lid BW.

200 Artikel 329 BW. 201 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 252. 202 Cass. 28 januari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 665. 203 Brussel 23 november 2000, RTDF 2001, 67. 204 M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 259.

63

167. Om toch tot een erkenning te kunnen overgaan zal de eerste erkenning eerst dienen te worden

vernietigd alvorens de tweede man het kind mag erkennen.

Afdeling 6: Erkenning van een kind waarvan het vaderschap reeds gerechtelijk is vastgesteld

1. België

168. Overeenkomstig artikel 319 BW kan de man (die beweert de vader te zijn van het kind) het kind

erkennen onder de voorwaarden bij artikel 329bis BW bepaald, wanneer het vaderschap niet vaststaat

krachtens artikel 315 of 317 BW. Als men deze bepaling letterlijk interpreteert verzet ze zich dus niet

tegen een erkenning wanneer het vaderschap al eerder gerechtelijk is vastgesteld op basis van artikel

322, eerste lid BW.

Niet alle auteurs volgen deze interpretatie en zijn dan ook van mening dat een erkenning na een

voorafgaande gerechtelijke vaststelling die niet werd vernietigd na een procedure van derdenverzet

niet ontvankelijk is205.

Ook de rechtspraak schijnt deze mening te volgen. Het Hof van Beroep te Brussel oordeelde op 21

december 2006206 dat een kind waarvan het vaderschap gerechtelijk is vastgesteld bij een in kracht van

gewijsde getreden rechterlijke beslissing niet het voorwerp kan uitmaken van een erkenning door een

andere man. Zelfs in de hypothese dat het vonnis dat het vaderschap gerechtelijk heeft vastgesteld niet

werd overgeschreven, moet worden aangenomen dat de erkenning door een andere man nietig is en

geen enkele uitwerking kan krijgen nu ze strijdig is met het gezag van gewijsde van het vonnis waarin

het vaderschap werd vastgesteld.

2. Nederland

169. Evenals in het Belgisch recht staat deze mogelijk in het Nederlands recht niet open. Een kind dat

reeds een juridische vader heeft, kan niet meer worden erkend. Ook in dit geval zal de ambtenaar van

de burgerlijke stand moeten weigeren een akte van erkenning op te maken ingevolge artikel 1:18b,

tweede lid BW.

Afdeling 7: Erkenning van een geadopteerd kind

205 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 254; J., GERLO, Handboek voor Familierecht, I, Personen- en familierecht, Brugge, die Keure, 2003, 17. 206 Brussel 21 december 2006, JLMB 2007, 540.

64

1. België

170. Het is mogelijk om een reeds geadopteerd kind te erkennen.

171. Artikel 350 BW onderscheidt twee gevallen: ofwel wordt een kind erkend door zijn adoptant,

ofwel wordt het geadopteerde kind erkend door een derde.

Het erkennen van een kind door zijn adoptant nadat het vonnis van adoptie in kracht van gewijsde is

getreden, maakt vanaf dat tijdstip en voor de toekomst een einde aan de adoptie ten aanzien van die

adoptant (artikel 350, eerste lid BW).

Het erkennen van een geadopteerd kind door een andere persoon dan de adoptant nadat het

adoptievonnis in kracht van gewijsde is gegaan, maakt geen einde aan de adoptie. Indien het gaat om

een gewone adoptie dan heeft de erkenning gevolgen voor zover deze niet in strijd zijn met de adoptie.

Gaat het om een volle adoptie dan heeft de erkenning slechts de toepassing van de verbodsbepalingen

inzake het huwelijk bedoeld in de artikelen 161 tot 164 BW tot gevolg (artikel 350, tweede lid BW).

172. Op de concrete gevolgen van de erkenning van een geadopteerd kind op het vlak van het recht op

levensonderhoud, erfrecht, ouderlijk gezag en naam wordt in deze masterproef niet verder ingegaan.

2. Nederland

173. Aangezien uit artikel 1:204, eerste lid, f BW impliciet volgt dat een kind niet tot meer dan 2

personen in een familierechtelijke betrekking kan staan zal het overeenkomstig het Nederlands recht

bijgevolg niet mogelijk zijn om een kind te erkennen dat reeds werd geadopteerd door de partner van

de moeder.

174. De erkenning zal bijgevolg ook niet openstaan indien het kind werd geadopteerd ingevolge

koppeladoptie.

175. Is het kind door slechts 1 ouder geadopteerd (en niet ingevolge partneradoptie), dan kan het

geadopteerd kind wel worden erkend207.

Hoofdstuk 7. Erkenning van een overspelig kind

207 M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 264.

65

Afdeling 1: België

1. Erkenning van een overspelig kind a matre

A. Opgeheven artikel 320 BW

176. Het oude artikel 320 BW voorzag in de mogelijkheid om de machtiging van de rechtbank van

eerste aanleg tot erkenning van een overspelig kind a matre te bekomen bij afwezigheid van bezit van

staat ten aanzien van bepaalde categorieën van kinderen van wie de vaderlijke afstamming reeds

vaststond op grond van de vaderschapsregel maar waarin het onwaarschijnlijk was dat de echtgenoot

van de moeder het kind had verwekt.

De toepassing van de vaderschapsregel werd echter ingekrompen208 door de nieuwe

afstammingswet209. Hierdoor is de juridische vader van de meeste van deze kinderen bij de geboorte

niet langer de (ex-)echtgenoot van hun moeder, waardoor er dus niet langer nood was aan deze

bijzondere machtigingsprocedure voor een vaderlijke erkenning210.

B. Overgangsregeling

177. Overeenkomstig artikel 25, § 5 van de wet van 1 juli 2006 kan een man die de rechten bezit die

voortvloeien uit artikel 320 BW nog een verzoek tot machtiging tot erkenning instellen binnen een jaar

na de inwerkingtreding van de wet, dus tot 1 juli 2008.

2. Erkenning van een overspelig kind a patre

A. Afschaffing van de homologatieprocedure

178. Overeenkomstig het oude artikel 319bis BW diende de erkenning verricht door een gehuwd man

van een kind verwekt bij een andere vrouw dan zijn echtgenote gehomologeerd te worden door de

208 Artikel 316bis BW. 209 Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006, 76040. 210 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 161; P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 115.

66

rechtbank. Pas na deze homologatie kreeg de erkenning uitwerking. Sedert de wet van 1 juli 2006211

is het oude artikel 319bis BW afgeschaft.

B. Invoering van de mededelingsverplichting

179. De afschaffing van de homologatieprocedure werd gecompenseerd door het invoeren van een

mechanisme van mededeling van de akte van erkenning op straffe van niet-tegenwerpelijkheid.

Overeenkomstig het nieuwe artikel 319bis BW moet de gehuwde vader die een kind heeft erkend dat

verwekt is bij een vrouw van wie hij niet de echtgenoot is, die erkenning ter kennis brengen van de

echtgenoot of echtgenote. De twee voorwaarden waarvan sprake is in artikel 319bis BW, namelijk ten

eerste dat de erkennende vader moet gehuwd zijn op het ogenblik van de erkenning en ten tweede dat

het kind moet verwekt zijn bij een andere vrouw dan zijn echtgenote, dienen cumulatief vervuld te

zijn212.

180. Uit de tekst van artikel 319bis BW blijkt dat deze wetsbepaling niet alleen betrekking heeft op

overspelige kinderen a patre alsook dat niet alle overspelige kinderen a patre onder het

toepassingsgebied vallen.

Vooreerst is het niet zo dat de erkenning enkel moet worden medegedeeld in de gevallen waarin een

gehuwde man een kind heeft erkend dat hij tijdens zijn huwelijk heeft verwekt bij een vrouw die niet

zijn echtgenote is. De erkenning moet ook worden medegedeeld in de gevallen waarin een gehuwde

man een kind erkent dat hij heeft verwekt bij een andere vrouw dan zijn echtgenote vóór zijn huwelijk.

In dit laatste geval is er eigenlijk geen sprake van een overspelig kind a patre.

Bovendien kan een man een kind erkennen dat hij verwekt heeft bij een vrouw die niet zijn echtgenote

is zonder dat de erkenning moet worden medegedeeld op voorwaarde dat het huwelijk is ontbonden

door een in kracht van gewijsde getreden echtscheidingsvonnis of door overlijden213.

181. Artikel 319bis, tweede lid bepaalt dat indien de akte van erkenning is opgemaakt door een

Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand of door een Belgische notaris, een afschrift van de akte 211 Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006, 76040. 212 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27


december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 164-165; P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 113.

67

door hem wordt verzonden bij een ter post aangetekende brief. De ambtenaar van de burgerlijke stand

is ertoe gehouden deze kennisgeving te doen binnen de drie dagen na opmaak van de

erkenningsakte214.

182. Daarenboven bepaalt artikel 319bis, tweede lid BW ook dat indien de akte niet is opgemaakt door

een Belgische ambtenaar van de burgerlijke stand of door een Belgische notaris, ze betekend wordt bij

deurwaardersexploot op verzoek van de vader, het kind of diens wettelijke vertegenwoordiger.

C. Sanctie bij niet-mededeling

183. Ingevolge artikel 319bis, derde lid BW kan de erkenning niet worden tegengeworpen aan de

echtgenoot of de echtgenote, aan de kinderen geboren uit diens huwelijk met degene die het kind

erkent en aan de kinderen die door de beide echtgenoten geadopteerd zijn totdat deze mededeling heeft

plaatsgehad.

184. Het gaat hier om een relatieve niet-tegenwerpelijkheid. Bijgevolg kunnen noch de erkenner noch

het erkende kind zich beroepen op het vaderschap en de gevolgen ervan ten aanzien van de

echtgeno(o)t(e) en/of kinderen. Aan anderen zoals andere verwanten van de erkennende man kan de

erkenning wel worden tegengeworpen215.

185. Gelet op de bewoordingen van artikel 319bis, derde lid BW dat stelt dat ‘totdat deze mededeling

heeft plaatsgehad de erkenning niet kan worden tegengeworpen’, volgt dat ook na het overlijden van

de erkennende man of na ontbinding van het huwelijk de sanctie behouden blijft216.

Sommige auteurs menen echter dat na de ontbinding van het huwelijk of overlijden van de erkennende

man voordat de mededeling is geschied, de afstammingsband definitief niet-tegenwerpelijk is ten

aanzien van de echtgeno(o)t(e) en kinderen. Dit standpunt kan echter niet worden bijgetreden. Had de

wetgever dit gevolg voor ogen gehad, zou hij immers in plaats van de bewoordingen ‘totdat deze

mededeling heeft plaatsgehad…’ (artikel 319bis, derde lid BW) er voor geopteerd hebben te kiezen

voor volgende formulering: ‘ingeval deze mededeling niet heeft plaatsgehad...’217.

214 Artikel 62, § 3 BW. 215 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27


december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 166; P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 113. 217 P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 113.

68

D. Erfrechtelijke gevolgen van de sanctie van de relatieve niet-tegenwerpelijkheid

186. Het relatieve karakter van de sanctie van artikel 319bis BW zorgt voor heel wat problemen in het

erfrecht. Een aantal voorbeelden kunnen deze problemen verduidelijken218.

Stel dat een gehuwde man overlijdt. Hij laat 3 kinderen na: kind X dat geboren is binnen het huwelijk

van de man, kind Y dat geboren is buiten het huwelijk van de man en kind Z, een overspelig kind a

patre dat door de man tijdens het huwelijk werd erkend.

Indien de erkenning van kind Z overeenkomstig artikel 319bis BW aan de echtgeno(o)t(e) werd

medegedeeld, dan stelt er zich geen probleem. Elk van de drie kinderen heeft in dit geval recht op 1/3

van de nalatenschap.

De oplossing in geval van niet-mededeling van de erkenning is echter niet eenduidig. Overeenkomstig

een eerste oplossing zou kind X de helft verkrijgen van de nalatenschap en Y en Z elk 1/4, aangezien

de erkenning niet tegenwerpelijk is aan X overeenkomstig artikel 319bis BW maar wel aan Y (die

immers een andere verwant van de erkennende man is).

Overeenkomstig een tweede oplossing zou kind X de helft verkrijgen van de nalatenschap, kind Y 1/3

en kind Z 1/6. Beide oplossingen zijn echter verre van onverbeterlijk. Bij de eerste oplossing is het

nogal moeilijk aan te nemen dat kind Y minder dan 1/3 erft door het loutere feit dat de erkenning niet

tegenwerpelijk is aan het huwelijkse kind. Anderzijds kan de tweede oplossing ook niet zomaar

worden aangenomen aangezien kind Y en Z op gelijke voet staan en toch een ander erfdeel krijgen.

Niettegenstaande de gebreken van beide oplossingen dient mijns inziens toch geopteerd te worden

voor de eerste oplossing en dit ingevolge een letterlijke toepassing van artikel 319bis BW.

Het volgende voorbeeld verduidelijkt een ander probleem. Stel dat een gehuwde man (onder het

wettelijk stelsel) overlijdt. Hij laat na: zijn echtgenote X, één ouder Y en een kind Z dat door hem

tijdens zijn huwelijk werd erkend. Zijn nalatenschap bestaat dus uit zijn eigen vermogen en zijn deel

in de huwgemeenschap. In het geval waarin de erkenning werd medegedeeld aan de echtgenote erft de

langstlevende echtgenote het vruchtgebruik op de gehele nalatenschap overeenkomstig artikel 745bis,

§ 1, eerste lid BW, de ouder niets (we bevinden ons in de eerste orde) en het erkende kind erft de blote

eigendom op de gehele nalatenschap. Indien de erkenning niet werd medegedeeld, dan is ze

overeenkomstig artikel 319bis BW niet tegenwerpelijk aan de echtgenote maar wel aan de ouder

(andere verwant van de erkennende man). De langstlevende echtgenote erft in dit geval de volle

eigendom op het deel van de erkennende man in de huwgemeenschap en het vruchtgebruik op zijn

218 Zie ook G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 166-169.

69

eigen vermogen overeenkomstig artikel 745bis, § 1, tweede lid BW. De ouder erft niets (we bevinden

ons in de eerste orde). Het kind erft de blote eigendom op het eigen vermogen van de erkennende

man.

Er is dus een duidelijk verschil in de omvang van het erfdeel ten aanzien van zowel de langstlevende

echtgenote als het erkende kind naargelang de erkenning al dan niet werd medegedeeld.

Men kan bijgevolg concluderen dat de regeling van artikel 319bis BW zeker niet bijdraagt tot de

rechtszekerheid en een discriminerend karakter vertoont ten aanzien van overspelige kinderen a patre.

E. Overgangsregeling

187. De nieuwe regeling werd niet voorzien van een overgangsregeling. De regering oordeelde dat het

gewijzigde artikel 319bis BW beschouwd kan worden als een procedureregel en dus onmiddellijk

toepasselijk op de lopende procedures van homologatie van erkenningen die nog niet beslecht werden

door een vonnis, ook al gaat het om kinderen geboren vóór 1 juli 2007219.

188. Concreet vinden in de praktijk volgende overgangsregels toepassing.

Wanneer een erkenning werd gedaan vóór 1 juli 2007 en de homologatieprocedure werd beslecht door

een gunstig vonnis vóór 1 juli 2007, dan vindt het oude artikel 319bis BW toepassing.

De gevallen waarbij de erkenning werd gedaan vóór 1 juli 2007 en de homologatieprocedure op 1 juli

2007 nog niet werd beslecht door een gunstig vonnis, hebben hun oorzaak verloren op 1 juli 2007. Zij

moeten dus overeenkomstig het nieuwe artikel 319bis BW worden medegedeeld. In een vonnis van

10 april 2008 heeft de rechtbank van eerste aanleg te Gent echter een erkenningsakte (die opgemaakt

werd in april 2007) gehomologeerd overeenkomstig het oude artikel 319bis BW220.

De erkenningen gedaan vóór 1 juli 2007 waarbij de vader de homologatieprocedure niet heeft gestart

vóór 1 juli 2007 bestaan wel maar ingevolge het gebrek aan homologatie hebben ze onder het oude

recht nooit uitwerking gekregen. Deze rechtsgeldig gedane erkenningen hebben uitwerking gekregen

op 1 juli 2007 ongeacht of er aan de voorwaarden van het nieuwe artikel 319bis BW is voldaan of niet.

De mededeling van de erkenning aan de echtgeno(o)t(e) is een voorwaarde voor de tegenwerpelijkheid

aan deze echtgeno(o)t(e) en de gemeenschappelijke kinderen, maar niet voor de uitwerking van de

erkenning.

219 Parl. St. Senaat, nr. 3-1402/5, Amendement nr. 45 (regering), verantwoording, 5. 220 Rb. Gent 10 april 2008, ARV 07/1950/B, onuitg.

70

Voor wat betreft de tegenwerpelijkheid van dergelijke erkenning dient men het volgende in acht te

houden. Gezien overeenkomstig artikel 62, § 3 BW op de ambtenaren van de burgerlijke stand de

verplichting rust om de door hem opgemaakte erkenningsakte tijdig ter kennis te brengen van de

echtgeno(o)t(e) van de erkenner, mag worden aangenomen dat voldaan is aan de

toepassingsvoorwaarden van het nieuwe artikel 319bis BW waardoor de erkenning meteen ook erga

omnes tegenwerpelijk is geworden bij de inwerkingtreding van de nieuwe wet op 1 juli 2007. Werd

de erkenningsakte echter opgesteld door een notaris, diende zij niet te worden medegedeeld aan de

echtgenoot. In deze gevallen blijft de erkenning niet-tegenwerpelijk na 1 juli 2007 aan de

echtgeno(o)t(e) en kinderen totdat ze wordt medegedeeld overeenkomstig artikel 319bis BW221.


1. Erkenning van een overspelig kind a matre

189. Aangezien een erkenning van rechtswege nietig is indien het kind reeds twee ouders heeft222 en

aangezien de hoofdregel inzake vaderlijke afstamming is dat de vader van het kind de man is die op

het ogenblik van de geboorte met de moeder was gehuwd223, zal er eerst een procedure van ontkenning

van vaderschap224 moeten worden ingeleid vooraleer de erkenning mogelijk zal zijn.

2. Erkenning van een overspelig kind a patre

190. Wat betreft het Nederlands recht omtrent de erkenning van een overspelig kind a patre, zie supra

randnummers 77-82.

Hoofdstuk 8: Publiciteit

Afdeling 1: België

1. Kantmelding in de geboorteakte van het kind

191. Zodra de erkenningsakte door de ambtenaar van de burgerlijke stand is opgemaakt, moet daarvan

melding worden gemaakt op de kant van de geboorteakte van het kind (artikel 62, § 2 BW).

221 P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 114; G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van

1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 170. 222 Artikel 1:204, f BW. 223 Artikel 1:199 BW. 224 Artikel 1:200 BW.

71

192. Gelet op het feit dat deze bepaling valt onder Titel II ‘Akten van de burgerlijke stand’ van Boek 1

BW, volgt dat deze verplichting niet op de notaris rust. Bijgevolg kan een notariële erkenning tot

stand komen zonder enige publiciteit225.

Voor notarissen is het dus vaak moeilijk om te weten te komen hoeveel kinderen de erflater precies

heeft in het kader van de vereffening-verdeling van de nalatenschap. In de huidige maatschappij is het

niet zo uitzonderlijk meer dat een man zowel huwelijkse als buitenhuwelijkse kinderen heeft verwekt

al dan niet bij verschillende vrouwen. Gelet op het gebrek aan publiciteit van een notariële erkenning

zal het dus bijzonder moeilijk zijn om alle afstammelingen op te sporen226.

De wetgever heeft bij het invoeren van het nieuwe afstammingsrecht dit probleem duidelijk uit het oog

verloren met als gevolg dat er nog steeds geen oplossing voorhanden is.

2. Mededelingsverplichting na erkenning van een kind door een gehuwd man (artikel 319bis BW)

193. Zie supra randnummers 179-188.

3. Mededelingsverplichting van een zonder toestemming(en) gedane erkenning (artikel 329bis, § 3

BW)

194. Zie supra randnummer 41.


195. Overeenkomstig het Nederlands recht wordt de erkenning bij wege van een latere vermelding aan

de geboorteakte toegevoegd227.

Overeenkomstig artikel 49, derde lid Bbs228 bevat de latere vermelding volgende elementen:

- de geslachtsnaam, de voornamen en de plaats en de dag van de geboorte van de erkenner;

- indien vereist, de toestemming van de moeder en het kind;



december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 180-181. 227 Artikel 1:20 BW ev. 228 Besluit van 25 februari 1994, houdende vaststelling van een algemene maatregel van bestuur ter uitvoering van het bepaalde in titel 4 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, als vastgesteld bij de wet van 14 oktober 1993, Stb. 1993, 555

72

- de geslachtsnaam van het kind na erkenning, indien van toepassing met vermelding dat de


- het recht dat ingevolge artikel 4, eerste of tweede lid WCA op de erkenning is toegepast.

Hoofdstuk 9: Uitwerking van een erkenning

Afdeling 1: België

1. Principe: declaratief karakter: retroactiviteit en gelding erga omnes

196. De erkenning heeft een declaratief karakter229 wat betekent dat ze terugwerkt tot op het ogenblik

van de geboorte en zelfs tot aan de verwekking indien dit in het voordeel speelt van het erkende kind

en dit ongeacht het tijdstip waarop de erkenning wordt gedaan.

197. De vaststelling van de afstamming door de erkenning geldt erga omnes behalve in 2 gevallen.

Ten eerste is het zo dat indien een gehuwde man een kind erkent dat hij bij een andere vrouw dan zijn

echtgenote heeft verwekt en deze erkenning niet mededeelt overeenkomstig artikel 319bis BW, de

erkenning niet tegenwerpelijk is aan de echtgenote, aan de kinderen geboren uit diens huwelijk met

diegene die het kind erkent en aan de kinderen die door de beide echtgenoten zijn geadopteerd (artikel

319bis, derde lid BW) (zie supra randnummers 183-185).

De tweede uitzondering situeert zich in de toepassingsfeer van artikel 329bis, § 3 BW (zie supra

randnummer 41). Wanneer de moeder van het te erkennen kind onbekend is of overleden is, dan wel

in de onmogelijkheid verkeert haar wil te kennen te geven, dan kan de vaderlijke erkenning

geschieden zonder enige toestemming. Deze erkenning wordt dan wel medegedeeld aan de wettelijke

vertegenwoordiger van het kind en aan het kind zelf, indien het de volle leeftijd van twaalf jaar heeft

bereikt230. Vanaf de mededeling beschikken de wettelijke vertegenwoordiger en het kind over een

termijn van 6 maanden om de zonder hun toestemming gedane erkenning te laten vernietigen231. Het

is nu zo dat overeenkomstig artikel 329bis, § 3, zesde lid BW de erkenning niet kan worden

tegengeworpen aan het kind en zijn wettelijke vertegenwoordiger, die er zich niettemin op kunnen

beroepen, totdat de termijn van 6 maanden is verstreken of totdat de afwijzende beslissing in kracht

van gewijsde is gegaan. Dit betekent dus als er enerzijds geen vordering tot nietigverklaring werd

ingeleid, de erkenning tegenwerpelijk zal zijn na het verstrijken van zes maanden na de kennisgeving

229 Cass. 28 januari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 665. 230 Artikel 329bis, § 3, eerste lid BW. 231 Artikel 329bis, § 3, derde lid BW.

73

of betekening. Werd er anderzijds wel een vordering tot nietigverklaring ingeleid dan zal de

erkenning pas tegenwerpelijk zijn aan de wettelijke vertegenwoordiger en het kind wanneer het vonnis

of arrest dat de vordering heeft afgewezen in kracht van gewijsde is gegaan. Over de vraag wat er

dient te gebeuren indien één van beide partijen (de wettelijke vertegenwoordiger of het kind) zich

wenst te beroepen op de erkenning terwijl de andere wenst gebruik te maken van de niet-

tegenwerpelijkheid van de erkenning bestaat geen duidelijkheid. Men mag er echter van uitgaan dat

de ene partij geen nadeel mag ondervinden van de keuze van de andere partij232.


198. In tegenstelling tot in het Belgisch afstammingsrecht heeft de erkenning in het Nederlands

afstammingsrecht geen declaratief karakter.

Artikel 203, tweede lid BW stelt immers dat de erkenning uitwerking heeft vanaf het tijdstip waarop

zij is geschied. Werd de erkenning bijgevolg na de geboorte gedaan, dan werkt ze niet terug tot aan de

geboorte maar heeft ze slechts uitwerking vanaf het tijdstip van de erkenning. Geschiedde de

erkenning van vóór de geboorte dan heeft ze uitwerking vanaf de geboorte (indien het kind levend

wordt geboren)233.


december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 190. 233 M.J.A. VAN MOURIK en A.J.M. NUYTINCK, Personen- en familierecht, huwelijksvermogensrecht en erfrecht, Kluwer, Deventer, 2006, 173.

74

Deel 3: Betwisting van de vaderlijke erkenning

Hoofdstuk 1: Betwisting van de vaderlijke erkenning in België

Afdeling 1: Gemeenrechtelijke betwisting van de erkenning

1. Algemene ontvankelijkheidsvoorwaarden

A. Afwezigheid van bezit van staat ten aanzien van de erkennende man

199. Indien het kind ten aanzien van diegene die het heeft erkend een bezit van staat heeft, dan is de

erkenning van het vaderschap niet vatbaar voor betwisting (artikel 330, § 1, eerste lid BW). De

afwezigheid van bezit van staat is met andere woorden een ontvankelijkheidsvoorwaarde voor de

vordering tot betwisting van de erkenning. De bewijslast rust op de verweerder die de exceptie

opwerpt.

a. Voorwaarden van bezit van staat (die de vordering tot betwisting onontvankelijk maken)

200. Vooreerst is vereist dat het bezit van staat een voortdurend karakter vertoont. Dit impliceert dat

het bezit van staat een zekere continuïteit moet vertonen234. Het is de rechtbank die hierover soeverein

gaat oordelen.

Het feit dat het erkende kind en de erkennende man gedurende een zeer lange tijd onder hetzelfde dak

leven, betekent enerzijds niet dat er automatisch sprake is van bezit van staat. Zo oordeelde het Hof

van Beroep te Brussel235 dat er geen sprake was van bezit van staat niettegenstaande het erkende kind

en de erkennende man gedurende een termijn van 20 jaar onder hetzelfde dak hadden geleefd. Uit

verscheidene stukken overlegd door familieleden, vrienden, buren en opvoeders van het kind bleek

namelijk dat de erkennende man het kind nooit als het zijne had behandeld.

In een ander geval oordeelde het Hof van Beroep te Antwerpen236 dan weer dat het bezit van staat

onvoldoende langdurig was niettegenstaande het feit dat het al aanwezig was vijf dagen voor de

geboorte.

Anderzijds is het niet zo dat een kort bezit van staat geen voortdurend karakter zou kunnen vertonen.

Het Hof van Beroep te Antwerpen237 stelde dat een kind een voortdurend bezit van staat had ten

234 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 568. 235 Brussel 30 januari 2003, NjW 2003, 709, noot RdC. 236 Antwerpen 3 maart 2004, NjW 2004, 1350, noot GV.

75

aanzien van zijn erkenner niettegenstaande het feit dat de erkenner zich slechts gedurende een periode

van negen maanden na de geboorte als vader had gedragen.

201. Artikel 331nonies BW bevat een opsomming van een aantal criteria waarmee de rechtbank kan

rekening houden bij het oordelen over het al dan niet aanwezig zijn van bezit van staat. Het volstaat

dus niet dat het bezit van staat een voortdurend karakter bezit, er moeten bovendien voldoende

elementen uit artikel 331nonies BW aanwezig zijn die wijzen op een afstammingsband tussen het kind

en zijn ouder238. Uit de wettekst239 zou kunnen worden geconcludeerd dat één van de elementen uit

artikel 331nonies BW volstaat opdat er sprake zou zijn van een deugdelijk bezit van staat. De

rechtspraak vereist echter dat er meerdere elementen aanwezig zijn240.

202. Tot slot dienen alle elementen in dezelfde richting te wijzen, namelijk dat het kind een

afstammingsband heeft met de ouder. Anders gezegd, het moet gaan over een ondubbelzinnig bezit

van staat. Er is sprake van een dubbelzinnig bezit van staat wanneer elementen die wijzen op het bezit

van staat zowel bestaan ten aanzien van de (vermeende) ouder als ten aanzien van een andere

persoon241. In dergelijke gevallen zal de rechtbank het bezit van staat als

onontvankelijkheidsvoorwaarde voor de betwistingsvordering van de erkenning weigeren te

aanvaarden242. In de gevallen waar het bezit van staat niet voortdurend is, wordt ook menigmaal

besloten tot een dubbelzinnig bezit van staat243.

B. Een levensvatbaar geboren kind

203. Artikel 331bis BW stelt dat rechtsvorderingen met betrekking tot de afstamming niet ontvankelijk

zijn indien het kind niet levensvatbaar geboren is. Bijgevolg kan de vordering tot betwisting van een

erkenning niet vóór de geboorte worden ingeleid.

2. Bijzondere ontvankelijkheidsvoorwaarde voor de betwisting door de erkennende man zelf en

degenen die tot de erkenning hebben toegestemd: een wilsgebrek

237 Antwerpen 24 november 2004, NjW 2005, 454. 238 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 568. 239 Artikel 331nonies BW: ‘Het wordt bewezen door feiten die tesamen of afzonderlijk de betrekking van afstamming aantonen. Die feiten zijn onder meer…’ 240 Rb. Namen 26 mei 2004, RTDF 2004, 1136; Luik 11 februari 1997, JLMB 1997, 1030; Luik 22 januari 1991, RTDF, 1991, 385. 241 Antwerpen 3 maart 2004, NjW 2004, 1350; Rb. Mechelen 13 maart 2003, RW 2004-05, 1228. 242 Luik 22 januari 1991, RTDF 1991, 385; Luik 28 mei 1996, JLMB 1997, 500; Luik 11 februari 1997, JLMB 1997, 1030. 243 Rb. Luik 23 februari 1990, Pas. 1990, III, 98; Bergen 4 februari 1992, JT 1992, 313; Luik 14 januari 1997, JT 1997, 522.

76

A. Wilsgebrek als ontvankelijkheidsvoorwaarde voor de vordering tot betwisting van de erkenning in

hoofde van de erkenner en zij die de in artikel 329bis BW vereiste of bedoelde toestemmingen hebben

gegeven

204. Overeenkomstig artikel 330, § 1, tweede lid BW zijn de erkenner en zij die de voorafgaande, in

artikel 329bis BW vereiste of bedoelde toestemmingen hebben gegeven, gerechtigd de erkenning te

betwisten indien zij bewijzen dat aan hun toestemming een gebrek kleefde. De bewijslast van het

gebrek rust dus op de erkenner of zij die de in artikel 329bis BW vereiste of bedoelde toestemmingen

hebben gegeven244.

Het bestaan van een wilsgebrek in hoofde van de erkenner of zij die de in artikel 329bis BW vereiste

of bedoelde toestemmingen hebben gegeven, is bijgevolg een ontvankelijkheidsvoorwaarde voor de

betwistingsvordering in hun hoofde. Het volstaat echter niet dat het wilsgebrek enkel wordt

aangehaald. Vereist is dat het wilsgebrek door de rechtbank bewezen wordt geacht245. Indien er geen

bewezen wilsgebrek voorhanden is, dan is de vraag of het kind al dan niet bezit van staat heeft ten

aanzien van de erkenner alsook de vraag naar het biologisch vaderschap (met betrekking tot de

gegrondheid) irrelevant aangezien de vordering in dergelijke gevallen onontvankelijk moet worden

verklaard246.

B. Een bewezen wilsgebrek leidt niet automatisch tot het tenietdoen van de erkenning

205. In de rechtspraak en de rechtsleer bestond gedurende lange tijd discussie betreffende de vraag of

het bestaan van een wilsgebrek bepalend mocht worden geacht voor de gegrondheid van de

betwistingsvordering en zo onvermijdelijk diende te leiden tot de nietigverklaring van de erkenning.

Overeenkomstig een eerste strekking volstond het bewezen wilsgebrek om de erkenning nietig te

verklaren en diende het bewijs van niet-vaderschap bijgevolg niet meer te worden geleverd247.

Een tweede strekking stelde echter dat, nadat de vordering ontvankelijk werd verklaard ingevolge een

bewezen wilsgebrek, bovendien nog het bewijs diende geleverd te worden van het niet-biologisch

vaderschap van de erkenner248.

244 Rb. Brussel 25 februari 1998, JT 1999, 216. 245 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 576; G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het

afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 194. 246 Bergen 18 mei 1999, TBBR 2000, 618. 247 Voor een uitgebreide opsomming van zowel rechtspraak en rechtsleer zie G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 577.

77

De controverse werd echter beslecht door een Cassatiearrest van 7 mei 2007249. In casu had de moeder

onder druk van psychisch en fysisch geweld toestemming gegeven tot de erkenning van haar kind door

de geweldpleger. Zij wenste naderhand de erkenning te laten vernietigen. Het bewijs van een

wilsgebrek, namelijk geweld, werd door haar geleverd maar de vraag die zich stelde was of ook het

biologisch niet-vaderschap van de geweldpleger diende te worden bewezen alvorens de erkenning te

vernietigen. Het Hof van Cassatie oordeelde dat de vordering van de moeder afgewezen diende te

worden bij gebrek aan bewijs van niet-vaderschap van haar geweldpleger.

Opmerkelijk bij dit arrest is het feit dat het Hof geen onderscheid heeft gemaakt naargelang het soort

wilsgebrek. Het wilsgebrek kan bestaan uit de totale afwezigheid van toestemming enerzijds of uit

dwaling, bedrog of geweld anderzijds. Bij dwaling of bedrog is er sprake van een verkeerde

voorstelling van de werkelijkheid (lees biologische werkelijkheid) al dan niet door kunstgrepen

veroorzaakt. Dwaling en bedrog kunnen bijgevolg enkel betrekking hebben op het biologische niet-

vaderschap250. Het bewijs van één van deze wilsgebreken impliceert meteen ook het bewijs van niet-

biologisch vaderschap. De grondvoorwaarde en de ontvankelijkheidsvoorwaarde vallen alhier dus

samen. Er is sprake van correlatie tussen het bewijs van het wilsgebrek en het bewijs dat de erkenner

niet de biologische vader is251. In het geval waarbij geweld werd aangewend om de toestemming van

de moeder te bekomen, is er geen verband tussen het bewijs van biologisch niet-vaderschap en het

bewijs van de geweldplegingen zelf. Het is immers niet ondenkbaar dat de erkennende man die de

biologische vader van het kind is, toch geweldpogingen onderneemt ten aanzien van de moeder om

haar toestemming te bekomen. Bijgevolg is hier een supplementair bewijs van niet-biologisch

vaderschap vereist om tot de gegrondheid van de betwistingsvordering te kunnen besluiten.

Hoewel dergelijk onderscheid in dit arrest dus niet wordt gemaakt, dient te worden geconcludeerd dat

het bewijs van een wilsgebrek een voorwaarde is voor de ontvankelijkheid van de vordering tot

betwisting van de erkenning, maar om tot de gegrondheid van de vordering te kunnen besluiten dient

bovendien te worden bewezen dat de erkennende man niet de biologische vader is van het kind.

206. Hetzelfde probleem stelt zich in het Nederlands recht, maar uit de bewoordingen van artikel

1:205, eerste lid, b BW kan worden afgeleid dat de erkenner enkel over de mogelijkheid beschikt om

zich te beroepen op een wilsgebrek wanneer hij tevens niet de biologische vader is van het kind.

3. Titularissen van het betwistingsrecht

248 Voor een uitgebreide opsomming van zowel rechtspraak en rechtsleer zie G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 578. 249 Cass. 7 mei 2007, T.fam. 2007, 214, noot S. AUDOORE. 250 Brussel 7 januari 2003, NjW 2003, noot R. DE CORTE. 251 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 579-580.

78

A. Na de wet van 1 juli 2006252

207. Overeenkomstig het oude artikel 330, § 1, eerste lid BW van de Afstammingswet van 31 maart

1987, kon de erkenning worden betwist door iedere belanghebbende op voorwaarde dat ze beschikten

over een moreel belang.

208. De nieuwe Afstammingswet bepaalt nu op limitatieve wijze wie gerechtigd is om de erkenning te

betwisten. De erkenning kan worden betwist door de moeder, het kind, de man die het kind heeft

erkend en de man die het vaderschap opeist253.

Hierbij dient nog opgemerkt te worden dat het openbaar ministerie zijn vorderingsrecht die het had

ingevolge het oude artikel 330, § 1, eerste lid BW onder het nieuwe afstammingsrecht niet heeft

verloren. Het kan zijn bevoegdheid immers putten uit artikel 138, zesde lid Ger. W in de gevallen

waarin het een toestand beoogt te verhelpen die de belangen van de openbare orde in het gedrang

brengt254.

B. Overgangsregeling

209. Er werd wel voorzien in een overgangsregeling. Elke belanghebbende derde in de zin van het

oude artikel 330, § 1, eerste lid BW behoudt gedurende één jaar vanaf de inwerkingtreding van de

nieuwe wet de mogelijkheid om een erkenning te betwisten volgens de voorwaarden voorgeschreven

door de vroegere wetgeving255.

C. Uitsluiting van bepaalde vorderingsgerechtigden

210. Overeenkomstig artikel 330, § 1, derde lid BW kan de erkenning niet worden betwist door hen

die partij zijn geweest bij de beslissing waarbij de erkenning is toegestaan overeenkomstig artikel

329bis BW, of bij de beslissing waarbij de krachtens dat artikel gevorderde vernietiging is afgewezen.

Concreet betekent dit dat wanneer de moeder en/of het niet-ontvoogd minderjarig kind dat de leeftijd

van twaalf jaar heeft bereikt hun toestemming tot de erkenning weigeren en de rechtbank ingevolge

252 Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006, 76040. 253 Artikel 330, § 1, eerste lid BW. 254 P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 118; G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van

1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 194. 255 Artikel 25, § 2 Wet van 1 juli 2006.

79

artikel 329bis, § 2, derde lid BW oordeelt dat de erkenning toch kan plaatsvinden, zij de erkenning niet

meer kunnen betwisten aangezien ze partij waren bij de beslissing.

Eenzelfde redenering kan gevolgd worden ten aanzien van de wettelijke vertegenwoordiger en het

niet-ontvoogd minderjarig kind dat de volle leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt in een procedure tot

nietigverklaring van een erkenning in de bijzondere hypothese van artikel 329bis, § 3 BW, indien de

rechtbank heeft geweigerd deze erkenning te vernietigen.

Zowel de erkenner, de moeder, de wettelijke vertegenwoordiger van het kind en het kind zelf indien

het de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt, kunnen dus partij zijn bij een beslissing en daardoor de

mogelijkheid verliezen om de erkenning te betwisten256.

211. De vraag die zich stelt is of het kind dat de leeftijd van twaalf jaar nog niet heeft bereikt op het

ogenblik van de erkenning, deze erkenning naderhand nog kan betwisten. Hierbij moeten 2 situaties

onderscheiden worden257.

Indien de erkenning tot stand is gekomen met de toestemming van de moeder overeenkomstig artikel

329bis, § 2, eerste lid BW dan stelt zich eigenlijk geen probleem. De moeder stemt persoonlijk toe tot

de erkenning en kan dus niet beschouwd worden als vertegenwoordiger van het kind. Bijgevolg kan

het kind hier niet aanzien worden als een partij en kan het naderhand de erkenning nog betwisten.

Indien de erkenning echter tot stand is gekomen nadat de wettelijke vertegenwoordiger van het kind

een vordering tot vernietiging van de erkenning (die werd afgewezen) heeft ingesteld, kunnen twee

stellingen worden verdedigd. Men zou kunnen argumenteren dat het kind gedurende de procedure

door zijn wettelijke vertegenwoordiger werd verdedigd en dus beschouwd moet worden als partij in

het geding en bijgevolg niet beschikt over de mogelijkheid om de erkenning naderhand te betwisten258.

Anderen gaan er echter van uit dat de wettelijke vertegenwoordiger in het geding tot vernietiging van

de erkenning niet handelt in naam van het kind, maar optreedt op grond van een eigen recht. Indien

men deze stelling volgt, moet geconcludeerd worden dat het kind geen partij is in het geding en het

256 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 576; G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het

afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 196-197. 257 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 576; G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het

afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 197. 258 In die zin, onder het oude recht: A. HEYVAERT, “De afstamming langs vaderszijde buiten het huwelijk” in P. SENAEVE (ed.), Het nieuwe afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1987, 190-191.

80

naderhand de erkenning nog zal kunnen betwisten259. Mijns inziens dient deze laatste stelling als de

juiste te worden beschouwd.

D. Termijnen

212. Ingevolge het oude afstammingsrecht was het zo dat de vorderingen tot betwisting van een

erkenning verjaarden door verloop van 30 jaar vanaf de dag van de opmaak van de erkenningsakte260.

213. Wat betreft de huidige toepasselijke termijnen dient een onderscheid te worden gemaakt

naargelang de titularis van de vordering.

a. De moeder

214. Overeenkomstig artikel 330, § 1, vierde lid BW moet de vordering van de moeder worden

ingesteld binnen een jaar na de ontdekking van het feit dat de erkenner niet de vader is. Zoals

hierboven reeds vermeld is (zie supra randnummer 210), is de moeder echter niet gerechtigd om de

vordering tot betwisting van de erkenning in te leiden indien de rechtbank beslist heeft dat de

erkenning, ondanks haar toestemmingsweigering, toch mocht plaatsvinden (artikel 330, § 1, derde lid

BW).

b. Het kind

215. Overeenkomstig artikel 330, § 1, vierde lid BW moet de vordering van het kind op zijn vroegst

worden ingesteld op de dag waarop het de leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt en moet ze uiterlijk

worden ingesteld op de dag waarop het de leeftijd van 22 jaar heeft bereikt of binnen het jaar na het

ontdekken van het feit dat de persoon die het erkend heeft niet de vader is.

216. Indien het kind minderjarig is en onder ouderlijk gezag staat, zal het moeten vertegenwoordigd

worden door een voogd ad hoc die door de voorzitter van de rechtbank wordt aangesteld op initiatief

van het kind zelf of het openbaar ministerie. Staat het minderjarige kind onder voogdij dan dient de

vordering tot betwisting van de erkenning te worden ingeleid door de wettelijke vertegenwoordiger

van het kind261.

259 In die zin, onder het oude recht: G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 593. 260 Artikel 331ter BW. 261 Artikel 331sexies BW.

81

217. Indien het kind meerderjarig is, kan het een vordering instellen tot zijn 22ste verjaardag. Let wel,

indien het kind pas bij wijze van voorbeeld op zijn 32ste verjaardag weet heeft van het feit dat zijn

juridische vader niet zijn biologische vader is, dan kan hij de vordering tot betwisting van de

erkenning nog inleiden totdat één jaar is verstreken sinds de ontdekking, namelijk tot zijn 33ste

verjaardag262.

c. De erkenner

218. Ingevolge artikel 330, § 1, vierde lid BW moet de vordering van de erkenner worden ingesteld

binnen één jaar na de ontdekking van het feit dat hij niet de biologische vader is.

219. Wel is het zo dat zijn vordering tot betwisting van zijn eigen erkenning niet ontvankelijk zal zijn

indien zijn vaderschap wordt bevestigd door bezit van staat263 (afwezigheid van bezit van staat is

immers een ontvankelijkheidsvoorwaarde, zie supra randnummers 199-202).

220. Hij kan evenmin de erkenning betwisten indien hij in het verleden niet spontaan de nodige

toestemmingen heeft bekomen, waarna de rechtbank diende te oordelen dat zijn erkenning kon

plaatsvinden264 (in dit geval is hij immers een partij in het geding, zie supra randnummer 210).

221. Er werd voorzien in een overgangsregel waarbij werd bepaald dat de erkenning kan worden

betwist binnen een termijn van één jaar vanaf de datum van ontdekking door de erkenner dat hij niet

de biologische vader van het door hem erkende kind is, zelfs indien er meer dan een jaar zou zijn

verstreken sedert de geboorte of het ontdekken van de geboorte van het kind265.

Hierbij dient wel te worden opgemerkt dat deze overgangsbepaling alleen maar een voordeel biedt ten

aanzien van de echtgenoot die zijn vaderschap betwist op basis van artikel 318 BW. Voor de erkenner

die zijn eigen erkenning wil betwisten is deze bepaling niet voordelig, gelet op het feit dat het

vertrekpunt voor de betwistingstermijn onder het oude recht niet de (ontdekking van de) geboorte is

van het kind, maar de opmaak van de erkenningsakte266.

d. De man die het vaderschap opeist

262 Zie ook het voorbeeld in: G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van

1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 200. 263 Artikel 330, § 1, tweede lid BW. 264 Artikel 330, § 1, derde lid BW. 265 Artikel 25, § 4 van de Wet van 1 juli 2006. 266 Onder het oude recht beschikte de erkenner over een termijn van 30 jaar.

82

222. Overeenkomstig artikel 330, § 1, vierde lid BW moet de vordering van de man die beweert de

biologische vader te zijn van het kind worden ingesteld binnen het jaar na de ontdekking van het feit

dat hij de vader is van het (door een andere man erkende) kind.

223. Ook hier werd voorzien in een overgangsbepaling. Overeenkomstig artikel 25, § 1 van de Wet

van 1 juli 2006, kan de persoon die het vaderschap opeist, in afwijking van artikel 330, § 1, vierde lid

BW, gedurende een termijn van één jaar na de inwerkingtreding van de nieuwe wet (dus tot 1 juli

2008), de erkenning betwisten, zelfs indien er meer dan één jaar zou zijn verstreken sedert de geboorte

of de ontdekking van de geboorte.

Ook deze bepaling is niet in het voordeel van de beweerde biologische vader, hoewel deze

overgangsbepaling werd ingevoerd met als doel een voordeel te scheppen ten aanzien van hem. De

wetgever heeft echter enkel oog gehad voor het geval van betwisting door de beweerde biologische

vader van het vaderschap van de echtgenoot, en niet voor het geval van betwisting door de beweerde

biologische vader van de vaderlijke erkenner. Het vertrekpunt van de betwistingstermijn voor een

erkenning was onder het oude recht echter niet de geboorte van het kind, maar de opmaak van de

erkenningsakte267. Bijgevolg ontbreekt het deze overgangsbepaling aan enige relevantie in hoofde van

de beweerde genetische vader met betrekking tot de betwisting van de erkenning268.

224. Overigens moet er, voor de vordering tot betwisting van de erkenning ingeleid door de man die

het vaderschap opeist, voldaan zijn aan een bijkomende vereiste. Artikel 330, § 3 BW stelt dat de

vordering tot betwisting die wordt ingesteld door de persoon die beweert de biologische vader van het

kind te zijn maar gegrond is als diens vaderschap is komen vast te staan. Concreet betekent dit dat de

rechtbank bij de beoordeling over het al dan niet inwilligen van de betwistingsvordering zal moeten

nagaan of aan de vereisten van artikel 332quinquies BW is voldaan. Deze bepaling heeft betrekking

op een gerechtelijk onderzoek naar het vaderschap, waarvan hier uiteraard geen sprake is, maar de

vereisten zijn wel dezelfde269. Als de rechtbank concludeert dat aan de voorwaarden niet is voldaan,

dan wordt de vordering tot betwisting van de erkenning afgewezen en blijft het vaderschap van de

erkenner vaststaan270.

4. Partijen in het geding 267 Onder het oude recht beschikte de erkenner over een termijn van 30 jaar. 268 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 203. 269 P. SENAEVE, ‘De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27 december 2006 (deel II)’, T.fam. 2008, 120. 270 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27


83

225. De vordering tot betwisting van een erkenning is een vordering tot betwisting van staat en moet

bijgevolg overeenkomstig artikel 332bis BW op zodanige wijze worden ingesteld dat het kind of zijn

afstammelingen en degene van de ouders wiens vaderschap of moederschap niet wordt betwist in het

geding worden geroepen, alsook de persoon wiens vaderschap of moederschap wordt betwist.

Ingevolge deze wettelijke bepaling dienen volgende personen in het geding te worden geroepen al naar

gelang wie de vordering inleidt271. Indien de erkenner zelf de vordering instelt, moet het kind (of als

het overleden is zijn afstammelingen) en de moeder (indien het moederschap vaststaat) worden

opgeroepen. Werd de vordering ingeleid door het kind zelf, dan dienen de erkenner en de moeder

(indien het moederschap vaststaat) te worden opgeroepen. Is het de moeder die de vordering instelt,

dan moeten de erkenner en het kind (of zijn afstammelingen) worden geroepen in het geding. Werd de

vordering tot slot ingeleid door de persoon die het vaderschap opeist, dan dienen de erkenner, het kind

(of zijn afstammelingen) en de moeder (indien het moederschap vaststaat) te worden opgeroepen.

226. Artikel 332quater BW bepaalt bovendien dat indien één van de personen die moet worden

gedagvaard, overleden is, de vordering alleen moet worden ingesteld tegen de anderen. Indien allen

die moeten worden gedagvaard, overleden zijn, dan wordt de vordering ingesteld bij eenzijdig

verzoekschrift.

227. Overeenkomstig artikel 331quinquies BW kunnen de erfgenamen de reeds begonnen

rechtsvordering tot betwisting van een erkenning voortzetten, tenzij de verzoeker er uitdrukkelijk

afstand van heeft gedaan.

5. Vertegenwoordiging van het erkende kind

A. Als verweerder

228. Gelet op artikel 331sexies BW zal het minderjarig kind als verweerder worden vertegenwoordigd

door zijn wettelijke vertegenwoordiger of door een voogd ad hoc.

De vraag die rijst is in welke gevallen een kind in een procedure tot betwisting van een vaderlijke

erkenning zal vertegenwoordigd worden door zijn wettelijke vertegenwoordiger (de moeder) en a

contrario in welke gevallen een voogd ad hoc zal moeten worden aangesteld. Deze vraag dient



84

verschillend te worden beantwoord al naar gelang de persoon die de vordering tot betwisting van de

erkenning instelt.

a. De vordering tot betwisting van de erkenning wordt ingeleid door de erkenner

229. Betwist de erkenner zelf zijn eigen erkenning dan kan het niet-ontvoogd minderjarig kind als

verweerder worden vertegenwoordigd door zijn moeder in haar hoedanigheid van wettelijke

vertegenwoordiger en dient er bijgevolg geen voogd ad hoc te worden aangesteld, tenzij er een

tegenstrijdigheid van belangen wordt bewezen272.

b. De vordering tot betwisting van de erkenning wordt ingeleid door de moeder

230. Indien de betwistingsvordering wordt ingesteld door de moeder dan zal zij niet kunnen optreden

als wettelijke vertegenwoordiger van het kind gezien de hoedanigheden van eiser en verweerder niet

kunnen worden verenigd in één en dezelfde persoon als procespartij.

Het spreekt voor zich dat in dit geval een tegenstrijdigheid van belangen tussen de moeder en het kind

kan voorvallen. Dit betekent echter niet dat er altijd een voogd ad hoc moet worden aangesteld

wanneer er sprake is van tegenstrijdigheid van belangen. Het kind kan immers vertegenwoordigd

worden door de erkenner indien de moeder de vordering tot betwisting van de erkenning heeft ingeleid

en dit op basis van dezelfde redenering als deze in het geval de betwistingsvordering wordt ingeleid

door de erkenner zelf waarbij de moeder kan optreden als wettelijke vertegenwoordiger (zie supra

randnummer 229). Een voogd ad hoc zal in deze hypothese enkel dienen te worden aangesteld indien

er tegenstrijdigheid van belangen blijkt te bestaan tussen het kind en zijn juridische vader273 (die

mede-verweerder is gelet op het feit dat zijn vaderschap wordt betwist).

c. De vordering tot betwisting van de erkenning wordt ingeleid door de man die het vaderschap opeist

231. Is het de man die het vaderschap opeist die de betwistingsvordering inleidt, mag er van worden

uitgegaan dat de moeder haar minderjarig kind als wettelijke vertegenwoordiger in de procedure tot

272 Rb. Brussel 23 mei 1989, JT 1990, 744; Dit blijkt ook uit de tekst van artikel 331sexies BW waaruit volgt dat de vertegenwoordiging door de wettelijke vertegenwoordiger het principe is, en het aanstellen van een voogd ad hoc de uitzondering is. Indien men in alle gevallen het aanstellen van een voogd ad hoc zou vereisen, dan zou dit afbreuk doen aan de beoordelingsbevoegdheid van de rechtbank met betrekking tot het aanstellen van een bijzondere vertegenwoordiger (Bergen 4 februari 1992, JT 1992, 313). 273 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 206; G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 605.

85

betwisting van de erkenning kan vertegenwoordigen. Blijkt er echter in concreto een

belangentegenstelling tussen moeder en kind, dan moet er een voogd ad hoc worden aangewezen274.

B. Als eiser

232. Zie supra randnummer 216.

6. Bewijs

A. Bewijs van niet-vaderschap door alle wettelijke bewijsmiddelen

233. Overeenkomstig artikel 330, § 2 BW wordt de vaderlijke erkenning tenietgedaan indien door alle

wettelijke middelen bewezen is dat de erkenner niet de vader is, onverminderd het bepaalde in § 1.

Concreet houdt dit wetsartikel dus in dat er enkel zal geoordeeld worden over de gegrondheid van de

vordering indien de vordering tot betwisting van de erkenner ontvankelijk is275.

234. Zoals blijkt uit de bewoordingen van artikel 330, § 2 BW kan het bewijs van niet-vaderschap

geleverd worden door alle wettelijke middelen. Het bewijs hoeft dus niet te worden geleverd aan de

hand van een DNA-onderzoek276, maar het hoeft uiteraard geen betoog dat het DNA-onderzoek het

sterkste bewijsmiddel vormt. De bewijslast rust op de eiser ingevolge het gemeen recht.

235. Het bewijs dat geleverd dient te worden is dubbel in geval de vordering tot betwisting van een

vaderlijke erkenning wordt ingeleid door de beweerde biologische vader.

Vooreerst zal het niet-biologisch vaderschap van de erkenner moeten worden aangetoond.


december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 206. 275 Dit zal het geval zijn indien het kind geen bezit van staat heeft ten aanzien van de erkenner, en indien nodig het bewijs wordt geleverd van een wilsgebrek en de procedure tijdig werd ingeleid door de titularis van het betwistingsrecht. 276 De rechtspraak aanvaardt ook andere bewijsmiddelen: Antwerpen 5 mei 1999, AJT 1999-2000, 836 (verklaringen van de moeder en voorliggende stukken); Rb. Luik 31 januari 1994, JLMB 1995, 193 (bewijs door getuigen).

86

Daarnaast zal het bewijs moeten worden geleverd dat de persoon die het vaderschap opeist zelf de

biologische vader is van het erkende kind277.

236. Veelal worden de feitenrechters door de partijen in de procedure tot betwisting van een erkenning

verzocht om bij de beoordeling van de gegrondheid van de vordering ex artikel 330 BW rekening te

houden met de belangen van het kind. Het Hof van Cassatie heeft echter in verscheidene arresten278

geoordeeld dat dergelijke beoordeling door de feitenrechters niet mag worden doorgevoerd. Het

belang van het kind speelt geen enkele rol.


237. Overeenkomstig artikel 331, § 1 BW is enkel de rechtbank van eerste aanleg van de woonplaats

van het kind bevoegd om kennis te nemen van de vorderingen betreffende de afstamming. Deze regel

geldt ook inzake de betwistingsvordering van de erkenning.

8. Rechtsmiddelen

238. Overeenkomstig het gemeen recht kunnen tegen het vonnis dat uitspraak heeft gedaan over de

vordering tot betwisting van een vaderlijke erkenning de gewone rechtsmiddelen worden aangewend,

zijnde verzet en hoger beroep. Naderhand staat de mogelijkheid tot voorziening in cassatie ook nog

open.

9. Gevolgen van de nietigverklaring van de erkenning

239. Op het moment dat het vonnis of arrest, dat de betwistingsvordering van de vaderlijke erkenning

gegrond verklaard, in kracht van gewijsde treedt, wordt het vaderschap van de erkenner uitgeschakeld

en wordt het kind juridisch vaderloos. De rechterlijke uitspraak vervat in dit vonnis of arrest heeft een

declaratief karakter. De nietigverklaring werkt bijgevolg terug tot aan de geboorte of tot aan het


december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 208. 278 In 1995 oordeelde het Hof dat artikel 330 BW niet vaststelt dat bij het al dan niet tenietdoen van een erkenning rekening moet worden gehouden met het belang van het kind (Cass. 28 april 1995, Arr.Cass. 1995, 429); In een later arrest stelde het Hof vast dat wanneer een erkenning betwist wordt, de rechter bij het al dan niet tenietdoen van de erkenning geen rekening dient te houden met het belang van het kind (Cass. 11 september 1995, Arr.Cass. 1995, 766); In 1999 oordeelde het Hof dat het niet aan de rechter toekomt de bescherming van de belangen van het kind die door de wetgever is geboden terzijde te schuiven ten voordele van een eigen appreciatie die de rechter meer gepast vindt (Cass. 4 november 1999, RW 2000-01, 232); Later in datzelfde jaar lijkt het Hof ervan uit te gaan dat de afwijzing van het verzoek tot betwisting van een erkenning wanneer het kind bezit van staat heeft ten aanzien van de erkenner steeds in het belang van het kind plaatsvindt (Cass. 4 november 1999, RW 2000-01, 233).

87

ogenblik van de verwekking, indien dit ten voordele is van het kind. Ze geldt bovendien erga

omnes279.

Afdeling 2: Nietigverklaring van (een) zonder toestemming(en) gedane erkenning


240. Indien een vaderlijke erkenning van een minderjarig niet-ontvoogd kind zonder bekende moeder,

of wiens moeder overleden is, dan wel in de onmogelijkheid verkeert haar wil te kennen te geven, is

gebeurd zonder de toestemming van het kind dat ouder is dan twaalf jaar en/of zonder de toestemming

van de wettelijke vertegenwoordiger van het kind, en deze erkenning overeenkomstig artikel 329bis, §

3, eerste of tweede lid BW werd medegedeeld aan diegene(n) die niet heeft (hebben) toegestemd, dan

kan een geding tot nietigverklaring van deze erkenning worden ingesteld overeenkomstig artikel

329bis, § 3, derde - zesde lid BW.

2. Bezit van staat ten aanzien van de erkenner is geen onontvankelijkheidsvoorwaarde

241. Anders dan bij de gemeenrechtelijke vordering tot betwisting van een erkenning overeenkomstig

artikel 330 BW waar het bezit van staat een onontvankelijkheidsgrond is, is dit niet het geval voor wat

betreft de nietigverklaring van de erkenning in het bijzondere geval van artikel 329bis, § 3 BW. Dit

artikel verwijst op geen enkele manier naar een onontvankelijkheidsgrond wegens bezit van staat.

Bovendien heeft dergelijke erkenning wettelijk kunnen plaatsvinden zonder enige toestemming van de

perso(o)n(en) die (naderhand) de vernietiging van de erkenning vorder(t)(en), waardoor het

gerechtvaardigd lijkt dat het vaderschap van de erkenner in deze gevallen in geringere mate wordt

beschermd280.

3. Titularissen van de vordering

242. Het minderjarige niet-ontvoogd kind van twaalf jaar of ouder en zijn wettelijke

vertegenwoordiger kunnen de vernietiging van de erkenning vorderen, indien ze niet vooraf tot de

erkenning hebben toegestemd281, ook al hebben zij zich op de erkenning beroepen in de zin van artikel

329bis, § 3, zesde lid in fine BW.

279 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 609-610. 280 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 210. 281 Samenlezing van artikel 329bis, § 3, eerste, tweede en derde lid BW.

88

243. Men kan zich de vraag stellen op welk ogenblik het niet-ontvoogd minderjarig kind de leeftijd

van twaalf jaar bereikt moet hebben om vorderingsgerechtigd te zijn282.

Overeenkomstig artikel 329bis, § 3, eerste lid BW volgt dat de mededeling van de erkenning aan het

erkende kind pas moet gebeuren op het ogenblik dat het de leeftijd van 12 jaar heeft bereikt. Op basis

hiervan kan men concluderen dat het kind de vordering tot nietigverklaring kan inleiden als het op het

ogenblik van de kennisgeving of de betekening van de erkenning 12 jaar was. Bijkomend argument

hiervoor kan gevonden worden in de bewoordingen van artikel 329bis, § 3, derde lid BW dat stelt dat

de personen die de vernietiging van de erkenning kunnen vorderen deze zijn aan wie de betekening of

de kennisgeving van de erkenning is gedaan.

4. Termijn

244. Luidens artikel 329bis, § 3, derde lid BW moet de vordering tot nietigverklaring van de

erkenning worden ingesteld binnen de zes maand te rekenen vanaf de kennisgeving of betekening die

overeenkomstig artikel 329bis, § 3, eerste respectievelijk tweede lid BW dienen te geschieden.

Het betreft hier een vervaltermijn. De termijn is bijgevolg niet vatbaar voor schorsing of stuiting.

245. Indien het erkende kind en diens wettelijke vertegenwoordiger deze termijn lieten verstrijken

zonder een vordering in te stellen tot vernietiging van de erkenning, dan kunnen zij de erkenning nog

betwisten via de gemeenrechtelijke vordering tot betwisting van de erkenning283. Vereist is wel dat

aan de voorwaarden van 330 BW is voldaan284.

5. Partijen in het geding


december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 210-211. 283 Immers, het niet tijdig instellen van de vordering op grond van artikel 329bis, § 3 BW kan niet worden gelijkgesteld met het toestemmen tot de erkenning op grond waarvan het betwistingsrecht ex artikel 330 BW zou komen te vervallen. Bovendien kan diegene die de vordering niet heeft ingesteld vanzelfsprekend niet worden beschouwd als een partij in het geding waarbij de beslissing waarbij de vernietiging van de erkenning werd gevorderd op grond van artikel 329bis, § 3, is afgewezen. Bijgevolg is er geen enkele reden voorhanden om het gemeenrechtelijk betwistingsrecht aan het minderjarige kind en zijn wettelijke vertegenwoordiger te ontnemen, zie ook G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27



89

246. Artikel 332bis BW bepaalt dat de vorderingen tot betwisting van staat moeten worden ingesteld

op zodanige wijze dat de ouder wiens ouderschap niet wordt betwist in het geding wordt geroepen

alsook diegene wiens ouderschap wordt betwist.

Concreet betekent dit dat de wettelijke vertegenwoordiger van de moeder, indien ze er één heeft in het

geding moet worden geroepen. Evenals de erkenner, want diens ouderschap wordt immers betwist.

247. Er dient ook nog opgemerkt te worden dat in geval van overlijden van de moeder, haar

erfgenamen niet in het geding moeten worden betrokken. Het gaat hier namelijk over een

betwistingsvordering en niet om een rechtsvordering tot inroeping van staat285.

248. Wordt de vordering ingesteld door de wettelijke vertegenwoordiger van het kind, dan dient ook

het niet-ontvoogd minderjarig kind in het geding te worden betrokken op voorwaarde dat het de

leeftijd van twaalf jaar heeft bereikt. Ingeval het kind pas twaalf jaar wordt op het ogenblik dat de

vordering al werd ingeleid maar alvorens er uitspraak werd over gedaan, moeten de debatten worden

heropend nadat het kind in het geding is geroepen286.

249. Wordt de vordering tot nietigverklaring door het kind zelf ingeleid, dan moet worden

aangenomen dat ook zijn wettelijke vertegenwoordiger in het geding dient te worden betrokken gelet

op zijn nauwe betrokkenheid ingevolge artikel 329bis, § 3, zesde lid in fine BW. Deze bepaling stelt

dat de wettelijke vertegenwoordiger zich op de erkenning kan beroepen tot de uitspraak met

betrekking tot de vordering tot vernietiging in kracht van gewijsde is getreden287.

6. Vertegenwoordiging van het erkende kind

A. Als verweerder

250. Wordt de vordering tot vernietiging van de erkenning ingeleid door de wettelijke

vertegenwoordiger, dan dient er een voogd ad hoc te worden aangesteld omwille van de

belangentegenstelling die zich voordoet tussen hem (als eiser) en het kind (als verweerder) in de

procedure.

285 Artikel 332quater, eerste lid BW, a contrario. 286 Dit in overeenstemming met het geldende recht inzake adoptie. Voor een toepassingsgeval Cass. 22 februari 1979, Arr.Cass. 1978-79, 754. 287 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27


90

Men zou zich de vraag kunnen stellen of het kind niet vertegenwoordigd kan worden door de erkenner,

die immers ook als verweerder kan worden beschouwd in de procedure.

Deze vraag dient negatief te worden beantwoord gelet op het feit dat overeenkomstig artikel 329bis, §

3, zesde lid BW de erkenning nog geen uitwerking heeft zolang de procedure niet is beëindigd door

een in kracht van gewijsde getreden vonnis288.

B. Als eiser

251. Ingevolge de aanhef van artikel 331sexies BW289 dient de minderjarige die de volle leeftijd van

twaalf jaar heeft bereikt en de nietigverklaring van zijn erkenning door een man vordert niet te worden

vertegenwoordigd en zelfs niet te worden bijgestaan door zijn wettelijke vertegenwoordiger290.

Deze stelling dient echter genuanceerd te worden. In dit bijzondere geval is het uiteraard onmogelijk

dat het kind wordt vertegenwoordigd door zijn moeder291. Ook de erkenner zal niet kunnen optreden

als vertegenwoordiger van het kind gelet op het feit dat zijn erkenning gedurende de procedure nog

geen uitwerking heeft292. Vertegenwoordiging van het kind door de voogd zorgt ook voor problemen.

Als de voogd tot de erkenning heeft toegestemd, dan zal er zich een tegenstrijdigheid van belangen

voordoen tussen de voogd en het kind waardoor de voogd niet kan optreden als wettelijke

vertegenwoordiger van het kind. Dit risico van tegenstrijdigheid blijkt ook mogelijk te zijn indien de

voogd enerzijds niet heeft toegestemd tot de erkenning maar anderzijds de vordering tot vernietiging

van de erkenning ook niet heeft ingeleid indien het kind de nietigverklaring wel heeft gevorderd.

Dit alles heeft echter niet tot gevolg dat moet besloten worden tot de hierboven vermelde stellingname,

namelijk dat het minderjarig niet-ontvoogd kind van twaalf jaar zelfstandig kan optreden als eiser in de

procedure. Dergelijke opvatting valt immers moeilijk te verzoenen met de regeling inzake

vertegenwoordiging overeenkomstig artikel 330 BW.


december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 213. 289 ‘Onverminderd artikel 329bis, § 2, tweede lid en § 3, eerste lid en artikel 332quinquies, worden de niet-ontvoogde minderjarige, de onbekwaamverklaarde en de wilsonbekwame, in gedingen betreffende hun afstamming, als eiser of als verweerder vertegenwoordigd door hun wettelijke vertegenwoordiger en ,indien er tegenstrijdigheid van belangen is, door een voogd ad hoc die aangewezen wordt door de voorzitter van de rechtbank op verzoek van elke belanghebbende of van de procureur des Konings’. 290 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 619-620. 291 Ingevolge artikel 329bis, § 3 BW heeft het kind immers geen bekende moeder, is de moeder overleden of verkeert ze in de onmogelijkheid haar wil te kennen te geven. 292 Artikel 329bis, § 3, zesde lid BW bepaalt immers dat de erkenning pas uitwerking heeft nadat de afwijzende beslissing inzake de vordering tot vernietiging van de erkenning in kracht van gewijsde is getreden.

91

Concluderend dient men bijgevolg te stellen dat het kind kan worden vertegenwoordigd door zijn

voogd indien deze samen met het kind de vordering tot vernietiging van de erkenning heeft ingeleid.

In alle andere gevallen zal er een voogd ad hoc moeten worden aangesteld293.


252. Evenals in de procedure tot vernietiging van de erkenning ingevolge artikel 330 BW, is ook in het

bijzonder geval van 329bis, § 3 BW de rechtbank van eerste aanleg van de woonplaats van het kind

bevoegd294.

8. Gedinginleidend stuk en procedureverloop

253. Artikel 329bis, § 3, derde lid BW bepaalt dat de vordering tot nietigverklaring moet worden

ingeleid door middel van een dagvaarding.

254. De griffier stelt de ambtenaar van de burgerlijke stand of de ministeriële ambtenaar die de

erkenningsakte heeft opgemaakt, onmiddellijk in kennis van de vordering tot nietigverklaring van de

erkenning295.

255. De rechtbank hoort de partijen alvorens uitspraak te doen over de vordering296.

256. De behandeling van de zaak geschiedt in openbare terechtzitting297.

9. Oordeel van de rechtbank over de gegrondheid van de vordering

257. Overeenkomstig artikel 329bis, § 3, vijfde lid BW vernietigt de rechtbank de vaderlijke

erkenning indien het bewijs wordt geleverd dat de erkenner niet de biologische vader is.

258. Het bewijs van niet-vaderschap kan door alle middelen worden geleverd en de bewijslast rust op

diegene die de vernietiging van de erkenning vordert298.


december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 213-214. 294 Artikel 331, § 1 BW. 295 Artikel 329bis, § 3, vierde lid BW. 296 Artikel 329bis, § 3, vijfde lid BW. 297 G. VERSCHELDEN, “De moederlijke en de vaderlijke erkenning” in P. SENAEVE, F. SWENNEN en G. VERSCHELDEN (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27

december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 215. 298 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 621.

92

259. De procedure die wordt gevolgd in toepassing van artikel 329bis, § 3, vijfde lid BW is dezelfde

als deze die wordt gevolgd met betrekking tot het geding na toestemmingsweigering van een

erkenning ex artikel 329bis, § 2, derde lid (zie supra randnummers 103-112).

260. Het huidige artikel 329bis, § 3, vijfde lid BW bepaalt dat de rechtbank de erkenning zal

vernietigen als die kennelijk strijdig is met de belangen van het kind, als dat kind op het tijdstip

waarop de vordering wordt ingediend één jaar of ouder is.

Onder het oude recht kon dergelijke toetsing niet worden doorgevoerd en werd aangenomen dat het

belang van het kind geen rol mocht spelen in de procedure tot betwisting van een vaderlijke erkenning

ex artikel 319, § 4 BW.

In 1994 oordeelde het Arbitragehof in het beschikkend gedeelte van zijn arrest dat het oude artikel

319, § 4 BW de artikelen 10 en 11 van de Grondwet schendt in zoverre het, wanneer de moeder

onbekend of overleden is, dan wel in de onmogelijkheid is haar wil te kennen te geven, aan de

rechtbank de bevoegdheid toekent om, afhankelijk van haar beoordeling van het belang van het kind,

de erkenning van een niet-ontvoogd minderjarig kind door een man van wie het biologisch niet-

vaderschap niet is aangetoond, te vernietigen299.

In 2007 schoof het Hof zijn vroegere arrest terzijde300. Het oordeelde dat artikel 319, § 4 BW (zoals

het van toepassing was op het moment dat de prejudiciële vraag aan het Arbitragehof werd gesteld met

het arrest van 1994 tot gevolg) niet strijdig is met het grondwettelijk gelijkheids- en non-

discriminatiebeginsel, in zoverre het de rechter in staat stelt om controle uit te oefenen op het belang

dat het kind heeft bij de vaststelling van de afstamming. Bovendien kwam het Hof tot de conclusie dat

het ontbreken van iedere mogelijkheid voor de rechter om controle uit te oefenen op het belang van het

kind onbestaanbaar is met de artikelen 10 en 11 van de Grondwet.

261. Verder bepaalt artikel 329bis, § 3, zesde lid BW ook nog dat de bijzondere regels met betrekking

tot het geval waarin de strafvordering is ingesteld tegen diegene die het kind wil erkennen wegens

verkrachting van de moeder gedurende het wettelijk tijdvak van de verwekking301 van toepassing zijn

(zie supra randnummers 113-121).

299 Arbitragehof 14 juli 1994, JLMB 1995, 164. 300 Arbitragehof 7 maart 2007, NjW 2007, 564. 301 Artikel 329bis, § 2, vierde lid BW.

93

Hoofdstuk 2: Vernietiging van de erkenning in Nederland

262. Overeenkomstig artikel 1:205, eerste lid BW kan een verzoek tot vernietiging van een erkenning

op grond dat de erkenner niet de biologische vader is van het kind worden ingediend door; het kind

zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft plaatsgevonden; door de erkenner indien

hij door bedreiging, dwaling, bedrog of tijdens zijn minderjarigheid door misbruik van

omstandigheden daartoe is bewogen; en door de moeder indien zij door bedreiging, dwaling bedrog of

tijdens haar minderjarigheid door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming tot de

erkenning te geven.

De vernietiging vereist een beschikking van de rechtbank waardoor de in dit artikel omschreven

voorwaarden in rechte worden vastgesteld302.

263. De vordering tot vernietiging van een erkenning kan bovendien worden ingeleid door het

Openbaar Ministerie indien ze in strijd is met de openbare orde overeenkomstig artikel 1:205, tweede

lid BW.

Afdeling 1. Grond voor vernietiging

264. De erkenning wordt vermoed in overeenstemming te zijn met de werkelijkheid. Dit vermoeden is

echter weerlegbaar op grond dat de erkenner niet de biologische vader is van het kind. Is de erkenner

wel de biologische vader van het erkende kind dan bestaat er dus geen mogelijkheid tot het vorderen

van de vernietiging van de erkenning. Evenals in het Belgisch recht is het niet-biologische vaderschap

dus een gegrondheidsvoorwaarde voor de vernietiging van de erkenning.

Afdeling 2. Titularissen van de vordering

1. Het kind

265. Het kind kan verzoeken om de nietigverklaring van de erkenning, tenzij de erkenning tijdens zijn

meerderjarigheid heeft plaatsgevonden (artikel 1:205, eerste lid, a BW).

266. Een meerderjarig kind dat heeft toegestemd tot de erkenning kan dus niet meer terugkomen op

deze erkenning. Ook niet in het geval zijn toestemming zou zijn aangetast door een wilsgebrek303. In

dergelijk geval kan wel een beroep worden gedaan op artikel 3:44 BW304.

302 P. VLAARDINGERBROEK (ea.), Het hedendaagse personen-en familierecht, Deventer, Kluwer 2008, 239.

94

Hierbij dient nog te worden opgemerkt dat wanneer het kind 16 of 17 jaar is, het wel kan terugkomen

op de erkenning waarin het heeft toegestemd, wat merkwaardig is aangezien in dit geval de erkenning

ook uitsluitend met zijn toestemming kan worden doorgevoerd, net als wanneer het meerderjarig is305.

2. De erkenner

267. Overeenkomstig het eerste lid, b van artikel 205 BW kan een verzoek tot vernietiging van een

erkenning door de erkenner bij de rechtbank worden ingediend indien hij door bedreiging, dwaling,

bedrog of tijdens zijn minderjarigheid door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen.

268. De regeling betreffende de vernietiging van de erkenning op grond van een wilsgebrek verschilt

van de algemene regels voor vernietiging van een rechtshandeling wegens een wilsgebrek306.

Vooreerst is er een verschil wat betreft de verjaringstermijnen. Overeenkomstig de algemene regels

verjaart de vordering tot nietigverklaring van een rechtshandeling op grond van een wilsgebrek door

het verstrijken van 3 jaar nadat de invloed heeft opgehouden te werken. Bij de vordering tot

vernietiging van een erkenning bedraagt de verjaringstermijn echter 1 jaar307.

Ten tweede raakt de termijn van 1 jaar omschreven in artikel 1:205, derde lid BW de openbare orde en

dient ze bijgevolg ambtshalve door de rechter te worden toegepast. De verjaringstermijn van 3 jaar in

de algemene regeling raakt de openbare orde niet en kan door de rechter bijgevolg niet ambtshalve

worden toegepast.

Tot slot wordt de vernietiging van een rechtshandeling wegens een wilsgebrek in de algemene regeling

ingeleid door middel van de dagvaardingsprocedure in tegenstelling tot het verzoek tot

nietigverklaring van de erkenning wegens een wilsgebrek dat wordt ingeleid door middel van de

verzoekprocedure308.

269. Zoals beschreven in artikel 1:205, eerste lid,b BW kan het misbruik van omstandigheden alleen

als vernietigingsgrond gelden indien het misbruik heeft plaatsgevonden tijdens de minderjarigheid van 303 M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 270. 304 Dit artikel bepaalt dat een rechtshandeling vernietigbaar is wanneer zij door bedreiging, door bedrog of door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen. 305 A. PITLO, GR. VAN DER BURGHT en J.E. DOEK, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1: Personen-en familierecht, Deventer, Kluwer, 2002, 477. 306 Artikel 3:44 ev. BW. 307 Artikel 1:205, derde lid BW. 308 Artikel 261-291 Rv. juncto artikel 798-813 Rv.

95

de erkenner. Het begrip misbruik van omstandigheden dient ruimer te worden geïnterpreteerd dan

bedreiging, dwaling of bedrog309.

270. Daarenboven dient nog te worden opgemerkt dat de erkenner in beginsel zijn eigen gedane

erkenning niet kan laten vernietigen. De gevallen van artikel 1:205, eerste lid, b BW vormen dus een

uitzondering op de algemene regel dat de erkenner zijn eigen erkenning niet kan laten vernietigen.

Enkel en alleen in deze gevallen kan de erkenner terugkomen op zijn eigen erkenning en dit alleen

wanneer hij niet de biologische vader is van het kind310.

3. De moeder

271. Artikel 1:205, eerste lid, c BW stelt dat een verzoek tot nietigverklaring van de erkenning door de

moeder kan worden ingediend bij de rechtbank indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog of tijdens

haar minderjarigheid door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming tot de erkenning te

geven.

272. Wanneer de erkenning tot stand is gekomen met toestemming van de moeder, dan is zij in

principe gebonden door haar toestemming en is de erkenning rechtsgeldig tenzij haar toestemming is

aangetast door een wilsgebrek311 of door misbruik van omstandigheden. Voor de regeling inzake de

vernietiging van een erkenning wegens een wilsgebrek door de moeder kan worden verwezen naar de

regeling die geldt met betrekking tot de nietigverklaring wegens een wilsgebrek door de erkenner (zie

supra randnummer 268). De regeling die geldt voor de erkenner inzake het misbruik van

omstandigheden gedurende de minderjarigheid is eveneens toepasselijk ten aanzien van de moeder

(zie supra randnummer 269).

273. Verder dient er nog op te worden gewezen dat indien de moeder haar toestemming heeft gegeven

op het ogenblik dat ze leed aan een tijdelijke of blijvende geestelijke stoornis de artikelen 3:34 en 3:35

BW van toepassing zijn312.

4. Het openbaar ministerie

309 A. PITLO, GR. VAN DER BURGHT EN J.E. DOEK, Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1: Personen-en familierecht, Deventer, Kluwer, 2002, 477. 310 HR 9 juni 2004, FJR 2004, 10. 311 In 2005 werd het verzoek tot vernietiging van de erkenning door de moeder echter aangenomen ook al werd er niet bewezen dat haar toestemming was gesteund op een wilsgebrek (Rb. Alkmaar 8 juni 2005, FJR 2006, 27). 312 Deze artikelen bepalen dat in het geval iemand zijn toestemming heeft gegeven op het ogenblik dat hij/zij leed aan een tijdelijke of blijvende geestelijke stoornis, een met de verklaring overeenstemmende wil ontbreekt en bijgevolg de rechtshandeling vernietigbaar is.

96

274. Overeenkomstig artikel 1:205, tweede lid BW kan het openbare ministerie de vernietiging van de

erkenning vorderen als ze strijdig is met de openbare orde.

275. Deze bepaling wordt in de praktijk toegepast in de gevallen waarin het leeftijdsverschil tussen de

erkenner en het te erkennen kind te klein is313. Bovendien kan ze ook gehanteerd worden om de

schijnerkenningen tegen te gaan, die ingegeven zijn om rechtsgevolgen op het gebied van

nationaliteits- of vreemdelingenrecht te bewerkstelligen, of om belangen van andere erfgenamen tegen

te gaan314 (zie infra randnummer 294). De aanwezigheid van één van deze gevallen is echter niet

voldoende. Er moet worden aangetoond dat de handhaving van de door de erkenning ontstane situatie,

alle omstandigheden in aanmerking genomen, onaanvaardbaar is315.

276. Overigens is het zo dat het verzoek tot nietigverklaring van een erkenning door het openbaar

ministerie niet kan worden ingediend in de gevallen waarin de erkenner de biologische vader is van

het kind.

Afdeling 3. Termijnen voor het verzoek tot nietigverklaring van een erkenning

1. Het kind

277. Het verzoek tot vernietiging van de erkenning uitgaande van het kind dient overeenkomstig

artikel 1:205, vierde lid BW te worden ingediend binnen de drie jaren nadat het bekend is geworden

met het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is.

278. Indien het kind evenwel gedurende zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit kan het

verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het kind meerderjarig is geworden, worden ingediend.

279. Op deze termijn is geen enkele afwijking toegestaan zo blijkt uit rechtspraak van Hof ’s-

Gravenhage. Het hanteren van de driejarige termijn is zowel in het belang van het kind als in het

belang van de rechtsorde316.

280. Indien het kind overlijdt voor het verstrijken van die drie jaar, dan is artikel 1:201, tweede lid BW

van toepassing, aldus artikel 1:205, vijfde lid BW. Volgens artikel 1:201, tweede lid BW kan het

313 Zoals reeds eerder werd aangehaald, wordt in de praktijk een minimumleeftijdsverschil van 12 jaar aangehouden. 314 M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 271. 315 C. ASSER en J. DE BOER, C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2006, 590. 316 Hof ’s-Gravenhage 30 augustus 2006, FJR 2006, 117.

97

vernietigingsverzoek dan worden ingeleid door een afstammeling in de eerste graad van het kind. De

termijn bedraagt één jaar vanaf het overlijden als het betrokken kind bij zijn overlijden meerderjarig

was. Bij een minderjarig overleden kind heeft de eerstegraads afstammeling een termijn van één jaar

om zijn verzoek in te dienen. De termijn van één jaar betreft hier de termijn die het kind, indien het

nog in leven zou zijn, gehad zou hebben om zijn verzoek tot vernietiging in te dienen.

2. De erkenner

281. Overeenkomstig artikel 1:205, derde lid BW wordt het verzoek door de erkenner in geval van

bedreiging of misbruik van omstandigheden niet later ingediend dan één jaar nadat deze invloed heeft

opgehouden te werken en in geval van bedrog of dwaling binnen één jaar nadat de verzoeker het

bedrog of de dwaling heeft ontdekt.

282. In het geval de erkenner overlijdt voor de afloop van de in artikel 1:205, derde lid bedoelde

termijn dan is artikel 201, eerste lid BW van toepassing. Dit betekent dat een eerstegraads

afstammeling, of indien deze ontbreekt een ouder van de erkenner kan verzoeken om de erkenning te

laten vernietigen. Dit verzoek moet worden ingediend binnen één jaar na de overlijdensdag of nadat

het overlijden ter kennis kwam van de verzoeker.

3. De moeder

283. Voor de moeder geldt een analoge termijn als voor de erkenner ingevolge artikel 1:205, derde lid

BW (zie supra randnummers 281-282)

4. Het openbaar ministerie

284. De wet heeft niet voorzien in een termijn voor het openbaar ministerie. Het kan een verzoek tot

nietigverklaring van een erkenning dus ten allen tijde indienen.

Afdeling 4: Procedure

285. De vernietiging van de erkenning moet bij de rechtbank worden ingesteld door middel van een

verzoekschrift317. Het verzoek wordt ingediend tegen de erkenner en het kind (tenzij het kind zelf het

verzoek instelt).

317 Artikel 261 ev. Rv.

98

286. Indien het kind minderjarig is, wordt het vertegenwoordigd door een bijzondere curator benoemd

door de rechtbank die over de zaak beslist318 zowel als belanghebbende als verzoeker (zie supra

randnummer 136).

Afdeling 5: Bevoegde rechtbank

287. Zie supra randnummers 126-127.

Afdeling 6: Gevolgen van de nietigverklaring

288. Overeenkomstig artikel 1:206 BW wordt de erkenning geacht nimmer gevolg te hebben gehad

nadat de beschikking houdende vernietiging van de erkenning in kracht van gewijsde is gegaan. Dit

betekent dus dat de erkenning wordt vernietigd met terugwerkende kracht.

Aangezien de erkenning in het Nederlands recht geen declaratief karakter vertoont, zal de vernietiging

van de erkenning terugwerken tot op het moment dat ze is gedaan (zie supra randnummer 198), dit in

tegenstelling tot het Belgische recht waar ze terugwerkt tot aan de geboorte, of tot aan de verwekking

indien dit in het voordeel speelt van het kind (zie supra randnummers 196-197).

289. Verder bepaalt artikel 1:206 BW in zijn tweede lid nog dat, door de vernietiging van de

erkenning, rechten verkregen door derden te goeder trouw niet worden geschaad.

290. Daarenboven stelt artikel 1:206, derde lid BW dat door de vernietiging geen vordering tot

teruggave van kosten van verzorging en opvoeding of van levensonderhoud en studie, noch tot

teruggave van het krachtens vruchtgenot genotene ontstaat.

Voorts ontstaat geen verplichting tot teruggave van genoten vermogensrechtelijke voordelen die uit de

erkenning zijn voortgevloeid, voor zover diegene die hen heeft genoten ten tijde van het instellen van

het verzoek daardoor niet was gebaat.

Hoofdstuk 3: Nietigverklaring van een (schijn)erkenning wegens wetsontduiking

Afdeling 1: België

1. Algemeen

318 Artikel 1:212 BW.

99

291. Een schijnerkenning is een erkenning die gericht is op het bekomen van een met de erkenning

gepaard gaand verblijfsrechtelijk voordeel voor één van de betrokkenen319.

Voor de vernietiging van dergelijke erkenning is in het afstammingsrecht niet voorzien in een

specifieke rechtsgrond. Men zou kunnen argumenteren dat een erkenning wegens wetsontduiking

vernietigd kan worden naar analogie met het schijnhuwelijk320.

Wanneer men in de rechtspraak gaat kijken, moet men concluderen dat ook daar de

toepassingsgevallen gering zijn.

2. Toepassingsgeval321

292. De rechtbank van eerste aanleg te Gent heeft in zijn vonnis van 31 januari 2002322 een erkenning

vernietigd wegens wetsontduiking, gevorderd door de erkenner zelf.

De feiten waren de volgende. Een Belgische man had een vrouw ontmoet met Sierra Leoonse

nationaliteit. Ze was 39 jaar jonger dan hemzelf. Hij leefde met de vrouw gedurende een geringe tijd

samen en erkende dan op 67-jarige leeftijd haar kind niettegenstaande het feit dat hij wist dat hij niet

de biologische vader was van het kind. Na de erkenning vertrok de vrouw naar een onbekende

bestemming. De man vorderde nadien de nietigverklaring van zijn erkenning. Hij steunde zijn

vordering op twee beweringen, namelijk enerzijds dat zijn erkenning was aangetast door het

wilsgebrek bedrog en anderzijds dat de vrouw met de erkenning enkel de regularisatie van haar

verblijfsstatuut in ons land voor oog had.

De rechtbank oordeelde in een tussenvonnis323 dat het wilsgebrek bedrog niet bewezen werd.

Bovendien werden de debatten heropend om de partijen toe te laten een standpunt in te nemen met

betrekking tot de vraag of de erkenning niet werd aangewend voor een ander doel dan datgene

waarvoor het werd ingesteld. In het eindvonnis werd besloten dat de erkenning enkel was ingegeven

vanuit de bekommernis om haar verblijf te regulariseren. Dit bleek uit verschillende overwegingen die

tot doel hadden om het ontduikingsoogmerk van de vrouw na te gaan. De erkenner kon zich bijgevolg

volgens de rechtbank op deze wetsontduiking beroepen om de vernietiging van zijn eigen erkenning te

vorderen, zelfs in de mate dat ook in zijnen hoofde bewezen zou zijn dat hij medewerking verleend

had aan deze wetsontduiking (wat hier zeker het geval is geweest aangezien hij het kind daadwerkelijk

had erkend).

319 G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 626. 320 Artikel 146bis BW. 321 Rb. Gent 31 januari 2002, TBBR 2003, 92, noot G. VERSCHELDEN; G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 627-628. 322 Rb. Gent 31 januari 2002, TBBR 2003, 92. 323 Rb. Gent 25 oktober 2001, TBBR 2003, 90, noot G. VERSCHELDEN.

100

Afdeling 2. Nederland

293. Ook in Nederland wordt de erkenning soms misbruikt om gevolgen te verkrijgen in het

nationaliteits- en vreemdelingenrecht.

294. Er wordt in 2 mogelijkheden voorzien om dergelijke erkenningen tegen te gaan.

Vooreerst wordt in de wet de mogelijkheid voorzien om preventief op te treden. Indien aan de

ambtenaar van de burgerlijke stand wordt gevraagd om mee te werken aan het totstandkomen van een

schijnerkenning, dan dient hij te weigeren de akte op te maken ingevolge artikel 1:18, b BW. De

betrokkenen kunnen zich tegen deze weigering naderhand nog verzetten ingevolge artikel 1:27 BW

door de rechter te verzoeken de ambtenaar te gelasten alsnog een akte op te maken.

Daarnaast beschikt het openbaar ministerie over de repressieve bevoegdheid om in geval van misbruik

de vernietiging van de erkenning te verzoeken ingevolge artikel 1:205, tweede lid BW.

295. Daarenboven vindt men in de Rijkswet op het Nederlanderschap (Rwn.) nog een artikel terug

waarin staat dat een minderjarige vreemdeling pas het Nederlanderschap verkrijgt indien hij na de

erkenning gedurende een onafgebroken periode van tenminste 3 jaren verzorging en opvoeding heeft

genoten van de Nederlander door wie hij is erkend324. Werd de erkenning gedaan voor de geboorte325

of direct na de geboorte326 dan kan er geen sprake zijn van een schijnerkenning.

Hoofdstuk 4: Betwisting of nietigverklaring van de erkenning: twistpunt in het Belgisch

afstammingsrecht

296. Tot slot moet de aandacht nog gevestigd worden op het feit dat bepaalde auteurs een differentiatie

maken tussen de betwisting van een leugenachtige erkenning op grond van het ontbreken van een

biologische afstammingsband tussen erkenner en kind enerzijds, en de nietigverklaring van de

erkenning als rechtshandeling gegrond op een wilsgebrek in hoofde van de erkenner anderzijds327.

324 Artikel 6, eerste lid, c Rwn. 325 Het gaat dan immers om een kind waarvan de vader ten tijde van de geboorte Nederlander is (artikel 3, eerste lid Rwn.). 326 M.J.C. KOENS en A.P.M.J. VONKEN, Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar, Kluwer, Deventer, 2008, 261. 327 P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2004, 355-358; G. BAETEMAN, Overzicht van het personen- en gezinsrecht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1993, 626.

101

Zij zijn van mening dat enkel de betwisting van een leugenachtige erkenning wettelijk is geregeld328.

Bijgevolg dient op de nietigverklaring van de erkenning als rechtshandeling het gemeen recht inzake

wilsgebreken te worden toegepast329.

Het onderscheid dat door hen wordt gemaakt is gesteund op het bezit van staat als

onontvankelijkheidsgrond. Enkel in het geval van een leugenachtige erkenning vormt het bezit van

staat een onontvankelijkheidsvoorwaarde330.

Daarbij dient echter nog te worden opgemerkt dat het gemeen recht door de verschillende auteurs niet

op een gelijkaardige wijze wordt toegepast.

Volgens BAETEMAN331 kan de erkenning als rechtshandeling vernietigd worden ook al is er sprake van

bezit van staat. De vordering tot vernietiging van de erkenning vervalt volgens hem door verloop van

30 jaar na de opmaak van de erkenningsakte332.

SENAEVE333 volgt BAETEMAN in zijn opvatting en stelt dat ten aanzien van de vordering tot

nietigverklaring van de erkenning als rechtshandeling het bestaan van bezit van staat in hoofde van de

erkenner inderdaad niet relevant is en dus de toelaatbaarheid van de nietigverklaring niet in de weg

staat. Hij is echter van mening dat de vordering tot nietigverklaring verloopt na 10 jaar te rekenen

vanaf de dag dat het geweld heeft opgehouden of de dag waarop de dwaling of het bedrog is

ontdekt334.

In een latere editie335 komt hij op zijn standpunt terug. Hij maakt een verder onderscheid tussen de

vordering tot nietigverklaring ingevolge een wilsgebrek en de vordering tot nietigverklaring wegens

het niet naleven van wettelijke regels. In het eerste geval stelt hij dat het bezit van staat een

ontoelaatbaarheidsgrond vormt voor de nietigverklaring van de erkenning als rechtshandeling en dat

de vordering moet worden ingesteld binnen het jaar nadat de erkenner ontdekt heeft dat hij niet de

biologische vader is van het door hem erkende kind. In het tweede geval stelt hij dat het bezit van

staat irrelevant is. De erkenning kan dus worden vernietigd wegens niet-naleving van de wettelijke

bepalingen ook al is er sprake van bezit van staat in hoofde van de erkenner. Op het instellen van de

vordering tot vernietiging van de erkenning wegens niet-naleven van de wettelijke bepalingen staat

geen termijn.

328 Artikel 330 BW. 329 P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2004, 357. 330 P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2004, 357. 331 G. BAETEMAN, Overzicht van het personen- en gezinsrecht, Antwerpen, Kluwer Rechtswetenschappen, 1993, 626-627. 332 Artikel 331ter BW. 333 P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2004, 357-358. 334 Artikel 1304, eerste en tweede lid BW. 335 P. SENAEVE, Compendium van het Personen- en Familierecht, Leuven, Acco, 2008, 268-269.

102

297. De vraag die rijst is of het wel juridisch verantwoord is om het gemeen recht te laten gelden in

het geval dat de erkenner zijn eigen erkenning wenst te laten vernietigen omwille van een wilsgebrek.

Zoals VERSCHELDEN336 er terecht op wijst zijn er verschillende elementen aan te duiden die erop

wijzen dat een dergelijke interpretatie niet gevolgd kan worden.

Vooreerst moet worden opgemerkt dat de erkenning een eenzijdige rechtshandeling is die de

afstamming met terugwerkende kracht, vanaf de geboorte van het kind of de verwekking ervan indien

dit in zijn voordeel speelt, vaststelt337. De erkenning is dus geen overeenkomst waardoor bijgevolg

een bijzondere regeling verantwoord is.

Bovendien blijkt uit een specifieke zinsnede in de voorbereidende werken in verband met artikel 330

BW (onder gelding van het oude afstammingsrecht) dat bezit van staat een onontvankelijkheidsgrond

is voor élke betwisting van een erkenning338. Dat blijkt ook uit een arrest van het Hof van Cassatie

van 25 juni 1993339 waarin het Hof oordeelde dat ‘ de bepaling dat het verzoek tot betwisting van de

erkenning moet worden afgewezen indien het kind bezit van staat heeft ten aanzien van de erkenner,

elke vordering tot betwisting van een erkenning betreft’. Deze argumenten ontnemen het gemaakte

onderscheid op basis van de draagwijdte van bezit van staat elk mogelijk praktisch belang.

Tot slot kan er ook nog op worden gewezen dat artikel 330, § 1, tweede lid BW melding maakt van

‘een gebrek’ zonder daarvoor te verwijzen naar het gemeen recht. Bovendien wordt er in dit lid niet

gesproken over het vernietigen van de erkenning ingevolge een wilsgebrek, maar er wordt gebruik

gemaakt van de term “betwisten van de erkenning ingevolge een wilsgebrek”.

Men kan bijgevolg concluderen dat het gemaakte onderscheid op geen enkele wettelijke basis berust.

Artikel 330 BW dient in het algemeen te worden bekeken en moet toegepast worden in elk geval van

aanvechting van een erkenning, dus ook in het geval de erkenner zijn eigen erkenning betwist

ingevolge het bestaan van een wilsgebrek.

336 Rb. Gent 25 oktober 2001 en 31 januari 2002, TBBR 2003, 95, noot G. VERSCHELDEN; G. VERSCHELDEN, Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 573-575. 337 Cass. 28 januari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 665. 338 Verslag STAELS-DOMPAS, Parl. St. Senaat 1984-85, nr 904/2, 103: ‘…als er bezit van staat is wordt elke betwisting uitgesloten…’ . 339 Cass. 25 juni 1993, Arr.Cass. 1993, 637.

103

Deel 4: Besluit

298. In dit laatste deel volgt een opsomming van de voornaamste verschilpunten tussen het Belgisch

en het Nederlands afstammingsrecht340.

299. Als eerste belangrijke verschilpunt kan worden aangehaald dat de erkenning in België retroactief

terugwerkt tot aan de geboorte van het kind, of zelfs tot aan de verwekking van het kind indien dit in

zijn voordeel speelt, terwijl in Nederland de erkenning slechts uitwerking heeft vanaf het tijdstip

waarop ze is gedaan.

300. Overigens is het zo dat het volstaat feitelijk geschikt te zijn om tot een erkenning over te gaan in

België. In Nederland daarentegen dient men de leeftijd van 16 jaar te hebben bereikt.

301. Ook inzake de te verkrijgen toestemmingen is een verschil op te merken in beide landen.

Overeenkomstig het Belgisch recht dient de moeder toe te stemmen tot de erkenning wanneer het kind

jonger is dan 12 jaar. Is het kind 12 jaar of ouder, dan dienen zowel moeder als kind toe te stemmen

tot de erkenning. Indien het kind de meerderjarigheid heeft bereikt, dient de moeder niet meer toe te

stemmen en volstaat de toestemming van het kind. Het Nederlands recht verschilt van het Belgisch

recht op dit laatste punt. In Nederland is het zo dat de toestemming van de moeder niet meer vereist is

eens het kind de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt.

302. Voorts is het zo dat in tegenstelling tot in het Belgisch recht een erkenning door een onbekwame

in Nederland niet zonder meer toegelaten is. De man die onder curatele staat wegens een geestelijke

stoornis zal naar Nederlands recht enkel kunnen overgaan tot een erkenning indien hij daartoe de

toestemming heeft bekomen van de kantonrechter.

Opeenvolgende erkenningen zijn in Nederland niet ontvankelijk, terwijl ze dat in België wel zijn.

Erkenning van een geadopteerd kind is mogelijk in België. In Nederland daarentegen staat deze optie

niet in alle gevallen van adoptie open.

303. Ook inzake de betwisting van de vaderlijke erkenning zijn verschillen aanwezig in beide landen.

Naar Belgisch recht staat de mogelijkheid tot betwisting van de erkenning open voor de moeder, de

erkenner en het kind. In Nederland komt het openbaar ministerie hier nog bij.

340 Niet alle verschilpunten worden hier aangehaald. De belangrijkste verschilpunten worden hier opgesomd, de overige aanwezige verschillen zijn terug te vinden in de voorliggende tekst.

104

Bovendien is het zo dat naar Nederlands recht het erkende kind de erkenning niet meer kan betwisten

wanneer de erkenning heeft plaatsgevonden ten tijde van zijn meerderjarigheid terwijl in België de

vordering van het kind op zijn vroegst moet worden ingesteld op de dag waarop het de leeftijd van

twaalf heeft bereikt en uiterlijk moet worden ingesteld op de dag waarop het de leeftijd van

tweeëntwintig heeft bereikt of binnen het jaar na het ontdekken van het feit dat de persoon die het

erkend heeft niet zijn vader is.

Ook de overige toepasselijke termijnen zijn verschillend in beide landen.

304. Na een grondige studie van zowel het Belgisch als het Nederlands afstammingsrecht moet ik tot

de algemene conclusie komen dat de Belgische wetgever bij het tot stand brengen van de nieuwe

afstammingswet heel wat steken heeft laten vallen en geen oog heeft gehad voor bepaalde

probleempunten die in het verloop van mijn werk nader werden toegelicht.

Indien ik het Nederlands afstammingsrecht hiermee vergelijk kom ik tot de conclusie dat het

toepasselijke recht met betrekking tot de vaderlijke erkenning heel wat eenvoudiger is opgesteld en toe

te passen is.

105

Dankwoord

Deze masterproef kon maar tot stand komen ingevolge de steun en hulp van verschillende mensen, die

ik bij deze wil bedanken.

Vooreerst wil ik graag mijn promotor professor Gerd Verschelden bedanken voor het aanbieden van

het onderwerp, het ter beschikking stellen van de nodige informatie en het kritisch beoordelen van

mijn werk.

Daarenboven wens ik de faculteit Rechtsgeleerdheid en al haar middelen (de facultaire bibliotheek, de

vakgroep, de assistenten,…) te bedanken omwille van de kans die wij als studenten tweede master

aangeboden krijgen om een masterproef te schrijven en dat tot een goed eind te brengen.

Daarnaast zou ik ook nog een woordje van dank willen betuigen aan mijn ouders. Hun luisterend oor

betekende veel voor mij.

Tot slot wens ik nog mijn vrienden en in het bijzonder mijn vriend Thomas te bedanken voor de

onvoorwaardelijke steun en luisterbereidheid gedurende het voorbije jaar.

106

Bibliografie

België

1. Wetgeving

- Wet van 15 maart 1954 tot intrekking van artikel 315 van het Burgerlijk Wetboek en houdende

overgangsmaatregelen, BS 26 maart 1954, 2270.

- Omz. 10 juni 1999 betreffende de invoeging van een artikel 80bis in het Burgerlijk Wetboek

aangaande de akte van aangifte van een levenloos kind, BS 1 juli 1999, 24.912.

- Wet van 27 maart 2001 tot wijziging van de artikelen 162 en 164 van het Burgerlijk Wetboek,

BS 11 mei 2001.

- Wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het Burgerlijk Wetboek met

betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen ervan, BS 29 december 2006,

76.040.

- Wet 27 december 2006 houdende diverse bepalingen (I), BS 28 december 2006, 75.337.

- Circ. 7 mei 2007 betreffende de wet van 1 juli 2006 tot wijziging van de bepalingen van het

Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het vaststellen van de afstamming en de gevolgen

ervan, BS 30 mei 2007.

- Wet van 15 mei 2007 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek met betrekking tot het

huwelijk tussen aanverwanten, BS 29 juni 2007.

- Wet van 6 juli 2007 betreffende de medisch begeleide voortplanting en de bestemming van

overtallige embryo’s en gameten, BS 17 juli 2007.

2. Rechtspraak

- Arbitragehof 14 juli 1994, nr. 62/94, JLMB 1995, 164, noot D. PIRE.

- Arbitragehof 14 mei 2003, nr. 66/2003, NJW 2003, afl. 40, 884, noot R. DE CORTE en JLMB

2003, 1120, noot D. PIRE.

- Arbitragehof 17 december 2003, nr. 169/2003, NJW 2004, 409, noot GV.

- Arbitragehof 18 oktober 2006, nr. 157/2006.

- Arbitragehof 7 maart 2007, nr. 37/2007, NJW 2007, afl. 165, 564, noot G. VERSCHELDEN.

- Cass. 22 februari 1979, Arr.Cass. 1978-79, 754.

- Cass. 28 januari 1988, Arr.Cass. 1987-88, 665.

- Cass. 29 april 1993, Arr.Cass. 1993, 416.

- Cass. 28 april 1995, Arr.Cass. 1995, 429.

- Cass. 11 september 1995, Arr.Cass. 1995, 766.

107

- Cass. 4 november 1999, C.990048.N en C.99.0111.N, RW 2000-01, 232, noot A. VANDAELE.

- Cass. 7 mei 2007, T.Fam. 2007, 214, noot S. AUDOORE.

- Antwerpen 5 mei 1999, AJT 1999-2000, 836.

- Antwerpen 3 maart 2004, NjW 2004, 1350, noot GV.

- Antwerpen 24 november 2004, NjW 2005, 454, noot GV.

- Bergen 4 februari 1992, JT 1992, 313.

- Bergen 18 mei 1999, TBBR 2000, 618.

- Brussel 23 november 2000, RTDF 2001, 67.

- Brussel 7 januari 2003, NjW 2003, afl. 19, 134.

- Brussel 28 januari 2003, NjW 2003, 969, noot RDC.

- Brussel 30 januari 2003, NjW 2003, 709, noot RDC.

- Brussel 21 december 2006, JLMB 2007, 540.

- Luik 23 februari 1990, Pas. 1990, III, 98, noot F.B.

- Luik 22 januari 1991, RTDF 1991, 385.

- Luik 28 mei 1996, JLMB 1997, 500.

- Luik 14 januari 1997, JT 1997, 522.

- Luik 11 februari 1997, JLMB 1997, 1030.

- Rb. Brussel 23 mei 1989, JT 1990, 744.

- Rb. Brussel 25 februari 1998, JT 1999, 216.

- Rb. Gent 25 oktober 2001, TBBR 2003, 90, noot G. VERSCHELDEN.

- Rb. Gent 25 oktober 2001, T.Vreemd. 2003, afl. 3, 219, noot S. D’ HONDT.

- Rb. Gent 31 januari 2002, TBBR 2003, afl. 2, 98, noot G. VERSCHELDEN.

- Rb. Luik 31 januari 1994, JLMB 1995, 193.

- Rb. Mechelen 13 maart 2003, RW 2004-05, 1128.

- Rb. Namen 17 december 2003, JLMB 2004, 1689, noot M. DEMARET.

- Rb. Namen 26 mei 2004, RTDF 2004, 1136.

3. Rechtsleer

- BAETEMAN, G., Overzicht van het personen- en gezinsrecht, Antwerpen, Kluwer

Rechtswetenschappen, 1993, 730 p.

- CASMAN, H. “Actueel Belgisch afstammingsrecht in vogelvlucht”, Not.Fisc.M. 2008, afl. 4,

119-130.

- DEMARET, M., “Le droit de la filiation réformé”, Rev.not.b. 2007, 114-154.

- GERLO, J., Handboek voor familierecht, I, Personen- en familierecht, Brugge, die Keure,

2003, 359 p.

108

- HEYVAERT, A., “De afstamming langs vaderszijde buiten het huwelijk”, in SENAEVE, P (ed.),

Het nieuwe afstammingsrecht, Leuven, Acco, 1987, 473 p.

- PIGNOLET D., “Het nieuwe afstammingsrecht” T.Not. 2007, 56-72.

- SENAEVE, P., Compendium van het Personen-en Familierecht, Leuven, Acco, 2004, 856 p.

- SENAEVE, P., SWENNEN, F. en VERSCHELDEN, G. (eds.), De hervorming van het

afstammingsrecht, Commentaar op de wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli

2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 444 p.

- SENAEVE, P., Compendium van het Personen-en Familierecht, Leuven, Acco, 2008, 688 p.

- SENAEVE, P., “De hervorming van het afstammingsrecht door de wetten van 1 juli 2006 en 27

december 2006 (deel II)”, T.Fam. 2008, 102-129.

- SOSSON, J., “Le nouveau droit de la filiation” in CENTRE DES FACULTÉS

UNIVERSITAIRE CATHOLIQUE POUR LE RECYCLAGE EN DROIT (ed.), Droit de la

famille, Louvain-la-Neuve, 2007, 101-172.

- SWENNEN, F., Familierecht in kort bestek, Antwerpen, Intersentia, 2007, 291 p.

- VERSCHELDEN, G., Afstamming, in A.P.R., Mechelen, Kluwer, 2004, 762 p.

- VERSCHELDEN, G., ‘De moederlijke en de vaderlijke erkenning’ in SENAEVE, P., SWENNEN,

F. en VERSCHELDEN, G. (eds.), De hervorming van het afstammingsrecht, Commentaar op de

wetten van 1 juli 2006, 27 december 2006 en 6 juli 2007, Antwerpen, Intersentia, 2007, 444 p.

- VERSCHELDEN G., “Het hervormde afstammingsrecht: een nieuw compromis tussen

biologisch en sociaal ouderschap”, RW 2007-08, 338-358.

- VERSCHELDEN, G., “Prenataal geding na toestemmingsweigering erkenning is maat voor

niets”, Juristenkrant 2008, afl. 171, 20.

- VERSCHELDEN, G., “Deel 3. Een jaar toepassing van de wetten van 1 juli 2006 en 27

december 2006 inzake het afstammingsrecht” in SENAEVE, P., SWENNEN, F. EN

VERSCHELDEN, G., Knelpunten echtscheiding, afstamming en verblijfsregelingen, Antwerpen,

Intersentia, 2009, 240 p.

Nederland

1. Wetgeving

- Wet van 10 juli 1947 , Stb. H. 232.

- Wet van 16 november 1909, Stb. 363.

- Besluit van 25 februari 1994, houdende vaststelling van een algemene maatregel van bestuur

ter uitvoering van het bepaalde in titel 4 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek, als

vastgesteld bij de wet van 14 oktober 1993, Stb. 1993, 555.

109

- Wet van 24 december 1997 tot wijziging van een aantal wetten in verband met de herziening

van het afstammingrecht alsmede van de regeling van adoptie, Stb. 772.

- Wet van 21 december 2000 tot wijziging van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (adoptie

door personen van hetzelfde geslacht), Stb. 2001, 10.

- Wet van 18 april 2002, houdende vaststelling van de Invoeringswet Boek 4 en Titel 3 van

Boek 7 van het nieuwe Burgerlijk Wetboek, vierde gedeelte, Stb. 2002, 230.

2. Rechtspraak

- HR 9 april 1988, NJ 1989, 170.

- HR 10 november 1989, NJ 1990, 450.

- HR 18 mei 1990, NJ 1991, 374.

- HR 16 februari 2001, NJ 2001, 571.

- HR 13 april 2001, NJ 2001, 464.

- HR 31 mei 2002, NJ 2002, 1470.

- HR 24 januari 2003, NJ 2003, 386.

- HR 9 april 2004, NJ 2005, 565.

- HR 9 juni 2004, FJR 2004, 10.

- HR 12 november 2004, NJ 2005, 248.

- HR 28 april 2006, NJB 2006, 847.

- HR 16 juni 2006, FJR 2007, 99-100.

- Hof’s-Gravenhage 30 augustus 2006, FJR 2006, 301.

- Rb. Alkmaar 10 november 2004, FJR 2005, 59-62.

- Rb. Alkmaar 8 juni 2005, FJR 2006, 27.

- Rb.’s-Hertogenbosch 8 maart 1995, NJ 1995, 490.

3. Rechtsleer

- ASSER, C. en DE BOER, J., C. Asser’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands

burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2002, 1122 p.

- ASSER, C. en DE BOER, J., C. Assers’s handleiding tot de beoefening van het Nederlands

burgerlijk recht, Deventer, Kluwer, 2006, 1096 p.

- EVENS, L. EN VAT, H., Afstamming en naam, ’s Gravenhage, Elsevier overheid, 2006, 163 p.

- HEIDA, A., “DNA-onderzoek bij vaderschapacties”, FJR 2003, 174.

- KOENS, M.J.C., en VONKEN, A.P.M.J., Personen- en familierecht, Tekst en Commentaar,

Deventer, Kluwer, 2008, 2475 p.

110

- PITLO, A., VAN DER BURGHT, GR. en DOEK, J.E., Het Nederlands Burgerlijk Wetboek Deel 1:

Personen- en familierecht, 2002, Deventer, Kluwer, 755 p.

- VLAARDINGERBROEK, P. (ea.), Het hedendaagse personen- en familierecht, Deventer, W.E.J.

Tjeenk Willink, 2002, 468 p.

- VLAARDINGERBROEK, P. in Personen- en familierecht, Artikelsgewijze commentaar, Kluwer,

2005, losbladig.

- VLAARDINGERBROEK, P. (ea.), Het hedendaagse personen-en familierecht, Deventer, Kluwer,

2008, 636 p.

- VAN MOURIK, M.J.A. en NUYTINCK, A.J.M., Personen- en familierecht,

huwelijksvermogensrecht en erfrecht, 2006, Deventer, Kluwer, 387 p.

- WORTMANN, S.F.M EN VAN DUIJVENDIJK-BRAND, J., Compendium van het personen- en

familierecht, Deventer, Kluwer, 2005, 326 p.

111

Bijlagen

1. Wettelijke bepalingen inzake erkenning

Boek 1 Burgerlijk Wetboek

Titel XI Afstamming

Afdeling 3: Erkenning

Art. 203:

1. Erkenning kan geschieden:

a. bij een akte van erkenning opgemaakt door een ambtenaar van de burgerlijke

stand;

b. bij notariële akte.

2. De erkenning heeft gevolg vanaf het tijdstip waarop zij is gedaan.

Art. 204:

1. De erkenning is nietig, indien zij is gedaan:

a. door een man die krachtens artikel 41 geen huwelijk met de moeder mag sluiten;

b. door een minderjarige die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt;

c. indien het kind de leeftijd van zestien jaar nog niet heeft bereikt, zonder

voorafgaande schriftelijke toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder;

d. zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van het kind van twaalf jaren of

ouder;

e. door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwd man,

tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de

moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk

op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke

betrekking bestaat;

f. terwijl er twee ouders zijn.

2. De in het vorige lid onder c en d vereiste toestemming kan ook geschieden ter gelegenheid van het

opmaken van de akte van erkenning.

3. De toestemming van de moeder wier kind de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, dan

wel de toestemming van het kind van twaalf jaren of ouder, kan op verzoek van de man die het kind

wil erkennen, door de toestemming van de rechtbank worden vervangen, indien de erkenning de

belangen van de moeder bij een ongestoorde verhouding met het kind of de belangen van het kind niet

zou schaden, en de man de verwekker is van het kind.

112

4. Een man die wegens geestelijke stoornis onder curatele staat, mag slechts erkennen nadat daartoe

toestemming is verkregen van de kantonrechter.

Art. 205:

1. Een verzoek tot vernietiging van de erkenning kan, op grond dat de erkenner niet de

biologische vader van het kind is, bij de rechtbank worden ingediend:

a. door het kind zelf, tenzij de erkenning tijdens zijn meerderjarigheid heeft

plaatsgevonden;

b. door de erkenner, indien hij door bedreiging, dwaling, bedrog of, tijdens zijn

minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden daartoe is bewogen;

c. door de moeder, indien zij door bedreiging, dwaling, bedrog of tijdens haar

minderjarigheid, door misbruik van omstandigheden bewogen is toestemming tot

de erkenning te geven.

2. Het openbaar ministerie kan wegens strijd met de Nederlandse openbare orde, indien de erkenner

niet de biologische vader van het kind is, vernietiging van de erkenning verzoeken.

3. In geval van bedreiging of misbruik van omstandigheden, wordt het verzoek door de erkenner of

door de moeder niet later ingediend dan een jaar nadat deze invloed heeft opgehouden te werken en, in

geval van bedrog of dwaling, binnen een jaar nadat de verzoeker het bedrog of de dwaling heeft

ontdekt.

4. Het verzoek wordt door het kind ingediend binnen drie jaren nadat het kind bekend is geworden met

het feit dat de man vermoedelijk niet zijn biologische vader is. Indien het kind evenwel gedurende

zijn minderjarigheid bekend is geworden met dit feit kan het verzoek tot uiterlijk drie jaren nadat het

kind meerderjarig is geworden, worden ingediend.

5. Voor het geval de erkenner of de moeder overlijdt voor de afloop van de in het derde lid gestelde

termijn, is artikel 201, eerste lid, van overeenkomstige toepassing. Voor het geval het kind overlijdt

voor de afloop van de in het vierde lid gestelde termijn, is artikel 201, tweede lid, van

overeenkomstige toepassing.

Art. 206:

1. Nadat de beschikking houdende vernietiging van de erkenning in kracht van gewijsde is gegaan,

wordt de erkenning geacht nimmer gevolg te hebben gehad.

2. Te goeder trouw door derden verkregen rechten worden hierdoor nochtans niet geschaad.

3. Door de vernietiging ontstaat geen vordering tot teruggave van de kosten van verzorging en

opvoeding of van levensonderhoud en studie noch tot teruggave van het krachtens vruchtgenot

genotene. Voorts ontstaat geen verplichting tot teruggave van genoten vermogensrechtelijke voordelen

113

die uit de erkenning zijn voortgevloeid, voor zover degene die hen heeft genoten ten tijde van het

instellen van het verzoek daardoor niet was gebaat.

2. Andere gebruikte bepalingen


Art. 2:

Het kind waarvan een vrouw zwanger is, wordt als reeds geboren aangemerkt, zo dikwijls zijn belang

dit vordert. Komt het dood ter wereld, dan wordt het geacht nooit te hebben bestaan.

Art. 18, b, tweede lid:

De ambtenaar van de burgerlijke stand weigert eveneens tot het opmaken van de akte over te gaan,

indien hij van oordeel is dat de Nederlandse openbare orde zich hiertegen verzet.

Art. 19, i, eerste lid:

Wanneer een kind levenloos ter wereld is gekomen, wordt een akte opgemaakt, die in het register van

overlijden wordt opgenomen.

Art. 27:

Naar aanleiding van een besluit van een ambtenaar van de burgerlijke stand om op grond van artikel

18b of 20c te weigeren een akte van de burgerlijke stand op te maken, een latere vermelding aan een

akte toe te voegen, of, buiten het geval van stuiting van het huwelijk of het geregistreerd partnerschap

en dat van afgifte van een afschrift of een uittreksel, aan een verrichting mee te werken, hebben

belanghebbende partijen de bevoegdheid zich binnen zes weken na de verzending van dat besluit bij

verzoekschrift te wenden tot de rechtbank binnen welker rechtsgebied de standplaats van de ambtenaar

van de burgerlijke stand is gelegen.

Art. 41:

1. Een huwelijk mag niet worden gesloten tussen hen die elkander, hetzij van nature hetzij

familierechtelijk, bestaan in de opgaande en in de nederdalende lijn of als broeders, zusters of broeder

en zuster.

2. Onze Minister van Justitie kan om gewichtige redenen ontheffing van het verbod verlenen aan

hen die broeders, zusters of broeder en zuster door adoptie zijn.

114

Art. 199:

Vader van een kind is de man:

a. die op het tijdstip van de geboorte van het kind met de vrouw uit wie het kind is geboren, is

gehuwd, tenzij onderdeel b geldt;

b. wiens huwelijk met de vrouw uit wie het kind is geboren, binnen 306 dagen voor de geboorte van

het kind door zijn dood is ontbonden, zelfs indien de moeder was hertrouwd; indien echter de vrouw

sedert de 306de dag voor de geboorte van het kind was gescheiden van tafel en bed of zij en haar

echtgenoot sedert dat tijdstip gescheiden hebben geleefd, kan de vrouw binnen een jaar na de geboorte

van het kind ten overstaan van de ambtenaar van de burgerlijke stand verklaren dat haar overleden

echtgenoot niet de vader is van het kind, van welke verklaring een akte wordt opgemaakt; was de

moeder op het tijdstip van de geboorte hertrouwd dan is in dat geval de huidige echtgenoot de vader

van het kind;

c. die het kind heeft erkend;

d. wiens vaderschap gerechtelijk is vastgesteld; of

e. die het kind heeft geadopteerd.

Art. 201:

1. Overlijdt de vader of de moeder voor de afloop van de in artikel 200, vijfde lid, gestelde termijn,

dan kan een afstammeling van deze echtgenoot in de eerste graad of, bij gebreke van zodanige

afstammeling, een ouder van deze echtgenoot, de rechtbank verzoeken de ontkenning van het

vaderschap gegrond te verklaren.

Het verzoek wordt gedaan binnen een jaar na de dag van overlijden of nadat het overlijden ter kennis

van de verzoeker is gekomen.

2. Overlijdt het kind voor de afloop van de in artikel 200, zesde lid, gestelde termijn, dan kan een

afstammeling in de eerste graad van het kind de rechtbank verzoeken de ontkenning van het

vaderschap gegrond te verklaren. Indien het kind meerderjarig was ten tijde van het overlijden, wordt

het verzoek gedaan binnen een jaar na de dag van overlijden of binnen een jaar nadat het overlijden ter

kennis van de verzoeker is gekomen. Overleed het kind gedurende de minderjarigheid, dan dient het

verzoek te worden gedaan binnen een jaar nadat het kind, in leven zijnde, zelfstandig het verzoek had

kunnen doen, dan wel, indien het overlijden op een later tijdstip ter kennis is gekomen van de

verzoeker binnen een jaar na die kennisneming.

Art. 212:

In zaken van afstamming wordt het minderjarige kind, optredende als verzoeker of belanghebbende,

vertegenwoordigd door een bijzondere curator daartoe benoemd door de rechtbank die over de zaak

beslist.

115

Art. 245:

1. Minderjarigen staan onder gezag.

2. Onder gezag wordt verstaan ouderlijk gezag dan wel voogdij.

3. Ouderlijk gezag wordt door de ouders gezamenlijk of door één ouder uitgeoefend. Voogdij wordt

door een ander dan een ouder uitgeoefend.

4. Het gezag heeft betrekking op de persoon van de minderjarige, het bewind over zijn vermogen en

zijn vertegenwoordiging in burgerlijke handelingen, zowel in als buiten rechte.

5. Het gezag van de ouder die dit krachtens artikel 253a of krachtens een rechterlijke beslissing

overeenkomstig artikel 253t samen met een ander dan een ouder uitoefent, wordt aangemerkt als

ouderlijk gezag dat door ouders gezamenlijk wordt uitgeoefend, tenzij uit een wettelijke bepaling het

tegendeel voortvloeit.

Art. 250:

Wanneer in aangelegenheden betreffende diens verzorging en opvoeding, dan wel het vermogen van

de minderjarige, de belangen van de met het gezag belaste ouders of een van hen dan wel van de

voogd of de beide voogden in strijd zijn met die van de minderjarige, benoemt de kantonrechter indien

hij dit in het belang van de minderjarige noodzakelijk acht, daarbij in het bijzonder de aard van deze

belangenstrijd in aanmerking genomen, op verzoek van een belanghebbende of ambtshalve een

bijzondere curator om de minderjarige ter zake, zowel in als buiten rechte, te vertegenwoordigen.

Art. 337:

1. De voogd vertegenwoordigt de minderjarige in burgerlijke handelingen.

2. De voogd moet het bewind over het vermogen van de minderjarige als een goed voogd voeren. Bij

slecht bewind is hij voor de daarvoor veroorzaakte schade aansprakelijk.

3. Indien goederen die de minderjarige geschonken of vermaakt zijn, onder bewind zijn gesteld, is de

voogd bevoegd van de bewindvoerder rekening en verantwoording te vorderen. Vervalt dit bewind,

dan komen de goederen onder het bewind van de voogd.


Art 34:

1. Heeft iemand wiens geestvermogens blijvend of tijdelijk zijn gestoord, iets verklaard, dan wordt een

met de verklaring overeenstemmende wil geacht te ontbreken, indien de stoornis een redelijke

waardering der bij de handeling betrokken belangen belette, of indien de verklaring onder invloed van

die stoornis is gedaan. Een verklaring wordt vermoed onder invloed van de stoornis te zijn gedaan,

indien de rechtshandeling voor de geestelijk gestoorde nadelig was, tenzij het nadeel op het tijdstip

116

van de rechtshandeling redelijkerwijze niet was te voorzien.

2. Een zodanig ontbreken van wil maakt een rechtshandeling vernietigbaar. Een eenzijdige

rechtshandeling die niet tot een of meer bepaalde personen gericht was, wordt door het ontbreken van

wil echter nietig.

Art. 35:

Tegen hem die eens anders verklaring of gedraging, overeenkomstig de zin die hij daaraan onder de

gegeven omstandigheden redelijkerwijze mocht toekennen, heeft opgevat als een door die ander tot

hem gerichte verklaring van een bepaalde strekking, kan geen beroep worden gedaan op het ontbreken

van een met deze verklaring overeenstemmende wil.

Art. 44:

1. Een rechtshandeling is vernietigbaar, wanneer zij door bedreiging, door bedrog of door misbruik

van omstandigheden is tot stand gekomen.

2. Bedreiging is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde

rechtshandeling beweegt door onrechtmatig deze of een derde met enig nadeel in persoon of goed te

bedreigen. De bedreiging moet zodanig zijn, dat een redelijk oordelend mens daardoor kan worden

beïnvloed.

3. Bedrog is aanwezig, wanneer iemand een ander tot het verrichten van een bepaalde rechtshandeling

beweegt door enige opzettelijk daartoe gedane onjuiste mededeling, door het opzettelijk daartoe

verzwijgen van enig feit dat de verzwijger verplicht was mede te delen, of door een andere kunstgreep.

Aanprijzingen in algemene bewoordingen, ook al zijn ze onwaar, leveren op zichzelf geen bedrog op.

4. Misbruik van omstandigheden is aanwezig, wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een

ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid,

abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een

rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of

moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden.

5. Indien een verklaring is tot stand gekomen door bedreiging, bedrog of misbruik van

omstandigheden van de zijde van iemand die geen partij bij de rechtshandeling is, kan op dit gebrek

geen beroep worden gedaan jegens een wederpartij die geen reden had het bestaan ervan te

veronderstellen.

Wetboek burgerlijke rechtsvordering

Art. 261:

117

1. Voor zover uit de wet niets anders voortvloeit, is deze titel van toepassing op alle zaken die met een

verzoekschrift moeten worden ingeleid, alsmede op zaken waarin de rechter ambtshalve een

beschikking geeft.

2. Met een verzoekschrift worden ingeleid de zaken ten aanzien waarvan dit uit de wet voortvloeit.

Art. 262:

Tenzij de wet anders bepaalt, is bevoegd:

a. de rechter van de woonplaats van hetzij de verzoeker of één van de verzoekers, hetzij één van de in

het verzoekschrift genoemde belanghebbenden dan wel, als zodanige woonplaats in Nederland niet

bekend is, de rechter van het werkelijk verblijf van één van hen.

b. indien het verzoek betrekking heeft op een bij dagvaarding ingeleid of in te leiden geding, de rechter

die bevoegd is van dat geding kennis te nemen, tenzij het verzoek niet behoort tot diens absolute

bevoegdheid.

Art. 265:

In zaken betreffende minderjarigen is bevoegd de rechter van de woonplaats of, bij gebreke van een

woonplaats in Nederland, van het werkelijk verblijf van de minderjarige.

Art. 809:

1. In zaken betreffende minderjarigen, uitgezonderd die welke het levensonderhoud van een

minderjarige betreffen die de leeftijd van zestien jaren nog niet heeft bereikt, beslist de rechter niet dan

na de minderjarige van twaalf jaren of ouder in de gelegenheid te hebben gesteld hem zijn mening

kenbaar te maken, tenzij het naar het oordeel van de rechter een zaak van kennelijk ondergeschikt

belang betreft. De rechter kan minderjarigen die de leeftijd van twaalf jaren nog niet hebben bereikt,

in de gelegenheid stellen hem hun mening kenbaar te maken op een door hem te bepalen wijze.

Hetzelfde geldt in zaken betreffende het levensonderhoud van minderjarigen die de leeftijd van zestien

jaren nog niet hebben bereikt.

2. In zaken betreffende curatele, onderbewindstelling en mentorschap is de eerste volzin van het eerste

lid van overeenkomstige toepassing ten aanzien van de onder curatele te stellen of gestelde persoon,

ten aanzien van degene wiens goederen het betreft alsmede ten aanzien van de persoon ten behoeve

van wie mentorschap is verzocht of is ingesteld.

3. Indien de gelegenheid waarop de minderjarige zijn mening kenbaar kan maken niet kan worden

afgewacht zonder onmiddellijk en ernstig gevaar voor de minderjarige, kan de rechter de

beschikkingen tot voorlopige ondertoezichtstelling van een minderjarige en tot machtiging van de

stichting, bedoeld in artikel 1, onder f, van de Wet op de jeugdzorg om een minderjarige uit huis te

plaatsen alsmede een beschikking met betrekking tot de voorlopige voogdij geven zonder toepassing

118

van het eerste lid. Deze beschikkingen verliezen haar kracht na verloop van twee weken, tenzij de

minderjarige binnen deze termijn in de gelegenheid is gesteld zijn mening kenbaar te maken.

4. Indien de minderjarige van de in het eerste en derde lid bedoelde gelegenheid geen gebruik heeft

gemaakt, kan de rechter een nadere dag bepalen, waarop hij voor hem gebracht zal worden. Verschijnt

de minderjarige alsdan wederom niet, dan kan de zaak zonder hem worden behandeld.

Wet rechterlijke organisatie

Art. 42:

De rechtbanken nemen in eerste aanleg kennis van alle burgerlijke zaken, behoudens bij de wet

bepaalde uitzonderingen.

Besluit burgerlijke stand

Art. 43:

1. De akte van geboorte vermeldt in het eerste gedeelte achtereenvolgens;

a. de geslachtsnaam dan wel voorlopige geslachtsnaam van het kind;

b. de voornamen dan wel voorlopige voornamen van het kind;

c. de dag en, voor zover bekend, het uur en de minuut van de geboorte;

d. de plaats van de geboorte;

e. het geslacht van het kind;

2. De akte vermeldt in het tweede gedeelte achtereenvolgens;

a. de geslachtsnaam en de voornamen van de vader;

b. de geslachtsnaam en de voornamen van de moeder;

3. De akte vermeldt in het derde gedeelte achtereenvolgens;

a. indien toepasselijk, dat de geslachtsnaam gekozen is;

b. voor zover bekend, de plaats en de dag van de geboorte van de vader en van de

moeder;

c. de geslachtsnaam en de voornamen, alsmede de plaats en de dag van geboorte van de

aangever;

d. indien toepasselijk, dat de voornamen ambtshalve door de ambtenaar van de

burgerlijke stand zijn gegeven.

Art. 44:

119

1. Is de plaats van de geboorte van het kind niet bekend, dan vermeldt de akte in het eerste gedeelte zo

nauwkeurig mogelijk de plaats waar het is aangetroffen.

2. Is de dag van de geboorte van het kind niet bekend, dan vermeldt de akte in het eerste gedeelte de

vermoedelijke dag van geboorte.

3. Indien de plaats of de dag van de geboorte van het kind of de naam, met inbegrip van de

voornamen, van de moeder niet bekend is, vermeldt de geboorteakte in het derde gedeelte het bevel

van het openbaar ministerie krachtens hetwelk de akte is opgemaakt, alsmede dat bij dit opmaken de

aanwijzingen van het openbaar ministerie zijn in acht genomen.

Art. 45:

1. De in artikel 19d, eerste lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek bedoelde akte van geboorte

vermeldt in het eerste gedeelte dat het geslacht van het kind niet is kunnen worden vastgesteld.

2. Het bepaalde in het eerste lid is van overeenkomstige toepassing in het geval bedoeld in artikel 19d,

derde lid, van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek.

Art. 47:

De voorlopige akte van geboorte, bedoelde in de artikelen 19a, tweede lid, van Boek 1 van het

Burgerlijk Wetboek vermeldt in de in artikel 43 genoemde gegevens voor zover deze bekend zijn.

Art. 49:

1. De door een ambtenaar van de burgerlijke stand opgemaakte akte van erkenning vermeldt:

a. de geslachtsnaam, de voornamen, het geslacht, alsmede, voor zover deze bekend zijn, de

plaats en de dag van geboorte van het kind;

b. voor zover bekend, de geslachtsnaam, de voornamen en de plaats en de dag van geboorte van

de moeder;

c. de geslachtsnaam, de voornamen en de plaats en de dag van geboorte van de erkenner;

d. indien vereist, de toestemming van de moeder en van het kind;

e. de geslachtsnaam van het kind na de erkenning, indien van toepassing met vermelding dat de


f. het recht dat ingevolge artikel 4, eerste of tweede lid, van de Wet conflictenrecht afstamming

op de erkenning is toegepast.

2. De akte van ontkenning van het vaderschap door de moeder vermeldt:

a. de geslachtsnaam, de voornamen, het geslacht, alsmede de plaats en de dag van geboorte van

het kind;

b. de geslachtsnaam, de voornamen en de plaats en de dag van geboorte van de moeder;

120

c. indien van toepassing, de dag waarop het huwelijk van de moeder door de dood van haar

echtgenoot is ontbonden, alsmede de geslachtsnamen en de voornamen van haar vroegere

echtgenoot;

d. indien van toepassing, de geslachtsnaam en de voornamen van de nog levende echtgenoot of

ex-echtgenoot van de moeder en diens toestemming tot de ontkenning;

e. indien het kind van rechtswege in familierechtelijke betrekking is komen te staan tot de man

met wie de moeder is hertrouwd, de geslachtsnaam, de voornamen en de plaats en de dag van

geboorte van de huidige echtgenoot van de moeder;

f. de geslachtsnaam van het kind na ontkenning van het vaderschap door de moeder, indien van

toepassing met vermelding dat de geslachtsnaam gekozen is.

3. De latere vermelding van de erkenning vermeldt de in het eerste lid, onder c, d, e en f genoemde

gegevens.

4. De latere vermelding van de ontkenning van het vaderschap door de moeder vermeldt de in het

tweede lid, onder d, e en f genoemde gegevens.

Art. 66:

Op de akte van aangifte van een kind dat levenloos ter wereld is gekomen, zijn de artikelen 43, 44, 45

en 47 van overeenkomstige toepassing, met dien verstande dat deze akte alleen een geslachtsnaam en

voornamen van het kind vermeldt voor zover de ouders dit wensen.

Rijkswet op het Nederlanderschap

Art. 6, eerste lid, c:

Na het afleggen van een daartoe strekkende schriftelijke verklaring verkrijgt door een bevestiging als

bedoeld in het tweede lid het Nederlanderschap:

de minderjarige vreemdeling die door een Nederlander is erkend of zonder erkenning door wettiging

het kind van een Nederlander is geworden, indien hij na de erkenning of wettiging zonder erkenning

gedurende een onafgebroken periode van tenminste drie jaren verzorging en opvoeding heeft genoten

van de Nederlander door wie hij is erkend of wiens kind hij door wettiging is geworden.

‘Vaststelling en betwisting van een vaderlijke erkenning in België … · 2010-06-07 · Deel 1:...

Documents

Transcript of ‘Vaststelling en betwisting van een vaderlijke erkenning in België … · 2010-06-07 · Deel 1:...