SOMMAIRE / INHOUDSTAFEL Rechtsleer Doctrine · ons enkel "schade"-bedingen zonder coërcitieve...

SOMMAIRE / INHOUDSTAFEL

Rechtsleer / Doctrine

I "Over de beperkende werking van de goede trouw", door Eric Dirix

"De l'effet restrictif de la bonne foi" (résumé)

II "L'escompte-fournisseur", par Patrick Kileste

Jurisprudence / Rechtspraak

VI FAILLITE Effets - Failli exerçant une nouvelle activité professionnelle pendant la faillite - O.N.S.S. - Non payement des cotisations - Action intentée contre Ie failli et non contre Ie curateur (Cass., 26 octobre 1987)

FAILLISSEMENT Gevolgen - Buitenbezitstelling - Gefailleerde die een nieuwe beroepsactiviteit uitoefent tijdens het faillissement - R.S.Z. -Niet-betaling der bijdragen - Vordering ingesteld tegen de gefailleerde en niet tegen de curator (Cass., 26 oktober 1987)

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I OBLIGATIONS - PRINCIPES GENERAUX DU DROIT 696 Abus de droit - Limites des droits du créancier - Demande en résolution d'un bail - Longue inertie du bailleur - Conséquences pour Ie cédant d'un bail à l'égard d'un sous-locataire avec lequel il est tenu (Cass., 18 février 1988) (note)

VERBINTENISSEN - ALGEMENE RECHTSBEGINSE-LEN Rechtsmisbruik - Grenzen van de rechten van de schuldeiser - Vordering tot ontbinding van huur - Langdurig stilzitten van de verhuurder - Verslechtering van de toestand van de overdrager die hoofdelijk gehouden is tot de verplichtingen van de huurder (Cass., 18 februari 1988) (noot)

II BANQUE 702 Compensation après faillite entre créances connexes - Connexité conventionnelle - Clause d'unicité de compte - Clause de fusion de comptes - Notions - Conditions d'opposabilité à la masse (Bruxelles, 3 février 1986) (note Michèle Grégoire)

BANK Schuldvergelijking na faillissement tussen samenhangende schuldvorderingen - Clausule van éénheid van rekeningen -

Clausule van fusie van rekeningen - Begrippen - Voorwaarden tot tegenstelbaarheid aan de massa (Brussel, 3 februari 1986) (noot Michèle Grégoire)

VI FAILLITE Effets - Dessaisissement - Paiement de chèques après faillite - Article 444 du Code de commerce - Nullité (Mons, 3 septembre 1986) (obs.)

FAILLISSEMENT

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Gevolgen - Buitenbezitstelling - Betaling van een cheque na -faillissement - Art. 444 Faill. W. - Nietigheid (Bergen, 3 september 1986) (opm.)

II CREDIT BAIL 720 Conditions légales - Faculté d'acquérir Ie bien loué en fin de bail - Valeur résiduelle - Appréciation (Liège, 17 septembre 1987)

LEASING Wettelijke voorwaarden - Mogelijkheid om het gehuurde goed te verwerven op het einde van de huur - Residu-waarde -Beoordeling (Luik, 17 september 1987)

VI FAILLISSEMENT Gevolgen - Nietigheden - Ontbinding van een verkoop tijdens de verdachte periode - Art. 445 Faill. W. niet van toepassing indien in overeenstemming met de werkelijke wil der partijen - Wettelijke schuldvergelijking - Art. 1291 B.W. - Normale handelsrelaties - Niet-tegenstelbaarheid indien gevolg van kunstgreep - Herstel van vorige toestand (Kh. Kortrijk, 12 maart 1987 (noot)

FAILLITE Effets - Résolution d'une vente pendant la période suspecte - Article 445 de la loi sur les faillites inapplicable quand la résolution correspond à la volonté réelle des parties - Compensation légale -Article 1291 C.C. - Relations commerciales normales - Inopposable quand il s'agit de la conséquence d'un artifice - Rétablissement de la situation précédente (Comm. Courtrai, 12 mars 1987) (note)

II-VI F AILLITE Effets - Compensation - Comptes bancaires - Compensation conventionnelle après faillite - Inopposable aux tiers - Exception - Obligations connexes - Indivisibilité <levant exister dans les faits (Comm. Liège, 14 octobre 1987) (note)

FAILLISSEMENT Gevolgen - Schuldvergelijking - Bankrekeningen - Conventionele schuldvergelijking na faillissement - Niet tegenstelbaar aan derden - Uitzondering - Samenhangende verbinte-

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nissen - Feitelijke ondeelbaarheid (Kh. Luik, 14 oktober 1987) (noot)

Kort bestek / Jurisprudence en bref

I OVEREENKOMST Ontbinding - Gedwongen uitvoering - Overeenkomst die aan de huurder het recht toekent de overeenkomst te beëindigen mits betaling van een vergoeding - Geen opschorting van de gevolgen van de beëindiging totdat de huurder de verbrekingsvergoeding heeft betaald (Kh. Brussel, 14 januari 1988)

CONTRAT Résiliation - Exécution forcée - Clause de dédit - Pas de suspension des effets de la rupture jusqu'au jour du paiement de l'indemnité de résiliation (Comm. Bruxelles, 14 janvier 1988)

I CONTRAT Résolution - Exécution forcée - Exceptio non adimpleti contractus - Clause de dédit - Suspension des effets de la rupture jusqu'au jour du paiement de l'indemnité de résiliation -Maintien de l'option prévue à l'article 1184 C.C. (Comm. Bruxelles, 18 février 1988) (note)

OVEREENKOMST Ontbinding - Gedwongen uitvoering - Exceptio non adimpleti contractus - Overeenkomst die aan de huurder het recht toekent de overeenkomst te beëindigen mits betalen van een vergoeding - Opschorting van de gevolgen van de beëindiging totdat de huurder de verbrekingsvergoeding heeft betaald (Kh. Brussel, 18 februari 1988) (noot)

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Over de beperkende werking van de goede trouw

1 De toenemende invloed van het beginsel dat overeenkomsten te goeder trouw ten uitvoer moeten worden gebracht, is wellicht de meest markante ontwikkeling die het contractenrecht thans doormaakt. In de rechtsleer werd hieraan reeds ruime aandacht besteed. 1 Het Hof van Cassatie heeft eveneens in enige recente arresten aan deze evolutie krachtige impulsen a gegeven.2 Het hier besproken arrest van 18 februari 1988 lijkt in dit W opzicht het meest verregaande te zijn.

2 De feiten die aan het arrest ten grondslag liggen kunnen als volgt worden samengevat. Een huurder (vierde verweerder) draagt zijn handelshuurovereenkomst met een brouwerij ( eiseres in cassatie) over op eerste verweerder, met dien verstande dat de overdrager verder solidair gehouden blijft met de nieuwe huurder. Deze laatste laat het echter spoedig afweten; slechts drie maandelijkse huurtermijnen worden betaald. De brouwerij laat echter de zaken op hun beloop en eerst na verloop van vele maanden - terwijl het reeds vroeger duidelijk was geworden dat van de kant van de huurder niets te verwachten viel - vordert zij de ontbinding van de overeenkomst. Intussen is ook de schadevergoeding die krachtens een schadebeding verschuldigd is en waartoe de overdrager mede gehouden is, fors opgelopen.

De Rechtbank van Eerste Aanleg te Brussel willigt de ontbindingsvordering in, maar matigt het schadebeding. De rechtbank is van oordeel dat de verhuurder, door niet dilligenter te zijn, de positie van de andere partijen nodeloos heeft verzwaard en aldus zelf heeft bijgedragen tot het doen oplopen van de gevolgen van de wanprestatie. Op die gronden brengt de rechtbank het schadebeding van 6 maandelijkse huurtermijnen tot de helft terug.

In cassatie voert de verhuurder tegen dit vonnis o.m. aan dat deze matiging van het schadebeding in strijd is met artikel 1152 B.W. (tweede middel, eerste onderdeel). Het antwoord hierop van het Hof laat aan duidelijkheid niets te wensen over: huldigt artikel 1152 B.W. de onveranderlijkheid van het schadebeding, dan vindt deze regel geen toepassing wanneer de schuldeiser misbruik maakt van zijn recht, in welk geval de matiging van het schadebeding de aangepaste sanctie is voor een dergelijk

1 O.m.: Baert, F., "De goede trouw bij de uitvoering van overeenkomsten", R.W., 1956-57, 489-516; De Bersaques, A., "L'abus de droit en matière contractuelle", R.C.J.B., 1969, 500-533; De Bondt, W., "Redelijkheid en billijkheid in het contractenrecht", T.P.R., 1984, 95-125; Rauws, W., "Misbruik van contractuele rechten", T.B.H., 1984, 244-263; Van Gerven, W. en Dewaele, A., "Goede trouw en getrouw beeld", in Liber Amicorum Jan Ronse, Brussel, 1986, 103 e.v.; Fagnart, J.L., "L'exécution de bonne foi des conventions: un principe en expansion", R.C.J.B., 1986, 285-316; Van Ommeslaghe, P., "L'exécution de bonne foi, principe général de droit", T.B.B.R., 1987, 101-110. 2 Cass., 19 september 1983, A.C., 1983-84, 52, R.W., 1983-84, 1480, T.B.H., 1984, 276, R.C.J.B., 1986, 282, J.T., 1985, 56, met noot Dufrene; Cass., 16januari 1986, R.W., 1987-88, 1470, met noot Van Oevelen.

TIJDSCHRIFT VOOR BELGISCH HANDELSRECHT 1988 - 661

misbruik. Volgens het Hof heeft het bestreden vonnis wettig het bestaan van een dergelijk misbruik kunnen vaststellen.

3 Matiging van schadebedingen Door in het betrokken geval de matiging van een schadebeding toe te laten, rijst de vraag of het Hof met dit arrest de rechtspraak inzake de gerechtelijke toetsing van schadebedingen niet op de tocht heeft gezet. De krachtlijnen van die rechtspraak, die zoals bekend voor het eerst werden uiteengezet in het arrest van 17 april 1970 en in de conclusie van de toenmalige Advocaat-Generaal Krings3, kunnen als volgt worden samengevat: 1) schadebedingen hebben slechts een vergoedende functie, 2) bedingen die niet strekken tot het vergoeden van de potentiële schade uit de wanprestatie zijn ongeoorloofd (art. 6 B.W.) en kunnen geen gevolg hebben en 3) het komt derhalve de rechter niet toe overdreven bedingen te matigen.

Voor het verlenen van een dergelijk matigingsrecht werd wel gepleit.4

Hiertoe werd soms ook steun gezocht in de rechtsvergelijking. Zo bepaalt art. 6.1.8.18 N.N.B.W. dat de rechter de werking van een boetebeding mag matigen "indien de billijkheid dit klaarblijkelijk vereist". In dezelfde zin luidt overigens art. 4 Ontwerp Boetebeding van de Benelux-studiecommissie. In Frankrijk wordt sinds de Wet van 9 juli 1975 een dergelijk matigingsrecht ingeschreven in art. 1152 C. civ. fr. Ten slotte moet voor ons land ook nog gewezen worden op het ontwerp-Go! tot wijziging van de artikelen 1126 en 1231. 5 Men verlieze hierbij echter niet uit het oog dat in al die gevallen aan het "boetebeding" niet alleen een vergoedende functie, maar tevens een dwangfunctie wordt verleend. Het beding strekt m.a.w. niet enkel tot het uitsluiten van betwistingen over de omvang van de schadevergoeding, maar kan er ook toe strekken tot prikkel te fungeren die de debiteur tot nakomen moet aansporen. In een dergelijk systeem is een rechterlijk matigingsrecht geheel op zijn plaats. Kent men zoals bij ons enkel "schade"-bedingen zonder coërcitieve functie - zoals op goede gronden wordt aangenomen - , dan bestaat hieraan minder nood. Binnen de huidige stand der wetgeving dient de rechtspraak van het Hof van Cassatie zowel wat de principes als wat de praktische gevolgen betreft, geheel te worden goedgekeurd.

Welnu aan dit systeem wordt door het arrest van 18 februari 1988 geenszins afbreuk gedaan. De rechtspraak inzake de rechterlijke toetsing van schadebedingen ziet nl. op het geldig totstandkomen van dergelijke schadebedingen. Wanneer een beding een ongeoorloofd karakter heeft

3 Cass., 17 april 1970, A.C., 1970, 754, met con!. Adv. Gen. Krings, R.C.J.B., 1972, 459, met noot Moreau-Margrève; Cass., 8 februari 1974, R.W., 1973-74, 2432, met noot Wymeersch; Cass., 17 juni 1977, A.C., 1977, 1073; Cass., 28 november 1980, R.W., 1981-82, 1845, Pas., 1981, I, 374. 4 Zie hierover o.m.: Stuyck, J., "Toetsing van verhogingsbedingen", R. W., 1977-78, 545-564; Van Gerven, W., "Matiging van verhogingsbedingen", R.W., 1976-77, 1379-1382' MoreauMargrève, "Pour un certain pouvoir de révision des clauses pénales", J.T., 1976, 638 e.v.; Kruithof, R., "Overzicht van rechtspraak. Verbintenissen", T.P.R., 1983, p. 687, nr. 181. 5 Gedr. St., Kamer, 1983-84, nr. 979/1.

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- want niet louter indemnitair - , dan wordt het nietig verklaard. Het hier besproken arrest getuigt van een geheel andere benadering. Het schadebeding wordt geenszins als ongeoorloofd terzijde geschoven. Enkel wordt de schuldeiser het recht ontzegd om er zich nog onverkort op te beroepen wegens zijn voorheen ingenomen houding die afbreuk doet aan de verplichting de overeenkomst te goeder trouw uit te voeren.

4 Matiging als sanctie wegens tekortkoming aan de goede trouw De matiging van het schadebeding staat dus in het teken van de uitvoering te goeder trouw. Deze verplichting noopte de schuldeiser immers bij de uitoefening van zijn ontbindingsrecht mede acht te slaan op de gerechtvaardigde belangen van de andere partijen. Door dit niet te doen handelde de schuldeiser onredelijk.

Het kan op eerste gezicht verwondering wekken dat aan een schuldeiser een verwijt kan worden gemaakt voor het niet-uitoefenen van zijn schuldvordering. Hoe kan een schuldeiser die zich inschikkelijk toont jegens zijn debiteur tekort komen aan de goede trouw? Een dergelijke hypothese zal wellicht slechts uitzonderlijk voorkomen, maar is - zoals het besproken arrest aantoont - geenszins uit te sluiten. Deze vraagstelling werd reeds onderzocht door Demogue en als volgt beantwoord : "nous pensons que le créancier a une faculté de ne pas user de son droit, sauf qu'il ne peut nuire à l'autre partie".6 De brouwerij wist dat de toestand van de huurder beroerd was en dat er geen beterschap in zicht was. De zaken op hun beloop laten en het onwaarschijnlijke afwachten mag wel, maar daarvan mag men de rekening niet doorschuiven aan anderen. In het bestreden vonnis wordt tevens het verband gelegd met de theorie van de schadebeperkingsplicht. Op een contractant rust krachtens de goede trouw de verplichting om de schade waarvoor zijn wederpartij heeft in te staan, zoveel mogelijk te beperken. Hij mag niet lijdzaam toezien terwijl de vergoedingsplicht van de medecontactant hierdoor onredelijk wordt verzwaard.7

Deze tekortkoming aan de eisen van de goede trouw wordt gesanctioneerd door een matiging van de conventioneel bepaalde schadevergoeding. Dit is geheel verantwoord : een gedeelte van de schade heeft de schuldeiser immers geheel aan zichzelf te wijten en dient ook verder voor zijn rekening te blijven.

5 Werking van de goede trouw Met dit arrest heeft het Hof van Cassatie duidelijk de zgn. beperkende werking van de goede trouw erkend. De goede trouw heeft, zo wordt geleerd, niet alleen een aanvullende werking - die aan de partijen bepaalde loyauteitsverplichtingen oplegt8 - maar tevens een beperkende of deroge-

6 Demogue, Traité des obligations, VI, p. 34, nr. 26. 7 Zie hierover: Dirix, E. en Van Oevelen A., "Kroniek verbintenissen", R. W., 1980-81, 2438-2441; Hanotiau, B., "L'obligation de modérer Ie dommage", R.G.A.R., 1987, nr. 11.289. 8 Deze werden voor het eerst indringend beschreven door Demogue, "Les contractants, aldus de auteur, forment une sorte de microcosme" (Traité, VI, p. 9, nr. 3).


rende werking. 9 Hiermee wordt bedoeld dat de rechter op grond van de eisen van de goede trouw aan een schuldeiser het recht geheel of gedeeltelijk kan ontzeggen om nog verder een bepaald contractueel recht uit te oefenen. In het algemeen rust op iedere contractant, zoals Fagnart treffend schrijft, zelfs "un devoir de modération". 10 Deze beperking van de rechtsuitoefening op grond van de goede trouw kwam reeds eerder in de rechtspraak van het Hof van Cassatie aan bod, m.n. in de reeds geciteerde arresten van 19 september 1983 en van 16 januari 1986. Daar ging het telkens om de uitoefening van zgn. "wilsrechten". 11 Het thans besproken arrest verdient een afzonderlijke vermelding omdat hier de werking van een uitdrukkelijk contractueel beding wordt beperkt.

6 Marginale toetsing Volgens het Hof van Cassatie is de uitoefening van contractuele rechten enkel vatbaar voor marginale toetsing. Enkel een kennelijk onredelijke uitoefening van een contractueel recht kan worden gesanctioneerd. Hiermee wil gezegd zijn dat de rechter niet al te snel tot onbetamelijke rechtsuitoefening mag besluiten. De rechter mag immers niet in de plaats treden van de partijen. Aan iedere contractant blijft een zekere marge toekomen waarbinnen hij geen verantwoording verschuldigd is. In navolging van Ronse kan men het aldus formuleren dat de rechter de beleidsvrijheid van een contractant moet eerbiedigen wanneer die "binnen de marge blijft waarbinnen redelijke personen van opvatting kunnen verschillen" .12

Met het voorgaande houdt ook de vrees verband dat een toenemende invloed van de goede trouw zal leiden tot willekeur en gemakkelijkheidsoplossingen. Niet zonder reden werd hiervoor gewaarschuwd. Zo schrijft Procureur-Generaal Dumon i.v.m. de rol van de billijkheid en m.n. de "équité cérébrine" dat zulks een gevaarlijke en gemakkelijke uitweg uitmaakt voor de rechters, om zodoende de regels van het positief recht terzijde te schuiven teneinde hun eigen opvattingen in de plaats ervan te stellen. 13 Dat het bij de toetsing aan de goede trouw, nochtans geenszins tot willekeur of denkluiheid hoeft te komen, blijkt uit het bestreden vonnis. Hierin worden alle omstandigheden van het geval nauwkeurig

9 Over de imprevisieleer die als sluitstuk geldt van de zgn. derogerende werking van de goede trouw o.m.: Philippe, D., Changement de circonstances et bouleversement de l'économie contractuelle, Brussel, 1986; Dieux, X., "Réflexions sur la force obligatoire des contrats et sur la théorie de l'imprévision en droit privé", R.C.J.B., 1983, 386-409; Kruithof, R., "Schuld, risico, imprevisie en overmacht", in Hulde aan R. Dekkers, Brussel, 1982, 281-310. Voor Nederland: Abas, P., De beperkende werking van de goede trouw, diss. Amsterdam, 1972. 10 Fagnart, J.L., o.c., p. 299, nrs. 18 e.v. 11 In het arrest van 19 september 1983 betrof het de uitvoering van een partijbeslissing. Over de verschillende interpretaties van dit arrest: Van Oevelen en Dirix, "Kroniek verbintenissen", R. W., 1985-86, k. 93-94, nr. 42; Rauws, o.c.; Van Gerven en Dewaele, o.c., 109. Het arrest van 16 januari 1986 had betrekking op de uitoefening van het ontbindingsrecht. 12 Ronse, J., "Marginale toetsing", T.P.R., 1977, (207), 211. 13 Dumon, Fr., Billijkheid en recht, Mededelingen aan de Kon. Acad. voor Wet., Lett. en Schone Kunsten van België, 1980, 17-18.


uiteengezet en de beslissing is geheel overtuigend. De goede trouw dwingt de rechter immers tot een dergelijk inkleuren van de verhouding tussen de contractanten teneinde te kunnen bepalen welke eisen in het gegeven geval door de goede trouw worden gesteld.

7 Rechtsverwerking Men zou het arrest eveneens kunnen beschouwen als een toepassingsgeval -van het aanverwante leerstuk der rechtsverwerking. Krachtens deze rechtsfiguur - die in ons land veld wint - kan aan een schuldeiser op grond van de goede trouw de uitoefening van een recht ontzegd worden wanneer die uitoefening onverzoenbaar zou zijn met een voorheen ingenomen houding. 14 In het betrokken geval kan men zeggen dat de schuldeiser het recht op de conventioneel bepaalde schadevergoeding gedeeltelijk heeft "verwerkt" omdat hij door zijn gebrek aan voorzorg het bedrag nodeloos heeft laten oplopen.

Omtrent het verwerken van het recht op conventionele schadevergoeding vallen in de lagere rechtspraak vele toepassingsgevallen aan te wijzen. Een schoolvoorbeeld biedt wel volgend vonnis van de Rechtbank van Koophandel te Brussel. Een petroleummaatschappij vordert de ontbinding van de overeenkomst met een pomphouder en de betaling van de conventioneel bepaalde schadevergoeding omdat deze er niet in geslaagd was een bepaald omzetcijfer te realiseren. Nu blijkt dat de petroleummaatschappij - de feiten spelen omstreeks 1950 - aan de pomphouder steeds een elektrische benzinepomp had geweigerd, terwijl zij die wel ter beschikking gesteld had aan diens concurrenten. De rechtbank komt in een fraai gemotiveerd vonnis tot het besluit dat de petroleummaatschappij op deze manier de verbintenissen van haar medecontractant heeft verzwaard en de goede trouw dan met zich brengt dat de vordering niet kan worden ingewilligd. 15

8 Beperkende werking nader beschouwd Het hiervoren gemaakte onderscheid tussen aanvullende en beperkende werking mag niet worden overschat. Tot een overtrokken beeld komt men wanneer wordt voorgehouden dat de rechter door toepassing te maken van de beperkende werking, het contractueel bepaalde terzijde schuift. Die wijze van voorstellen is onzuiver. 16 Het komt de rechter immers in het geheel niet toe de overeenkomst terzijde te schuiven. De rechter kan enkel oordelen dat een overeenkomst of een bepaald beding ongeoorloofd is en daarom geen uitwerking kan krijgen. In even zovele arresten brengt het Hof van Cassatie in herinnering dat de rechter niet aan de bindende kracht van de overeenkomst mag tornen en dat hij de inhoud ervan niet mag

14 O.m.: Van Ommeslaghe, P., "Rechtsverwerking en afstand van recht", T.P.R., 1980, 735 e.v. 15 Kh. Brussel, 24 mei 1952, J.C.B., 1953, 217. 16 Zie het indringend betoog van Schoordijk, H.C.F., Algemeen gedeelte van het verbintenissenrecht, Deventer, 1979, 21-43.


wijzigen op grond van de goede trouw of om reden van billijkheid. 17 In feite gaat het zowel bij aanvullende als beperkende werking telkens om hetzelfde, nl. de uitlegging van de overeenkomst in het licht van de eisen der goede trouw.

In het besproken geval doet de rechter door het schadebeding te matigen geenszins afbreuk aan de bindende kracht van de overeenkomst. Tot die conclusie komt men slechts wanneer men er van uit gaat dat de verhouding tussen de contractanten uitsluitend beheerst wordt door de lettertekens van de overeenkomst. Dit is natuurlijk niet het geval. De overeenkomst strekt immers ook tot datgene wat de eisen van de goede trouw ( of zo men wil de "redelijkheid en de billijkheid") eraan toevoegen. De overeenkomst blijft niet beperkt tot de lettertekens, m.a.w. "er staat méér dan er staat". Welnu die goede trouw kan met zich brengen dat een schuldeiser onbetamelijk handelt wanneer hij zich nog verder onverkort op een bepaald contractueel beding beroept. Er anders over oordelen zou impliceren dat de overeenkomst aan een schuldeiser het recht zou verlenen om onredelijk te handelen en dat vervolgens de rechter tussenkomt om dit contract dan "terzijde te schuiven".

9 Goede trouw en rechtsmisbruik Het Hof van Cassatie beschouwt de toetsing van de uitoefening van contractuele rechten in het raam van het leerstuk van het rechtsmisbruik. In de arresten van 1983 en 1986 werd eveneens reeds dit verband gelegd. De vraag kan toch gesteld worden of het niet de voorkeur verdient om het leerstuk van het rechtsmisbruik te reserveren voor de niet-contractuele rechten zoals traditioneel het geval is. Kan art. 1134 B.W. als grondslag niet volstaan? Met recht wordt door Van Ommeslaghe betoogd dat in deze bepaling een "algemeen rechtsbeginsel" schuil gaat dat heel het verbintenissenrecht dient te beheersen. 18 Dit alles is niet louter een terminologische aangelegenheid. Het sanctioneren van misbruik rust voor beide soort rechten op een verschillende grondslag.

Kan in beginsel de uitoefening van welk recht ook "misbruik van recht" opleveren, dan kan vanzelfsprekend ook misbruik worden gemaakt van contractuele rechten. Uiteindelijk zijn de leer van het rechtsmisbruik, de eisen van de goede trouw in contractuele relaties en de beginselen van behoorlijk bestuur nauw met elkaar verwant. Telkens gaat het om "beginselen van behoorlijk handelen". Die beginselen, zo schrijft Van Gerven, maken deel uit van de gemeenschappelijke onderbouw van privaat- en publiek recht. 19 Telkens stelt de rechtsorde dezelfde eis: "gedraag je fatsoenlijk". Het concretiseren van de norm der betamelijkheid zal evenwel niet op uniforme wijze kunnen gebeuren. Dit zal telkens verschillend gekleurd worden door de aard van de verhouding: tussen contractanten, in de verhouding tot de overheid, tussen echtgenoten, in vennootschappen

17 O.m. Cass., 15 oktober 1987, R.W., 1987-88, 1506; Cass., 19november 1982, A.C., 1982-83, nr. 174. 18 Van Ommeslaghe, P., o.c., T.B.B.R., 1987, 101. 19 Van Gerven, W., "Beginselen van behoorlijk handelen", R.W., 1982-83, (961), 978.


en verenigingen enz. Aldus zal van personen die met elkaar in contractueel verband staan meer kunnen worden gevergd als t.a.v. derden. Dit neemt niet weg dat de criteria die in het raam van de leer van het rechtsmisbruik werden ontwikkeld (b.v.: het evenredigheidscriterium) ongetwijfeld ook dienstig zijn in contractuele verhoudingen. Alleen kunnen zij niet de enige ZlJn.

Eric Dirix

De l'effet restrictif de la bonne foi (résumé)

J L'obligation d'exécuter de bonne foi les conventions a constitué, notamment dans la jurisprudence de la Cour de Cassation récente, un ferment novateur. L'arrêt du 18 février 1988, publié ei-dessous, constitue une étape importante à eet égard.

2 L'arrêt avait trait à un problème de baux. La brasserie bailleresse avait donné en location un fonds. Le locataire principal l'avait donné en sous-location tout en restant solidairement tenue des obligations découlant de la location. Le sous-locataire fit rapidement défaut. La brasserie tarda à agir, ce qui augmenta considérablement le montant dû au titre de clause pénale par le locataire. Le Tribunal de Bruxelles a réduit de moitié le montant dû au titre de clause pénale. Ceci soulevait évidemment 1e problème du caractère non réductible de la clause pénale (art. 1152 C.C.).

La Cour de Cassation a décidé, sans ambiguité, que la règle de l'article 1152 C.C. ne s'applique pas lorsque le créancier abuse de son droit. La réduction de la clause pénale est, dans un tel cas, la sanction logique de l'abus.

3 La Cour ne revient pas, en décidant de la sorte, sur sa jurisprudence en matière de clause pénale. Sa jurisprudence inaugurée le 17 avril 1970 concerne 1e caractère indemnitaire de la clause pénale et écarte le caractère coërcitif de la clause (la clause étant censée nulle dès la conclusion du contrat). L'arrêt du 18 février 1988 a une autre base logique: il se fonde uniquement sur le manquement commis dans l'exécution du contrat.

4-5 La doctrine de la Cour se situe dans la ligne de l'enseignement de Demogue selon lequel le créancier a une faculté de ne pas user de son droit sauf qu'il ne peut nuire à l'autre partie. En d'autres mots, 1e créancier doit réduire, tant qu'il peut, le préjudice que subira son débiteur.

Les exigences de la bonne foi exercent ainsi un effet restrictif ou modérateur sur les droits du créancier. Pour la première fois, eet effet est admis par la Cour sur une clause contractuelle expresse.

6 Ceci ne veut pas dire que le juge pourra modérer, sans devoir 1e justifier et au nom d'une certaine équité, toute obligation contractuelle librement assumée par une partie. Seul l'exercice manifestement abusif de droits


contractuels sera censuré par le juge. Le juge devra donc pratiquer la "marginale toetsing" (pouvoir d'appréciation marginal) avant de pouvoir tempérer l'effet de clauses contractuelles.

7 D'une certaine façon, on pourrait considérer eet arrêt également comme une application de la "rechtsverwerking", <lont les exemples se retrouvent déjà dans de la jurisprudence ancienne (Comm. Bruxelles, 24 mai 1952, J.C.Br., 1953, 217).

8 L'article 1134 C.C. a-t-il vécu? La force obligatoire des conventions n'est pas mise en cause par l'arrêt. La Cour impose seulement d'interpréter la convention de bonne foi: la convention contient aussi implicitement ce qu'exigent l'équité et la bonne foi.

9 Dans ces conditions, on pourrait d'ailleurs se demander si le recours à la théorie de l'abus de droit est encore nécessaire.

Mais l'abus de droit, les exigences de la bonne foi dans les relations contractuelles et les principes de bonne administration sont proches les uns des autres et soustendent tant le droit privé que public et sont l'expression de l'exigence générale du comportement correct que doit adopter quiconque vit en société. Son expression sera différente selon l'hypothèse envisagée, mais les critères utilisés dans une matière (p.e. le principe de la proportionnalité) peuvent être utilisés dans d'autres matières également.

L'escompte-fournisseur *

A. Introduction

J Les problèmes liés à l'escompte-fournisseur ont déjà été abordés à de très nombreuses reprises par lajurisprudence et la doctrine. 1 Il s'agit d'une matière qui présente un intérêt certain, tant du point de vue pratique, car a l'escompte-fournisseur reste, malgré les problèmes qu'il pose, un moyen • de crédit très communément utilisé, que d'un point de vue théorique, car les problèmes juridiques qu'il pose sont relativement complexes. C'est du reste en cette matière que la responsabilité du banquier dispensateur de crédit semble être le plus souvent mise en cause.

Ce rapport aura donc pour but de tenter de faire le point sur cette question en en évoquant brièvement les différents aspects.

B. L'escompte-fournisseur d'un point de vue pratique

1. Description du mécanisme de l'escompte-fournisseur

2 L'escompte-fournisseur est un mécanisme de financement qui permet à un débiteur d'assurer, gräce au concours de son propre banquier, le paiement immédiat d'un fournisseur quine consent pas à traiter à terme, tout en se réservant lui-même les délais de paiement qui lui sont nécessaires.2

L'escompte-fournisseur assure à ce titre la substitution d'un crédit bancaire à un crédit commercial par hypothèse défaillant.

3 La validité de l'opération, autrefois contestée, n'est actuellement plus mise en cause3 et a été affirmée par la Cour de Cassation dès 1953.4

• Ce texte constitue, sous réserve de quelques ajouts destinés à tenir compte de décisions nouvelles, Ie rapport écrit distribué lors de la joumée d'étude du 23 mars 1988 sur les aspects juridiques du crédit, organisée par la Chambre du Commerce de Bruxelles. 1 Voy. notamment Fredericq, L., "Escompte-cédant et escompte-foumisseur, Rev. Banque, 1952, 27 et s.; Henrion, R., "Réflexions sur Ie crédit d'escompte-fournisseur", Rev. Banque, 1954, 869 ets.; Colaes, "Leveranciersdisconto - bankiersaansprakelijkheid - bewijslast", Rev. Banque, 1982, 527 ets.; Winandy, Ch., "Les moyens de défense du tireur d'une lettre de change contre le recours exercé par Ie banquier-escompteur d'un effet fournisseur", Rev. Banque, 1983, p. 637 ets., n° 7; Dabin, L., "L'escompte-foumisseur menacé de disparition ?", Ann. Dr. Liège, 1986, 267 ets.; Meinertzhagen-Limpens, A., "Escompte-foumisseur et cautionnement", étude originale sous Bruxelles, 13 juin 1986, Rev. Banque, 1987, n° 9, p. 47. 2 Zenner, A. et Henrion, L.-M., "La responsabilité du banquier dispensateur de crédit en droit beige", J.T., 1984, p. 468 ets., n° 16bis. 3 Pour un exposé des controverses antérieures, voy.: Regout, M. et Delierneux, M., "L'escompte en tant que sûreté", in rapports au colloque "Les sûretés issues de la pratique", vol. I, Al, n°' 99 et 100; Fredericq, L., "Escompte-cédant et escompte-foumisseur", Rev. Banque, 1952, 27 et s. 4 Cass., 7 mai 1953, Pas., 1953, I, p. 962.


4 L'escompte-fournisseur se distingue de l'escompte dassique, ou escompte-cédant, en ce que le fournisseur, tireur de la lettre de change, ne fait pas escompter celle-ci auprès de son banquier mais bien auprès du banquier du tiré-acheteur, et aux frais de celui-ci.

A ce titre, entre le banquier et le tiré-acheteur, l'opération s'inscrira généralement dans le cadre d'une ouverture de crédit d'un type particulier, la banque s'engageant non pas à consentir directement une avance de fonds à son dient, mais bien à condure des contrats d'escompte avec ses fournisseurs, c'est-à-dire à escompter les effets que son dient aura acceptés et qui lui seront remis par ses fournisseurs.

Ce contrat d'ouverture de crédit précisera normalement le montant à concurrence duquel les lettres de change ainsi présentées seront escomptées ainsi que, éventuellement, certaines conditions qui devront être respectées pour que le banquier soit tenu de procéder à l'escompte. Le banquier pourra en effet se réserver le droit de refuser d'escompter des effets qui ne seraient pas émis en paiement d'opérations commerciales régulières ou qui seraient tirées sur un fournisseur qui n'aurait pas honoré antérieurement ses engagements.

A défaut d'indication précise sur ce point, le banquier devra s'exécuter selon "les usages de commerce", ce qui signifie qu'il ne pourra refuser arbitrairement d'escompter les effets présentés, sous peine naturellement d'engager sa responsabilité contractuelle à l'égard de son dient. 5

5 On sait que, dans la pratique, l'opération ne se réalise pas de la même façon en Belgique qu'en France, ou l'on parle du reste plutöt d'escompte indirect que d'escompte-fournisseur.

En France, la lettre de change, préalablement acceptée par l'acheteur et éventuellement établie directement à son ordre, est adressée par lui à son fournisseur qui la signe en qualité de tireur et la renvoie ensuite à l'acheteur, !'endossant à son profit si elle n'avait pas été établie à l'ordre de celui-ci. Le tiré-acheteur endosse alors la lettre à son banquier qui, soit lui verse directement les fonds, à charge pour lui de payer immédiatement Ie fournisseur, soit les verse directement à ce dernier.

L'utilisation du terme d"'escompte indirect" pour qualifier ce procédé a été contestée pour Ie motif que l'escompte impliquerait, par sa nature, la remise au banquier d'une créance sur une personne autre que Ie remettan t. 6

Cette technique paraît cependant mieux refléter la réalité économique

5 Sur ces questions, voy. notamment: Winandy, Ch., "Les moyens de défense du tireur d'une lettre de change contre Ie recours exercé par Ie banquier-escompteur d'un effet fournisseur", Rev. Banque, 1983, p. 637 ets., n° 7; Fredericq, L., "Escompte-cédant et escompte-fournisseur", o.c.; Fredericq, L., Traité de droit commercial he/ge, IX, n° 188; Regout, M. et Delierneux, M., "L'escompte en tant que sûreté", o.c., n° 91. 6 Idem, n° 8.


puisqu'elle aboutit à ce que l'avance soit consentie par le banquier à son dient, avec la garantie du fournisseur qu'elle sert à payer.7

6 La technique belge se différencie de celle adoptée en France en ce que: la lettre de change, préalablement acceptée par le tiré-acheteur et

transmise ensuite au fournisseur pour signature, est établie soit directe-ment à l'ordre de la banque du tiré-acheteur, soit à l'ordre du fournisseur; -- la lettre de change est adressée au banquier du tiré-acheteur par le tiré-fournisseur.

7 Il n'existe pas en la matière de formulaire standardisé qui serait utilisé uniformément par toutes les banques mais chacune d'elles emploie un formulaire qui contient, dans les grandes lignes, les mêmes indications. Il s'agit, le plus souvent, d'un formulaire à quatre volets: - Le premier volet constitue une lettre de change dassique qui doit être complétée et signée pour acceptation par l'acheteur en qualité de tiré. - Le deuxième volet reproduit les mentions essentielles de cette lettre de change et est adressé par l'acheteur à son banquier, pour l'informer de l'acceptation de la lettre de change ainsi créée et l'inviter à l'escompter au profit du fournisseur lorsque celui-ci la présentera. - Le troisième volet est destiné à être adressé par le dient au fournisseur, en même temps que la lettre de change, et contient l'indication que cette traite est escomptable, tous frais à charge du dient, auprès du banquier de celui-ci. - Le quatrième volet est destiné à être renvoyé par le fournisseur au banquier du tiré, en même temps que la lettre de change.

Il contient une demande adressée au banquier de procéder à l'escompte de la traite, tous frais à charge du dient.

Ce quatrième volet contient en outre généralement une dause stipulant que l'escompte interviendra sous réserve de bonne fin. Cette dause a été ajoutée par les banques suite à un jugement, déjà ancien, qui, en son absence, avait rejeté l'action du banquier contre le fournisseur pour le motif que celui-ci n'aurait pas été informé du recours susceptible d'être exercé contre lui. 8 A l'heure actuelle, il est cependant unanimement admis que le banquier dispose d'un recours contre le fournisseur, même en !'absence de cette dause, le fournisseur étant sensé être au courant des dispositions de la loi sur la lettre de change qui le rendent solidairement garant avec le tiré.9

7 Zenner, A. et Henrion, L.-M., o.c., n° 16bis; dans Ie même sens, voy. Dabin, L., "L'escompte-fournisseur menacé de disparition ?", note sous Comm. Liège, 14 juin 1985, Ann. Dr. Liège, 1986, 259 et s. 8 Comm. Bruxelles, 6 mars 1951, Rev. Banque, 1951, 221; pour un commentaire de ce jugement, voy. notamment Fredericq, L., o.c., et Van Ryn, J. et Henrion, R., "Opérations de crédit, Opérations de bourse, Effets de commerce, chronique de jurisprudence", R.C.J.B., 1954, p. 289 ets., n° 1. 9 Voy. notamment: Van Ommeslaghe, P., "La responsabilité du banquier dispensateur de crédit en droit beige", Revue suisse de droit commercial, 1977, p. 109 ets., n° 26; Comm. Alost, 18 décembre 1951, Rev. Banque, 1952, 65; Comm. Liège, 29 mars 1952, Rev. Banque, 1952,

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Ce quatrième volet contiendra parfois aussi une clause par laquelle le fournisseur reconnaît que la situation financière du tiré lui est bien connue, ainsi qu'une clause de dispense de protêt.

2. Avantages de l'opération pour chacune des parties en cause

8 Pour l'acheteur, l'intérêt de l'opération est naturellement de pouvoir obtenir, gräce à l'intervention de son banquier, un crédit que son fournisseur n'aurait pas été disposé à lui accorder directement. S'il est confronté à un fournisseur qui exige paiement au comptant, l'acheteur peut encore espérer convaincre celui-ci d'accepter une traite sous le régime de l'escompte-fournisseur puisque, par ce biais, le fournisseur sera immédiatement payé de l'intégralité du montant dû.

En outre, cette forme de crédit est, pour l'acheteur, moins onéreuse qu'un crédit de caisse et est généralement plus facile à obtenir.

En pratique, on constate cependant que la technique donne lieu à certains abus en ce sens que l'opération est fréquemment utilisée "après coup", c'est-à-dire après l'arrivée du terme de la facture, alors que les conditions contractuelles ne prévoyaient pas le recours à l'escompte-fournisseur. Celui-ci devient alors le moyen pour l'acheteur d'obtenir de nouveaux délais de paiement. 10

Il se crée ainsi une distorsion de plus en plus grande entre la date d'émission de la facture et les dates du tirage de la lettre de change et de sa présentation à l'escompte.

La première conséquence en est que ces traites ne sont plus alors susceptibles d'être réescomptées. En effet, selon le règlement des organismes réescompteurs, la date d'émission de la lettre de change ne doit pas être postérieure à la fin du mois qui suit celui de la date de la facture et le délai entre la date de présentation à l'escompte et !'échéance doit être inférieur à 120 jours.

La seconde conséquence en est que, en cas de non-paiement de la traite à son échéance, on considérera généralement que, soit le fournisseur a fait preuve d'une grave négligence en ne poursuivant pas le paiement de sa créance et en acceptant, alors que les termes contractuels étaient déjà expirés, l'émission d'une lettre de change11 , soit, au contraire, qu'il a fait l'objet d'une pression abusive de la part de l'acheteur pour obtenir un crédit supplémentaire. 12

9 Pour Ie fournisseur, l'intérêt de l'opération est évidemment de pouvoir ainsi percevoir immédiatement et sans frais le montant de sa créance, sans devoir recourir lui-même à un crédit d'escompte auprès de son propre banquier, soit qu'il ne dispose pas de cette forme de crédit, soit qu'il ne

568; Bruxelles, 10 mai 1979, Rev. Banque, 1979, 583; Comm. Bruxelles, 9 août 1979, J.C.B., 1980, 11 et note Bruyneel, A. 10 Dabin, L., o.c.; Zenner, A. et Henrion, L.-M., o.c., n° 16bis. 11 Anvers, 17 décembre 1986, R.D.C., 1988, à paraître. 12 Comm. Liège, 14 juin 1985, Ann. Dr. Liège, 1986, 259.


souhaite pas y recourir. Le fournisseur profite ainsi indirectement du crédit dont bénéficie l'acheteur auprès de son banquier.

L'opération n'est évidemment pas sans <langer pour lui puisque, en sa qualité de tireur de la lettre de change, il sera responsable en cas de non-paiement par le tiré à !'échéance, ce qui, semble-t-il, ne lui apparaît pas toujours dairement.

10 Quant au banquier, l'opération présente l'avantage de lui permettre de consentir à son dient un crédit, pour lequel il sera rémunéré, tout en bénéficiant simultanément, gräce au mécanisme du droit cambiaire et à la responsabilité qui en résulte pour le fournisseur en sa qualité de tireur, d'une garantie de remboursement de la part de ce dernier. Conformément aux artides 43 et 47 de la loi uniforme sur la lettre de change, le porteur bénéficie en effet d'un recours à !'échéance contre tout signataire antérieur de la lettre, en ce compris le tireur.

Le crédit consenti par le banquier se trouve ainsi garanti par les deux parties en cause, acheteur et fournisseur. Il n'y a d'exception à cette garantie que lorsque le banquier escompte la lettre de change "à forfait" et renonce par là à tout recours contre le tireur. Dans ce cas, le banquier se porte en fait aval de son dient.

A un titre qu'il semble bien falloir qualifier d'anecdotique, relevons toutefois ici un jugement inédit du Tribunal de Commerce de Gand qui, contrairement à la jurisprudence et à la doctrine unanimes qui reconnaissent quotidiennement le principe du droit du banquier d'exercer un recours cambiaire à l'égard du fournisseur, a, quant à lui, estimé au contraire qu'il était de la logique du système que Ie banquier ne puisse exercer aucun recours de ce type (Comm. Gand, 10 février 1987, R.G. n° 3146/85). Selon ce tribunal, il faudrait en effet considérer que, dans le cadre d'un contrat d'escompte-fournisseur, Ie banquier ferait, implicitement mais nécessairement, abandon de tout recours à l'encontre du fournisseur. La raison en serait que, en réalité, une analyse de !'ensemble de l'opération devrait mener à la condusion que seul Ie banquier a l'intention de consentir un crédit, le fournisseur ne poursuivant quant à lui que l'obtention d'un paiement immédiat, ce qui, pour Ie tribunal, justitie que seul le banquier supporte les risques de l'opération de crédit. Cette thèse, qui repose donc sur l'affirmation de l'existence d'un abandon implicite de recours par le banquier, nous paraît, pour le moins, prêter à celui-ci une intention qu'il n'a certainement jamais eue ...

Un autre avantage de l'opération pour le banquier est que, selon la doctrine et la jurisprudence majoritaires (voir infra, n° 15), il disposera également, outre du recours de droit cambiaire, d'un recours distinct contre Ie tireur, fondé sur l'existence même d'un contrat d'escompte.

Enfin, d'un point de vue purement économique, cette forme de crédit présente, pour Ie banquier, l'avantage d'être facilement mobilisable, par la voie du réescompte, et d'être un crédit "self-liquidating", c'est-à-dire un crédit destiné à couvrir une opération commerciale dont Ie dénouement assurera pour Ie tiré la rentrée des fonds nécessaires au remboursement.


C. Analyse des problèmes juridiques posés par l'escompte-fournisseur

1. Introduction

11 Les problèmes à analyser concernent essentiellement la recherche d'une définition juridique de l'opération et l'examen des moyens de défense que peut opposer au banquier le tireur qui fait l'objet d'une demande de remboursement de sa part lorsque la lettre de change n'est pas payée à !'échéance.

Pour aborder cette analyse, nous partirons d'un cas concret, qui a fait l' objet de deux arrêts récents de la Cour d' Appel de Bruxelles. Il s'agit des arrêts des 25 septembre 198613 et 30 septembre 198614 de cette Cour, rendus dans le cadre de litiges qui opposaient au banquier escompteur deux fournisseurs de la société T.R.T. en faillite. 15

2. La définition de l'escompte-fournisseur

12 La Cour définit l'escompte-fournisseur comme étant "un contrat par lequel le porteur d'un effet de commerce en transfère la propriété à titre fiduciaire au banquier qui s'oblige à lui avancer Ie montant du titre sous déduction d'un intérêt calculé jusqu'à !'échéance, tandis que le porteur s'engage de son cöté à rembourser la valeur nominale de l'effet au cas ou celui-ci ne serait pas payé à !'échéance".

13 Cette définition reprend les termes d'un arrêt antérieur de la Cour16

qui n'avait toutefois qualifié ainsi que le contrat d'escompte classique 17, et non le contrat d'escompte-fournisseur.

Elle ne tient pas compte de ce que Ie montant de l'escompte, c'est-à-dire des intérêts déduits pour paiement anticipé, est mis à charge du tiré et non du tireur. L'assimilation ainsi réalisée par la Cour entre les deux types de l'opération correspond cependant à la tendance actuelle de lajurispruden-

13 Bruxelles, 25 septembre 1986, J.T., 1987, 234, avec note Logie. 14 Bruxelles, 30 septembre 1986, J.L.M.B., 1987, 151. 15 Au moment ou la publication de eet article était déjà en cours, !'auteur a pris connaissance de 3 arrêts encore inédits rendus par la Cour d'Appel de Bruxelles dans Ie cadre de la même faillite (arrêts des 19 mai 1988, R.G. n°s 2493/82, 2474/82 et 2490/82). Le premier de ces arrêts concerne l'obligation de loyauté du banquier lorsqu'il est interrogé par un fournisseur sur la situation de son dient (sur cette question, voir note 41). Le second constitue l'aboutissement d'une procédure similaire à celles qui avaient donné lieu aux arrêts des 25 et 30 septembre 1986 ou, après avoir reconnu l'existence d'une faute dans Ie chef du banquier, la Cour avait ordonné une réouverture des débats pour être davantage éclairée sur l'existence d'un lien de causalité entre cette faute et Ie dommage allégué par les fournisseurs (voir note 54 et, dans Ie texte, n°' 37 et 38). Le troisième arrêt est, quant à lui, relatif à un cas ou les différentes questions traitées dans les arrêts des 25 et 30 septembre 1986 et dans Ie deuxième arrêt <lont question ci-dessus furent examinées simultanément par la Cour, dans des termes quasi identiques. 16 Bruxelles, 21 décembre 1983, Rev. Banque, 1984, n° 3, p. 35. 17 Sur cette question, voy. également Van Ryn, J. et Heenen, J., Principes de droit commercial, Jé,e éd., III, n° 2074 et Fredericq, L., o.c.


ce et de la doctrine qui considèrent que le fait que ces intérêts soient mis à charge du tiré importe peu pour la qualification juridique de l'opération.18 Relevons du reste que c'est en vertu d'une convention distincte, intervenue entre le tireur et le tiré, que ce dernier supporte ces intérêts et frais.

Une particularité de cette définition est de qualifier de "fiduciaire" la cession de propriété de la lettre de change. Cette qualification rend mieux -compte des obligations de garantie assumées par Ie tireur mais surprend quand on connaît les réticences actuelles de la jurisprudence et de la doctrine à admettre la validité d'une cession fiduciaire. 19

14 Cette définition consacre également Ie caractère sui generis du contrat d'escompte. D'autres analyses avaient été proposées pour qualifier l'opération, certains y voyant une simple cession de créance20, d'autres un crédit de caisse déguisé au profit du tiré21 , ou un prêt fait au tiré moyennant la garantie du tireur, consentie sous la forme d'une signature cambiaire.22 Toutes ces analyses ont, pour des motifs divers, été rejetées.23

15 Cette définition reconnaît également l'existence d'un contrat distinct, à cöté du mécanisme propre du droit cambiaire.

Cette analyse est retenue par une jurisprudence et une doctrine quasi unanimes.24 Elle fait l'objet de controverses beaucouf plus vives en France, ou l'existence d'un contrat distinct est contestée.2 Cette divergence s'explique toutefois par les modalités différentes de l'opération dans les deux pays.

La question présente un intérêt primordial, principalement en ce qui concerne les problèmes de prescription. En effet, la prescription de l'action cambiaire est fort courte puisqu'elle n'est que d'un an à partir de la date du protêt dressé en temps utile oude celle de !'échéance en cas de clause de retour sans frais (art. 70 de la loi uniforme). Si l'on admet l'existence d'un contrat autonome qui ouvre au banquier un recours extra-cambiaire,

18 Regout, M. et Delierneux, M., o.c., n° 102; Fredericq, L., o.c. 19 Voy. notamment les comptes rendus du colloque des 20 et 21 octobre 1983 sur "les sûretés issues de la pratique", Feduci, 1984. 20 Henrion, R., "Réflexions sur Ie crédit d'escompte-fournisseur", Rev. Banque, 1954, 869 et s. 21 Lison, "Escompte-fournisseur", Rev. Banque, 1943, 303 et s. 22 Zenner, A., "La loyauté dans les opérations d'escompte-fournisseur", J.T., 1975, 46; De Lat, note sous Anvers, 5 octobre 1983, R.W., 1983-84, 1363. 23 Pour un exposé complet de ces questions, voy. Regout, M. et Delierneux, M., o.c., n°' 17 et s. (sur l'escompte en général) et n° 102 (sur l'escompte-fournisseur). 24 Voy. notamment: Dabin, L., o.c., p. 273; De Lat, J., note sous Anvers, 5 octobre 1983, R. W., 1983-84, 1363; Winandy, Ch., o.c., n° 7; Mons, 25 février 1977, J.T., 1977, 697; Bruxelles, 10 mai 1979, Rev. Banque, 1979, 583; Bruxelles, 17 mars 1982, Rev. Banque, 1983, 513; Comm. Bruxelles, 17 mars 1983, Rev. Banque, 1983, 536; Comm. Bruxelles, 29 septembre 1983, R.D.C., 1985, 551; Bruxelles, 21 décembre 1983, Rev. Banque, 1984, n° 3, p. 45; Bruxelles, 22 novembre 1985, Rev. Banque, 1986, n° 6, p. 35; Comm. Charleroi, 22 octobre 1986, R.D.C., 1987, 798; contra: Colaes, J., "Leveranciersdisconto - bankiersaansprakelijkheid- bewijslast", Rev. Banque, 1982, 527; Comm. Liège, 14 juin 1985, Ann. Dr. Liège, 1986, 259. 25 Voy. notamment Vasseur, "Le contrat d'escompte, nature et portée", in Le droit et la banque, 1982, Il, 1458.


il faudra également admettre que ce recours est soumis à la prescription de droit commun, c'est-à-dire à la prescription trentenaire. Il en résultera donc que, même en cas de prescription de l'action cambiaire, le banquier pourrait encore exercer le recours de droit commun sur base du contrat d'escompte. Cette solution a été admise à diverses reprises.26

16 Ce contrat d'escompte comporterait ainsi, intrinsèquement, une obligation de garantie de paiement de l'effet à charge de l'escompteur.27

Comme nous l'avons déjà fait remarquer, il en résulte donc que la dause de réserve expresse de bonne fin figurant très souvent dans Ie formulaire de demande d'escompte (voy. supra n° 8) n'est pas indispensable pour permettre au banquier d'exercer son recours extra-cambiaire contre l'escompteur. On peut cependant douter que, dans la pratique, tous les fournisseurs qui acceptent de recourir à ce mécanisme en connaissent vraiment les conséquences possibles pour eux, nombre d'entre eux considérant, à tort, qu'il s'agit d'une sorte de dause de style dont ils ne doivent pas tenir compte. 28 On ne peut donc qu'approuver l'initiative prise par les banques de rappeler que l'escompte n'intervient que sous réserve de bonne fin.

3. Les moyens de défense du tireur en cas de recours du banquier

17 "Si Ie crédit s'accorde dans la joie, il se résorbe généralement dans la douleur".29 Ce propos est certainement d'application à la matière de l'escompte-fournisseur ou Ie fournisseur ne réalisera souvent qu'imparfaitement - ou, à tout Ie moins, est-ce ce qu'il soutiendra - que, en définitive, le crédit consenti à son dient ne l'a été qu'en fonction de la garantie de paiement que représentent à la fois sa signature de la lettre de change en qualité de tireur et son adhésion au mécanisme de l'escompte. Après avoir fait escompter la lettre de change, dont Ie tirage lui aura été suggéré par l'acheteur, le fournisseur se considérera en effet comme payé, estimant en quelque sorte que Ie banquier n'a agi que comme mandataire de son dient et a payé pour Ie compte de celui-ci. Le recours ultérieur du banquier constituera donc pour lui une surprise particulièrement désagréable.

Ajoutons à cela que Ie fournisseur estimera ce recours d'autant plus injuste qu'il émane du banquier même de son acheteur et l'on comprendra que, très souvent, il essaiera par tous les moyens d'y échapper.

Son argumentation consistera alors, sous des présentations variables et avec des gradations diverses, à soutenir qu'il a été trompé, en ce qu'il n'a consenti à l'opération d'escompte-fournisseur qu'en fonction de la garan-

26 Voy. notamment: Mons, 25 février 1977, J.T., 1977, 697; Bruxelles, 21 décembre 1983, Rev. Banque, 1984, n° 3, p. 45. 27 Novelles, Dr. bancaire, v0 Escompte, chap. VII, sect. II, n° 45. 28 Van Ommeslaghe, P., o.c., n° 26. 29 Branger, J., Traité d'économie bancaire, Paris, P.U.F., 1965, cité par Robert Henrion à !'occasion de Ja conférence du 8 avril 1975 sur "Le banquier et son image" et repris par Bruyneel en avant-propos de la présentation du célèbre mémoire de de Barsy sur Ja responsabilité du donneur de crédit (Rev. Banque, 1977, 313 ets.).


tie que représentait pour lui l'acceptation par la banque de son dient d'escompter l'effet. Ce raisonnement constitue au demeurant un remarquable renversement de situation par rapport à !'analyse juridique du mécanisme ou il a été démontré que la garantie que représentait la signature du fournisseur constituait un des avantages de l'opération pour Ie banquier.

Le fournisseur soutiendra également que la banque l'a sciemment trompé ou, à tout Ie moins, a commis une faute en acceptant l'escompte des lettres de change alors qu'elle savait, ou devait savoir, que la situation du tiré était définitivement compromise.

Juridiquement, cette argumentation peut être développée sous diff-érents aspects, que nous allons maintenant passer en revue.

a. Moyens déduits de l'article 17 de la loi uniforme sur les lettres de change

18 L'article 17 de la loi uniforme énonce un des principes essentiels du droit cambiaire, celui de l'inopposabilité des exceptions. Ce principe interdit normalement à une personne poursuivie en vertu d'une lettre de change d'opposer à cette action des exceptions fondées sur ses rapports personnels avec un porteur antérieur.

C'est ce qu'on appelle également la "purge" des exceptions puisque cette règle aboutit à ce que, à chaque fois qu'elle fait l'objet d'une transmission, une lettre de change soit "purgée" des exceptions qm auraient pu être opposées par Ie débiteur au porteur antérieur.

19 Ce même article 17 énonce cependant simultanément une exception à cette règle: il n'y aura pas d'inopposabilité des exceptions lorsque Ie porteur de la lettre de change aura, en acquérant celle-ci, sciemment agi au détriment du débiteur. Dans ce cas, ce tiers porteur sera considéré comme étant de mauvaise foi, ce qui justifiera qu'il ne puisse se prévaloir de la règle générale de l'inopposabilité des exceptions.

On considère que la mauvaise foi exigée dans Ie chef du porteur ne suppose pas nécessairement l'existence d'un élément intentionnel, en ce sens qu'il ne doit pas être établi que ce tiers porteur aurait agi dans Ie hut de nuire au débiteur. Pour que la sanction joue, il suffit, mais il est nécessaire, d'établir que, en acquérant la lettre de change, le preneur a eu conscience du préjudice qu'il causait au débiteur en Ie privant par là de la possibilité d'invoquer une exception qu'il aurait pu opposer au porteur antérieur.3° Cela étant, une négligence, même grave, ne pourrait être assimilée à de la mauvaise foi au sens de l'article 17.31

30 Van Ryn, J. et Heenen, J., Principes de droit commercial, 2° éd., 111, n° 417; Comm. Bruxelles, 9 août 1979, J.C.B., 1980, 11 et note Bruyneel; Comm. Bruxelles, 17 juin 1983, J. T., 1983, 635. 31 Voy. notamment: Fredericq, L. et De Backer, Traité de droit commercial beige, X, 272; Heenen, J., "La règle de l'inopposabilité des exceptions et la mauvaise foi du porteur d'une lettre de change", R.C.J.B., 1965, 377 ets.; Bruxelles, 23 mars 1978, Rev. Banque, 1979, 427; Comm. Nivelles, 24 novembre 1980, R.D.C., 1985, 549.


20 Cette disposition a sou vent été invoquée en matière d'escompte-fournisseur, le fournisseur s'efforçant de démontrer que le banquier devait être considéré comme tiers porteur de mauvaise foi.

Cette argumentation a parfois été admise, notamment dans le jugement rendu en première instance dans l'affaire bien connue des "Grands Magasins de la Bourse". 32

Dans cette affaire, il avait pu être démontré que les lettres de change avaient été escomptées à un moment ou il n'existait plus aucune chance sérieuse de redressement de l'entreprise du tiré. Un organisme public de crédit avait refusé son concours tandis que d'autres banques avaient dénoncé leur crédit ou en avaient exigé le remboursement par tranches annuelles.

La banque en cause, de son cöté, avait fortement réduit l'importance de son crédit de caisse, laissant par contre le crédit-d'escompte à un niveau très élevé, voire même croissant. La correspondance produite semblait par ailleurs démontrer que la banque était parfaitement consciente de la situation du tiré et ne maintenait le crédit d'escompte-fournisseur que parce qu'elle pouvait compter sur le recours contre les tireurs.

Le Tribunal de Commerce de Bruxelles a estimé qu'il y avait là un détournement manifeste de la technique de l'escompte-fournisseur et que la mauvaise foi du banquier était ainsi établie.

Ce jugement a été réformé par la Cour d' Appel de Bruxelles qui a jugé que les manquements reprochés à la banque ne suffisaient pas à établir la mauvaise foi et écarta donc l'argumentation basée sur l'article 17. Cet arrêt a cependant retenu par ailleurs l'existence d'une faute quasidélictuelle dans le chef de la banque et l'a en conséquence condamnée au paiement de dommages et intérêts, é§aux au montant dû par le fournisseur en vertu des lettres de change. 3

21 Le plus souvent en effet, lorsque l'article 17 est invoqué, le tribunal constatera que les circonstances de la cause ne démontrent pas que le banquier a agi sciemment au détriment du fournisseur et rejettera le moyen de défense fondé sur eet article 17.34 Nous avons en effet rappelé que les conditions d'application de eet artide sont très rigoureuses.

22 Cela étant, à l'heure actuelle, la jurisprudence et la doctrine s'accordent généralement pour considérer que, en toute hypothèse, l'article 17 de la loi uniforme sur les lettres de change est inapplicable en matière d'escompte-fournisseur. 35

32 Comm. Bruxelles, 2 octobre 1974, J. T., 1975, 44 et note Zenner. 33 Bruxelles, 10 mai 1979, Rev. Banque, p. 583. 34 Voy. notamment: Regout-Masson, Martine, note sous Bruxelles, 22 novembre 1985, Rev. Banque, 1986, n° 6, p. 35; Comm. Bruxelles, 9 août 1979, J.C.B., 1980, 11 et note Bruyneel, A.; Comm. Charleroi, 17 septembre 1980, Rev. Banque, 1982, 532; Comm. Nivelles, 4 novembre 1980, R.D.C., 1985, 549; Comm. Bruxelles, 17 juin 1983, J.T., 1983, 635. 35 Dabin, L., o.c., n° 7; De Lat, "Het leveranciersdisconto", R. W., 1983-84, 1363; Merchiers, Y., "Bijzonder en afwijkend handelsrecht, overzicht van rechtspraak", T.P.R., 1987, p. 1843

.....


Cet article suppose en effet que l'on se trouve en présence d'un porteur d'une lettre de change qui, en acquérant celle-ci d'un précédent porteur, savait qu'il privait par-là le débiteur d'un moyen de défense que celui-ci aurait pu opposer à ce précédent porteur. Il faut donc que, entre le porteur de la lettre de change et le débiteur poursuivi en vertu de celle-ci, soit intervenue une tierce partie qui n'aurait pu agir personnellement sans se voir opposer une exception fondée sur ses rapports personnels avec le -Il débiteur.

Cette condition n'est pas remplie dans le cas du recours exercé par le banquier contre le tireur-fournisseur puisque le banquier a acquis la lettre de change directement de ce dernier. En endossant la lettre de change directement à l'ordre du banquier du tiré, le tireur ne peut, par hypothèse, se priver d'un recours contre un précédent porteur. Ce seront du reste souvent des exceptions déduites de ce rapport personnel avec le banquier que le fournisseur invoquera à son encontre.

Cette objection semble à ce point déterminante que la jurisprudence récente paraît avoir définitivement renoncé à l'application de l'article 17 de la loi uniforme au rapport entre le banquier escompteur et le tireur. Ce moyen n'était du reste pas invoqué dans !'affaire T.R.T.

b. Opposabilité des exceptions nées du rapport fondamental

23 Puisque le tireur et le banquier sont des "parties cambiaires directement liées", le tireur peut par contre opposer au banquier des exceptions déduites du rapport sous-jacent qui les unit. On sait en effet que, après de vives controverses, il est actuellement généralement admis que, entre parti es cambiaires directement liées, tous les moyens de déf ense issus des relations sous-jacentes restent opposables. 36

ets., n° 124; Regout-Masson, M., note sous Comm. Bruxelles, 9 mars 1984, R.D.C., 1985, 559 et observations in R.D.C., 1987, 801; Regout, M. et Delierneux, M., o.c., n° 112; Van Ommeslaghe, P. et Simont, L, "De aansprakelijkheid van de bankier kredietverlener in het Belgisch recht", T.P.R., 1986, p. 1091 ets., n° 40; Winandy, Ch., o.c.; Zenner, A. et Henrion, L.-M., o.c., n° 16bis; Comm. Bruxelles, 28 avril 1982, Rev. Banque, 1983. 531; Comm. Bruxelles, 29 avril 1982, Rev. Banque, 1983, 654; Comm. Bruxelles, 17 juin 1982, J.C.B., 1983, 450; Comm. Bruxelles, 17 mars 1983, Rev. Banque, 1983, 536; Comm. Bruxelles, 29 septembre 1983, R.D.C., 1985, 551; Bruxelles, 22 novembre 1985, Rev. Banque, 1986, n° 6, p. 35; Comm. Charleroi, 2 octobre 1986, Rev. Rég. Dr., 1986, 433. 36 Voy.: Cass., 12 novembre 1976, Pas., 1977, I, 387; Cass., 30 septembre 1977, Pas., 1978, I, 130; Cass., 22 mars 1980, Pas., I, 940. Pour un exposé d'ensemble de la controverse, voy. notamment: Heenen, J., "Suite d'une controverse sur Ie droit cambiaire", J.T., 1974, 473; "Propos sur Ie droit cambiaire et sur les motivations des arrêts de la Cour de Cassation", J.T., 1977, 385; "La lettre et !'esprit", J.T., 1978, 129; "Les effets de !'engagement cambiaire entre les signataires de la lettre de change et Ie porteur immédiat", J.C.B., 1978, !; "La règle de l'inopposabilité des exceptions dans les rapports entre le signataire d'un effet de commerce et Ie porteur immédiat", R.C.J.B., 1978, 221; Nelissen-Grade, "Actualité du droit cambiaire", in Questions d'actualité en droit commercial, 1982, n° 29 ets.; Simont, L., "De abstracte verbintenissen van de bankier naar Belgisch recht", T.P.R., 1985, 696-698;


Le fournisseur peut donc tenter de s'opposer à la demande de paiement du banquier en invoquant des exceptions fondées sur le contrat d'escompte.

24 Comme tout contrat, le contrat d'escompte suppose naturellement un concours de consentements. Le premier argument parfois invoqué par les fournisseurs pour échapper au recours du banquier consistera alors à soutenir que leur consentement a été donné par erreur, dans l'ignorance du recours possible du banquier à leur encontre.

Nous avons déjà exposé que cette argumentation était depuis longtemps rejetée par la jurisprudence (cf. supra, n° 7).

25 Un autre argument fondé sur le contrat d'escompte sous-jacent est que, en escomptant la lettre de change alors qu'il savait que les chances de redressement du tiré étaient inexistantes, le banquier aurait manqué à son ob/igation d'exécuter de bonne foi la convention d'escompte. Ce raisonnement a été admis à diverses reprises37, le tribunal déboutant alors le banquier.

A l'heure actuelle, cette argumentation est cependant critiquée par la doctrine qui estime que l'on voit mal comment le contrat d'escompte pourrait être exécuté de mauvaise foi par le banquier. En eff et, la seule obligation qui en résulte pour lui est d'avancer au tireur le montant de la lettre de change et cette obligation est exécutée dès que le tireur a été payé.38

26 Toujours en se basant sur le contrat d'escompte sous-jacent, le fournisseur plaidera également parfois que le banquier s'est rendu coupable de man(l!uvre dolosive, manreuvre <levant entraîner la nullité du contrat d'escompte. Il s'agit du reste de l'un des moyens invoqués dans !'affaire T.R.T., le fournisseur soutenant que la banque s'était rendue coupable de dol en se gardant de lui révéler la situation irréversible dans laquelle se trouvait T.R.T.

Il paraît certain que le dol pourrait être retenu dans des hypothèses ou le banquier se rendrait sciemment c0mplice d'agissements frauduleux de la part de son dient. En dehors de ces hypothèses, la preuve du dol sera très difficile à rapporter, le dol supposant l'existence d'un élément intentionnel. 39

Certes, le dol ne doit pas nécessairement consister en des manreuvres "actives" de la part du banquier. Il est en effet admis que la simple réticence d'une partie, lors de la conclusion d'une convention, peut, dans

37 Gand, 1 mars 1983, J.T., 1983, 398; Comm. Bruxelles, 29 septembre 1983, R.D.C., 1985, 551. 38 Winandy, Ch., o.c., n° 14; Van Ommeslaghe, P. et Simont, L., o.c., n° 41; Comm. Charleroi, 2 octobre 1986, Rev. Rég. Dr., 1986, 433. 39 Cornelis, "Le dol dans la formation du contrat", R.C.J.B., 1976, 49; Bruxelles, 10 mai 1979, R.C.J.B., 1979, 583.


certaines circonstances, être constitutive de dol lorsqu'elle porte sur un fait qui, s'il avait été connu de l'autre partie, l'aurait amené à ne pas contracter ou à contracter à des conditions moins onéreuses.40

On considère toutefois que, à moins d'être spécialement interrogé par le fournisseur sur la situation du tiré, le banquier n'a aucune obligation d'information à son égard.41 Au contraire, même si l'existence dans son chef d'un véritable secret professionnel a été déniée, le banquier serait à el' tout le moins tenu d'un devoir de discrétion qui lui interdirait toute révélation spontanée.42 Certaines décisions précisent du reste que l'on pourrait difficilement reprocher au banquier de n'avoir pas avisé le fournisseur de la situation difficile du tiré puisque, au moment de l'émis-sion de la traite, le banquier ignore l'identité du tireur.43

Dans les arrêts T.R.T. des 25 et 30 septembre 1986, ainsi que dans l'un des arrêts rendus dans le cadre de la faillite Socol44, la Cour d'Appel de Bruxelles a estimé que ce conflit apparent entre le devoir de discrétion du banquier vis-à-vis de son dient et son obligation d'agir honnêtement envers le tireur était un faux problème. La Cour a en effetjugé que lorsque le tiré est irrémédiablement hors d'état de faire face à ses engagements, le banquier a le devoir de révoquer les crédits qui lui ont été consentis. A défaut, la faute qui peut lui être reprochée ne serait pas "d'avoir tû ce qu'il aurait prétendument eu l'obligation de <lire mais bien celle d'avoir maintenu un crédit injustifié". Ces décisions écartent donc la qualification de dol, l'arrêt rendu dans le cadre de !'affaire Socol précisant toutefois que cette qualification aurait pu être retenue si le banquier avait pris connaissance avant d'escompter les traites litigieuses d'un rapport comptable <lont il résultait, avec certitude, que la situation du tiré était irrémédiable.

Ces arrêts précisent également qu'une négligence, même grave, ne peut être assimilée au dol.

Il en résulte donc que, tout comme la preuve de la mauvaise foi dans le cadre de l'article 17 de la loi uniforme, la preuve du dol sera très difficile à rapporter.

4° Cass., 8juin 1978, R.C.J.B., 1979, 525, avec note Masson, J.P., "Les fourberies silencieuses". 41 Lorsqu'il est interrogé sur ce point, Ie banquier commet naturellement une faute en communiquant des informations erronées et mensongères aux fournisseurs. Une telle faute peut cependant être indépendante de la conclusion du contrat d'escompte et être dès lors sans incidence sur l'action cambiaire, donnant simplement lieu à une action reconventionnelle en dommages et intérêts (Bruxelles, 7e Ch., 19 mai 1988, inédit, R.G. n° 2493/82). 42 Voy. notamment: Novelles, Droit bancaire, Livre XIII, n° 2; Van Ommeslaghe, P., o.c" n° 26; Van Ryn, J. et Henrion, R., o.c.; Zenner, A. et Henrion, L.-M., o.c., n° 11; Cass., 15 octobre 1978, J.T., 1979 et note Bruyneel et les très nombreuses références citées par celui-ci. Bruxelles, 7e Ch., 19 mai 1988, inédit, R.G. n° 2474/82, qui reconnaît expressément sur ce point une obligation de secret dans Ie chef du banquier. 43 Comm. Charleroi, 22 octobre 1986, R.D.C., 1987, 798. 44 Bruxelles, 22 novembre 1985, Rev. Banque, 1986, n° 6, p. 35.


27 La sanction du dol qui serait éventuellement établie à charge du banquier peut consister soit en la condamnation de celui-ci au paiement de dommages et intérêts, soit en l'annulation de la convention.45

Si la première branche de l'alternative est choisie, la situation se rapproche de celle qui résultera d'une éventuelle responsabilité quasidélictuelle retenue à charge du banquier et qui suppose quant à elle que soit rapportée l'existence d'une simple faute à charge de celui-ci (voir infra, n°s 29 et s.).

Quant à la seconde branche de l'alternative, il a été soutenu qu'elle ne présenterait pas davantage d'intérêt réel pour Ie fournisseur. En effet, cette annulation devrait conduire à la remise des choses en leur pristin état, c'est-à-dire comme si Ie contrat d'escompte n'étaitjamais intervenu. Il en résulterait ainsi que la banque devrait restituer au fournisseur la propriété de l'effet escompté et que celui-ci devrait, quant à lui, rembourser à la banque Ie montant de l'avance perçue, ce qui est précisément l'objet même de la demande de la banque !46

On pourrait donc en déduire que, quelle que soit la branche de l'alternative qui soit retenue, l'invocation d'un dol commis par Ie banquier ne présente aucun intérêt réel pour Ie fournisseur. Tel n'est pourtant pas Ie cas.

En effet, si Ie dol du banquier est établi, ceci signifiera nécessairement que celui-ci a obtenu frauduleusement du tireur qu'il signe la lettre de change ou, tout au moins, qu'il l'endosse à son profit.47

Or, il est unanimement admis que Ie porteur d'une lettre de change ne peut intenter un recours cambiaire s'il a obtenu la signature du débiteur cambiaire par fraude.48 La preuve de la fraude commise par Ie banquier pourra ainsi aboutir à ce qu'il soit automatiquement débouté de son recours cambiaire contre Ie tireur. Dans ce cas, la situation de celui-ci sera de loin préférable à celle qui résulterait d'une simple faute établie à charge de la banque car, dans cette dernière hypothèse, il lui resterait encore à prouver l'existence d'un dommage et d'un lien de causalité entre cette faute et Ie dommage.

28 Une autre théorie qui a parfois été retenue pour faire échec à l'action cambiaire du banquier est celle de "/'acte illicite" qui serait constitué par la prise à l'escompte de la lettre de change à un moment ou Ie banquier savait ou aurait dû savoir que la situation du tiré était désespérée et que seule la signature du tireur permettait de garantir la lettre de change.49

45 Bruxelles, 7° Ch., 19 mai 1988, inédit, R.G. n° 2490/82. 46 Voy. notamment: Dabin, L., o.c., n° 9; Regout-Masson, M., Observations in R.D.C., 1987, 801; Winandy, Ch., o.c., n° 15; Comm. Charleroi, 2 octobre 1986, Rev. Rég. Dr., 1986, 433; Comm. Charleroi, 22 octobre 1986, R.D.C., 1987, 798. 47 Regout-Masson, M., Observations in R.D.C., 1987, 801; Van Ommeslaghe, P. et Simont, L., o.c., n° 42. 48 Idem; voy. aussi Fredericq et De Backer, Traité de droit commercial beige, V, 249; Van Ryn et Heenen, o.c., 2° éd., n°' 88 et 430; Winandy, Ch., o.c., n° 16; 49 Regout-Masson, M., note sous Bruxelles, 22 novembre 1985, Rev. Banque, 1986, n° 6, p. 35.


Cette théorie a été appliquée à diverses reprises, principalement par les tribunaux de Bruxelles.30

Cette théorie, pour séduisante qu'elle ait pu paraître, semble rejetée par la jurisprudence et la doctrine récentes qui estiment soit qu'il n'existe pas de notion autonome d"'acte illicite" qui serait applicable au rapport entre le banquier et le tireur et que les causes de nullité éventuelle doivent uniquement être recherchées en droit commun, par exemple sur base du -dol51 , soit que cette notion vise en fait la faute quasi-délictuelle commise par la banque dans le maintien du crédit, faute quine peut être visée que par une action reconventionnelle en responsabilité, soumise au régime propre que nous étudierons ci-après. 52 C'est cette dernière approche qui a été retenue dans les arrêts T.R.T.

4. Responsabilité quasi-délictuelle du banquier

a. Introduction

29 Si le fournisseur échoue dans les différents moyens de défense décrits ei-avant, il lui restera éventuellement à mettre en cause la responsabilité quasi-délictuelle du banquier dans le cadre de l'octroi ou du maintien du crédit d'escompte-fournisseur.

Ce moyen de défense, qui doit normalement prendre la forme d'une demande reconventionnelle, pourra ainsi aboutir à ce que le fournisseur obtienne la condamnation du banquier escompteur au paiement de dommages et intérêts équivalents au montant des lettres de change litigieuses.

Il présente l'avantage certain de ne pas rendre nécessaire que soit rapportée la preuve du dol ou de la mauvaise foi du banquier escompteur. En effet, s'agissant d'une responsabilité quasi-délictuelle soumise aux règles du droit commun de l'article 1382 du Code civil, une simple faute, même la plus légère, suffira à engager la responsabilité du banquier. 53

Par contre, ce moyen de défense exigera du fournisseur qu'il établisse non seulement l'existence d'une faute commise par le banquier, mais aussi l'existence d'un dommage et, surtout, d'un lien de causalité entre la faute et ce dommage, ce qui, nous le verrons plus loin, est parfois très délicat.

En outre, dans la mesure ou il s'inscrit dans le cadre d'une demande reconventionnelle, ce moyen de défense aboutira parfois à ce qu'il soit fait droit de plano à la demande principale de paiement du banquier tandis que !'examen de la responsabilité quasi-délictuelle de la banque sera, dans l'un ou l'autre de ces aspects, reporté. Tel fut notamment le cas dans les arrêts T.R.T. ou la Cour, après avoir constaté l'existence d'une faute dans le chef de la banque, estima n'être pas suffisamment informée quant à

5° Comm. Bruxelles, 17 juin 1982, J.C.B., 1983, 450; Comm. Gand, 1 mars 1983, J.T., 1983, 398; Comm. Bruxelles, 17 mars 1983, Rev. Banque, l 983, 536; Comm. Bruxelles, 29 septembre 1983, R.D.C., 1985, 551. 51 Bruxelles, 22 novembre 1985, Rev. Banque, 1986, n° 6, p. 35 et note Regout-Masson, M. 52 Simont, L. et Van Ommeslaghe, P., o.c., n° 44. 53 Van Ommeslaghe, P., o.c., n° 9; Zenner, A. et Henrion, L.-M., o.c., n° 15.


l'existence d'un lien de causalité entre cette faute et les dommages dont se plaignait le fournisseur et ordonna en conséquence une réouverture des débats sur ce point. 54

30 D'une manière générale, ce problème ne constitue naturellement que l'un des aspects de la question de la responsabilité du banquier dispensateur de crédit. Notre intention n'est pas de rappeler ici toutes les données de eet important débat55 mais, simplement, d'exposer les particularités de la question en matière d'escompte-fournisseur.

b. La faute du banquier

31 Dans les arrêts T.R.T., la Cour d'Appel de Bruxelles rappela le principe de base selon lequel "la responsabilité du banquier en matière d'escompte-fournisseur s'apprécie en recherchant ~uelle eût été !'attitude d'un banquier normalement prudent et diligent". 6

Le célèbre "dilemme" du banquier est naturellement évoqué, la Cour rappelant également qu'il incombe au banquier de "veiller au maintien d'un équilibre entre, d'une part, le risque d'anéantir une entreprise viable en dénonçant ses crédits et, d'autre part, le <langer d'exposer les fournisseurs à se fier à une apparente solvabilité qui les détermineraient à poursuivre leurs livraisons à un moment ou leur dient serait déjà en état de cessation de paiement".

32 L'application de ces principes est évidemment plus délicate. En matière d'escompte-fournisseur, on considère dassiquement que le banquier aura été imprudent et se sera donc rendu coupable de faute envers le fournisseur lorsqu'il aura accepté d'escompter des lettres de change à un moment ou il savait, ou aurait dû savoir, que la situation de son dient était définitivement compromise, de telle sorte qu'il ne pouvait plus

54 Dans Ie sens d'un jugement distinct sur les deux demandes, voy. notamment: Comm. Charleroi, 17 décembre 1980, Rev. Banque, 1982, n° 4, p. 538 ets.; Comm. Charleroi, 22 octobre 1986, R.D.C., 1987, 798. 55 Sur cette question, voy. notamment: Zenner, A., "Responsabilités du donneur de crédit", Rev. Banque, 1974, 707 ets.; Cuignet, R., "La responsabilité juridique du banquier donneur de crédit", Rev. Banque, 1976, 4 et s.; Van Ommeslaghe, P., "La responsabilité du banquier dispensateur de crédit en droit beige", Revue suisse de droit commercial, 1977, 108 et s.; Schoentjes-Merchiers, Y., "La responsabilité civile du donneur de crédit", R.C.J.B., 1977, 48 ets.; Zenner, A., "Nouveaux développements de la responsabilité du dispensateur de crédit", J.T., 1977, 53 ets.; Bruyneel, A., "Le "mémoire De Barsy" sur la responsabilité du donneur de crédit, présentation et état de la question", Rev. Banque, 1977, 313 ets.; Desterbecq-Fobelets, H., "La responsabilité des organismes et pouvoirs publics dispensateurs de crédit", J.C.B., 1982, 86; Zenner, A. et Henrion, L.-M., "La responsabilité du banquier dispensateur de crédit en droit beige", J.T., 1984, 469 ets.; La responsahilité e.\ïw-contractuelle du donneur de crédit en droit comparé, Feduci, 1984; Van Ommeslaghe, P. et Simont, L., "De aansprakelijkheid van de bankier-kredietverlener in het Belgisch recht", T.P.R., 1986, 1091 ets. 56 Voy. notamment: Zenner, A. et Henrion, L.-M., o.<:., n" 5; Bruxelles, 3 février 1986, R.D.C., 1987, 788.


raisonnablement croire que la traite serait payée par celui-ci et que le recours à !'échéance contre le tireur devenait ainsi inéluctable. 57

Ainsi que nous l'avons déjà évoqué, ce critère permet d'éluder totalement le débat sur le conflit entre un éventuel devoir d'information du banquier vis-à-vis des fournisseurs et son devoir de discrétion à l'égard de son propre dient (voir supra, n° 26).

Par contre, le simple fait que le "papier négocié serait douteux" ne al devrait pas suffire à rendre fautif l'escompte par la banque, à peine de W, priver toute entreprise en difficulté d'une quelconque possibilité d'encore bénéficier d'un crédit. 58

Dans les arrêts T.R.T., la faute reprochée au banquier ne fut cependant pas d'avoir accordé ou maintenu le crédit d'escompte malgré une faillite inéluctable mais bien d'avoir maintenu ouvert ce crédit d'escompte malgré l'usage abusif qu'en faisait le dient au préjudice de ses fournisseurs.

Il était en effet apparu que la banque avait toléré, en connaissance de cause, la pratique systématique de T.R.T. qui consistait à ne proposer à ses créanciers l'émission de lettres de change sous le système de l'escomptefournisseur que bien après la date normale d'échéance des factures. Selon la Cour, il s'agissait là d'un détournement du crédit d'escompte, lequel n'était plus utilisé que pour faire pression sur les fournisseurs pour qu'ils consentent des crédits anormaux, contraires à leurs propres intérêts. Le procédé permettait à T.R.T. de dissimuler sa situation financière réelle et permettait à la banque d'éviter d'alourdir sa propre ligne de crédit.

33 Dans l'appréciation de la faute du banquier, il conviendra naturellement d'éviter tout raisonnement a posteriori et le comportement du banquier devra être apprécié en se replaçant au moment ou la décision querellée a été prise.

Le juge ne peut exercer qu'un controle marginal, tenant compte de la marge d'appréciation normale <lont doit disposer tout banquier et qui expliquera parfois que, pour le même dient, la position de tel banquier ne soit pas suivie par tel autre: la banque ne sera en faute que si son comportement excède la marge à l'intérieur de laquelle des professionnels pouvaient raisonnablement avoir des opinions divergentes et sa responsabilité ne sera donc retenue que si son comportement est manifestement déraisonnable pour tout professionnel normalement prudent et diligent. 59

57 Voy. notamment: Van Ommeslaghe, P., o.c., n° 27; Winandy, Ch., o.c., n° 17; Comm. Bruxelles, 29 avril 1982, Rev. Banque, 1983, 654; Mons, 4 mai 1983, J.C.B., 1984, 520; Comm. Liège, 10 juin 1983, J.L., 1983, 455; Comm. Bruxelles, 17 juin 1983, J.T., 1983, 635; Bruxelles, 21 décembre 1983, Rev. Banque, 1984, n° 3, p. 45 avec note Regout-Masson, M.; Comm. Liège, 14 juin 1985, Ann. Dr. Liège, 1986, 259; Bruxelles, 22 novembre 1985, Rev. Banque, 1986, n° 6, p. 35; Bruxelles, 3 février 1986, R.D.C., 1987, 788; Comm. Charleroi, 2 octobre 1986, Rev. Rég. Dr., 1986, 433. 58 Van Ommeslaghe, P. et Simont, L., o.c., n° 46; 59 Van Ommeslaghe, P., o.c., n° 23; Van Ommeslaghe, P. et Simont, L., o.c., n°' 6 et 46; Comm. Gand, 1 mars 1983, J.T., 1983, 398; Bruxelles, 3 février 1986, R.D.C., 1987, 788; Comm. Charleroi, 2 octobre 1986, Rev. Rég. Dr., 1986, 433.


Il faudra également admettre qu'une erreur d'appréciation ne constitue pas nécessairement une faute. 60

Cette appréciation sera toujours très délicate et on a vu, à propos d'une même faillite, deux Chambres différentes d'un même Tribunal de Commerce considérer, l'une que Ie banquier n'avait commis aucune faute en se basant sur un plan de redressement de l'entreprise qui paraissait bien établi61 , l'autre que ce plan de redressement était à ce point sommaire que Ie banquier était nécessairement fautif pour ne pas s'être rendu compte que la situation du dient était définitivement obérée.62

Il va évidemment de soi que, lorsque plusieurs banques accordaient leur crédit à une entreprise, la situation de chacune d'entre elles doit être appréciée individuellement et qu'il ne peut être question de faire un amalgame entre elles. 63

Dans les arrêts T.R.T., la Cour estima que la banque ne pouvait être considérée comme fautive pour avoir accordé foi aux condusions rassurantes d'une célèbre firme d'audit, ni pour s'être accordé un délai de réflexion de quelques jours avant de prendre une décision aussi radicale que la suppression brutale du crédit d'escompte.

34 Différents problèmes particuliers méritent cependant un examen plus approfondi.

a. Nous avons vu que Ie banquier pouvait engager sa responsabilité non seulement lorsqu'il savait que la situation de son dient était irrémédiablement compromise mais également lorsqu'il aurait dû Ie savoir. Ceci signifie donc concrètement que Ie banquier a l'obligation de contröler et de surveiller la gestion de son dient de manière permanente64 et ne peut se retrancher derrière un prétendu principe de "non-ingérence" <lont il résulterait qu'il n'aurait pas à se préoccuper de l'évolution des affaires de son dient.65

Qu'en est-il cependant du fournisseur? Celui-ci peut-il simplement se fier au crédit bancaire <lont bénéficie son cocontractant ou doit-il, de son cöté, procéder également à certaines investigations?

6° Comm. Bruxelles, 17 juin 1983, J. T., 1983, 635; Comm. Liège, 14 juin 1985, Ann. Dr. Liège, 1986, 259. 61 Comm. Bruxelles, 9 mars 1984, R.D.C., 1985, 557. 62 Comm. Bruxelles, 17 juin 1982, R.D.C., 1983, 450. 63 Comm. Bruxelles, 29 septembre 1983, R.D.C., 1985, 551 et différents arrêts rendus dans Ie cadre de la faillite Socol (R.D.C., 1986, n° 6, p. 35 et s.). 64 Comm. Liège, 10 juin 1983, J.L., 1983, 455; Comm. Liège, 14 juin 1985, Ann. Dr. Liège, 1986, 259. 65 Van Ommeslaghe, P., o.c., n° 24; Zenner, A. ~t Henrion, L.-M., o.c., n° 16; Bruxelles, 7e Ch., 19 mai 1988, inédit, R.G. n° 2490/82, qui expose que Ie banquier a l'obligation de suivre les affaires de son dient et peut être tenu pour responsable d'un manque de prévoyance qui ne lui a pas permis de découvrir soit des opérations irrégulières, soit l'état désespéré des affaires du dient; eet arrêt précise toutefois que cette obligation doit être interprétée raisonnablement car "Ie banquier n'est pas Ie tuteur de son dient et ne doit pas surveiller toutes les opérations réalisées par Ie dient".


Différentes décisions ont estimé qu'il appartiendrait à toute personne qui entretient des relations d'affaires d'examiner la solvabilité de son partenaire commercial sans qu'il y ait lieu de faire à eet égard la moindre distinction entre banquier et fournisseur. 66

D'autres décisions, <lont les arrêts rendus dans l'affaire T.R.T., ont au contraire considéré que le fournisseur ne disposait pas des moyens d'investigation de la banque et pouvait donc avoir été mis en confiance par le A crédit accordé ou maintenu abusivement par celle-ci.67 •

b. Dans le même ordre d'idées, la question s'est posée à différentes reprises de l'incidence d'une intervention du service de dépistage des tribunaux de commerce sur l'appréciation de la faute éventuelle du banquier.

Ainsi, dans l'affaire Socol, la banque <lont la responsabilité était mise en cause invoquait en sa faveur le fait que le service de dépistage lui aurait légitimement fait croire que la situation du tiré n'était pas irrémédiablement compromise puisque, connaissant cette situation, ce service n'avait pas estimé devoir transmettre !'affaire à une chambre du tribunalen vue d'une éventuelle déclaration de faillite d'office. Le Tribunal de Commerce de Bruxelles a rejeté cette argumentation pour le double motif que, d'une part, le tribunal est tout à fait étranger à la décision d'octroi de crédit et ne dispose pas des moyens d'investigation des banques et que, d'autre part, lorsqu'il constate que le crédit bancaire est toujours maintenu, le tribunal doit nécessairement en arriver à la conclusion que l'une des conditions de l'état de faillite, à savoir l'ébranlement du crédit, n'est pas réunie.68

Cette décision correspond à l'opinion généralement admise selon laquelle l'intervention du service des dépistages ne dispense pas le ban2J1ier d'effectuer lui-même une analyse approfondie de la situation du tiré. Le second argument retenu par le Tribunal de Commerce de Bruxelles dans l'affaire précitée nous paraît en tout cas absolument déterminant à eet égard. On ajoute parfois également que, en toute hypothèse, l'état de cessation des paiements ne constitue pas un des critères d'appréciation de la responsabilité du banquier. 70

66 Voy. notamment: Anvers, 5 octobre 1983, R.W., 1983-84, 1360; Anvers, 16 avril 1986, R.D.C., 1987, 796; Anvers, 17 décembre 1986, R.D.C., 1988, à paraître; Comm. Charleroi, 22 octobre 1986, R.D.C., 1987, 798. 67 Voy. notamment: Bruxelles, !0mai 1979, Rev. Banque, 1979, 583; Bruxelles, 25 septembre 1986, J.T., 1987, 234; Bruxelles, 30 septembre 1986, J.L.M.B., 1987, 151. 68 Comm. Bruxelles, 17 mars 1983, Rev. Banque, 1983, n° 5, p. 36. 69 Voy. notamment: Zenner, A. et Henrion, L.-M., o.c., n° 17; Comm. Bruxelles, 17 juin 1982, R.D.C., 1983, 450; Comm. Bruxelles, 17 mars 1983, Rev. Banque, n° 5, p. 36; contra: Regout-Masson, M., note sous Bruxelles, 22 novembre 1985, Rev. Banque, 1986. n° 6, p. 35; Van Ommeslaghe, P. et Simont, L., o.c., n° 36. 70 Voy. exposé de Zenner, A. et Henrion, L.-M., o.c., n° 17; dans Ie même sens, voy. Comm. Bruxelles, 29 avril 1982, R.D.C., 1983, 654 et Comm. Bruxelles, 29 septembre 1983, R.D.C., 1985, 554.


Dans !'affaire T.R.T., la question se posait avec une acuité particulière en ce que le jugement déclaratif de faillite n'avait pas rapporté la date de cessation des paiements à une époque antérieure. La banque plaida ainsi que la reconnaissance de sa responsabilité pour n'avoir pas mis fin au crédit d'escompte-fournisseur méconnaîtrait l'autorité de chose jugée attachée à ce jugement déclaratif. L'argumentation fut cependant également rejetée.71

c. Le dommage

35 Le dommage dont se plaint le fournisseur sera naturellement l'obligation à laquelle il est confronté de devoir procéder au remboursement de la lettre de change litigieuse. Son préjudice a ainsi souvent été jugé égal au montant de la lettre de change qu'il est amené à rembourser, déduction faite du dividende éventuellement perçu dans le cadre de la liquidation de la faillite. 72

Par contre, lorsque le fournisseur n'a accepté le recours à l'escomptefournisseur qu'à un moment ou sa facture était déjà venue à échéance, son dommage ne consistera qu'en la privation d'une chance de récupérer sa créance en temps utile.73

Dans les arrêts T.R.T., la Cour d'Appel de Bruxelles a, quant à elle, estimé que le dommage subi par le fournisseur correspondait simplement à la perte d'une chance de traiter autrement avec T.R.T. Selon la Cour, la faute de la banque avait eu pour conséquence de priver les fournisseurs de la faculté d'apprécier raisonnablement l'intérêt de leur relation commerciale avec T.R.T. et la nécessité de prendre éventuellement certaines garanties pour se prémunir contre les risques d'insolvabilité de celle-ci.

L'évaluation pécuniaire d'un dommage ainsi défini pouvait naturellement laisser perplexe. Heureusement, la Cour fit ensuite de ce critère une application relativement simple, consistant à accorder au fournisseur le remboursement des factures relatives à des livraisons dont il pouvait être considéré comme établi qu'elles ne seraient pas intervenues sans la faute du banquier (voir infra, n° 38).

71 Cette question est longuement abordée dans !'arrêt du 19 mai 1988 (R.G. n° 2490/82) qui expose notamment que la date de cessation des paiements a "pour fonction essentielle de fixer Ie début de la période suspecte qui inf1uence la validité des actes du failli mais reste étrangère à la matière de la responsabilité d'un créancier du failli". Cet arrêt relève également que, à peine d'aboutir à la paralysie économique en condamnant toute participation du banquier à une tentative de sauvetage d'une entreprise en détresse, la responsabilité du banquier ne peut être appréciée comme la période suspecte au regard de la cessation des paiements et de l'ébranlement du crédit. 72 Bruxelles, 19 mai 1979, Rev. Banque, 1979, 583; Comm. Liège, 14 juin 1985, Ann. Dr. Liège, 1986, 259; Bruxelles, 22 novembre 1985 et 29 novembre 1985, inédits, cités par Regout-Masson, M., in Rev. Banque, 1986, n° 3, p. 44. 73 Logie, note sous Bruxelles, 25 septembre 1986, J.T., 1987, 234.


d. Le lien de causalité entre la faute et Ie dommage

36 Lorsque l'existence d'une faute de la banque était établie, il a parfois été considéré comme allant de soi que celle-ci présentait un lien de causalité avec le préjudice subi par le fournisseur. 74

La jurisprudence récente se montre cependant beaucoup plus attentive à l'examen du lien de causalité et il arrive fréquemment que la faute A éventuellement retenue à charge du banquier soit considérée comme étant W dépourvue de tout lien causal avec le préjudice <lont se plaint le fournis-seur.

37 En premier lieu, w., tribunaux apportent beaucoup de soin à la détermination du moment exact ou doit être appréciée la faute du banquier.

On exposait en effet classiquement que cette faute devait être appréciée au moment de l'escompte de la lettre de change.75

Cette analyse a cependant été critiquée par Monsieur Winandy qui démontra que, le plus souvent, elle aboutirait à ce que la responsabilité de la banque ne puisse être mise en cause à défaut de lien de causalité entre la faute invoquée et le dommage <lont la réparation est demandée.76

En effet, au moment de la présentation des effets à l'escompte, le fournisseur a, par hypothèse, déjà livré la marchandise et accepté une traite en paiement. Si, se rendant compte de ce que la situation du tiré-acheteur est irrémédiablement compromise, la banque refusait d'escompter cette traite, le préjudice pour le tireur resterait identique puisque la lettre de change serait tout aussi impayée à son échéance.

Monsieur Winandy proposait donc de prendre comme moment de référence le jour du tirage de l'effet voire même la date de livraison, car c'est à ce moment que le préjudice éventuel du fournisseur est consommé.

La jurisprudence et la doctrine récentes se rallient de plus en plus fréquemment à ce dernier point de vue, estimant que la détermination du moment à prendre en considération pour l'appréciation de la faute du banquier doit être faite, dans chaque cas, en tenant compte des circonstances propres de l'espèce.77

74 Voy. notamment: Zenner, A. et Henrion, L.-M., o.c., n° 18; Comm. Liège, 14 juin 1985, Ann. Dr. Liège, 1985, 259. 75 Voy. notamment: Comm. Charleroi, 18 février 1980, J.T., 1981, 119; Comm. Bruxelles, 29 avril 1982, Rev. Banque, 1983, 654; Comm. Bruxelles, 17 février 1983, R.D.C., 1983, 540; Comm. Liège, l0juin 1983, J.L., 1983, 455; Comm. Bruxelles, 17 juin 1983, J.T., 1983, 635; Bruxelles, 21 décembre 1983, Rev. Banque, 1984, n° 3, p. 45; Comm. Bruxelles, 9 mars 1984, R.D.C., 1985, 557. 76 Winandy, Ch., o.c., n 17. 77 Sur cette question, voy. notamment: Regout-Masson, M., note sous Bruxelles, 21 décembre 1983, R.D.C., 1984, n° 3, p. 45 ets. et observations in R.D.C., 1987, 800; Bruxelles, 22 novembre 1985, Rev. Banque, 1986, n° 6, p. 35 et note Regout-Masson, M.; Bruxelles, 3 février 1986, R.D.C., 1987, 788; Gand, 17 février 1986, R.D.C., 1987, 792; Comm. Charleroi, 2 octobre 1986, Rev. Rég. Dr., 1986, 433; Comm. Charleroi, 22 octobre 1986, R.D.C., 1987, 798.


Dans certains cas, il nous paraît même que la faute du banquier devrait être appréciée à la date de la conclusion du contrat, par exemple si, dès ce moment, il a été discuté d'un paiement par 1e mécanisme de l'escomptefournisseur. 78

Une appréciation correcte de la chronologie des événements permettra en tout cas souvent de démontrer qu'il n'existe aucun lien de causalité entre la faute du banquier et 1e préjudice du fournisseur, préjudice ·qui aurait été identique en !'absence de toute faute de la part de la banque.79

38 L'existence de tout lien de causalité sera également déniée lorsqu'il apparaîtra que le fournisseur était lui-même parfaitement au courant de la situation financière du tiré et prenait consciemment un risque important en lui accordant des délais inusités de paiement pour favoriser la poursuite des relations commerciales à tout prix. 80

Les jugements qui estiment qu'il existe à charge du fournisseur une obligation de s'informer équivalente à celle qui pèse sur le banquier considèrent semblablement que le fournisseur est seul responsable lorsqu'il a accepté de livrer contre paiement à terme sans s'informer au sujet de la solvabilité de son cocontractant (voir supra, n° 34 et les références citées en note 66).

Rien n'empêcherait théoriquement ~ue, dans des circonstances de ce type, il y ait partage de responsabilités. 1 Dans les arrêts T.R.T., la Cour ordonna une réouverture des débats pour obtenir de plus amples précisions sur les conditions habituelles dans lesquelles les fournisseurs avaient contracté avec la société faillie, afin précisément de pouvoir apprécier l'existence du lien de causalité requis.

Sur base d'une analyse très détaillée de l'évolution de la situation de T.R.T. et des éléments d'information <lont disposait ou aurait dû disposer la banque, la Cour estima en définitive que la faute de la banque devait être limitée à la période s'étendant entre la date à laquelle, sur base d'un rapport d'audit qui lui avait été remis, la banque aurait dû résilier le crédit, et la date de la faillite. En conséquence, la Cour écarta toute demande de réparation se rapportant à des fournitures livrées en dehors de cette période puisque, par hypothèse, celles-ci n'avaient pas pu être influencées par la faute de la banque. Elle condamna ensuite la banque au remboursement des diverses factures relatives à des livraisons effectuées durant cette période et n'accorda qu'une réparation partielle, à concurrence de 50%, pour certaines factures relatives à des livraisons qui étaient intervenues

78 Dans Ie même sens, voy. Logie, note sous Bruxelles, 25 septembre 1986, J.T., 1987, 234 et, pour des motifs différents, Regout-Masson, M., note sous Bruxelles, 22 novembre 1985, Rev. Banque, 1986, n° 6, p. 35. 79 Voy. notamment: Van Ommeslaghe, P. et Simont, L., o.c., n° 54; Comm. Liège, 10 juin 1983, J.L., 1983, 455; Bruxelles, 17 juin 1983, J.T., 1983, 635; Bruxelles, 22 novembre 1985, Rev. Banque, 1986, n° 6, p. 35; Gand, 17 février 1986, R.D.C., 1987, 192; Comm. Charleroi, 22 octobre 1986, R.D.C., 1987, 798. 80 Bruxelles, 21 décembre 1983, Rev. Banque, 1984, n° 3, p. 45. 81 Zenner, A. et Henrion, L.-M., o.c., n° 18.


à un moment ou, certaines factures antérieures étant toujours impayées, le fournisseur aurait dû faire preuve de davantage de prudence, par exemple en exigeant un paiement au comptant. La Cour estime donc que, sur ce plan, la faute du banquier et du fournisseur doivent être considérées comme d'égale importance.82

e. Les moda/ités de réparation

39 Nous avons exposé que, normalement, la mise en cause de la responsabilité quasi-délictuelle du banquier ne se concevait que dans le cadre d'une action reconventionnelle, aboutissant éventuellement à sa condamnation au paiement de dommages et intérêts équivalents au montant de la lettre de change litigieuse.

La doctrine récente s'écarte toutefois de ce point de vue classique en rappelant que la réparation en nature des dommages résultant de quasidélits est la règle et que la réparation en équivalent, par l'octroi de dommages et intérêts, ne constitue que l'exception. Selon ses auteurs, les tribunaux pourraient dès lors sanctionner en nature la faute commise par le banquier en le déboutant de son action principale. 83

L'application de cette théorie semble cependant supposer que l'on admette que le préjudice subi par le fournisseur est exactement égal au montant de la lettre de change dont le paiement lui est réclamé, déduction faite de l'éventuel dividende perçu dans le cadre de la faillite. Cette théorie paraît en outre difficilement conciliable avec la tendance de certains tribunaux de juger séparément la demande principale, à laquelle une certaine urgence est accordée vu les règles de la "rigueur cambiaire", et la demande reconventionnelle. Sans l'énoncer expressément, il semble cependant qu'une décision récente ait fait application de cette théorie. 84

5. Les moyens de défense du banquier

40 Devant eet arsenal de moyens juridiques dont dispose le fournisseur pour tenter de faire obstacle à l'action récursoire du banquier, on a parfois craint que les banques ne se montrent de plus en plus réticentes dans l'octroi du crédit d'escompte-fournisseur.85

Il ne faut cependant pas perdre de vue que les litiges, même s'ils restent relativement nombreux, ne concernent finalement qu'une très faible partie du crédit octroyé sous cette forme. En outre, la jurisprudence publiée semble montrer que les tribunaux deviennent de plus en plus exigeants à l'encontre des fournisseurs.

La banque n'est en tout cas pas désarmée et dispose, elle aussi, de différents moyens pour faire échec aux prétentions de ceux-ci.

82 Bruxelles, 7° Ch., 19 mai 1988, inédit, R.G. n° 2474/82. 83 Idem, n°' 16bis et 21 et Van Ommeslaghe, P. et Simont, L., o.c., n° 48. 84 Bruxelles, 3 février 1986, R.D.C., 1987, 788. 85 Dabin, L., o.c.


41 En premier lieu, elle pourra invoquer le principe de la rigueur cambiaire pour exiger qu'il soit statué immédiatement sur sa demande principale et que l'examen de la demande reconventionnelle du fournisseur soit reporté (voir supra, n° 29).

En outre, et surtout, il sera le plus souvent très difficile au fournisseur d'apporter la preuve de la faute qu'il reproche à la banque. Fréquemment, il devra ainsi demander qu'il soit recouru à une procédure d'expertise ou que la banque soit condamnée à produire certains documents.

Dans un cas, on a vu un tribunal décider, d'office, et sans même se prononcer sur le bien-fondé de la demande reconventionnelle introduite par le fournisseur, d'une expertise pour rechercher les éléments qui permettraient d'établir l'existence d'une faute de la banque.86

Ce procédé ne peut être accepté et viole les règles relatives à la charge de la preuve. Il appartient au fournisseur, et à lui seul, d'établir la faute du banquier qu'il allègue et cette faute doit être prouvée in concreto, le fournisseur ne pouvant se contenter d'affirmations générales.87

Quant à l'expertise, elle ne peut, en principe, être ordonnée que comme moyen d'investigation complémentaire et supposera donc, à tout le moins, que la demande de celui <lont elle émane revête déjà une apparence de fondement. Les règles relatives à la charge de la preuve interdisent en eff et le recours à l'expertise dans le seul but de suppléer aux carences fautives d'une partie dans l'administration de la preuve qui lui incombe.88

En outre, l'expertise ne peut évidemment porter que sur des questions techniques et il ne se conçoit pas de demander purement et simplement à l'expert de se prononcer sur l'existence d'une faute dans le chef de la banque.

Dans le même ordre d'idées, la production de documents est soumise par la loi à des conditions très strictes. Aux termes de l'article 877 du Code Judiciaire, la production de documents suppose en effet: - un document existant, - des présomptions graves, précises et concordantes permettant de supposer que le document réclamé est détenu par l'autre partie, - que le document contienne la preuve d'un fait pertinent.89

Une défense efficace de la banque pourra donc consister à soutenir que les différentes conditions légalement prévues pour que la production de documents soit ordonnée ne sont pas remplies et, par ce biais, faire obstacle à l'action reconventionnelle du fournisseur.90 L'application cor-

86 Comm. Charleroi, 17 décembre 1980, Rev. Banque, 1982, 527. 87 Bruxelles, 14 mars 1986, R.D.C., 1987, 794 et note Regout-Masson, M. 88 Voy. notamment: Dufrene, S., "L'expertise", J.T., 1988, 181 ets.; Lurquin, P., Traité de /'expertise en toutes matières, I, n° 74. 89 Voy. notamment: Bruyneel, A., "Le secret bancaire en Belgique après l'arrêt du 25 octobre 1978", note sous Cass., 25 octobre 1978, J.T., 1979, 376; Fettweis, Manuel de procédure civile, n° 479; Gutt, E. et Stranart-Thilly, A.-M., "Droitjudiciaire privé, examen dejurisprudence", R.C.J.B., 1974, n° 83; Gutt, E. et Linsmeau, J., "Droit judiciaire privé, examen de jurisprudence", R.C.J.B., 1983, n° 97. 90 Comm. Bruxelles, 12 mars 1973, inédit, cité par Bruyneel, A.


recte de l'article 877 du Code Judiciaire doit en effet permettre d'empêcher que 1e fournisseur ne se livre à une "fishing party" pour obtenir production d'un ensemble de documents parmi lesquels il espérera en trouver un qui contienne éventuellement une simple phrase "malheureuse" <lont il tirera alors profit pour tenter de démontrer la faute de la banque.

D. Conclusion

42 C'est généralement à !'occasion de la faillite d'une importante société qu'une série de litiges relatifs aux conditions de fonctionnement des crédits d'escompte-fournisseur <lont celle-ci bénéficiait opposent ses fournisseurs à ses banquiers.

L'étude de la matière est ainsi traversée par quelques séries de jugements concernant tous le même tiré-failli: Grands Magasins de la Bourse, Socol, Vanderborght, T.R.T, qui, à chaque fois, affinent les principes applicables, que nous venons de rappeler.

A l'heure actuelle, il semble que, dans !'ensemble, le nombre de procès en matière d'escompte-fournisseur diminue.

L'une des raisons en est sans doute que, après un certain nombre de valses-hésitations, lajurisprudence et la doctrine sont maintenant relativement stabilisées au point qu'il n'existe plus de controverse très importante.

En effet, ainsi que nous l'avons exposé, il est actuellement généralement admis que ni l'article 17 de la loi uniforme sur la lettre de change ni la théorie d'un prétendu "acte illicite" ne peuvent s'appliquer en la matière.

Les seules questions à propos desquelles une discussion subsiste encore sont ainsi celles de la détermination du moment ou il convient d'apprécier la faute éventuelle du banquier ainsi que l'étendue exacte du dommage subi par le fournisseur. Encore s'agit-il là, le plus souvent, de discussions propres à chaque cas d'espèce. La seule question qui reste donc véritablement en suspens concerne cette possibilité, récemment évoquée par la doctrine, de sanctionner en nature, par la déchéance de son action cambiaire, la faute qu'aurait commise le banquier.

Cette relative stabilité de la jurisprudence et de la doctrine empêche donc vraisemblablement que les fournisseurs n'essayent systématiquement de faire obstacle aux recours qui sont exercés contre eux en cas de non-paiement de l'effet à !'échéance, comme cela a peut-être été le cas dans le passé.

Patrick Kileste Avocat

Cour de Cassation

26 octobre 1987 VI

FAILLITE Eff ets - Failli exerçant une nouvelle activité prof essionnelle pendant la faillite - O.N.S.S. - Non payement des cotisations - Action intentée contre Ie failli et non contre Ie curateur

Le dessaisissement édicté par /'article 444 du Code de commerce, bien qu'absolu et général, ne prive pas Ie failli du droit de se livrer pendant la faillite à de nouvelles affaires et d'acquérir de cette manière d'autres biens, qui sont Ie gage des créanciers de la faillite ( sous déduction des frais nécessités par leur acquisition et des charges qui les grèvent).

Ce droit implique nécessairement celui d'agir en justice à /'occasion de cette activité et de défendre aux procès qui s'y rapporten!, sauf les mesures à prendre par Ie curateur, s'il Ie juge convenable, pour conserver, dans /'intérêt de la masse créancière, l'actif que Ie failli aurait acquis de cette manière.

FAILLISSEMENT Gevolgen - Buitenbezitstelling - Gefailleerde die een nieuwe beroepsactiviteit uitoefent tijdens het faillissement - R.S.Z. - Niet-betaling der bijdragen - Vordering ingesteld tegen de gefailleerde en niet tegen de curator

Niettegenstaande artikel 444 W. Kh. een absolute en algemene buitenbezitstelling voorschrijft, ontneemt het faillissement aan de gefailleerde niet de bevoegdheid zich tijdens het faillissement toe te leggen op nieuwe bedrijvigheden en aldus nieuwe goederen te verwerven die het pand vormen van de schuldeisers van het faillissement ( met aftrek van de kosten nodig voor het verwerven ervan en de lasten welke deze zouden bezwaren).

Deze bevoegdheid houdt noodzakelijkerwijze in dat de gefailleerde in rechte kan optreden om te eisen wat hem uit hoof de van die nieuwe bedrijvigheid is verschuldigd, en om zich te verdedigen in de rechtsgedingen betreffende deze bedrijvigheid, behoudens de maatregelen die de curator indien hij het wenselijk acht kan nemen om het actief dat de gefailleerde met deze bedrijvigheid zou verworven hebben, in het belang van de boedel te vrijwaren.

(O.N.S.S. / H. Urfels)

( ... )


La Cour, Ouï Monsieur le conseiller Marchal en son rapport et sur les conclu

sions de Monsieur Duchatelet, premier avocat général; Vu l'arrêt attaqué, rendu le 23 juin 1986 par la cour du travail de Liège; Sur Ie moyen pris de la violation des articles 444, principalement alinéa

2, et 452 de la loi du 18 avril 1851 sur les faillites, banqueroutes et sursis, formant le livre III du Code de commerce, e1

en ce que l'arrêt confirme le jugement <lont appel qui a déclaré irrecevable l'action formée par le demandeur contre le défendeur ayant pour objet le paiement de cotisations de sécurité sociale afférentes à l'exercice par le défendeur d'une activité postérieurement au jugement déclaratif de sa faillite, aux motifs "que l'action devait être intentée contre le curateur de la faillite au vu du caractère impératif des articles 444 et 452 du Code de commerce; que (le défendeur) a certes poursuivi son activité de restaurateur-hotelier en vertu d'une nouvelle inscription après une brève suspension; qu'il ne prouve pas qu'il le fit de l'accord du curateur qui avait en ce cas à contröler les nouveaux revenus du failli au bénéfice des créanciers comme sa mission le lui impose",

alors que, après le jugement déclaratif de faillite, le failli peut se livrer à de nouvelles affaires sans qu'il soit requis que ces affaires soient différentes de celles qui ont entraîné la faillite ou que le curateur doive les autoriser; que, sans préjudice du droit du curateur de prendre les mesures justifiées par l'intérêt de la masse des créanciers, l'article 452 du Code de commerce n'est pas applicable aux actions judiciaires trouvant leur cause dans l'exercice de cette nouvelle activité; que, dans cette hypothèse, c'est le failli qui, pour l'exécution des obligations qu'il a contractées, doit être cité en justice; que le curateur peut certes intervenir au procès, cette intervention n'étant toutefois pas une condition de recevabilité de l'action; d'ou il suit que, après avoir constaté que l'action a pour objet le paiement de cotisations de sécurité sociale afférentes à l'exercice, après le jugement déclaratif de faillite, de l'activité de restaurateur-hotelier "en vertu d'une nouvelle inscription après une brève suspension", activité exercée sans l'accord du curateur, l'arrêt ne pouvait, par confirmation du jugement <lont appel, déclarer cette action irrecevable au motif qu'elle aurait dû être intentée contre le curateur de la faillite (violation des dispositions légales citées au moyen):

Attendu que le dessaisissement édicté par l'article 444 du Code de commerce, bien qu'absolu et général, ne prive pas le failli du droit de se livrer pendant la faillite à de nouvelles affaires et d'acquérir de cette manière d'autres biens, qui sont le gage des créanciers de la faillite, sous déduction des frais nécessités par leur acquisition et des charges qui les grèvent;

Que ce droit, reconnu notamment par les dispositions légales qui permettent au tribunal de commerce d'interdire à certains faillis l'exercice de toute activité commerciale, implique nécessairement celui d'agir en justice à !'occasion de cette activité et de défendre aux procès qui s'y rapportent, saufles mesures à prendre par le curateur, s'il Ie juge con vena-


ble, pour conserver, dans l'intérêt de la masse créancière, l'actif que le failli aurait acquis de cette manière;

Attendu que l'arrêt constate que la demande concerne l'activité commerciale exercée par le défendeur, failli, après le jugement déclaratif de la faillite; qu'il viole les articles 444 et 452 du Code de commerce en déclarant cette demande irrecevable par les motifs reproduits dans le moyen;

Que le moyen est fondé;

Par ces motifs,

Casse l'arrêt attaqué.

Du 26 octobre 1987 - Cassation. Siég.: Bosly, président; MM. Marchal, Rappe, Willems et Mme Charlier, conseillers; M. Duchatelet, premier avocat général. Plaid. : Me A. De Bruyn, avocat à la Cour de Cassation.

Cour de Cassation

18 février 1988 I

OBLIGATIONS - PRINCIPES GÉNÉRAUX DU DROIT Abus de droit - Limites des droits du créancier - Demande en résolution d'un bail - Longue inertie du bailleur - Conséquences pour Ie cédant d'un bail à l'égard d'un sous-locataire avec lequel il est tenu

Si l'article 1152 du Code civil dispose que, lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ou moindre, cette règle souffre exception au cas ou il est constaté que Ie créancier a abusé de son droit, la sanction d'un tel abus résidant dans la réduction dudit droit à son usage normal. Tel est Ie cas lorsqu'un bailleur ne fait pas diligence et ne demande la résolution du bail qu'après un long dé/ai et aggrave ainsi la situation d'un cédant du bail, solidairement tenu avec Ie cessionnaire sous-locataire qui n 'honore pas ses obligations.

VERBINTENISSEN - ALGEMENE RECHTSBEGINSELEN Rechtsmisbruik - Grenzen van de rechten van de schuldeiser - Vordering tot ontbinding van huur - Langdurig stilzitten van de verhuurder - Verslechtering van de toestand van de overdrager die hoof de lijk gehouden is tot de verplichtingen van de huurder

De regel van artikel 1152 B. W. vindt geen toepassing en de rechter kan de door de schuldenaar aangegane verplichtingen beperken wanneer hij vaststelt dat de schuldeiser zijn recht misbruikt, in welk geval de matiging van het schadebeding tot een normaal gebruik ervan de aangepaste sanctie is. Zulks is het geval wanneer de verhuurder, bij contractuele tekortkoming van de overnemer van een huur, stilzit en de toestand van de overdrager die jegens hem hoofdelijk gehouden is, verslechtert.

(Brouwerij Maes - Notaert e.a.)

( ... )

Sur Ie deuxième moyen, pris de la violation des articles 1134, 1152, 1184, 1226, 1228, 1231, 1382, 1383 en 1741 du Code civil, du principe général du droit relatif à l'abus de droit et de l'article 97 de la Constitution.

en ce que, après avoir constaté que depuis le 1 er août 1980 ( date du dernier paiement du sieur Notaert), la demanderesse est restée inactive et


a laissé ce dernier dans les lieux sans réagir et qu'elle n'a assigné celui-ci que le 16juillet 1981, lejugement attaqué décide qu'en tardant ainsi à agir en résolution, la demanderesse a laissé par son propre fait s'aggraver une situation qu'elle devait savoir déjà obérée et a manqué tant à son obligation d'exécuter la convention de bail de bonne foi qu'à son obligation de limiter son dommage; qu' "il résulte des pièces du dossier de la Brasserie Maes qu'après trois rapports (lire: rappels) de sa part des 28 juillet 1980, 2 septembre 1980 et 23 septembre 1980, Notaert avait promis par sa lettre du 1er octobre 1980 de régler son retard et que, celui-ci n'ayant pas respecté son engagement, elle donna instruction à son huissier le 25 mars 1981 pour assigner les défendeurs en la cause originaire, que plus de quatre mois se sont écoulés entre le non-respect de son engagement par Notaert et l'assignation, que ce délai est le fait de la Brasserie Maes", et en ce que le jugement attaqué déduit de ces considérations qu'il y a lieu, en raison des retards de la demanderesse à agir en résolution, de réduire de six mois à trois mois l'indemnité forfaitaire de résiliation prévue par le bail,

alors que, première branche, lorsque la convention fixe forfaitairement le montant des dommages-intérêts dus par la partie défaillante dans telle ou telle éventualité, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ni moindre (articles 1134 et 1152 du Code civil); d'ou il suit qu'en réduisant de six à trois mois l'indemnité forfaitaire de résiliation, le jugement attaqué viole les dispositions visées au moyen et spécialement les articles 1134 et 1152 du Code civil;

deuxième branche, le jugement attaqué n'a pu sans contradiction ou, à tout le moins, ambiguïté dans ses motifs décider, d'une part, que la demanderesse était restée inactive du ler août 1980 au 16 juillet 1981 et, d'autre part, que la demanderesse avait adressé trois rappels au sieur Notaert en date des 28 juillet 1980, 2 et 23 septembre 1980, ensuite de quoi ce dernier avait pris le 1 er octobre 1980 !'engagement de régulariser la situation et que <levant la non-exécution de eet engagement, la demanderesse avait demandé Ie 25 mars 1981 à son huissier d'assigner; d'ou il suit qu'en fondant sa décision sur des motifs contradictoires ou à tout le moins ambigus, le jugement attaqué n'est ni régulièrement motivé (violation de l'article 97 de la Constitution) ni légalement justifié (violation de toutes les dispositions visées au moyen);

troisième branche, Ie bailleur, comme toute partie à un contrat synallagmatique, a Ie choix, en cas de manquement du preneur à ses obligations, soit de poursuivre l'exécution forcée du bail, soit <l'en poursuivre la résolution pour inexécution fautive, auquel cas Ie juge appréciera si le manquement est suffisamment grave pour entraîner cette sanction (article 1184 du Code civil); que l'option ainsi laissée au bailleur comme Ie controle que le juge doit exercer sur la gravité du manquement invoqué à l'appui d'une demande en résolution impliquent Ie droit pour Ie bailleur de ne poursuivre la résolution du bail en justice qu'au moment ou il le juge opportun et, partant, de laisser au locataire la possibilité de remédier à la situation; que ces principes ne reçoivent exception qu'en cas d'abus de droit (principe général du droit visé au moyen et articles 1134, alinéa 3, 1382 et 1383 du Code civil); d'ou il suit:


1 ° qu'à défaut de constater un abus de droit dans le chef de la demanderesse, le jugement attaqué n'a pu légalement décider que celle-ci avait commis une faute justifiant la réduction de l'indemnité forfaitaire de résiliation en assignant en résolution de 16 juin 1981 après avoir tenté jusqu'au 25 mars 1981, date d'instructions données à sonhuissier, d'obtenir l'exécution des obligations du sieur Notaert (violation des dispositions visées au moyen et spécialement de l'article 1184 du Code civil), 2° que dût-on -même considérer, quod non, que le jugement attaqué ait entendu décider que la demanderesse avait en l'espèce commis un abus de droit, encore le jugement n'a-t-il pu légalement déduire pareil abus de droit, c'est-à-dire l'exercice d'un droit d'une manière qui dépasse les limites de l'exercice normal de celui-ci par une personne normalement diligente et prudente, de la seule considération qu'elle aurait attendu plus de quatre mois avant d'agir en résolution après avoir à bref délai obtenu un engagement de son locataire de régulariser la situation (violation des dispositions visées au moyen et spécialement du principe général du droit visé au moyen):

Quant aux première et troisième branches:

Attendu que le jugement attaqué considère que "si (la demanderesse) avait estimé à tort ou à raison pouvoir faire montre de patience vis-à-vis de Notaert (le premier défendeur), ce choix ne peut se faire au détriment de ceux qui doivent payer, et que ceux-ci ne peuvent être victimes de l'inaction prolongée de la (demanderesse), et cela tant dans l'application du principe de l'exécution de bonne foi qu'en raison du principe que chaque partie doit contribuer à ne pas alourdir les obligations de son cocontractant; qu'en effet, en ne tirant pas plus rapidement les conclusions de la situation précaire de Notaert, (la demanderesse) a laissé par son propre fait s'aggraver une situation qu'elle devait savoir déjà obérée; qu'inévitablement c'est cette négligence prolongée qui est la véritable cause du montant élevé des sommes qui restaient encore à payer; qu'il n'est pas normal qu'elle prétende faire supporter par le cessionnaire les conséquences inéluctables de cette négligence, ou manque à agir";

Que le jugement ajoute "qu'il a été jugé judicieusement que: 'le bailleur qui intente tardivement une action en résiliation de bail pour inexécution par le locataire de ses obligations ( ... ) commet ( ... ) un abus de droit"';

Que le jugement décide ainsi que la demanderesse s'est rendue coupable d'abus de droit;

Attendu que, si l'article 1152 du Code civil dispose que, lorsque la convention porte que celui qui manquera de l'exécuter paiera une certaine somme à titre de dommages et intérêts, il ne peut être alloué à l'autre partie une somme plus forte ou moindre, cette règle souffre exception au cas ou, comme en l'espèce, il est constaté que le créancier a abusé de son droit, la sanction d'un tel abus résidant dans la réduction dudit droit à son usage normal;

Attendu que les juges d'appel ont constaté que les obligations du premier défendeur ont pris cours le 1 er avril 1980 et que l'intéressé "n'a payé que


les mois d'avril, mai etjuin 1980; que depuis le 1er août 1980, date de son dernier paiement, (la demanderesse) est restée inactive et (1') a laissé dans les lieux sans réagir; qu'elle ne (1') a assigné ( ... ) que le 16 juin 1981";

Attendu que par ces constatations, les juges d'appel ont énoncé, de manière implicite mais certaine, que la demanderesse a exercé son droit d'une manière qui excède manifestement les limites dans lesquelles se comporte normalement une personne prudente et diligente; qu'en l'espèce, le tribunal a dès lors considéré légalement que 1e comportement de la demanderesse constitue un abus de droit;

Qu'en ces branches, le moyen ne peut être accueilli;

Quant à la deuxième branche :

Attendu que le jugement constate que "plus de quatre mois se sont écoulés entre le non-respect de son engagement par le (premier défendeur) et la citation; que ce délai long est 1e fait de (la demanderesse)";

Qu'il résulte de cette constatation ainsi que des considérations reproduites dans la réponse aux première et troisième branches du moyen que le tribunal a estimé sans ambiguïté et sans se contredire que, d'une part, la demanderesse était restée inactive au motif qu'elle n'avait pas fait citer plus töt le premier défendeur en justice, et que, d'autre part, les rappels qu'elle avait adressés à l'intéressé dans l'intervalle n'étaient pas de nature à modifier cette décision;

Qu'en cette branche, le moyen manque en fait;

Sur Ie troisième moyen, pris de la violation des articles 97 de la Constitution, 1382, 1383 du Code civil, 563, 1397, 1398 et 1495 du Code judiciaire et du principe général du droit relatif à l'abus de droit,

en ce que, statuant sur les appels formés contre le jugement du tribunal de paix du quatrième canton de Bruxelles, 1e jugement attaqué, à l'instar du premier juge, limite à 39.698 francs soit l'équivalent de deux mois, 1e montant de l'indemnité d'occupation due après l'introduction de la demande, au motif que la demanderesse aurait dû faire diligence en vue d'exécuter 1e jugement du même tribunal de paix du 18 décembre 1981 prononçant la résiliation du bail et qu'un délai de deux mois était suffisant à eet effet,

alors que, première branche, Ie jugement attaqué laisse sans réponse le moyen par lequel la demanderesse faisait valoir dans ses conclusions d'appel qu'à tort le premier juge avait estimé que deux mois étaient suffisants pour exécuter le jugement du 18 décembre 1981 de sorte que l'indemnité d'occupation devait être limitée à 39.698 francs; "qu'en réalité, la ( demanderesse) a fait preuve de la plus grande diligence dans la poursuite de l'exécution forcée; qu'en effet, le bail litigieux ayant été résilié par le premier juge 1e 18 décembre 1981, la ( demanderesse) a, dès le 22 décembre 1981, donné les instructions de signification et d'exécution à l'huissier instrumentant; que ledit jugement de résiliation et d'expulsion


a été signifié aux déf endeurs originaires les 16, 23 février et 22 mars 1982; que le 28 mai 1982, la (demanderesse) obtenait l'autorisation du juge des saisies de vendre sur place le mobilier et le matériel saisis; que, le 7 juin 1982, la (demanderesse) écrivait à l'huissier de procéder au plus töt à la vente et à l'expulsion; que le 19 juillet 1982 eurent lieu l'expulsion et la vente surplace; que la (demanderesse) n'a donc pu reprendre possession des lieux que 7 mois après que le bail fut résilié"; d'ou il suit que le -jugement attaqué n'est pas régulièrement motivé (violation de l'article 97 de la Constitution);

deuxième branche, en matière civile, !'appel est en principe suspensif (article 1397 du Code judiciaire); que lorsque, comme en l'espèce, la décision de première instance autorise l'exécution provisoire nonobstant tout recours, la partie créancière de la condamnation a par dérogation à cette règle le droit <l'en poursuivre l'exécution à ses risques et périls, mais qu'elle n'en a pas l'obligation; qu'il ne saurait donc lui être fait grief de ne pas avoir exécuté pareil jugement frappé d'appel ni d'avoir tardé à son exécution; d'ou il suit qu'en limitant à 39.698 francs Ie montant des indemnités d'occupation revenant à la (demanderesse), au seul motif qu'elle aurait tardé à poursuivre l'exécution provisoire du jugement du 18 décembre 1981, le jugement attaqué méconnaît les dispositions légales visées au moyen et spécialement les articles 1397, 1398 et 1495 du Code judiciaire;

troisième branche, l'abus de droit suppose l'exercice d'un droit d'une manière qui dépasse les limites de l'exercice normal de celui-ci par une personne normalement diligente et prudente; que, l'exécution provisoire se faisant aux risques et périls de celui qui la poursuit, ne saurait constituer un abus de droit Ie non-exercice ou Ie retard dans l'exercice de cette faculté, a fortiori lorsque !'appel formé contre la décision exécutoire par provision n'est pas manifestement téméraire et vexatoire; d'ou il suit qu'ayant exclu ce caractère téméraire et vexatoire en accueillant partiellement !'appel formé contre le jugement du 18 décembre 1981, Ie jugement attaqué, eût-il même, quod non, entendu imputer un abus de droit dans Ie chef de la demanderesse, ne serait pas légalement justifié (violation des dispositions visées au moyen et spécialement du principe général du droit relatif à l'abus de droit):

Quant à la première branche:

Attendu qu'en énonçant qu'un délai de deux mois était suffisant pour procéder à l'exécution du jugement du 18 décembre 1981, Ie jugement contredit les conclusions de la demanderesse reproduites dans cette branche du moyen et, partant, y répond de manière implicite mais certaine;

Qu'en cette branche, Ie moyen manque en fait;

Quant aux deuxième et troisième branches:

Sur la fin de non-recevoir opposée par les quatrième, cinquième, sixième


et septième défendeurs et déduite de ce que le moyen, en ces branches, est nouveau:

Attendu que la demanderesse n'a pas fait valoir <levant les juges d'appel les griefs exposés en ces branches du moyen;

Que la fin de non-recevoir est fondée;

( ... )

Casse le jugement attaqué en tant qu'il met hors de cause les parties Mauyt, Steenhaut, Cordonnier et Ernes, en tant qu'il condamne la demanderesse aux dépens qui les concernent et en tant qu'il la condamne à rembourser 33.000 francs au septième défendeur;

Rejette le pourvoi pour le surplus.

Du 18 février 1988 - Cassation. Siég.: MM. Bosly, président Sace, D'Haenens, Poupart et Mme Charlier, conseillers; Av. Gén: M. Piret. Plaid. : Mes SimÓnt et Kirkpatrick.

Note

Voir l'étude de Dirix, publié en tête de ce numéro, p. 660 et 666.

Noot

Zie de bijdrage van E. Dirix, p. 660.

Cour d' Appel de Bruxelles

3 février 1986 II

BANQUE Compensation après faillite entre créances connexes - Connexité conventionnelle - Clause d'unicité de compte - Clause de fusion de comptes -Notions - Conditions d'opposabilité à la masse

La circonstance que les relations bancaires entre une société faillie et Ie donneur de crédit procèdent d'une seule et même ouverture de crédit ne crée pas en soi d'unité de compte. Lorsque la société créditée a ouvert auprès de sa banque des comptes dont ie statut se différencie par les dates d'exigibilité des soldes, les parties contractantes ont implicitement marqué leur désir d'assurer à chaque compte une individualité distincte, et la compensation ne peut se faire.

Une clause de fusion de comptes ne peut sortir ses effets à l'égard de la masse, lorsqu'il n'existe pas de connexité matérielle entre les créances constatées par ces comptes, même si les conventions de comptes entre la banque et la société faillie s 'inscrivent dans ie cadre d'une relation juridique unique, et sont justifiées par la continuité des affaires entre el/es.

BANK Schuldvergelijking na faillissement tussen samenhangende schuldvorderingen - Clausule van éénheid van rekeningen - Clausule van fusie van rekeningen - Begrippen - Voorwaarden tot tegenstelbaarheid aan de boedel

De omstandigheid dat de relaties tussen een gefailleerde vennootschap en de kredietverlener voortvloeien uit één en dezelfde kredietopening brengt op zich niet de éénheid van rekeningen mee. Wanneer de kredietnemer bij de bank rekeningen heeft geopend waarvan het statuut zich onderscheidt door de data waarop de saldi opeisbaar zijn, hebben de contracterende partijen impliciet hun wil te kennen gegeven om aan iedere rekening een verschillende individualiteit te geven. De schuldvergelijking kan derhalve niet plaatshebben.

Een clausule van fusie van rekeningen is niet tegenstelbaar aan de massa wanneer er geen materiële samenhang tussen de in de rekeningen ingeschreven schuldenvorderingen bestaat, zelfs wanneer de overeenkomsten tussen de bank en de gefailleerde vennootschap binnen éénzelf de rechtsverhouding kaderen, en door de continuïteit van de tussen hen bestaande zakenrelatie wordt gerechtvaardigd.

(S.A. Banque de Paris et des Pays-Bas / Maître Alain Zenner, agissant q.q. en tant que curateur de la faillite de la

S.A. Usines Peters-Lacroix)


I. Objet de l'action originaire

Attendu que l'action originaire introduite par la curatelle, iei intimée, a pour objet d'entendre déclarer inopposable à la masse, par application de l'article 444 de la loi sur les faillites, la compensation réalisée par l'appelante, ei-après nommée Pari bas, après la mise en faillite de la S.A. U sines Peters-Lacroix, ei-après nommée U.P.L., entre d'une part une créance à terme de 39 millions de Paribas sur la société U.P.L. et, d'autre part, deux créances à vue de la soeiété U.P.L. sur Paribas d'un montant total de 364.643 F. et en conséquence entendre condamner la banque à rembourser ce montant à la curatelle, augmenté des intérêts moratoires depuis le jour de l'assignation (16 mars 1981);

Il. Faits de la cause

Attendu que le 22 novembre 1962, la Société "Concessionnaire des Usines Peters-Lacroix" a ouvert un compte à Paribas;

qu'en date du 24 novembre 1976, Paribas a accordé solidairement et indivisiblement à la Société "Concessionnaire des Usines Peters-Lacroix" et à la S.A. "Socofinin" un crédit de 212 millions de francs belges et de 2.100.000 francs français; que le crédit en francs belges fut toutefois ramené le 30 décembre 1976 à 162 millions de francs;

Attendu qu'en novembre 1977, la Société "Concessionnaire des Usines Peters-Lacroix fut absorbée par la société "Socofinin", qui prit la dénomination "Usines Peters-Lacroix" (U.P.L.);

Attendu que, suite à cette absorption, il fut convenu par lettre du ler février 1978 de Paribas que les crédits ouverts les 24 novembre et 30 décembre 1976 seraient désormais utilisables par la nouvelle société U.P.L. dans le compte n° 550-2562100-32 selon, entre autres, les modalités suivantes: - à concurrence de 30.000.000 F .B. sous la forme de faculté de découvert dans le sous-compte n° 550-2562100-32 (ei-après appelé compte n° 100); - à concurrence de 39.000.000 F.B. sous la forme d'un crédit de caisse avec plafond dégressif qui sera utilisable dans le sous-compte n° 550-2562104-36 (ei-après appelé compte n° 104) ouvert à cette occasion; - à concurrence de 18.000.000 F.B. sous la forme d'un crédit de caisse avec plafond dégressif qui sera utilisable dans le sous-compte n° 550-2562105-37 (compte n° 105) ouvert à cette occasion;

Attendu que par lettre du 28 juin 1978 Paribas précisa en les modifiant les limites d'utilisation des 39 millions et des 18 millions dans les termes suivants:


- la tranche de 39 millions serait utilisable dans le compte n° 104, avec une durée de 10 ans, du 28 juin 1978 au 27 juin 1988 et remboursable en 7 annuités le 27 juin des années 1982 à 1988; - la tranche de 18 millions serait utilisable dans le compte n° 105, avec une durée de 15 ans, du 23 juin 1978 au 27 juin 1983 et remboursable en 10 annuités Ie 27 juin des années 1984 à 1993;

Attendu que la Société U.P.L. fut déclarée en faillite par jugement du 20 juillet 1979 du tribunal de commerce de Bruxelles;

Attendu que dans sa déclaration de créance à la faillite U.P.L., Paribas fit état entre autres d'une créance de 56.635.357 F., représentant: - à concurrence de 38.635.357 F. le solde débiteur du sous-compte n° 104; - à concurrence de 18.000.000 F. le solde débiteur du sous-compte n° 105;

Attendu qu'interpelée par le curateur par lettre du 12 décembre 1979, la banque répondit le 14 décembre 1979 que "conformément à l'article 10 a du Règlement des Opérations ainsi qu'à l'article 5 de son Règlement Spécial en matière d'ouverture de Crédit", elle avait effectué les transferts suivants:

le solde du compte n° 100, à savoir 364.055 F. a été transféré au compte n° 104, - le solde du compte n° 102, à savoir 588 F. a également été transféré au compte n° 104, qu'ainsi le solde de ce dernier compte avait été réduit à 38.635.357 F. (cfr déclaration de créance );

Attendu que l'article 10 a du Règlement des Opérations est rédigé comme suit:

"a) Unicité de compte. Sauf convention spéciale, tous les comptes qui seront ouverts au même titulaire soit en monnaie beige, soit en monnaies étrangères, quelles que soient leur nature et leur modalité propre, ne forment que les éléments d'un compte courant unique et indivisible; la Banque se réserve la faculté de transférer à tout moment et sur simple avis, les soldes débiteurs aux comptes créditeurs ou inversement; si certains de ces comptes sont tenus en monnaies étrangères, la conversion de ces monnaies s'effectuera sur la base du cours du change du jour du transfert.";

Attendu que l'art. 5 du Règlement spécial en matière d'ouverture de crédit (Cahier des charges) est libellé comme suit:

"Les ouvertures de crédit sont, en principe, utilisables en compte courant. Les divers comptes espèces que Ie "Crédité" entretiendrait au siège et/ou dans une ou plusieurs succursales et/ou agences de "la Banque" n'étant considérés que comme les composants ou rubriques d'un compte courant unique, "la Banque" est en droit de fusionner, à tout moment, ces composants ou rubriques et peut de même, à tout


moment, et sur simple avis, opérer des transferts d'un composant ou rubrique à l'autre, de solde débiteur à solde créditeur et inversement, et même de solde débiteur à solde débiteur, solde étant entendu ici dans Ie sens de situation débitrice ou créditrice ... ";

111. Le jugement a quo

- Attendu que le premier juge a estimé 1) que les clauses figurant à l'art. 10 du Règlement des Opérations et l'art. 5 du Cahier des Charges de Paribas devaient être analysées en une convention d'unicité de compte et que telle était d'ailleurs l'interprétation qu'en donnent les parties litigantes; 2) que les sous-comptes créditeurs n°8 100 et 102 d'une part et le souscompte débiteur n° 104 d'autre part, étant soumis à un régime différent quant à la date d'exigibilité de leurs soldes respectifs, cette circonstance interdisait l'unité des comptes affirmée par la banque, de sorte que la compensation des soldes à laquelle Paribas avait procédé après la faillite devait être déclarée inopposable à la masse; 3) qu'il n'y avait pas lieu d'examiner la thèse subsidiaire de Paribas, selon laquelle les clauses litigieuses pouvaient être analysées en une convention de fusion de comptes qui lui permettait d'opérer la compensation des soldes distincts au moment de la faillite, puisqu'aussi bien les parties au procès elles-mêmes avaient qualifié lesdites clauses de convention d'unité de compte;

IV. Les principes juridiques de la cause

Attendu que la doctrine et la jurisprudence s'accordent p.our affirmer l'interdiction de la compensation après faillite nonobstant la disposition de l'art. 450 de la loi sur les faillites selon laquelle le jugement déclaratif de faillite rend exigibles, à l'égard du failli, les dettes passives non échues (cf. Stranart, A.M., Opposabilité aux tiers des conventions d'indivisibilité, de compensation et d'unicité de comptes, p. 13);

Attendu que la doctrine et la jurisprudence admettent toutefois des exceptions à cette prohibition, notamment en cas de convention de compensation entre le failli et un ou plusieurs de ses créanciers conclue avant la faillite dans des conditions exdusives de toute fraude à l'égard des tiers (Stranart, A.M., o.c., p. 13);

Attendu que dans la pratique bancaire, ces conventions de compensation s'intitulent dause "d'unicité de compte" et dause de "fusion de comptes";

que dans la première, le banquier et son dient entendent considérer comme des artides ou sous-comptes d'un compte courant unique les différents comptes matériellement distincts ouverts au nom du dient dans les livres de la banque;

que la seconde organise une compensation entre différents comptes juridiquement distincts ouverts au nom d'un même dient;


V. En droit

1. Attendu qu'à titre principal, l'appelante présente les clauses contractu-elles <lont elle se prévaut comme des clauses d'unicité de compte;

Attendu que le juge n'est pas lié par la qualification que les parties contractantes donnent à leurs conventions, mais qu'il lui appartient dans -chaque cas de rechercher si les faits ne viennent pas contredire l'affirma-tion de ces parties (Mahaux, J., in Les Sûretés issues de la pratique, Centre de Droit privé et de Droit économique de l'U.L.B., septembre 1983, n° 109);

Attendu qu'en l'espèce, le premier juge a estimé à bon escient que la circonstance que les relations bancaires entre la société faillie et Paribas procédant d'une seule et même ouverture de crédit ne créait pas, en soi, l'unité des comptes;

Attendu que l'appelante reproche au premier juge d'avoir fait sienne la thèse de la curatelle selon laquelle l'unicité de compte disparaît chaque fois que les modalités des différents sous-comptes sont différentes, en l'espèce, lorsque les sous-comptes se clöturent à des dates différentes;

Attendu que si la doctrine et la jurisprudence admettent généralement que la différence des modalités des sous-comptes concernant les taux d'intérêts et les monnaies dans lesquelles ces sous-comptes sont exprimés, n'empêche pas l'unicité de compte, il n'en est pas de même lorsque les sous-comptes sont affectés de termes différents (Van Ryn et Heenen, Principes de Droit commercial, 111, n° 2120);

Attendu qu'en l'espèce il y a lieu de considérer que lorsque la société créditée a ouvert auprès de Paribas des comptes <lont le statut se différencie par les dates d'exigibilité des soldes, les parties contractantes ont implicitement marqué leur désir d'assurer à chaque compte une individualité distincte (Fredericq, Traité de droit commercial beige, VII, n° 83, p. 178);

qu'il convient de relever, comme l'a fait le premier juge, que la créance de 39 millions de la banque sur U.P.L. dans le compte n° 104 n'était exigible - pour sa première annuité seulement - que le 27 juin 1982, soit environ deux ans après la faillite, tandis que les créances de U.P.L. sur la banque dans les comptes n°8 100 et 102 étaient exigibles à vue par U.P.L.;

Attendu que l'appelante soutient que la créance du compte n° 104 n'est pas une créance "à terme" proprement dite, mais une créance "dégressive à terme", qui permet au crédité de mouvementer son sous-compte en crédit ou débit à l'intérieur de chaque tranche de crédit, à condition qu'à !'échéance sa position débitrice se trouve réduite; qu'il résulte d'un tel mécanisme que la <lette consécutive à l'utilisation du crédit de caisse avec


plafond dégressif est liquide et exigible à tout moment et donc immédiatement compensable, ce qui n'est pas le cas d'un prêt à terme;

Attendu que dans un cas comme dans l'autre, la créance est affectée d'un terme, ce qui signifie que le créancier ne peut, avant l'arrivée du terme, exiger le remboursement de sa créance, que ce remboursement soit partiel dans le cas d'une créance "dégressive à terme" ou total dans le cas d'une créance "à terme" proprement dite;

2. Attendu qu'à titre subsidiaire, l'appelante fait valoir que les clauses litigieuses pourraient s'analyser en une convention de fusion de comptes;

Attendu qu'à tort l'intimé oppose l'irrecevabilité de cette thèse subsidiaire au motif qu'elle serait soutenue pour la première fois en degré d'appel et que, <levant le premier juge, les parties litigantes auraient marqué leur accord sur ce que toutes et chacune des clauses constituent exclusivement des clauses d'unicité de compte;

Attendu en effet que ce moyen avait déjà été invoqué et développé à titre subsidiaire <levant le premier juge; qu'il est donc recevable même si <levant le premier juge, l'appelante n'avait pas soutenu que les clauses litigieuses devaient s'interpréter à la fois comme des clauses d'unicité de compte et des clauses de fusion de comptes;

Attendu que cette thèse subsidiaire ne résiste toutefois pas à l'examen; qu'outre la contradiction qu'il y a à affirmer que les différents comptes

ouverts au dient constituent les composants d'un compte courant unique et, à la fois, que ces différents comptes constituent des comptes courants distincts, il demeure que l'art. 5 du cahier des charges, intitulé "Comptabilisation et compte courant", ne reconnaît pas à la banque le droit de fusionner des comptes juridiquement distincts, mais seulement des "composants ou rubriques" du compte courant unique;

Attendu qu'il s'ensuit que c'est abusivement que l'appelante sollicite Ie verbe "fusionner" utilisé dans eet article, pour en déduire que les parties contractantes ont entendu convenir d'une clause de fusion de comptes;

Attendu au surplus qu'en l'occurrence il n'existe pas entre l'obligation et la <lette réciproque du failli et de son créancier un lien de connexité suffisamment étroit pour justifier qu'une compensation s'opère entre elles (Cass., 2 septembre 1982, J.T., 1982, 739);

qu'en effet, il n'existe pas de connexité matérielle entre la créance "différée" à terme de deux ans de la banque à l'égard de la société U.P.L. d'une part et d'autre part les créances à vue de la société U.P.L. à l'égard de la banque du chef des comptes courants créditeurs, lesquels enregistraient les opérations journalières traitées par la société U.P.L. avec la banque;


qu'il importe peu qu'en l'espèce, les conventions entre parties se soient inscrites dans le cadre d'une relationjuridique unique et aient été justifiées par la continuité d'affaires entre elles;

Attendu que les clauses litigieuses ne peuvent dès lors pas davantage s'analyser en une convention de fusion de comptes;

Par ces motifs,

La Cour, ( ... ) Confirme le jugement entrepris dans toutes ses dispositions.

Du 3 février 1986 - Bruxelles. Siég. : MM. Jans, président, Delvoie et de Ie Court, conseillers. Plaid.: Mes P. Van Ommeslaghe et M. Dassesse.

Note d'observations

L'arrêt publié ci-dessus, rendu le 3 février 1986 par la Cour d'appel de Bruxelles, présente un grand intérêt à plusieurs égards.

En premier lieu, il établit nettement la distinction entre la clause d'unicité et la clause de fusion de comptes bancaires.

Il détermine ensuite les conditions dans lesquelles ces conventions peuvent sortir leurs effets, en cas de faillite du titulaire des comptes bancaires.

1. Les faits de l'espèce peuvent être résumés de la manière suivante

La société anonyme U.P.L. était bénéficiaire, auprès de la Banque Paribas, d'une importante ouverture de crédit.

Il ressort de la correspondance entre parties, que ce crédit était utilisable selon les modalités suivantes: - à concurrence de 30.000.000 F., sous forme de faculté de découvert dans un sous-compte appelé "compte n° 100"; - à concurrence de 39.000.000 F., sous forme de crédit de caisse, avec plafond dégressif, d'une durée de 10 ans, remboursable en 7 annuités, dans un sous-compte appelé "compte n° 104"; - à concurrence de 18.000.000 F., sous forme de crédit de caisse avec plafond dégressif, d'une durée de 15 ans, remboursable en 10 annuités, dans un compte appelé "compte n° 105°.

Lorsque la société, U.P.L. fut déclarée en faillite, le solde du "compte n° 100" était créditeur en sa faveur d'un montant de 364.055 F., ainsi que le solde d'un autre compte appelé "n° 102", s'élevant à 588 F.

En revanche, le "compte n° 104" présentait un solde débiteur de 30.000.000 F. et le "compte n° 105", de 18.000.000 F.


Dans sa dédaration de créance, la banque fit état d'une créance totale de 56.635.357 F. représentant - à concurrence de 38.635.357 F., Ie solde débiteur du "compte n° 104"; - à concurrence de 18.000.000 F., Ie solde débiteur du "compte n° 105".

Ces montants avaient été obtenus par la banque à la suite d'une opération de transfert des soldes des comptes "n° 100" et "n° 102", au "compte n° 104".

Pour justifier cette opération, la banque se fondait sur l'artide 10a de son "Règlement des opérations" qui prévoit que:

"sauf conventions spéciales, tous les comptes qui seront ouverts au même titulaire ( ... ) quelles que soient leur nature et leur modalité propre, ne forment que les éléments d'un compte-courant unique et indivisible, la Banque se réserve la faculté de transférer à tout moment et sur simple avis, les soldes débiteurs aux comptes créditeurs ou inversément ( ... )",

ainsi que sur l'artide 5 du cahier des charges de !'ouverture de crédit, aux termes duquel,

"les ouvertures de crédit sont, en principe, utilisables en compte-courant. Les divers comptes espèces que Ie crédité entretiendrait ( ... ) n'étant considérés que comme les composants ou rubriques d'un compte-courant unique, la Banque est en droit de fusionner, à tout moment, ces composants ou rubriques, et sur simple avis, opérer des transferts d'un composant ou rubrique à l'autre de solde débiteur à solde créditeur et inversément, et même de solde débiteur à solde débiteur ( ... )".

Contestant la position de la Banque, la curatelle introduisait une action tendant à entendre déclarer inopposable à la masse, par application de l'artide 444 de la loi sur la faillite, la compensation réalisée par la banque, et à entendre condamner celle-ci au remboursement de la somme de 364.643 F.

Par jugement du 15 février 1983, Ie tribunal de commerce de Bruxelles accueillit la demande de la curatelle aux motifs que la convention d'unicité de compte, prévues aux artides 10 du Règlement des opérations et 5 du cahier des charges, ne pourrait trouver à s'appliquer en l'espèce, étant donné que les sous-comptes créditeurs "n° 100" et "n° 102", d'une part, et Ie compte débiteur "n° 104", d'autre part, étaient soumis à un régime différent quant à la date d'exigibilité de leurs soldes respectifs.

Sur l'appel de la banque, l'arrêt analysé confirme la décision a quo.

2. Distinction entre la clause d'unicité et la clause de fusion de comptes bancaires

La Cour d'appel commence par rappeler que "par la clause d'unicité de compte", Ie banquier et son dient "entendent considérer comme des artides ou sous-comptes d'un compte-courant unique, les différents comptes matériellement distincts ouverts au nom du dient dans les livres de la banque", et qu'en revanche "la dause de fusion de comptes orgahise une compensation entre différents comptes juridiquement distincts ouverts au nom d'un même dient".


Un tel rappel était opportun, en raison de l'imprécision qu'on constate parfois dans la dénomination des dauses analysées. (voy. sur ce point, Stranart, "Opposabilité aux tiers des conventions d'invisibilité, de compensation et d'unicité de comptes", in Carrefour juridique, 1983, 6; Winandy, "Les comptes en banque et les intérêts", in La banque dans la vie quotidienne, éd. J.B., 1986, 43).

Les conséquences de la qualification de la dause sont pourtant très A importantes en cas de faillite du dient de la banque. W

3. Conséquences de la distinction entre l'unicité de compie et la fusion de compies en cas de faillite du client

Si les rapports entre la banque et son dient sont considérés comme s'exprimant au sein d'un compte unique, divisé en plusieurs rubriques, les soldes respectifs des sous-comptes pourront être compensés valablement, et les effets de la compensation seront opposables à la masse de la faillite du débiteur.

Il n'est, en effet, pas contesté que par la convention de compte, et surtout la convention de compte-courant, Ie banquier et son dient ont créé "un instrument de règlement global" des opérations multiples eff ectuées entre (eux)" (voy. Gavalda et Stoufflet, Droit de la Banque, p. 343 et 478).

Cette convention sortit ses effets entre parties, ainsi qu'à l'égard des tiers auxquels elle est opposable.

Les créanciers du débiteur sont donc contraints d'en respecter les implications, notamment quant à la compensation après la faillite des diverses opérations qui ont été matériellement concrétisées par les écritures en compte unique.

Cette solution se justifie, par la considération que le règlement d'opérations distinctes au sein d'un compte unique crée, entre celles-ci une relation de connexité justifiant la compensation des créances réciproques après la faillite du titulaire du compte. 1

1 On sait que la compensation après faillite est interdite, sauf dans l'hypothèse ou les dettes réciproques sont connexes. La jurisprudence considère traditionnellement que les dettes sont connexes lorsqu'elles sont issues d'un même contrat. On constate, toutefois, une évolution sensible dans la jurisprudence des tribunaux de commerce, qui admettent plus volontiers la connexité entre dettes réciproques qui ne sont pas issues d'un contrat unique, mais qui, au contraire, ressortent de plusieurs contrats distincts, unis par une même intention économique. La pratique a démontré que des conventions, distinctes techniquement, peuvent concourir à la réalisation d'une opération commerciale unique. C'est maintenant, à juste titre, selon nous, à la réalité économique qu'il convient de s'en référer pour rechercher s'il existe entre des dettes réciproques, un lien de nature à justifier la compensation après faillite (voy. Comm. Namur, 6 novembre 1986, précité, Rev. Rég. Dr., 1987, 287; Comm. Mons, R.D.C., 1986, 347). L'arrêt analysé a considéré, en l'espèce, que Ie critère de la continuité des affaires entre parties était insuffisant pour conclure que les différents contrats de comptes s'inscrivaient dans Ie cadre d'une opération unique. C'est, à notre sens, bien jugé. Autre chose est de savoir si, face à des opérations juridiquement et économiquement différentes, la clause de fusion de comptes peut ou non sortir ses effets à l'égard de la masse (voy. infra).


En conséquence la clause d'unicité de compte assimilant à un compteunique, plusieurs sous-comptes, matériellement séparés, est en principe opposable aux tiers, pour autant, enseigne-t-on, que les faits ne démentent pas cette qualification, et que les opérations se fondent véritablement au sein d'un seul compie (Van Ryn et Heenen, t. 3, n° 2120; Fredericq, t. 8, n° 83, p. 178; Novelles, Droit bancaire, v° Compie-courant, n° 193; Brunelat, La protection du banquier en cas de faillite du remettant en compie-courant, p. 117, Vasseur et Marin, 1, n° 286; Stranart, Les sûretés commerciales, p. 66, note 1; voy. pour un cas d'application: Comm. Namur, 6 novembre 1986, Rev. Rég. Dr., 1987, 287, note Antoine, M.F.).

En revanche, s'il apparaît que les opérations entre parties se sont réalisées au sein de plusieurs comptes distincts, la question de savoir si les soldes de ces comptes peuvent être compensés en vertu d'une clause dite de fusion ou de compensation se révèle beaucoup plus délicate.

Par la clause de fusion de comptes, les parties entendent créer conventionnellement entre les soldes de comptes distincts, une relation de connexité de nature à justifier leur compensation après la faillite.

L'opposabilité à la masse d'une telle clause est très controversée (pour un exposé de la controverse, voy. Stranart, o.c., p. 67 ets. et les réf. citées; Van Ommeslaghe, "Sûretés issues de la pratique et autonomie de la volonté", in Colloque de Bruxelles 1983, Feduci, 1984, 369 et 383; Bruyneel, "L'évolution du droit des sûretés" in Colloque de Bruxelles 1983, Feduci, 1984, Simont, "Essai de classification des sûretés issues de la pratique", in Colloque de Bruxelles 1983, Feduci, 1984, 306 et s.; Mahaux, "La compensation", in colloque de Bruxelles 1983, travaux, PUB, vol. 2, p. 331, qui s'expriment dans un sens favorable à l'opposabilité de telles clauses; Moreau-Margrève, "Evolution du droit et de la pratique en matière de sûretés", in Les créanciers et le droit de la faillite, C.D.V.A., 1983, 222; Nelissen, De rekening courant, n°8 168 à 170, qui rejettent l'opposabilité).

On se rappelle que, par son arrêt du 7 octobre 1976, rendu en matière de droit de rétention, la Cour de cassation a estimé que le juge du fond peut, sans méconnaître la force obligatoire des contrats (article 1134 du Code civil), refuser de donner effet à une convention créatrice d'un lien de connexité ou d'indivisibilité entre la rétention d'un bien et une créance, s'il constate que l'indivisibilité n'existe pas dans les faits.

Il existe, en doctrine, plusieurs lectures différentes de eet arrêt quant à la question qui nous occupe.

Les problèmes posés par l'opposabilité aux tiers de conventions d'indivisibilité entre la rétention d'un bien et une créance étant évidemment à rapprocher de ceux qui soulèvent les conventions de fusion de comptes (Stranart, o.c., in Les sûretés commerciales, 66), on peut, selon le professeur Stranart, déduire de la solution adoptée par l'arrêt précité du 7 octobre 1976, que la Cour de cassation nierait, par identité de motifs, l'efficacité entre parties et l'opposabilité aux tiers, de clauses de fusion de comptes bancaires.

Cette décision n'aurait cependant pas, selon le professeur Van Ommeslaghe, une telle portée de principe. La Cour de cassation ne se serait pas


prononcée, dans cette affaire, sur l'opposabilité aux tiers des conventions d'indivisibilité (Van Ommeslaghe, o.c., Feduci, 1984, 381).

La convention ne pouvait, en l'espèce, sortir ses effets, parce que, comme le constatait le juge du fond, les conditions d'exercice du droit de rétention n'étaient pas réunies. Selon l'éminent auteur, aucune condamnation formelle des conventions de fusion et de compensation ne saurait donc être déduite de eet arrêt.

Le professeur Simont a, quant à lui, défendu l'idée que la solution retenue par l'arrêt du 7 octobre 1976 se justitie en matière de droit de rétention, sûreté fondée sur un droit réel <lont le statut limitatif fait obstacle à une extension par voie de convention, mais ne pourrait être adaptée en matière de compensation conventionnelle (Simont, "Essai de classification des sûretés issues de la pratique et problèmes juridiques qu'elles posent", in colloque de Bruxelles 1983, Feduci, 1984, 309).

La transposition de la solution de l'arrêt du 7 octobre 1976, à la question de l'opposabilité aux tiers des conventions de compensation se révèle donc particulièrement délicate.

Un arrêt plus récent rendu par la Cour de cassation ie 28 février 1985 retient également l'attention (R.D.C., 1985, 377, R.P.S., 1985, n° 6349, p. 243). La Cour décide que lorsqu'une convention d'association (momentanée) est passée sans fraude entre la société faillie et un de ses créanciers, le lien étroit de connexité existant entre les créances et les dettes peut justifier que la compensation conventionnelle prévue au contrat s'opère entre elles, nonobstant la faillite de l'un des contractants, cette faillite ne mettant fin à l'indépendance des obligations réciproques trouvant leur cause dans ce contrat.

En l'espèce, la convention d'association momentanée comportait une clause d'indivisibilité des comptes établis entre parties.

Toutefois, ce n'est pas l'insertion d'une telle clause dans la convention d'association momentanée qui justitie, selon la Cour de cassation, la compensation après la faillite d'un des deux associés momentanés, des créances réciproques existant entre eux. La Cour de cassation a, en effet, retenu les constatations de l'arrêt entrepris, selon lesquelles "(la clause d'indivisibilité de compies) ne créait pas de lien factice entre, d'une part, les créances de !'associé non failli à l'égard du maître de l'ouvrage, et, d'autre part, les dettes qu'il pouvait avoir contractées à l'égard de son associé ou, encore, à l'égard d'autres tiers; ( ... ) ce lien résultant de la nature même de l'association momentanée et des stipulations d'indivisibilité qui en résultaient". C'est donc en raison de la nature même de la convention d'association momentanée que la compensation entre créances réciproques se justifiait, en l'espèce, après la faillite d'un des associés.

La question de savoir si la clause d'indivisibilité de comptes eût suffi à elle seule à permettre la compensation après faillite n'a donc, en définitive pas été abordée dans cette affaire.


4. Position de !'arrêt analysé quant à la clause d'unicité de compte

Statuant sur l'opposabilité de la clause d'unicité de compte, la Cour d'appel examine si celle-ci correspond ou non à la réalité, se ralliant ainsi implicitement à !'opinion dominante selon laquelle il convient que l'unicité soit effective (Van Ryn et Heenen, t. 3, n° 2120; Fredericq, t. 7, n° 83, p. 178; Cloquet, Les Novelles, Faillite et concordats, n° 178; Gavalda et Stoufflet, Droit de la banque, p. 539 et s., spécialement, n° 413).

La Cour estime que tel n'est pas le cas en l'espèce, en raison de la circonstance que les différents comptes se clóturent à des dates différentes.

L'arrêt exprime ainsi !'opinion généralement admise en doctrine et en jurisprudence selon laquelle, si la différence de modalités d'utilisation des sous-comptes quant aux taux d'intérêt, ainsi que quant aux monnaies dans lesquelles les comptes sont exprimés, n'empêche pas l'unicité, il n'en va pas de même lorsque les sous-comptes sont affectés de termes différents (Van Ryn et Heenen, t. 3, n° 2l20, Fredericq, t. 7, n° 83, p. 178).

La Cour d'appel constate en fait que les parties ont implicitement marqué leur désir d'assurer à chaque compte une individualité distincte, en prévoyant que les comptes seraient clöturés à des dates différentes.

Cette position ne nous paraît pas critiquable. En effet, selon le droit commun, le juge n'est pas lié par la qualification

qu'ont donné de leurs rapports, les parties contractantes dès lors même si celles-ci ont exprimé, dans la convention, le vreu que leurs relations se fondent en un compte unique, encore faut-il, pour que l'on puisse en tirer toutes les conséquences juridiques, que telle ait bien été leur volonté réelle, et qu'il n'ait existé, entre elles, qu'un compte bancaire unique, éventuellement divisé en plusieurs sections.

Le compte bancaire étant défini comme un instrument de règlement global de diverses opérations entre les mêmes parties, il faut, pour qu'il y ait compte unique, que toutes les opérations qui se fondent au sein du compte, soient réglées en même temps, à !'échéance d'un même terme.

Si plusieurs termes différents sont prévus pour le règlement de différentes opérations, les parties ont, en réalité, souhaité créer plusieurs comptes distincts, car il n'y a plus véritablement de règlement global de toutes les opérations.

Le juge doit, dans ce cas, rechercher la volonté réelle des parties, malgré la qualification qu'elles ont cru, de manière inadéquate, pouvoir donner, à leurs rapports, en prévoyant l'unicité de compte.

5. Position de !'arrêt analysé quant à la clause de fusion de comptes

A titre subsidiaire, la banque invoquait, comme justification à la compen-


sation qu'elle avait opérée, l'existence d'une convention de fusion de compte.2

La Cour d'appel rejette cette argumentation au motif, principalement, que la clause invoquée en l'espèce devait s'interpréter comme une clause d'unicité de compte - clause <lont la Cour a rejeté l'application en raison de ce qu'elle n'était pas confirmée par la réalité (voy. ci-dessus) - et non comme une clause de fusion de comptes.

L'arrêt comporte, en outre, des motifs surabondants, selon lesquels les clauses litigieuses ne pourraient s'analyser en une convention de fusion des comptes, en raison de ce qu'il n'existerait pas entre les dettes réciproques du failliet du banquier un lien de connexité suffisamment étroit pour justifier qu'une compensation s'opère entre elles.

La Cour d'appel paraît donc considérer qu'à défaut d'un lien réel de connexité existant entre les créances, la clause de fusion de comptes est impuissante à créer l'état de connexité justifiant la compensation.

Par cette opinion, l'arrêt analysé rejoint la position de la doctrine et de lajurisprudence la plus restrictive, hostile à l'extension conventionnelle de la compensation (voy. supra; également la jurisprudence citée par Fagnart, "Recherches sur ledroitde rétentionetl'exception d'inexécution", R.C.J.B., 1979, 5 ets., spéc. 31; pour un exposé des arguments avancés par cette partie de la doctrine, voy. Stranart, o.c., Carrefour juridique, 1983, 22 et s.).

D'autres auteurs se sont prononcés en faveur de l'extension conventionnelle de la compensation et de leur opposabilité aux tiers en cas de faillite (Stranart, o.c., in Carrefour juridique et in Les sûretés commercia/es, 6 et s.; Van Ommeslaghe, o.c.; Fagnart, o.c.; Mahaux, o.c.; Winandy, "Les comptes en banque et les intérêts", in La banque dans la vie quotidienne, Ed. Jeune Barreau, 1986, 43 et s.).

Cette doctrine se fonde sur le principe de !'autonomie de la volonté, en vertu duquel les parties peuvent, en matière de contrat, faire toutes les opérations qu'elles veulent, sauf si la loi le leur interdit, et non !'inverse (Van Ommeslaghe, o.c., 362; voy. également pour un résumé de cette thèse Bruyneel, "L'évolution du droit des sûretés", in Les sûretés, Colloque de Bruxelles 1983, Feduci, 1984, 22; Simont, o.c., p. 307).

Aucune loi n'interdit aux parties de placer volontairement leurs dettes réciproques dans un rapport purement conventionnel de connexité et de dépendance.

C'est d'ailleurs, exactement ce que les parties font lorsqu'elles créent entre elles un rapport de compte-courant: elles mettent, par leur seule volonté, leurs créances issues d'opérations diverses, à !'origine, sans

2 L'arrêt relève, qu'il y a "contradiction à affirmer que les différents comptes ouverts au dient constituent les composants d'un compte-courant unique et, à la fois, que ces différents comptes constituent des comptes courants distincts ... " Même placées dans un rapport de principal à subsidiaire, il semble, en effet, difficile de soutenir les deux thèses successivement dans une même affaire, notamment quant à la recherche de la volonté réelle des parties. La banque a sans doute affaibli sa position en ne choisissant pas résolument une des deux interprétations possibles de cette volonté.


rapport particulier entre elles, dans un lien de dépendance réciproque, en les fondant au sein d'un même compte.

Or, l'opposabilité aux tiers de la convention de compte-courant est unanimement admise (Piret, Compie-courant, n°8 65 et 66 et les réf.; Van Ryn et Heenen, Principes, t. 3, n° 2108 et les réf.; Lyon-Caen et Renault, Traité, t. 7, n° 334; Perceroux et Desserteaux, t. 2, n° 869).

Pourquoi, dès lors, ne pas admettre l'opposabilité d'une convention de fusion de comptes?

Une réponse affirmative nous paraît devoir s'imposer d'autant plus qu'il est un autre principe fondamental de notre droit, qui veut que les conventions soient, sauf disposition spéciale et sans fraude, en principe opposable aux tiers sans formalité particulière, par le simple fait de leur existence entre parties (article 1165 du Code civil).

Les deux principes de droit commun sur lesquels se fonde la doctrine favorable à l'opposabilité à la masse des clauses de fusion des comptes, sont, certes, en conflit avec un autre grand principe qui gouverne le droit de la faillite: "Pas de privilège sans texte". Cet adage n'est lui-même qu'un aspect de la règle plus générale de l'égalité des créanciers en cas de concours sur le patrimoine de leur débiteur.

La portée exacte de ces derniers principes est sujette à d'importantes discussions actuellement en doctrine et en jurisprudence, sans qu'on ait pu encore trouver un point d'équilibre satisfaisant. On sait combien le caractère absolu de l'adage "pas de privilège sans texte" a subi les outrages de la pratique, en raison de l'admissibilité d'exceptions nota bles telles que l'opposabilité à la masse de la convention de compte-courant (voy. ci-dessus), du droit de rétention, de la compensation après la faillite en cas de connexité entre créances réciproques, etc.

On constate que, pour contourner l'application de eet adage en matière de compensation conventionnelle, deux attitudes ont été adoptées en doctrine.

On a pu faire valoir que, si la compensation après faillite a bien les effets d'un privilège, celui-ci repose sur les textes légaux qui organisent la compensation (articles 1289 et suivants du Code civil), de sorte que l'adage n'est pas méconnu (Stranart, o.c., Les sûretés commerciales, 68).

On a soutenu également, à l'inverse, que la compensation après faillite ne crée pas un privilège au sens de l'adage, de sorte que celui-ci ne s'applique pas (voy. Martin-Serfs, "L'interprétation extensive des sûretés réelles en droit commercial", R.T.D.C., 1980, 677 et s.).


Cette question restera ouverte en droit positif beige jusqu'à ce qu'une délimination plus précise de la portée de l'adage "Pas de privilège sans texte", et des articles 7, 8 et 9 de la loi hypothécaire, ait été établie. 3

Michèle Grégoire Avocat

Assistant à l'Université libre de -Bruxelles

Chercheur au Centre de droit privé et de droit économique de

l'Université libre de Bruxelles

3 Voy. d'autres références relatives à cette question: En Belgique: Coppens et 't Kint, "Examen de Juridisprudence. La faillite et les concordats", R.C.J.B., 1984, p. 528 ets., n°' 85 ets.; Coppens et 't Kint, "Examen de Jurisprudence, La faillite et les concordats". R.C.J.B., 1979, 386 ets.; Coppens, "Pour la compensation après faillite", in Idées nouvelles dans Ie droit de lafaillite, 4es Joumées Jean Dabin. p. 201 ets., n° 13, Bruyneel, "Le droit bancaire", J.T., 1982, n° 13; Jacobs "Compensatie, rekening-courant en samenloop tussen de schuldeisers", Rev. Banque, 1981, 60 ets.; Van Ommeslaghe, "Examen de Jurisprudence. Les obligations, R.C.J.B., 1975, 696 et s.; Comm. Mons, 25 avril 1985, R.D.C., 1986, 387; Liège, 9 novembre 1983, Entreprise et droit, 1985, 165; Cass., 7 décembre 1961, Pas., 1962, I, 440; Cass., 2 septembre 1982, J.T., 1982, 739; Cass., 15 septembre 1983, J.T., 1985, 185. En France: Vasseur et Marin, Les comptes en banque, t. 1, p. 497; Gobet-Sabatier, De la continuation du compie-courant en cas de redressement judiciaire du remettant; Gavalda et Stoufflet, Droit de la Banque, 1974, 536 ets.; Escarra, J. et E., "La pluralité des comptes ouverts à un même dient", in Etudes de droit commercial, 1937, 148; Paris, 3 décembre 1963, J.C.P., 1964, II, 13.714, note Gavalda.

Cour d' Appel de Mons

3 septembre 1986 VI

FAILLITE Eff ets - Dessaisissement - Paiement de chèques après faillite - Article 444 du Code de commerce - Nullité

La remise d'un chèque ne constituant pas en soi un paiement, la libération du débiteur n'a lieu que par l'encaissement du chèque.

L 'usage bancaire se/on lequel Ie montant du chèque est porté au débit du compie du tireur à une date antérieure à celle de la présentation du chèque ne concerne pas les rapports existants entre Ie tireur et Ie porteur. Le dessaisissement remontant à la première heure du jour de la faillite, Ie paiement litigieux a, en l'espèce, nécessairement été fait, au sens de l'article 444 du code de commerce, "depuis Ie jugement de faillite" et est donc nul de plein droit.

FAILLISSEMENT Gevolgen - Buitenbezitstelling - Betaling van een cheque na faillissement -Art. 444 Faill. W. - Nietigheid

De overhandiging van een cheque maakt op zich geen betaling uit. De bevrijding van de schuldenaar heeft slechts plaats op het ogenblik van de inning van de cheque.

Het bankgebruik volgens hetwelk het bedrag van de cheque op het debet van de rekening van de trekker wordt gebracht op een latere datum dan deze van de aanbieding van de cheque, is vreemd aan de verhouding tussen trekker en houder. De buitenbezitstelling geldt vanaf het eerste uur van de dag van het faillissement zodat in casu de litigieuze betaling noodzakelijkerwijze heeft plaatsgevonden "vanaf het vonnis van faillissement" in de zin van art. 444 Faill. W. en derhalve van rechtswege nietig is.

(Mes Dailly en Schoenmakers q.q. faillissement J. Herman / P.V.B.A. Trans Europ Motor Lines)

( ... )

Attendu que les curateurs, demandeurs originaires, déboutés par Ie jugement entrepris, invoquent à titre principal l'article 444 alinéa 2 du Code de commerce; que eet article dispose que tous paiements, opérations et actes faits par Ie failli, et tous paiements faits au failli depuis Ie jugement de faillite sont nuls de droit;


Attendu que par "paiement", il faut entendre toute exécution d'obligation (cf. Cloquet, Les Novelles, éd. 1985, n° 1311);

Attendu qu'il s'impose de déterminer à quelle date, en l'espèce, le paiement litigieux a été fait, au sens du mot "paiement" qui vient d'être déterminé;

Attendu qu'il est certes possible que les deux chèques litigieux, certifiés et barrés, aient été remis par Herman à la Teml, le 25 juin 1982 comme l'affirme l'intimée; que toutefois, la simple remise d'un chèque au créancier ne constitue pas en soi un paiement (cf. Cass., 21 novembre 1975, Pas., 1976, I, 366);

Attendu en effet que le chèque ne constitue pas, à proprement parler, un moyen de paiement <lont la simple remise, à l'égal d'un règlement en espèces, entraînerait la libération du débiteur;

Attendu que le chèque constitue seulement "un ordre de paiement adressé à un banquier par l'émetteur, lequel garantit inconditionnellement au porteur légitime de l'effet que le montant du chèque lui sera payé à vue par le tiré" (cf. Van Rijn, Droit commercial, éd. 1981, t. 3, n° 514);

Attendu qu'il s'agit d'un instrument de paiement permettant au créancier d'obtenir une remise d'espèces par l'encaissement du chèque; que la remise du chèque ne constitue pas en soi un paiement, la libération du débiteur n'aura lieu que par l'encaissement du chèque (cf. Van Rijn o.c., n° 517, p. 391, point n° 4); qu'il en est ainsi même pour les chèques certifiés et barrés (cf. Van Rijn, o.c., p. 431, n° 568, point B et n° 618, p. 466);

Attendu que lorsque le débiteur entend payer sa <lette par un chèque, ce n'est donc pas la simple remise de ce titre au créancier qui éteint sa <lette; que le paiement n'a donc pu avoir lieu par le seul fait de la remise du chèque au créancier Teml le 25 juin 1982; que ce n'est même pas la remise de ce titre à la banque du créancier qui éteint la <lette, mais bien la mise à la disposition de cette dernière du montant de sa créance (cf. Cass., 6 janvier 1972, Pas., 1972, I, 438; Cass., 22 septembre 1982, Pas., 1983, I, 118); qu'il n'y a pas de paiement tant que le compte du créancier n'est pas crédité (cf. Coppens et 't Kint, "Examen de jurisprudence", R.C.J.B., 1984, n° 73, p. 509);

Attendu qu'en l'espèce, force est de constater que l'actuelle intimée a remis les chèques à sa banque le 28 juin 1982 seulement (pièce 15 du dossier de la curatelle); que l'intimée s'abstient d'ailleurs de produire tout extrait de son compte, dont il résulterait nécessairement qu'elle fut créditée au plus töt le 28 juin 1982; que vainement l'intimée paraît soutenir qu'elle aurait remis les chèques dès le 25 juin à sa banque, ce qui n'est pas exact;


Attendu que l'usage bancaire selon lequel le montant du chèque est porté au débit du compte du tireur à une date antérieure à celle de la présentation du chèque ne concerne pas les rapports existant entre le tireur et le porteur; qu'il est d'ailleurs suffisamment clair à l'examen du dossier de la curatelle (pièces 1 et 2) que les opérations de débit du compte Herman eurent lieu seulement les 28 juin (document n° 1) et 29 juin (document

- n° 2) mais certainement pas antérieurement;

Attendu que le dessaisissement remontant à la première heure du jour de la faillite (cf. Coppens et 't Kint, o.c., n° 71), le paiement litigieux a nécessairement été fait, au sens de l'article 444 du Code de commerce, "depuis 1e jugement de faillite" et est donc nul de plein droit;

Par ces motifs,

La Cour, Dit la demande originaire recevable et fondée sur base de l'article 444

du Code de commerce.

Du 3 septembre 1986 - Mons. Siég.: MM. Mougenot, président, Bleeckx et Jassogne, conseillers; M.P.: M. Bernard. Plaid. : Mes E. Schoenmakers et G. Collin.

Observations

Voyez notamment sur le paiement de chèques après la faillite: Spruyt, N. "De betaling van een cheque na faillissement van de trekker", R. W., 1984-85, 878; Comm. Verviers, 19 mars 1984, cette revue, 1985, 546, obs.; Stranart, A.M., "La saisie-arrêt, questions récentes", in Les voies conservatoires et d'exécution - Bilan et perspectives, Bruxelles, éd. Jeune Barreau, 1982, 130-131; Comm. Bruxelles, 25 mai 1981, J.T., 1983, 346 (en matière de virements); Dal, G.-A., "L'Eurochèque", in La Banque dans la vie quotidienne, Bruxelles, éd. Jeune Barreau, 1986, 324 ets.; Anvers, 25 avril 1983, R. W., 1984-85, 895.

Cour d' Appel de Liège

17 septembre 1987 II

CREDIT BAIL Conditions légales - Faculté d'acquérir Ie bien loué en fin de bail - Valeur résiduelle - Appréciation

Le contrat de leasing doit réserver au locataire la faculté d'acquérir en fin de bail la propriété du bien loué, moyennant un prix fixé dans Ie contrat, qui doit correspondre à la valeur résiduelle de ce bien.

Cette condition est rencontrée lorsque Ie prix représentait au moment de laformation plus que "rien ou quasi rien" même s'il est inférieur à la valeur vénale du matériel fors de la levée d'option.

LEASING Wettelijke voorwaarden - Mogelijkheid om het gehuurd goed te verwerven op het einde van de huur - Residu-waarde - Beoordeling

De leasingovereenkomst moet aan de huurder de mogelijkheid voorbehouden om op het einde van de overeenkomst de eigendom van het gehuurde goed te verwerven mits betaling van een prijs bepaald in het contract, die dient te beantwoorden aan de residu-waarde van het goed.

Aan deze voorwaarde is voldaan wanneer de prijs meer vertegenwoordigt bij het sluiten van de overeenkomst dan "niets of bijna niets" zelfs als hij lager ligt dan de venale waarde van het materiaal bij het lichten van de optie.

(Me Dumoulin q.q. faillite M. Levaux et M.L. Dirx / S.A. Beneloca)

( ... )

Attendu qu'il échet de constater qu'en l'espèce, le contrat incriminé répond effectivement aux exigences visées par l'article premier de 1' Arrêté Royal n° 55 du 10 novembre 1967, organisant le statut juridique des entreprises pratiquant la location-financement ( comp. Liège, 3 juin 1981, J.C.B., 1983, 358; Comm. Liège, 22 avril 1971, J.L., 1971-72, 3°); qu'en outre, il n'est pas contesté que l'intimée a bien apposé sur le four en question, la plaque <lont question dans l'article 2 de 1' A.M. du 23 février 1968 déterminant ... , et qui constitue en principe, le mode de publicité requis pour que 1e maintien de la propriété à la société de leasing soit opposable aux tiers, in casu à la masse;

Attendu que l'appelant se contente en fait, et en ce qui concerne la cinquième exigence seulement ("le contrat doit réserver au locataire la


faculté d'acquérir en fin de bail la propriété du bien loué, moyennant un prix fixé dans ce contrat, qui doit correspondre à la valeur résiduelle présumée de ce bien") de prétendre que le choix laissé, au terme du bail, au locataire, n'existerait pas en l'occurence, parce que le prix d'achat de 6.900 francs est dérisoire alors que, en revanche, les obligations qui lui incomberaient s'il voulait restituer ledit bien sont très lourdes; qu'ainsi il serait contraint de l'acheter; qu'en conséquence ce contrat apparaîtrait comme une location-vente, qui devrait dès lors être affectée de la même inopposabilité à la masse du maintien de la propriété dans le chef de celui qui finance, que de la réserve de propriété de celui qui donne en location avec option d'achat;

Attendu que dans cette opération complexe qu'est le leasing, le loyer est évidemment "conditionné par la vocation particulière de la société bailleresse et par l' option reconnue au terme du bail, au locataire" (Vincent et Dehan, o.c., dans le jugement a quo, p. 233); qu'il est absolument normal que le loyer soit égal à l'amortissement du bien loué (bien d'équipement, commercial in specie) "majoré d'un chargement financier, qui constitue le bénéfice de la société de leasing" ... qu' "il soit fixé en considération de la rentabilité" spécifique "de l'investissement représenté par le bien loué et puisse suivre l'évolution de cette rentabilité" (o.c., l.c.);

Qu'en conséquence, il est évident que le prix fixé dans l'option d'achat est "le plus souvent assez nettement inférieur à la valeur vénale du matériel au moment de la levée d'option" (o.c., p. 242, n° 23);

Attendu qu'à eet égard, l'appelant - sur lequel pèse la charge de la preuve - ne démontre précisément pas qu'au moment de la formation du contrat - moment auquel il importe de se placer - le prix fixé de 6.900 francs ne représentait "rien" ou quasi rien et qu'ainsi l'option prévue par la loi au profit du locataire, n'existait point;

Attendu qu'on peut de toutes manières <louter de l'importance accordée à cette cinquième exigence (cf. o.c., p. 242, n° 23); qu'en réalité, la position du curateur à faillite provient de ce qu'il est difficile de comprendre in abstracto la défaveur dans laquelle on tient des opérations voisines comme la vente à tempérament ou la location-vente avec la clause de réserve de propriété ou le pacte commissoire expres, tandis qu'est reconnu le droit de propriété du "financeur" dès lors qu'il y a leasing (cf. sur ce point, in Les Créanciers et Ie droit des faillites, Bruxelles, Bruylant, 1983, p. 173 à 177 d'une part, p. 214 et 215 et spéc. la note 241, d'autre part); qu'il est alors tentant pour le curateur de chercher à obtenir que le leasing suive le sort que les premières opérations ont connu, ce qui ne peut être, dans les circonstances de l'espèce et le contexte du procès;

( ... )

Du 17 septembre 1987 - Liège. Siég.: Mme Margrève, président, MM. Bourseau et Godin, conseillers. Plaid. : Mes Dumoulin et Graetz.

Rechtbank van Koophandel te Kortrijk

12 maart 1987 VI

FAILLISSEMENT Gevolgen - Nietigheden - Ontbinding van een verkoop tijdens de verdachte periode - Art. 445 Faill. W. niet van toepassing indien in overeenstemming met de werkelijke wil der partijen - Wettelijke schuldvergelijking-Art. 1291 a B.W. - Normale handelsrelaties - Niet-tegenstelbaarheid indien gevolg van W kunstgreep - Herstel van vorige toestand

In de regel is de ontbinding van een verkoop tijdens de verdachte periode geldig ten aanzien van de boedel. Niettemin kan de rechter nagaan wat de partijen bij de ontbinding werkelijk gewild hebben.

In beginsel is de wettelijke schuldvergelijking binnen de verdachte periode mogelijk indien zij door een automatisme van artikel 1291 B. W. tot stand komt. Zij is tegenwerpelijk aan de boedel wanneer zij kadert in de" normale" handelsrelaties tussen de koper en de gefailleerde. Zij mag echter niet het gevolg zijn van een kunstgreep.

In geval van niet-tegenstelbaarheid van een overeenkomst op grond van art. 445 Faill. W. leidt dit tot herstel van de vorige toestand. Indien het gaat over de overdracht van goederen, bestaat dit herstel in de teruggave van de goederen of, indien die teruggave niet mogelijk is, in betaling van de waarde van de goederen.

FAILLITE Eff ets - Résolution d'une vente pendant la période suspecte - Article 445 de la loi sur les faillites inapplicable quand la résolution correspond à la volonté réelle des parties - Compensation légale - Article 1291 C.J. - Relations commerciales normales - Inopposable quand il s'agit de la conséquence d'un artifice - Rétablissement de la situation précédente

En principe la résolution d'une vente pendant la période suspecte est opposable à la masse. Néanmoins Ie juge peut rechercher ce que les parties ont réellement voulu fors de la résolution.

La compensation légale est possible pendant la période suspecte quand elle est survenue se/on les conditions de l'article 1291 du C.J. Elle est opposable à la masse lorsqu'elle résulte des relations commerciales normales entre Ie vendeur et Ie failli. Elle ne peut être la conséquence d'un artifice.

En cas de déclaration d'inopposabilité d'une convention sur base de l'article 445 de la loi sur les faillites, il y a lieu de rétablir la situation dans son premier état. Quand il s'agit de cession de biens, ce rétablissement consiste en leur restitution ou si effe n'est pas possible en Ie paiement de la valeur de ceux-ci.

(W. Lietar q.q. / Taillieu A. - faillissement van Wilson James)


( ... )

A. Hoofdvordering

Bij dagvaarding van 25 november 1980 vordert de curator van het faillissement Wilson James de erkenning in rechte dat de terugname door verweerder tijdens de zogenaamde verdachte periode van vlas dat hij aan gefailleerde had verkocht niet kan worden tegengeworpen aan de schuldeisers alsook zijn veroordeling tot de betaling van de tegenwaarde of 115.905 F., te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum der terugname, zijnde 1 maart 1966 tot aan de dagvaarding, daarna de gerechtelijke rente tot aan de betaling + de kosten van het geding.

Uit de door verweerder zelf gegeven versie der feiten blijkt dat er ter zake toepassing moet worden gemaakt van artikel 445, minstens 446 Faill. W.: - in zijn conclusie van 16 januari 1981 verklaart verweerder immers enerzijds dat hij tijdens de verdachte periode van gefailleerde vlas heeft gekocht nadat hij eerst een cheque zonder dekking had ontvangen en daarna ook ten huize van gefailleerde niet betaald geraakte voor een eigen vorige verkoop van vlas ad. 140.877 F. zodat er wettelijke schuldvergelijking tussen beide tegoeden tot stand zou zijn gekomen; - in zijn conclusie van 28 november 1986 anderzijds verandert hij het geweer van schouder en beweert thans niet langer van gefailleerde afzonderlijk vlas te hebben gekocht zodat er wettelijke schuldvergelijking zou zijn ingetreden tussen beide verkopen, doch thans houdt hij voor dat zijn eigen vorige verkoop van vlas in genoemde omstandigheden in der minne werd "ontbonden" met terugwerkende kracht door terugname van een deel van het verkochte vlas.

1. Hoewel in de regel de ontbinding van een verkoop tijdens de verdachte periode voor de faillietverklaring de wederzijdse verbintenissen doet tenietgaan en ze dus niet één van de handelingen is die volgens artikel 445 Faill. W. nietig en zonder gevolg zijn ten aanzien van de boedel, kan de rechter niettemin nagaan wat de partijen bij de ontbinding werkelijk hebben gewild en kan hij onderzoeken of, wegens de omstandigheden van de zaak, die ontbinding op het moment dat ze plaatsgehad heeft, in werkelijkheid niet een van de in artikel 445 vermelde handelingen was ( cf. Cass., 14 januari 1982, R. W., 1982-83, 436).

Uit de door verweerder zelf gegeven en hoger aangehaalde versie der feiten blijkt dat de ingeroepen zogenaamde ontbinding van de verkoop tijdens de verdachte periode - zo zij aldus zou moeten worden gekwalificeerd - alsdan in werkelijkheid een betaling zou zijn voor vervallen schulden die anders dan in geld of handelseffecten zou zijn gedaan ten nadele van de boedel.

Verweerder verklaart immers zelf dat gefailleerde niet betaalde, ook niet na vruchteloze telefoons. Na het sturen van een aangetekend schrijven kreeg hij van gefallleerde een ongedekte cheque ter waarde van een deel van zijn tegoed. Verweerder telefoneert naar gefailleerde die belooft dat


er weldra zal worden betaald doch verweerder geeft toe dat hij hem niet meer geloofde en naar het huis van gefailleerde trok alwaar alsdan de gewraakte handeling plaats greep.

2. In feite gaat het hier evenwel niet over de ontbinding van de oorspronkelijke verkoop doch over een kunstmatig gecreeërde wettelijke schuldver-gelijking tijdens de verdachte periode zoals verweerder het oorspronkelijk -heeft voorgehouden in zijn eerste conclusie vermits uit de voorgelegde stukken blijkt dat het vlas, dat verweerder van gefailleerde kreeg, niet hetzelfde was als hetgeen hij voordien aan laatstgenoemde had verkocht (verkocht vlas: 33 F. per kg. - gekocht vlas: hetzij 20 F. per kg. in de versie van verweerder of 75.000 F.: 3700 kg.; hetzij 24 F. per kg. in de versie van de curator of 115.905 F.: 4800 kg.).

In beginsel is wettelijke schuldvergelijking binnen de verdachte periode mogelijk vermits ze niet door een daad van de aanstaande gefailleerde maar door een automatisme van artikel 1291 B.W. tot stand komt. Ze kan evenwel niet aan de boedel worden tegengeworpen wanneer zij het gevolg is van een kunstgreep (Cloquet, Les Concordats et la Faillite, uitgave 1985, nr. 458; Van Ryn-Heenen, IV, nr. 2726).

Rechtsleer en rechtspraak erkennen meestal de tegenwerpelijkheid aan de boedel van de wettelijke schuldvergelijking die het gevolg is van een verkoop die kadert in de "normale" handelsrelaties tussen de koper en gefailleerde (Cloquet, eodem loco). Het criterium tot onderscheid tussen de door verkoop geveinsde inbetalinggeving en de wettelijke schuldvergelijking die het gevolg is van een verkoop bestaat dienvolgens in de al dan niet normale aard van de verkoop (Leclercq, J.F., "Compensation légale et payement en marchandises", B.R.H., 1975, 146; zie ook: Mersch, M., "La période suspecte", in Les créanciers et Ie droit de la faillite, Seminarie "Commission droit et vie des affaires", Faculté de droit de Liège, 1983, p. 642, nr. 11.2.2).

Ook volgens deze versie kan de gewraakte handeling derhalve niet aan de boedel worden tegengeworpen vermits de abnormale aard van de aankoop door verweerder van voornoemd vlas van gefailleerde volgens zijn eigen verklaring, die geldt als een gerechtelijke bekentenis vermits ze werd af gelegd in conclusies, slechts voortvloeit uit het feit dat hij niet betaald geraakte voor zijn eigen vorige verkoop van vlas aan gefailleerde en partijen bij het aandringen van verweerder op betaling waarin hij -naar eigen zeggen - niet meer geloof de nadat hij reeds een ongedekte cheque had ontvangen ten huize van gefailleerde, "overeenkwamen" de betaling aldus te regelen.

3. Afstand van of impliciete verzaking aan het recht van de curator om artikel 445 e.v. Faill. W. in te roepen kan ter zake niet worden toegepast gelet op het feit dat voornoemde artikelen van openbare orde zijn (cf. Verougstraete, Manuel du curateur de faillite, nr. 285; zie ook: Van Ommeslaghe m.b.t. de rechtsverwerking en afstand van recht i.v.m. openbare orde: T.P.R., 1980, 748).


4. Wanneer een overeenkomst op grond van artikel 445 Faill. W. niet aan de boedel kan worden tegengeworpen, brengt dit mee dat de toestand die bestond vóór het sluiten van de overeenkomst moet worden hersteld. Indien het gaat over de overdracht van goederen, bestaat dit herstel in de teruggave van de goederen of, indien die teruggave niet mogelijk is, in betaling van de waarde van de goederen (cf. Cass., 13 september 1985, R. W., 1985-86, 1450).

Uit de behandeling van de zaak is gebleken dat de teruggave van het vlas door verweerder niet langer mogelijk is zodat hij de waarde van de goederen op het ogenblik van de gewraakte handeling aan de boedel moet betalen.

Uit het strafonderzoek is gebleken dat gefailleerde bij factuur van 1 maart 1966 4800 kg vlas aan verweerder heeft aangerekend ad 115.905 F. De valsheid van deze factuur, teruggevonden in de boeken van gefailleerde, wordt niet vermoed. Integendeel, de juistheid ervan wordt bevestigd door de eigen houding van gefailleerde. Hij had immers recht op 140.877 F. en gefailleerde heeft op 28 februari 1966 slechts 40.000 F. in speciën afbetaald; bleef derhalve: 100.877 F. Zo hij slechts voor 75.000 F. vlas van gefailleerde zou hebben gekocht zou verweerder nog een tegoed gehad hebben van 25.877 F., terwijl hij in tempore non suspecto geen opneming heeft gevorderd in het passief van het faillissement voor dit bedrag.

Het bedrag dat voorkomt op de factuur van gefailleerde is trouwens gedetailleerd en stemt volledig overeen met de gewone gang van zaken waarbij de vermenigvuldiging eenheidsprijs met een aantal kg zelden resulteert in een precies af gerond bedrag, terwijl het bedrag, dat door verweerder wordt opgegeven, zonder enig detail, precies 75.000 F. zou belopen.

Voornoemde overeenstemmende vermoedens wijzen erop dat verweerder 4800 kg vlas van gefailleerde heeft gekocht ad 115.905 F. zoals voorkwam op de in beslag genomen factuur met het gevolg dat beide wederzijdse tegoeden waren gecompenseerd, zoals oorspronkelijk door verweerder werd ingeroepen, zoniet zou verweerder zich zeker als schuldeiser hebben gemeld bij de curator voor 25.877 F.

Dat de verkoop door gefailleerde van vlas aan verweerder niet aan de boedel kan worden tegengeworpen houdt in dat gefailleerde moet worden geacht eigenaar van het vlas te zijn gebleven zodat "hij" daarvan de risico's (o.m. van waardevermindering) moest dragen. De toepassing van artikel 445 Faill. W., zoals ter zake, sluit de verlegging van genoemd risico naar verweerder uit (cf. Cass. 13 september 1985, R. W., 1985-86, 1450, in bijzonder: 1451, laatste lid). Een inmorastelling zou de verlegging van het risico hebben kunnen meebrengen doch de curator, die lang gewacht heeft met het instellen van de vordering, toont niet aan dat hij dit vóór de dagvaarding had gedaan. Dienvolgens kan verweerder bij toepassing van artikel 445 Faill. W. hoogstens worden veroordeeld tot de terugbetaling van de tegenwaarde van de goederen op de dag van de overdracht vermeerderd met de nettorente die voor genoemde periode zou zijn geresulteerd uit de deponering van betrokken bedrag op de Deposito- en


Consignatiekas, zoals wettelijk wordt verplicht, in dit geval vanaf de dagvaarding tot aan de betaling.

B. Tegenvordering

Bij conclusie van 28 november 1986 vordert verweerder, bij tegenvorde-ring, zijn opneming in het gewoon passief voor hetzij 115.905 F., minstens A 75.000 F. naar gelang de rechtbank hem op hoofdvordering veroordeelt • tot het betalen van eerstegenoemd, zoniet laatstgenoemd bedrag.

Naar eigen zeggen had wedereiser lastens gefailleerde oorpronkelijk recht op 140.877 F. uit verkoop van vlas. Op 28 februari 1986 werd hierop 40.000 F. betaald in speciën. Na de vaststelling in rechte dat de door wedereiser en gefailleerde toegepaste artificiële schuldvergelijking niet aan de boedel kan worden tegengeworpen, bleef gefailleerde derhalve aan wedereiser nog verschuldigd: 100.877 F. (140.877 F. min 40.000 F. afbetaald). Dit bedrag moet niet worden vermeerderd met rente vermits het faillietverklarend vonnis het verder lopen van de rente der gewone schuldvorderingen heeft stilgelegd (cf. art. 451 Faill. W.).

( ... )

Op deze gronden,

De Rechtbank, Veroordeelt hoofdverweerder om aan hoofdeiser qq. te betalen: hon

derdvijftienduizend negenhonderd vijf frank (115.905 F.) met de nettorente die de curator van de Deposito- en Consignatiekas zou hebben ontvangen op dit bedrag voor de periode vanaf de dagvaarding dd. 25 november 1980 tot aan de betaling ervan door hoofdverweerder;

Beveelt de definitieve opneming van wedereiser in het gewoon passief van het faillissement Wilson James voor 100.877 F.;

Wijst het meer gevorderde van de hoofd- en de tegenvordering af als ongegrond;

( ... )

D.d. 12 maart 1987 - Kh. Kortrijk. Zet. : HH. Gyselinck, voorzitter,Rodenbach en Ghistelinck, rechters in handelszaken; O.M.: H. Denys, Eerste Substituut Procureur des Konings. Pleit. : Mrs. Lietar en Leysen.

Noot

Cass., 14 januari 1982, R.C.J.B., 1982, 181 en noot 't Kint, "La résolution conventionnelle du contrat de vente en période suspecte au regard de l'article 445, alinéa 3, de la loi sur les faillites".

Tribunal de Commerce de Liège

14 octobre 1987 II-VI

FAILLITE Eff ets - Compensation - Comptes bancaires - Compensation conventionnelle après faillite - Inopposable aux tiers - Exception - Obligations connexes -Indivisibilité devant exister dans les faits

La compensation conventionnelle, valable en soi, est nulle lorsqu'elle a pour objet de tenir en échec une norme d'ordre public, ou en tout cas impérative.

La compensation conventionnelle est inopposable aux tiers et, par conséquent, aux créanciers du failli.

Lajurisprudence et la doctrine, ont admis qu'il pouvait y avoir compensation aprèsfaillite lorsque deux obligations réciproques découlent de la même source.

Ces obligations doivent dériver d'un lien juridique unique, indivisible. Il nefaut pas confondre deux notions: s'il est admis que des parties nouent

des contrats ou obligations connexes, il n'est pas admis que les parties conviennent que des contrats différents soient connexes.

Il ne suffit pas que l'indivisibilité soit simplement convenue fictivement, elle doit exister réellement dans les faits.

FAILLISSEMENT Gevolgen - Schuldvergelijking - Bankrekeningen - Conventionele schuldvergelijking na faillissement - Niet tegenstelbaar aan derden - Uitzondering -Samenhangende verbintenissen - Feitelijke ondeelbaarheid

De conventionele schuldvergelijking, op zichzelf geldig, is nietig als zij tot doel heeft een norm van openbare orde, minstens een imperatieve norm op te heffen.

Deze conventionele schuldvergelijking is niet tegenstelbaar aan derden en dus ook niet aan de schuldeisers van de gefailleerde.

De rechtspraak en de rechtsleer aanvaarden dat schuldvergelijking na faillissement is toegelaten indien twee wederkerige verbintenissen een zelf de oorsprong hebben.

Deze verbintenissen moeten voortvloeien uit dezelfde en ondeelbare juridische band.

Twee begrippen mogen niet verward worden: alhoewel aanvaard wordt dat partijen samenhangende contracten aangaan, kan evenwel niet worden aanvaard dat wordt bedongen dat verschillende contracten samenhangend zouden zijn.

De ondeelbaarheid moet effectief bestaan; het volstaat niet dat deze door partijen, als het ware fictief wordt bedongen.


( ... )

(G. Rigo q.q. Faillite de Marie-France Giminne / la Banque Bruxelles Lambert)

Attendu que, dans le procès-verbal de comparution volontaire du 19 avril 1982, le curateur à la faillite Giminne, se présentant comme demandeur, a introduit une action tendant à entendre statuer sur sa demande et à liquider à son profit les comptes bancaires qui étaient ceux de la faillite, à savotr: - un livret de dépöt n° 340-4019166-09, créditeur à !'époque d'une somme de 5.933 francs, - un compte de référence n° 340-0190898-40, créditeur à l'époque d'une somme de 257. 784 francs, - un compte débiteur à l'époque d'une somme de 136.438 francs.

Attendu que la S.A. B.B.L. refusait la restitution de ces sommes invoquant à son profit le jeu d'une convention d'unité de comptes et de compensation;

Que le demandeur qualitate qua invoquait quant à lui la non-possibilité de procéder à une compensation postérieurement au jugement déclaratif de faillite;

( ... )

Attendu que la défenderesse - S.A. B.B.L. - oppose aux prétentions du curateur l'article 78 du règlement général de ses opérations qui est rédigé de la manière suivante :

"La banque peut, en tout temps et même après la faillite du dient, compenser toute créance, exigible ou non, en francs belges ou en monnaies étrangères, qu'elle possède à charge du dient avec toutes créances, exigibles ou non, en francs belges ou en monnaies étrangères, du dit dient à son égard;

La banque détermine à son gré sur quelles créances respectives la compensation portera";

Que la faillie a accepté ces conditions;

Attendu que dans un premier temps, la défenderesse a opposé à la demande du curateur le principe d'unicité de comptes; qu'elle abandonne actuellement ce moyen et soutient que sa <lette se serait éteinte par compensation conventionnelle sur le pied de l'article 78 du règlement général précité;

Attendu que la défenderesse commence par exposer la validité de la compensation conventionnelle;


Que nul ne prétend que la compensation conventionnelle n'est pas valable en soi;

Qu'il faut toutefois réserver les cas ou une telle convention aurait pour objet de tenir en échec une norme d' ordre public, ou en tout cas impérative de notre droit;

Que dans ces cas la convention serait nulle; Qu'en l'espèce, l'objet poursuivi par la convention a pour objet de tenir

en échec le principe du concours des créanciers et d'attribuer un privilège à un créancier chirographaire;

Attendu qu'en tout état de cause, cette compensation conventionnelle n'est pas opposable aux tiers et, par conséquent, aux créanciers du failli (article 1298 du Code civil et 444 de la loi sur les faillites);

Attendu qu'il est exact que se fondant sur l'équité, la jurisprudence et la doctrine ont admis qu'il pouvait y avoir compensation lorsque deux obligations réciproques découlent de la même source. (cf. Cloquet, n° 1758 ... );

Que si la source des obligations réciproques sont des contrats distincts, la compensation n'est pas possible (Comm. Bruxelles, 11 juin 1968, J.C.B., 1968, 470; Liège, 4 mars 1968, J.L., 1968-69, 145, etc.);

Que la jurisprudence unanime exige que les obligations doivent dériver d'un lien juridique unique, indivisible;

Attendu que la défenderesse soutient que la doctrine et la jurisprudence admettraient que les parties placent volontairement leurs dettes et leurs créances dans un lien de dépendance telle que l'équité commande la compensation entre ces dettes et ces créances même après la faillite;

Attendu qu'il y a là manifestement une confusion entre deux notions: s'il est admis que des parties nouent des contrats ou obligations connexes -et c'est le cas, pour ne prendre qu'un exemple, d'un contrat d'entreprise -, il n'est pas admis que les parties conviennent que des contrats différents seront connexes;

Que c'est là la confusion que fait la défenderesse dans son raisonnement;

Que, pour reprendre l'expression de Cloquet, "il ne suffit pas que cette indivisibilité soit simplement convenue fictivement: elle doit exister réellement dans les faits" (n° 1758);

Attendu que le soutènement de la défenderesse ne peut, par conséquent, pas être accepté;

Attendu que la défenderesse soutient à titre subsidiaire qu'il existe une connexité objective "entre le compte à vue n° 340-019898-040 et l'opération de crédit n° 139780 parce que les parties avaient convenu que la faillite effectuerait le remboursement de l'opération de crédit au compte premier cité;


Attendu que l'on ne découvre pas le lien de connexité ainsi invoqué ni le lien matériel qui aurait pu exister entre les deux comptes;

Que rien n'établit qu'il y aurait eu un lien juridique quelconque entre le crédit accordé par la défenderesse et le numéro du compte auquel la faillie devait eff ectuer ses remboursements;

Attendu qu'il y a lieu ainsi de décider qu'il n'y a eu aucune compensation -entre les divers compte_s litigieux à défaut d'indivisibilité de causes;

Par ces motifs,

Le Tribunal, statuant contradictoirement, Condamne la défenderesse, S.A. Banque Bruxelles Lambert, à payer au

demandeur qualitate qua les sommes de cinq mille neuf cent trente-trois francs et de deux cent cinquante-sept mille sept cent quatre-vingt-quatre francs, majorées des intérêts au taux légal et des dépens liquidés à douze mille sept cent vingt-cinq francs, indemnité de procédure comprises.

Dit les condamnations portables.

Du 14 octobre 1987 - Comm. Liège. Siég.: J. Julemont, président; MM. R. Magotteaux et P. Fagard, juges consulaires; Mme Vaessen, Subst. Proc. Roi, déléguée. Plaid.: Mes G. Rigo, P. Henfling, A.M. Stranart loco M. Mersch.

Note

Voir e.a. à propos de la controverse Coppens, P. et 't Kint, F., "Examen de jurisprudence (1979 à 1983), les faillites et les concordats", R.C.J.B., 1984, 528 et s. Meinertzhagen-Limpens, A., "Réflexions sur la compensation, l'indivisibilité, la connexité et le privilège dans le cadre de la faillite d'un associé momentané'', R.C.J.B., 1987, 590 et s. Stranart, A.M., "Opposabilité aux tiers des conventions d'indivisibilité, de compensation et d'unicité de comptes", Carrefour Juridique de l'U.P.E.A., 1983, 12 et s. Van Ommeslaghe, P., "Sûretés issues de la pratique et autonomie de la volonté", in Les Sûretés, colloque de Bruxelles des 20 et 21 octobre 1983, 369, 380 et 388. Winandy, C.G., "Les comptes en banques et les intérêts", in La banque dans la vie quotidienne, éd. Jeune Barreau, 1986, 56. la note R.D.C., 1988, 708.

Ce jugement a force de chose jugée.

Jurisprudence en bref / Kort bestek

Rechtbank van Koophandel te Brussel

14 januari 1988

OVEREENKOMST

I

Ontbinding - Gedwongen uitvoering - Overeenkomst die aan de huurder het recht toekent de overeenkomst te beëindigen mits betaling van een vergoeding - Geen opschorting van de gevolgen van de beëindiging totdat de huurder de verbrekingsvergoeding heeft betaald

CONTRAT Résiliation - Exécution forcée - Clause de dédit - Pas de suspension des eff ets de la rupture jusqu'au jour du paiement de l'indemnité de résiliation

(Telenorma / VG. Kirschen)

Telenorma verhuurt een alarminstallatie aan Kirschen. De overeenkomst is gesloten voor een bepaalde duur, met dien verstande dat in het contract een beding is ingelast volgens hetwelk "de nemer het recht heeft het contract te verbreken of op te zeggen. In dit geval zal hij aan de vennootschap een forfaitaire en onherroepelijke vergoeding betalen gelijk aan de helft der nog tot bij afloop van het contract te vervallen bedragen, indien dit normaal zou zijn uitgevoerd tot aan de vervaldag met een minimum gelijk aan het huurgeld van één jaar". Kirschen beëindigt de overeenkomst doch betaalt de verbrekingsvergoeding niet.

Telenorma dagvaardt in betaling van de huur die nog loopt tot de vervaldag. De rechtbank wijst die vordering af en kent slechts de helft toe van de nog te vervallen bedragen met volgende redengeving :

Overwegende dat de partij, die de gedwongen uitvoering van een overeenkomst nastreeft, het bewijs moet leveren dat de wederpartij wanprestatie heeft gepleegd;

Overwegende dat de stelling volgens dewelke de niet-betaling van de huurgelden - aangerekend vanaf de datum van de opzeggingsbrief - een contractuele wanprestatie zou uitmaken, onverenigbaar is met paragraaf 7 van de onderscheiden overeenkomsten;

Overwegende dat de nemer, volgens deze bepaling, het recht heeft om vroegtijdig een einde te stellen aan de overeenkomst;


Dat noch het ontstaan, noch de uitoefening van dat recht aan enige voorwaarde verbonden is;

Overwegende dat de vroegtijdige opzegging voor gevolg heeft: - dat de huurovereenkomst op het tijdstip van de opzegging een einde neemt; - dat de verhuurder bijgevolg de nemer niet tot uitvoering van de huurover- -eenkomst kan dwingen en geen huurgelden mag aanrekenen na de datum van de opzegging; - dat op die datum, in hoofde van de verhuurder een schuldvordering ontstaat gelijk aan de helft der nog tot bij afloop van het contract te vervallen bedragen;

Overwegende dat de nemer zich op het tijdstip van de contractsluiting er toe verbonden heeft een forfaitaire schadevergoeding te betalen in geval hij zijn wil zou uitdrukken om de overeengekomen huurtermijn niet na te leven;

Dat de verhuurder anderzijds verzaakt heeft aan zijn recht om de nemer tot uitvoering van de huurovereenkomst te dwingen, en slechts betaling van de verbrekingsvergoeding kan vorderen;

Overwegende dat de betaling van deze verbrekingsvergoeding een verbintenis uitmaakt die aldus haar oorzaak vindt in de vroegtijdige beëindiging van de overeenkomst;

Dat de uitvoering van deze verbintenis slechts de uitdoving van deze verbintenis te weeg brengt, en geenszins als een "voorwaarde" kan beschouwd worden van de verwezenlijking waarvan de partijen het tenietgaan van hun wederzijdse verbintenissen hebben doen afhangen;

Overwegende dat verweerster bijgevolg terecht stelt dat de vordering tot betaling van de huurgelden vanaf de datum van de opzegging, als ongegrond dient te worden afgewezen;

D.d. 14 januari 1988 - Kh. Brussel. Zet.: Mevr. Schurmans, rechter, HH. Vanderstraeten en Lichtert, rechters in handelszaken. Pleit.: Mrs. De Keersmaeker loco Vander Borght en Droy loco Dyck (Antwerpen).

Noot

Zie voor een andere oplossing, Kh. Brussel, 18 februari 1988, infra en de noot.

TIJDSCHRIFT VOOR BELGISCH HANDELSRECHT

Tribunal de Commerce de Bruxelles

18 février 1988

CONTRAT

1988 - 733

I

Résolution - Exécution forcée - Exceptio non adimpleti contractus - Clause de dédit - Suspension des effets de la rupture jusqu'au jour du paiement de l'indemnité de résiliation - Maintien de l'option prévue à l'article 1184 C.C.

OVEREENKOMST Ontbinding - Gedwongen uitvoering - Exceptio non adimpleti contractus -Overeenkomst die aan de huurder het recht toekent de overeenkomst te beëindigen mits betalen van een vergoeding - Opschorting van de gevolgen van de beëindiging totdat de huurder de verbrekingsvergoeding heeft betaald

(Telenorma / Agitour)

Agitour a pris en 1979 en location une installation de téléphonie appartenant à Telenorma. Le contrat conclu en 1979 court jusqu'en 1992. Une clause du contrat précise que "le preneur aura le droit de renoncer à l'exécution du contrat ou de résilier celui-ci. Il devra dans ce cas payer à Telenorma une indemnité forfaitaire et irréductible égale à la moitié des redevances à échoir jusqu'à l'expiration du contrat si l'exécution de celui-ci s'était poursuivie normalement jusqu'à son terme. La même indemnité forfaitaire et irréductible sera due en cas de résolution ou de résiliation judiciaire du contrat aux torts et griefs du preneur".

Agitour décide le 10 juillet 1984 de résilier le contrat, mais ne paye pas l'indemnité (la moitié des termes à échoir).

Telenorma assigne en exécution forcée du contrat, estimant que du fait que Agitour n'a pas payé l'indemnité prévue en cas de résiliation anticipée, Agitour doit payer la totalité des termes à échoir. Le tribunal lui donne raison dans les termes suivants :

Qu'Agitour est commerçante; Qu'elle est dès fors censée lire correctement et intégralement les dispositions du contra! qu'elle signe; Que la rédaction du§ 2 incriminé est à /'abri de tout reproche; Qu'il y est clairement spécifié que c'est "dans 1e cas d'installation avec commutateur automatique mixte et dans 1e cadre de l'équipement installé du commutateur" qu'une extension relative à l'adjonction de postes téléphoniques.

1. Attendu que Telenorma ne réclame pas Ie montant de l'indemnité de résiliation anticipée; Qu'elle ne demande pas davantage, aux termes de ses conclusions, la résiliation de la convention aux torts d'Agitour avec Ie


paiement de l'indemnité due en cas de résiliation judiciaire et prévue au§ 7 du contrat;

Qu'elle poursuit l'exécutionforcée de la convention du 17.7.1979 tout en laissant la possibilité à Agitour d'exercer son droit à la résiliation anticipée en payant l'indemnité conventionnelle de résiliation anticipée; Que Telenorma se Jonde sur l'exceptio non adimpleti contractus;

2. Attendu que l'exceptio non adimpleti contractus "permet, dans les contrats synallagmatiques, au cocontractant quine reçoit pas de sa con/repartie l'exécution des obligations qui incombent à cette dernière, de différer l'exécution de ses pro pres obligations jusqu 'au moment ou l'autre part ie exécutera ou offrira d'exécuter les siennes" ( cf De Page, H., o.c., 11, n ° 859);

Que l'exceptio non adimpleti contractus suppose une obligation corrélative ( dérivant du même contra!) de celle dont l'exécution est demandée, et que ces deux obligations réciproques doivent être exécutées simultanément.

3. Attendu que la résiliation anticipée visée au§ 7 du contra! litigieux sort ses effets indépendamment de la volonté de Telenorma; Qu'elle s'impose à Telenorma dès l'instant ou son cocontractant, qui l'a informée de sa volonté de résiliation anticipée, paye l'indemnité conventionnelle de résiliation (v. les termes mêmes du§ 7 et l'économie de la convention); Qu'à l'obligation d'Agitour de payer l'indemnité de résiliation correspond l'obligation de Telenorma de se voir liée par la résiliation; Qu'il s'agit d'obligations corrélatives; Qu'elles doivent être exécutées simultanément, conformément au droit commun, à défaut pour les parties d'avoir réglé autrement l'ordre dans lequel les prestations réciproques doivent être exécutées;

Que Telenorma est en droit de différer son obligation de se voir liée par la résiliation anticipée annoncée par Agitour jusqu'au jour ou celle-ci aura satisfait à son obligation corrélative de payer l'indemnité de résiliation;

Que cette situation a pour conséquence de permettre à Telenorma de poursuivre l'exécution forcée du contra! aussi longtemps qu 'Agitour ne se sera pas exécutée; Que la demande de Telenorma, telle que formulée dans Ie dispositif de ses conclusions, vise exactement cette situation;

4. Attendu que c'est à lort qu'Agitour, suivant l'enseignement de la Cour de Cassation, assimile l'indemnité de résiliation anticipée à une clause pénale nulle parce qu'exorbitante;

Que la clause pénale suppose une inexécution fautive du contrat et laisse intact Ie droit du cocontractant d'opter entre l'exécution forcée ou la résiliation du contra! (v. Van Ommeslaghe, P., o.c., n° 110 et ex. jp. sur Les Obligations in R.C.J.B., 1975, n°s 59-60; Wymeersch, E., in J.C.B., 1982, 428 ets.; R.G. n° 5892/85 en cause Telenorma/Korenblum, Comm. Bruxelles, 5 septembre 1986);

Que tel n'est pas Ie cas puisqu'en l'occurence il y va d'une résiliation anticipée du contrat; Que l'indemnité de résiliation postulée n'est que la contrepartie du droit pour Agitour de résilier unilatéralement et anticipativement Ie contrat; Qu'au contraire, une clause pénale a, e.a., un caractère

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indemnitaire et sanctionne une inexécution fautive du contrat; Que la circonstance que Ie § 7 prévoit la même indemnité en cas de résiliation anticipée et en cas de résiliation pour inexécution contractuelle fautive est sans incidence;

5. Attendu que Ie dossier révèle que c'est par suite de /'attitude d'Agitour - qui a démonté elle-même /'installation fors du transfert de ses /ocaux Av. Louise, quod interdit par la§ 6 d) du contrat de }uil/et 1979, et /'a /aissée à /'abandon dans ses /ocaux - et à titre de mesure conservatoire que Telenorma a repris Ie matériel litigieux; Qu'el/e /'afait avec /'accord d'Agitour (v. courrier échangé entre les parties ou/et leurs consei/s des 6 août 1984 (§ 2), 11 et 13 février 1985);

Qu'Agitour est donc malvenue, actuellement, de tenter de se prévaloir de la reprise du matériel par Telenorma pour justifier son refus d'exécuter la convent ion;

§ 3. 1. Attendu que Telenorma réc/ame "l'exécution en tous points de la convention" et à défaut, Ie paiement des foyers à payer par Agitour jusqu'au terme de la convention, soitjusqu'au 31 décembre 1992; Qu'elle n'exige pas qu'Agitour reprenne /'installation jusqu'à la fin du terme contractuel;

2. Attendu qu'i/ ressort de !'examen de la convention du 17 }uil/et 1979 qu'en demandant Ie paiement des foyers jusqu'au 31 décembre 1992, Telenorma ne fait que poursuivre l'exécution en nature de la convent ion ( cf aussi conc/. Telenorma p. 4);

Que /' obligation de veil/er à l'installation /ouée en "bon père de familie" et de payer les frais afférents à son utilisation (§ 5-6 et 4 al. 4 in fine) ne se justifie plus puisqu 'Agitour ne doit pas-reprendre /'installation qui se trouve chez Telenorma, et que la seule ob/igation contractuelle qui reste afors à sa charge est cel/e de payer les foyers jusqu'en décembre 1992;

3. Attendu que /'exécution en nature est la règ/e; Que cependant, dans Ie cadre de /'exécution forcée de la convention, Te/enorma ne peut prétendre au paiement des foyers à échoir avant /eurs échéances respectives ( comp. ses conc/. p. 10 pt 3.3.3è al. et leur dispositif);

Du 18 février 1988 - Comm. Bruxelles. Siég.: Mme Spiritus-Dassesse, juge, MM. Delfosse et Lalmand, juges consulaires. Plaid.: Mes Hupin et Annaert loco Verbruggen.

Note

1 La résiliation unilatérale est un mode de dissolution des contrats. Elle produit ses effets par la seule volonté unilatérale du cocontractant qui y recourt, soit en vertu d'une disposition légale, soit, comme en l'espèce, en vertu d'une clause de résiliation.


L'exception d'inexécution suppose, quant à elle, en raison de son fondement même, l'existence d'obligations contractuelles dans Ie chef de la partie qui l'invoque. Cette condition fait évidemment défaut lorsque Ie lien juridique est détruit par Ie fait de la rupture et que seule subsiste une créance d'indemnité de résiliation.

2 Le non-paiement de l'indemnité de résiliation ne peut donc justifier Ie maintien du lien contractuel ni servir de fondement à une action en exécution forcée du contrat.

En accueillant l'action en exécution forcée du contrat, Ie tribunal méconnait Ie caractère unilatéral et irrévocable de la volonté exprimée par Ie preneur de rompre Ie contrat, et Ie fait qu'elle est, en l'espèce créatrice d'un droit à une indemnité compensatoire. Voir dans ce sens, Cass., 9 mars 1973, Pas., 1973, I, 640; Cass., 25 mars 1976, Pas., 1976, I, 822; Cass., 27 avril 1977, Pas., 1977, I, 874; Delahaye, T., Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial beige, n°5 15 et 184; C.S., "La validité d'une clause de dédit peut-elle être contestée en raison du caractère exorbitant de l'indemnité prévue?", R.D.C., 1988, 197; Nelissen Grade, J.M., note, R.D.C., 1988, 188 et les références citées.

3 Le même tribunal a statué dans un sens différent de celui retenu par la décision annotée dans unjugement du 14 janvier 1988, publié ci-dessus.

Noot

1 Krachtens de wet of, zoals in casu, de overeenkomst, heeft de eenzijdige beëindiging de ontbinding van de overeenkomst tot gevolg. De beëindiging van een overeenkomst voor onbepaalde duur of van een overeenkomst voor bepaalde duur doch die door één der partijen eenzijdig beëindigd mag worden geeft aan de tegenpartij recht op een vergoeding : de tegenpartij mag echter niet vorderen dat de overeenkomst zou worden uitgevoerd (zie Cass., 9 maart 1973, Pas., 1973, I, 640 en de verwijzingen; Delahaye, T., Résiliation et résolution unilatérales en droit commercial beige, Bruylant, nrs. 15 en 184; C.S., noot, T.B.H., 1988, 197; Nelissen Grade, J.M., noot T.B.H., 1988, 188).

2 De exceptio non adimpleti contractus kan slechts ingeroepen worden zolang de overeenkomst bestaat. Na de verbreking kan de schadelijdende partij slechts een vordering in schadeloosstelling instellen: de omstandigheid dat de conventioneel voorziene verbrekingsvergoeding niet wordt betaald, kan nooit een vordering tot uitvoering van de overeenkomst gronden.

3 Dezelfde rechtbank gaf een andere oplossing aan dit probleem op 14 januari 1988 (zie hierboven, T.B.H., 1988, 731).

SOMMAIRE / INHOUDSTAFEL Rechtsleer Doctrine · ons enkel "schade"-bedingen zonder coërcitieve...

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