Ras, werk en recht: juridische oplossingen voor een...

Faculteit Rechtsgeleerdheid

Universiteit Gent

Academiejaar 2009-10

Ras, werk en recht:

juridische oplossingen voor

een maatschappelijk probleem.

Masterproef van de opleiding

„Master in de rechten‟

Ingediend door

Joni P. Roobaert

Studentennummer: 20052401

Major: Sociaal - Economisch

Promotor: Prof. Dr. M. De Vos

Commissaris: B. De Wolf

Voorwoord

Als afsluiting van mijn opleiding tot master in de rechten heb ik de arbeidsrechtelijke

aspecten van de discriminatieproblematiek geanalyseerd. Aangezien de arbeidssfeer zeer

uitgebreid is, heb ik gekozen om de focus op de aanwerving te leggen. Het kiezen van een

onderwerp voor een masterproef is geen sinecure. Een combinatie van verscheidene

maatschappelijke problemen en fenomenen die de voorbije jaren veel aandacht kregen in de

pers en daarom ook regelmatige bediscussieerd werden in de colleges, liggen aan de basis van

mijn keuze voor het onderwerp “Ras, werk en recht: juridische oplossingen voor een

maatschappelijk probleem”.

Vooreerst was er de commotie rond de firma Feryn, wiens zaakvoerder herhaaldelijk in de

media verkondigde dat hij geen allochtonen in dienst nam omdat zijn klanten zich daartegen

verzetten. Het feit dat dergelijke redeneringen nog steeds gevolgd worden, verontwaardigde

mij dermate dat ik de zaak en de problematiek in het algemeen verder wilde bestuderen.

Vandaar ook dat het thema “aanwerving” centraal stond in mijn analyse van de wetgeving,

rechtspraak en rechtsleer.

Het debat rond de vergrijzing speelde eveneens mee in mijn selectie van een onderwerp.

Discriminerende praktijken bij de aanwerving staan in schril contrast met de nood aan

werkkrachten in ons land. Het aantal uitkeringsgerechtigden wordt steeds groter, waardoor er

een onevenwicht bestaat tussen de ontvangen bijdragen en de uitkeringen. Het is dus

aangewezen om iedereen uit de beschikbare beroepsbevolking in te zetten op de arbeidsmarkt.

De discriminatie van allochtonen op de arbeidsmarkt staat lijnrecht tegenover de visie van de

overheid inzake de vergrijzingsproblematiek. Wil men de generatiekloof aanpakken, dan zal

men een beroep moeten doen op alle werkkrachten ongeacht hun etnische afstamming of

zogenaamd ras.

Gelet op deze overwegingen hebben discriminerende praktijken bij de aanwerving een grotere

impact dan men op het eerste zicht zou denken. De europeanisering en internationalisering

verruimen daarenboven de dimensie waarin de problematiek zich afspeelt. De eruit volgende

verspreiding van vestigingen van buitenlandse bedrijven over de gehele Europese Unie brengt

met zich mee dat deze eenzelfde aanwervingsbeleid voeren in verschillende lidstaten. Een

discriminerend beleid zou bijgevolg een grote groep kandidaten, verspreid over de gehele

Europese Unie kunnen raken.

Dit alles bevestigde mijn vermoeden dat de etnische discriminatie in de arbeidsrechtelijke

sfeer en meer bepaald bij de aanwerving niet alleen een interessante, maar ook relevante

problematiek is. Ik beoog niet alleen een analyse te maken van de maatschappelijke en

juridische problematiek van de etnische discriminerende aanwervingsprocedures. Ik hoop ook

een aantal oplossingen aan te reiken die de strijd tegen discriminatie en voor gelijkheid en

diversiteit zouden kunnen ondersteunen.

Ik wil van de gelegenheid gebruik maken om enkele mensen te vermelden zonder wie deze

masterproef nooit het daglicht had gezien. Aangezien dit een uitgelezen en unieke kans is,

hoop ik dat u mij toestaat om iedereen uitgebreid te bedanken.

Vooreerst wil ik mijn promotor Professor Dr. Marc DE VOS oprecht bedanken voor de

inspirerende colleges en voor zijn begeleiding bij de uitwerking van mijn ideeën tot een

masterproef die - hopelijk - het louter beschrijvend karakter van een bachelorproef overstijgt.

Mijn dank gaat ook uit naar zijn assistente en commissaris van dit werk, mevrouw Bike DE

WOLF, wiens deur altijd open stond wanneer ik door de bomen het bos niet meer zag.

Ik ben mijn ouders dankbaar voor de gekregen kansen en kan het dan ook niet nalaten om

mijn vader te bedanken voor zijn geduld, steun en stilzwijgend geloof in mijn kunnen. Een

speciaal woord van dank gaat ook uit naar mijn moeder. Zij fungeerde als klankbord en

proeflezer bij het schrijven van deze masterproef en is mijn rolmodel, mijn steun en

toeverlaat. Ik heb tijdens mijn studies steeds kunnen rekenen op de morele steun van mijn

grootvader, tantes en nonkel en wil van deze gelegenheid gebruik maken om te bevestigen en

benadrukken hoezeer ik dit apprecieerde.

Een aantal medestudentes, die doorheen de jaren goede vriendinnen werden, moeten ook

worden vermeld voor hun bemoedigende woorden, voor het lief en leed dat ze met mij

deelden tijdens onze studies en in het bijzonder bij het schrijven van onze masterproeven. Tot

slot wil ik mijn vriend bedanken voor zijn onvoorwaardelijke steun en eindeloze geduld, voor

zijn onontbeerlijke technische ondersteuning.

Joni ROOBAERT

Mei 2010

Inhoudstafel

Voorwoord ........................................................................................................ 1

Inhoudstafel ...................................................................................................... 3

Inleiding ............................................................................................................ 6

Afdeling I. De maatschappelijke component .................................................. 8

§ 1. Relevantie .......................................................................................................................8

A. Allochtonen in België ...................................................................................................9

B. Arbeidsmarktsituatie in België .................................................................................... 10

C. Etnische discriminatie op het werk .............................................................................. 14

§ 2. Probleemduiding: Etnische discriminatie bij de aanwerving..................................... 16

Afdeling II. De juridische component ........................................................... 18

§ 1. Overzicht van de wetgeving inzake etnische discriminatie......................................... 18

A. Internationale verdragen .............................................................................................. 18

B. Europese wetgeving .................................................................................................... 19

C. Belgische wetgeving ................................................................................................... 23

§ 2. Ras, aanwerving en recht ............................................................................................. 28

A. Etnische discriminatie en aanwerving .......................................................................... 29

B. Beperkte vrijheid van aanwerving ............................................................................... 33

Afdeling III. De aanwerving .......................................................................... 36

§ 1. Algemeen ...................................................................................................................... 36

A. Werving, selectie en aanwerving ................................................................................. 36

B. Rechtsverhoudingen .................................................................................................... 38

B.1. Actoren ................................................................................................................ 38

B.2. Aansprakelijkheid ................................................................................................ 39

§ 2. Aanwerving en etnische discriminatie ......................................................................... 46

A. Discriminatievormen ................................................................................................... 47

A.1 Directe discriminatie ............................................................................................ 48

A.1.a.Werving...................................................................................................... 48

A.1.b. Selectie en aanwerving .............................................................................. 49

A.2. Indirecte discriminatie ......................................................................................... 52

A.2.a Werving...................................................................................................... 52

A.2.b. Selectiecriteria .......................................................................................... 53

A.2.c. Selectiemethoden ....................................................................................... 57

A.3. Opdracht tot discrimineren .................................................................................. 59

B. Rechtsbescherming en sancties .................................................................................... 61

B.1. Europese standaard ............................................................................................. 62

B.2. Belgische uitwerking............................................................................................ 63

B.2.a. Schadevergoeding ..................................................................................... 64

B.2.b. Stakingsvordering, maatregelen van openbaarmaking en dwangsom ......... 67

C. Bewijsproblematiek ..................................................................................................... 74

C.1. Bewijslast ............................................................................................................ 74

C.2. Bewijsmiddelen ................................................................................................... 76

C.2.a. Directe discriminatie ................................................................................. 77

C.2.b. Indirecte discriminatie .............................................................................. 78

C.2.c. Rechtspraak .............................................................................................. 80

D. Collectief actierecht .................................................................................................... 83

D.1. Belgische uitwerking ........................................................................................... 84

D.2. Europese lidstaten ............................................................................................... 87

D.3. Voorstel tot uitbreiding van de bevoegdheden...................................................... 89

E. Privacy ........................................................................................................................ 90

E.1. Verband tussen privacy en discriminatie .............................................................. 91

E.2. Praktische toepassing .......................................................................................... 92

Afdeling IV. Actiemiddelen ........................................................................... 95

§ 1. Beleidsinitiatieven ........................................................................................................ 95

A. Verzekeren van anonimiteit ......................................................................................... 96

A.1. Anoniem solliciteren ............................................................................................ 97

A.2. Toepassingen van het systeem .............................................................................. 99

A.3. Synthese ............................................................................................................ 100

B. Proactieve praktijktests .............................................................................................. 102

B.1. Algemeen ........................................................................................................... 102

B.2. Uitwerking......................................................................................................... 103

B.3. Synthese ............................................................................................................ 106

§ 2. Procesvoering ............................................................................................................. 107

A. Tegemoetkomingen aan de informatieasymmetrie ..................................................... 107

A.1. Bestaande tegemoetkomingen ............................................................................ 109

A.2. Synthese ............................................................................................................ 111

B. Naar een Amerikaans systeem van class actions? ....................................................... 112

B.1. Class actions ..................................................................................................... 113

B.1.a. Algemeen ................................................................................................ 113

B.1.b. Nut .......................................................................................................... 114

B.2. Verenigde Staten van Amerika ........................................................................... 117

B.3. Europa .............................................................................................................. 125

B.3.a. Initiatieven van de Europese Unie ........................................................... 125

B.3.b. Uitwerkingen in de Europese lidstaten ..................................................... 128

B.3.c. België ...................................................................................................... 131

B.4. Collectieve acties naar Amerikaans voorbeeld inzake etnische discriminatie? .... 133

B.4.a. Kritieken en bedenkingen ........................................................................ 133

B.4.b Synthese ................................................................................................... 136

Conclusie ....................................................................................................... 138

Bibliografie-Geciteerde werken ................................................................... 141

Bibliografie-Geraadpleegde werken ............................................................ 154

6

Inleiding

Vele bijdragen over rassendiscriminatie op de werkvloer concentreren zich op de

arbeidsvoorwaarden, de arbeidsomstandigheden en het ontslag. De aanwerving wordt vaak

slechts terloops en zonder veel bijkomende uitleg vermeld, terwijl zij door haar

precontractueel karakter toch wel afwijkt van de andere arbeidsgerelateerde onderwerpen.

Grondige analyses van de complexe procedure die de aanwerving eigenlijk is, zijn schaars.

Ik beoog dan ook deze lacune op te vullen en tot de uiteenzetting van alle componenten van

het thema “ras, aanwerving en recht” te komen. Ik poog vooreerst de centrale

onderzoeksvragen in de juiste maatschappelijke en juridische context te plaatsen. Er moet

immers op zoek gegaan worden naar juridische oplossingen voor het probleem van de

etnische discriminatie bij sollicitatieprocedures. De analyse van de impact van de huidige

discriminatiewetgeving op het aanwervingsproces moet een inzicht geven in de pijnpunten

van deze regelgeving. Zo kunnen er oplossingen gezocht en aangereikt worden. De

voorgestelde maatregelen situeren zich enerzijds op het niveau van de beleidsvoering, om

discriminatie te voorkomen en de rechtshandhaving te verzekeren. Anderzijds werken ze in op

de procesvoering, om de inbreuken op de discriminatiewetgeving op een doeltreffende,

evenredige en afschrikkende manier te sanctioneren. Ik ben er mij van bewust dat het

aanpakken van de etnische discriminatie in arbeidsbetrekkingen een lang proces van vallen en

opstaan is en zal zijn. De uitgewerkte voorstellen zijn dan ook niet meer dan dat, een poging

om de volgende stap (pen) in het proces naar gelijke behandeling te schetsen.

Om hiertoe te komen werd deze masterproef opgebouwd uit een aantal

probleemcomponenten, onderzoeksvragen zo men wil. Eerst wordt de maatschappelijke

relevantie van het thema onderzocht (infra, nr. 1-23). Er zal bekeken worden hoeveel

allochtonen er in België vertoeven (infra, nr. 4-6), dit zijn immers de potentiële slachtoffers

van etnische discriminatie. Vervolgens wordt hun arbeidsmarktpositie vergeleken met de

Belgische gemiddelden (infra, nr. 7-13) en wordt bekeken in hoeverre deze positie wordt

verklaard door de etnische discriminatie (infra, nr. 14-19). Ook de keuze om deze

uiteenzetting te beperken tot de aanwerving wordt verantwoord (infra, nr. 20-23).

De tweede component draait rond de noemer “recht”. Vooraleer de centrale onderzoeksvragen

worden beantwoord en er tot een diepere analyse kan gekomen worden, moet immers het

juridisch kader rond ras en aanwerving worden geschetst. Zo zal men de verdere uiteenzetting

in de juiste context kunnen plaatsen (infra, nr. 24-57). Er wordt ter volledigheid een kort

7

overzicht gegeven van de regelgeving die het principe van de gelijke behandeling voorschrijft

en/of discriminatie verbiedt (infra, nr. 25-42). Daarna wordt aan de hand van de

Antiracismewet van 10 mei 2007 en de C.A.O. nr. 38 de inhoud van de termen ras,

discriminatie en aanwerving verduidelijkt (infra, nr. 43-52) opdat er in de volgende afdelingen

geen twijfel hierover zou kunnen bestaan. De algemene juridische context waarin de

aanwerving zich situeert, wordt toegelicht. Het is immers belangrijk te weten wat de

juridische redenen voor de beperkingen aan de vrijheid van aanwerving zijn (infra, nr. 53-57).

De maatschappelijke relevantie en het algemeen juridisch kader van het thema “ras, werk en

recht” dienen als achtergrond voor de hoofdcomponenten van deze uiteenzetting. De centrale

vraag is de impact die de huidige wetgeving op de aanwerving heeft. Vertrekkend van de

geïdentificeerde pijnpunten worden bijkomende juridische oplossingen voor het

maatschappelijk probleem gezocht. Daarvoor wordt eerst stilgestaan bij de aanwerving zelf,

bij verschillende bestanddelen van het aanwervingsproces (infra, nr. 60-62), bij de partijen die

bij dit proces betrokken kunnen zijn (infra, nr. 63-66) en wie van hen aansprakelijk kan

gesteld worden voor de discriminerende gedragingen (infra, nr. 67-81).

Vervolgens wordt aan de hand van de basisprincipes van de discriminatiewetgeving en een

rechtsvergelijkende studie de invloed ervan bekeken op de werving, de selectie en de

aanwervingsbeslissing (infra, nr. 82-177). De kernelementen waarop wordt ingegaan, zijn de

discriminatievormen (infra, nr. 84-111), de sanctioneringsmechanismen (infra, nr. 112-138),

de bewijsproblematiek (infra, nr. 139-156), het collectieve actierecht (infra, nr. 157-170) en

de weerslag van deze bepalingen op de regelgeving rond de privacy bij de

aanwervingsprocedure (infra, nr. 171-177). Er worden hierbij reeds aanzetten gegeven om de

discriminatiewetgeving of toch de afdwingbaarheid ervan, te verbeteren. Bij de formulering

van de juridische oplossingen wordt verder gebouwd op deze voorstellen.

Er worden derhalve door rechtsvergelijkend onderzoek enkele beleidsinitiatieven (infra, nr.

178-201) en processuele ingrepen (infra, nr. 202-269) voorgesteld om de diversiteit op de

werkvloer te promoten, de naleving van de wetgeving te verzekeren en de actiemiddelen

tegen discriminatie tijdens de sollicitatieprocedure te versterken. Er wordt stilgestaan bij het

systeem van anonieme CV‟s (infra, nr. 180-191), de proactieve praktijktests (infra, nr. 191-

201), de tegemoetkomingen aan de informatieasymmetrie (infra, nr. 203-212) en de class

action procedure (infra, nr. 213-269). Tot slot volgt logischerwijze de conclusie.

8

Afdeling I.

De maatschappelijke component

1. Het thema “ras, werk en recht” valt uiteen in verscheidene componenten of

onderzoeksvragen. Vooraleer dieper in te gaan op de juridische deelaspecten en het

onderwerp “ras, werk en recht” zelf, zal er worden stilgestaan bij wat hier de

maatschappelijke component van de probleemstelling wordt genoemd. De eerste

onderzoeksvraag omtrent de relevantie van het thema in onze huidige maatschappij zal

worden geduid op basis van studies en cijfergegevens (infra, nr. 2-19). Het zou immers

zinloos zijn een masterproef te wijden aan een onderwerp dat eigenlijk achterhaald is. In de

eerste paragraaf zal duidelijk worden dat dit zeker niet het geval is. “Etnische discriminatie op

de werkvloer” is een zeer uitgebreid thema, te ruim om in al zijn aspecten te bespreken.

Daarom wordt in de latere afdelingen de focus gelegd op de aanwerving en wordt de gekozen

invalshoek in een tweede paragraaf toegelicht (infra, nr. 20-23).

§ 1. Relevantie

2. Zoals blijkt uit de nieuwsberichten, is etnische discriminatie, zowel op als naast de

werkvloer, een actueel probleem. Bedrijfsleiders ontvangen dreigbrieven omdat één van de

werkneemsters een hoofddoek draagt of verkondigen dat ze geen allochtonen in dienst zullen

nemen omdat hun cliënteel dit niet zou aanvaarden. Andere sturen dan weer per ongeluk aan

een allochtone sollicitant een E-mail door waarin staat dat de medewerker de sollicitant moet

afwimpelen, met de opmerking: “Een vreemdeling die beveiliging zal verkopen, dat heb ik

nog niet gezien”. 1

3. De vraag is of dit alleenstaande gevallen van etnische discriminatie in de arbeidssfeer zijn

of dat er sprake is van een wijdverspreid fenomeen, van een maatschappelijk probleem. Het is

onmogelijk om discriminatie op zich volledig uit de wereld te bannen. Indien men kan

spreken van een maatschappelijk probleem rond ras en werk, is een - bijkomend - wetgevend

1 P., LEFELON, West - Vlaams bedrijf krijgt dreigbrief moslimhater, Nieuwsblad.be, 2004,

www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=GK9AGVLJ (Laatst geconsulteerd op 23 februari 2010). en X,

Zaak Feryn: “Publieke verklaringen zijn discriminatie”, Centrum voor Gelijke Kansen en Racismebestrijding,

2008, www.diversiteit.be/index.php?action=artikel_detail&artikel=21 (Laatst geconsulteerd op 23 februari

2010). en Voorz. Arbrb. Gent 26 maart 2007,

www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=490&select_page=68 (Laatst geconsulteerd op 25

februari 2010).

9

optreden wenselijk. Het is dan ook interessant en relevant om de problematiek en de

wetgeving van nader bij te bekijken. In deze paragraaf zal deze relevantie worden onderzocht.

Eerst zullen de statistische gegevens in verband met het aantal allochtonen in België worden

besproken, opdat we een zicht krijgen op de potentiële slachtoffers van etnische discriminatie

in het algemeen (infra, nr. 4-6). Dan zal de algemene Belgische arbeidsmarktsituatie worden

bekeken, om deze te vergelijken met de positie van de allochtone bevolking in ons land (infra,

nr. 7-10). Zoals zal blijken, bestaat een ruim deel van onze bevolking uit allochtonen die een

relatief zwakke positie op de arbeidsmarkt hebben. Aangezien discriminatie een probleem is

dat op Europees niveau veel aandacht krijgt, bekijken we vervolgens de Europese dimensie.

Er wordt geanalyseerd hoe de arbeidsmarktpositie van allochtonen in België zich verhoudt ten

opzichte van deze in de andere Europese lidstaten (infra, nr. 11-12). Tot slot moet er, voordat

er geconcludeerd kan worden dat er een maatschappelijk probleem is rond ras en werk,

worden bekeken of (een deel van) de slechte arbeidsmarktpositie van allochtonen ook

effectief te verklaren is door etnische discriminatie (infra, nr. 14-19).

A. Allochtonen in België

4. Om aan te tonen dat rassendiscriminatie op zich en meer bepaald op het werk, werkelijk

een maatschappelijk probleem vormt, moet vooreerst de groep van potentiële slachtoffers

worden geïdentificeerd. Zonder mogelijke slachtoffers zal het probleem zich natuurlijk niet

voordoen en is een analyse overbodig of toch zeker beperkt tot een louter hypothetische

denkoefening.

5. De vraag wie men als potentiële slachtoffers kan beschouwen stelt zich en onmiddellijk

blijkt dat het antwoord niet zo eenvoudig te formuleren is. Het is de bedoeling om hier louter

de mogelijke omvang van het probleem “rassendiscriminatie” te schetsen. Er wordt geen voor

statistisch onderzoek sluitende beschrijving nagestreefd. Etnische discriminatie is

discriminatie op grond van een “zogenaamd ras”. Simplistisch kan gesteld worden dat

rassendiscriminatie dus een verhaal is van autochtonen versus allochtonen en dat alle niet uit

België afkomstige personen, of waarschijnlijker alle niet - Westerlingen, als potentiële

slachtoffers moeten worden beschouwd. Dit zijn alle niet - EU - burgers, maar ook de

immigranten die de Belgische nationaliteit verwierven en de op Belgisch of Europees

grondgebied geboren afstammelingen van deze personen.

10

6. België heeft ongeveer 10,6 miljoen inwoners, waarvan er ongeveer 932.000 een vreemde

nationaliteit hebben. Dit is bijna negen percent van de totale bevolking. 2 Daarnaast zijn er van

die inwoners bijna 1,32 miljoen personen 3 of 12,5 percent, in het buitenland geboren,

ongeacht hun huidige nationaliteit. 4 Er komen dus zeker meer dan één op de tien inwoners

van ons land in “aanmerking” om het slachtoffer te worden van etnische discriminatie. Als we

tot de conclusie komen dat etnische discriminatie geen marginaal fenomeen is, kan er wel

degelijk sprake zijn van een maatschappelijk probleem.

B. Arbeidsmarktsituatie in België

7. In navolging van veel studies, wordt er ook hier een onderscheid gemaakt tussen de situatie

van de Belgen en buitenlanders enerzijds en tussen de positie van de Europeanen en de niet -

Europeanen anderzijds. Deze gegevens geven echter geen volledig beeld van de positie van

allochtonen op de arbeidsmarkt. Er wordt op deze manier immers geen rekening gehouden

met de genaturaliseerde buitenlanders, die ondanks hun Belgische nationaliteit eveneens het

slachtoffer van etnische discriminatie kunnen worden op grond van hun afkomst. Vandaar dat

ook deze cijfers moeten worden bekeken. 5

8. In 2006 telde de totale beroepsbevolking in België 4,8 miljoen personen, waaronder

450.000 buitenlanders. 6 Hiervan waren bijna 573.000 personen werkloos. 7 De

activiteitsgraad van de Belgische beroepsbevolking lag op 70 percent, deze van de

buitenlanders bedroeg 65 percent. 8 Als men de statistieken bekijkt, is er duidelijk een verschil

tussen de situatie van de “Belgen” en de “niet - Belgen”. Het valt ook op dat de Europeanen

beter af zijn dan de in derde landen geboren personen. 9 Zo bedroeg de werkzaamheidgraad

2 Respectievelijk 10.584.534 en 932.161 op 31 december 2006.

3 1.319.302 op 31 december 2006.

4 X, Immigratie in België: aantallen, stromen en arbeidsmarkt. Rapport 2008 aan het SOPEMI (OESO),

Algemene Directie Werkgelegenheid en Arbeidsmarkt, 2008, 11,

www.meta.fgov.be/WorkArea/showcontent.aspx?id=21642 (Laatst geconsulteerd op 24 februari 2010).

5 Alle cijfers en percentages gelden voor het jaar 2006.

6 Respectievelijk 4.832.042 personen en 449.810 buitenlanders of 9,3% van de totale beroepsbevolking in 2006.

7 Er waren 572.942 personen werkloos in 2006.

8 X, Immigratie in België: aantallen, stromen en arbeidsmarkt. Rapport 2008 aan het SOPEMI (OESO),

Algemene Directie Werkgelegenheid en Arbeidsmarkt, 2008, 36,

www.meta.fgov.be/WorkArea/showcontent.aspx?id=21642 (Laatst geconsulteerd op 24 februari 2010).

9 X, ibid., 36-41.

11

van de Belgen 62 percent, terwijl die van de vreemdelingen maar 51 percent bedroeg.

Daartegenover waren 10,9 percent van de actieve Belgen werkloos, wat overeenkomt met een

werkloosheidsgraad van 7,5 percent, tegenover 21,4 percent van de actieve buitenlanders. De

Europeanen maakten, met een werkloosheidsgraad van 15,1 percent, slechts 47 percent van de

buitenlandse werklozen uit. De werkloosheidsgraad lag met een gemiddelde van 31,1 percent

het hoogst bij niet - Europeanen. Meer concreet komt dit neer op een werkloosheidsgraad van

42,5 percent bij de Marokkaanse, 40,7 percent bij de Algerijnse en 37 percent bij de Turkse

inwoners. 10

9. Houdt men rekening met de naturalisaties, dan blijkt dat de positie van de buiten de

Europese Unie geboren Belgen ietwat beter is dan die van de personen uit derde landen die de

Belgische nationaliteit niet aannamen. In vergelijking met de van origine Belgische personen

is echter ook hun arbeidsmarktpositie ronduit slecht. In 2006 bedroeg de werkzaamheidgraad

van de van origine Belgische personen 63 percent. De werkzaamheidgraad van de buiten de

Europese Unie geboren Belgen bedroeg 45 percent en die van de beroepsactieven met een niet

- Europese nationaliteit bedroeg 35 percent. Met een werkloosheidsgraad van 23,4 percent

scoren de buiten de Europese Unie geboren Belgen ook op dit vlak ruimschoots slechter dan

de van origine Belgische personen, waarvan de werkloosheidsgraad 7 percent bedraagt. Het

aandeel van de langdurig werklozen schommelt ook naargelang de nationaliteit en het

geboorteland. De niet - Europese buitenlanders tellen, in verhouding tot het aantal

beroepsactieven, met 16,3 percent de meeste langdurig werklozen. Dit tegenover 13,6 percent

van de buiten de Europese Unie geboren Belgen en 3,7 percent van de in België geboren

personen. 11

10. Er is niet enkel een verschil in werkzaamheid - en werkloosheidsgraad, ook de opdeling

van de beroepsactieven in de beroepsstatuten verschilt naargelang de nationaliteit en het

geboorteland. Wie een niet - Europese nationaliteit heeft, zal vaker als arbeider en minder

vaak als bediende werken dan wie de Belgische nationaliteit heeft. Statutaire overheidsbanen

zijn overwegend voorbehouden voor Belgen en EU - burgers. De niet - Europese

beroepsactieven komen hier veel minder aan bod. De van origine Belgische personen zijn dan

10 X, ibid., 38-41.

11 X, ibid., 43-49.

12

weer vaker bediende dan de buiten de EU geboren personen, terwijl er onder hen meer

arbeiders zijn. 12

11. Als de Belgische situatie vergeleken wordt met de werkzaamheidgraad en

werkloosheidscijfers van allochtonen in andere lidstaten van de Europese Unie, komt men tot

de vaststelling dat België niet de beste leerling van de klas is. Op basis van de OESO cijfers

van 2006 heeft België een totale werkzaamheidgraad van 61 percent en een

werkloosheidsgraad van 8,3 percent. 13 De van origine Belgische personen met een

gemiddelde opleiding hebben een werkzaamheidgraad van 66,6 percent, wat veel beter is dan

de werkzaamheidgraad van 53,3 percent van de gemiddeld opgeleide personen van vreemde

origine. De werkloosheidsgraad van Belgische vrouwen is acht percent, die van vrouwen die

niet oorspronkelijk uit België afkomstig zijn, ligt met 19,3 percent veel hoger. De

werkloosheidsgraad van de Belgische mannen ligt met 6,2 percent lager dan die van de

vrouwen, maar de werkloosheidsgraad van de van origine niet Belgische mannen verschilt er

met 15,8 percent enorm van. Bekijkt men de situatie in Frankrijk, dan ziet men dat deze

vergelijkbaar is met de Belgische. Van de totale bevolking van om en bij de 61, 5 miljoen

inwoners zijn er 63,7 percent aan het werk. Dit komt neer op een werkzaamheidgraad van

bijna 70 percent voor de van origine Franse personen met een gemiddelde opleiding en een

werkzaamheidgraad van 60,6 percent voor de personen met een andere etnische afstamming

met dezelfde opleidingsgraad. Er is in Frankrijk met 9,2 percent een hogere

werkloosheidsgraad dan in België. Van de Franse vrouwen is gemiddeld 9,6 percent

werkloos, tegenover 17,1 percent van de vrouwen van een andere origine. Bij de mannen is er

een verschil van 8,5 percent tegenover 15,45 percent. De verschillen zijn wel kleiner dan in

België.

12. Een aantal andere landen doet het in vergelijking met België en bij uitbreiding Frankrijk

veel beter. Nederland scoort betrekkelijk beter voor wat de totale werkloosheids - en

werkzaamheidcijfers betreft. Vergelijkt men echter de situatie tussen van origine Nederlandse

personen en uit andere landen afkomstige personen dan ziet men dat deze laatste ook in

Nederland slechter af zijn. Op de totale bevolking van rond de 16,4 miljoen inwoners, werkt

74,3 percent en is er een werkloosheid van slecht 3,9 percent. De werkzaamheidgraad van de

van herkomst niet - Nederlanders met een gemiddelde opleiding ligt op 64 percent, wat

12 X, ibid., 50-51.

13 Zie http://stats.oecd.org. Alle cijfergegevens gelden voor het jaar 2006.

13

beduidend lager ligt dan de 80 percent van de van oorsprong Nederlandse personen. Hoewel

het verschil groter is, ligt de werkzaamheidgraad van personen met een andere oorsprong in

Nederland beduidend hoger dan in België of Frankrijk. Van de Nederlandse vrouwen is

slechts 4,3 percent werkloos, tegenover 11 percent van de allochtone vrouwen. Bij de mannen

vindt men een gelijkaardig verschil terug: 3,3 percent tegenover 10,4 percent. Het Verenigd

Koninkrijk kan de beste cijfers voorleggen. Op een bevolking van iets meer dan 60,5 miljoen

inwoners is 71,6 percent aan het werk, terwijl er een werkloosheidsgraad van 5,4 percent is.

Er bestaan nog steeds verschillen tussen personen naargelang hun herkomst, maar deze zijn

betrekkelijk kleiner dan in de andere landen. Van de Britse vrouwen zijn er 4,5 percent

werkloos wat niet zoveel verschilt van de 7,9 percent werkloze vrouwen met een andere

origine. Bij de mannen is het verschil nog kleiner: de Britse mannen hebben een

werkloosheidsgraad van 5,5 percent en deze van de allochtone mannen bedraagt 7,4 percent.

Er kan geconcludeerd worden dat België het in vergelijking met enkele buurlanden en de

Europese gemiddelden niet denderend doet.

13. Samenvattend moet dus gesteld worden dat inwoners die buiten de Europese Unie werden

geboren, ongeacht een eventuele naturalisatie, in België een slechtere arbeidsmarktpositie

hebben dan de van origine Belgische personen en de in de Europese Unie geboren

inwijkelingen. Bekijkt men dit in de Europese context, dan blijkt dat dit ook in andere

lidstaten het geval is. Al moet benadrukt worden dat we zeker niet de koplopers inzake

integratie en differentiatie zijn. In de Europese Unie is er in het algemeen nog veel werk aan

de winkel is.

14

C. Etnische discriminatie op het werk

14. Uit de vorige punten blijkt dat er een relatief groot aantal allochtonen in België vertoeven

en dat deze een slechtere arbeidsmarktpositie hebben dan de van origine Belgische en de in de

Europese Unie geboren personen. De vraag is of deze slechte arbeidsmarktpositie deels te

wijten is aan etnische discriminatie. Dat het fenomeen etnische discriminatie bestaat, hoeft

geen verrassing te zijn. In 2008 ging meer dan de helft van de klachten bij het Centrum voor

Gelijkheid van Kansen en Racismebestrijding, ongeveer 950, over etnische discriminatie. 14 15

15. De slechte arbeidsmarktpositie van allochtonen is absoluut geen eendimensionaal

probleem. Er spelen hoe dan ook andere factoren mee dan zogenaamd ras en etnische

discriminatie bij de aanwerving en het verdere verloop van de tewerkstelling. Men moet zich

echter wel afvragen in welke mate de factor discriminatie een rol speelt. Met zekerheid valt

dit moeilijk te bepalen, maar de doorslaggevende selectiecriteria die werkgevers hanteren, de

resultaten van praktijktests en de klachten rond etnische discriminatie bij de tewerkstelling bij

het CGKR vormen hieromtrent een goede indicatie.

16. In 2000 werden 3.309 Belgische bedrijven door het Hoger Instituut van de Arbeid

bevraagd naar hun aanwervingscriteria. In de top twaalf stonden toen flexibele inzet,

persoonlijkheid, inpasbaarheid in de bedrijfscultuur, sociale vaardigheden, beheersing het

Nederlands in Vlaanderen en het Frans in Wallonië, werkervaring, voorkomen en uiterlijk,

loonkosten, scholingsniveau, geslacht, leeftijd en nationaliteit. Uiteraard kunnen hieruit geen

algemene conclusies getrokken worden met betrekking tot etnische discriminatie. 16 Het moet

echter worden gezegd dat het criterium “nationaliteit” op zijn minst ongelukkig is en dat

achter een aantal van de criteria, zoals “uiterlijk of voorkomen” en “inpasbaarheid in de

14 Hierna CGKR.

15 X, Discriminatie/Diversiteit. Jaarverslag 2008, Centrum voor Gelijke Kansen en Racismebestrijding, 2009,

98, www.cntr.be/index.php?action=publicatie_detail&id=106&thema=2 (Laatst geconsulteerd op 25 februari

2010).

16 J., DELMOTTE, G., VAN HOOTEGEM, J., DEJONCKHEERE, Hoe werven bedrijven in België in 2000,

Brussel/Leuven, UPEDI/HIVA - KULeuven, 2001, 186. Geciteerd in C., BAYART, Discriminatie tegenover

differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en

Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 418-419.

15

bedrijfscultuur”, een indirecte discriminatie op grond van zogenaamd ras kàn schuilgaan

(infra, nr. 96-107). 17

17. Een praktijktest bij de aanwerving houdt simplistisch gesteld in dat er naar een aantal

werkgevers met een openstaande vacature twee of drie categorieën van CV‟s worden gestuurd

en/of dat in een later stadium van de sollicitatieprocedure verschillende test kandidaten zich

bij de werkgever aanmelden. Deze proefpersonen behoren tot twee of drie verschillende

groepen waarvan de leden zoveel mogelijk dezelfde eigenschappen vertonen, behalve met

betrekking tot de discriminatiegrond. De naar de werkgevers verstuurde CV‟s zijn dus van

een autochtone kandidaat, van een allochtone kandidaat en/of van een kandidaat van

buitenlandse origine met een voor de werkgever “vreemd” klinkende naam, maar met de

nationaliteit van het land waar het bedrijf gevestigd is. Men kijkt vervolgens op welke manier

de verschillende kandidaturen behandeld worden, hoe en of ze worden opgevolgd. 18 Zowel in

België, als in andere Europese lidstaten werden studies uitgevoerd op grond van praktijktests

en de resultaten zijn over het algemeen gelijkaardig: kandidaten van vreemde, niet - Europese

of niet - Westerse origine stoten op beduidend meer moeilijkheden bij het solliciteren dan

autochtone kandidaten. Er is effectief sprake van discriminatie bij de aanwerving. 19 Deze

onderzoeken tonen bijgevolg aan dat de etnische discriminatie een belangrijke, of toch zeker

niet te verwaarlozen factor speelt bij de aanwerving en tewerkstelling.

17 C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.

Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 420-423 .

18 C., BAYART, “De Discriminatiewet”, Or. 2003, afl. 2, 59.

19 A., MARTENS, N., OUALI, S., VERTOMMEN, M., VAN DE MAELE, PH., DRYON, en H., VERHOEVEN, Etnische

discriminatie op de arbeidsmarkt in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest. Onderzoek in het kader van het Sociaal

Pact voor de Werkgelegenheid van de Brusselaars, Leuven, KUL, 2005,

www.statbel.fgov.be/studies/ac530_nl.pdf (Laatst geconsulteerd op 25 februari 2010).

P., ARRIJN, S., FELD, A., NAYER, Discrimination in access to employment on grounds of foreign origin : the case

of Belgium, Geneva, ILO, 1998, www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/imp/imp23e.pdf

(Laatst geconsulteerd op 25 februari 2010).

M., CARLSSON, D.-O., ROOTH, Is It Your Foreign Name or Foreign Qualifications? An Experimental Study of

Ethnic Discrimination in Hiring, DPS nr. 3810, Germany, Institute for the Study of Labor, 2008,

www.vxu.se/ehv/filer/forskning/cafo/wps/Nek_wp2_09.pdf (Laatst geconsulteerd op 25 februari 2010).

F., BOVENKERK, M.J.I., GRAS, D., RAMSOEDH, Discrimination against migrant workers and ethnic minorities in

access to employment in the Netherlands, Geneva, ILO, 1995,

www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/imp/imp04.pdf (Laatst geconsulteerd op 25 februari

2010).

16

18. Het aantal klachten bij het CGKR kan een idee geven over de rol van de etnische

discriminatie in de slechte arbeidsmarktpositie van allochtonen. In 2007 opende het CGKR

2.917 dossiers, waarvan er 1.145 met een raciale context. Dit kwam neer op 39 percent van de

dossiers. Er waren 222 meldingen in verband met de werkgelegenheid. Dit is dertien percent

van het totale aantal. 20 In 2008 waren er in totaal 2.207 meldingen, waarvan er 1.005 te

maken hadden met criteria die beschermd worden door de Antiracismewet. 21 Er waren 380

nieuwe meldingen in de context van de arbeid en tewerkstelling, waarvan ongeveer de helft in

verband met criteria die beschermd worden door de Antiracismewet. 22 Er kan gesteld worden

dat in het algemeen de helft van de meldingen bij het CGKR over etnische discriminatie gaan,

waarvan tussen de tien en de vijftien percent zich in de arbeidssfeer situeert. Gelet op het feit

dat niet elke discriminerende gedraging gemeld wordt, moet men concluderen dat dit zeker

geen onbelangrijk of weinig voorkomend fenomeen is.

19. Zowel de werkgevers zelf als de praktijktests geven aan dat de raciale factor en daaruit

volgend de etnische discriminatie een belangrijke rol spelen bij de aanwerving. De klachten

bij het CGKR tonen duidelijk aan dat etnische discriminatie voorkomt in de arbeidssfeer. Men

kan dan ook met zekerheid stellen dat de etnische discriminatie een beduidende factor vormt

in de slechtere arbeidsmarktpositie van allochtonen in België. Ras en werk, er is wel degelijk

een maatschappelijk probleem.

§ 2. Probleemduiding: Etnische discriminatie bij de aanwerving

20. Zoals reeds vermeld is het thema “etnische discriminatie op de werkvloer” zeer uitgebreid.

Het omvat zowel de toegang tot de arbeid of de aanwerving, als de tewerkstelling op zich,

bijvoorbeeld de arbeidsvoorwaarden en - omstandigheden, en het ontslag. Aangezien een

analyse van de gehele problematiek te omvangrijk is om degelijk in de context van een

masterproef te bespreken, werd er gekozen om de focus te leggen op één aspect van de arbeid,

namelijk op de aanwerving. In wat volgt zal worden uitgelegd waarom de focus op dit

onderdeel van de tewerkstelling ligt (infra, nr. 21-23).

20 X, Discriminatie/Diversiteit. Jaarverslag 2007, Centrum voor Gelijke Kansen en Racismebestrijding, 2008,

42-53, www.diversiteit.be/index.php?action=artikel_detail&artikel=49 (Laatst geconsulteerd op 25 februari

2010).

21 Wet van 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of

xenofobie ingegeven daden, B.S. 5 juni 2007.

22 Supra, voetnoot 15.

17

21. Aangezien dit een masterproef is, de laatste horde voor de laatstejaars studenten zich op

de arbeidsmarkt storten, leek de aanwerving een toepasselijk onderwerp. Los daarvan werd er

voor de aanwerving gekozen om de eenvoudige reden dat dit de beginfase van elke

arbeidsrechtelijke relatie tussen werkgevers en werknemers is. De toegang tot de arbeidsmarkt

is daarom van groot belang. Elke werknemer werd ooit aangeworven en werd geconfronteerd

met de selectiecriteria en - procedure van zijn werkgever. Daarnaast ondergaat iedereen die op

zoek is naar een job vaak meerdere selectieprocedures. Personen die een potentieel slachtoffer

van etnische discriminatie zijn, lopen dus het risico om meerdere malen met discriminerende

praktijken te maken te krijgen, vooraleer ze worden aangeworven. Dit blijkt ook uit de

praktijk. De toegang tot de arbeidsmarkt wordt voor allochtonen nog steeds bemoeilijkt door

al dan niet bewuste discriminatiemechanismen.

22. Het aanwervingsbeleid en de mogelijke discriminerende selectiecriteria en - procedures

gaan over het algemeen uit van de werkgever zelf. Hij draagt er de eindverantwoordelijkheid

voor. Anders is dit bij de tewerkstelling, waar vele van de discriminerende praktijken zich

afspelen tussen het personeel onderling. Cijfers in verband met de klachten bij het CGKR

illustreren dit. Ongeveer de helft van de klachten bij het CGKR in verband met de

arbeidssfeer hebben te maken met criteria die door de Antiracismewet worden beschermd.

Hiervan gaan ongeveer één derde over de omstandigheden rond de aanwerving. 23 Er zijn nog

meer klachten over de tewerkstelling, over conflicten op de werkvloer zelf. Daarvan gaat het

merendeel echter over de relaties op het werk, dus tussen het personeel onderling. De klachten

worden in die gevallen neergelegd tegen de personen zelf en niet tegen het bedrijf, de

administratie of de werkgever. 24 Verder kan in verband met de etnische discriminatie bij de

aanwerving opnieuw gewezen worden op de doorslaggevende selectiecriteria en de

praktijktests (supra, nr. 16-17). De etnische discriminatie bij de aanwerving is zeker geen

marginaal fenomeen. De combinatie van deze factoren zorgt ervoor dat de loutere focus op de

aanwerving zeker gerechtvaardigd is.

23. Gelet op het voorgaande zal zowel met betrekking tot de buitenlandse, Europese en

binnenlandse wetgeving en rechtspraak, als in verband met de implicaties van deze wetgeving

op de praktijk en voorbeelden hieromtrent, uitsluitend worden ingegaan op de aanwerving, op

de werving en selectie, opdat er tot een diepgaande analyse zou kunnen gekomen worden.



18

Afdeling II.

De juridische component

24. Er is reeds gebleken dat er een maatschappelijk probleem is rond ras en werk. In deze

afdeling komt de volgende component, de noemer “recht” aan bod. Er wordt ter volledigheid

een kort overzicht van de wetgevende initiatieven rond (etnische) discriminatie gegeven.

Zowel de verdragsbepalingen als de Europese richtlijnen zullen worden bekeken, om tot een

overzicht van de Belgische wetgeving te komen (infra, nr. 26-42). In een volgende paragraaf

wordt er dieper ingegaan op de tweede onderzoeksvraag in verband met juridisch kader rond

rassendiscriminatie bij de aanwerving. Aan de hand van de discriminatiewetgeving zal

daarom de inhoud van de termen ras, discriminatie en aanwerving worden verduidelijkt (infra,

nr. 43-52). Vervolgens wordt de algemene juridische context besproken waarin de

aanwerving zich situeert, opdat men niet enkel de maatschappelijke, maar ook de juridische

argumenten voor gelijkheid en tegen discriminatie in het achterhoofd kan houden bij de

verdere uiteenzetting (infra, nr. 53-57).

§ 1. Overzicht van de wetgeving inzake etnische discriminatie

25. Als men de juridische bedenkingen rond de Wet van 10 mei 2007 en de aanwerving wil

begrijpen (infra, nr. 43-57), moet men ook de context, het kader waarin deze zijn ontwikkeld

kennen. 25 Daarom volgt er een beknopt overzicht van de wetgeving inzake (etnische)

discriminatie. Eerst komen de verdragsbepalingen aan bod (infra, nr. 26), vervolgens de

Europese initiatieven (infra, nr. 27-32) en de Belgische normen (infra, nr. 33-42). Het is niet

de bedoeling om de gehele voorgeschiedenis en ontwikkeling van de antidiscriminatie

wetgeving uit de doeken te doen. Er volgt enkel een overzicht van het huidige wetgevend

kader opdat de impact van de wetgeving op de praktijk en de voorgestelde actiemiddelen in

het juiste licht kunnen worden gezien.

A. Internationale verdragen

26. In verscheidene verdragen over de rechten van de mens is het beginsel van niet -

discriminatie of gelijkheid terug te vinden. Men kan hierin twee soorten bepalingen

onderscheiden. Een aantal van de verdragen bevat een bepaling die stelt dat het genot van de


xenofobie ingegeven daden, B.S. 30 mei 2007. Hierna Antiracismewet.

19

rechten die in het verdrag vermeld worden zonder onderscheid, dus zonder discriminatie

gewaarborgd zijn. Als voorbeeld kunnen art. 14 EVRM en art. 2, § 1 IVBPR worden

aangehaald. Deze bepalingen zijn enkel van toepassing op rechten die in de verdragen worden

verzekerd. Ze staan niet op zichzelf. 26 Andere bepalingen waarborgen de niet - discriminatie

dan weer onbeperkt. Ze stellen dat het genot van elk in de wet neergelegd recht zonder

discriminatie moet worden verzekerd. Ze bevatten dus een algemeen discriminatieverbod.

Denk maar aan art. 26 IVBPR en art. 1 van het 12de

Protocol bij het EVRM. 27 28 Wat de

beroepsuitoefening betreft, bevat het IAO - verdrag nr. 111 een bepaling die stelt dat een

onderscheid op grond van bepaalde criteria een discriminatie uitmaakt. De landen die dit

verdrag ratificeerden, verbonden zich ertoe om een beleid ter promotie van gelijke kansen en

behandeling inzake arbeid en beroep te voeren. 29 Men stelt zich in verband met deze

bepalingen vaak vragen bij de inroepbaarheid ervan in de nationale rechtscolleges en meer

bepaald bij de effectiviteit van de inroeping van deze principes, aangezien er andere en vaak

beter afdwingbare bepalingen inzake gelijke behandeling in de nationale of Europese

regelgeving werden opgenomen.

B. Europese wetgeving

27. Naast de internationale verdragen die enkel inroepbaar zijn in landen waar ze geratificeerd

werden, zijn er ook Europese normen die discriminatie verbieden. Deze gelden voor alle

Europese lidstaten of moeten toch minstens door alle lidstaten geïmplementeerd worden als ze

door middel van een richtlijn werden uitgewerkt. Het Europees recht bevat geen algemeen

discriminatieverbod. Het voorziet wel in specifieke discriminatieverboden, waarvan het

verbod op discriminatie op grond van nationaliteit en geslacht de oudste en voornaamste zijn.

30 De belangrijkste bepalingen inzake nationaliteit zijn art. 12 eerste alinea en art. 39 EG -

26 P., LEMMENS, “Bescherming tegen discriminatie”, in A., ALEN , P., LEMMENS (eds.), Themis 6 – Staatsrecht

(Cahier 54), Brugge, DieKeure, 2009, 82-83.

27 P., LEMMENS, ibid., 83-84.

28 M., BOSSUYT, “Het discriminatieverbod en positieve actie”, RW 1998, nr. 8, 241.

29 M., VAN PUTTEN, “Arbeidsdiscriminatierecht 2001-2003”, in O.,VANACHTER (ed.), Themis – Arbeidsrecht

(Cahier 21), Brugge, DieKeure, 2004, 39.

30 P., FOUBERT, “Het discriminatieverbod in de arbeidsrelatie – Een overzicht van de relevante

Europeesrechtelijke bepalingen”, Or. 2002, nr. 8, 198-199. en C., BAYART, Discriminatie tegenover


Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 30-32.

20

Verdrag en de verdere uitwerking hiervan in Verordening nr. 1612/68 betreffende het vrij

verkeer van werknemers. 31 Inzake geslacht moet worden verwezen naar art. 141 EG -

Verdrag met betrekking tot gelijke verloning en de Europese richtlijnen inzake

geslachtsdiscriminatie. Er zal in deze verhandeling niet dieper worden ingegaan op de

ontwikkeling van deze verboden en hun invloed op het verbod van etnische discriminatie.

Vele werken gaan hierop reeds in en er kan niets extra worden aan toegevoegd. 32 Ter

volledigheid moet ook art. 21, lid 1 Handvest van de Grondrechten van de Europese Unie

worden vermeld. Dit bevat een ruim discriminatieverbod en geldt voor instellingen van de

Europese Unie en de lidstaten, wanneer ze het EU recht uitvoeren en optreden als werkgever.

Aangezien particuliere werkgevers buiten het toepassingsgebied vallen, wordt er hier niet

verder op ingegaan. 33

28. Er zijn ook recentere ontwikkelingen omtrent gelijke behandeling. Het Verdrag van

Amsterdam dat op 1 mei 1999 in werking trad, voerde het nieuwe art. 13 EG - Verdrag in. Dit

geeft de Raad de bevoegdheid om maatregelen te nemen die discriminatie bestrijden op grond

van geslacht, ras of etnische afstamming, godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd en

seksuele geaardheid. Ze hebben dus de mogelijkheid om ook andere vormen van discriminatie

te verbieden. Het gaat niet om een algemeen recht op gelijkheid. De Raad maakte in 2000

gebruik van deze mogelijkheid toen de Richtlijn 2000/43/EG 34 en de Richtlijn 2000/78/EG 35

werden aangenomen. Recent is er een nieuw initiatief genomen om het wetgevend

antidiscriminatie kader compleet te maken. Men wil, in navolging van de Rasrichtlijn, voor de

31 Verordening 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van werknemers binnen

de Gemeenschap, Pb.1968, L 257/2.

32 Zie C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.

Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 551. en C., BAYART, “De opmars van

het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002, 309-317.

33 P., FOUBERT, “Het discriminatieverbod in de arbeidsrelatie – Een overzicht van de relevante

Europeesrechtelijke bepalingen”, Or. 2002, nr. 8, 198-199. en C., BAYART, Discriminatie tegenover


Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 30.

34 Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel van gelijke

behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, Pb. L. 19 juli 2000, afl. 180, 22. Hierna

Rasrichtlijn.

35 Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen kader voor gelijke

behandeling in arbeid en beroep, Pb. L. 2 december 2000, afl. 303, 16-22.

Hierna Kaderrichtlijn.

21

gronden religie of overtuiging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid het

toepassingsgebied verruimen. Men is van plan een nieuwe richtlijn uit te vaardigen die het

discriminatieverbod, het principe van gelijke behandeling op basis van de voorgenoemde

gronden buiten de arbeidssfeer regelt. 36 37

29. De Rasrichtlijn voert de gelijkheid in, ongeacht ras of etnische afstamming. Deze

gelijkheid beperkt zich niet tot de arbeid, sociale zekerheid en beroepsopleiding, zoals bij de

geslachtsdiscriminatie het geval was. De gelijkheid ongeacht ras of etnische afstamming geldt

ook met betrekking tot het onderwijs in het algemeen, de toegang tot en het aanbod van

goederen en diensten die publiekelijk beschikbaar zijn, waaronder huisvesting. De

Rasrichtlijn omvat dus één discriminatiegrond die in een omvangrijk gedeelte van onze

maatschappij speelt. De Kaderrichtlijn voert de gelijkheid in ongeacht godsdienst of

overtuiging, leeftijd en seksuele geaardheid. Het toepassingsgebied van deze

discriminatiegronden beperkt zich tot de arbeidssfeer. In tegenstelling tot de Rasrichtlijn, die

omschreven wordt als een “verticale richtlijn” omwille van de doorwerking van de

discriminatiegrond in een ruim toepassingsgebied, wordt deze richtlijn als een “horizontale

richtlijn” aangeduid. Verschillende gronden spelen immers in op één aspect van de

maatschappij: op de arbeidssfeer. 38

30. Beide richtlijnen voeren een aantal technieken in die de afdwingbaarheid van de

discriminatiegronden moeten verbeteren. Het is niet het opzet om in dit werk de richtlijnen in

detail te ontleden. Belangrijker is een licht te werpen op de algemene principes die terugkeren

in beide richtlijnen en die het algemene kader vormen voor de discriminatiewetgeving in de

Europese lidstaten, waaronder België.

36 C., BAYART, “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002, 318. en M.,

KOKOT, R., DE BAERDEMAEKER, “Relations de travail et discrimination (I)”, Ors. 2010, nr. 1, 1.

37 Art. 2 (2) (a) Rasrichtlijn en Art. 2 (2) (a) Kaderrichtlijn. en COM (2008) 426 definitief, Voorstel voor een

richtlijn van de Raad betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht

godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0426:FIN:NL:PDF (Laatst geconsulteerd op 8 maart

2010). en Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 2 april 2009 over het voorstel voor een richtlijn

van de Raad betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht

godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, TA/2009/211.

38 C., BAYART, “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002, 318.

22

31. Eerst moet worden bekeken wat de richtlijnen precies verbieden. Zowel directe als

indirecte discriminatie worden verboden. Directe discriminatie wordt omschreven als “iemand

ongunstiger behandelen dan een ander in een vergelijkbare situatie of zou worden behandeld”

en dit op grond van één van de in de richtlijnen bepaalde criteria. 39 Er is een vergelijking

nodig met de situatie van een andere persoon, deze vergelijking kan zowel historisch als

hypothetisch zijn. In verband met de directe discriminatie werd gekozen voor een gesloten

systeem van gelijke behandeling. Dit houdt in beginsel in dat directe discriminatie niet

gerechtvaardigd kan worden. Er werden wel in mogelijke uitzonderingen voorzien, die

expliciet in de nationale wetgeving moeten worden uitgewerkt. Zo is er steeds ruimte voor

positieve acties en regels inzake wezenlijke en bepalende beroepsvereisten, maar voor deze

laatste uitzondering moet het doel legitiem zijn en moeten de beroepsvereisten evenredig aan

dit doel zijn. 40 Van indirecte discriminatie is er sprake “wanneer een ogenschijnlijk neutrale

bepaling, maatstaf of handelswijze personen [die onder een criterium vallen] in vergelijking

met andere personen bijzonder benadeelt. 41 In tegenstelling tot directe discriminatie is er hier

gekozen voor een open systeem van rechtvaardiging. Indirecte discriminatie is niet verboden

wanneer het objectief gerechtvaardigd kan worden door een legitiem doel en de middelen

voor het bereiken van het doel passend en noodzakelijk zijn. 42 Naast directe en indirecte

discriminatie zijn ook intimidatie en opdracht geven om te discrimineren verboden. 43

32. Naast de identificatie van de verboden gedragingen werd er ook voor een omkering van de

bewijslast gekozen (infra, nr. 142-143). Worden er feiten aangevoerd die discriminatie

kunnen doen vermoeden, dan is het aan de verweerder om te bewijzen dat de gelijke

behandeling niet geschonden werd. De richtlijnen bepalen ook dat de lidstaten moeten

voorzien in sancties, waaronder mogelijks schadevergoedingen, die doeltreffend, evenredig en

afschrikwekkend zijn. De lidstaten moeten zelf afwegen welke sancties ze zullen invoeren. 44

Een andere nieuwigheid is het recht voor belangenverenigingen om gerechtelijke procedures

te beginnen. Hoewel discriminatie een probleem is van een groep personen die gelijke

eigenschappen bezitten, was de rechtsbescherming voornamelijk gericht op individuen. Dit

39 Art. 2 (2) (a) Rasrichtlijn en Art. 2 (2) (a) Kaderrichtlijn.


41 Art. 2 (2) (b) Rasrichtlijn en art. 2 (2) (b) Kaderrichtlijn.


43 Voor meer uitleg zie C., BAYART, “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT

2002, 320.


23

zorgt bij het voeren van procedures soms voor problemen. De bewijsvoering alleen al vormt

voor individuen een moeilijke opdracht, ook na de omkering van bewijslast. Denk maar aan

de (financiële) middelen die nodig zijn voor het voeren van een proces en het verzamelen van

bewijsmiddelen. Daarom werd de mogelijkheid voorzien voor verenigingen, organen of

andere rechtspersonen met een rechtmatig belang bij de naleving van de richtlijnen om

procedures namens of ter ondersteuning van slachtoffers aan te spannen. 45 Hier wordt later

verder op ingegaan (infra, nr. 157-170). Deze technieken vindt men terug in de Belgische

Antiracismewet en er zal dan ook in de volgende afdeling op ingegaan worden (infra, nr. 82-

177).

C. Belgische wetgeving

33. Ook voor de implementatie van de Ras - en Kaderrichtlijn bestonden er reeds bepalingen

in zake gelijkheid in de Belgische rechtsorde. Art. 10 G.W. bepaalt dat alle Belgen gelijk zijn

voor de wet en art. 11 G.W. stelt dat alle rechten vrijheden zonder discriminatie verzekerd

moeten worden. Art. 11 bis G.W. heeft het specifiek over de gelijkheid tussen mannen en

vrouwen wat de uitoefening van rechten en vrijheden betreft. Art. 191 G.W. houdt in dat

iedere vreemdeling die zich op het Belgisch grondgebied bevindt, kan genieten van

bescherming aan personen en goederen behoudens wettelijke uitzonderingen. Deze

grondwettelijke regels hebben in principe enkel een verticale werking. Ze spelen in de

verhouding burger - overheid. 46 Daarnaast bestaan er nog andere regels die de bestrijding van

- etnische - discriminatie tot doel hadden. De Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van

bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden stelt dat bepaalde discriminerende

gedragingen strafbaar zijn. 47 Wie bij de arbeidsbemiddeling, de beroepsopleiding, het

aanbieden van banen, de aanwerving, de uitvoering van de arbeidsovereenkomst of het

ontslag van werknemers direct discrimineert op grond van ras, nationaliteit, huidskleur,

afstamming of afkomst wordt gesanctioneerd met correctionele straffen. Deze wet had een


46 G., JANSSENS, “De Antidiscriminatiewet – in vogelvlucht”, T.Vreemd. 2003, nr. 4, 304. en P., LEMMENS,

“Bescherming tegen discriminatie”, in A., ALEN , P., LEMMENS (eds.), Themis 6 – Staatsrecht (Cahier 54),

Brugge, DieKeure, 2009, 86.

47 Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, B.S. 8 maart

1981.

24

strafrechtelijk karakter, waaruit voortvloeit dat de strafrechtelijke regels, onder andere in

verband met de bewijsvoering, van toepassing zijn. 48

34. In uitvoering van de Ras - en Kaderrichtlijn werd de Wet van 25 februari 2003 ter

bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting

van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding aangenomen. 49 Het

wetsvoorstel dateerde echter van voor de Richtlijnen en werd na 2000 door een aantal

amendementen aangepast. Het is duidelijk dat er een aanpassing was van het bestaande

wetsvoorstel aan de Europese richtlijnen, in plaats van een wetsvoorstel of wetsvoorstellen te

formuleren gebaseerd op de Richtlijnen. Er liep één en ander verkeerd bij de implementatie. 50

Het feit dat de twee richtlijnen, die wel gelijklopende technieken vooropstellen, maar een

verschillend toepassingsgebied hebben, in één wet werden omgezet is hiervoor de eerste

aanwijzing.

35. De Antidiscriminatiewet is voornamelijk gebaseerd op het gelijkheidsbeginsel van het

Europees Hof voor de Rechten van Mens en het Grondwettelijk Hof. De technieken van de

Europese Richtlijnen werden wat uit het oog verloren, net zoals de concrete impact van de

wet. 51 In 2004 werd onder andere de limitatieve lijst van discriminatiegronden door het

Arbitragehof vernietigd en werden alle wetsbepalingen die ernaar verwezen uitgezuiverd. 52

Het gevolg was dat er een algemeen discriminatieverbod ontstond, op basis van elke

mogelijke onderscheidingsgrond. Door het verdwijnen van de criteria gingen indirecte en

directe discriminatie in elkaar overvloeien.

36. Voor wat de arbeidsbetrekkingen betreft, betekende dit dat een onderscheid dus enkel nog

kon worden gerechtvaardigd op basis van het principe van de “wezenlijke en bepalende

beroepsvereiste”. Bij het aanwervings - en promotiebeleid had dit een enorme impact, want

alles draait daarbij om keuzes van de werkgever op basis van een onderscheid. Aangezien het


49 Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot

oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor racismebestrijding, B.S. 17 maart 2003. Hierna

Antidiscriminatiewet.

50 Voor meer informatie, zie onder andere: M., DE VOS, “De bestrijding van discriminatie in de

arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak?”, RW 2006-07, afl. 7, 323-339. en I., VERHELST, I., DE

WILDE, “De gevolgen van de anti - discriminatiewet voor het arbeidsrecht”, NJW 2003, afl. 28, 438-450.

51 C., BAYART, “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002, 323-324.

52 Arbitragehof 6 oktober 2004, nr. 157/2004, TBP 2004, afl. 10, 637.

25

maken van een onderscheid na het vernietigingsarrest van het Arbitragehof onontkoombaar

discriminerend was, moest de werkgever al deze beslissingen legitimeren. Dit kon op grond

van de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste, maar deze uitzondering werd strikt uitgelegd

en bood slechts in exceptionele gevallen een oplossing. Deze problematiek werd door de

rechtspraak zoveel mogelijk opgevangen door de richtlijnconforme interpretatie, maar de

toestand van het wetgevend kader was op z‟n zachts uitgedrukt absurd. Een diepgaande

aanpassing was dan ook onvermijdelijk. 53

37. Omwille van de rechtstreekse en onrechtstreekse gevolgen van de gedeeltelijke

vernietiging van de wet door het Grondwettelijk Hof, de niet - conformiteit met het

Gemeenschapsrecht en daaruit volgend de ingebrekestelling voor de incorrecte omzetting

door de Europese Commissie drong een wijziging zich op. 54 Ook omwille van de nood aan

een betere efficiëntie en coördinatie tussen de verschillende federale instrumenten inzake

gelijkheid en het verbod op discriminatie en de nood aan duidelijkheid omtrent de

bevoegdheidsverdeling inzake discriminatiebestrijding in de context van onze federale staat

werd de Antidiscriminatiewet in 2007 vervangen door drie discriminatiewetten. 55 Op 10 mei

2007 werden de Wet ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, de Wet ter

bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen en de Wet tot wijziging van de wet

van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden

aangenomen. 56 57 58 Verder wordt er dieper ingegaan op de bepalingen van de Antiracismewet

die een impact hebben op de aanwerving (infra, nr. 44-52).

38. In het Vlaams Parlement werd in navolging van de Europese Richtlijnen een Decreet

houdende een evenredige participatie op de arbeidsmarkt aangenomen inzake de

aangelegenheden die tot de bevoegdheid van de Vlaamse Gemeenschap en het Vlaams

53 M., DE VOS, “De bestrijding van discriminatie in de arbeidsverhoudingen: van impasse naar doorbraak?”, RW

2006-07, afl. 7, 325-329. en J., VELAERS, “ Het Arbitragehof en de antidiscriminatiewet”, TBP 2004, afl. 10,

601-614.

54 Parl. St., Kamer 2006-07, 51-2722/1, 5.

55 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie

ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 5-11.

56 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, B.S. 30 mei 2007.

57 Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van discriminatie tussen vrouwen en mannen, B.S. 30 mei 2007.


xenofobie ingegeven daden, B.S. 30 mei 2007. Hierna Antiracismewet.

26

Gewest behoren. 59 Zodoende is dit Decreet van toepassing bij beroepskeuzevoorlichting,

beroepsopleiding en loopbaanbegeleiding, arbeidsbemiddeling, toegang tot het arbeidsproces

en arbeidsvoorwaarden en voorwaarden, criteria of redenen van ontslag. Het is in deze

domeinen verboden expliciet of impliciet te verwijzen naar de verboden discriminatiegronden

en de toegang tot de beroepskeuzevoorlichting enz. te ontzeggen of te belemmeren om

expliciete of impliciete redenen die rechtstreeks of onrechtstreeks verband houden met de

verboden discriminatiegronden. Het Decreet heeft als personeeltoepassingsgebied de

organisaties en personen die zich bezighouden met beroepskeuzevoorlichting,

beroepsopleiding, loopbaanbegeleiding en arbeidsbemiddeling en de Vlaamse diensten, het

Vlaamse overheid - en onderwijspersoneel, hun bepalingen en arbeidsvoorwaarden en andere

werkgevers en werknemers voor wat beroepsopleiding en tewerkstelling van gehandicapten

betreft. 60 Het decreet was, in tegenstelling tot de federale Antidiscriminatiewet, van bij de

inwerkingtreding in overeenstemming met de Europese regelgeving.

39. Tot slot zijn er nog de C.A.O. nr. 95 van 10 oktober 2008 betreffende de gelijke

behandeling gedurende alle fasen van de arbeidsrelatie en de C.A.O. nr. 38 betreffende de

werving en selectie van werknemers. 61

De C.A.O. nr. 95 heeft de naleving van het beginsel

van gelijke behandeling met betrekking tot de werkgelegenheid, de voorwaarden voor de

toegang tot de arbeid, de arbeidsvoorwaarden en de ontslagregelingen tot doel en is

aangenomen in uitvoering van het Interprofessioneel Akkoord 2007-2008. Onder gelijke

behandeling verstaat men de afwezigheid van elke vorm van discriminatie op grond van

leeftijd, geslacht of seksuele geaardheid, burgerlijke staat, ziekteverleden, ras of huidskleur,

afkomst of nationale of etnische afstamming, politieke of levensovertuiging, handicap,

lidmaatschap van een vakbond of een andere organisatie. 62

40. De C.A.O. nr. 38 dateert van 6 december 1983 en kwam tot stand omdat de sociale

partners liever zelfregulerend optraden in verband met de werving en selectie, in plaats van

59 Decreet van 8 mei 2002 houdende evenredige participatie op de arbeidsmarkt, B.S. 26 juli 2002.

60 C., BAYART, “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002, 324. en M., VAN

PUTTEN, “Arbeidsdiscriminatierecht 2001-2003”, in O.,VANACHTER (ed.), Themis – Arbeidsrecht (Cahier 21),

Brugge, DieKeure, 2004, 41.

61 Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 95 van 10 oktober 2008 betreffende de gelijke behandeling gedurende

alle fasen van de arbeidsrelatie, K.B. 11 januari 2009, B.S. 4 februari 2009.

62 P., DUFAUX, “Gelijke behandeling in alle fasen van de arbeidsrelatie”, TVW 2009, afl. 2, 187.

27

een wetgevend initiatief af te wachten. 63 Deze C.A.O. is van toepassing op de werving en

selectie, die omschreven worden als de activiteiten met betrekking tot het bekendmaken van

een openstaande arbeidsplaats en de maatregelen in verband met de indienstneming van

personeel. Men wou normen vastleggen en een aantal gedragsregels voorschrijven. Deze zijn

ondertussen, naar aanleiding van de recente wetgeving inzake discriminatie, aangepast. 64

De

C.A.O. omvat normatieve bepalingen, waaronder de gelijke behandeling, die rechtstreeks

afdwingbaar zijn en gelden voor iedere werknemer en werkgever die onder de werkingssfeer

van de C.A.O. vallen. Daarnaast bevat ze ook obligatoire bepalingen, die slechts

verbintenissen creëren voor de partijen die de C.A.O. hebben gesloten. Zoals bijvoorbeeld de

gedragscode omtrent de informatie aan de sollicitant, de vertrouwelijke behandeling van de

gegevens, etc. 65 Er is geen sprake van een resultaatsverbintenis. De partijen zullen bij hun

leden hun gezag aanwenden om de naleving te verzekeren, maar ze hoeven niet in te staat

voor de handelswijze van hun leden. 66

41. Met betrekking tot de gelijke behandeling bepaalt art. 2 bis dat de aanwervende werkgever

alle sollicitanten gelijk moet behandelen. Hij mag geen onderscheid maken op grond van

persoonlijke elementen wanneer deze geen verband houden met de functie of de met de aard

van de onderneming behalve als dit wettelijk wordt vereist of toegelaten. Onder de elementen

waarop men zich niet mag baseren verstaat men o.a. dezelfde gronden die in C.A.O. nr. 95

worden vermeld (supra, nr. 39), maar deze lijst is niet exhaustief. 67 Zodoende is een verschil

in behandeling dus verboden in de mate er geen verantwoording voor gegeven wordt. Deze

verantwoording ligt vervat in de arbeidsrelatie zelf, in de functie en de aard van de

63 F., HENDERICKX, “Discriminatie bij werving en selectie: seksuele geaardheid en handicap”, Or. 2000, nr. 3,

65.

64 Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 38sexies van 10 oktober 2008 tot wijziging van de C.A.O. nr. 38 van 6

december 1983 betreffende de werving en selectie, K.B. 11 januari 2009, B.S. 4 februari 2009. Hierna C.A.O. nr.

38.


66.

66 B., OVERSTEYNS, “Sollicitatie”, in Aanwerven, Tewerkstellen, Ontslaan, Antwerpen, Kluwer, 1991, A 103

300.


68.

28

onderneming. 68 Er moet steeds een afweging gemaakt worden tussen de belangen van de

werkgever en die van de sollicitanten. 69

42. Het probleem is dat de afdwingbaarheid van de C.A.O.- bepalingen niet vanzelfsprekend

is, te meer omdat de C.A.O. zelf niet in sancties voorziet. Op grond van art. 56 van de Wet

van 5 december 1968 betreffende de collectieve arbeidsovereenkomsten en de paritaire

comités staan er strafsancties op de niet naleving van de normatieve bepalingen van algemeen

verbindend verklaarde C.A.O.‟s, zoals C.A.O. nr. 38 er één is. In de praktijk lijkt men

hiermee echter weinig rekening te houden. De C.A.O. voorziet niet in een bijzondere

procedure of schadevergoeding bij niet naleving. Het principe van de goede trouw, de leer van

de precontractuele aansprakelijkheid en een benadering via de grondrechten van de sollicitant

kunnen eventueel een oplossing bieden om een schadevergoeding te bekomen. 70 Daarnaast

zijn er nog andere zaken die de afdwingbaarheid van deze C.A.O. in de weg staan. In de

rechtsleer wordt de vraag opgeworpen of de C.A.O. wel bindend kan zijn in de verhoudingen

tussen personen die nog niet verbonden zijn door een arbeidsovereenkomst. 71 Ook werd er

geen omkering van de bewijslast aangenomen. Het feit dat directe discriminatie kan worden

gerechtvaardigd en indirecte discriminatie niet verboden wordt, maakt dan ook dat deze

C.A.O. een zwak instrument in de strijd tegen discriminatie is. 72

§ 2. Ras, aanwerving en recht

43. Vooraleer in een volgende afdeling dieper in te gaan op de impact van de

discriminatiewetgeving op de aanwerving, is het aangewezen om de steeds terugkerende

termen “ras” en “aanwerving” te verduidelijken aan de hand van de discriminatiewetgeving

(infra, nr. 44-52). Er wordt ingegaan op wat er onder de noemers “ras” en “discriminatie”

schuilgaat (infra, nr. 44-51), daarna komt de aanwerving aan bod (infra, nr. 52). Tot slot

68 F., HENDERICKX, ibid., 69.

69 F., HENDERICKX, ibid., 68.

70 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en selectieproces”, Or.

2003, afl. 11, 234. en F., HENDERICKX, “Discriminatie bij werving en selectie: seksuele geaardheid en

handicap”, Or. 2000, nr. 3, 66-67.


2003, afl. 11, 234 met verwijzing naar W. Van Eeckhoutte, “De goede trouw in het arbeidsovereenkomstenrecht:

een aanzet tot herbronning en reïntegratie”, TPR 1990, 990.


2003, afl. 11, 234.

29

wordt bekeken hoe het algemeen juridisch kader omtrent de aanwerving in elkaar zit, zodat de

juridische bezwaren tegen ongelijke behandeling van personen die zich in een gelijkaardige

situatie bevinden, kunnen worden uiteengezet. Er wordt ingegaan op beperkingen aan de

vrijheid van aanwerving (infra, nr. 53-55) en op inwerking van de discriminatie - en

privacywetgeving op de contractsvrijheid van werkgevers (infra, nr. 56-57).

A. Etnische discriminatie en aanwerving

44. Etnische discriminatie is een vorm van discriminatie die gebaseerd is op een aantal criteria

die onder de globale noemer “ras” vallen. De term ras op zich verwijst naar de theorie die -

ten onrechte - stelt dat er biologische verschillen zijn tussen de verschillende etnische

groepen. Etnische afstamming verwijst dan weer naar de culturele verschillen tussen

personen. 73 De Antiracismewet omvat een ruimer aantal beschermde criteria dan de

Rasrichtlijn, die enkel ras en etnische afstamming vermeldt. Het feit dat de

Antidiscriminatiewet van 2003 een nauwe band had met de Wet van 30 juli 1981 tot

bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden die als strafwet een

ruime uitleg gaf aan de verboden discriminatiegronden en dat de Antiracismewet een

wijziging van deze wet inhoudt, ligt aan de basis hiervan. 74 De huidige beschermde criteria

omvatten zowel het zogenaamd ras en de etnische afstamming, als de nationaliteit, de

huidskleur, de afkomst en de nationale afstamming. 75 Simplistisch gesteld werd de afkomst

specifiek in de wet opgenomen om antisemitisme tegen te gaan en wijst de nationale

afstamming op de volkenkundige verschillen die tussen personen van dezelfde staat kunnen

bestaan. 76

45. Men kan zich afvragen of deze ruime omschrijving wel nut of een toegevoegde waarde

heeft. Onder de termen ras en etnische afstamming kan men ook, zonder ze expliciet te

vermelden, huidskleur, afkomst en nationale afstamming verstaan. De Nederlandse Algemene

Wet Gelijke Behandeling bevat bijvoorbeeld enkel de begrippen ras en nationaliteit, maar


Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 374 en 376.


Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 373.

75 Art. 3 en 4, 4° Antiracismewet.


Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 375-377.

30

onder “ras” wordt uitdrukkelijk ook de andere termen begrepen. 77 Een direct onderscheid op

grond van deze beschermde criteria zal ook in de praktijk vaak een directe of in principe toch

minstens indirecte discriminatie uitmaken op grond van ras of etnische afstamming. 78 Ook

groepen van verschillende etnische afkomst kunnen als verzameling onder het

toepassingsgebied van de Antiracismewet vallen.

46. In Nederland werd geaccepteerd dat het criterium ras ook groepsnamen als “allochtonen”

en “buitenlanders” dekt. Ook in het Verenigd Koninkrijk is dit het geval. Art. 3 (2) Race

Relations Act stelt - vrij vertaald - dat het feit dat een raciale groep uit twee of meer te

onderscheiden raciale groepen bestaat, niet wegneemt dat ze voor de doelstelling van de

wetgeving een specifieke raciale groep kunnen vormen. De bevestiging dat deze

verzamelingen tot het toepassingsgebied van de discriminatiewetgeving behoren, is van

belang wanneer men bij de bewijsvoering gebruik maakt van statistieken. 79

47. Nu duidelijk is wat de beschermde criteria zijn en inhouden, wordt kort het wetgevend

kader geschetst. Voor de verdere analyse is het immers nodig te weten wat precies onder het

begrip discriminatie verstaan wordt. De Antiracismewet verbiedt zowel directe als indirecte

discriminatie, het opdracht geven tot discrimineren en intimidatie. 80 Voor wat de

arbeidsbetrekkingen en in het bijzonder de aanwerving betreft, zijn de bepalingen niet van

toepassing bij intimidatie, aangezien deze problematiek geregeld werd in de Wet Welzijn

Werknemers. 81

77 C., BAYART, ibid., 374. met verwijzing naar K., WENTHOLT, “Het verbod om onderscheid te maken”, in I.P.,

ASSCHER-VONK, C.A., GROENENDIJK (eds.), Gelijke behandeling: regels en realiteit, Den Haag, Sdu Uitgevers,

1999, 94.

78 C., BAYART, ibid., 374-379. en J., VRIELINK, “De Belgische Antidiscriminatiewet, een kritische bespreking”,

in X, Vrijheid en gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe

antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 199-201.

79 C., BAYART, ibid., 379-380. Met verwijzing naar K., WENTHOLT, “Het verbod om onderscheid te maken”, in

I.P., ASSCHER-VONK, C.A., GROENENDIJK (eds.), Gelijke behandeling: regels en realiteit, Den Haag, Sdu

Uitgevers, 1999, 94.

80 Art. 12 Antiracismewet.

81 Art. 6 Antiracismewet, dat verwijst naar de bepalingen van de Wet van 4 augustus 1996 betreffende het

welzijn van de werknemers bij de uitvoering van hun werk, B.S. 18 september 1996.

31

48. Onder directe discriminatie verstaat men elk direct onderscheid, dit is de situatie die zich

voordoet wanneer men ongunstiger behandeld wordt of zou worden dan een ander in een

vergelijkbare situatie, op grond van de beschermde criteria, tenzij dit gerechtvaardigd kan

worden op basis van de bepalingen in de wet. 82 Er is bijvoorbeeld sprake van directe

discriminatie bij de aanwerving wanneer een kandidaat niet wordt geselecteerd om op gesprek

te komen omwille van het feit dat hij/zij van Marokkaanse origine is. In arbeidsbetrekkingen

kan een direct onderscheid enkel gerechtvaardigd worden op basis van de algemene

rechtvaardigingsgrond in verband met maatregelen van positieve actie en op basis van een

wezenlijke en bepalende beroepsvereiste. 83

49. Er is enkel sprake van zo‟n beroepsvereiste wanneer een bepaald kenmerk, dat verband

houdt met de etnische afstamming of de andere beschermde criteria, wezenlijk en bepalend is

vanwege de aard van de betrokken specifieke beroepsvereiste of de context waarin deze wordt

uitgevoerd. Bovendien moet de beroepsvereiste berusten op een legitieme doelstelling en er

evenredig aan zijn. 84 Als we hetzelfde voorbeeld opnieuw bekijken, dan kan het afwijzen van

de kandidaat van Marokkaanse origine louter omwille van zijn huidskleur gerechtvaardigd

worden als de betrekking in kwestie bijvoorbeeld een rol in een toneelstuk inhield. Wanneer

het personage vereist dat de rol door een blanke man wordt ingevuld - denk maar aan de rol

van Adolf Hitler of John F. Kennedy - dan maakt dit een wezenlijke en bepalende

beroepsvereiste uit. Dezelfde situatie kan zich voordoen met betrekking tot een blanke

kandidaat, van Belgische origine. Deze persoon kan louter op grond van zijn huidskleur

worden afgewezen om de rol van de Amerikaanse president Obama te vertolken.

50. Onder indirecte discriminatie verstaat men het indirect onderscheid op grond van een

beschermd criterium dat niet gerechtvaardigd kan worden. Dit houdt de situatie in waarbij een

ogenschijnlijk neutrale bepaling, maatstaf of handelswijze de personen, gekenmerkt door een

bepaald beschermd criterium bijzonder kan benadelen in vergelijking met andere personen.

Wanneer dit onderscheid niet gerechtvaardigd kan worden door een legitiem doel waarvan de

middelen passend en noodzakelijk zijn, is er sprake van indirecte discriminatie. 85 Zo kan het

niet aanwerven van een allochtoon om de enkele reden dat hij of zij “niet in de

bedrijfscultuur” paste, wijzen op de indirecte discriminatie op grond van zogenaamd ras. Op

82 Art. 4, 6°, 7° Antiracismewet.

83 Art. 10 Antiracismewet. Art. 8, §1 Antiracismewet.

84 Art. 8, § 2 Antiracismewet.

85 Art. 4, 8°, 9° en art. 9 Antiracismewet.

32

zich is “passen in de bedrijfscultuur” een neutrale bepaling. Men kan deze echter gebruiken en

misbruiken om allochtonen uit te sluiten in het sollicitatieproces. Geeft men een objectieve en

sluitende uitleg over de reden waarom men niet in het bedrijf zou passen en waarom dit

belangrijk is voor de werkgever, dan kan legitiem gebruik gemaakt worden van dit criterium.

Men zal dus moeten uitleggen voor welk legitiem doel deze neutrale bepaling gehanteerd

wordt.

51. Naast directe en indirecte discriminatie, bevat de Antiracismewet ook een verbod op het

opdracht geven tot discrimineren. Art. 4, 12° Antiracismewet definieert dit als “elke

handelswijze die er in bestaat wie ook de opdracht te geven een persoon, een groep, een

gemeenschap of één van hun leden te discrimineren op grond van één van de beschermde

criteria”. Zodoende zou dit een rol kunnen spelen wanneer werkgevers een beroep doen op

selectiekantoren of uitzendkantoren (infra, nr. 69, 80, en nr. 108-111). 86

52. De werkingssfeer van de Antiracismewet beperkt zich niet tot de arbeidsbetrekkingen.

Voor het bestek van deze uiteenzetting gaan we uitsluitend dieper in op een onderdeel van

deze arbeidsbetrekkingen, namelijk op de aanwerving. De bepalingen in verband met de

aanwerving gelden zowel voor de private als de openbare sector, met betrekking tot voltijdse

en deeltijdse arbeid, voor leerovereenkomsten … 87 Art. 5, § 2 Antiracismewet stelt dat de wet

wat de arbeidsbetrekkingen betreft, onder meer doch niet uitsluitend van toepassing is op de

voorwaarden en toegang tot de arbeid. Daaronder wordt onder andere de werkaanbiedingen of

de advertenties voor betrekkingen, ongeacht de wijze waarop deze worden bekendgemaakt of

verspreid, verstaan. Alsook de bepaling en toepassing van de selectiecriteria en de

selectiekanalen die worden gehanteerd in het wervingsproces en bij de aanwerving. 88 De

aanwerving sensu lato wordt dus opgesplitst in de werkaanbieding of werving, de selectie en

de aanwerving sensu stricto. Zodoende moet men in het volledige verloop van de

aanwervingsprocedure zorgen dat men zich niet schuldig maakt aan etnische discriminatie:

van de job advertentie in “Vacature” en de uitnodigingen voor een verkennend interview naar

de redenen van (niet) aanwerving.

86 A., WITTERS, I., VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, nr. 7, 171.

87 Art. 4, 1° Antiracismewet.

88 Art. 5, § 2, 1° Antiracismewet.

33

B. Beperkte vrijheid van aanwerving

53. Het is ondertussen duidelijk dat er een maatschappelijk probleem bestaat rond ras en werk

en dat dit probleem ook de kop opsteekt bij de aanwerving. Wat onder etnische discriminatie

bij de aanwerving wordt verstaan op basis van de Antiracismewet werd reeds toegelicht

(supra, nr. 44-52). Hier wordt, als overgang naar het centrale thema van deze masterproef,

even stilgestaan bij de aanwerving in een algemene juridische context. Er wordt bekeken

waarom etnische discriminatie bij de aanwerving niet alleen moreel laakbaar is, maar ook in

een juridische context op tegenwind stuit (infra, nr. 54-57).

54. Werkgevers en bedrijven doen aan werving en selectie om een geschikte kandidaat voor

een bepaalde functie te vinden. Niet iedereen is geschikt om dezelfde taak uit te voeren. Niet

iedereen is even productief bij de uitvoering ervan. Daarom is het nodig om een onderscheid

te maken tussen de verschillende sollicitanten. In beginsel is er een vrijheid van selectie en

aanwerving voor bedrijven. Deze vrijheid is gebaseerd op de principes van de

contractsvrijheid en de wilsautonomie. Het staat iedereen vrij om overeenkomsten te sluiten

met wie men wil. De arbeidsovereenkomst is een specifieke overeenkomst, waarvan het

ontstaan geregeld wordt door het burgerlijk recht en de burgerrechtelijke principes. Daaruit

volgt dat ook met betrekking tot de arbeidsovereenkomsten er een keuzevrijheid is voor wat

de contractspartij betreft. De werknemer kan kiezen onder wiens gezag hij al dan niet wil

vallen en de werkgever is, als hoofd van een onderneming, vrij in zijn keuze van personeel. 89

De werkgever heeft het recht om een onderscheid te maken tussen de verschillende

kandidaten voor een betrekking op grond van hun persoonlijkheid en van het voor een

bepaalde functie gewenste profiel, met het oog op een goede uitvoering van de

arbeidsovereenkomst. 90

89 L., CAPPELLINI, “Les conventions collectives du C.N.T. – La phase pre-ontractuelle”, Soc.Kron. 2002, dossier

2002, 50.


64. en H., SCHIJVENS, “C.A.O. nr. 38 betreffende de werving en de selektie van werknemers: een stap in de

richting van een volwaardig aanwervingsrecht?”, Or. 1984, 72-73. en L., CAPPELLINI, “Les conventions

collectives du C.N.T. – La phase pre-ontractuelle”, Soc.Kron. 2002, dossier 2002, 50-56.

34

55. De aanwervingsvrijheid is echter geen absolute of onbeperkte vrijheid. De criteria die de

werkgever hanteert, de vragen die hij stelt tijdens het sollicitatiegesprek en de

selectieprocedure in het algemeen, zullen in overeenstemming moeten zijn met de

discriminatiewetgeving. Een verschil in behandeling, een onderscheid is enkel toegelaten als

ze gebeurt op grond van geoorloofde criteria. Wordt een bepaalde kandidaat niet aangeworven

op grond van zijn zogenaamd ras, dan is dit een verschil in behandeling gebaseerd op een

ongeoorloofd criterium. Wat logischerwijze verboden is. Bij de beoordeling wordt bekeken of

de selectiecriteria, de gestelde vragen, enz. relevant en doorslaggevend zijn voor het maken

van een keuze tussen de kandidaten. 91 Er gebeurt een afweging tussen de belangen van de

werkgever om een onderscheid tussen sollicitanten te maken opdat de meest geschikte

kandidaat zou worden gevonden en de belangen van de sollicitanten zelf. Er wordt bovendien

rekening gehouden met de belangen van de gemeenschap in het algemeen. 92

56. Samenhangend met de discriminatiewetgeving moet er ook rekening gehouden worden

met de privacywetgeving (infra, nr. 171-177). Art. 6 Wet Verwerking Persoonsgegevens

bepaalt dat er met betrekking tot de persoonsgegevens waaruit de raciale of etnische afkomst

blijken een bijzonder regime van verwerking geldt. 93 94 Ook wat vragen aan en bekende

informatie over de sollicitant betreft geldt het relevantiebeginsel en het principe van de goede

trouw zoals vervat ligt in het obligatoire gedeelte van C.A.O. nr. 38 (supra, nr. 40). Vragen

moeten relevant zijn gelet op de aard en de uitoefeningsvoorwaarden van de functie. Zo niet

beschikt de sollicitant over een zwijgrecht. Indien dit niet vol te houden is en er geen andere

91 G., HOFMANS, “Rechten en plichten van de sollicitant en werkgever in het kader van een

aanwervingprocedure”, Kijk Uit 2003, afl. 8, 34. en F., HENDERICKX, “Discriminatie bij werving en selectie:

seksuele geaardheid en handicap”, Or. 2000, nr. 3, 64-65.


64-65.

93 Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer bij de verwerking van

persoonsgegevens, B.S. 18 maart 1993 zoals gewijzigd door de Wet tot omzetting van de Richtlijn 95/46/EG 24

oktober 1995 van het Europees Parlement en de Raad betreffende de bescherming van natuurlijke personen in

verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrij verkeer van deze persoonsgegevens,

B.S. 3 februari 1999. Hierna Wet Verwerking Persoonsgegevens of WVP.



35

manier is om de schending van de privacy te vermijden, beschikt de kandidaat over een

liegrecht. 95

57. De contractsvrijheid en meer bepaald de vrijheid van aanwerving wordt door de

discriminatiewetgeving beperkt om de belangen van de sollicitanten, de gelijkheid tussen

personen van verschillend ras die zich in een vergelijkbare situatie bevinden, te vrijwaren. Het

mag dus duidelijk zijn dat etnische discriminatie bij de aanwerving niet enkel als

ongeoorloofd moet worden beschouwd in een maatschappelijke context, maar dat er ook

juridische bezwaren zijn.


2003, afl. 11, 242-245. en G., HOFMANS, “Rechten en plichten van de sollicitant en werkgever in het kader van

een aanwervingprocedure”, Kijk Uit 2003, afl. 8, 34-35. Voor een diepgaande analyse zie: T., DE BOCK, I.,

VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en selectieproces”, Or. 2003, afl. 11,

242-250. met verwijzing naar B., OVERSTEYNS, “Recht op informatie van werkgever, recht op privacy van de

sollicitant. Enkele juridische problemen rond sollicitatie en aanwerving”, Or. 1988, 178 ev. en F., HENDERICKX,

Privacy en arbeidsrecht, Brugge, DieKeure, 112 ev..

36

Afdeling III.

De aanwerving

58. Nu de maatschappelijke en juridische componenten van de problematiek rond het thema

“ras, werk en recht” uiteengezet zijn, kan er dieper op het centrale onderwerp, de etnische

discriminatie bij de aanwerving, worden ingegaan. Eerst wordt er stil gestaan bij de

verschillende facetten van de aanwerving en de verschillende partijen die bij het

aanwervingsproces betrokken kunnen worden (infra, nr. 60-66). Er wordt bekeken wat hun rol

is bij een eventuele discriminatie of ze aansprakelijk kunnen worden gesteld voor de geleden

schade en op welke grond (infra, nr. 67-81). In een volgende paragraaf komt de problematiek

rond de etnische discriminatie bij de aanwerving aan bod (infra, nr. 82-177). Aan de hand van

een aantal centrale principes uit het discriminatie recht wordt bekeken wat de impact op de

aanwerving is. De (Europese) regelgeving zal daarom als vertrekpunt worden gebruikt om de

invloed op de praktijk aan de hand van de rechtspraak en gezaghebbende gedragscodes te

schetsen.

§ 1. Algemeen

59. Met de duiding van het thema “ras, aanwerving en recht” en het algemeen juridische kader

van de beperkte aanwervingsvrijheid in het achterhoofd, zal er vooreerst verder worden

ingegaan op de verschillende facetten van de aanwerving (infra, nr. 60-62) en de

rechtsverhoudingen die er in vervat liggen (infra nr. 63-81). Bij het aanwervingsproces komen

meer personen kijken dan enkel de sollicitant en de werkgever. Er wordt dan ook nagegaan

hoe discriminerende praktijken tijdens de aanwerving kunnen uitgaan van verschillende

personen (infra, nr. 63-66) en wat dit betekent voor de aansprakelijkheid (infra, nr. 67-81).

A. Werving, selectie en aanwerving

60. Het werd al aangegeven, de aanwerving valt in de Antiracismewet uiteen in drie

onderdelen: de werkaanbieding of werving, de selectie en de aanwerving sensu stricto (supra,

nr. 52). De parlementaire voorbereiding geeft aan dat men in overeenstemming met de

rechtspraak van het Hof van Justitie de arbeidsbetrekkingen in zijn geheel heeft opgenomen in

de wet. Hieronder valt ook de aanwerving. Als voorbeeld werd een lijst voorzien van wat

onder “de voorwaarden voor toegang tot de arbeid” moet worden begrepen. Naast de

Antiracismewet, bevat ook de C.A.O. nr. 38 regels in verband met de aanwerving s.l.. Men

37

mag er van uitgaan dat de invulling die de wetgever aan de verschillende begrippen omtrent

de aanwerving heeft gegeven niet of slechts in verwaarloosbare mate afwijkt van wat de

sociale partners bij de C.A.O. nr. 38 voor ogen hadden. 96

61. Werving houdt het geheel van activiteiten in, dat door of namens de werkgever uitgevoerd

werd, met betrekking tot het bekendmaken van een openstaande arbeidsplaats en dit ongeacht

de bekendmakingwijze. Hieronder vallen zowel de werkaanbiedingen en jobadvertenties die

de werkgever zelf plaats in de krant, als de advertenties die door het werving - en

selectiebureau werden geplaatst in de uitvoering van hun opdracht voor de werkgever,

namelijk het vinden van geschikte kandidaten. Ook radiospots of reclame voor jobopeningen

op de televisie vallen binnen de werkingssfeer van de Antiracismewet. Selectie is het geheel

van de onderscheiden stappen door of namens de werkgever gedaan, met het oog op de

indienstneming van personeel. Hieronder kunnen de selectiecriteria, de selectiegesprekken en

de gebruikte methode worden gebracht. Het gaat in se over de beslissing van de werkgever

om bepaalde mensen die hun kandidatuur opstuurden uit te nodigen voor een verkennend

gesprek en anderen niet.

62. Ook latere stadia van de selectieprocedure veronderstellen een keuzemoment. Zo kan de

selectie ook een analytische test, een HR gesprek en/of een partnergesprek inhouden. In elk

van de stadia eindigt de rit voor een aantal kandidaten. Selectie omvat dus de verschillende

keuzemomenten, vooraleer de werkgever de uiteindelijke aanwervingsbeslissing maakt. De

C.A.O. nr. 38 beperkt zich, als men zich limiteert tot een letterlijke interpretatie van de

bepalingen, tot de situaties waar de werkgever bekendmaakt dat hij openstaande betrekkingen

heeft. Spontane sollicitaties zouden op die manier buiten het toepassingsgebied vallen. Aan

die situatie kan tegemoet gekomen worden op grond van de algemene zorgvuldigheidsplicht

van art. 1382 en 1383 B.W. die de normaal zorgvuldig en bedachtzaam handelende werkgever

die ter goede trouw is aan de dag moet leggen. 97 De Antiracismewet stelt uitdrukkelijk dat de

voorziene lijst slechts exempletatief is, dus hier kan er geen verwarring zijn over de

toepasselijkheid bij spontane sollicitaties. Met de aanwerving s.s. doelt men hier op de

redenen, de criteria die geleid hebben tot de uiteindelijke (niet) aanwerving

96 Art. 4, § 2, 1° Antiracismewet en Art. 2 C.A.O. nr. 38.

97 B., OVERSTEYNS, “De aanwerving. Algemeen”, in Aanwerven, Tewerkstellen, Ontslaan, Antwerpen, Kluwer,

1991, A 103 200. en F., HENDERICKX, “Discriminatie bij werving en selectie: seksuele geaardheid en handicap”,

Or. 2000, nr. 3, 64-65.

38

B. Rechtsverhoudingen

B.1. Actoren

63. In het aanwervingsproces spelen de kandidaten en de uiteindelijke werkgever de hoofdrol.

Er werd in Afdeling II reeds verduidelijkt dat de (beperkte) aanwervingsvrijheid deel uitmaakt

van de contractsvrijheid en dat de totstandkoming van de arbeidsovereenkomst onderworpen

is aan de regels van het burgerlijk recht (supra, nr. 54-57). De verhouding tussen een

werkgever en de kandidaten voor een bij hem openstaande betrekking werd niet geregeld in

het arbeidsrecht. Zij situeert zich in de precontractuele fase van de arbeidsovereenkomst.

Overeenkomstig zijn de burgerrechtelijke principes van de algemene zorgvuldigheidplicht en

de goede trouw dus op deze relatie van toepassing.

64. Beide partijen moeten rekening houden met de belangen van hun tegenpartij en kunnen

aansprakelijk gesteld worden voor hun fouten op grond van art. 1382 en art. 1383 B.W. in

verband met de buitencontractuele aansprakelijkheid. 98 Als leidraad kunnen de bepalingen uit

de C.A.O. nr. 38 en meer bepaald van de aldaar vooropgestelde gedragscode in acht genomen

worden. Op grond van de bepalingen uit C.A.O. nr. 38 en met inachtneming van de ruime

werkingssfeer van de Antiracismewet kan de natuurlijke persoon, die zijn kandidatuur stelt

met als doel voor een arbeidsplaats te worden in dienst genomen als sollicitant worden

beschouwd. De werkgever kan dan weer ruim worden omschreven als de natuurlijke of

rechtspersoon waarbij kandidaten naar een arbeidsplaats solliciteren.

65. Het verhaal van de aanwerving bevat vaak meer actoren dan enkel de sollicitanten en de

werkgever. In een bedrijf zijn het vaak de leden van de personeelsdienst of het HR team die

de uitwerking en uitvoering van de volledige aanwervingsprocedure voor hun rekening

nemen. Zij zijn diegene die de eerste schifting doorvoeren en dus als eerste selectiecriteria

hanteren. Weliswaar heeft de werkgever vaak een werknemersprofiel voor ogen voor de

openstaande functie. Dit profiel kan van bij de start discriminerende criteria bevatten en

zodoende verwacht de werkgever bewust of onbewust van zijn werknemers op de

personeelsdienst dat zij gaan discrimineren bij het zoeken naar een passende kandidaat. Als er

98 L., CAPPELLINI, “Les conventions collectives du C.N.T. – La phase pre-ontractuelle”, Soc.Kron. 2002, dossier

2002, 51. en H., SCHIJVENS, “C.A.O. nr. 38 betreffende de werving en de selektie van werknemers: een stap in

de richting van een volwaardig aanwervingsrecht?”, Or. 1984, 73-74. en B., OVERSTEYNS, “De precontractuele

fase. Het aanbod tot tewerkstelling”, in Aanwerven, Tewerkstellen, Ontslaan, Antwerpen, Kluwer, 1991, A 104

10.

39

effectief sprake is van etnische discriminatie, kan men zich afvragen wie ervoor zal opdraaien,

wie aansprakelijk zal zijn voor de eventuele schade.

66. Zowel de werknemers als de werkgever kunnen in de geschetste situatie handelingen

stellen die door de Antidiscriminatiewet verboden worden: van (in) directe discriminatie tot

het opdracht geven tot discrimineren. Het “verwachten”, “vereisen” van het personeel dat ze

onrechtmatig selecteren of discrimineren komt echter niet noodzakelijk overeen met wat in

art. 4, 12° Antiracismewet onder “opdracht geven te discrimineren” wordt verstaan. Er wordt

hieronder ook de dagdagelijkse uitvoering van een functie begrepen waarbij de werkgever

logischerwijze van zijn personeel verlangt dat zij de taak uitvoeren zoals hij ze voor ogen had.

In deze context moet dit gezien worden als het zoeken naar een geschikte kandidaat op grond

van een vooropgesteld profiel, dat al dan niet bewust discriminerende criteria bevat.

Daarnaast kan de discriminerende gedraging natuurlijk ook volledig te wijten zijn aan diegene

die zich met het aanwervingsproces bezig houdt, dus los van de werkgever en buiten zijn wil

om. De vraag stelt zich dan ook wie aansprakelijk is voor deze gedragingen, tegen wie er op

grond van deze aansprakelijkheid een rechtsvordering kan worden ingesteld om eventueel een

schadevergoeding te bekomen.

B.2. Aansprakelijkheid

67. Art. 16 Antiracismewet regelt de vordering van een schadevergoeding. De wetgever

bepaalde dat “de persoon die het discriminatieverbod heeft geschonden” een forfaitaire

schadevergoeding of een vergoeding van de werkelijk geleden schade moet betalen. Wat het

slachtoffer ook verkiest, in discriminatiegevallen bij de aanwerving zal steeds sprake zijn van

een schadevergoeding overeenkomstig het buitencontractuele aansprakelijkheidsrecht

aangezien men zich in de precontractuele fase van de arbeidsovereenkomst bevindt (supra, nr.

54). Het verschil tussen de vordering van een forfaitaire vergoeding en de vordering van de

werkelijk geleden schade op grond van het gemeen recht zit hem in de bewijslast. Wanneer

men de forfaitaire schadevergoeding vordert, is het voldoende om - naast de fout en het

causaal verband - het bestaan van morele en/of materiële schade aan te tonen, zonder in te

gaan op de omvang van de geleden schade. Wordt schade veroorzaakt door de

discriminerende gedragingen aangetoond, dan zullen de vaststaande bedragen overeenkomstig

art. 16 Antiracismewet worden uitgekeerd. Het slachtoffer kan er ook voor kiezen om de

werkelijke schade te vorderen, maar dan moet - naast de fout en het causaal verband - zowel

het bestaan van de schade als de omvang ervan worden bewezen. Voert het bedrijf een

40

discriminerend aanwervingsbeleid, dan kan men haar dus altijd op grond van art. 1382 B.W.

en 1383 B.W. aansprakelijk stellen. De rechtspersoon is dan aansprakelijk “in eigen persoon”.

68. De rechtspersoon kan ook aansprakelijk zijn in z‟n hoedanigheid van werkgever. Zij

wordt geacht in te staan voor schade die zij niet zelf heeft veroorzaakt, maar die een

personeelslid aan derden berokkend. Op grond van art. 1384, lid 3 B.W. zijn aanstellers

immers aansprakelijk voor de schade die door hun aangestelden wordt veroorzaakt in de

bediening waartoe zijn hen gebezigd hebben. 99 Het volstaat hierbij dat er een band van

ondergeschiktheid is, dat de werkgever of in dit geval de aansteller gezag en toezicht kan

uitoefenen op een persoon om hem als aangestelde te beschouwen. Stelt een werknemer van

de personeelsdienst een discriminerende handeling, dan is hij op dat moment een aangestelde

van de werkgever.

69. Doet de werkgever toevallig beroep op een uitzendkracht en maakt deze een fout,

bijvoorbeeld door te discrimineren bij de aanwerving, dan zal enkel de gebruiker als

gelegenheidspatroon en aansteller worden beschouwd gelet op het feitelijk gezag dat hij over

deze uitzendkracht heeft. De gebruiker en dus niet het uitzendkantoor zal aansprakelijk zijn

op grond van art. 1384, lid 3 B.W.. Het uitzendkantoor sloot een arbeidsovereenkomst met

diegene die bij de gebruiker de fout maakte, maar het uitoefenen van het gezag beperkt zich

hier tot de order om voor een bepaald bedrijf arbeid te gaan verrichten. Het uitzendkantoor

heeft het juridische, maar niet het feitelijke gezag. De verhouding aansteller - aangestelde

zoals voorgeschreven in art. 1384, lid 3 B.W. beperkt zich dus niet tot de gevallen waar er een

arbeidsovereenkomst tussen hen werd afgesloten. 100

70. Aan de aansprakelijkheid van de rechtspersoon als werkgever en aansteller zijn een aantal

voorwaarden verbonden. Vooreerst moet er schade zijn aan derden, waarbij iedereen behalve

de aansteller en de aangestelde wordt bedoeld. Een sollicitant die gediscrimineerd wordt bij

de aanwerving is duidelijk een derde. 101 De schade kan schuilen in het verlies van een kans,

de beperking van de toegang tot de arbeidsmarkt, of andere vormen van materiële of morele

99 L., WYNANT, “Aansprakelijkheid voor en van derden die voor de vennootschap werken: personeel, ter

beschikkingstellen van werknemers, onderaannemers, VENA 2000, afl. 1, 236-237.

100 M., DE GRAEVE, “Wie draagt de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor de daden van de uitzendkracht?”

(noot onder Brussel 5 december 2000), RDCB 2001, 340-342.


beschikkingstellen van werknemers, onderaannemers, VENA 2000, afl. 1, 242.

41

schade (infra, nr. 119-120). 102 103 De nieuwe discriminatiewetgeving voorziet in de

mogelijkheid om een forfaitaire schadevergoeding te eisen, waardoor het bewijs van de

omvang van de schade niet moet worden geleverd (supra, nr. 67 en infra, nr. 121-125).

71. De schade aan derden moet veroorzaakt worden door een onrechtmatige daad, een niet

noodzakelijk strafrechtelijk beteugelde fout van de aangestelde. Er mag van uit gegaan

worden dat de overtreding van de Antiracismewet een onrechtmatige daad in de zin van art.

1384, lid 3 B.W. uitmaakt. 104 De aansprakelijkheid van de aansteller blijft daarenboven

gelden, ook al wordt de aangestelde op grond van art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet van 3

juli 1978 vrijgesteld van zijn persoonlijke aansprakelijkheid voor de schade veroorzaakt door

dezelfde fout (infra, nr. 73-76). 105 106 Tot slot moet de fout van de aangestelde gemaakt zijn in

de bediening waarvoor ze hem gebezigd hebben. Wat zoveel wil zeggen als een fout gemaakt

in de uitoefening van de functie. Het is voldoende dat de fout tijdens de bediening wordt

verricht en er (on-) rechtstreeks of occasioneel verband mee houdt. 107 De rechtspraak hanteert

een ruime interpretatie en dit zorgt ervoor dat de aansteller ook aansprakelijk is wanneer de

aangestelde misbruik maakt van zijn functie door er gebruik van te maken voor doeleinden

die vreemd zijn aan de door de aansteller gegeven opdracht.

72. Concreet komt het er op neer dat een bedrijf aansprakelijk is voor de discriminerende

gedragingen van zijn personeel, los van het feit of deze gedragingen in overeenstemming zijn

met het gevoerde aanwervingsbeleid of dat het personeelslid op eigen houtje - zelfs bewust,

met name om personen van een andere origine de toegang tot de arbeid te ontzeggen -

102 T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en

selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 238. Met verwijzing naar Arbrb. Brussel 9 februari 1990, Soc.Kron. 1990,

311.

103 HvJ, C-54/07, Feryn, European Court Reports 2008, I-05187.


beschikkingstellen van werknemers, onderaannemers, VENA 2000, afl. 1, 243-244.

105 Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, B.S. 22 augustus 1978 . Hierna

Arbeidsovereenkomstenwet.



107 L., WYNANT, ibid., 246. Met verwijzing naar Cass. 2 oktober 1984, Arr.Cass. 1984-85, 181. en Cass. 26

oktober 1989, Arr.Cass. 1989-90, 274.

42

discrimineerde bij de aanwerving. 108 De aansteller kan in het geval van misbruik van functie

enkel aan zijn aansprakelijkheid ontsnappen wanneer de aangestelde buiten de bediening

waarvoor hij was aangesteld handelde, zonder toestemming en voor een ander doel dan zijn

taak. In de context van etnische discriminatie bij de aanwerving en van discriminatie bij

aanwerving in het algemeen, lijkt het haast onmogelijk om hieraan te voldoen. 109 De

werkgever is dus zo goed als zeker aansprakelijk voor de fouten van zijn personeel gedurende

het aanwervingsproces.

73. Men moet zich vervolgens afvragen hoe het met de verantwoordelijkheid van het

personeel zelf zit. Kan de gediscrimineerde sollicitant het personeelslid dat de eigenlijke fout

maakte aanspreken? Kan de werkgever die moest opdraaien voor de schade deze verhalen op

het personeelslid? De aansprakelijkheid van de personeelsleden zelf ligt iets moeilijker. Een

aangestelde is in principe aansprakelijk voor de door zijn fout aangerichte schade, op grond

van art. 1382 of 1383 B.W.. 110 Wanneer het personeelslid en de werkgever door een

arbeidsovereenkomst verbonden zijn, speelt ook de Arbeidsovereenkomstenwet. Art. 18

Arbeidsovereenkomstenwet bepaalt dat de werknemer, die door middel van een

arbeidsovereenkomst met de werkgever verbonden is, enkel aansprakelijk is voor de schade

die hij bij de uitvoering van zijn overeenkomst berokkent door zijn bedrog, zijn zware fout of

lichte fout die hij eerder gewoonlijk dan toevallig maakt. Daaruit volgt dus dat de werknemer

zelf niet aansprakelijk gesteld kan worden voor een lichte occasionele fout. Er moet bijgevolg

worden bekeken welke gedragingen er achter de begrippen “bedrog”, “zware fout” en “lichte

gewoonlijke fout” schuilgaan en hoe de al dan niet bewuste discriminatie van de sollicitanten

hierin past. 111

74. Onder bedrog verstaat men de intentionele, te kwader trouw gemaakte fout. Dit wil

zeggen dat de werknemer die de bedoeling had om een verplichting waardoor hij gebonden is,

zoals de bepalingen inzake discriminatie of de algemene zorgvuldigheidsplicht in de wind te

slaan, aansprakelijk gesteld kan worden voor die fout. Dit ongeacht of men de intentie had om

schade te berokkenen. Een lid van het HR - team of een andere werknemer die betrokken is

bij de aanwerving, die bewust discrimineert op grond van etnische afstamming of een ander



109 L., WYNANT, ibid., 247. Met verwijzing naar Cass. 26 oktober 1989, Arr.Cass. 1989-90, 274.

110 L., WYNANT, ibid., 239.

111 L., WYNANT, ibid., 239-241.

43

beschermd criterium, zou hiervoor dus persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden.

Hierbij moet worden opgemerkt dat werknemers in de praktijk niet vaak persoonlijk

aansprakelijk gesteld werden voor hun bedrog. 112 Ook wanneer men een zware fout maakt,

kan men zelf verantwoordelijk gesteld worden voor de schade die er uit voortvloeit. De

rechtspraak verstaat hieronder de niet intentionele, maar wel onvergeeflijke fout, de fout die

voorkomt uit abnormaal deficiënt gedrag. 113 Strafrechtelijke feiten, noch ernstige fouten die

als een dringende reden voor ontslag worden beschouwd, maken op zichzelf een zware fout

uit. 114 Het is haast niet aannemelijk dat de overtreding van discriminatie wetgeving als een

zware fout in de zin van art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet zal worden beschouwd. De

rechtspraak heeft zich ook nog nooit in deze zin uitgesproken.

75. De gewoonlijke lichte fout is de herhaaldelijke vergeeflijke fout die een normaal persoon

in normale omstandigheden maakt, waaruit een repetitief karakter blijkt. Het feit dat men de

fout regelmatig maakt, zorgt er voor dat men een neiging tot onvoorzichtigheid, een tekort aan

professionele toewijding of inzet in hoofde van de werknemer kan vermoeden. Het is

plausibel dat bijvoorbeeld het onbewust hanteren van discriminerende criteria een

herhaaldelijke lichte fout uitmaakt en dat de werknemer hiervoor ook persoonlijk

aansprakelijk kan worden gesteld. De rechtspraak is echter niet snel geneigd om het bestaan

van een gewoonlijke lichte fout te aanvaarden. 115

76. Zowel met betrekking tot bedrog, de zware fout als de gewoonlijke lichte fout is het aan

de rechter om elk geval concreet te bestuderen en te beoordelen. Hierbij moet worden

opgemerkt dat het leveren van het bewijs in deze gevallen vaak problematisch is voor diegene

die de schade geleden heeft. Dit wordt inzake etnische discriminatie iet wat vergemakkelijkt

door art. 30 Antiracismewet dat stelt dat wanneer er feiten worden aangehaald die de

discriminatie kunnen doen vermoeden, het aan de verweerder is om aan te tonen dat er geen

sprake was van discriminerende handelingen. 116 Feit is wel dat de etnische discriminatie door

een werknemer tijdens de aanwervingsprocedure hoogst waarschijnlijk een lichte fout zal

uitmaken. Het zal alleszins moeilijk zijn om de zware of herhaaldelijk lichte fout aan te tonen.

112 L., LAUVAUX, “De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers”, Or. 2005, afl. 3, 69.

113 L., LAUVAUX, ibid.. Met verwijzing naar Arbh. Brussel 10 december 1986, Rechtspr.Arbh.Br. 1987, 40.



115 L., LAUVAUX, “De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers”, Or. 2005, afl. 3, 69.

116 L., LAUVAUX, ibid., 72.

44

In de meeste gevallen zal het slachtoffer de werknemer niet kunnen aanspreken en zal de

werkgever de door hem gedragen kosten voor de schade niet kunnen verhalen op zijn

personeelslid. In de praktijk zal men sowieso eerder de werkgever dan zijn personeelsleden

aanspreken.

77. Een vennootschap kan als rechtspersoon door haar aard niet zelf handelen, daarom nemen

fysieke personen in naam en voor rekening van de vennootschap deel aan het rechtsverkeer.

117 Wat als een bestuurder, zaakvoerder of een ander orgaan van de rechtspersoon die als

“werkgever” wordt aangeduid zijn beslissing in verband met de (niet) aanwerving van een

kandidaat baseert op verboden criteria? Deze personen zijn meestal met de werkgever

verbonden door een lastgevingsovereenkomst en niet op grond van een arbeidsovereenkomst.

Ze zijn in deze hypothese dan ook geen aangestelden van de werkgever. Bestuurders en

zaakvoerders zijn aansprakelijk voor hun onrechtmatige daad ten aanzien van derden, zelfs al

gebeurde dit tijdens de uitoefening van hun mandaat of functie. 118 Op grond van de

orgaantheorie kunnen de onrechtmatige daden van de organen van de rechtspersoon die

gesteld worden tijdens de uitoefening van hun functie of mandaat aan deze rechtspersoon

worden toegerekend, al sluit dit de persoonlijke aansprakelijkheid van deze organen niet

uit. 119

78. Alhoewel organen als uitvoeringsagent kunnen worden beschouwd bij de uitvoering van

contractuele verbintenissen van de vennootschap, waardoor de leer van de quasi - immuniteit

van de uitvoeringsagent op hen van toepassing is, geldt dit enkel ten aanzien van

medecontractanten van de vennootschap. Voor onrechtmatige daden ten opzichte van derden,

niet mede - contractanten en voor onrechtmatige gedragingen tijdens de precontractuele fase

van en onderhandelingen over een (arbeid-) overeenkomst worden de organen dus niet

aangemerkt als uitvoeringsagenten van een (nog) niet bestaande overeenkomst. Daardoor kan

ook de quasi - immuniteit in deze gevallen niet ingeroepen worden. 120 Hierbij moet wel

117 J., LEMMENS, “Bestuurders en hun aansprakelijkheid, Acc.Bed. (M) 2002, afl. 5, 3.

118 K., GEENS, M., DENEF, F., HELLEMANS, R., TAS EN J., VANANROYE, “Overzicht rechtspraak.

Vennootschappen 1992-1998”, TPR 2000, nr. 260, 301. Geciteerd in infra, voetnoot 119.

119 C., GEYS, “Beperking van de externe aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders voor fouten in de

uitvoering van hun mandaat: enkele beschouwingen omtrent de mogelijke draagwijdte van Cass. 16 februari

2001” (noot bij Cass. 16 februari 2001), RDCB 2002, 700.

120 Cass. 7 november 1997 (noot I., CLAEYS), TVR 1998, nr. 6, 287. Geciteerd in C., GEYS, ibid.. en J.,

LEMMENS, “Bestuurders en hun aansprakelijkheid, Acc.Bed. (M) 2002, afl. 5, 15-17.

45

worden opgemerkt dat de persoonlijke aansprakelijkheid van organen die optreden in de

uitvoering van hun mandaat wellicht beperkt wordt voor onrechtmatige daden die ze stelden

tijdens de besprekingen die tot een overeenkomst hebben geleid. Tenzij de fout ook een

misdrijf uitmaakt. 121 122

79. Het Hof van Cassatie sprak zich enkel uit over de situatie waar de onderhandelingen ook

daadwerkelijk tot een overeenkomst leiden. Dit zal naar alle waarschijnlijkheid niet het geval

zijn wanneer de etnische discriminatie speelt bij de aanwervingsprocedure. De persoonlijke

aansprakelijkheid van zaakvoerders, bestuurders en andere organen voor onrechtmatige daden

tijdens de besprekingen, tijdens de aanwervingsprocedure wordt vooralsnog niet beperkt

wanneer er geen (arbeid-) contract wordt gesloten tussen de rechtspersoon en de kandidaat. 123

Zowel de zaakvoerder, bestuurder of andere organen, als de rechtspersoon zelf kunnen dus

aansprakelijk gesteld worden voor de etnische discriminatie bij de aanwerving, zoals ook in

de rechtspraak bevestigd wordt. 124

80. Een bedrijf kan de organisatie en de uitvoering van het selectieproces ook uitbesteden aan

een extern selectie - en wervingsbureau of kan voor de invulling van een functie een beroep

doen op een uitzendkantoor die hen van tijdelijke werknemers voorzien. In beide gevallen kan

de opdrachtgever, de uitbesteder zijn voorkeur voor een bepaald werknemersprofiel

uitdrukken, bv. voor blanke personen. Het opdrachtgeven tot discrimineren moet hier worden

gezien als een instructie van het bedrijf aan een dienstverlener waar hij beroep opdoet. In dit

geval kunnen zowel de opdrachtgever als het selectie - en wervingsbureau of uitzendkantoor

buitencontractueel aansprakelijk worden gesteld. Zij het op grond van een verschillende

vormen van discriminatie. Anders ligt het wanneer de discriminatie enkel uitgaat van de

dienstverlener zelf. Een bedrijf kan niet aansprakelijk gesteld worden voor de discriminerende

121 Cass. 16 februari 2001, RDCB 2001, 700-702, noot C., GEYS.

122 C., GEYS, “Beperking van de externe aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders voor fouten in de

uitvoering van hun mandaat: enkele beschouwingen omtrent de mogelijke draagwijdte van Cass. 16 februari

2001” (noot bij Cass. 16 februari 2001), RDCB 2002, 701.

123 C., GEYS, ibid., 702.

124 Vz. Arbrb. Gent 26 maart 2007,


februari 2010).

46

handelingen van bedrijven of personen die in hun opdracht taken uitvoeren, wanneer ze

daartoe niet de opdracht hebben gegeven. 125

81. Het mag duidelijk zijn dat de aansprakelijkheid voor discriminerende gedragingen tijdens

de werving en selectie een ingewikkelde materie is. Samenvattend kan het slachtoffer zowel

de werkgever in eigen persoon op grond van art. 1382 B.W. en 1383 B.W., als in zijn

hoedanigheid van aansteller op grond van art. 1384, lid 3 B.W. voor de aangestelden

waarover hij het feitelijke gezag heeft, aanspreken, alsook voor de handelingen van zijn

organen in de uitoefening van hun functie. Wanneer hij de dienstverlener waar hij gebruik van

maakt aanspoorde om te discrimineren, kan hij ook daarvoor aansprakelijk gesteld worden.

Daarnaast kan het slachtoffer het personeel op grond van art. 18 Arbeidsovereenkomstenwet

enkel aanspreken voor hun intentionele of gewoonlijke lichte fout. De persoonlijke

aansprakelijkheid van organen van de rechtspersoon worden niet beperkt inzake de

precontractuele etnische discriminatie. Zij kunnen steeds door het slachtoffer worden

aangesproken. Net als de dienstverleners die bij de uitoefening van hun taken tijdens de

aanwerving discrimineerden. In de praktijk worden uit financiële overwegingen vooral de

werkgevers, de rechtspersonen aangesproken voor de vergoeding van de schade.

§ 2. Aanwerving en etnische discriminatie

82. Hoewel de wetgeving op zich natuurlijk belangrijk is, is het vaak interessanter en

leerrijker om de invloed, de uitwerking van wetgevende maatregelen in de praktijk te

bekijken. Er wordt vertrokken van een afgebakende Europese dimensie. Er kan niet

stilgestaan worden bij wat er zich in alle Europese lidstaten afspeelt. De rechtsvergelijkende

studie werd daarom beperkt tot Nederland, Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk. Waar het

opportuun is komt ook de Verenigde Staten van Amerika aan bod. De keuze voor deze landen

ligt vaak voor de hand, maar er zal voor de volledigheid toch op worden ingegaan. Vooreerst

werd gekozen voor Nederland, in de eerste plaats omdat het een buurland is. Nederland leunt

ook op veel vlakken dichter aan bij de rechtstelsels uit Noord - Europa, die over het algemeen

progressiever zijn en heeft al geruime tijd regelgeving inzake discriminatie en gelijkheid

uitgewerkt. Voor het Verenigd Koninkrijk werd gekozen omdat dit het moederland van alle

Common Law landen is. Het wijkt in vele opzichten af van de andere Europese, “Civil Law”,

125 O., DE SCHUTTER, “The liability of legal persons in the anti discrimination law”, European Anti

Discrimination Law Review 2008, nr. 6, 36.

47

landen. Juist daarom is het een interessant land om op te nemen in een rechtsvergelijkende

oefening. Daarnaast werd de Franse situatie in aanmerking genomen. De Franse regelgeving

en rechtspraak, die over het algemeen conservatief is, had en heeft een grote invloed op de

Belgische ontwikkelingen. De Verenigde Staten van Amerika zijn inzake de etnische

discriminatie, zowel wat de wetgeving als de rechtspraak betreft, vaak de gangmakers en

konden dan ook niet ontbreken.

83. Er zal worden bekeken hoe de discriminatiewetgeving inwerkt op de aanwervingspraktijk.

Er wordt gestart bij de discriminatievormen zelf. Bij wat er nu precies verboden is bij de

aanwerving (infra, nr. 84-111). Vervolgens worden de sanctioneringmechanismen bekeken

(infra, nr. 112-138). Op de strafrechtelijke mechanismen wordt niet ingegaan, aangezien dit

de draagwijdte van deze verhandeling te buiten gaat. Verder wordt er ingegaan op de

bewijsproblematiek (infra, nr. 139-156), op het collectieve actierecht (infra, nr.157-170) en de

weerslag van de discriminatiewetgeving op de privacyregelgeving (infra, nr.171-177).

A. Discriminatievormen

84. Het werd reeds vermeld, voor wat de arbeidssfeer en meer bepaald de aanwerving betreft

zijn zowel directe (infra, nr. 85-94) als indirecte discriminatie (infra, nr. 95-107), als het

opdrachtgeven te discrimineren verboden (supra, nr. 51, nr. 66 en infra, nr. 108-111). In wat

volgt wordt er stil gestaan bij de impact van deze verboden op de bestanddelen van de

aanwerving sensu lato. De werkaanbiedingen en jobadvertenties, de selectie - en

aanwervingscriteria en toegangsvoorwaarden, alsook de selectiegesprekken en - methodes

worden onder de loep genomen. Op die manier zal duidelijk gemaakt worden dat de vrijheid

van de werkgevers met betrekking tot alle aspecten van de aanwerving beperkt wordt. Zijn

aanwervingsbeleid en de hiermee overeenstemmende beslissingen zullen aan bepaalde, niet

altijd even strikte en goed afgelijnde, voorwaarden moeten voldoen. Het moet gezegd zijn dat

de grens tussen verboden en geoorloofde gedragingen en beslissingen niet altijd even

duidelijk is. Het is dan ook aan de rechter om hieromtrent een oordeel te vellen.

48

A.1 Directe discriminatie

A.1.a.Werving

85. Bij werkaanbiedingen en jobadvertenties wordt vaak melding gemaakt van het profiel

waaraan de kandidaten moeten voldoen, willen zij in aanmerking komen voor de betrekking.

Het gaat over elementen zoals de eigenschappen, vaardigheden, ervaring … waarover de

kandidaten moeten beschikken. Wanneer men in zo een aanbieding melding maakt van

elementen die onder de door de Antiracismewet beschermende criteria vallen, bijvoorbeeld de

vereiste van een blanke huid, dan maakt dit een directe discriminatie uit wanneer ze niet door

de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste gerechtvaardigd kunnen worden. Dit geldt zowel

bij schriftelijke als mondelinge werkaanbiedingen. Denk maar aan advertenties in de krant of

op het internet en reclamecampagnes op de radio of televisie waar men selectiedagen

aankondigt voor bepaalde functies. Ook telefonische gesprekken in verband met

werkaanbiedingen kunnen aan de bepalingen van de discriminatiewetgeving getoetst worden.

126

86. Een voorbeeld hiervan is de Franse zaak waar een werkgever verwachtte dat de

kandidaten hem naast hun Curriculum Vitae ook een kopie van hun electorale

registratiepapieren bezorgden. 127 Een man uit Benin die zich wou aanbieden voor de functie

had de werkgever opgebeld om te laten weten dat hij niet over zo‟n papieren beschikte. Hij

was immers geen Franse staatsburger, noch een EU - burger. De werkgever antwoordde dat

wie geen Franse staatsburger was zich niet kandidaat kon stellen voor de functie, althans niet

succesvol. De Cour de cassation oordeelde dat dit een inbreuk was op art. 225-1 en 225-2 van

de Code pénal, die directe discriminatie verbiedt op grond van nationaliteit. De werkgever

gebruikte de toegangsvoorwaarde van het insturen van electorale registratiepapieren

intentioneel om de toegang tot de arbeidsmarkt te beperken op grond van nationaliteit. Hij

kon deze vereiste immers op geen enkele andere manier rechtvaardigen.

87. Ook het publiekelijk verklaren dat men werknemers van een bepaalde origine niet zal

aannemen, maakt een directe discriminatie uit in de zin van Antiracismewet. In 2005 was de


selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 239. Met verwijzing naar P. HUMBLET, “Gelijke behandeling man/vrouw na

twintig jaar richtlijn 76/207”, Postuniversitaire cyclus Willy Delva, 1995-96, Mys en Breesch, 1996, 193.

127 Cour de cassation chambre criminelle 20 janvier 2009, N° de pourvoi: 08-83710, www.legifrance.gouv.fr


49

firma Feryn, gespecialiseerd in het verkopen en installeren van kantel - en sectionele poorten,

op zoek naar monteurs. Nadat een media campagne geen resultaat opleverde, plaatsen ze een

grote affiche langs de A12, met als boodschap: “personeel gevraagd”. Naar aanleiding hiervan

stelde een journalist van De Standaard de vraag of de invulling van de posities door

allochtonen geen oplossing kon bieden. De zaakvoerder antwoordde daarop dat dit geen

oplossing zou zijn aangezien sommige van zijn cliënten te kennen gaven dat ze geen

“vreemde” in huis willen. 128 Hij bevestigde dit meermaals. Het arbeidshof moest in de eerste

plaats beoordelen of er hier sprake was van discriminatie bij de aanwerving. Het stelde in

deze casus een aantal prejudiciële vragen aan het Hof van Justitie, onder andere over het feit

of directe discriminatie in de zin van de Rasrichtlijn (en Kaderrichtlijn) zich uitstrekt tot de

publieke verklaringen van de werkgever in het kader van een aanwervingsprocedure. Het Hof

van Justitie beantwoordde deze vraag positief, gelet op het feit dat zo‟n publieke verklaringen

voor sommige kandidaten een ernstige reden kunnen zijn om niet te solliciteren en dus een

beletsel voor hun toegang tot de arbeidsmarkt vormen. 129

A.1.b. Selectie en aanwerving

88. Op grond van een zogenaamd ras of de andere beschermde criteria uit art. 3 en 4, 4°

Antiracismewet mag men geen onderscheid maken tussen de kandidaten voor een bepaalde

functie. Dit geldt zowel voor de toegangsvoorwaarden tot de procedure en de criteria gebruikt

tijdens de selectie zelf, wanneer de beslissing genomen wordt om kandidaten al dan niet tot

een volgend stadium in de aanwervingsprocedure toe te laten, als bij de uiteindelijke

aanwervingsbeslissing. De situatie waar een werkgever of zijn personeel dat instaat voor de

selectie rechtuit zegt of op papier neerzet dat een kandidaat niet weerhouden wordt omwille

van zijn zogenaamd ras, komt uiteraard zelden voor.

89. Een bekend voorbeeld uit de Belgische rechtspraak is de Euro - Lock zaak uit 2006. 130 De

vordering en de beschikking zijn weliswaar gebaseerd op de bepalingen uit de

128 Arbh. Brussel 28 augustus 2009 (kort geding),


februari 2010).


130 Voorz. Arbrb. Gent 26 maart 2007,


februari 2010).

50

Antidiscriminatiewet van 2003, na de vernietiging van een aantal bepalingen door het

Arbitragehof, toch blijft dit een relevante zaak. De opbouw van de redenering die de rechter

maakte, gaat ook met betrekking tot de nieuwe wetgeving op. De firma Euro - Lock deed in

een plaatselijk publiciteitsblad een oproep voor de aanwerving van een technicus - verkoper

die onder andere handig en leergierig moest zijn en een verzorgd voorkomen moest hebben.

Dhr. Murat C., een man met de Turkse nationaliteit met een technische scholing stelde zich

per E - mail kandidaat, maar kreeg de volgende dag al een negatieve reactie terug gemaild

door de medewerkster van de zaakvoerder. Deze had echter een interne mail van de

zaakvoerder bij de antwoord E - mail gevoegd. In deze interne correspondentie verzocht de

zaakvoerder aan een personeelslid om de man af te wimpelen. Als reden gaf hij op: “een

vreemdeling die beveiliging zal verkopen, dat heb ik nog niet gezien”. De snelle afwijzing

van de man in combinatie met de interne E - mail zijn feiten die het bestaan van een

discriminatie op grond van etnische afstamming deden vermoeden.

90. Het was dan aan het bedrijf om het tegendeel te bewijzen. Die haalde aan dat de cliënten

geen vreemdelingen wilden die hun beveiliging regelden, maar dat ze wel een beroep deden

op allochtonen voor een aantal niet voltijdse betrekkingen en op allochtone zelfstandigen. Tot

slot haalden ze het gerechtelijk en beroepsverleden van de kandidaat aan, dat tot de afwijzing

zou hebben geleid. De voorzitter besliste dat de aangehaalde redenen niet afdoende bewezen

dat er geen discriminatie plaatsvond. De man werd volgens de voorzitter enkel omwille van

zijn nationale en/of etnische afstamming afgewezen en hij stelde dat men niet aantoonde dat

de etnische afstamming een wezenlijke en bepalende beroepsvereiste was. De firma maakte

zich dus schuldig aan directe discriminatie. Het feit dat het om een interne E - mail, een

intern document ging, maakt duidelijk dat zowel publiekelijk gekende, als verborgen

selectiecriteria in aanmerking kunnen komen. 131

91. In de zaak Feryn waren de publieke verklaringen volgens het Hof van Justitie ook

voldoende om het bestaan van een direct discriminerend aanwervingsbeleid te vermoeden. 132

Publieke verklaringen maken op zich een directe discriminatie bij de aanwerving uit. Ze

wijzen er ook op dat het gevoerde aanwervingsbeleid rechtstreeks discriminerend is op grond

van de etnische afstamming. Dat men direct discriminerende criteria hanteert. Er bestond dus

een vermoeden dat de firma zich bij de selectie en de aanwerving s.s. baseerde op verboden


selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 238.


51

criteria. Het was aan de firma Feryn om hiervan het tegenbewijs te leveren, maar dit lukte hen

niet. Er werd daarom de staking van de discriminerende praktijk en de publicatie van de

beschikking bevolen. 133

92. De selectiegesprekken die de kandidaat heeft, zij het met een lid van het HR team of van

de personeelsafdeling, met de manager van een afdeling waar de betrekking vacant is of met

een partner van het bedrijf, hebben tot doel de kandidaat te toetsen aan de selectie - en

aanwervingscriteria, dus aan het vooropgestelde profiel voor de functie. Gevoelige vragen die

rechtstreeks naar de etnische afstamming of één van de andere beschermde criteria van de

Antiracismewet verwijzen, moeten worden vermeden. Men zou als kandidaat immers kunnen

argumenteren dat men enkel omwille van zijn zogenoemd ras werd afgewezen en dat er dus

sprake was van directe discriminatie. Men zou kunnen opwerpen dat de strekking van de

vragen minstens het bestaan van directe discriminatie doen vermoeden. 134 In Nederland werd

tijdens een telefoongesprek naar aanleiding van een vacature door het administratiebureau van

een bedrijf naar de afkomst van een vrouwelijke kandidate gevraagd. Hierna raadde men haar

af om te solliciteren. De werkgever was namelijk op zoek was naar een “Hollandse” vrouw.

De CGB oordeelde dat dit een verboden direct onderscheid uitmaakte. 135

93. Tot slot kan het verbod op directe discriminatie bij de aanwerving ook een impact hebben

op de selectiemethode zelf. Zowel op de te volgen procedure, als op de kanalen die men

gebruikt om de kandidaten op de hoogte te stellen en de tests die men organiseert. 136 Directe

discriminatie bij de aanwerving op grond van de gebruikte kanalen en tests, lijkt haast

onmogelijk. Dat de werkingssfeer van de arbeidsbetrekkingen en specifieker van de

aanwerving, ook de selectiemethodes omsluit heeft mogelijks wel een belangrijk gevolg.

Door het verbod op directe en indirecte etnische discriminatie en de omkering van de

bewijslast zal er voor de werkgever immers een soort van kwaliteitsvoorwaarde met



februari 2010).


selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 239-240.

135 Oordeel 2006-230 CGB (NL).


selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 240. en C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie.

Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent,

Larcier, 2004, 423-427.

52

betrekking tot de aanwervingsprocedure s.l. tot stand komen. Werkgevers zullen er voor

moeten zorgen dat de gehanteerde selectiemethoden en de selectie - en aanwervingscriteria

aan de vereiste van transparantie voldoen (infra, nr. 94, nr. 97, nr. 140 en nr. 143). 137

94. De Nederlandse Commissie Gelijke Behandeling stelt in zijn Oordeel 1996-78 dat in het

kader van selectieprocedures de kandidaten moeten worden beoordeeld aan de hand van

tevoren vastgestelde, nauwkeurig omschreven criteria. Deze dienen voldoende inzichtelijk,

controleerbaar en systematisch te zijn om te voorkomen dat (ongewild) onderscheid naar

etnische afkomst wordt gemaakt. 138 De Commission for Racial Equality uit het Verenigd

Koninkrijk nam gelijkaardige aanbevelingen op in zijn Code of Practice. 139 Vrij vertaald stelt

men dat de personeelsleden die verantwoordelijk zijn voor het opstellen van een short list van

kandidaten, voor de selectiegesprekken en het selecteren van kandidaten duidelijk

geïnformeerd zouden moeten worden over de selectiecriteria en de noodzakelijkheid van hun

consistente toepassing. Deze personen zouden begeleid moeten worden of een training

worden gegeven over het effect dat veralgemeningen en vooroordelen over ras en etnische

afstamming kunnen hebben op selectiebeslissingen. Men moet hun ook wijzen op de

mogelijke misverstanden die kunnen ontstaan tussen mensen met een verschillende culturele

achtergrond. Waar mogelijk is zou het maken van een shortlist en het afnemen van de

selectiegesprekken niet door een enkeling mogen gebeuren. Men zou dit minstens moeten

controleren op een hoger beslissingsniveau.

A.2. Indirecte discriminatie

A.2.a Werving

95. Net zoals inzake de directe discriminatie, geldt er voor schriftelijke en mondelinge

werkaanbiedingen en jobadvertenties een verbod op indirecte discriminatie op grond van de

etnische afstamming en andere beschermde criteria. In de functieprofielen mag men geen

criteria vermelden die op zich wel neutraal lijken, maar waarachter een etnische discriminatie

schuilgaat. Tenzij men ze kan rechtvaardigen op grond van art. 9 Antiracismewet. Hetzelfde

geldt voor telefoongesprekken omtrent de werkaanbieding. Zoals verder geduid zal worden



138 Oordeel 1996-78 CGB (NL). Geciteerd in C., BAYART, ibid.. Hierna CGB.

139 Section 1 (14) Code of Practice CRE (UK). Hierna CRE, vanaf oktober 2007 Equality and Human Rights

Commission (EHRC).

53

kunnen verwijzingen naar de moedertaal, de inpasbaarheid in de bedrijfscultuur… een

indirecte discriminatie uitmaken (infra, nr. 96-103). 140

Tijdens selectiegesprekken mag men

dan weer geen vragen stellen die onrechtstreeks verband houden met de etnische afstamming

en andere beschermingscriteria die niet objectief gerechtvaardigd kunnen worden door een

legitiem doel, waarvan de middelen passend en noodzakelijk moeten zijn . Zo kunnen vragen

naar het geboorteland van iemands ouders een vermoeden van indirecte discriminatie doen

ontstaan. 141

A.2.b. Selectiecriteria

96. Terwijl een directe discriminatie bij de aanwerving door het gebruik van verboden

toegangsvoorwaarden of selectie - en aanwervingscriteria zelden voorkomt, is het omgekeerde

waar voor de indirecte discriminatie. Werkgevers maken vaker gebruik van zogenaamde

“neutrale” criteria bij de selectie en aanwerving die personen met een niet - Westerse

afstamming kunnen benadelen in vergelijking met anderen. Men probeert weg te komen met

etnische discriminatie door de reden achter de afwijzing van een kandidaat zo te formuleren

dat er geen directe link is met een zogenaamd ras. Op zich kan het vinden van de meest

geschikte kandidaat voor een bepaalde functie zeker en vast een legitiem doel uitmaken dat

het gebruik van een ogenschijnlijk neutraal selectiecriterium objectief rechtvaardigt. Het

gebruik van neutrale selectiecriteria hoeft immers niet altijd op een discriminatie te wijzen.

Men mag ze zelfs als doorslaggevende reden aanwenden om iemand niet aan te werven. De

werkgever moet wel overwegen of het een redelijke maatstaf is, die noodzakelijk is voor de

uitoefening van de functie. Het is dan ook aangeraden om reeds bij de opstelling van het

functieprofiel de objectieve redenen achter de verscheidene criteria te vermelden. 142







54

97. De discriminatiewetgeving heeft invloed op de toepassing van deze selectiecriteria. Er

moet tegenoverstaan dat men effectief voldoende en objectief heeft nagegaan of iemand al

dan niet aan een criterium voldoet. 143 Het is aan de werkgever om een transparante en

goeduitgedachte selectieprocedure op poten te zetten, zodat er geen twijfel over de legitimiteit

van het onderscheid en de gebruikte criteria kan bestaan. Er moet worden stilgestaan bij de

criteria die men wil gebruiken en de onderliggende drijfveer voor deze keuze. Een Nederlands

rechtsgeschil illustreert dit. 144 Een Nederlander van Soedanese origine had zeven keer

gesolliciteerd bij eenzelfde bedrijf onder zijn eigen Arabisch klinkende naam en telkens werd

zijn kandidatuur niet weerhouden. De achtste keer diende hij een bijna identieke CV in, maar

met een Engels klinkende naam. Toen werd hij uitgenodigd voor een gesprek. De rechtbank

oordeelde dat deze feiten een onderscheid op basis van ras of etnische afstamming konden

doen vermoeden. Het bedrijf stelde echter gemotiveerd, gedetailleerd en onderbouwd met

stukken, dat ze geen verboden onderscheid maakten. Uit het interne E - mailverkeer bleek dat

de kandidatuur op serieuze en op louter inhoudelijke wijze werd beoordeeld. Daarom

oordeelde de rechtbank dan ook dat er geen sprake was van een directe of indirecte

discriminatie.

98. Zoals uit de studies gebleken is, zijn er selectiecriteria die bij een groot deel van de

werkgevers gebruikt worden (supra, nr. 16). Een aantal daarvan moeten met verhoogde

waakzaamheid bekeken worden Wanneer men bijvoorbeeld systematisch vraagt pasfoto‟s bij

de kandidaatstelling te voegen, kan dit wijzen op een indirecte discriminatie op grond van

etnische afstamming of huidskleur door gebruik te maken van een schijnbaar objectieve

toegangsvoorwaarde die allochtonen kan benadelen. 145

99. Selectiecriteria als “persoonlijkheid”, “inpasbaarheid in de bedrijfscultuur” en “sociale

vaardigheden” kunnen lijnrecht tegenover de transparantievereiste van de

aanwervingsprocedure staan wanneer ze niet concreter worden ingevuld. De termen zijn vaag

en er sluipen vaak vooroordelen en stereotypen in. De zaak King v The Great Brittain -China

Centre uit het Verenigd Koninkrijk is hier een goed voorbeeld van. De rechtbank stelde - vrij

vertaald - dat het belangrijk is om in het achterhoofd te houden dat het ongewoon is om direct



144 Rechtbank ‟s-Hertogenbosch 23 juli 2008, 167284 HA ZA 07-2252.

145 G., HOFMANS, “Rechten en plichten van de sollicitant en werkgever in het kader van een

aanwervingprocedure”, Kijk Uit 2003, afl. 8, 35.

55

bewijs van raciale discriminatie te vinden. Weinig werkgevers zullen bereid zijn om zo een

discriminatie toe te geven, zelfs tegenover zichzelf. In sommige gevallen zal de discriminatie

niet ter kwader trouw gebeuren, maar enkel gebaseerd op de veronderstelling, het vooroordeel

dat hij/zij er niet zou hebben bij gehoord. 146 Men oordeelde in dezelfde zin in Noone v North

West Thames RHA waar het ging om een microbiologe afkomstig uit Sri Lanka die niet werd

aangeworven omdat men bang was dat ze niet in de bedrijfscultuur zou passen. 147 De

Nederlandse Commissie Gelijke Behandeling oordeelde reeds in dezelfde zin. 148

100. Taalvereisten zijn ook een belangrijke bron van indirecte discriminatie op grond van

etnische afstamming. De werkgever moet daarom kunnen aantonen dat het gevraagde

taalniveau noodzakelijk is voor de uitvoering van de functie. In Nederland werd een

Kaapverdische vrouw niet aangeworven voor de functie van cateringmedewerkster omdat ze

onvoldoende kennis van het Nederlands had. De CGB stelde dat de vereiste dat men het

Nederlands beheerst functioneel was aangezien de vrouw in contact zou komen met gasten.

De taaleis was in concreto echter hoger dan noodzakelijk, waardoor het indirect onderscheid

op grond van ras niet objectief gerechtvaardigd was. 149 Een uitstekende mondelinge

beheersing van een taal kan objectief gerechtvaardigd worden door de functievereisten van

een bepaalde job, dit is niet het geval voor de vereiste van een accentloze uitspraak van de

desbetreffende taal. 150

146 King v The Great Brittain-China Centre, Industrial Relations Law Reports (UK) 1991, 513. Geciteerd in C.,

BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na

de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 421.

147 Noone v North West Thames RHA, Industrial Relations Law Reports (UK) 1988, 195. Geciteerd in C.,

BAYART, ibid..

148 Oordeel 1995-63 CGB (NL). Geciteerd in C., BAYART, ibid..

149 Oordeel 2000-59 CGB (NL); Oordeel 2000-36 CGB (NL). en Oordeel 2001-12 CGB (NL). Geciteerd in C.,


de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 381. en T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele

(nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 239.

150 Oordeel 2007-72 CGB (NL). en Oordeel 2004-243 CGB (NL).

56

101. Ook de vereiste dat de kandidaten bijvoorbeeld het Nederlands als moedertaal hebben,

kan wijzen op een indirecte etnische discriminatie, net zoals het selectiecriterium “native

speaker”. 151 In België kan de moedertaalvereiste een nog grotere rol spelen, gelet op de

communautaire spanningen. Als men Vlamingen en Walen als onderscheiden etnische

groepen beschouwd, dan kan de vereiste dat het Frans of het Nederlands de moedertaal van de

kandidaten is, beschouwd worden als een directe discriminatie op grond van de etnische

afstamming. De moedertaal is in de communautaire context namelijk van groot belang en is

onlosmakelijk en rechtstreeks verbonden met de etnische afstamming. 152

102. Daarnaast is er ook voorzichtigheid geboden wanneer men een bepaalde scholingsniveau

eist. In de Verenigde Staten van Amerika ging één van de eerste zaken rond indirecte

discriminatie onder andere hierover. Eén van de vereisten in de Griggs - zaak was dat de

kandidaten over een “high school” diploma beschikten, wat vergelijkbaar is met een diploma

middelbaar onderwijs in België. 153 Zowel in de V.S.A. als in Europa wezen onderzoeken

echter uit dat allochtone jongere en allochtonen in het algemeen op het vlak van onderwijs en

scholingsgraad minder goed scoren. 154 De vereiste van een bepaald diploma kan dus

allochtonen benadelen in vergelijking met anderen. De vereiste van een behaald diploma moet

daarom steeds noodzakelijk zijn voor de uitoefening van de functie. 155

103. Ook met het criterium werkervaring moet men opletten, wanneer men verlangt dat deze

ervaring in een bepaald land werd opgebouwd. Zo was er in Nederland een geschil tussen een

persoon die uit het Midden - Oosten afkomstig was en de werkgever waarbij hij gesolliciteerd

had voor de functie van stukadoor. Men moest vijf jaar stukadoorservaring in Nederland

hebben, wou men in aanmerking genomen worden. De CGB oordeelde in dit geval dat de eis

tot onevenredige benadeling leed van personen die de Nederlandse nationaliteit niet hadden.

151 Oordeel 2007-135 CGB (NL).



153 Supreme Court (US), Griggs v Duke Power Co (1971) 401 US (per Chief Justice Burger). Geciteerd in C.,


de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 123 en 421.

154 B., VAN DEN CRUYCE, “De ondergebruikte arbeidsreserve van vreemdelingen in België”, Kwartaaltijdschrift

Economie 2005, Nr. 2, 120-122 en www.statbel.fgov.be/studies/ac354_nl.pdf.


Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 123 en 421-422.

57

156 De CRE uit het Verenigd Koninkrijk geeft aanbevelingen in dezelfde zin. Men stelt dat

werkgevers zich er moeten van weerhouden eisen te stellen zoals verblijfslengte of ervaring in

het Verenigd Koninkrijk. Wanneer een bepaalde kwalificatie, diploma vereist is, adviseren ze

dat het duidelijk gemaakt moet worden dat een volledig vergelijkbare kwalificatie of diploma

evenzeer aanvaard wordt. 157

A.2.c. Selectiemethoden

104. Tijdens selectiegesprekken en - interviews mag men geen vragen stellen die

onrechtstreeks verwijzen naar de etnische afstamming of andere beschermingscriteria

wanneer men ze niet objectief kan rechtvaardigen op grond van art. 9 Antiracismewet. 158

Wanneer men voor een functie van chef - kok solliciteert en men van Turkse of Marokkaanse

origine is, dan kan de vraag of men meedoet aan de Rammadam het bestaan van een indirecte

discriminatie op grond van etnische afstamming of van een directe discriminatie op grond van

godsdienst doen vermoeden. Dit kan wel gerechtvaardigd worden door het feit dat men een

chef - kok zoekt die ook tijdens de vasten in staat is om zijn functie als verantwoordelijke in

de keuken grondig en naar behoren uit te voeren. Men mag vereisen dat hij op elk moment

van zijn bereidingen kan en zal proeven. Het is aan de rechter om geval per geval te

beoordelen, maar het stellen van gevoelige vragen wordt best vermeden.

105. Dat het verbod op indirecte etnische discriminatie een directe impact heeft op de

toegangsvoorwaarden, selectie - en aanwervingscriteria en selectiegesprekken is logisch. Wat

minder vanzelfsprekend is, is dat het indirecte discriminatieverbod doorwerkt op de

selectiemethoden in het algemeen. Wanneer men de te volgen procedure, kanalen en

mogelijke testen uitwerkt, moet men eveneens rekening houden met het feit dat men geen

indirect onderscheid mag maken tussen kandidaten op grond van hun origine. Tenzij men de

gebruikte ogenschijnlijk neutrale handeling of maatstaf objectief kan rechtvaardigen. 159

Wanneer men bij de selectietesten voorziet om de vaardigheden of intelligentie van de

156 Oordeel 1997-110 CGB (NL). Geciteerd in C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie.


Larcier, 2004, 422.

157 Section 1 (6) (b) Code of Practice CRE. .




58

kandidaten te onderzoeken, kan men indirect discriminerend te werk gaan. Wanneer

statistieken aantonen dat proportioneel meer blanken dan zwarten een bepaalde

intelligentietest met succes maken, kan dit een vermoeden van indirecte discriminatie doen

ontstaan. 160 Algemene kennistesten kunnen dan weer sterk cultureel gekleurd zijn, waardoor

personen van een bepaalde etnische afstamming in vergelijking met anderen slechter scoren

en daardoor benadeeld worden. Men moet zo‟n testen dan ook vermijden of minstens kunnen

rechtvaardigen.

106. Het CRE stelt dat selectietesten die irrelevante vragen of oefeningen bevatten over

onderwerpen die onbekend kunnen zijn voor personen die tot een etnische minderheid

behoren, niet gebruikt zouden mogen worden. 161 Uit de parlementaire voorbereidingen van de

Antidiscriminatiewet van 2003 bleek bijvoorbeeld dat in België de selectieproeven bij de

Rijkswacht cultureel getint waren, waardoor personen van andere etnische origine benadeeld

werden bij de aanwerving. 162 Daarnaast kunnen informele aanwervingsprocedures indirect

discriminerend zijn (infra nr. 149 en nr. 235-236). Dit zijn de sollicitatieprocedures die

uitsluitend bekend worden gemaakt aan personeelsleden, opdat enkel hun familie en vrienden

zouden worden aangeworven. Ook de loutere bekendmaking aan het netwerk van de

werkgever kan een indirecte discriminatie uitmaken. Dit is voor beide situaties het geval

wanneer diegene die op de hoogte gesteld worden hoofdzakelijk bestaan uit personen van één

etnische afstamming. Dit kan bijgevolg een indirecte etnische discriminatie op grond van het

selectiekanaal uitmaken.

107. De CRE bepaalt in zijn Code of Practice dat het onwettig is om rekruteringmethodes te

gebruiken die niet gerechtvaardigd kunnen worden en die de kandidaten van een bepaalde

raciale groep uitsluiten of hun aantal disproportioneel doen verminderen. 163 Er kan

hieromtrent ook worden verwezen naar een van de meest spraakmakende discriminatiezaken

160 Supreme Court (US), Griggs v Duke Power Co (1971) 401 US (per Chief Justice Burger). Geciteerd in C.,


de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 123 en 421-422.

161 Section 1 (13) (d) Code of Practice CRE.

162 Wetsvoorstel ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari 1993 tot oprichting

van een Centrum voor gelijkheid van kansen en racismebestrijding. Verslag namens de Commissie voor de

Justitie door mevrouw Kaçar, Parl.St. Senaat 2001-02, nr. 2-12/15, 85.

163 Section 1 (10) Code of Practice CRE.

59

in het Verenigd Koninkrijk. 164 In 1997 benoemde de Lord Chancellor één van zijn

persoonlijke kennissen tot Special Adviser. De openstaande betrekking werd niet bekend

gemaakt aan het publiek en er vond geen vergelijkende test tussen kandidaten plaats. Twee

vrouwen startten een procedure op grond van de Sex Discrimination Act 1975 en de Race

Relations Act 1976 op. Ze opperden dat ze indirect gediscrimineerd werden op grond van

(geslacht en) ras doordat de Lord Chancellor vereiste dat de kandidaten kennissen van hem

waren. Zijn vriendenkring bestond hoofdzakelijk uit blanke mannen waardoor personen van

een andere etnische origine onevenredig behandeld werden. Hun vordering werd afgewezen,

maar de geldigheid van Section 1 (10) Code of Practice CRE werd wel bevestigd. Het Court

of Appeal oordeelde obiter dictum dat de aanwerving via mond aan mond reclame of door

middel van persoonlijke aanbeveling of een ander informeel selectiekanaal een indirecte

discriminatie kan uitmaken op grond van de Race Relations Act 1976. 165

A.3. Opdracht tot discrimineren

108. Zoals eerder al werd aangegeven, is ook het geven van de opdracht tot discriminatie

verboden op grond van de Antiracismewet (supra, nr. 51, 66 en nr. 80). Dit verbod speelt

voornamelijk een rol wanneer een bedrijf een selectie - of uitzendbureau inschakelt en hen

ongeoorloofde instructies met betrekking tot de zoektocht naar geschikte kandidaten geeft.

Zowel de bureaus die de discriminerende handelingen stellen, als de opdrachtgevers zullen

kunnen worden aangesproken (supra, nr. 80). Zo kan de etnische discriminatie bij de

aanwerving over de hele lijn worden aangepakt. 166

109. In de Franse rechtspraak vindt men een recente zaak rond het opdrachtgeven om te

discrimineren. Het bedrijf Districom werd door Garnier aangesproken voor een

promotiecampagne van haarproducten en moest op zoek gaan naar animatrices. Districom

deed hiervoor een beroep op Adecco. Uit een fax van Districom naar Adecco bleek dat men

164 Coker and Osamor v Lord Chancellor, Industrial Relations Law Reports (UK) 2002, 80. in A., MCCOLGAN,

Discrimination Law: text, cases and materials, Oregon, Hart publishing, 2005, 185-188.




Larcier, 2004, 423-427.



60

zeer specifieke eisen had waaraan de potentiële animatrices moesten voldoen. De vrouwelijke

kandidaten moesten tussen achttien en tweeëntwintig jaar oud zijn, mochten maximum de

kledingmaat 40 hebben en moesten tot de “categorie” BBR behoren, wilden zij kans maken

op de job. De term BBR staat voor “Bleu Blanc Rouge”, de kleuren van de Franse vlag en

wordt gebruikt voor de verwijzing naar blanke personen met een Europese origine. Het

Openbaar Ministerie leidde op basis hiervan de strafprocedure in op grond van art. 225-1 en

225-2 Code pénal. De vereniging SOS Racisme, die zich burgerlijke partij stelde, diende een

klacht in naar aanleiding van een rapport van een sociale inspecteur. Er kon worden bewezen

dat Adecco deze criteria ook daadwerkelijk in acht nam bij de selectieprocedure.

110. In eerste aanleg werd de zaak afgewezen omdat de aanwervingsweigering niet werd

bewezen en er geen slachtoffers geïdentificeerd werden. Het hof van beroep te Parijs stelde op

6 juli 2007 dat Adecco, Districom en Garnier een jobaanbieding bekendmaakten die een

discriminerend criterium op grond van ras en etnische afstamming bevatte. Het hof

veroordeelde hen tot een boete van 30.000 euro en tot het betalen van een civiele

schadevergoeding aan SOS Racisme van 30.000 euro. Tegen deze beslissing werd

cassatieberoep aangetekend waarop het Hof van Cassatie stelde dat het: “… casse et annule,

en toutes ses dispositions civiles concernant les sociétés Adecco travail temporaire et Ajilon

Sales et Marketing, l'arrêt susvisé de la cour d'appel de Paris, en date du 6 juillet 2007,

toutes autres dispositions étant expressément maintenues…”. 167 Zodoende werd de

veroordeling voor het gebruikte criteria zowel voor de opdrachtgevers als de uitvoerende

bedrijven behouden.

111. In België liep een gelijkaardig dossier tegen Adecco. De bal ging in 2001 aan het rollen

toen een ex - werknemer een klacht indiende bij het CGKR. Het interim - kantoor had

speciale lijsten opgesteld voor klanten die geen allochtonen in dienst wilden nemen. Ze

kregen de code “BBB” naast hun naam, wat staat voor “Blanc, Blue, Belge”. Dit is de

afkorting die verwijst naar het zuiver Belgisch koeienras Blauw Wit. SOS Racisme, KifKif en

ABVV stelden zich burgerlijke partij in de zaak en vroegen net als het parket de

doorverwijzing naar de correctionele rechtbank. In juni 2009 besliste de raadkamer te Brussel

dat Adecco niet kon worden doorverwezen omdat het gerechtelijk onderzoek in het Frans

gevoerd was en de hoofdzetel van het bedrijf zich in Nederlandstalig gebied bevond. Hierop

167 Cour de cassation chambre criminelle 23 Juin 2009, N° de pourvoi: 07-85109, www.legifrance.gouv.fr


61

besliste SOS Racisme om Adecco voor de burgerlijke rechtbank te dagen. Er werd tot op

heden nog geen uitspraak gewezen. 168

B. Rechtsbescherming en sancties

112. Het is ondertussen duidelijk dat er allerhande grenzen aan de aanwervingsvrijheid zijn,

op grond van de discriminatiewetgeving. Indien een werkgever zijn boekje te buiten gaat

tijdens het aanwervingsproces moeten dan ook acties ondernomen kunnen worden. Er zijn een

aantal strafrechtelijke bepalingen opgenomen in de Antiracismewet, maar daar zal hier niet

verder op worden ingegaan. De wetgever gaf zelf ook de voorkeur aan het burgerlijke luik

van de rechtsbescherming wegens de ondoeltreffendheid van de strafbaarstellingen en deze

masterproef beperkt zich zoveel mogelijk tot de arbeidsrechtelijke en burgerlijke sfeer. 169

113. Titel III van de Antiracismewet bevat een aantal andere sanctioneringsmechanismen.

Gelet op het precontractuele karakter van de verhouding tussen de werkgever en de

sollicitant, zullen bepaalde technieken met betrekking tot de onrechtmatige gedragingen ten

tijde van de aanwerving geen toepassing kunnen vinden. Zo is de bescherming tegen

represaille - ontslag van de werknemer die een klacht indiende of een rechtsvordering instelde

of in wiens naam men dit deed, op grond van art. 15 Antiracismewet, hier niet aan de orde

aangezien er nog geen arbeidsovereenkomst werd gesloten. Ook de nietigheid uit art. 13

Antiracismewet van bepalingen strijdig met deze wet en de daaruit volgende levelling - up

van de arbeidsvoorwaarden speelt hier niet. Er bestaat geen contract tussen de sollicitant en de

werkgever, dus kunnen er ook geen strijdige bepalingen zijn. De stakingsvordering van art.

18, § 1, de dwangsom van art. 17, de schadevergoeding van art. 16 en 18, § 2 en de

openbaarmaking van art. 18, § 3 Antiracismewet zijn maatregelen die ook bij ongeoorloofde

handelingen tijdens het selectieproces doeltreffend kunnen zijn. 170 Vooraleer dieper op de

168 X, Racismedossier Adecco voor burgerlijke rechter, www.express.be/business/nl/hr/racismedossier-adecco-

voor-burgerlijke-rechter/111944.htm (Laatst geconsulteerd op 30 maart 2010). en X, Kif Kif geeft racismezaak

Adecco nog niet op, www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&pge=14&sare=2071 (Laatst geconsulteerd op

30 maart 2010). en X, Adecco niet naar correctionele rechtbank verwezen voor discriminatie,

www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&pge=14&sare=2194 (Laatst geconsulteerd op 30 maart 2010). en X,

SOS Racisme daagt Adecco voor burgerlijke rechtbank,

www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&pge=14&sare=2266 (Laatst geconsulteerd op 30 maart 2010).

169 Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of

xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 25.


62

specifieke sanctiemechanismen in te gaan, wordt er stilgestaan bij de Europese standaard

inzake sanctionering. Deze ligt immers aan de basis van de Belgische keuzes inzake

rechtsbescherming.

B.1. Europese standaard

114. Art. 15 Rasrichtlijn bepaalt dat de staten doeltreffende, evenredige en afschrikkende

sancties moeten invoeren voor inbreuken op de wetgeving die de bepalingen uit de richtlijn

implementeert. De invulling gebeurt door de lidstaten zelf. Zij gaan een resultaatsverbintenis

aan. 171 Er moet bij de keuze voor bepaalde sancties wel rekening gehouden worden met de

gelijkwaardigheid van sanctionering. 172 Dit wil zeggen dat de inbreuken op

gemeenschapsrecht onder gelijke materiële en formele voorwaarden moeten worden bestraft

als vergelijkbare en even ernstige overtredingen van het nationale recht van de lidstaten. 173 174

Inzake geslachtsdiscriminatie bepaalde het Hof van Justitie dat de lidstaten niet verplicht zijn

om discriminatie in het aanwervingsproces te sanctioneren met een verplichting om een

overeenkomst te sluiten met de sollicitant, een enkele schadevergoeding kan volstaan als

bestraffing. 175

115. Kiest een lidstaat ervoor om de schadevergoeding in te voeren als

sanctioneringmechanisme, dan zijn er op Europees niveau, in het licht van de

geslachtsdiscriminatie, een aantal voorwaarden gesteld waaraan ze moeten voldoen, willen ze

als een effectieve bestraffing worden aangemerkt. 176 177 De schadevergoeding dient in eerste






174 Zoals inzake geslachtsdiscriminatie bevestigd werd in een arrest van het HvJ, Draehmpaehl, C-180/95, 22

april 1997, r.o. 29.


Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 432. Met verwijzing naar Harz, 79/80,

10 april 1984, r.o. 18-19; Von Colson, 14/83, 10 april 1984, r.o. 18-19.


Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 432. Met verwijzing naar Harz, 79/80,

10 april 1984; Von Colson, 14/83, 10 april 1984; Marshall II, C-271/91, 2 augustus 1993, Dreahmpaehl, C-

180/95, 22 april 1997.

63

plaats in passende verhouding te staan met de geleden schade. Een zuiver symbolische

schadevergoeding is niet voldoende. Bij de aanwerving zou een symbolische terugbetaling

van de sollicitatiekosten, bijvoorbeeld de kostprijs van de postzegel of het telefoongesprek

naar het bedrijf met een openstaande vacature, dus niet als een effectieve sanctionering

worden beschouwd. 178

116. Verder moet alle geleden schade vergoed worden en mogen er geen maxima opgelegd

worden. Tenzij de werkgever natuurlijk kan aantonen dat de enige schade die de sollicitant

leed naar aanleiding van de discriminatie, bestaat in de weigering om zijn/haar kandidatuur in

aanmerking te nemen. 179 180 Met uitzondering van het geval waar de werkgever kan aantonen

dat de sollicitant de job sowieso niet zou hebben gekregen, ook zonder de discriminerende

selectieprocedure, is een schadevergoeding van drie maanden loon niet voldoende bij

discriminatie tijdens de aanwerving. 181 De schadevergoeding mag ook niet afhankelijk zijn

van het opzet van de werkgever. De schending van het discriminatieverbod is voldoende, zij

het dat deze bewust of onbewust gebeurde. 182 Er moet van uitgegaan worden dat de standaard

die het Hof van Justitie ontwikkelde voor de schadevergoedingen inzake

geslachtsdiscriminatie ook met betrekking tot de etnische discriminatie in acht zullen moeten

genomen worden, willen zij als sanctie doeltreffend, evenredig en afschrikkend zijn.

B.2. Belgische uitwerking

117. Nu duidelijk is wat de Europese standaard inzake sanctionering en meer bepaald inzake

schadevergoedingen inhoudt, kan worden bekeken op welke manier dit in de Belgische

rechtsorde werd ingevuld en welke impact dit heeft op de gevallen van etnische discriminatie





179 Art. 6 (2) Richtlĳn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 tot wĳziging

van Richtlĳn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het beginsel van gelĳke

behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het arbeidsproces, de beroepsopleiding en

de promotiekansen, en ten aanzien van de arbeidsvoorwaarden, Pb.L. 5 oktober 2002, afl. 269, 15-20.



181 Supra, voetnoot 180. Met verwijzing naar Dreahmpaehl, C-180/95, 22 april 1997.


64

bij de aanwerving. Vooreerst komt de schadevergoeding aan bod (infra, nr. 118-125), zowel

met betrekking tot de procedures ten gronde (infra, nr. 118-124), als met betrekking tot de

stakingsvordering (infra, nr. 125). Vervolgens wordt er dieper ingegaan op de

stakingsvordering en de daarbij horende mogelijkheid voor de rechter om maatregelen ter

openbaarmaking te nemen en een dwangsom toe te kennen (infra, nr. 126-138).

B.2.a. Schadevergoeding

118. In de vorige paragraaf werd ingegaan op de rechtsverhoudingen bij de aanwerving en de

daaruit volgende buitencontractuele aansprakelijkheid (supra, nr. 63-81). Wie eventueel zal

instaan voor de veroorzaakte schade werd reeds uiteengezet. In wat volgt, wordt er enkel

ingegaan op de schadevergoeding zelf. In tegenstelling tot de Antidiscriminatiewet, biedt de

wetgever het slachtoffer in art. 16 Antiracismewet nu specifiek de keuze tussen het vorderen

van de werkelijke schade op grond van het gemeen recht en de forfaitaire schadevergoeding

zoals bepaald in paragraaf twee van dat zelfde artikel.

119. De Antidiscriminatiewet nam geen specifieke mogelijkheid op tot het vorderen van de

schadevergoeding, waardoor enkel het gemeen recht van toepassing was. In het geval van de

aanwerving betekende dit dat het slachtoffer op grond van de buitencontractuele

aansprakelijkheid van art. 1382 B.W. tot 1384 B.W. het bewijs van de fout, dit is de

discriminerende gedraging, van de schade - zowel het bestaan als de hoegrootheid - en het

oorzakelijk verband ertussen moest leveren. Dit bleek een zware opdracht te zijn, ook los van

het bewijs van de etnische gedraging. Het aantonen van de schade en de omvang ervan bleek

zo mogelijk nog moeilijker. Men riep hiervoor onder meer de kosten die men naar aanleiding

van de sollicitatie deed (vervoer, postzegels, telefoongesprekken…) in als schadepost, alsook

het tijdverlies en het verlies van een kans op het sluiten van een arbeidscontract met een

andere werkgever. Voornamelijk wanneer men zich in een ver gevorderd stadium van de

selectieprocedure bevond of van de onderhandelingen toen deze afsprongen omwille van

etnisch discriminerende overwegingen, werd het verlies van het positieve contractsbelang

ingeroepen. Dit zijn de voordelen die men naar aanleiding van de arbeidsovereenkomst zou

genoten hebben. Zij het dat dit in de Belgische rechtspraak zelden aanvaard wordt. 183


Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 433-434.

65

120. De rechtbanken hadden de neiging om de morele schadevergoeding te beperken tot de

toekenning van een symbolische euro. Ondanks de opgeworpen schadeposten, werd het

bestaan van materiële schade niet makkelijk bewezen geacht. De slachtoffers konden vaak

slechts een vergoeding vragen voor het verlies van een kans. 184 Als er dan al een

schadevergoeding werd toegekend, dan was deze zeker niet hoog. Zo is er een voorbeeld in de

rechtspraak waar een morele schadevergoeding van slecht 20 000 BEF of 500 euro werd

toegekend voor de weigering om een EG - onderdaan toe te laten voor een examen voor een

overheidsdienst. 185 Men kon en kan dit bezwaarlijk een doeltreffende, evenredige en

afschrikkende sanctie noemen.

121. Op zich gelden met betrekking tot de vergoeding van de werkelijke schade dezelfde

bedenkingen voor de huidige Antiracismewet. Alleen wordt er tegemoet aan gekomen door

een forfaitarisering in te voeren. Ook met het oog op de afbouw van het strafrechtelijke luik

(supra, nr. 112) was de forfaitarisering noodzakelijk opdat aan de vereiste van doeltreffende,

evenredige en afschrikkende sancties zou worden voldaan. 186 Wie nu een grote werkelijk

geleden schade heeft geleden, dus een schade die omvangrijker is dan de voorziene forfaitaire

vergoedingen, zal nog steeds een vergoeding van de werkelijke schade kunnen bekomen op

grond van het gemeen recht. In subsidiaire orde zal men echter ook de forfaitaire

schadevergoeding kunnen vorderen voor het geval de hoegrootheid van de schade niet

bewezen wordt geacht. Men kan als het ware een vangnet inbouwen. Voor slachtoffers wiens

schade niet zo groot en moeilijk te bewijzen is, zorgt de forfaitaire schadevergoeding voor een

grotere toegankelijkheid van de procedure. Men zal sneller geneigd zijn om een klacht of

rechtsvordering wegens etnische discriminatie in te stellen, als er aan het einde van de rit

daadwerkelijk iets tegenover zal staan of dat er minstens een redelijke kans op vergoeding is.

Daardoor wordt de kans dat etnische discriminatie bij de aanwerving aan het licht wordt

gebracht en dat er tegen de discriminerende werkgevers wordt opgetreden, ook groter, wat de

rechtshandhaving ten goede komt.


xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 26-27.

185 Rb. Brussel 9 februari 1990, Soc.Kron. 1990, 311.


xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 27 en 58.

66

122. De forfaitaire schadevergoeding voor etnische discriminatie bij de aanwerving is op

grond van art. 16, § 2, 2° Antiracismewet gelijk aan zes maanden bruto - loon, tenzij de

werkgever kan aantonen dat de betwiste ongunstige of nadelige behandeling ook op niet -

discriminerende gronden zou zijn genomen. Als de werkgever kan aannemelijk maken dat een

kandidaat ook om andere redenen dan zijn etnische afstamming niet zou zijn aangeworven,

dan wordt de forfaitaire schadevergoeding voor morele en materiële schade beperkt tot drie

maanden bruto - verloning. Kan de materiële schade echter hersteld worden door de

nietigheid van de strijdige bepalingen, zoals vooropgesteld in art. 13 Antiracismewet, dan

wordt de forfaitaire schadevergoeding bepaald volgens het systeem van de andere

toepassingsgevallen.

123. Dit komt neer op een vergoeding van 650 euro. Dit bedrag wordt verhoogd tot 1.300

euro als de werkgever niet kan aantonen dat de betwiste behandeling ook op niet -

discriminerende gronden genomen zou zijn of als de feiten en de daaruit volgende morele

schade bijzonder ernstig zijn. Zoals reeds vermeld speelt deze nietigheid en de levelling - up

die eruit volgt niet bij de aanwerving omdat er geen contractuele band bestaat tussen de

werkgever en de kandidaten (supra, nr. 113). De materiële schade, bijvoorbeeld de

vervoerskosten die een kandidaat naar aanleiding van een sollicitatie gesprek deed, zal niet

hersteld kunnen worden door de nietigheid van een bepaling. 187

124. De forfaitaire schadevergoeding zal in het geval van etnische discriminatie tijdens de

aanwervingsprocedure dus steeds gebaseerd zijn op de bruto - verloning. De wetgever heeft

bij de redactie van de wet duidelijk niet stilgestaan bij de situatie waarin een kandidaat reeds

in de eerste fasen van de selectieprocedure gediscrimineerd wordt op grond van zijn

zogenaamd ras. Bijvoorbeeld bij het bekijken van de CV‟s en het zien van zijn of haar naam.

Algemeen gesteld is de verwijzing naar de bruto - verloning problematisch in elke fase van de

selectieprocedure waar er nog geen loonvoorstel op tafel ligt. Een kandidaat werknemer heeft

immers geen arbeidsovereenkomst waarin zijn loon vastgelegd wordt en een loonvoorstel

volgt pas in een ver gevorderd stadium van de selectie. Er is dan ook geen bruto - loon bekend

waarop de schadevergoeding kan gebaseerd worden. 188

Dit zal door de rechtspraak moeten

worden ingevuld. Wat waarschijnlijk zal gebeuren aan de hand van de gangbare verloning in


xenofobie ingegeven daden, etc. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heer Eric

Libert., Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/009, 58 ev..


67

de sector voor de functie waarnaar men solliciteert. Men kan hiervoor een beroep doen op de

sectorale minimum lonen zoals vastgelegd in de C.A.O.‟s.

125. De Antidiscriminatiewet voorzag geen enkele mogelijkheid om een schadevergoeding te

verkrijgen wanneer men een stakingsvordering instelde tegen etnische discriminatie bij de

aanwerving. In bepaalde gevallen stelde de voorzitter het bestaan van de fout wel vast en

beval hij de stopzetting ervan (supra, nr. 90-91). De wetgever van 25 februari 2003 vond

echter dat het probleem van de schadevergoeding niet mocht worden toevertrouwd aan de

rechtsmacht van de voorzitter. Het aangaan van de debatten werd namelijk niet verenigbaar

geacht met de snelheid van de procedure zoals in kort geding. Wilde een slachtoffer, naast de

staking van de discriminerende houding die de werkgever ten aanzien van hem aannam, een

schadevergoeding bekomen dan moest men een andere procedure ten gronde opstarten. 189

Aangezien de techniek van de forfaitaire schadevergoeding de debatten per definitie inkort is

er hieromtrent geen beletsel meer. 190 Ook deze ingreep wordt geacht bij te dragen tot de

doeltreffendheid, evenredigheid en het afschrikkend karakter van de Belgische

sanctiemechanismen. Slachtoffers van etnische discriminatie bij de aanwerving zullen naar

alle waarschijnlijkheid sneller teruggrijpen naar de stakingsvordering, nu er ook een

vergoedingsmogelijkheid aan gekoppeld is (infra, nr. 128 , nr. 130 en nr. 134). Aangezien er

nog geen recente rechtspraak met betrekking tot de etnische discriminatie bij de aanwerving

voorhanden is, zal de toekomst moeten uitwijzen hoe dit effectief evolueert.

B.2.b. Stakingsvordering, maatregelen van openbaarmaking en dwangsom

126. Op grond van art. 18, § 1 en § 4 Antiracismewet kan het slachtoffer van etnische

discriminatie, het CGKR, het openbaar ministerie of een belangenvereniging zoals bedoeld in

art. 32 Antiracismewet, bij verzoekschrift een stakingsvordering instellen bij de voorzitter van

de rechtbank van eerste aanleg, de arbeidsrechtbank of de rechtbank van koophandel,

afhankelijk van de aard van de daad. Inzake arbeidsbetrekkingen en specifieker inzake de

aanwerving, gebeurt dit dus bij de voorzitter van de arbeidsrechtbank. Deze vordering wordt

ingesteld en behandeld zoals in kort geding. De uitspraak wordt ten gronde gedaan, maar

volgens de regels van de kortgeding procedure en ongeacht de eventuele strafprocedure voor


xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 26-27.



68

dezelfde feiten zodat er snel kan gereageerd worden tegen feiten van discriminatie. 191 De

voorzitter zal de daad van discriminatie vaststellen en de stopzetting ervan bevelen. 192 Op

grond van art. 18, § 2 Antiracismewet kan de voorzitter op vraag van het slachtoffer hem ook

de forfaitaire schadevergoeding van art. 16, § 2 Antiracismewet toekennen. Hierin verschilt de

stakingsvordering van deze uit de Antidiscriminatiewet (supra, nr. 119-121) .

127. Op grond van art. 18, § 3 Antiracismewet kan hij de beslissing laten openbaar maken.

Maar enkel als dit kan bijdragen tot de stopzetting van de gewraakte daad of als het de

uitwerking, de gevolgen ervan kan doen ophouden of er minstens bij helpt. In tegenstelling tot

de Wet van 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen werd deze

stakingsvordering in de nieuwe discriminatiewetten van 2007 niet beperkt tot de aanvullende

regelen inzake de sociale zekerheid, de arbeidsvoorwaarden en het ontslag. 193 194 Men kan de

staking vorderen van discriminerende gedragingen in verband met alles wat onder de noemer

“arbeidsbetrekkingen” valt, dus ook van de etnische discriminatie bij de aanwerving.

128. De Antidiscriminatiewet voorzag reeds in de mogelijkheid een stakingsvordering in te

stellen, maar uit de rechtspraak blijkt dat dit omtrent de aanwerving in individuele gevallen

een hoofdzakelijk principieel belang had. De rechters beperkten zich vaak tot de vaststelling

van de discriminerende feiten. Men ging er immers van uit dat het stopzettingsbevel enkel zin

had indien de kandidaat die om discriminatoire redenen niet werd aangeworven, zich opnieuw

kandidaat zou stellen bij dezelfde werkgever. 195 In de Euro - Lock zaak beval de voorzitter de

staking van de discriminatie bij de aanwerving ten aanzien van de eiser. 196 Hij stelde dat bij




193 Wet van 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de

arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot een zelfstandig

beroep en de aanvullende regelingen van sociale zekerheid, B.S. 19 juni 1999. Hierna WGMV.


Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 432. Met verwijzing naar art. 21

WGMV.

195 Supra, voetnoot 192. Met verwijzing naar Voorz. Arbrb. Brussel 30 november 2006, A.R. nr. 39/06, onuitg.;

Voorz. Arbrb. Gent 26 maart 2007, A.R. nr. 176.893. Infra, voetnoot 196.



februari 2010).

69

de stakingsvordering geen bewijs van schade of gevaar voor schade geleverd moest worden.

De miskenning van de norm volstaat aldus om de staking te bevelen. Het feit dat het

slachtoffer van de discriminatie bij de aanwerving reeds een andere job had, leidde niet tot de

ongegrondheid van de staking. De voorzitter oordeelde immers dat iedereen vrij is om in de

toekomst een andere baan te zoeken en dat de eiser daarvoor in principe ook bij het

discriminerend bedrijf terecht moet kunnen. Weliswaar zonder opnieuw gediscrimineerd te

worden.

129. De gevolgen van een stakingsbevel voor discriminerende gedragingen ten opzichte van

een individuele kandidaat zouden echter veel verder kunnen reiken dan de toekomstige

kandidatuurstellingen bij eenzelfde bedrijf. Men kan zich de vraag stellen of deze

stakingsvordering gebruikt kan worden om individuele beslissingen in het aanwervingsproces

aan te vechten. Kan een stakingsbevel tegen een discriminatoire niet aanwerving leiden tot

een verplichte aanwerving? En wat met de kandidaat die ondertussen wel is aangeworven

voor deze functie? In dezelfde lijn ligt ook de vraag of een discriminatoir ontslag “gestaakt”,

dus ongedaan gemaakt kan worden.

130. Een duidelijk antwoord van de wetgever is niet meteen te vinden. In de parlementaire

voorbereiding werd wel bepaald dat de stakingsvordering zou worden opgesteld naar het

model van de Antidiscriminatiewet. Op de praktische toepassing ervan in de

arbeidsverhoudingen werd niet dieper ingegaan. 197 Ook in de parlementaire voorbereiding

van de Antidiscriminatiewet werd hier geen aandacht aan geschonken. 198 In de rechtsleer

werd er ook niet uitgebreid op deze problematiek ingegaan. Er wordt verwezen naar het feit

dat men het toepassingsgebied van de stakingsvordering heeft uitgebreid ten opzichte van het

toepassingsgebied in de WGMV (supra, nr. 127). Dit zou wijzen op de wil van de wetgever

om het stakingsbevel ook met betrekking tot de aanwerving te laten spelen, op de overtuiging

van de wetgever dat de discriminatie bij de aanwerving ook door andere mechanismen dan de

schadevergoeding kan worden aangepakt. Men betwijfelt echter of rechters zo ver zullen

willen tussenkomen in de aanwervingsprocedure en in de arbeidsovereenkomsten in het


xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 29 ev. en Wetsontwerp tot wijziging van de

wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden, etc. Verslag

namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heer Eric Libert., Parl.St. Kamer 2006-07, 51-

2720/009, 58 ev.. en C., BAYART, “De Discriminatiewet”, Or. 2003, afl. 2, 61.


70

algemeen. 199 Er werd alleszins nog geen rechtspraak teruggevonden die zover gaat of die

hierover uitspraak doet. Het lijkt er wel op dat de rechtspraak er van uit gaat dat het

discriminatoire ontslag niet ongedaan gemaakt kan worden via een stakingsvordering. 200

131. Alhoewel de aanwervingsvrijheid beperkt wordt en moet worden door de

discriminatiewetgeving om de sollicitanten te beschermen, mag men deze beperking

inderdaad niet te ver doortrekken. De wilsautonomie en daaruit volgende contractsvrijheid

zijn de basisbeginselen waarrond ons contractenrecht is opgebouwd. Ook inzake de

arbeidscontracten is het niet aan de rechter om een opportuniteitsoordeel te vellen. Hij

oordeelt over de eventuele ongeoorloofdheid van de achterliggende redenen van een

beslissing. Hij kan hieruit echter niet afleiden dat de wil om te contracteren bestaat als men de

discriminerende overwegingen buiten beschouwing laat. Er kan ter staving van deze stelling

verwezen worden naar de maatregelen inzake represaille - ontslag na een klacht wegens

discriminerende gedragingen op de werkvloer. 201 Ontslagen werknemers kunnen de

werkgever verzoeken hen te re-integreren, maar de werkgever kan hiertoe nooit verplicht

worden. Hij kan er voor kiezen hen een schadevergoeding uit te betalen.

132. Er mag vanuit gegaan worden dat als een werkgever niet verplicht kan worden een

werknemer, met wie hij dus oorspronkelijk een arbeidsovereenkomst gesloten had, te re -

integreren, hij zeker niet verplicht kan worden een arbeidsovereenkomst te sluiten met een om

eenders welke redenen afgewezen kandidaat. Als de wilsautonomie de re - integratie van een

ontslagen werknemer en de aanwerving van een afgewezen kandidaat in de weg staat, dan zal

men a fortiori ook de nietigheid van de arbeidsovereenkomst met de ondertussen wel

aangeworven kandidaat niet kunnen bekomen op grond van een stakingsvordering.

133. In sommige Europese lidstaten staat men echter minder weigerachtig tegen dit

verregaande ingrijpen van de rechter in arbeidsovereenkomsten. Al wordt de mogelijkheid

dan natuurlijk wel uitdrukkelijk voorzien door de wetgever. In de Code de travail voorzag de

199 Supra, voetnoot 180. en P., HUMBLET, “De wet „Mahoux‟ bekeken door een arbeidsrechtelijke bril”, AVI -

ATO 2003, nr. 146, 10. en D., DE PRINS, “Stakingsvordering tegen individuele discriminatie”, NJW 2004, 262.

Zie ook T., DE BOCK, I., VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en

selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 236-237. en J., JACQMAIN, “Une nouvelle loi sur l‟egalité de traitement entre

travailleurs féminins et masculins” (suite), Soc.Kron. 2000, 115.

200 A., WITTERS, I., VERHELST, “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, nr. 7, 182-183. Met

verwijzing naar Voorz. Arbrb. Antwerpen 12 februari 2007, EV 0152, onuitg.


71

Franse wetgever in art. L 1134-4 in de re-integratie in het geval van ontslag, in de retroactieve

schadevergoeding om de loonverliezen te compenseren die gedurende de discriminatie

werden geleden. Er werd eveneens in de juridische aanpassing van de status van de

werknemer in zijn werkomgeving voorzien, wanneer er bijvoorbeeld gediscrimineerd werd bij

promoties. 202

Artikel 8 (1) van de Nederlandse Algemene Wet Gelijke Behandeling bepaalt

dat discriminatoire ontslagen vernietigbaar zijn. Rechters kunnen een ontslag op

discriminerende gronden vernietigen en het slachtoffer zijn misgelopen loon uitbetalen of

bevelen hem te re-integreren in het bedrijf. 203

Het valt wel op dat dit telkens over re -

integratie van onrechtmatig ontslagen werknemers gaat en niet over de aanwerving van

gediscrimineerde kandidaten. Het enige teruggevonden voorbeeld hiervan situeert zich in de

context van de geslachtsdiscriminatie. Het Hof van Cassatie in Griekenland besloot in 1992

dat een private bank een vrouwelijke kandidate moest aanwerven die om discriminerende

redenen werd afgescheept. 204

134. De Antiracismewet geeft dan wel geen antwoord op de vragen rond de toepassing en de

gevolgen van een bevel tot stopzetting van discriminerende gedragingen ten aanzien van

individuen, ze zou wel een impact kunnen hebben op het aantal ingestelde

stakingsvorderingen. Men gaat er immers van uit dat de stakingsvordering omtrent

discriminatie bij de aanwerving meer aan belang zal winnen door de nieuwe bevoegdheid van

de voorzitter om een forfaitaire schadevergoeding toe te kennen aan de gediscrimineerde

sollicitant. 205

202 S., LATRAVERSE, Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC.

Country report 2007 France, European Network of Legal Experts in the Non-Discrimination Field, 2008,

www.non-discrimination.net/content/media/2007-FR-Country%20Report%20Final.pdf (Laatst geconsulteerd op

23 februari 2010).

203 R., HOLTMAAT, Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC.

Country report 2007 The Netherlands, European Network of Legal Experts in the Non-Discrimination Field,

2008, www.non-discrimination.net/content/media/2007-NL-Country Report Final.pdf (Laatst geconsulteerd op

23 februari 2010).

204J, JACQMAIN, “Une nouvelle loi sur l‟egalité de traitement entre travailleurs féminins et masculins” (suite),

Soc.Kron. 2000, 115. Met verwijzing naar Cass. Griekenland nr. 1360/1992 in Voy., S., Spiliotopoulos,

“Remedies in Equality Law”, Ind.L.J . 1993, 146.


72

135. Naast de staking van discriminerende gedragingen ten aanzien van individuele personen,

kan de stakingsvordering ook ingesteld worden tegen het discriminerend aanwervingsbeleid

van een bedrijf. Bijvoorbeeld om discriminerende selectiecriteria uit een advertentie of het

algemeen aanwervingsbeleid van een bedrijf te laten schrappen. 206 In deze context zal de

vordering voornamelijk ingesteld worden door het CGKR of een belangenvereniging zoals

bepaald in art. 32 Antiracismewet. Men kan zo ingrijpen vooraleer individuele beslissingen

worden genomen. In de zaak Feryn beval de voorzitter van het arbeidshof naar aanleiding van

publieke verklaringen over de aanwerving de staking van het discriminatoire

aanwervingsbeleid waarbij voor de selectie van monteurs rekening gehouden wordt met hun

zogenaamd ras, nationaliteit, huidskleur en etnische afstamming (supra, nr. 87 en nr. 91). 207

Naast het ingrijpen vooraleer er gediscrimineerd wordt, kunnen belangenverenigingen ook het

voorkomen van verboden gedragingen ten opzichte van andere personen dan het

geïdentificeerd slachtoffer tot doel hebben. Zo vorderde het CGKR, als tweede eiser in de

zaak tegen Euro - Lock, de staking van de discriminatie op grond van nationaliteit en/of

etnische origine bij de aanwerving van sollicitanten omdat het bedrijf dit discriminatoir beleid

nog steeds hanteerde. Ze konden alleszins niet aantonen dat het discriminatoir

aanwervingsbeleid werd aangepast of gewijzigd. 208 Het bedrijf voegde een rubriek omtrent de

bedrijfsethiek toe aan haar website, waarin werd verklaard dat er geen discriminerend

aanwervingsbeleid werd gevoerd. De voorzitter oordeelde dat een beginselverklaring niet

voldoende was om het herhalingsgevaar objectief uit te sluiten.

136. De voorzitter kan op grond van art. 18, § 3 Antiracismewet bevelen dat zijn beslissing of

de samenvatting die hij opstelt, wordt aangeplakt tijdens de door hem bepaalde termijn of dat

het op de kosten van de overtreder in de kranten of op een andere manier wordt

bekendgemaakt. De maatregelen van openbaarmaking mogen enkel worden bevolen indien ze

206 Zie C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.

Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 433. en T., DE BOCK, I.,

VANDERREKEN, “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en selectieproces”, Or. 2003, afl. 11,

237.



februari 2010).



februari 2010).

73

ertoe kunnen bijdragen dat de gewraakte daad of de uitwerking ervan ophoudt. 209

Dit wordt

door de rechter in concreto beoordeeld. In zijn beschikking van 26 maart 2007 oordeelde de

voorzitter dat de publicatie gedurende één dag van de motieven en het beschikkend gedeelte

van het vonnis in een aantal kranten, ondanks de grote media belangstelling die er reeds was,

toch nog iets kon bijdragen. 210 Hij hield rekening met de vele negatieve reacties die de Euro -

Lock zaak bij het publiek uitlokte. Hij stelde dat de maatschappij met multiculturaliteit moet

leren omgaan en dat met het oog hierop de op niets gesteunde vooroordelen en

vooringenomenheid krachtdadig moeten worden bestreden. Door het optreden van het CGKR

als tweede eisende partij trad volgens de voorzitter naast het subjectieve recht van

individuen, ook de naleving van de Antidiscriminatiewet op de voorgrond. De publicatie kon

er dan ook voor zorgen dat de burgers hun rechten leerden kennen. Tegelijkertijd beoogde hij

ook een ontradend effect.

137. Het arbeidshof beveelde dan weer de publicatie gedurende één dag, op kosten van de

firma Feryn van het arrest in een aantal kranten in een lettertype dat even groot is als het

lettertype gebruikt voor redactionele artikelen van de krant. 211 Er werd verwezen naar de

overwegingen van de voorzitter van de arbeidsrechtbank te Gent. 212

Bijkomend achtte men

de publicatie eveneens noodzakelijk omdat hierdoor de klanten van de firma principieel

konden worden bereikt. Hetgeen, gelet op de publieke mededeling van de zaakvoerder waarop

de vordering gebaseerd was, een invloed kon hebben op de houding van Feryn en haar

aanwervingsbeleid. Men hield ook rekening met het feit dat de firma Feryn herhaaldelijk een

recht van antwoord had geëist, waardoor er in de publieke opinie onzekerheid bestond over de

juiste toedracht in deze zaak. Het mag duidelijk wezen, de rechters houden in hun

overwegingen omtrent de bijdrage van de publicatie aan het ophouden van de ongeoorloofde

gedragingen en/of hun uitwerking, rekening met een uitgebreide waaier van factoren.

138. Om zijn beslissing kracht bij te zetten kan de rechter op grond van art. 17

Antiracismewet op verzoek van het slachtoffer, het CGKR, één van de belangenverenigingen

of van het openbaar ministerie of het arbeidsauditoraat wanneer zij zelf de vordering

aanhangig hebben gemaakt, diegene die de discriminatie gepleegd heeft veroordelen tot de

betaling van een dwangsom wanneer aan de discriminatie geen einde is gemaakt. Zo werden

209 Art. 18, § 3, lid 2 Antiracismewet.




74

er reeds verwerende partijen in solidum veroordeeld om bij niet naleving van het

stakingsbevel vanaf de betekening van het vonnis per nieuwe vastgestelde overtreding, een

dwangsom te betalen van 2.500 euro aan de persoon ten aanzien van wie de staking van de

discriminatie werd bevolen en van 500 euro aan het CGKR, de tweede eisende partij. In

diezelfde zaak werd ook de openbaarmaking van het vonnis onder verbeurte van een

dwangsom van 250 euro per dag vertraging bevolen. 213

C. Bewijsproblematiek

139. In civielrechtelijke zaken is het afdoend leveren van het bewijs vaak problematisch. Dit

is des te meer het geval in discriminatiezaken, gelet op de informatieasymmetrie tussen de

verschillende partijen. Er zal worden ingegaan op de reden achter de verschuiving van de

bewijslast (infra, nr. 140-143), op de in de Antiracismewet opgesomde bewijsmiddelen en de

invulling hiervan in de rechtspraak (infra, nr. 144-156).

C.1. Bewijslast

140. Tijdens het aanwervingsproces en bij de arbeidsbetrekkingen in het algemeen, zal het de

werkgever zijn die de informatie in handen heeft. De kandidaat stuurt zijn CV en

motivatiebrief op, gaat op gesprek bij de HR - verantwoordelijke van dienst en later kan er

een ontmoeting volgen met de manager en partner. In de tussentijd legt men verschillende

tests af. Als kandidaat onderga je dit alles en heb je niets concreet in handen. Het personeel

van de werkgever neemt daarentegen notities tijdens de gesprekken. Hierop baseert men zich

bij de beoordeling. Er wordt vaak een dossier opgesteld waarin alle beoordelingen en

testscores terechtkomen. Vaak is er bovendien een interne communicatie met betrekking tot

de selectie van geschikte kandidaten. Als de werkgever een transparant aanwervingsbeleid

voert, zal hij voor de bekendmaking van de openstaande betrekking een functie profiel

opstellen waaraan de uiteindelijke werknemer zal moeten voldoen (supra, nr. 94 en nr. 97).

141. Dit alles zorgt er voor dat de werkgever beschikt over een enorme hoeveelheid

informatie en op papier staande gegevens, die hem bij een discriminatie claim kunnen helpen

bewijzen dat hij bewust noch onbewust discrimineerde bij de afwijzing van een kandidaat. De

sollicitanten hebben vaak enkel ervaringen en gewaarwordingen tot hun beschikking, in


75

uitzonderlijke gevallen kunnen ze een beroep doen op schriftelijke bewijsstukken. Door de

informatieasymmetrie wordt het voor het slachtoffer nog moeilijker om het causaal verband

tussen het verschil in behandeling en de discriminatiegrond aan te tonen. 214

142. Om aan dit probleem tegemoet te komen, werd er op grond van de Rasrichtlijn een

“omkering van de bewijslast” ingevoerd. Art. 30 Antiracismewet zegt dat wanneer men voor

de bevoegde rechtbank feiten aanvoert die het bestaan van een discriminatie kunnen doen

vermoeden, het aan de verweerder is om te bewijzen dat er geen discriminatie plaats vond.

Noemt men het verschuiving of verdeling van de bewijslast, het principe blijft hetzelfde. Als

men de rechter feiten voorlegt die etnische discriminatie tijdens de aanwervingsprocedure

kunnen doen vermoeden, dan moet de werkgever aantonen dat men een beslissing nam op

grond van andere overwegingen dan de etnische afstamming. Het slachtoffer zal bij directe

discriminatie aannemelijk moeten maken dat de werkgever een etnische discriminerend

aanwervingsbeleid voert. Dit kan bijvoorbeeld aan de hand van statistieken die aantonen dat

er geen enkele allochtone werknemer in het bedrijf werkt terwijl er wel personen met een

vreemde origine solliciteerden. Er wordt dan aangevoerd dat er zich een patroon van

discriminatie in het bedrijf voortdoet. 215 Een andere manier is het aantonen dat een persoon

die zich in een vergelijkbare situatie bevond, zoals een andere kandidaat uit dezelfde

leeftijdcategorie met het zelfde geslacht en een vergelijkbare ervaring, maar die niet van

vreemde origine was en daardoor ook niet ongunstig werd behandeld. 216 Dit kan door een

beroep te doen op een praktijktest. 217

143. Bij indirecte discriminatie zal men proberen aan te tonen dat achter de neutrale vereiste

in werkelijkheid een verboden onderscheidingscriterium schuil gaat. Daar dit te ver zou

leiden, wordt er hierop niet verder ingegaan. 218 Er moet wel op worden gewezen dat door het

Hof van Justitie algemeen aanvaard wordt dat wanneer de auteur van een onderscheid niet


215 Zie HvJ, 109/88, Danfoss; HvJ, C-400/93, Royal Copenhagen; HvJ, C-127/92, Enderby.


Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 334-335. Zie HvJ, C-381/99,

Brunnhofer.



Libert., Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/009, 70.

218 Voor meer informatie zie C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de

Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 551.

76

transparant is inzake de criteria die hij voor een bepaalde differentiatie aanwendt, de

verschuiving van de bewijslast vrij snel aanvaard moet worden. Een gebrek aan transparantie

in de selectiecriteria versterkt dus de noodzaak tot toepassing van het principe van

verschuiving van bewijslast. 219 Het is uiteraard de rechter die de opgeworpen feiten in

concreto zal moeten beoordelen. In Nederland en het Verenigd Koninkrijk wordt er expliciet

van de werkgever verwacht dat hij een transparant beleid voert inzake de aanwerving (supra,

nr. 94). Doet hij dit niet dan worden daar gevolgen aan gekoppeld (infra, nr. 209-210). 220

C.2. Bewijsmiddelen

144. Art. 30, § 1 Antiracismewet heeft het over “feiten die discriminatie kunnen doen

vermoeden”, dit verwijst naar de bewijsmiddelen die het vermeende slachtoffer van etnische

discriminatie kan aanwenden om de bewijslast te doen verschuiven naar de werkgever. Waar

de Antidiscriminatiewet het slechts expliciet had over “feiten zoals statistische gegevens en

praktijktests” en niet op de andere mogelijkheden inging, bevat de Antiracismewet een

exemplatieve lijst van feiten die het bestaan van discriminatie kunnen doen vermoeden. De

Raad van State oordeelde namelijk dat de overname van de bepalingen van de

Antidiscriminatiewet geen voldoende uitwerking was van het kader voor de mechanismen tot

omkering van de bewijslast. 221 De Antidiscriminatiewet voorzag slechts in twee voorbeelden

en had daarenboven bepaald dat het aan de Koning was om uitvoeringsbesluiten te nemen

voor wat de uitwerking van de praktijktests betrof. Dit werd echter nooit gedaan. De Staat

werd voor dit stilzitten aansprakelijk gesteld. 222

145. Door de opname van de omkering van de bewijslast en de niet limitatieve opsomming

wordt voorzien in een open systeem dat aan de rechter de nodige flexibiliteit toelaat om de

aangevoerde feiten, de opgeworpen bewijsmiddelen te beoordelen. Gelet op de

interpretatiemogelijkheden zal eventuele nieuwe rechtspraak van het Hof van Justitie geen


xenofobie ingegeven daden, etc.Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heer Eric





xenofobie ingegeven daden. Advies van de Raad Van State nr. 42.399/1, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/008,

13.

222 Rb. Brussel 18 september 2007, RW 2008-09, nr. 37, 1569-1571.

77

aanpassing van de wet vereisen en mechanismen die eerder in het buitenland werden

ontwikkeld zullen geïntegreerd kunnen worden. 223

C.2.a. Directe discriminatie

146. Concreet worden inzake directe discriminatie de gegevens voorzien waaruit een bepaald

patroon van ongunstige behandeling blijkt ten aanzien van personen die drager zijn van een

beschermd criterium. Bijvoorbeeld verschillende los van elkaar staande meldingen bij het

CGKR of één van de belangen verenigingen of de statistieken waaruit het algemeen beleid

van een bedrijf kan worden afgeleid en op basis waarvan men de directe discriminatie van een

individu dus kan doen vermoeden. 224 Dit wordt reeds aanvaard in de Engelse rechtspraak. 225

Ook in Amerika wordt dit toegepast via het concept van “inference of direct discrimination”,

wat simplistisch gesteld neerkomt op de gevolgtrekking op grond van onder andere

statistieken, die een graad van waarschijnlijkheid bevat gerelateerd aan de aangenomen

veronderstelling, alhoewel ze er niet rechtreeks uit af te leiden valt. 226

147. Verder worden ook de gegevens vermeld waaruit blijkt dat de situatie van het slachtoffer

van de ongunstigere behandeling vergelijkbaar is met de situatie van de referentiepersoon. 227

Hiertoe kan de praktijktest dienen in de eerste fases van de aanwerving (supra, nr. 17 en infra

nr. 153-155). Er moet wel op gewezen worden dat men er in de parlementaire voorbereiding

op hamerde dat dit geen vorm van proactieve controle kan zijn. Er moet immers eerst een

slachtoffer zijn vooraleer men tot de test kan overgaan. 228 229 In de parlementaire

voorbereiding wordt ook gewezen op de mogelijke integratie van de techniek van de

“Smoking gun statements”, die zowel in Nederland als in de Verenigde Staten van Amerika

wordt gebruikt. 230 Dit verwijst naar de discriminatoire sfeer die in een bedrijf hangt. Zo



225 West Midlands Passenger Transport Executive v Singh, Industrial Relations Law Reports (UK) 1988, 186.

Geciteerd in C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet.

Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 338. en C., BAYART, “De

Discriminatiewet”, Or. 2003, afl. 2, 59.






78

oordeelde de CGB dat de opmerking “Suriname, nou dat moet kunnen” van een filiaalchef ten

opzichte van een sollicitante die haar contract kwam tekenen en de volgende dag ontslagen

werd, het vermoeden deed ontstaan dat het ontslag verband hield met de afkomst van de

werkneemster. Deze opmerking gebeurde immers naar aanleiding van de invulling van haar

geboorteland. 231 Ook met betrekking tot de aanwerving kan dit principe spelen, bijvoorbeeld

naar aanleiding van niet pertinente vragen tijdens een selectiegesprek (supra, nr. 56 en nr. 92)

of door etnisch getinte grappen of opmerkingen te maken.

C.2.b. Indirecte discriminatie

148. Voor wat de indirecte discriminatie betreft wordt melding gemaakt van algemene

statistieken over de situatie van de groep waartoe het slachtoffer behoort, ook wel statistische

waarheden of feiten van algemene bekendheid genoemd. 232 Het gebruik hiervan werd

impliciet aanvaard in de rechtspraak van het Hof van Justitie. 233 De term “algemene

bekendheid” duidt op wat men in de Engelse rechtspraak als “common knowledge”

aanvaardt. Ook in de Nederlandse rechtspraak wordt de statistische waarheid als alternatief

gebruikt om indirecte discriminatie te doen vermoeden. 234 In plaats van statistieken voor te

leggen, kan men de algemene waarheid aanvoeren dat “het stellen van de regel, dat

Nederlands de voertaal is, vooral personen van niet - Nederlandse etnische of nationale

afstamming treft” of dat “personen van allochtone afkomst door het criterium werkervaring

jaren in overwegende mate nadelig getroffen worden” om het vermoeden van indirecte

discriminatie te wekken. 235

231 Oordeel 1995-63 CGB (NL). Geciteerd in C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie.


Larcier, 2004, 339.


233 HvJ, C-457/93, Lewark, r.o. 29-30.

234 Briggs v North Eastern Education and Librabry Board, Industrial Relations Law Reports (UK) 1993, 218. en

London Undergroun Ltd. V Edwards (No. 2), Industrial Relations Law Reports (UK) 1998, 364. Geciteerd in C.,


de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 170.

235 Oordeel 2001-97 CGB (NL). Oordeel 2000-75 CGB (NL). Al werd het feit hier gebruikt om directe

discriminatie aan te tonen. Geciteerd in C., BAYART, ibid., 171-172.

79

149. Daarnaast heeft men het over het gebruik van een intrinsiek verdacht criterium van

onderscheid. 236 Dit principe wordt reeds door het Hof van Justitie gebruikt in het

nationaliteitsdiscriminatierecht. 237 Het gaat om maatregelen die omwille van hun aard een

bijzonder benadeling kunnen uitmaken voor personen die op grond van de

beschermingscriteria beschermd worden, omdat ze gebaseerd zijn op of gebruik maken van

gemeenschappelijke karakteristieken van deze personen. 238 239 Een voorbeeld hiervan is de

aanwerving op grond van aanbeveling waar er gebruik gemaakt wordt van een informeel

selectiekanaal (supra, nr. 106-107, infra, nr. 235). Diegene die de aanbevelingen doen zullen

van een bepaalde origine zijn. Het is aannemelijk dat hun familie en kennissenkring

hoofdzakelijk van dezelfde origine zijn. Op deze manier worden personen van vreemde

origine uitgesloten van de procedure, wat een bijzondere benadeling uitmaakt.

150. Tot slot vermeldt men dat ook een beroep gedaan kan worden op elementair statistisch

materiaal waaruit een ongunstige behandeling blijkt. 240 Hieronder wordt statistisch materiaal

begrepen dat de disproportionele impact van een neutrale bepaling, maatstaf of handelwijze

niet tot in detail bewijst, maar wel voldoende laat vermoeden. 241

Deze bepaling is door de

wetgever gebaseerd op rechtspraak uit het Verenigd koninkrijk. Van zodra er daar enig

statistisch materiaal is, verschuift de bewijslast naar de verweerder. Deze moet dan aantonen




Libert., Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/009, 84-85. Met verwijzing naar HvJ, C-237/94, O‟Flynn, r.o. 20.



239 Voor meer informatie zie O., De Schutter, Discriminations et marché du travail – Liberté et égalité dans les

rapports d’emploi, Brussel, PIE Peter Lang, 2001, 123 e.v. en 130. Geciteerd in C., BAYART, Discriminatie

tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en

Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 173. .





80

dat deze gegevens niet relevant zijn of dat er sprake is van een gerechtvaardigd indirect

onderscheid. 242

C.2.c. Rechtspraak

151. Wanneer door de rechter aanvaard wordt dat er feiten bestaan die de etnische

discriminatie kunnen doen vermoeden, zal de verweerder moeten aantonen dat hij niet

discrimineerde. Hij kan dit doen op basis van alle wettelijke bewijsmiddelen. Uit de reeds

besproken rechtspraak blijkt dat het bewijs van niet discriminatie op verschillende manieren

kan worden geleverd. De volledige uiteenzetting van de theorie rond het tegenbewijs, zou ons

hier te ver leiden. Samenvattend kan de werkgever inzake directe discriminatie aantonen dat

hij geen onderscheid maakte op basis van de etnische afstamming of dat het om een

geoorloofd onderscheid ging op grond van de wezenlijke en bepalende beroepsvereiste (of

van een positieve actie maatregel). Inzake indirecte discriminatie zal hij moeten sterk maken

dat de gebruikte criteria niet onrechtstreeks naar een beschermd criteria verwijzen. Dat zijn

beslissing dus steunt op neutrale criteria en objectieve overwegingen. Is er inderdaad sprake

van een indirect onderscheid zal hij het moeten proberen te rechtvaardigen op grond van art. 9

Antiracismewet. Als zijn aanwervingsbeleid in het geheel onder vuur ligt, kan hij opwerpen

dat de aangevoerde feiten alleszins niet overeenkomen met het werkelijke beleid. Doorheen

deze verhandeling werden reeds een aantal middelen aangehaald die over het algemeen niet

werden aanvaard in de rechtspraak (supra, nr. 135). Bij de verdere bespreking van de

rechtspraak inzake bewijs, zal hierop nog ingegaan worden.

152. Alhoewel er nog geen rechtspraak is die gebaseerd is op de Antiracismewet, is het toch

interessant om te bekijken welke bewijsmiddelen reeds aanvaard werden, opdat de theorie aan

de praktijk getest zou kunnen worden. Het Hof van Justitie stelt dat de verklaringen waarmee

een werkgever publiekelijk te kennen geeft dat hij in het kader van zijn aanwervingsbeleid

geen werknemers van een bepaalde etnische afstamming zal aanwerven feiten kunnen zijn die

een discriminerend aanwervingsbeleid doen vermoeden. 243

De werkgever moet dan bewijzen

dat hij het beginsel van gelijke behandeling niet heeft geschonden door aan te tonen dat de

praktijk die de onderneming bij de aanwerving in feite toepast niet overeenstemt met die

242 Perera v Civil Service Commission (No.2), Industrial Relations Law Reports (UK) 1982, 147. Geciteerd in

C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de Discriminatiewet. Arbeidsrecht

na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 170.

243 HvJ, C-54/07, Feryn, r.o. 31, European Court Reports 2008, I-05187.

81

verklaringen. 244

In navolging hiervan weerlegde het arbeidshof te Brussel het argument van

de werkgever waarin deze stelde dat het tegenbewijs enkel geleverd kan worden door

overbodige allochtone werknemers aan te werven of anderen te ontslaan. De werkgever beriep

zich op het feit dat hij een kleine KMO was die niet vaak nieuwe aanwervingen deed. Het

arbeidshof wees hem erop dat ook KMO‟s de discriminatiewetgeving moeten respecteren.

Ook de eenzijdige intentieverklaring werd door het arbeidshof niet aanvaard als weerlegging

van het vermoeden van discriminatie. 245

153. Een ander voorbeeld uit de Belgische rechtspraak is de beschikking van 16 maart 2006

en de uitspraak in hoger beroep van 25 juni 2008. 246 In 2005 werd er door een bedrijf een

vacature uitgeschreven via de VDAB voor de aanwerving van “twee monteurs meubels

M/V”. Het functieprofiel vermeldde dat het moest gaan om gemotiveerde medewerkers voor

het stockeren en monteren van teak meubelen in het magazijn. Ervaring of een diploma was

niet vereist, behoudens een basiskennis Nederlands. Een allochtone man die voldeed aan de

criteria was op zoek naar werkaanbiedingen via de Jobclub van het Steunpunt Tewerkstelling

VZW te Mechelen. Hij solliciteerde telefonisch. Wanneer hij zijn naam en op verzoek van het

personeelslid zijn etnische origine kenbaar maakte, zou zonder meer gesteld zijn dat de

vacature reeds was ingevuld. Een andere allochtone man besloot daarop ook het bedrijf te

contacteren. Hij had een gesprek met hetzelfde personeelslid van het bedrijf. De tweede

kandidaat sprak echter met een uitgesproken Antwerps accent en verzweeg zijn naam en

etnische origine. Hij zou nog dezelfde namiddag een afspraak hebben gekregen voor een

sollicitatiegesprek. In samenspraak met het CGKR werd door de trajectbegeleider van het

Steunpunt Tewerkstelling contact opgenomen met het verantwoordelijke personeelslid met de

specifieke vraag of de vacature nog steeds openstond. Hierop werd bevestigend geantwoord.

De trajectbegeleider beloofde de vacature te zullen doorspelen aan geïnteresseerden. De eerste

kandidaat solliciteerde opnieuw, maar kreeg te horen dat de vacature was ingevuld terwijl de

vacature een tiental dagen later nog open stond.

244 HvJ, C-54/07, Feryn, r.o. 32, ibid..



februari 2010).

246 Voorz. Arbrb. Mechelen 16 maart 2006, Soc.Kron. 2008, 23. en Arbh. Antwerpen 25 juni 2008, T.Vreemd.

2009, afl. 1, 25-30, noot CUYPERS.

82

154. Zowel in de beschikking als in het arrest werd er enkel bij de problematiek van de

getuigenverklaringen stilgestaan. 247 Het arbeidshof stelde dat de getuigenverklaringen die

steunen op telefonische gesprekken ontegensprekelijk feiten zijn die het bestaan van directe

discriminatie bij de selectie en aanwerving doen vermoeden. De verweerder trachtte het

bewijs van niet discriminatie te leveren door te wijzen op het feit dat hij praktisch enkel

allochtonen in dienst nam. Dit argument werd niet gevolgd. Het feit dat de vennootschap

werknemers in dienst had of heeft van buitenlandse origine sluit namelijk niet uit dat bij

andere aangelegenheden sollicitanten worden geweigerd omwille van hun etnische origine.

Men leverde het bewijs niet dat de beslissing genomen was op objectieve en niet

discriminerende overwegingen. 248 Men ging niet in op het feit dat de getuigenverklaringen

steunden op een vorm van praktijktest, waartoe initiatief werd genomen op het moment dat er

een potentieel slachtoffer van discriminatie geïdentificeerd werd (supra, nr.17 en nr. 147).

Men kan stellen dat dit een gemiste kans is om zich over particuliere praktijktests uit te

spreken. Zeker gelet op de controverse die er ten tijde van de Antidiscriminatiewet rond

heerste (supra, nr. 144).

155. In Nederland werd reeds op grond van een vorm van praktijktest besloten dat er een

vermoeden kon bestaan van etnische discriminatie bij de beoordeling van de sollicitaties. 249

Een Nederlander van Soedanese afkomst solliciteerde in een periode van twee jaar zevenmaal

voor functies bij een bedrijf onder zijn eigen Arabisch klinkende naam. Hij werd telkens

afgewezen. De laatste keer solliciteerde hij bij hetzelfde bedrijf, met een, op de etnische

elementen na, identieke CV. Hij vermeldde een Engels klinkende naam en werd uitgenodigd

voor een gesprek. Dit kan als een soort praktijktest worden gekwalificeerd, zij het een

kleinschalige. Het CGB en de rechtbank oordeelden dat deze feiten konden doen vermoeden

dat het bedrijf een onderscheid maakte op grond van ras. Zowel het CGB als de rechter

besloot dat het bedrijf op gemotiveerde en gedetailleerde wijze, onderbouwd met stukken

opwierp dat zij geen verboden onderscheid had gemaakt bij de sollicitaties van de

Nederlander van Soedanese afkomst. Met name uit het interne E - mailverkeer kwam het

beeld naar voren dat de CV op serieuze wijze en enkel op inhoudelijke gronden werd

beoordeeld. Men kon aannemelijk maken en bewijzen dat de verschillende behandeling van


248 Arbh. Antwerpen 25 juni 2008, T.Vreemd. 2009, afl. 1, 25-30, noot CUYPERS.

249 Oordeel 2007-14 CGB (NL). en Rechtbank 's-Hertogenbosch , 167284 HA ZA 07-2252 (NL).

83

de Westerse en niet - Westerse kandidaat te wijten was aan interne ontwikkelingen in het

bedrijf en niet aan de verschillende origines.

156. De bewijsvoering is geen makkelijke opdracht voor de gediscrimineerde kandidaten,

maar het mag duidelijk zijn dat de verschuiving van de bewijslast en de aangereikte

bewijsmiddelen wel degelijk van betekenis zijn. Men kan opmerken dat de wetgever

duidelijker had kunnen zijn omtrent de bewijsmiddelen, dat men de aangereikte

mogelijkheden strikter had moeten uitwerken. Een te strak rechtskader laat echter geen

mogelijkheid om de wetgeving in het licht van nieuwe ontwikkelingen te interpreteren. De

beoordelingsbevoegdheid van de rechter zorgt er ook voor dat het voor bedrijven die zich niet

schuldig maakten aan etnische discriminatie zeker mogelijk is om dit te bewijzen zelfs indien

er feiten aangevoerd werden die de discriminatie deden vermoeden. Alhoewel men een

tegemoetkoming aan de informatieasymmetrie beoogde, slaagt de wetgever niet echt in dit

opzet. Er wordt verder ingegaan op een aantal voorstellen die een oplossing kunnen bieden

voor dit probleem (infra, nr. 175-177 en nr. 203-212).

D. Collectief actierecht

157. Net als de Antidiscriminatiewet bevat ook de Antiracismewet een collectief actierecht

voor bepaalde belangengroepen. Er zal worden stilgestaan bij de achterliggende reden voor de

invoering van dit actierecht (infra, nr. 158-159), de organisaties die over het recht beschikken

(infra, nr. 160), de wettelijke draagwijdte van het recht (infra, nr. 161-162) en bij de verdere

uitwerking en invulling door de rechtspraak (infra, nr.163-164). Tot slot zullen de

buitenlandse ontwikkelingen in verband met de bevoegdheid van de organen van gelijke

behandeling (infra, nr.165-167). worden besproken en wordt op basis van deze mechanismen

een voorstel tot uitbreiding van ons huidig collectief actierecht gedaan (infra, nr. 168-170). 250

Verder, in Afdeling IV, zal de uitbreiding van dit collectieve actierecht naar een “class action”

mogelijkheid worden besproken (infra, nr. 213-269).

250 Art. 13 Rasrichtlijn.

84

D.1. Belgische uitwerking

158. In Titel VI van de Antiracismewet worden de instanties aangeduid die in rechte mogen

optreden in geschillen met betrekking tot de etnische discriminatie. De wetgever voegde deze

mogelijkheid in om de gelijke behandeling te bevorderen. 251 Slachtoffers van discriminatie

zijn niet zo snel geneigd om een rechtsvordering in te stellen. De proces - en bewijskosten

kunnen hoog oplopen, terwijl er zeker voor wat de aanwerving betreft absoluut geen

zekerheid is dat men zal vergoed worden voor de opgelopen schade. 252 Met een klacht - of

meldingsmogelijkheid bij een laagdrempelige belangengroep wil de wetgever er voor zorgen

dat er meer feiten aan het licht komen en dat door de daarop volgende rechtsvordering door of

in samenspraak met de belangengroep meer onrechtmatige gedragingen van werkgevers

gesanctioneerd worden. Men beoogt een ontradend effect ten aanzien van de aanwervende

bedrijven.

159. Wanneer een slachtoffer de gedingkosten niet kan dragen, kan de belangenvereniging die

van oordeel is dat de Antiracismewet geschonden werd, mits toestemming van het slachtoffer

een rechtsvordering inleiden of in samenspraak met het slachtoffer als tweede eisende partij

optreden. Dit zal voornamelijk gebeuren bij zogenaamde “test - cases”, in zorgvuldig

geselecteerde zaken met het oog op het teweegbrengen van een dynamische evolutie van de

rechtspraak inzake discriminatie. 253 Los van de algemene procedurekosten kunnen deze

instanties ook een grote rol spelen met betrekking tot de bewijsvoering. Een

belangenvereniging zal eerder dan een individueel slachtoffer beschikken over de nodige

middelen en knowhow . Denk maar aan de statistische gegevens en praktijktesten die als

(prima facie) bewijsmiddelen kunnen dienen. Het collectieve actierecht moet de

toegankelijkheid van de rechter, van de rechtsbeschermingsmechanismenen en de

rechtshandhaving in het algemeen dus bevorderen.



252 Al wordt aan dit laatste natuurlijk wel reeds tegemoet gekomen door de invoering van het systeem van de

forfaitaire schadevergoeding. Zie supra, nr. 121-125..



85

160. Art. 31 Antiracismewet stelt dat het CGKR in rechte kan optreden in de geschillen

inzake etnische discriminatie. Daarnaast worden ook de instellingen van openbaar nut en elke

vereniging vermeld die op de dag van de feiten ten minste drie jaar rechtspersoonlijkheid

bezitten en als statutair doel het verdedigen van de rechten van de mens of de bestrijding van

discriminatie heeft. Verder worden de representatieve werknemersorganisaties en

werkgeversorganisaties, de representatieve vakorganisaties van het overheidspersoneel (ook

deze in het aangewezen orgaan van vakbondsoverleg voor de administraties, diensten of

instellingen) en de representatieve organisaties van zelfstandigen vernoemd. Zij kunnen

optreden in de rechtsgeschillen waartoe de Antiracismewet aanleiding kan geven, maar enkel

als afbreuk gedaan wordt aan de statutaire opdrachten die ze tot doel hebben gesteld. 254

Met

betrekking tot de etnische discriminatie krijgen naast het CGKR en de vakbonden dus

organisaties zoals KifKif, SOS Racisme en het Minderhedenforum een collectief actierecht

toegewezen indien zij aan de vooropgestelde voorwaarden voldoen.

161. In de term “het optreden in rechtsgeschillen” kunnen verscheidene handelingen vervat

liggen. Doorheen de Antiracismewet wordt verduidelijkt wat er concreet onder verstaan moet

worden. Er moet vooreerst opgemerkt worden dat wanneer er een geïdentificeerd slachtoffer

is, een natuurlijke of een rechtspersoon, de vordering van de in art. 31 en 32 Antiracismewet

bepaalde instanties enkel ontvankelijk is als ze kunnen aantonen dat ze de toestemming van

dit slachtoffer hebben. 255 Buiten de wil om van een geïdentificeerd slachtoffer, of zonder deze

er van op de hoogte te stellen, kunnen deze belangenverenigingen niet in rechte optreden.

162. In het kader van de bescherming voor represaille - ontslag kan enkel de

belangenvereniging waarbij het slachtoffer is aangesloten verzoeken om hem in het bedrijf te

re - integreren. 256 Hiermee doelt de wetgever uiteraard op de werknemersorganisatie waarbij

de werknemer zich aansloot. De vernoemde belangenverenigingen kunnen op grond van de

letterlijke interpretatie van de wet geen schadevergoeding vorderen voor zichzelf of het

slachtoffer. Er wordt met betrekking tot de schadevergoeding enkel het slachtoffer vermeld,

dus moet geconcludeerd worden dat zij de schadevergoeding zelf behoren te vorderen. 257 Het

komt hierdoor dan ook vaak voor dat het slachtoffer samen met de bevoegde instanties, als




257 Art. 16 en art. 18, § 2 Antiracismewet.

86

eerste en tweede eisende partij, in rechte optreedt. 258 Op die manier kan het slachtoffer een

(forfaitaire) schadevergoeding en eventueel een staking van de discriminerende houding ten

aanzien van zijn persoon vorderen en kan de belangenvereniging een algemene stopzetting

van de gedragingen en daaraan verbonden een dwangsom en de openbaarmaking vorderen in

het algemeen belang. Dit heeft een ontradend effect. Men kan de mensen zo ook bewust

maken van hun rechten en plichten. Naast de in art. 31 en 32 Antiracismewet aangeduide

instanties, kan ook het openbaar ministerie of het arbeidsauditoraat de vaststelling van de

discriminerende feiten en de staking ervan vragen. Al deze instellingen kunnen hierbij

verzoeken om de werkgever te veroordelen tot de betaling van een dwangsom wanneer geen

einde wordt gemaakt aan de discriminatie en om het vonnis openbaar te maken. 259

163. Deze bepalingen werden door de rechtspraak verder ingevuld. Het Hof van Justitie stelde

in de zaak Feryn dat uit het feit dat er geen identificeerbare klager is, niet kan worden afgeleid

dat er geen (directe) discriminatie is. aangezien de Rasrichtlijn tot doel heeft de

omstandigheden voor een maatschappelijk allesomvattende arbeidsmarkt te bevorderen. 260 261

Dit zou niet kunnen worden bereikt als de Rasrichtlijn (en de Antiracismewet) enkel zou

gelden voor de gevallen waarin een afgewezen sollicitant een gerechtelijke procedure instelde

tegen de werkgever. 262 De publieke verklaringen van een werkgever inzake het

aanwervingsbeleid kunnen een directe discriminatie uitmaken, ook zonder een aanwijsbaar

slachtoffer. 263

164. De bepalingen uit de Rasrichtlijn in verband met de rechtsbescherming zijn

minimumvoorschriften. 264 Ze verzetten zich er dus niet tegen dat de nationale wetgeving aan

verenigingen met een rechtmatig belang het recht verleent om gerechtelijke of administratieve

procedures in te stellen om de naleving van de Rasrichtlijn (en de Antiracismewet) te

verzekeren, zonder dat ze namens een bepaalde klager optreden of zonder dat er een

identificeerbare klager is. Enkel de nationale rechter kan beoordelen of er zo een recht in de

258 Zie Voorz. Arbrb. Gent 26 maart 2007,


februari 2010).

259 Art. 17 en 18 Antiracismewet.


261 Punt 8 Considerans Rasrichtlijn.

262 HvJ, C-54/07, Feryn, r.o. 22-24.

263 HvJ, C-54/07, Feryn, r.o. 25.

264 HvJ, C-54/07, Feryn, r.o. 26.

87

wetgeving voorzien werd. 265 Hoewel het arbeidshof te Brussel, die in deze zaak de

prejudiciële vragen stelde, er niet expliciet op inging, kan gelet op de uitspraak met zekerheid

gesteld worden dat een belangenvereniging ook zonder identificeerbaar slachtoffer een

rechtsvordering kan instellen. Art. 33 Antiracismewet verwijst immers enkel naar de situatie

waar er een aanwijsbaar slachtoffer is. Is er geen aanwijsbaar slachtoffer dan is er voor de

instelling van de rechtsvordering dus geen toestemming nodig. Uit de omstandigheid dat de

wetgever enkel verwijst naar de gevallen waar er een identificeerbaar slachtoffer is, afleiden

dat in alle andere gevallen de rechtsvordering door de bevoegde instanties onontvankelijk is,

is te verregaand.

D.2. Europese lidstaten

165. Waar het CGKR als objectief het promoten van gelijke kansen heeft en op grond hiervan

onder andere studies en rapporten maakt, statistieken en rechtspraak verzamelt en analyseert,

en zoals reeds uitgelegd eventueel zelf in rechte kan optreden (supra, nr. 158, nr. 161-164),

hebben de organen van gelijke behandeling in de zin van art. 13 Rasrichtlijn in andere

lidstaten soms andere en/of ruimere bevoegdheden. 266 De Nederlandse invulling komt sterk

overeen met de Belgische. Het CGB is een onafhankelijk quasi - juridisch orgaan waarvan de

leden door de overheid voor een periode van vijf jaar worden aangesteld en waarvan de

werking wordt gefinancierd door de overheid. Het kan net als het CGKR een onderzoek

voeren wanneer er meldingen van discriminerende gedragingen gedaan worden en kan

hieromtrent niet bindende oordelen vellen. Het CGB geeft ook adviezen aan instellingen en

aan de overheid omtrent discriminatie. Het kan slachtoffers echter niet bijstaan, omdat dit niet

te combineren zou zijn met de beoordeling van individuele gevallen. Hiervoor heeft de

Nederlandse overheid een andere instantie opgericht die de “Art. 1” organisatie wordt

genoemd, naar art. 1 van de Grondwet. Het CGB en de Art. 1 organisatie kunnen beiden als

belangenvereniging optreden in rechtsgeschillen met betrekking tot de discriminatie, al maakt

het CGB hier geen gebruik van. Waar er in België dus slechts één organisatie is, zijn er in

265 HvJ, C-54/07, Feryn, r.o. 27.

266 E., BRIBOSIA, I., RORIVE, Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and

2000/78/EC. Country report 2007 Belgium, European Network of Legal Experts in the Non-Discrimination

Field, 2008, 104-105, www.non-discrimination.net/content/media/2007-BE-Country Report Final.pdf (Laatst

geconsulteerd op 23 februari 2010).

88

Nederland twee, maar hun bevoegdheden zijn gelijkaardig. 267 Ook in het Verenigd Koninkrijk

heeft de Equality and Human Rights Commission sinds oktober 2007 gelijkaardige

bevoegdheden. Deze commissie kwam in de plaats van de drie reeds bestaande commissies.

De “Codes of Practice” van deze commissie staan hoog aangeschreven en verdienen een

bijzondere vermelding. 268

166. De grote afwijking op deze vrijwel gelijklopende invulling is te vinden in de

bevoegdheid van de Haute Autorité de Lutte contre les Discriminations et pour l'Egalité uit

Frankrijk. 269 Het HALDE heeft een eigen onderzoeksbevoegdheid en kan daarnaast

onderzoeken voeren op vraag van individuen en of groepen van personen. In het kader van

haar onderzoeksbevoegdheid kan het uitleg verzoeken van alle publieke en private personen.

Tegen wie niet meewerkt aan het onderzoek kan een rechterlijk bevel gevorderd worden.

Daarnaast kan het HALDE de nodige onderzoeksmaatregelen vragen van alle diensten van de

staat. De onderzoekers kunnen alle private terreinen en gebouwen bezoeken nadat de

eigenaars werden verwittigd en hun toestemming gaven. Deze onderzoekers kunnen op grond

van de Wet Gelijke kansen verklaringen afleggen van vaststelling van discriminatie en aan

deze verklaringen wordt een vermoeden van discriminatie gekoppeld dat enkel weerlegd kan

worden door substantieel bewijsmateriaal te leveren in de rechtbank. 270

167. Bij strafrechtelijke overtredingen kan het HALDE ofwel de klacht overdragen naar de

strafrechtbanken ofwel zelf overgaan tot een strafrechtelijke transactie. De oplegging van een

soort overlegde strafsanctie is een nieuwe bevoegdheid die ze in 2006 kregen. 271 Ze kunnen

aan wie zich bewust schuldig maakte aan directe discriminatie, wat strafrechtelijk

gesanctioneerd wordt in Frankrijk, een sanctievoorstel doen. Deze persoon kan dit aanvaarden

of afwijzen. Wanneer men het voorstel afwijst of wanneer men het aanvaardt maar

267 R., HOLTMAAT, Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC.

Country report 2007 The Netherlands, European Network of Legal Experts in the Non-Discrimination Field,

2008, 86-87, www.non-discrimination.net/content/media/2007-NL-Country Report Final.pdf (Laatst


268 C., O‟CINNEIDE, Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC.

Country report 2007 United Kingdom, European Network of Legal Experts in the Non-Discrimination Field,

2008, 114-118, www.non-discrimination.net/content/media/2007-UK-Country Report Final.pdf (Laatst


269 Wet nr. 2004-1486 van 30 december 2004 (FR). Hierna HALDE Wet (FR) en HALDE.

270 Wet nr. 2006-396 van 31 maart 2006 (FR). Art. 2 HALDE Wet (FR).

271 Art. 11-1, 11-2, 11-3 HALDE Wet (FR), gewijzigd door het Decreet nr. 2006-641 van 1 juni 2006 (FR).

89

uiteindelijk niet tot de uitvoering van de sanctie overgaat, kan het HALDE een strafrechtelijke

vervolging initiëren in de plaats van het openbaar ministerie. Zo kunnen bijvoorbeeld een

boete van 3.000 euro aan natuurlijke personen of van 15.000 euro aan rechtspersonen, een

openbaarmaking, de vaststelling van discriminatie en waar relevant een schadevergoeding

voor de slachtoffers worden opgelegd. 272 273 Het mag duidelijk zijn dat de HALDE over een

veel ruimere bevoegdheid beschikt dan het CGKR.

D.3. Voorstel tot uitbreiding van de bevoegdheden

168. Alhoewel in Frankrijk de nadruk op het strafrechtelijke luik ligt, zou een uitbreiding van

de bevoegdheid van het CGKR een optie kunnen zijn om de doeltreffendheid en het

afschrikkend karakter van de sancties te verhogen. Men kan zo de rechtshandhaving van de

discriminatiewetten, de diversiteit en gelijke kansen bevorderen. Dat de nadruk in België op

het burgerlijke luik ligt, hoeft geen argument tegen een “transactiemogelijkheid” te zijn.

Gebaseerd op de praktijk in de Verenigde Staten van Amerika, waar rechtsgeschillen inzake

discriminatie vaak door middel van een “settlement”, een schikking, geregeld worden, zou

men het CGKR de bevoegdheid kunnen geven om aan de werkgever een burgerrechtelijk

voorstel te doen, maar dan vooraleer er een rechtsvordering wordt ingesteld. Op deze manier

kan ook de lange aansleep van de geschillen vermeden worden. Dit is immers zowel voor het

slachtoffer, als voor de werkgever, wegens de slechte publiciteit, een slechte zaak. In

zogenaamde test - cases zou het CGKR bijvoorbeeld eerst een voorstel tot de betaling van een

schadevergoeding aan het slachtoffer kunnen doen, vooraleer ze een rechtsvordering instellen.

Wanneer er geen identificeerbaar slachtoffer is, zou men een aanpassing van

aanwervingsbeleid kunnen voorstellen of een openbaarmaking van de vaststelling van de

discriminatie.

169. Het CGKR kan nu al bemiddelingsvoorstellen doen aan de werkgever om zijn

aanwervingsbeleid in overeenstemming met de Antiracismewet te brengen. Wanneer een

werkgever deze overeenkomst niet nakomt, kan de rechter daar in zijn beoordeling in


Country report 2007 France, European Network of Legal Experts in the Non-Discrimination Field, 2008, 89,


23 februari 2010).

273 S., LATRAVERSE, ibid., 91-94.

90

concreto wel rekening mee houden. 274 Het CGKR heeft momenteel geen stok achter de deur

om dit af te dwingen. Er werden geen wettelijke gevolgen aan de niet - medewerking van de

werkgever gekoppeld. Waar het HALDE de strafprocedure kan initiëren in de plaats van het

openbaar ministerie, zou men op burgerlijk vlak eveneens een gevolg kunnen koppelen aan de

afwijzing of niet opvolging van het voorstel. Denk aan de invoeging van feiten - de afwijzing

van het voorstel door het CGKR of de niet uitvoering van een eerder aanvaard voorstel - in de

Antiracismewet die het bestaan van discriminerende gedragingen altijd doen vermoeden.

Hierdoor zou de verschuiving van de bewijslast automatisch gebeuren. De rechterlijke

bevoegdheid zou in deze gevallen dan beperkt worden tot de beoordeling van de door de

werkgever aangevoerde bewijsmiddelen om de discriminatie te weerleggen.

170. Zowel bij de aanvaarding van een overlegd voorstel als bij de afwijzing ervan, zal er

sneller tot een oplossing en afsluiting van het geschil gekomen worden. Het voorstel tot

invoering van dit mechanisme zou bij de werkgevers, de werkgeversorganisaties en andere

sociale partners natuurlijk op veel tegenwind stuiten. De voorgestelde uitbreiding van de

bevoegdheden is dan ook vrij radicaal. Een geleidelijke uitbreiding van de bevoegdheden

draagt de voorkeur. Men kan ook denken aan de loutere uitbreiding van de

onderzoeksbevoegdheid van het CGKR opdat de controle op de naleving van de wetgeving

vergroot zou worden of van de mogelijkheid om zowel in eigen naam als in naam van de

slachtoffers een schadevergoeding te vorderen (infra, nr. 267). In de strijd tegen etnische

aanwervingsdiscriminatie en voor meer diversiteit moeten alle opties minstens overwogen en

onderhandeld worden, vooraleer men ze van tafel veegt. Een dergelijk voorstel zal de dialoog

op gang brengen of opnieuw aanwakkeren, wat altijd positief is.

E. Privacy

171. De vrijheid van aanwerving wordt niet uitsluitend door de discriminatiewetgeving

beperkt. Ook het recht op privacy s.l. van de sollicitant werpt enkele barrières op voor het

doen en laten van de werkgever tijdens een wervings - en selectieprocedure. Deze twee

beperkingen werken samen in op de aanwervingsvrijheid en hebben daardoor ook invloed op

elkaar. Gelet op het verbod van etnische discriminatie kan er een concrete, specifieke

invulling gegeven worden aan een aantal bepalingen inzake privacy s.l.. Er volgt een korte



februari 2010).

91

bespreking van het verband tussen het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer,

de verwerking van persoonsgegevens en het verbod op etnische discriminatie bij de

aanwerving (infra, nr. 172-174). 275

Vervolgens wordt er ingegaan op de toepassing van deze

bepalingen op de aanwervingspraktijk (infra, nr. 175-177).

E.1. Verband tussen privacy en discriminatie

172. Het recht op privacy s.l. kan worden uiteengetrokken in het recht op eerbiediging van de

persoonlijke levenssfeer en de rechten en plichten in verband met de verwerking van

persoonsgegevens. Het recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer, zoals bepaald in

art. 8, lid 1 EVRM, speelt voornamelijk een rol bij vragen die de werkgever stelt tijdens het

sollicitatiegesprek. Dit recht op privacy s.s. is geen absoluut recht. Een inmenging kan

worden toegelaten als deze aan het finaliteits -, proportionaliteits - en legaliteitsbeginsel

voldoet. De werkgever mag de sollicitant dus om persoonlijke informatie vragen,

bijvoorbeeld naar zijn etnische afstamming, maar men moet hiermee een gerechtvaardigd doel

nastreven. De inmenging moet evenredig zijn met dit doel en gebaseerd zijn op een duidelijke

voorzienbare en toegankelijke rechtsnorm. 276

De vrijheid van aanwerving laat de werkgever

dus zeker toe om persoonsgebonden vragen te stellen opdat men een geschikte kandidaat voor

de job zou vinden, maar hij mag hierin niet te ver gaan (supra, nr. 56, nr. 92 en nr. 147). Een

vraag naar de etnische afkomst en religie zal waarschijnlijk toegelaten zijn als een werkgever

uit de bouwsector dit doet om zich ervan te vergewissen dat de kandidaat die in het dagelijkse

leven een tulband draagt - denk maar aan de Sikhs - geen bezwaar maakt tegen het dragen van

een veiligheidshelm.

173. Als werkgever moet men zich er steeds van bewust zijn dat er aan het stellen van zo‟n

vragen mogelijk negatieve connotaties worden verbonden. Om te vermijden dat men de link

legt met de “smoking gun statements” theorie, legt men als werkgever best uit waarom men

deze vragen stelt. In het kader van het transparant aanwervingsbeleid worden deze

bemerkingen rond de etnische afstamming en de - geoorloofde - achterliggende reden ook

best opgenomen in het dossier van de kandidaat (supra, nr. 93-94, nr. 97, nr. 140 en nr. 143).

Al moet er wel rekening gehouden worden met de beperkingen die gesteld worden aan de

verwerking van gevoelige persoonsgegevens.

275 Art. 8, lid 1 EVRM.



92

174. De werkgever zal de informatie die hij over de kandidaat heeft, bijvoorbeeld zijn CV of

de gegevens die hij te weten komt uit een sollicitatiegesprek, voor latere raadpleging willen

bijhouden. Hierbij speelt de Wet Verwerking Persoonsgegevens een rol. 277 278

Persoonsgegevens kunnen op zich rechtmatig verwerkt worden als aan een aantal

voorwaarden wordt voldaan. 279 Zo kan de verwerking van de gegevens van sollicitanten enkel

indien dit noodzakelijk is voor de maatregelen die aan het sluiten van de (arbeids-)

overeenkomst vooraf gaan en die op verzoek van de betrokkene, de sollicitant zijn genomen.

280 Persoonsgegevens waaruit het zogenaamd ras, de etnische afstamming en de andere

beschermingscriteria van de Antiracisme wet blijken, kregen de benaming “gevoelige

persoonsgegevens” en voor deze informatie geldt een bijzonder regime. In principe is het

verboden deze gegevens te verwerken, al voorziet de wet in een aantal uitzonderingen. 281

E.2. Praktische toepassing

175. Naast het zwijg - en eventuele liegrecht van de sollicitanten (supra, nr. 56), heeft het

recht op privacy s.l. nog een andere praktische toepassing in de context van de etnische

discriminatie tijdens de aanwerving. Meer bepaald om tegemoet te komen aan de

informatieasymmetrie met betrekking tot de gegevens in verband met de sollicitatie (supra, nr.

140-143 en nr. 156). De WVP geeft aan de personen wiens gegevens worden verwerkt,

ongeacht de duurtijd waarvoor ze worden bewaard, een aantal rechten. Zo moet er bij de

aanwerving aan de kandidaat meegedeeld worden dat hij op grond van art. 9 WVP een recht

277 Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming

van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer

van die gegeven, Pb.L. 23 november 1995, 281.

278 Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer ten opzichte van de verwerking

van persoonsgegevens, B.S. 18 maart 1993. Zoals gewijzigd door de Wet van 11 december 1998 tot omzetting

van de Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de

bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het

vrij verkeer van deze persoonsgegevens, B.S. 3 februari 1999. Hierna Wet Verwerking Persoonsgegevens.

279 Zie voor een grondige bespreking D., DE BOT, Verwerking persoonsgegevens, Brugge, Kluwer, 2001, 403. en

F., HENDERICKX, “Gegevensbescherming en het nieuw uitvoeringsbesluit van de Wet van 8 december 1992:

enkele aandachtspunten voor het personeelsbeleid”, Or. 2001, 187-198.


selectieproces”, Or. 2003, afl. 11, 244. Met verwijzing naar D., DE BOT, Verwerking persoonsgegevens, Brugge,

Kluwer, 2001, 131.

281 Art. 6, § 1 en 2 Wet Verwerking Persoonsgegevens.

93

op mededeling, verbetering en verwijdering van de gegevens heeft die over hem worden

bijgehouden. Daarnaast moet ook de identiteit van de werkgever en het doeleinde van de

verwerking ter kennis worden gebracht, bijvoorbeeld op het uniforme sollicitatieformulier dat

door alle kandidaten moet worden ingevuld.

176. Deze bepalingen zouden een rol kunnen spelen met betrekking tot de verzameling van

bewijsmateriaal omtrent feiten die het bestaan van discriminatie tijdens de

sollicitatieprocedure kunnen doen vermoeden. Sollicitanten kunnen immers op grond van de

WVP de persoonsgegevens die de werkgever over hen verzamelde, hun dossier of minstens

een deel ervan, laten meedelen. 282 Art. 1 Wet Verwerking Persoonsgegevens bepaalt dat

onder persoonsgegevens alle informatie betreffende een geïdentificeerde of identificeerbare

natuurlijk persoon moet worden begrepen. Hieronder kunnen ook de beoordelingen van de

sollicitant vallen, als het dossier waarin deze zich bevinden als “bestand” in de zin van art. 1

(3) WVP wordt beschouwd . 283 Met betrekking tot de verbeteringsmogelijkheid moet de

kanttekening gemaakt worden dat dit geld in verband met de objectieve persoonsgegevens en

niet in verband met beoordelingen die volgens de sollicitant niet gunstig genoeg waren. 284 Uit

de rechtspraak blijkt dat van deze mogelijkheden haast nooit gebruik werd gemaakt door

sollicitanten. 285




Larcier, 2004, 428-429.

283 Er bestaat nog geen zekerheid over de toegankelijkheid van alle gegevens uit het dossier. Het is niet de

bedoeling om deze problematiek te bespreken, dit zou het bestek van deze verhandeling te buiten gaan. C.,


de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 428-429. Met verwijzing naar Cass. 16 mei 1997, JTT

1997, 779. D., DE BOT, Verwerking persoonsgegevens, Brugge, Kluwer, 2001, 43-44. F., HENDERICKX,

“Gegevensbescherming en het nieuw uitvoeringsbesluit van de Wet van 8 december 1992: enkele

aandachtspunten voor het personeelsbeleid”, Or. 2001,189. I., Renodeyn, “Het persoonlijk dossier van de

werknemer en de bescherming van de privacy”, Or. 1994, 18-26.



285 Supra, voetnoot 284. C., BAYART, Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de

Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004, 429-430.

94

177. Gelet op de tegemoetkoming die deze bepalingen bieden aan de ongelijke

toegankelijkheid van de gegevens omtrent de sollicitatieprocedure en het belang ervan in het

licht van de bewijslast van etnische discriminatie bij de aanwerving, zouden sollicitanten

beter moeten worden gewezen op de praktische toepassing en voordelen van de rechten uit de

WVP. Men kan dit zonder problemen opnemen in de verplichte mededelingen aan de

sollicitant die nu al in de WVP opgenomen zijn. In Afdeling IV zullen een aantal bijkomende

voorstellen worden gedaan opdat men nog beter aan de informatieasymmetrie tegemoet zou

kunnen komen (infra, nr. 203-212).

95

Afdeling IV.

Actiemiddelen

178. In de vorige afdeling werden de huidige juridische oplossingen voor het maatschappelijk

probleem van etnische discriminatie tijdens de aanwerving en hun impact hierop besproken

(infra, nr. 58-177). Door deze analyse kwamen ook een aantal pijnpunten en zwaktes aan het

licht. Er moeten vragen gesteld worden bij de rechtshandhaving en – bescherming, gelet op de

beperkte controle op de naleving van de discriminatiewetgeving. Voorts wordt bij inbreuken

de toegang tot de rechter nog steeds bemoeilijkt door de bewijslast die op de slachtoffers rust.

Ondanks de verschuiving van de bewijslast en de lijst van mogelijke bewijsmiddelen, zorgt de

informatieasymmetrie ervoor dat de slachtoffers van discriminatie het instellen van een

vordering vaak niet zien zitten. Hierdoor boeten de voorziene maatregelen omtrent de

rechtsbescherming en de sanctioneringsmechanismen natuurlijk in aan doeltreffendheid. Ze

verliezen hun afschrikkend karakter. Men moet zich ook afvragen of de huidige wetgeving

wel tegemoet kan komen aan de schaalvergroting en grensoverschrijdende aspecten van de

problematiek, die de europeanisering en internationalisering met zich meebrengen. Er moet

dan ook worden bekeken wat de toekomst ons nog aan oplossingen zou kunnen brengen. Aan

de hand van een rechtsvergelijkende studie wordt de mogelijke evolutie van de actiemiddelen

tegen etnische discriminatie bij de aanwerving bekeken. Meer bepaald hoe de wetgever

beleidsmatig (infra, nr. 179-201) en op het vlak van de procesvoering (infra, nr. 202-269)

verder zou kunnen ingrijpen om tegemoet te komen aan de geschetste problemen en om de

diversiteit op de werkvloer nog te vergroten.

§ 1. Beleidsinitiatieven

179. De discriminatiewetgeving van 2003 en 2007 heeft duidelijk een invloed op de

aanwervingsprocedure. Al is het nog niet helemaal duidelijk wat de concrete impact van deze

regelgeving zal zijn op de etnische discriminatie bij de werving en selectie en daaruit volgend

op de tewerkstellingsgraad van allochtonen in de praktijk. Er zijn nog geen cijfergegevens

bekend, maar er mag toch van uit gegaan worden dat hun relatieve arbeidsmarktpositie op zijn

minst stabiel zal blijven. Ongeacht de uiteindelijke impact op de praktijk staat wel vast dat de

hervormingen van de discriminatiewetgeving en de initiatieven rond diversiteit slechts een

begin zijn. De wetgever mag niet stilzitten en zal verder aan de weg van gelijke kansen

moeten bouwen. In deze paragraaf zullen een aantal beleidsinitiatieven voorgesteld en

geanalyseerd worden (infra, nr. 180-201). Er wordt ingegaan op een in het oogspringend

96

actiemiddel die de discriminatie in de eerste fase van de sollicitatie zou kunnen aanpakken

(infra, nr. 180-191) en op de proactieve praktijktests om inbreuken aan het licht te brengen en

te sanctioneren (infra, nr. 192-201).

A. Verzekeren van anonimiteit

180. Vooraleer in te gaan op het systeem van naamloze sollicitaties moeten er enkele

bemerkingen worden gemaakt. Alhoewel in verscheidene landen met het idee van naamloze

CV‟s gespeeld wordt en er verscheidene testprojecten lopen of recent zijn afgesloten, moet er

op het gebrek aan uiteenzettingen in de rechtsleer gewezen worden. Er zijn een aantal

krantenartikels en studies, zowel uit België als uit het buitenland en zowaar enkele internet

blogs van advocaten te vinden. Naar gepubliceerde analyses blijft het echter zoeken. Het idee

lijkt in de rechtsleer nauwelijks te leven. Dit moet in het achterhoofd gehouden worden bij het

lezen van deze korte bespreking, aangezien het gebrek aan bronnen er naar alle

waarschijnlijkheid een impact op heeft.

181. Uit verscheidene studies is gebleken dat een groot deel van de werkgevers bij het eerste

selectiemoment op basis van de ingestuurde CV‟s rekening houden met de naam van de

kandidaten. 286 Om de etnische discriminatie in het vroegste stadium van de

aanwervingsprocedure tegen te gaan, wordt het idee van de verplichte anonieme sollicitatie,

van de anonieme of naamloze CV bekeken. Er zal uitgelegd worden wat er precies onder

“anoniem solliciteren” verstaan wordt en wat de eventuele voor - en nadelen zijn (infra, nr.

182-185), waar en hoe dit systeem al geïmplementeerd werd (infra, nr. 186-188) en tot slot

wordt er bekeken of dit systeem iets zou kunnen betekenen in de strijd tegen etnische

discriminatie op Europees niveau (infra nr.189-191).

286

M., CARLSSON, D. - O., ROOTH, Is It Your Foreign Name or Foreign Qualifications? An Experimental Study

of Ethnic Discrimination in Hiring, DPS nr. 3810, Germany, Institute for the Study of Labor, 2008,


97

A.1. Anoniem solliciteren

182. Wanneer men verwijst naar de term “anoniem solliciteren”, doelt men op het systeem

van de depersonalisering van de eerste fase van het aanwervingsproces. Er is al herhaaldelijk

op de slechte arbeidsmarktpositie van allochtonen in ons land gewezen en de correlatie met de

etnische discriminatie bij de aanwerving. Uit studies blijkt dat allochtone kandidaten reeds bij

de eerste fase van een sollicitatieprocedure met discriminatie geconfronteerd worden.

Sollicitanten met een niet - Westers klinkende naam maken in heel Europa veel minder kans

om uitgenodigd te worden voor een sollicitatiegesprek dan hun medekandidaten met een

Westerse naam. 287 De beperkte doorstroming van personen van niet - Westerse origine naar

de verdere fases in het selectieproces heeft uiteraard een negatieve invloed op hun kans op

aanwerving.

183. Een manier om aan deze preliminaire etnische discriminatie het hoofd te bieden is de

invoering van een systeem van anoniem of naamloos solliciteren. Dit kan naar andere

discriminatiegronden uitgebreid worden door de invoering van de volledig

gedepersonaliseerde sollicitatie. Dit systeem houdt in dat in het begin van het proces de

gevoelige persoonsgegevens niet bekend worden gemaakt aan de werkgever. Zo kan deze een

volledig objectief onderscheid, een niet gekleurde keuze maken tussen de kandidaten. Hierbij

zullen de naam, het geslacht, de leeftijd, het geboorteland,…, gegevens die ernaar verwijzen

niet worden vermeld bij de kandidatuurstelling. Nadat de werkgever de kandidaten

geselecteerd heeft die hij voor een gesprek wil uitnodigen of naar de tweede fase wil

doorsturen, worden de verzwegen gegevens aan hem bekend gemaakt. Van een volledig

anonieme selectie kan immers gelet op het intuitu personae karakter van de

arbeidsovereenkomst geen sprake zijn. 288

184. In Zweden werd er tussen 2004 en 2006 een studie op poten gezet rond de “anonymous

application procedures” of “AAP”‟s. 289 Men vertrok van de wijdverspreide veronderstelling

dat een eerste naamloze en anonieme sollicitatiefase een positieve impact zou hebben op de

287 M., CARLSSON, D. - O., ROOTH, Is It Your Foreign Name or Foreign Qualifications? An Experimental Study

of Ethnic Discrimination in Hiring, DPS nr. 3810, Germany, Institute for the Study of Labor, 2008,


288 K., NEVENS, Het anonieme CV: de sollicitant als eunuch, http://sociaalrecht.blogspot.com/2009/11/het-

anoniem-cv-de-sollicitant-als.html (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).

289 O., ÅSLUND, O., NORDSTRÖM SKANS, Do anonymous job application procedures level the playing field?,

Uppsala, IFAU, 2007, www.ifau.se/upload/pdf/se/2007/wp07-31.pdf (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).

http://sociaalrecht.blogspot.com/2009/11/het-anoniem-cv-de-sollicitant-als.html



http://www.ifau.se/upload/pdf/se/2007/wp07-31.pdf

98

aanwerving van allochtonen of toch minstens op hun doorstroming naar een volgende ronde.

Men wou de praktische gevolgen, de effectiviteit en efficiëntie van deze anonieme

sollicitatieprocedures nagaan, aangezien er daarover tot op dat moment weinig of geen

informatie te vinden was. Uit de resultaten bleek dat het gebruik van deze AAP inderdaad een

impact had op het aantal kandidaten van vreemde origine dat werd uitgenodigd voor een

gesprek. Zowel autochtone als allochtone kandidaten werden uitgekozen voor de verdere

gesprekken. Bij de testgroep waarvan alle gegevens wel bekend waren, bleek dat personen

van een vreemde origine veel minder vaak op gesprek mochten gaan. Zowel procentueel

gezien ten opzichte van de autochtone kandidaten van hun groep als in vergelijking met het

aantal allochtone kandidaten uit de AAP groep. Een anonieme eerste selectieronde vergroot

dus wel degelijk de kansen van personen van vreemde origine om door te gaan naar een

volgende ronde. Men onderzocht ook of de doorstroming omwille van de anonieme eerste

selectiefase van deze kandidaten een impact heeft op hun uiteindelijke job kansen. Uit de

resultaten bleek dat het positieve effect van de naamloze sollicitatie in de volgende fases

ongedaan gemaakt wordt. De vergrote doorstroming van personen van vreemde origine

resulteert niet in meer jobs voor allochtonen.

185. Er zou enkel een positieve impact zijn op de eerstelijnsdoorstroming, waardoor het

uiteindelijke effect van de invoering van dit systeem op de etnische discriminatie bij de

aanwerving dus op zijn best marginaal te noemen is. Daarnaast is de administratieve

rompslomp ook een veel gehoord tegenargument. Uit de studie bleek dat de dienst die

verantwoordelijk was voor de eerste selectie op basis van de CV‟s van de kandidaten een

grotere administratieve last had dan wanneer de procedure normaal verliep. Er werden een

aantal manieren uitgeprobeerd om de anonimiteit van de kandidatuurstellingen te verzekeren,

van het afdekken of handmatig verwijderen van de gevoelige persoonsgegevens tot het

gebruik van speciale sollicitatieformulieren. Het gebruik van uniforme formulieren, van

specifiek ontworpen CV‟s bleek de beste oplossing. 290 Er kan opgeworpen worden dat vele

bedrijven reeds gebruik maken van uniforme sollicitatie formulieren en dat een aanpassing

van deze reeds bestaande documenten dus niet onoverkomelijk zou zijn.

290 O., ÅSLUND, O., NORDSTRÖM SKANS, Do anonymous job application procedures level the playing field?,

Uppsala, IFAU, 2007, www.ifau.se/upload/pdf/se/2007/wp07-31.pdf (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).


99

A.2. Toepassingen van het systeem

186. Een eerste wetgevend initiatief rond anoniem solliciteren werd in ons land genomen. Het

K.B. van 25 april 2005, dat van kracht ging op 16 oktober 2005, voerde een anonieme

procedure in voor de aanwerving van federaal contractueel personeel en voor de promotie van

statutaire ambtenaren. 291 De federale overheidsdiensten gebruiken voor de werving van

contractueel personeel de databank die het selectiebureau van de overheid daarvoor ter

beschikking stelt. Selor maakt hiervoor gebruik van anonieme CV‟s, dit wil zeggen dat

diegene die de kandidaten selecteren voor verdere gesprekken en tests niet op de hoogte zijn

van de gevoelige persoonsgegevens. 292 Deze regelgeving geldt enkel voor de rekrutering van

het contractueel personeel van de federale overheid en dus niet in verband met hun statutair

personeel. Met betrekking tot de privésector werden nog geen gelijkaardige bepalingen

ingevoerd, vooral omwille van het feit dat het systeem van anonieme CV‟s enkel inwerkt op

de eerste fase van de selectie en dat nogal wat bedrijven er daardoor tegen gekant zijn. 293 In

2005 werd wel een wetsvoorstel in deze zin ingediend dat de werkgevers wou verplichten

eerst een anonieme selectieronde te organiseren opdat de competenties van de sollicitanten

objectief beoordeeld zouden kunnen worden. De behandeling van dit voorstel werd beëindigd

door de ontbinding van de kamers. 294 In Brussel is er een testproject met anonieme CV‟s in

enkele bedrijven uit de privésector aan de gang. 295

187. Waar Duitsland en Spanje totaal geen interesse tonen in een systeem van anonieme CV‟s

en Nederland de keuze over de CV‟s aan de werkgevers overlaat, is er in het Verenigd

Koninkrijk en Frankrijk meer rond te doen. In Het Verenigd Koninkrijk liep een praktijktest

als proefproject. Men kwam tot de conclusie dat er bij de overheid waar men gebruik maakt

291 K.B. van 25 april 2005 tot vaststelling van de voorwaarden voor de indienstneming bij arbeidsovereenkomst

in sommige overheidsdiensten, B.S. 6 oktober 2005.

292 Art. 4 K.B. van 25 april 2005.

293 R., NACZYK, Solliciteren we straks allemaal anoniem? ,www.vacature.com/blog/solliciteren-we-straks-

allemaal-anoniem (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010). en K., NEVENS, Het anonieme CV: de sollicitant als

eunuch, http://sociaalrecht.blogspot.com/2009/11/het-anoniem-cv-de-sollicitant-als.html (Laatst geconsulteerd

op 15 maart 2010).

294 Wetsvoorstel van 3 mei 2005 betreffende de werving en de selectie van werknemers ingediend door mevrouw

PEHLIVAN, F., Senaat 2004-05, 3-1179/1,7.

295 X, Cerexhe start experiment met anoniem cv,www.brusselnieuws.be/artikels/politiek/cerexhe-start-

experiment-met-anonieme-cv (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).

http://www.vacature.com/blog/solliciteren-we-straks-allemaal-anoniem





http://www.brusselnieuws.be/artikels/politiek/cerexhe-start-experiment-met-anonieme-cv


100

van standaard CV‟s, minder discriminatie voorkomt. 296 Frankrijk was het eerste land waar de

verplichting van anonimiteit in de eerste selectiefase in de privésector wettelijk werd

geregeld. Een wetgevend initiatief was na de rellen en opstand van de allochtonen jongeren in

de Franse banlieues in 2005 onontbeerlijk. 297 De overheid probeerde in de Wet Gelijke

Kansen tegemoet te komen aan de achterstelling van deze jongeren op de arbeidsmarkt. 298

Naast de invoering van een “contrat première embauche” dat later werd geschrapt, bepaalde

art. 24 van de wet dat bedrijven waar meer dan 50 werknemers tewerkgesteld waren, moesten

voorzien in een systeem van anonieme CV‟s. De noodzakelijke uitwerking op grond van een

decreet is er door de tegenkanting van de bedrijven nooit gekomen. Hierdoor bleven de wet en

de uitvoering van de verplichting in de praktijk dode letter. 299 Een aantal bedrijven, zoals

L‟Oréal, Accor en Axa, voerden het systeem vrijwillig in en in 2008 herlanceerde president

Sarkozy het idee van de anonieme CV. Er loopt nu een experiment in een aantal

departementen, waar bedrijven op vrijwillige basis aan kunnen deelnemen. 300

A.3. Synthese

188. Het mag duidelijk zijn dat verscheidene lidstaten de mogelijkheden van het anoniem

solliciteren aan het aftasten zijn. Er mag verwacht worden dat de resultaten in Frankrijk

overeen zullen komen met wat reeds bekend was: een verbetering van de kansen van

allochtonen om uitgenodigd te worden voor een volgende ronde en geen of een marginaal

effect op het uiteindelijke aantal jobs waarvoor allochtonen worden aangeworven. De vraag

stelt zich dan ook of een initiatief op Europees niveau zich opdringt of op zijn minst

aanbevelenswaardig is. We moeten ons ook afvragen of er in België werk zou moeten

296 R., NACZYK, Solliciteren we straks allemaal anoniem? ,www.vacature.com/blog/solliciteren-we-straks-

allemaal-anoniem (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).

297 Zie voor meer informatie: J., SUK, “Discrimination at will: job security protections and equal employment

opportunity in conflict”, 60 Stan. L. Rev. 92 (2007).

298 Wet Gelijke Kansen nr. 2006-396 van 31 maart 2006 (FR).

299 J., SUK, “Discrimination at will: job security protections and equal employment opportunity in conflict”, 60

Stan. L. Rev. 103 (2007). en R., NACZYK, Solliciteren we straks allemaal anoniem?

,www.vacature.com/blog/solliciteren-we-straks-allemaal-anoniem (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010). K.,

NEVENS, Het anonieme CV: de sollicitant als eunuch, http://sociaalrecht.blogspot.com/2009/11/het-anoniem-cv-

de-sollicitant-als.html (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).

300 L., VAN EECKHOUT, Relance du CV anonyme, outil de lutte contre la discrimination à l’embauche,

www.lemonde.fr/societe/article/2009/11/03/relance-du-cv-anonyme-outil-de-lutte-contre-la-discrimination-a-l-

embauche_1261942_3224.html (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).







http://www.lemonde.fr/societe/article/2009/11/03/relance-du-cv-anonyme-outil-de-lutte-contre-la-discrimination-a-l-embauche_1261942_3224.html


101

gemaakt worden van regelgeving omtrent de naamloze en anonieme eerste fase van de

selectie in de privésector.

189. Zoals reeds vermeld is de impact van het anoniem solliciteren beperkt. CV‟s die

oorspronkelijk niet zouden worden bekeken of waarvan de kandidaten sowieso niet zouden

worden uitgenodigd omwille van etnisch discriminerende overwegingen, zullen wel in

overweging genomen worden. Ondanks de resultaten van de verscheidene tests die stellen dat

de diversiteit in bedrijven door deze maatregel niet vergroot wordt, moet het systeem toch

overwogen worden. Het aanpakken van discriminatie in het aanwervingsproces is omwille

van de aanwervingsvrijheid en de beperkte controlemogelijkheid van overheidswege op het

hele gebeuren, geen gemakkelijke opdracht. Een combinatie van verschillende maatregelen,

die inwerken op de verschillende fases van de selectie, zou een gedeeltelijke oplossing

kunnen bieden. Het lijkt niet wenselijk om het systeem aan de lidstaten op te dringen. Het zou

deel kunnen uitmaken van een pakket aanbevelingen vanuit de Europese Unie, opdat de

lidstaten de verschillende mogelijkheden in de strijd tegen etnische discriminatie bij de

aanwerving op zijn minst tegen elkaar zouden kunnen afwegen.

190. Wat België betreft staat niets een invoering van het systeem op niveau van de private

sector in de weg. In verband met de aanwerving van het contractueel personeel werkt de

federale overheid al volgens het principe van anonimiteit, dit kan door getrokken worden naar

de gemeenschappen en gewesten. Verder zijn er al een aantal grote bedrijven die werken met

een standaard sollicitatieformulier. Een verplicht gebruik is dus niet ondenkbaar. De

depersonalisering van CV databases, zoals de KISS databank van de VDAB, is ook een

mogelijke denkpiste. De gevoelige persoonsgegevens van de werkzoekenden kunnen

eenvoudig weg verborgen gehouden worden voor de werkgevers. Het hoeft ook niet om een

onmiddellijk algehele invoering te gaan. Er kan gedacht worden aan de invoering van de

anonimiteit van het eerste contactmoment bij de aanwerving als voorwaarde voor het krijgen

van een overheidsopdracht en dit als deel van een uitgebreidere diversiteitclausule. Of in

navolging van Frankrijk kan men het systeem verplicht invoeren in grote bedrijven vanaf 50

werknemers, in overeenstemming met de vereiste van een ondernemingsraad. Zo blijven de

K.M.O.‟s buiten schot. Dat is aan te raden aangezien de administratieve last die met zo‟n

verplichting gepaard kan gaan naar alle waarschijnlijkheid op veel tegenwind zou stuiten.

102

191. Er valt ook iets te zeggen voor de uitwerking van een algemeen kader, op grond van

overleg van de sociale partners, in een algemeen verbind verklaarde C.A.O.. Men kan dan de

mogelijkheid voorzien om dit verder in te vullen per sector. Het is immers niet ondenkbaar

dat in een aantal sectoren waar reeds veel allochtonen aan de slag zijn, minder nood zal zijn

aan zo een systeem en dat er in bepaalde sectoren veel tegenkanting zal komen. Op die manier

kan men proberen in te spelen op de eisen van de werkgevers en de noden van de kandidaat -

werknemers. Zo wordt ondertussen het debat aangewakkerd, wat de publieke bewustwording

over discriminatie en gelijkheid van kansen enkel ten goede zal komen.

B. Proactieve praktijktests

B.1. Algemeen

192. De praktijktest en het gebruik ervan om het bestaan van discriminatie te doen

vermoeden, als bewijsmiddel werd reeds besproken (supra, nr. 147, nr. 153-155 en nr. 159).

De waarde van praktijktests als bewijsmiddel is niet te onderschatten, maar ze zouden ook

proactief kunnen worden ingezet om de discriminatiewetgeving beter afdwingbaar te maken.

Er wordt momenteel immers niet voorzien in een controlemechanisme. Waar de naleving van

de sociale wetten door middel van inspecties gecontroleerd worden, zouden proactieve

praktijktests een rol kunnen spelen als middel om bedrijven die etnisch discrimineren bij de

aanwerving op te sporen en te bestraffen.

193. De invoering van een proactief gebruik van de praktijktests is niet zo vanzelfsprekend als

men zou kunnen denken. Aan het gebruik van praktijktests als bewijsmiddel ging in de

parlementaire voorbereiding van de Antidiscriminatiewet een hevige discussie vooraf.

Alhoewel de term op zich niet werd gebruikt in de discriminatiewetten van 2007, werden er

bemerkingen rond de appreciatiebevoegdheid van de rechter geuit. Er werd in 2007

herhaaldelijk op gewezen dat van een proactieve controle geen sprake kon zijn. Men stelde

het volgende: “de wet van 25 februari 2003 heeft nooit een mogelijkheid of een basis gegeven

om de praktijktesten te gebruiken als een soort van methode om discriminaties proactief te

gaan opsporen. De praktijktest kadert volledig binnen de bewijslastregeling, en zou dus maar

kunnen worden aangewend, naar aanleiding van een concreet (vermoed) geval van

103

discriminatie”. 301 Verder benadrukte men dit nog eens: “Het ontwerp biedt dan ook niet de

minste legitimiteit aan praktijken waarbij men op grond van de “patroonmethode”

vermeende discriminaties proactief en lukraak zou willen gaan opsporen, vooraleer zich een

concreet geval van vermoedelijke discriminatie heeft”. 302

Op grond van de Antiracismewet

kan men een proactieve praktijktest om de naleving van de discriminatiewetgeving te

controleren dus niet verantwoorden. Wil men hiervan gebruik maken, dan zal er een nieuw

wetgevend initiatief nodig zijn.

B.2. Uitwerking

194. De proactieve praktijktest als maatregel ter controle van de naleving van de

Antiracismewet, om discriminatie bij de aanwerving in het algemeen tegen te gaan en zo de

diversiteit op de werkvloer te bevorderen, kan verschillende vormen aannemen. De

monitoring zou beperkt kunnen blijven tot het sturen van CV‟s van controlepersonen die in

alle opzichten met elkaar vergelijkbaar zijn met de uitzondering van hun origine. Men kan de

kandidaten ook effectief laten deelnemen aan de interviews. Er gaan stemmen op om

“Proactieve Sociale Inspecties” of proactieve praktijktests door beëdigde ambtenaren in te

voeren, eventueel met ondersteuning van het CGKR. 303 Dit doet denken aan de zelfstandige,

eigen onderzoeksbevoegdheid die het Franse HALDE, als orgaan voor gelijke behandeling in

de zin van art. 13 Rasrichtlijn, heeft (supra, nr. 166-167 en nr. 170). 304 Maar dan aangepast

opdat het zou kunnen kaderen in het burgerlijke luik waar in België de nadruk op ligt.




302Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie

ingegeven daden, etc. Verslag namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heer Eric Libert.,

Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/009, 79.

303 S., ZEMNI, Belgische Marokkanen: een stap verder. Analyse en vergelijking van het onderzoek om de

Marokkaanse gemeenschappen in België beter te leren kennen, www.kbs-frb.be.


Country report 2007 France, European Network of Legal Experts in the Non-Discrimination Field, 2008, 91-94,


23 februari 2010).

http://www.kbs-frb.be/

104

195. Waar het HALDE de nodige onderzoekmaatregelen kan verzoeken van alle diensten van

de overheid, kan men in het kader van de proactieve praktijktests ook denken aan een

uitbreiding van de bevoegdheden van de inspectiedienst voor het toezicht op de sociale

wetten. In plaats van een proactieve inspectiedienst in het leven te roepen, kan men de

uitwerking van dit controlemechanisme aan de bestaande sociale inspectie voor het toezicht

op de sociale wetten overlaten. De desbetreffende inspecteurs hebben reeds een ruime

ambtshalve bevoegdheid en weten hoe ze daar deontologisch gezien mee moeten omgaan. 305

Daarnaast geniet zij reeds veel aanzien op het vlak van de controle van de sociale wetten. De

Antiracismewet heeft inzake etnische discriminatie een grote impact op de

arbeidsbetrekkingen. Bijgevolg is een uitbreiding van de bevoegdheden van de sociale

inspectie in die zin niet ondenkbaar.

196. In het licht van de Antiracismewet kan men denken aan een vaste sanctionering door

middel van administratieve geldboetes. Dit in tegenstelling tot bevoegdheid die de inspectie

normalerwijze heeft. De bepalingen van de wetten waarvan ze momenteel de correcte

toepassing controleren, worden strafbaar gesteld door middel van een geldboete en/of

gevangenisstraf. In de praktijk gebeurt de correctionele vervolging door de arbeidsauditeur

niet zo vaak. Er wordt veel gekozen om de zaak te seponeren en in die gevallen kan de

Directeur - Generaal van de Juridische Studiedienst van de FOD WASO een administratieve

geldboete opleggen. 306 Als men het strafrechtelijke luik van de Antiracismewet niet wenst aan

te passen, kan men inzake discriminatie kiezen voor een bijkomende, alternatieve

bevoegdheid voor de sociale inspectie. Dat zou neerkomen op een beboeting van de bedrijven

indien aan de hand van een praktijktest wordt vastgesteld dat er sprake is van een

ongeoorloofd onderscheid en de werkgever tijdens de inspectie niet kan aantonen dat de niet -

selectie van de allochtone controlepersoon bij de praktijktest op objectieve redenen steunt.

Men zou, zoals nu reeds het geval is, ook de mogelijkheid krijgen om vooraleer de Directeur -

Generaal uitspraak doet, de verweermiddelen aan de Studiedienst te kennen te geven. Voor de

beboete werkgevers zou er ook in een beroepsmogelijkheid bij de arbeidsrechtbank worden

voorzien.

305 Wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie, B.S.8 december 1972.

306 X, Administratieve geldboeten, www.meta.fgov.be/detailA_Z.aspx?id=788 (Laatst geconsulteerd op 13 april

2010). Wet van 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van inbreuk op

sommige sociale wetten, B.S. 13 juli 1971.

105

197. Een andere optie is om de belangengroepen die in de Antiracismewet werden aangeduid

de mogelijkheid te geven om proactieve praktijktests te organiseren en zo hun

onderzoeksbevoegdheid uit te breiden (supra, nr. 170). In de Verenigde Staten van Amerika

heeft men zowel aan de individuele controle personen - de testers - wiens CV voor een

praktijktest werd doorgestuurd naar de werkgever, als aan de non - profit en niet

gouvernementele organisaties die het initiatief nemen voor de praktijktests, een

procesbevoegdheid gegeven die uitsluitend gebaseerd is op het resultaat van de praktijktest. 307

198. Zowel de testers als de organisaties kunnen bijgevolg een rechtsgeschil aanhangig

maken. Hiervan werd tot op heden niet vaak gebruik gemaakt. In 1990 werd in Colombia een

geschil aanhangig gemaakt, bekend als de Fair Employment Council v BMC Marketing zaak.

De eisers waren twee studenten van Afrikaanse origine die als tester fungeerden en de niet

gouvernementele non - profit antidiscriminatie organisatie waarvoor zij werkten. De

verweerder was een lokaal kantoor van een wijdverspreid uitzendbureau waar de praktijktest

plaatsgevonden had. Zij selecteerden, interviewden en wierven uiteindelijk de twee studenten

van Europese origine aan die de testpartners waren van de niet gekozen Afrikaanse studenten.

Zij vormden dus een controle groep van de praktijktest. Er werd uiteindelijk een schikking

overeengekomen. Het uitzendkantoor betaalde een schadevergoeding aan de organisatie en

beloofde dat ze de discriminerende praktijken zou stopzetten. 308

307 M. JR., BENDICK, “Situation testing for employment discrimination in the United States of America”,

Horizons stratégiques 2007/3, nr. 5, 30,

www.cairn.info/article.php?ID_REVUE=HORI&ID_NUMPUBLIE=HORI_005&ID_ARTICLE=HORI_005_0

017 (Laatst geconsulteerd op 19 april 2010). Met verwijzing naar R., BOGGS, J., SELLERS, M. JR., BENDICK, “Use

of testing in civil rights enforcement”, in M., FIX, R., STRUYK (eds.), Clear and convincing evidence:

Measurement of discrimination in America, Washington, Urban Institute Press, 1993, 345-376. en M.,

LANDEVER, “Tester standing in employment discrimination cases under 42 USC 1981”, Cleveland State

University Law Review 1993, nr. 41, 381. en M., YELMOLINSKY, “Filling en enforcement void. Using testers to

uncover and remedy discrimination in hiring for lower skilled, entry-level jobs”, University of Michigan Journal

of Law Reform 1993, nr. 26, 404-459.

308 M. JR., BENDICK, “Situation testing for employment discrimination in the United States of America”,

Horizons stratégiques 2007/3, nr. 5, 30-31,

www.cairn.info/article.php?ID_REVUE=HORI&ID_NUMPUBLIE=HORI_005&ID_ARTICLE=HORI_005_0

017 (Laatst geconsulteerd op 19 april 2010).

106

199. Door de invoering van een gelijkaardig systeem in de Belgische rechtsorde, zouden de

belangengroepen inzake etnische discriminatie de bijkomende bevoegdheid kunnen krijgen

om - los van de eventuele toestemming van de slachtoffers- op te treden in rechtsgeschillen

waar er geïdentificeerde slachtoffers zijn (supra, nr. 161 en nr. 164). Hun

onderzoeksbevoegdheid zou op deze manier ook worden uitgebreid. Er kan ook gedacht

worden aan de combinatie van dit mechanisme met de eerder uitgewerkte

bevoegdheidsuitbreidingen van het CGKR op het vlak van hun onderzoeksbevoegdheid en de

transactievoorstellen (supra, nr. 166-167).

B.3. Synthese

200. De inzetting van de sociale inspecteurs of van de belangengroepen, die in art. 31 en 32

Antiracismewet werden aangeduid, voor de organisatie van proactieve praktijktests hebben

beiden hun voor - en nadelen. De optie in verband met de sociale inspectie kan zeker

bijdragen tot de doeltreffendheid en het afschrikkend karakter van de Belgische

sanctioneringsmechanismen. Art. 12 Rasrichtlijn roept dan weer op tot de bevordering van de

dialoog met niet - gouvernementele organisaties die een rechtmatig belang hebben bij de

bestrijding van discriminatie. Wanneer zij de bevoegdheid zouden krijgen om proactieve

praktijktests te organiseren, zal dit de dialoog uiteraard bevorderen. Daarnaast zou dit ook

bijdragen tot een betere rechtshandhaving - en bescherming. Beide systemen kunnen leemtes

opvullen die er momenteel in de wetgeving zijn.

201. Terwijl de sociale inspectie reeds een ruime ambtshalve bevoegdheid heeft, deinst men

er vaak voor terug om niet - gouvernementele organisaties uitgebreide bevoegdheden, zeker

inzake proactieve controles, te geven. Men wil hun macht binnen de perken houden,

aangezien de overheidscontrole op hun handelingen niet zo vanzelfsprekend is. Dat zij enkel

de mogelijkheid zouden hebben om een rechtsvordering in te stellen op basis van de

resultaten van de controles zou een geruststelling moeten zijn. Ze kunnen geen geldboetes

opleggen, hun macht blijft beperkt. Omtrent de uitbreiding van de bevoegdheid van de sociale

inspecteurs kan men opwerpen dat zij - of toch zeker de Directeur - Generaal van de

Juridische Studiedienst van de FOD WASO - de bevoegdheid zouden krijgen om zonder meer

administratieve geldboetes op te leggen. Deze geldboetes liggen vaak hoger dan de in de

Antiracismewet opgenomen forfaitaire schadevergoedingen. Een beperking van de hoogte van

de boetes inzake etnische discriminatie bij de aanwerving, dringt zich dan ook op. Er moet

wel worden gewezen op de beroepsmogelijkheden van de beboete werkgevers. Zoals werd

107

opgemerkt in verband met de anonieme sollicitaties, zal ook een dergelijk voorstel in het

huidige klimaat, gelet op de parlementaire voorbereidingen, naar alle waarschijnlijkheid een

storm aan protest doen opwaaien. Ook hier is een geleidelijke uitbreiding van de

bevoegdheden, zowel van de sociale inspectie als van de belangengroepen, aangewezen.

§ 2. Procesvoering

202. Nieuwe wetgevende initiatieven om etnische discriminatie te voorkomen en de

diversiteit in bedrijven te vergroten zijn belangrijk, maar er mag niet uit het oog verloren

worden dat de procesrechtelijke aspecten van de strijd tegen discriminatie minstens even

substantieel zijn. Men moet er dus voor zorgen dat ook op het niveau van de rechtsgeschillen

aan verbetering en verdere ontwikkeling gedacht wordt. Wil men doeltreffende, evenredige en

afschrikkende sancties blijven nastreven, dan zal er in de toekomst aan de procedureregels

gesleuteld moeten worden. Er werd reeds gewezen op de mogelijkheid om de bevoegdheid

van de belangengroepen op procedureel vlak te vergroten (supra, nr. 168-170 en nr. 197-199).

Er wordt ook gedacht aan de tegemoetkoming aan de infoasymmetrie tussen de partijen en

daaruit volgend de vergemakkelijking van de bewijsvoering (infra, nr. 203-212) en aan de

invoering van “class action” procedures (infra, nr. 213-269).

A. Tegemoetkomingen aan de informatieasymmetrie

203. Ondanks inspanningen met betrekking tot de verschuiving van de bewijslast, blijft de

bewijsvoering voor de slachtoffers van etnische discriminatie tijdens de

aanwervingsprocedure vaak problematisch. De informatieasymmetrie zorgt ervoor dat zelfs

het aanbrengen van feiten die de discriminatie kunnen doen vermoeden in bepaalde gevallen

bijzonder moeilijk is. Het zal voor het slachtoffer vaak kostelijk zijn om het bewijs van deze

feiten te verzamelen, terwijl de werkgever sowieso over heel wat documenten beschikt omdat

hij de selectie organiseerde (supra, nr. 140-141). De hiervoor geschetste beleidsmaatregelen

kunnen daar gedeeltelijk aan tegemoetkomen (supra, nr. 192-201). Ook de bepalingen uit de

WVP kunnen enig soelaas bieden (supra, nr. 175-177) Het mag duidelijk zijn dat dit

voornamelijk lapmiddelen zijn.

108

204. Er is nood en vraag naar een goed uitgewerkt mechanisme dat er voor zorgt dat

slachtoffers en van discriminatie beschuldigde personen op dezelfde voet aan een proces

beginnen. Een systeem dat de uitwisseling van informatie omtrent de sollicitatie verzekert. Zo

zou bewijsmateriaal dat cruciaal is voor de bewijsvoering en vaak wordt achtergehouden of in

handen is van de verweerder of een derde, bijvoorbeeld een selectie - of uitzendbureau,

openbaar gemaakt worden. 309 Het slachtoffer zou op deze manier eveneens beschikken over

de beoordelingen van zijn CV, motivatiebrief en gesprekken. Hij zou inzage kunnen krijgen

in zijn testuitslagen en de conclusies die men hieraan koppelde. Het zou voor hem minder

belastend zijn om zijn vordering te onderbouwen, wat de drempel voor de toegang tot de

rechter dan weer verlaagt.

205. Alhoewel het belangrijk is de informatieasymmetrie te ondervangen, moet men ook

rekening houden met de negatieve effecten die een te ruim en te belastend systeem van

openbaarmakingsverplichtingen met zich mee zou brengen. Men moet ook vermijden dat er

misbruik van het systeem wordt gemaakt. Het kan niet de bedoeling zijn om zomaar alle

gegevens opvorderbaar te maken. Denk maar aan de gegevens van andere kandidaten. Er

moet in een beperking worden voorzien, zodat enkel welbepaalde, relevante informatie

openbaar gemaakt zal worden. Er zijn een aantal buitenlandse technieken die als

inspiratiebron kunnen dienen. Er zal kort ingegaan worden op de voorgestelde

openbaarmaking tussen de procespartijen inzake het Europese mededingingsrecht (infra, nr.

206-207), op de Amerikaanse Rule 26 FRCP (infra, nr. 208) en op de questionnaire procedure

van art. 65 Race Relations Act 1976 uit het Verenigd Koninkrijk (infra, nr. 209-210).

309 COM (2008) 165 definitief, Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de

communautaire mededingingsregels, 5,http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0165:FIN:NL:PDF (Laatst geconsulteerd op 22 april

2010).

109

A.1. Bestaande tegemoetkomingen

206. De Europese Unie is bezig met de uitwerking van een aantal mechanismen die het

bekomen van schadevergoedingen wegens inbreuken op het mededingingsrecht moeten

vergemakkelijken. 310

Eén van de problemen in deze materie is de informatieasymmetrie. Men

stelde daarom een systeem van minimale openbaarmaking tussen de procespartijen voor. Er

werden een aantal maatregelen vooropgesteld om de openbaarmaking mogelijk te maken en

tegelijkertijd misbruiken te voorkomen Men stelt dat de toegang tot het bewijsmateriaal

gebaseerd zal moeten zijn op “fact-pleading”. Hiermee doelt men op het mechanisme waarbij

een partij het voor haar redelijkerwijs beschikbaar bewijsmateriaal heeft overlegd dat

voldoende is om haar vordering te onderbouwen en bewijsmateriaal voor de staving van haar

vordering noemt dat zich in de macht bevindt van de wederpartij. 311

207. Uit het aangevoerde bewijsmateriaal moeten plausibele redenen blijken om te vermoeden

dat men schade leed door de inbreuk van de verweerder. De waarschijnlijkheid van de

vordering en de evenredigheid en noodzakelijkheid van het verzoek tot openbaarmaking

zullen een strikte rechterlijke toets moeten doorstaan. De rechter zal enkel in de specifieke

omstandigheid wanneer het slachtoffer op geen enkele andere manier over het bewijsmateriaal

kan beschikken, de bevoegdheid krijgen om aan de partijen of derden de openbaarmaking van

strikt omschreven categorieën bewijsmateriaal te bevelen. 312

Een op dezelfde principes

gebaseerd systeem inzake de openbaarmaking van gegevens omtrent de aanwerving moet niet

enkel in overweging genomen. Dit moet, gelet op de overeenkomsten tussen de problematiek

van de informatieasymmetrie inzake het mededingingsrecht en de discriminatiewetgeving,

zeker worden aangeraden.


communautaire mededingingsregels, http://eur-


2010).

311 Art. 6, 1 Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende de

handhaving van de intellectuele - eigendomsrechten, Pb.L. 30 april 2004, afl. 157


communautaire mededingingsregels, 5-6, http://eur-


2010).

110

208. In de Verenigde Staten van Amerika heeft men voorzien in drie mogelijkheden om

bewijsmateriaal te vergaren. Rule 26 FRCP voorziet vooreerst in een bekendmakingsplicht.

De partijen moeten bepaalde gegevens die de vorderingen ondersteunen vrijwillig meedelen.

Het gaat bijvoorbeeld om relevante documenten en namen van getuigen. Men kan hiertegen

wel bezwaar aantekenen. Verder kunnen de partijen zelf een informeel onderzoek voeren en

een formeel onderzoek vorderen. Het formeel onderzoek naar relevante feiten, ambtshalve

door de rechter of op vraag van een partij, kan zowel een plaatsbezoek, ondervraging als een

bevel tot overlegging van de stukken inhouden.313 Deze mogelijkheden zijn verwant aan de

openbaarmaking tussen de procespartijen en zouden om dezelfde redenen nuttig kunnen zijn

met betrekking tot de discriminatie bij de sollicitatie. Er moet worden opgemerkt dat deze

technieken in de Amerikaanse context van onderzoek en bewijsvoering moeten gezien

worden. De partijen brengen in Amerika in grote mate zelf het bewijsmateriaal aan. 314 Men

zal in Europa dus eerder de bekendmakingsplicht en een bevel tot overhandiging van bepaalde

documenten moeten overwegen.

209. In het Verenigd Koninkrijk werd een compleet verschillend mechanisme uitgewerkt. In

plaats van een processuele techniek van openbaarmaking, werd er voor gekozen om personen

die menen gediscrimineerd te zijn de mogelijkheid te geven om uitleg te vragen over de

gebeurtenissen aan diegene die de vermeende inbreuk pleegde. Wie denkt gediscrimineerd te

zijn, zal een standaardformulier kunnen invullen. Hierin beschrijft men de gebeurtenissen en

vraagt men aan de geadresseerde of deze akkoord is dat de feiten een discriminatie

uitmaakten. De geadresseerde wordt gevraagd om uit te leggen waarom hij het er al dan niet

mee eens is en in welke mate de factor etnische afstamming zijn gedrag beïnvloedde. 315 Dit

gebeurt voor er sprake is van een rechtsgeschil en geeft de slachtoffers bijgevolg de kans om

een weloverwogen beslissing te nemen over het optreden in rechte en later eventueel een goed

313 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, “De invoering in België van een class action naar Amerikaans model”, in G.,

CLOSSET-MARCHAL, J., VAN COMPERNOLLE (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek

van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 24-26.

314 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 23.

315 The Home Office and The Department For Education and Employment, Asking questions under the

provisions of section 65 of the Race Relations Act 1976 as amended by the Race Relactions (Amendment) Act

2000,www.equalityhumanrights.com/uploaded_files/rr65_questionnaire.pdf (Laatst geconsulteerd op 1 mei

2010) .

111

onderbouwde vordering in te stellen. De antwoorden van de geadresseerde kunnen namelijk

als bewijsmiddel gebruikt worden. 316

210. Deze “questionnaire procedure” werd in art. 65 Race Relations Act 1976 aangeduid als

“help for aggrieved persons in obtaining information”. Art. 65 (2) (b) bepaalt dat als de

rechter meent dat de geadresseerde van de questionnaire doelbewust en zonder gegronde

reden nagelaten heeft binnen een termijn van acht weken te antwoorden of dat de antwoorden

ontwijkend zijn, hij hieruit alles dat hij “just and equitable” - juist en billijk - acht kan

afleiden. De rechter kan op basis hiervan dus concluderen dat er effectief gediscrimineerd

werd. Het hoeft niet te verbazen dat er hiervan inzake de etnische discriminatie bij de

aanwerving reeds gebruik werd gemaakt door afgewezen sollicitanten. 317 Zo verkrijgt men

immers de schriftelijke visie van de werkgever over de gebeurtenissen en zal hij moeten

verduidelijken in welke mate etnisch discriminerende overwegingen hebben meegespeeld bij

de selectieprocedure en uiteindelijke beslissing om de kandidaat niet aan te werpen.

A.2. Synthese

211. De kans is groot dat elk van deze systemen in België een positieve impact zou hebben op

de informatieasymmetrie die er momenteel met betrekking tot de aanwervingsprocedure

heerst. Als aanvulling op de mogelijkheid om op grond van de WVP zijn dossier of minstens

een deel ervan te laten meedelen, zouden de sollicitanten naar Engels voorbeeld ook kunnen

beschikken over informatie omtrent de beoordelingen van de verschillende gesprekken en

testen. Op die manier kunnen ze eveneens een zicht krijgen op de gebruikte criteria en de

redenen voor de niet aanwerving. Dit zou de rechtsbescherming zowel op het vlak van de

toegang tot de rechter als met betrekking tot de bewijsvoering verbeteren. Gekoppeld aan de

mogelijkheid van de rechter om de discriminatie vast te stellen wanneer men doelbewust geen

of een vaag antwoord geeft, is dit een sterk instrument om de rechtspositie van slachtoffers

van rassendiscriminatie bij de sollicitatie te verbeteren. Men moet ook overwegen om aan het

niet, vaag of bevestigend beantwoorden van de vragenlijst een weerlegbaar vermoeden van

discriminatie te koppelen (supra, nr. 169-170). Op deze manier zal het slachtoffer geen ander

bewijsmateriaal meer moeten aanbrengen en krijgt de werkgever die niet discrimineerde de

kans om dit te bewijzen.

316 Art. 65 (2) (a) Race Relations Act 1976 as amended by the Race Relations (Amendment) Act 2000. Hierna

Race Relations Act 1976.

317 King v The Great Brittain-China Centre, Industrial Relations Law Reports (UK) 1991, 513.

112

212. De openbaarmaking tussen procespartijen heeft als voordeel dat dit onder toezicht van de

rechter zal gebeuren. Men zal hierdoor als slachtoffer over meer informatie beschikken dan

bij de questionnaire procedure aangezien de werkgever verplicht zal kunnen worden de

beoordeling van de sollicitant en andere interne documenten te overhandigen. Hij zal niet

louter zijn visie erover moeten weergeven. Er wordt in ruil echter ook meer bescherming

geboden aan diegene die verplicht wordt om gegevens mee te delen. Niets staat de invoering

van beide systemen in de weg. De voordelen wegen veel zwaarder door dan de bedenkingen

rond de inmenging in de bewijsvoering of de mogelijke misbruiken.

B. Naar een Amerikaans systeem van class actions?

213. Naast deze tegemoetkomingen voor de informatieasymmetrie, wordt bekeken of de

procesvoering rond etnische discriminatie bij de aanwerving door middel van een systeem van

class actions, een vorm van collectieve acties, verbeterd kan worden. Class actions zijn

momenteel een hot item in Europa. Men is ondertussen volop bezig om een class action

systeem uit te werken in het consumentenbeschermingsrecht. Daarnaast maken een aantal

lidstaten reeds gebruik van een vorm van collectieve vorderingen. In de Verenigde Staten van

Amerika wordt al lang voorzien in deze mogelijkheid. Men maakt hiervan ook gebruik inzake

de etnische discriminatie in arbeidsbetrekkingen en in het bijzonder bij de aanwerving.

Omtrent de rechtsvergelijking wordt verwezen naar de bemerkingen die in de vorige afdeling

zijn gemaakt (supra, nr. 82).

214. De vraag of dit systeem in België en Europa zou kunnen bijdragen tot de

afdwingbaarheid van de discriminatiewetgeving en het doeltreffend en afschrikkend karakter

van de door de lidstaten voorziene sancties dringt zich dan ook op. Er zal uitgelegd worden

wat er onder het begrip “class action” verstaan moet worden (infra, nr. 215-218) en waarom

deze mogelijkheid precies werd voorzien (infra, nr. 219-226). Vervolgens zal worden

ingegaan op de class action in de Verenigde Staten van Amerika en de ontwikkelingen in

Europa (infra, nr. 227-243). Er zal meer bepaald stilgestaan worden bij de initiatieven van de

Europese Unie (infra, nr. 245-249) en de systemen die door de afzonderlijke lidstaten werden

uitgewerkt (infra, nr. 250-254). Verder wordt bekeken wat er in België van procestechnieken

werd voorzien om het aantal procespartijen uit te breiden en de mogelijkheid voor

rechtspersonen om namens (een groep) natuurlijke personen op te treden. (infra, nr. 255-260).

Tot slot wordt bestudeerd of de invoering van een systeem van class actions inzake de

113

procesvoering rond etnische discriminatie bij de aanwerving moet worden overwogen (infra,

nr. 261-269).

B.1. Class actions

215. Vooraleer in te gaan op de mogelijkheden die de class action procedure kan bieden

inzake etnische discriminatie, zal uitgelegd worden wat er precies onder verstaan moet

worden en wat het verschil is met het huidige collectieve actierecht van de belangengroepen

(infra, nr. 216-218). Daarna zal het nut van deze proceduremogelijkheid worden besproken

(infra, nr. 219-226).

B.1.a. Algemeen

216. Een class action kan vertaald worden als een collectieve actie of beter, als een collectief

vorderingsrecht. Simplistisch gesteld kan een class action procedure omschreven worden als

een procedure die wordt ingeleid door één of meer personen in naam van een grotere groep -

de “class”. 318 De leden van zo een groep hebben een gelijk belang bij de vordering omdat ze

zich in dezelfde toestand, in een gelijkaardige situatie bevinden. Ze kunnen gelijke

aanspraken laten gelden ten aanzien van de verweerder omdat deze hen in een bepaalde

situatie op dezelfde manier behandelde. 319 Een voorbeeld hiervan zijn alle allochtone

kandidaten die tijdens de aanwervingsprocedure op een etnisch discriminerende manier

behandeld werden. De basistechniek bestaat er in dat de eisen van al deze personen tegen een

bepaalde verweerder in één geding gebundeld worden. Wie de rechtsvordering instelt doet dit

zodoende in eigen naam en namens de andere mogelijke slachtoffers of gedupeerden. Men

vraagt dan voor zichzelf rechtsherstel, maar ook voor alle andere personen die door een

gelijke of vergelijkbare gedraging of handeling van de verweerder getroffen werden.

217. De “representatieve” of “vertegenwoordigende” eiser, diegene die de verweerder

dagvaardt omwille van tekortkomingen, gaat er dus van uit dat hij of zij niet de enige is die

zich in deze situatie bevindt. Hij verzoekt daarom ook rechtsherstel voor de anderen. De eisen

van de groep komen overeen met die van de representatieve eiser. De eiser omschrijft de

318 M., PIERS, “Class actions. Verenigde Staten v. Europa. Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding

van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 825.

319 E., STOOP, “Class action”, Ad Rem 2008, nr. 5, 29. en M., PIERS, “Class actions. Verenigde Staten v. Europa.

Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 825.

114

leden van de groep, de potentiële mede - slachtoffers. Ze hoeven niet te worden

geïdentificeerd aangezien ze geen actieve rol in het geding spelen. Wie de eiser in rechte

vertegenwoordigt, zal ook de belangen van de groep verdedigen. De beslissing van de rechter,

voornamelijk in verband met de vergoeding van de geleden schade, is bindend voor de gehele

groep. 320 De omvang van de totaal uitgekeerde schade zal worden beïnvloed door het aantal

leden van de groep. De techniek van class action procedures kan over een zeer ruim

toepassingsgebied worden toegepast om tegemoet te komen aan massaschadeclaims. Ook bij

de geschillen met betrekking tot de etnische discriminatie tijdens een aanwervingsprocedure

zal men er gebruik van maken. Dit is vooral in de gevallen waar er een discriminerend

aanwervingsbeleid wordt vermoed.

218. Men mag deze collectieve vordering niet verwarren met het collectieve actierecht dat aan

bepaalde instanties werd gegeven inzake discriminatie. Daarbij krijgt een belangengroep de

bevoegdheid om, mits toestemming van het geïdentificeerde slachtoffer, op te treden in

rechtsgeschillen. Ze kregen deze bevoegdheid van de wetgever inzake geschillen die hun

statutair doel aanbelangen en waarbij zij geen persoonlijk en rechtstreeks belang hebben

(infra, nr. 255, nr. 257-259). 321 322 Zij treden op in het algemeen belang, ook in de gevallen

waar ze een slachtoffer bijstaan als tweede eisende partij. Er is hierbij nooit sprake van een

vordering in naam van een groep geïdentificeerde of potentiële slachtoffers.

B.1.b. Nut

219. Het is ondertussen duidelijk wat een class action procedure precies inhoudt, maar even

belangrijk is te weten wat de voordelen zijn van de invoering van deze procedure. Er zal dan

ook worden ingegaan op de algemene doelstellingen van de class actions in de Verenigde

Staten van Amerika, opdat kan uitgelegd en begrepen worden waarom er moet overwogen

worden om dit systeem ook in Europa en/of België met betrekking tot de etnische

discriminatie in te voeren (infra, nr. 260-269). Samengevat, beoogt de class action procedure

de toegang tot de rechter te verzekeren, de efficiëntie van de geschillenbeslechting te

320 E., STOOP, “Class action”, Ad Rem 2008, nr. 5, 29.

321 Art. 18 Gerechtelijk Wetboek.



van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 1.

115

verhogen en de vereenvoudiging te bewerkstellingen. Daarnaast wordt het ook ingesteld als

beleidsinstrument. 323

220. In bepaalde gevallen, waaronder in discriminatie zaken, worden slachtoffers of

belanghebbenden afgeschrikt om een vordering in te stellen. Zij het omwille van de potentiële

financiële gevolgen van de uitspraak, de kosten die het geding op zich met zich meebrengt of

omwille van de bewijsmoeilijkheden. Een discriminerend aanwervingsbeleid kan een hele

hoop mensen treffen, zeker als het om grote internationale firma‟s gaat. Toch worden er

weinig procedures opgestart. Dit ligt aan het feit dat de afdwinging van het recht op gelijke

behandeling ongeacht de etnische afstamming vaak een principekwestie is. De afzonderlijke

vorderingen hebben meestal slechts een marginale monetaire waarde en bovendien zijn de

slaagkansen moeilijk te voorspellen. De class action procedure kan hiervoor een oplossing

bieden.

221. Zij zorgt ervoor dat de toegang tot de rechter gemakkelijker wordt. De vorderingen van

alle slachtoffers worden samengevoegd waardoor de kosten per persoon lager zijn en men ook

over meer middelen beschikt om het proces te financieren. Gelet op de omstandigheid dat de

verwerende firma vaak over een groot budget beschikt, kan de class action ook als

procedurele techniek worden ingeschakeld om de machtverhoudingen tussen de eisers en de

verweerder uit te balanceren. Onder het motto “vele kleintjes maken een groot”, kan men de

slachtoffers dus aanmoedigen om niet bij de pakken te blijven zitten. 324 Ook in de discussies

omtrent de collectieve vorderingen in België komt vaak de bezorgdheid terug dat de toegang

tot de rechter effectief wordt verhinderd door het gebrek aan financiële middelen en motivatie

inzake principiële of maatschappelijk relevante thema‟s. Zoals inzake discriminatie en

consumentenbescherming. 325

222. De bijzondere vorm van samenvoeging van vorderingen zorgt ervoor dat de procedure

wordt vereenvoudigd. Het feit dat de beslissing bindend is voor de gehele groep die benadeeld

werd, verhoogt de efficiëntie van de rechterlijke macht. Dit kan niet alleen de gerechtelijke

achterstand ten goede komen, maar zorgt er ook voor dat de individuele geschillen in verband

met gelijklopende feitelijke situaties niet op tegenstrijdige wijze beslecht worden door

verschillende feitenrechters. Ondanks de mogelijkheid om pre - judiciële vragen te stellen aan

323 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 3-5.



116

het Hof van Justitie in verband met materies die betrekking hebben op de Rasrichtlijn, is het

niet ondenkbaar dat er in afwachting van dergelijke vragen tegenstrijdige uitspraken worden

gedaan in de verscheidene lidstaten over gelijkaardige geschillen.

223. De kans dat een gelijkaardige ongeoorloofde gedraging bij de aanwerving door firma‟s

in verschillende lidstaten tot tegenstrijdige uitspraken zou leiden is reëel. Denk maar aan het

ongeoorloofd aanwervingsbeleid van eenzelfde internationaal bedrijf met vestigingen over de

hele Europese Unie. Ondanks de verplichte richtlijnconforme interpretatie van de

onderscheiden nationale wetten, zorgt de appreciatiebevoegdheid van de rechter ervoor dat er

zelfs in gelijkaardige geschillen in één lidstaat tegenstrijdige beslissingen kunnen genomen

worden. Als voorbeeld kan de beoordeling in concreto van de feiten die het bestaan van een

etnische discriminatie doen vermoeden, worden gegeven.

224. Dat de gerechtskosten door deze proceduremogelijkheid beperkt worden, zoals de

erelonen van de advocaten en de kostprijs van de deskundigenonderzoeken, hoeft niet te

verbazen. 326 In de Verenigde Staten van Amerika is de class action procedure ook belangrijk

als beleidsinstrument. Het wordt gebruikt om bepaalde regelgeving te handhaven en op grond

van de precedentenleer nieuw recht te ontwikkelen. Dit speelt in België noch in het merendeel

van de andere landen van de Europese Unie. Los van de techniek van precedentenwerking, is

het systeem een krachtig wapen in de strijd tegen onder andere discriminatie. Waar

werkgevers er nu niet voor terugdeinzen om door middel van een systematische etnisch

discriminerende aanwerving telkens opnieuw een - voor hen - beperkte schade toe te brengen

aan de kandidaten, kan de dreiging van een bundeling van de vorderingen van alle slachtoffers

een enorm ontradend effect hebben.

225. Hiervan wil men in België en bij uitbreiding Europa liever geen gebruik maken. Men wil

de rechtshandhaving niet aan private spelers overlaten. 327 Toch zijn de eerste “private”

mechanismen - zij het in zeer beperkte mate - reeds in werking. Zo is er het collectieve

actierecht die een aantal belangengroepen kregen in het licht van de Ras - en Kaderrichtlijn.

Dit actierecht werd ongetwijfeld ingevoerd om de drempel voor de rechtstoegang te verlagen,

maar er gaat toch zeker ook een afschrikkend effect van uit.



117

226. Het mag duidelijk wezen, de class action procedure zou heel wat voordelen kunnen

opleveren. Toch mag niet uit het oog verloren worden dat deze techniek ontwikkeld is in een

volledig ander rechtskader dan het onze. Er komen dan ook verscheidene kritieken en

bemerkingen bovendrijven die de invoering van zo een systeem in de weg zouden kunnen

staan (infra, nr. 261-265). Er zal bij een eventuele implementatie in de Europese rechtsorde

rekening gehouden moeten worden met de beoogde resultaten, zonder de beperkingen, de

grenzen van ons rechtskader uit het oog te verliezen.

B.2. Verenigde Staten van Amerika

227. Als men een invoering in Europa wil analyseren, moet men oog hebben voor de

uitwerking van de class action mogelijkheid in haar land van oorsprong. Nadat er wordt

ingegaan op de theorie, de uitwerking in de Amerikaanse wetgeving (infra, nr. 228-233),

zullen enkele voorbeelden inzake etnische discriminatie bij de aanwerving uit de rechtspraak

besproken worden (infra, nr. 234-243) Op die manier kan later duidelijker worden wat de

voor - en nadelen van deze procedure zijn of de invoering ervan in België en Europa

overwogen moet worden. Het is niet de bedoeling om de Amerikaanse class action procedure

hier volledig uit de doeken te doen. Er zal enkel ingegaan worden op de grote lijnen. 328

228. De class action procedure wordt sinds 1938 geregeld in Rule 23 van de Federal Rules of

Civil Procedure en werd sindsdien enkele keren gewijzigd. 329 330 331 De Rule 23 FRCP voegt

een speciale toepassing van de procedures van samenvoeging en tussenkomst in, opdat bij een

groot aantal partijen de procedure overzichtelijk zou kunnen verlopen. Deze class action

procedure is een uitzondering op het “due process” beginsel dat inhoudt dat een rechterlijke

beslissing enkel bindend is voor een persoon als hij op voorhand op de hoogte werd gebracht

en een minstens reële kans heeft gekregen om zich te verdedigen. Men voerde deze

328 Voor meer informatie, zie G., CLOSSET-MARCHAL, J., VAN COMPERNOLLE (eds.), Naar een class action in het

Belgisch Recht? Verslagboek van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 200.

329 Hierna FRCP.

330 Class Action Fairness Act van 18 februari 2005, Pub. L. 109-2, 119 Stat. 4 (2005).



van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 6-8. en M., PIERS, “Class actions. Verenigde

Staten v. Europa. Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr.

171, 827.

118

mogelijkheid in om de procesefficiëntie te verhogen, de effectieve toegang tot de rechter te

vrijwaren en algemener, om rechtvaardigheid na te streven. De class action procedure kan wel

enkel toepassing vinden als er aan een aantal voorwaarden is voldaan. 332

229. De rechter moet eerst nagaan of een partij een vordering kan instellen in naam van een

grotere groep personen met gelijklopende grieven en belangen. Hiervoor moet de

representatieve eiser, dit is de “lead plaintiff” of “class representative”, bewijzen dat voldaan

werd aan de vier cumulatieve ontvankelijkheidvoorwaarden van Rule 23, a FRCP. Zodat de

meest gerede partij zou optreden in naam van alle potentiële slachtoffers, van alle mogelijke

eisers. 333 Een eerste voorwaarde is deze van de “numerosity”, dit wil zeggen dat de groep uit

zoveel leden moet bestaan dat een samenvoeging van de afzonderlijke vorderingen

onmogelijk is. Een class action procedure is dus enkel ontvankelijk indien er geen andere

mogelijkheid is. De “onmogelijkheid” waarnaar wordt verwezen, wordt in de rechtspraak niet

als een absolute onmogelijkheid ingevuld. Het is voldoende dat de samenvoeging bijzonder

moeilijk is. Er kan rekening gehouden worden met het aantal eisers, de geografische spreiding

van hun woonplaatsen, de aard van de vordering en de - financiële - haalbaarheid ervan.

230. De commonality vereiste stelt dat het merendeel van de rechtsvragen en feiten voor de

groepsleden gemeenschappelijk moeten zijn. Indien slechts één vraag of één groep

feitengegevens gemeenschappelijk zijn en deze doorslaggevend zijn voor de beslissing, dan is

dat voldoende. 334 De rechter zal hieromtrent de vordering, het verweer en de bewijsvoering

inhoudelijk moeten bestuderen. Voorts is er de voorwaarde van de typicality, dit wil zeggen

dat de eis representatief moet zijn voor de gehele groep. 335 Zij moet ontstaan zijn uit

gelijkaardige of gelijke feiten en gegrond zijn op een parallelle redenering. De

vertegenwoordigers van de eisers moeten tot slot, om te voldoen aan de voorwaarde van de

adequasy kunnen aantonen dat zij bekwaam zijn om de volledige groep passend te verdedigen

en dat ze hetzelfde resultaat nastreven.

332 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 7-8. en M., PIERS, ibid..

333 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 7-8. en M., PIERS, ibid.. met verwijzing naar J., Brondsteen, O., Fiss,

“The Class Action Rule”, Notre Dame L. Rev. 202-03, Vol. 78, 1419-1454.





119

231. Vervolgens moet bekeken worden of de class action procedure op basis van Rule 23, b

FRCP verantwoord is. Rule 23, b FRCP somt een aantal situaties op waarbij de procedure

toegelaten is. Dit is het geval als het inleiden van individuele vorderingen de belangen van de

verweerder of andere groepsleden zou kunnen schaden. 336 337 Bijvoorbeeld wanneer dit zou

leiden tot strijdige en niet met elkaar verzoenbare rechterlijke beslissingen of wanneer het

risico tot insolvabiliteit te groot zou zijn. Ook een “civil rights class action” of class action op

grond van de grondrechten is toegelaten. 338 Dit is wanneer het gedrag van de verweerder de

gehele groep aanbelangt en daarom een collectieve vordering nodig is. 339 Tot slot kan men

een class action certificeren als de gemeenschappelijke feiten en rechtsvragen belangrijker

zijn geworden dan de individuele vorderingen en rechtsvragen. De class action procedure

zorgt dan voor een betere afwikkeling. 340 De achterliggende reden voor de maatregel is in dit

geval de kosten - en tijdbesparing. 341

232. De rechter zal in zijn beslissing tot certificatie nagaan of er in een concreet geval aan

deze voorwaarden wordt voldaan. 342 Dit is een beslissing over de procedurevorm, die

genomen wordt alvorens een oordeel ten gronde wordt genomen. 343 De certificatie leidt enkel

tot een procedure ten gronde volgens de principes van de class action als het dienstig is voor

de partijen en/of het gerechtelijk systeem. Het vormt immers een uitzondering op het

336 Rule 23, b, 1 FRCP.




338 Rule 23, b, 2 FRCP.




340 Rule 23, b, 3 FRCP.







120

rechtsbeginsel van de “due process”. 344 De rechter omschrijft bij zijn certificatie beslissing de

groepsleden op basis van objectieve criteria opdat men later kan onderzoeken wie effectief

door de beslissing ten gronde gebonden is. 345 Hij zal ook hun eisen weergeven. 346 Hij stelt

een “class counsel” aan, een advocaat of groep advocaten, die de class vertegenwoordigt. Zij

zullen de eisers die bij de inleiding van de vordering niet gekend zijn, verdedigen. 347 348 De

verschillende “gronden” voor class action procedure hebben een weerslag op de kennisgeving

aan de potentiële groepsleden en de opt - out (supra, nr. 231, infra, nr. 233). 349

233. De rechter mag in het geval van een class action procedure op grond van Rule 23, b, 1 en

2 FRCP de leden van de groep in kennis stellen. Hij is daar niet toe verplicht en dit hoeft ook

niet voor elk lid afzonderlijk te gebeuren. 350 De groepsleden zijn sowieso gebonden door de

rechterlijke beslissing, aangezien ze verplicht deelnemen aan de procedure. De rechters

wijken hiervan in de praktijk soms wel af. 351 Bij een class action procedure op grond van

Rule 23, b, 3 FRCP moet de rechter alle leden van de groep die mits redelijke inspanningen

onderscheiden kunnen worden, afzonderlijk verwittigen. Voor wat de anderen betreft moet de

best mogelijke kennisgeving worden gekozen. 352 Deze verplichte verwittiging wordt

ingegeven door het feit dat deze leden kunnen kiezen om niet aan de procedure deel te nemen.

Dit wordt de “opt out” genoemd. 353 Doen ze dit niet dan zijn ze gebonden door de rechterlijke

beslissing. Er moet dus geen afzonderlijke beslissing worden genomen voor elk individueel

geval.

234. Er zijn in de Amerikaanse rechtspraak tal van voorbeelden van class actions inzake

discriminatie te vinden. Zij het inzake geslachtsdiscriminatie, discriminatie van personen met

een handicap, etnische discriminatie, discriminatie op grond van de geaardheid of een



van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 8. en M., PIERS, ibid..




348 Voor meer informatie zie: B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid., 14-15.






121

combinatie van deze gronden. Ook inzake etnische discriminatie tijdens het

aanwervingsproces zijn er tal van voorbeelden te vinden. Er zal hier even worden stilgestaan

bij de Nelson v Wal - Mart Stores Inc. zaak. 354 Het geschil Gonzalez v Abercrombie & Fitch

Stores, Inc. is een ander voorbeeld. 355 Hierop zal niet verder worden ingegaan aangezien deze

vordering steunde op etnische discriminatie en op discriminatie op basis van fysieke

eigenschappen bij de aanwerving. 356 Wat opvalt is dat in de meeste gevallen er een einde aan

het rechtsgeschil komt doordat er een settlement of minnelijke schikking gesloten wordt.

235. De firma Wal - Mart is één van de vele Amerikaanse bedrijven die keer op keer de pers

halen omwille van hun discriminerende handelingen ten opzichte van werknemers. In de zaak

Nelson v Wal - Mart Stores Inc. ging het om discriminerende praktijken bij de aanwerving.

Kandidaten van Afrikaanse origine werden door een ondergeschikte firma, Wal - Mart

Transportation, afgewezen voor de functie van vrachtwagenchauffeur of werden ontmoedigd

om te solliciteren door het informele karakter van het selectiekanaal (supra, nr. 106-107 en nr.

149). In het hoofdkantoor werkte men namelijk een specifiek beleid uit voor de aanwerving

van nieuwe chauffeurs. Deze werden hoofdzakelijk gerekruteerd door de ongeveer acht

duizend werknemers die op dat moment als chauffeur in dienst waren. De chauffeurs

beschikten over “1-800 cards”, flyers die een gratis - “1-800” - telefoonnummer vermeldden.

Ze deelden de flyers uit aan potentiële kandidaten. Op deze steekkaarten stonden de minimum

vereisten waaraan kandidaten moesten voldoen. Wal - Mart maakte op bijna geen enkele

andere manier publiek bekend dat ze chauffeurs rekruteerden. De reeds aangeworven

vrachtwagenbestuurders vormden dus een eerste fase van het selectieproces. Zij maakten de

afweging aan wie de kaartjes werden gegeven en wie bijgevolg op de hoogte gebracht werd

van de openstaande betrekkingen.

236. De verdere selectie gebeurde op het hoofdkwartier. De lokale transportkantoren namen

de uiteindelijke aanwervingsbeslissing. Tussen januari 2000 en september 2005 werden

354 Nelson v. Wal-Mart Stores Inc., E.D. Ark., Nos. 2:04-CV-00171 en 2:05-CV-00134, 16 mei 2007.

355 Gonzalez v Abercrombie & Fitch Stores, Inc., A&F California, Llc., A&F Ohio, Llc., Abercrombie & Fitch

Management, Co., N.D. California, Nos. 03-2817 SI, 04-4730, 04-4731,

www.afjustice.com/pdf/20050422_consent_decree.pdf (Laatst geconsulteerd op 20 april 2010).

356 Voor meer informative hierover, zie onder andere K., ZAKREWSKI, “The prevalence of “look”ism in hiring

decisions: how federal law should be amended to prevent appearance discrimination in the workplace”, 7 U. Pa.

J. Lab. & Emp. L. 431 (2005). en H., FLEENEN, “Looks sell, but are they worth the cost?: How tolerating looks -

based discrimination leads to intolerable discrimination, 83 Wash. U. L. Q. 1295 (2005).

122

ongeveer 4.000 chauffeurs aangeworven, waarvan maar zeven percent van Afrikaanse origine

was. Een studie van de American Trucking Association toonde aan dat over de gehele

Verenigde Staten van Amerika ongeveer vijftien percent van het totale aantal

vrachtwagenchauffeurs van Afrikaanse origine waren. Deze groep van personen waren bij de

firma Wal - Mart dus ondervertegenwoordigd. De eisers, T. Armstrong en D.T. Nelson,

voerden aan dat het informele selectiekanaal in combinatie met de subjectieve selectiecriteria

een disproportioneel nadelig effect op chauffeurs van Afrikaanse origine hadden. Zij stelden

een vordering in om de gehele groep van personen van Afrikaanse afstamming die vanaf 22

september 2001 solliciteerden, alsook diegene die ontmoedigd werden, te vertegenwoordigen

op grond van Rule 23, b, 2 FRCP. 357

237. Opdat een class action procedure wordt toegestaan, moet, zoals vermeld, aan een aantal

voorwaarden worden voldaan. De representatieve eisers voldeden aan de voorwaarden van

“numerosity”, “commonality”, “typicality” en “adequacy”. Wal - Mart wierp onder andere op

dat door de toevoeging van personen die nooit gesolliciteerd hadden, de class niet precies

genoeg was. Dat dit teveel giswerk vereiste om te certificeren. De rechter haalde aan dat in de

rechtspraak het gebruik van informele selectiekanalen reeds eerder tot de toelating van

ontmoedigde sollicitanten leidde. Hij stelde dat het gebruik hiervan voldoende werd bewezen.

De groep werd hierdoor ook niet te groot of onhandelbaar. De toevoeging werd immers

beperkt tot de Afrikaans - Amerikaanse vrachtwagenchauffeurs die aan de minimumvereisten

voldeden die Wal - Mart vooropstelde en konden aantonen dat ze ontmoedigd werden.

238. De representatieve eisers hadden rechtsvragen en feiten gemeenschappelijk met de

andere groepsleden net door het feit dat er een uniforme etnisch discriminerend

aanwervingsbeleid voor de functie van vrachtwagenbestuurder werd gevoerd. Er werd dus

voldaan aan de “commonality” voorwaarde. Dat er geen gecentraliseerd beleidsorgaan was

dat de aanwervingsbeslissing nam, deed daar geen afbreuk aan. De eisers konden namelijk

aantonen dat er tot twee keer toe op de impact van dit beleid werd gewezen en er suggesties

werden aangereikt om aanpassingen te doen opdat de ondervertegenwoordiging van

Afrikaanse Amerikanen zou worden aangepakt. De firma wilde hier niet op ingaan. Wal -

Mart argumenteerde dat er toch geen sprake van “commonality” kon zijn, omdat de

uiteindelijke beslissingen door de lokale kantoren werden genomen. De rechter stelde dat het

357 Nelson v. Wal-Mart Stores Inc., E.D. Ark., Nos. 2:04-CV-00171 en 2:05-CV-00134, 16 mei 2007. en BBA,

Black truckers may pursue class action for Wal - Mart's failure to hire, court rules,

http://wakeupwalmart.com/news/article.html?article=842 (Laatst geconsulteerd op 20 april 2010).

123

gecentraliseerde beleid in deze zaak voldoende was om aan deze vereiste te voldoen. Hij

verantwoordde dit als volgt: "It is difficult to see why a large corporation should not be held

to account for instituting a centralized policy that harms a class of individuals just because

that policy allows managers to utilize subjective decision making.". 358

239. Verder argumenteerde de verweerder dat aan de “typicality” voorwaarde niet voldaan

kon worden omdat de geïdentificeerde eisers qua kwalificatie en feitenrelaas verschilden van

de omschreven class. Er werd besloten dat de eisen gebaseerd waren op het beleid dat Wal -

Mart voerde en op rechtstheorieën die voor de hele groep golden. Wal - Mart stelde ook dat

de representatieve eisers, die allebei solliciteerden voor de functie van vrachtwagenchauffeur

geen adequate vertegenwoordigers konden zijn voor diegene die ontmoedigd werden om te

solliciteren door het gevoerde aanwervingsbeleid. Dit argument werd op grond van

rechtspraak in de andere zin van de hand gedaan. De representatieve eisers zaten natuurlijk

wel in een verdere fase van het aanwervingsproces, maar de verweerder wierp niets op dat

aantoonde dat dit feitelijke verschil tot tegenstrijdige belangen zou geleden hebben tussen de

representatieve eisers en de vermelde deelgroep. De rechter stelde dat de class action op basis

van Rule 23 b, 2 FRCP verantwoord was, aangezien Wal - Mart “acted or refused to act on

grounds generally applicable to the class, thereby making appropriate injunctive relief or

corresponding declaratory relief with respect to the class as a whole". 359

240. Op grond hiervan besliste de U.S. District Court van de Eastern District van Arkansas op

16 mei 2007 om de “civil rights” class action procedure op grond van de schending van Title

VII van de Civil Rights Act van 1866, 42 U.S. Code Section 1981 te certificeren. 360 De class

werd omschreven als alle Afrikaanse Amerikanen die gesolliciteerd hadden voor een job als

vrachtwagenchauffeur bij Wal - Mart sinds 22 september 2001 en alle kandidaten van

Afrikaanse origine die ontmoedigd werden om te solliciteren. De representatieve eisers

hadden punitive damages gevorderd, maar dit werd afgewezen. De rechter stelde dat hiervoor

een specifiek feitenonderzoek nodig is voor elk afzonderlijk lid van de groep en dat zo‟n

onderzoek “individualized and independant proof of injury to, and the means by which

discrimination was inflicted upon, each class member” vereist.



360 Rule 23, b, 2 FRCP.

124

241. De class action procedure werd beperkt tot de vordering van een “declaring and

injunctive relief” en “back pay”. Dit komt neer op de vordering tot vaststelling van het

bestaan van de discriminatie en de stopzetting ervan. Dit is vergelijkbaar met de

stakingsvordering uit art. 18 Antiracismewet. Onder “back pay” moet de uitbetaling van loon

verstaan worden die de kandidaten zijn misgelopen door de niet aanwerving op grond van

discriminerende overwegingen. Hiervoor wordt de periode vanaf de dag van de inleiding van

de vordering tot de datum van de uitspraak ten gronde in acht genomen. 361 Er moet op

gewezen worden dat in de Verenigde Staten van Amerika de effectieve aanwerving van een

gediscrimineerde kandidaat één van de sancties is om de rechtsbescherming te garanderen. 362

In deze context speelt de “back pay” natuurlijk ook een rol. 363

242. Uiteindelijk sloten ongeveer 4.500 slachtoffers zich aan bij de class action procedure.

Een uitspraak ten gronde kwam er niet, aangezien de rechter in 2009 een settlement

goedkeurde. De partijen kwamen overeen dat de firma 17,5 miljoen dollar in een fonds zou

storten om de slachtoffers te vergoeden en de proceskosten te dragen. Er werden 23

gediscrimineerde kandidaten aangeworven en in de toekomst zullen de andere class leden op

de hoogte gesteld moeten worden van openstaande betrekkingen. Daarnaast stemde Wal -

Mart er mee in om aanwervingsdoelen uit te werken zodat de firma aanwerft in

overeenstemming met de etnische diversiteit van de kandidaten en om meer moeite te doen

om minderheidsgroepen aan te werven. 364

243. Het voorgaande bevestigt zonder twijfel de reeds omschreven voordelen van de class

action procedure (supra, nr. 219-226). Het gaf alle slachtoffers van het Wal - Mart

aanwervingsbeleid de kans om hun rechten af te dwingen, waar zij dit in andere

omstandigheden om financiële redenen waarschijnlijk niet zouden gedaan hebben. Ook in

Europa zou een gelijkaardig systeem vruchten kunnen opbrengen. Niet alleen omwille van de

verlaagde drempel voor de toegang tot de rechter, maar evenzeer omwille van de geografische

361 X, Wages. Back pay, www.dol.gov/dol/topic/wages/backpay.htm (Laatst geconsulteerd op 20 april 2010).

362 The U.S. Equal Employment Opportunity Commission, Federal laws prohibiting job discrimination.

Questions and answers, www.eeoc.gov/facts/qanda.html (Laatst geconsulteerd op 20 april 2010).

363 Nelson v. Wal-Mart Stores Inc., E.D. Ark., Nos. 2:04-CV-00171 en 2:05-CV-00134, 16 mei 2007. en BBA,

Black truckers may pursue class action for Wal - Mart's failure to hire, court rules,

http://wakeupwalmart.com/news/article.html?article=842 (Laatst geconsulteerd op 20 april 2010).

364 X, Walmart truckers to finally get paid?,

www.walmartwatch.com/blog/archives/wal_mart_truckers_to_finally_get_paid (Laatst geconsulteerd op 20 april

2010).

125

spreiding van de verschillende vorderingen tegen eenzelfde bedrijf. Gelet op de

grensoverschrijdende handel en diensten vestigen bedrijven zich immers over heel Europa.

Dit brengt veel regelgeving met zich mee en ook de antidiscriminatie wetgeving speelt op dit

vlak een rol. Bij de aanwerving van personeel in een andere lidstaat of een ander land zal

men, net zoals in de eigen rechtsorde, geen etnisch discriminerende overwegingen mogen

maken. Hanteert een internationaal bedrijf bijvoorbeeld toch discriminerende selectiecriteria,

dan zullen er naar alle waarschijnlijkheid veel slachtoffers zijn, verspreid over een aantal

landen. Een class action procedure waarbij al de individuele vorderingen gebundeld worden,

zou in zo‟n geval veel eenvoudiger en efficiënter zijn. Het hoeft dan ook niet te verbazen dat

er reeds een aantal initiatieven bestaan inzake class actions, zowel uitgaande van de Europese

Unie als van de afzonderlijke lidstaten, zij het niet altijd specifiek in zake discriminatie.

B.3. Europa

244. Er zal bekeken worden op welke wijze de class action procedure reeds een intrede deed

in de Europese rechtsorde. Vooreerst zal stil worden gestaan bij de initiatieven uitgaande van

de Europese Unie zelf, die in de lidstaten geïmplementeerd zullen moeten worden (infra, nr.

245-249). Deze initiatieven geven aan waar de wetgever belang aan zal moeten hechten

inzake collectieve acties met betrekking tot de etnisch discriminerende praktijken. Vervolgens

wordt er ingaan op de reeds bestaande technieken in verscheidene lidstaten van de Europese

Unie (infra, nr. 250-254). De bestaande ontwikkelingen geven weer in hoeverre men in

Europa klaar is voor class actions. Verder zal worden ingegaan op de mogelijke collectieve

acties in België (infra, nr. 255-259), alhoewel moet worden benadrukt dat er in ons land van

een class action systeem nog geen sprake is.

B.3.a. Initiatieven van de Europese Unie

245. De Europese Unie en de afzonderlijke lidstaten vertonen al geruime tijd interesse in het

mechanisme van collectieve vorderingen. Deze interesse werd vooral ingegeven door de

vraag naar een efficiëntere vrijwaring van de belangen van een groep personen die met

gelijklopende feiten werden geconfronteerd en met gelijke of gelijkaardige rechtsvragen

zitten. Eén van de vormen die ondermeer inzake consumentengeschillen werd voorzien, is de

groepsvertegenwoordiging. Dit komt neer op een samenvoeging van de gelijklopende

vorderingen van de belanghebbenden in combinatie met de beslissing om zich allemaal door

eenzelfde vereniging te laten vertegenwoordigen. Met de Richtlijn 1998/27/EG van 19 mei

126

1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de bescherming van

consumentenbelangen nam de Europese Unie een eerste initiatief tot de invoering van een

vorm van collectieve vorderingen.365 Er werden bepaalde instanties aangeduid die de

bevoegdheid kregen om een vordering in te stellen om de belangen van een groep

consumenten te beschermen die geconfronteerd werden met een schending van hun rechten.

366 Op de implementatie in de lidstaten zal hier niet verder ingegaan worden. Voor het bestek

van deze verhandeling is voornamelijk het bestaan van deze quasi class action mogelijkheid

van belang. 367 Belangrijker is het recentste initiatief van de Europese Unie. Men is volop

bezig aan de uitwerking van een private groepsvordering op Europees niveau in het

mededinging - en consumentenrecht.

246. In april 2008 werd een Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending

van de communautaire mededingingsregels uitgewerkt, waarover in maart 2009 een resolutie

werd gesloten. 368 369 Dit werd gevolgd door een Groenboek over collectief verhaal voor

consumenten in november 2008, waarin een voorstel voor een gerechtelijke procedure voor

collectief verhaal werd geformuleerd. 370 In beide voorstellen werd gewezen op de nood aan

een systeem voor de bundeling van individuele vorderingen. Men haalde aan dat men de

slachtoffers van inbreuken hiertoe de mogelijkheid moest bieden, gelet op de vaak

verbrokkelde en betrekkelijk geringe schade Naast deze strooischade speelt ook de

365 Richtlijn 1998/27/EG van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam van de

bescherming van consumentenbelangen, Pb.L. 1998, afl. 166, 51.


van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 832-833.

367 Voor meer informatie, zie: M., PIERS, “Class actions. Verenigde Staten v. Europa. Rechtsvergelijkende

beschouwingen naar aanleiding van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 832-833.


communautaire mededingingsregels, http://eur-


2010).

369 Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels,

Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 26 maart 2009 over het Witboek betreffende

schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire mededingingsregels (2008/2151(INI), P6_TA

(2009)0187, www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P6-TA-2009-

0187+0+DOC+PDF+V0//NL (Laatst geconsulteerd op 22 april 2010).

370 COM (2008) 794 definitief, Groenboek over collectief verhaal voor consumenten,

http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/greenpaper_nl.pdf (Laatst geconsulteerd op 22 april 2010).

127

omstandigheid dat de slachtoffers vaak worden afgeschrikt door de kosten, de lange duur, de

onzekerheid en de risico‟s die het instellen van individuele vorderingen met zich meebrengt.

371 Er werd vastgesteld dat ze vaak stuiten op hindernissen op het vlak van de toegang en de

doeltreffendheid. 372 Om deze redenen krijgen veel slachtoffers van inbreuken op de Europese

en nationale regelgeving momenteel geen compensatie.

247. Worden er wel individuele vorderingen ingesteld door een grote groep slachtoffers tegen

eenzelfde inbreuk, dan gaat dit vaak ten koste van de proceseconomie. 373 Het voorzien van

mechanismen om schikkingen te sluiten wordt dan ook aangemoedigd door de Europese

Unie. 374 Inzake consumentenbescherming wordt gepleit voor mechanismen die het mogelijk

maken voor een grote groep die door de praktijk van een handelaar schade lijden om een

daadwerkelijke schadeloosstelling te bekomen, ongeacht waar in de Europese Unie de

handelaar gevestigd is. 375 Men stelt voor om naast de slachtoffers, ook gekwalificeerde

organisaties het recht te verlenen om, namens de belanghebbenden, actie te ondernemen. 376

Dit kan eveneens bijdragen tot een vergemakkelijkte toegang tot de rechter en daaruit volgend

een betere rechtsbescherming. Deze overwegingen gelden eveneens voor inbreuken op het

principe van de gelijke behandeling

248. Bij grensoverschrijdende conflicten spelen de regels van internationaal privaatrecht.

Wanneer massavorderingen worden ingesteld door consumenten uit verschillende lidstaten

zou de rechtbank de contractuele verbintenissen van de diverse nationale wetgevingen van de

onderscheiden consumenten moeten doen gelden, wat voor praktische problemen zou kunnen


communautaire mededingingsregels, 4, http://eur-


2010).

372 COM (2008) 794 definitief, Groenboek over collectief verhaal voor consumenten, 4,



communautaire mededingingsregels, 4, http://eur-


2010).

374 COM (2008) 165 definitief, ibid.11.



376 COM (2008) 794 definitief, ibid., 15.

128

zorgen. 377 Dit zou ook de efficiëntie en vereenvoudiging die met de class action procedure

wordt beoogd in het gedrang brengen. Als oplossing wordt voorgesteld om de wetgeving van

het land van de handelaar, van de meest betrokken markt of van de vertegenwoordigende

instantie aan te duiden in collectief - verhaal zaken. 378

249. Er wordt gewezen op het feit dat men voorzorgsmaatregelen moet nemen om te

vermijden dat bedrijven met waardeloze vorderingen en buitensporige kosten worden

opgezadeld. 379 De certificering van de vertegenwoordigende instantie, van de representatieve

eisers door de rechter moet de instelling van kansloze groepsvorderingen tegen gaan (supra,

nr. 232). 380 Men wil verhinderen dat er een aanklaagcultuur ontstaat door de mogelijkheid van

class action procedures zoals in de Verenigde Staten van Amerika het geval is. Daarom wordt

het gebruik van mechanismen zoals de punitieve schadevergoedingen en de

resultaatsgebonden honoraria van advocaten verworpen. 381 Ook met betrekking tot

discriminatie moet hiermee rekening gehouden worden. Men mag de belangen van de

verweerders niet uit het oog verliezen. De bemerking dat het Amerikaanse systeem niet

zomaar in onze rechtsorde kan en mag worden overgenomen (supra, nr. 226) , wordt dus

bevestigd. Men moet op zoek gaan naar een Europese class action procedure, waarvoor het

Amerikaanse systeem als vertrekpunt kan genomen worden.

B.3.b. Uitwerkingen in de Europese lidstaten

250. Los van de Europese initiatieven, hebben een aantal landen zelf een vorm van collectieve

vorderingen ingevoerd die vaak verregaander zijn dan de implementaties inzake

consumentenbescherming en beter aansluiten bij het Amerikaanse systeem van class action

procedures. Er zal kort ingegaan worden op de Nederlandse, Duitse en Zweedse maatregelen.

Alhoewel het rechtsvergelijkend onderzoek hoofdzakelijk beperkt bleef tot de reeds vermelde

rechtsorden (supra, nr. 82), moest het vergelijkend kader in dit geval uitgebreid worden met

Duitsland en Zweden omwille van de stand van de wetgeving in deze landen. Zij staan inzake

377 Art. 6 Verordening 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat

van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Pb.L. 4 juli 2008, afl. 177, 6-16.



379 COM (2008) 794 definitief, Groenboek , ibid., 8.



129

collectieve vorderingen verder dan Frankrijk en het Verenigd Koninkrijk en konden daarom

niet onvermeld gelaten worden.

251. De Wet van 23 juni 2005 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van

Burgerlijke Rechtsvorderingen ten einde de collectieve afwikkeling van massaschade te

vergemakkelijken voerde in Nederland de mogelijkheid in voor stichtingen of verenigingen

om voor rekening van personen ten aanzien van wie inbreuken werden gepleegd minnelijke

schikkingen te onderhandelen. 382

Een overeenkomst strekkende tot vergoeding van schade

die veroorzaakt is door een gebeurtenis of gelijkaardige gebeurtenissen moet door het

Gerechtshof van Amsterdam verbindend verklaard worden. Hierdoor wordt iedereen die

schade geleden heeft gebonden, tenzij men er schriftelijk van af zag. Er werd in een opt - out

formule voorzien. Deze Wet Collectieve Afwikkeling Massaschade werd ingevoerd omwille

van massaschadeclaims tegen farmaceutische bedrijven, maar kan ook aangaande andere

gebeurtenissen die schade veroorzaken, zoals in verband met discriminatie, worden toegepast.

Opvallend is dat de vertegenwoordiging van een gehele groep beperkt blijft tot de

onderhandeling van de minnelijke schikking.

252. In andere lidstaten werd in een ruimer collectief actierecht voorzien. Zo voorziet de

Duitse Wet van 16 augustus 2005 in een modelprocedure voor groepsvorderingen op grond

van “test cases”. 383

Er werd een minimumvereiste bepaald waaraan een ontvankelijke

groepsvordering moet voldoen. De rechter zal over minimum tien gelijke rechtsvragen een

identieke uitspraak doen, dit wordt dan de test case genoemd. Het toepassingsgebied van deze

procedure is beperkt. Enkel aandeelhouders die een individuele vordering ten gronde inleiden

met betrekking tot een aangelegenheid die op de exhaustieve lijst van § 1, 1 KapMuG - Wet

staat, kunnen een declaratieve beslissing vorderen van een hoger gerechtshof dan datgene

waarbij hun individuele vorderingen ten gronde werden ingeleid. De beslissing van het hogere

gerechtshof met betrekking tot deze test case is bindend voor de rechter die over de

individuele vorderingen ten gronde beslist, wanneer men als aandeelhouder de bindende

382 Wet van 23 juni 2005 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van Burgerlijke

Rechtsvorderingen ten einde de collectieve afwikkeling van massaschade te vergemakkelijken, Staatsblad 2005,

340 (NL).

383 Gesetz zur Einführug von Kapitananleger-Musterverfahern, 16 augustus 2005, Bundesgesetzblatt 2005, Vol.

I, 2437 (GER). Hierna KapMug - Wet

130

kracht ervan aanvaard heeft. 384

In beide mechanismen komen deelaspecten van de

Amerikaanse class action techniek voor. Het is nochtans mogelijk om een mechanisme in te

voeren dat dichter bij de Amerikaanse versie aansluit, zonder het onachtzaam te kopiëren.

253. In Zweden voerde de Wet van 30 mei 2002 inzake groepsprocedures een class action

mogelijkheid in die sterk op de Amerikaanse gelijkt. 385 Art 1 van deze wet bepaalt dat een

collectieve vordering inhoudt dat de eiser een vordering instelt als de vertegenwoordiger van

verscheidene andere personen waarvoor de vordering ook rechtsgevolgen heeft, alhoewel ze

geen partijen in het geding zijn. Er wordt een onderscheid gemaakt tussen drie vormen van

groepsvordering. De private groepsvordering kan ingesteld worden door een natuurlijke of

rechtspersoon die er een belang bij heeft. 386 Een “organisation action” kan ingeleid worden

door een non - profit organisatie die in overeenstemming met zijn statuten de belangen van de

consument of loontrekkende verdedigt in geschillen tussen de consument en de “business

operator” - wat vrij vertaald kan worden als de bedrijfsexploitant. De geschillen kunnen gaan

over eenders welke goederen, diensten of andere voorzieningen die de bedrijfsexploitant aan

de consument aanbiedt. Ook andere geschillen kunnen in aanmerking komen, maar enkel als

er aanzienlijke voordelen verbonden zijn aan de gezamenlijke behandeling en dit rekening

houdend met het onderzoek en de andere omstandigheden. Tot slot voorziet art. 6 in een

publieke groepsvordering die door een door de regering aangeduide autoriteit ingeleid kan

worden die, op grond van het concrete geschil, geschikt is om de groepsleden te

vertegenwoordigen.

254. Men kan collectieve vorderingen instellen met betrekking tot rechtsgeschillen die kunnen

worden ingeleid bij de rechtbanken op grond van de regels met betrekking tot burgerlijke

zaken uit de Code of Judicial Procedure of op grond van de specifieke bepalingen uit het

Milieu Wetboek. 387 Net zoals in de Verenigde Staten van Amerika gaat het hier dus om een

algemene regeling. De procedure is niet beperkt tot geschillen op grond van het

consumentenrecht. Waar de Zweedse class action procedure verschilt van de Amerikaanse is

in verband met het bindend karakter van de beslissing ten gronde voor de groepsleden. In de



385 Wet van 30 mei 2002 inzake groepsprocedures, SFS 2002:599 (SWE),

www.sweden.gov.se/content/1/c6/02/77/67/bcbe1f4f.pdf (Laatst geconsulteerd op 22 april 2010).

386 Art. 4 Wet van 30 mei 2002 inzake groepsprocedures, ibid..

387 Art. 2 Wet van 30 mei 2002 inzake groepsprocedures, ibid..

131

Verenigde Staten van Amerika bestaat er enkel op basis van Rule 23, b, 3 FRCP een opt - out

mogelijkheid voor de groepsleden. In de andere gevallen is men steeds door de beslissing van

de rechter gebonden, wanneer men als lid van de groep beschouwd wordt. De Zweedse Wet

Groepsvorderingen voorziet daarentegen in een algemene opt - in formule waarbij de

groepsleden gebonden zijn door de beslissing ten gronde als er ze schriftelijke kennis geven

van hun deelname in de procedure. 388 389 Er zou in Zweden nog maar weinig gebruik van deze

mogelijkheid gemaakt zijn door de hoge kost die eraan verbonden is. 390

B.3.c. België

255. In België bestaat er geen class action techniek zoals in de Verenigde Staten van Amerika

door Rule 23 FRCP wordt voorzien. Er zijn daarenboven geen wetten die zoals in Nederland,

Duitsland en Zweden een aantal elementen van het Amerikaanse mechanisme of een

gelijkaardige maar aan de eigen rechtsorde aangepast systeem invoeren. 391 Er zijn een aantal

mechanismen die ervoor zorgen dat verscheidene individuele vorderingen gebundeld worden,

waardoor er verschillende personen als eiser of verweerder optreden. Hierbij mag echter niet

uit het oog verloren worden dat elke belanghebbende nog steeds als individu bij het geschil

wordt betrokken en er geen sprake is van een groepsvordering als zodanig.

256. Een manier van het uitbreiden, zij het in beperkte mate, van het aantal procespartijen is

door middel van de techniek van de tussenkomst. Dit houdt in dat op grond van art. 15 Ger.

W. een derde persoon partij wordt in een hangend geding. Wanneer er een zekere samenhang

met de hoofdvordering is, kan men tussenkomen om zijn eigen belangen of die van een partij

te beschermen of om een veroordeling of vrijwaring te bekomen. Het gaat hier om een drie

partijen verhouding, niet om een procedurevorm die men als individu in naam van andere

gedeputeerden kan instellen. Onder de samenhang van art. 30 Ger. W. wordt het wel

toegelaten dat een kleine groep als procespartij optreedt wanneer de afzonderlijke vorderingen

zo nauw verbonden zijn dat het wenselijk is ze samen te behandelen en berechten. Men laat

dit toe opdat er niet tot tegenstrijdige oplossingen zou worden gekomen bij de aparte

388 Art. 14 Wet van 30 mei 2002 inzake groepsprocedures,ibid..

389 E., STOOP, “Class action”, Ad Rem 2008, nr. 5, 33. en M., PIERS, “Class actions. Verenigde Staten v. Europa.

Rechtsvergelijkende beschouwingen naar aanleiding van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 833.



391 M., PIERS, ibid., 835. en C., MATGEN, “La Belgique est-elle prête à accueillir la „class action‟?”, JJ 2005, 13.

132

afhandeling van elke vordering. Alhoewel de samenhang wordt ingegeven door eenzelfde

doeleinde als de groepsvordering, moet men in het achterhoofd houden dat elke gedupeerde

nog steeds zelf in rechte optreedt. 392

257. De term “class action” wijst op de bundeling van vorderingen van een grote,

onoverzichtelijke groep door gebruik te maken van een representatieve partij,

vertegenwoordigers van de gehele groep, waardoor niet alle groepsleden effectief bij het

geding betrokken worden. In België kunnen op grond van art. 17 en 18 Ger. W. enkel

natuurlijke personen of rechtspersonen met een al verkregen en dadelijk eigen belang in

rechte optreden. 393 Verenigingen kunnen bijgevolg niet zomaar in naam en voor rekening van

hun leden een vordering instellen. Men kan hiervan afwijken op grond van overeenkomsten

en ook de wet heeft in tegemoetkomingen voorzien.

258. Zo kan een groep personen met dezelfde rechtsvragen gezamenlijk optreden door middel

van de techniek van de lastgeving. Deze procesvolmacht houdt in dat zij alleen eenzelfde

vertegenwoordiger aanduiden. Verenigingen kunnen zo in naam en voor rekening van alle

groepsleden optreden, zonder dat zij over een eigen belang beschikken. De procedure wordt

op deze manier toch enigszins vereenvoudigd en zorgt daardoor voor efficiëntere

rechtsbedeling in vergelijking met de aparte afhandeling van al deze vorderingen of zelfs met

de situatie waar er sprake is van samenhang. Elk slachtoffer dat zich wil laten

vertegenwoordigen moet wel een afzonderlijke lastgevingovereenkomst sluiten met de

vereniging wat de vereenvoudiging natuurlijk minder ten goede komt. Zowel in de zaak

Lernout & Hauspie als in de Fortis zaak werd er van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. 394

259. Daarnaast worden er in verscheidene wetten, waaronder in de Antiracismewet, een

vorderingsrecht toegekend aan belangenorganisaties (supra, nr. 157-164). Zij kunnen in rechte

optreden omdat hun belangen geschonden worden door de inbreuken op de wet. Zijn de

slachtoffers van de inbreuk geïdentificeerd, dan kan men enkel optreden mits zij hun



393 Voor meer informatie, zie S., LUST, S., VOET, “De voorwaarden van de burgerlijke rechtsvordering

(inzonderheid het belang) als breekijzer(s) voor een collectieve rechtsvordering”, in G., CLOSSET-MARCHAL, J.,

VAN COMPERNOLLE (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek van het colloquium van 7

december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 83-146.



133

toestemming hebben gegeven. Zij kunnen in eigen naam de staking van een inbreuk vorderen,

wat de gehele groep en in ruimere mate het algemeen belang ten goede komt, maar ze kunnen

geen schadevergoeding in naam van alle slachtoffers vorderen. Andere instanties, zoals de

vakbonden, kunnen dan weer optreden om akkoorden af te dwingen, die ze op grond van de

wet gemachtigd zijn te sluiten in naam van een belangengroep. 395

Ondanks interesse werd er

nog geen mogelijkheid voorzien voor natuurlijke personen of rechtspersonen om een

vordering in te stellen namens eenieder met eenzelfde belang. België staat inzake

groepsvorderingen minder ver dan Nederland, Zweden en Duitsland . Maar daaruit kan men

niet afleiden dat de wetgever er niet voor open staat.

B.4. Collectieve acties naar Amerikaans voorbeeld inzake etnische discriminatie?

260. Uit het voorgaande kan geconcludeerd worden dat er zowel in de Europese Unie zelf als

in de lidstaten interesse is voor een systeem van collectieve vorderingen. Of er een algemeen

mechanisme moet worden uitgewerkt of de ingeslagen weg van de uitbouw van class action

procedures in de verschillende rechtsdomeinen moet aanhouden, wordt in het midden

gehouden. Dat is namelijk eerder het onderwerp voor een verhandeling inzake burgerlijk

procesrecht. De uiteindelijke vraag is of het inzake de etnische discriminatie aangewezen zou

kunnen zijn om een mogelijkheid in te bouwen om in rechte op te treden voor zichzelf en alle

andere slachtoffers van eenzelfde discriminerend (aanwerving-) beleid. Er wordt eerst

ingegaan op een aantal punten van kritiek over het class action systeem in het algemeen

(infra, nr. 261-265) om vervolgens tot een synthese te komen (infra, nr. 266-269).

B.4.a. Kritieken en bedenkingen

261. Op de voordelen van de class action werd reeds uitgebreid ingegaan, maar elke

processuele techniek brengt natuurlijk ook minder toegejuichte gevolgen met zich mee. Het is

belangrijk om rekening te houden met de kritieken die werden geformuleerd ten aanzien van

het model dat tot inspiratie dient, wil men een geïnformeerde afweging maken en later

eventueel een optimale variant in de eigen rechtsorde implementeren. In omzeggens alle

uiteenzettingen worden bedenkingen geuit over de rol van de advocaten en meer bepaald hun

honoraria, over de hoogte van de uitgekeerde vergoedingen en het principe van de vrije

395 M., PIERS, ibid., 836-837.

134

toegang tot de rechter. 396 397 398 Omtrent de potentiële invoering in België worden deze

bedenkingen eveneens geuit. Verder zijn er een aantal andere hindernissen die de invoering

momenteel in de weg staan. De bespreking hiervan past niet in een arbeidsrechtelijke

beschouwing van de discriminatieproblematiek en er zal dan ook niet op worden ingegaan. 399

262. In de Verenigde Staten van Amerika worden vaak torenhoge bedragen uitgekeerd aan de

groep gedeputeerden en in het bijzonder aan de slachtoffers van etnische discriminatie.

Daarbij wordt vaak het bezwaar geuit dat een groot deel van dat bedrag aan de handen van de

advocaten blijft plakken. Zo zouden de slachtoffers in de Wal - Mart zaak elk 2.500 dollar

hebben overgehouden van de 17, 5 miljoen dollar die werd uitbetaald. 400 De class action

procedure zou niet zozeer een voordeel opleveren voor de individuele slachtoffers, maar

eerder voor de advocaten die hen vertegenwoordigen. 401 In België ging reeds een initiatief uit

van de Orde der Advocaten die zich hier eveneens over bekommerden. 402 De behandeling van

het cliënteel als melkkoe is wel niet zozeer een gevolg van het mechanisme als van de

rechtsorde waarin het werd ontwikkeld. De honoraria van de advocaten zijn in Amerika

rechtstreeks verbonden met de vergoedingen die aan de slachtoffers worden toegekend door

de rechter of op basis van een minnelijke schikking. Het is er een percentage van.




397 B., ALLEMEERSCH, M., PIERS, ibid.,31-43.

398 E., STOOP, “Class action”, Ad Rem 2008, nr. 5,34-36.

399 S., LUST, S., VOET, “De voorwaarden van de burgerlijke rechtsvordering (inzonderheid het belang) als

breekijzer(s) voor een collectieve rechtsvordering”, in G., CLOSSET-MARCHAL, J., VAN COMPERNOLLE (eds.),

Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek van het colloquium van 7 december 2007, Brugge,

Diekeure, 2008, 83-146.

400 X, Walmart truckers to finally get paid?,

www.walmartwatch.com/blog/archives/wal_mart_truckers_to_finally_get_paid (Laatst geconsulteerd op 20 april

2010).




402 C., CAUFFMAN, “Een model voor een Belgische class action? De advocatuur neemt het voortouw”, RW 2009,

nr. 17, 690-708.

135

263. Het principe van wat men de “contingency fee” noemt, wordt ingegeven door het idee

dat de advocaten hierdoor geen zaken zouden aannemen die uitzichtloos zijn en dat ze alles

uit de kast zouden halen voor hun cliënten. Kandidaten die financieel zwakker staan, zouden

hierdoor ook de kans krijgen om hun recht op gelijke behandeling af te dwingen. Vandaag de

dag eisen advocaten een groot deel van de vergoedingen op en worden - al dan niet omwille

van de financiële overwegingen van de vertegenwoordigers - ook vaak minnelijke

schikkingen aanvaard. Feit is wel dat dit onder meer in België onmogelijk is, aangezien men

hoogstens een bijkomende vergoeding kan overeenkomen bij een succesvolle uitspraak. Op

grond van 446 ter Ger. W. kan het ereloon van advocaten immers nooit volledig afhankelijk

zijn van de uitkomst van een rechtsgeschil. Daartegenover staat natuurlijk ook dat de

advocaten zelf veel tijd en middelen in de class action procedures steken en dat een negatieve

uitspraak hen een enorme financiële kater kan opleveren. 403

264. De hoegrootheid van de vergoedingen is te wijten aan het systeem van de volksjury en

de mogelijkheid om punitieve vergoedingen, met het oog op de bestraffing van de

gedragingen in plaats van de vergoeding van de schade, toe te kennen. Deze straf wordt niet

vaak toegekend en het is in de Verenigde Staten van Amerika ongrondwettelijk om te hoge

punitieve vergoedingen toe te kennen. 404 Men stelt ten slotte dat een opt - out systeem niet in

overeenstemming is met het recht op vrije toegang tot de rechter uit art. 6 EVRM. 405 Men kan

de Zweedse keuze voor een opt - in formule als voorbeeldoplossing naar voorschuiven.

265. Een processuele ingreep kan slechts resultaten genereren als het in overeenstemming is

met de wettelijke bepalingen en rechtsbeginselen van de rechtsorde waarin men het wil

toepassen. Er werd reeds gepleit voor een integratie van class action systeem in de Europese

rechtsorde, zonder het onachtzaam te kopiëren. Wat de precieze uitdagingen op procedureel

vlak zijn, is hier niet aan de orde. De vraag die zich stelt is of het idee van de

groepsvorderingen een oplossing kan bieden om de rechtsbescherming en handhaving inzake

etnische discriminatie bij de aanwerving te verzekeren.







136

B.4.b Synthese

266. Herhaaldelijk werd duidelijk gemaakt dat de algemeen geformuleerde voordelen en de

overwegingen waarop men zich in andere rechtstakken baseert om de class action

mogelijkheid uit te werken, ook voor de etnische discriminatie gelden. Een etnisch

discriminerend aanwervingsbeleid kan een grote groep kandidaten treffen. Eén procedure

opstarten om door het inleiden van één enkele vordering alle geschillen te beslechten, zou de

effectiviteit van de rechtshandhaving zeker ten goede komen. Het feit dat niet elk slachtoffer

betrokken partij zou worden, maakt het hele gebeuren eenvoudiger. Het groeperen van

vorderingen kan ook een tegemoetkoming vormen voor de procedurekosten, die samen met

de onvoorspelbaarheid van de uitkomst ervoor zorgt dat slachtoffers van discriminatie niet zo

snel geneigd zijn om een vordering in te stellen. Ook wanneer er geen grote groep slachtoffers

is, kan een drempelverlaging bereikt worden door naar Zweeds voorbeeld een “organisation

class action” in te voeren.

267. Op deze manier kan de voorgestelde uitbreiding van de bevoegdheden van de

belangengroepen van art. 31 en 32 Antiracismewet ook worden bekomen (supra, nr. 168-170

en nr. 200-201). Zo zouden deze organisaties dus zowel als tweede eiser in een afzonderlijk

geval van etnische discriminatie, als met en zonder toestemming van alle geïdentificeerde

slachtoffers als representatieve eiser in rechte kunnen optreden. Zo zouden zij ook een

schadevergoeding kunnen vorderen voor alle mogelijke slachtoffers en zoals in Nederland

(infra, nr. 251) en Frankrijk (infra, nr. 167) de bevoegdheid kunnen krijgen om een minnelijke

schikking te onderhandelen. Dit zou ongetwijfeld bijdragen tot een efficiëntere en effectievere

rechtshandhaving en een doeltreffende, evenredige en afschrikkende sanctionering. Dit is

inzake de etnische discriminatie bij de aanwerving nu niet altijd het geval. Daarbij komt nog

dat de kritieken op het Amerikaanse systeem ingegeven worden door het Amerikaanse

rechtskader. Het Zweedse systeem bewijst dat het mogelijk is om tot een synthese te komen

die in de eigen rechtsorde past.

268. De reeds door de Europese Unie genomen initiatieven benadrukken het belang van

mechanismen die de zaken vroegtijdig beslechten. Zo worden de proceskosten voor de

partijen en de kosten voor het gerechtelijk systeem verminderd. 406 Dit zal ook in het

achterhoofd gehouden moeten worden inzake de etnische aanwervingsdiscriminatie. Een class


communautaire mededingingsregels, 10.

137

action procedure kan nadelige gevolgen voor een bedrijf meebrengen, zowel op financieel

vlak als qua reputatie, terwijl zij niet noodzakelijk bewust discrimineren tijdens hun

selectieproces. Het streven naar een minnelijke schikking kan dit enigszins beperken en kan

de gulden middenweg vormen opdat slachtoffers vergoed zouden worden en firma‟s niet

onnodig zwaar gesanctioneerd worden. Het Nederlandse model kan hiervoor tot voorbeeld

dienen. Er valt ook iets te zeggen voor een geleidelijke invoering van een class action

mogelijkheid. Bijvoorbeeld door te beginnen met de uitbreiding van de bevoegdheid van de

belangengroepen tot het sluiten van schikkingen die voor alle slachtoffers die zich

“inschreven” bindend zijn.

269. Los van de eventuele voor - en nadelen moet worden nagegaan of er wel een vraag is

naar een systeem van groepsvorderingen. Uit het voorgaande blijkt dat er zeker interesse is,

zowel in de Europese Unie als in de verschillende lidstaten. De europeanisering en

internationalisering zorgen ervoor dat steeds meer bedrijven de landsgrenzen overschrijden,

terwijl zij ondertussen wel vasthouden aan hun beleidsfilosofie. Daardoor zijn in veel landen

dezelfde spelers op de markt, die overal een gelijklopend aanwervingsbeleid voeren. De

potentiële groep slachtoffers en schade is groot, terwijl de verzekering van de

rechtsbescherming bemoeilijkt wordt. Denk maar aan de Adecco zaken die zowel in Frankrijk

als in België het nieuws haalden (supra, nr. 109-111). Er is dus zeker nood aan een

mechanisme waardoor de inbreuken ten aanzien van veel kandidaten verspreid over de hele

Europese Unie eenvoudig en gelijklopend worden berecht. De invoering van de

proceduremogelijkheid om in het land waar het bedrijf zijn hoofdvestigingsplaats heeft, een

vordering in te leiden in naam van alle potentiële slachtoffers, kan na de uitbreiding van het

materiële toepassingsgebied van de Kaderrichtlijn een volgende stap in de strijd tegen de

discriminatie zijn. 407 Zo kan er op één front gevochten worden tegen overtreders, in plaats van

verscheidene kleine veldslagen uit te vechten over het gehele grondgebied.



Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 2 april 2009 over het voorstel voor een richtlijn van de

Raad betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht godsdienst of

overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, TA/2009/211.

138

Conclusie

Deze masterproef omvat een maatschappelijke en juridische situering van de problematiek

rond het onderwerp “ras, aanwerving en recht”. Het onderwerp werd in de juiste context

geplaatst, opdat er tot een kritische analyse van de impact van de huidige wetgeving zou

gekomen worden. De centrale onderzoeksvraag beperkte zich niet tot het louter weergeven

van de pijnpunten. Er werd ook gepoogd om bijkomende juridische oplossingen aan te reiken

voor de geschetste problemen.

Gelet op de slechte arbeidsmarktpositie van een relatief groot aantal allochtonen en op de

overweging dat de etnische discriminatie daar een niet te onderschatten rol in speelt, werd

erkend dat er wel degelijk een maatschappelijk probleem bestaat rond ras en aanwerving. Er

werd vastgesteld dat er, naast morele, ook juridische bezwaren tegen een onbeperkte vrijheid

van aanwerving, dus tegen etnisch discriminerende sollicitatieprocedures bestaan.

Een kritische analyse van de discriminatiewetgeving kon slechts tot stand komen door de

impact ervan op de praktijk te bestuderen. Er werd eerst stilgestaan bij de complexiteit van het

aanwervingsproces, zowel met betrekking tot de mogelijke partijen als met betrekking tot de

aansprakelijkheid voor inbreuken op deze wetgeving. Om een zicht te krijgen op de invloed

van de huidige juridische oplossingen, werden een aantal basisprincipes van de regelgeving

bekeken. Het werd duidelijk dat, alhoewel de huidige wetgeving wel degelijk een positieve

invloed heeft op de praktijk, er nog steeds een aantal probleempunten zijn.

Uit de analyse van de voorziene discriminatievormen bleek dat er richtlijnen zijn waarmee

men rekening kan houden bij de uitwerking van een aanwervingsbeleid of - procedure. Zo kan

men de onbewuste discriminatie vermijden. Er werd opgemerkt dat deze richtlijnen niet altijd

even duidelijk zijn. Wat wel zeer duidelijk bleek, is dat transparantie de sleutel tot succes is.

Met betrekking tot de rechtsbescherming en sanctionering werd duidelijk dat de wetgever een

inspanning heeft gedaan om te voldaan aan de voorwaarden van de doeltreffendheid,

evenredigheid en het afschrikkend karakter, zoals werd voorgeschreven door de Rasrichtlijn

en de rechtspraak van het Hof van Justitie. Ondanks de invoering van het systeem van

forfaitaire schadevergoedingen en de mogelijkheid om samen met de staking van de

ongeoorloofde gedragingen ook een forfaitaire schadevergoeding te vorderen, bleek dat de

wetgever hierbij en wat de rechtsbescherming en sanctionering in het algemeen betreft, te

weinig oog had voor de bijzondere situatie van aanwerving. Er werden dan ook vragen

gesteld bij de effectiviteit van de voorziene rechtsbescherming. Er werd opgemerkt dat er op

139

geen enkele manier in een proactieve controle voorzien wordt door de overheid, ondanks het

feit dat dit inzake de aanwerving zeker mogelijk zou zijn. Deze overwegingen wegen stuk

voor stuk op de doeltreffendheid van de rechtshandhaving en - bescherming.

Daarbij aansluitend bleek dat ook de - vaak terechte - vrees voor het hoge kostenplaatje van

de bewijsvoering en de onzekere uitkomst van de geding bijdragen tot de terughoudendheid

van de slachtoffers om in rechte op te treden. Dit ondanks de verschuiving van de bewijslast

en de lijst met mogelijke bewijsmiddelen, die toch bijdragen tot een drempelverlaging. Op het

niveau van de aanwerving blijft er echter een informatieasymmetrie spelen, die zwaar weegt

op de bereidheid van de slachtoffers om in rechte op te treden. Aangezien zij nu eenmaal niet

kunnen beschikken over bepaalde documenten in verband met de sollicitatie, verloopt de

reeds versoepelde bewijsvoering nog steeds stroef. Door te voorzien in een collectief

actierecht voor bepaalde organisaties wou men hieraan tegemoet komen. Er werd echter

vastgesteld dat de bevoegdheid van deze instanties vaak te beperkt is om een groot verschil te

maken. Er werd daarom een voorstel geformuleerd om dit naar Frans voorbeeld enigszins uit

te breiden. Daarnaast werd de aanpassing van het huidige voorziene collectief actierecht aan

de schaalvergroting die nu reeds ten gevolge van de europeanisering en internationalisering

merkbaar is, in twijfel getrokken.

Bij de studie van de wisselwerking tussen de privacy - en discriminatiewetgeving bleek dat er

ook gedeeltelijk tegemoet kan gekomen worden aan de informatieasymmetrie door een beroep

te doen op reeds bestaande wetgeving. Deze tegemoetkoming is echter beperkt en daardoor

onvoldoende om een impact te hebben op de terughoudendheid van de slachtoffers. Men

wordt ook te weinig op de hoogte gesteld van de praktische mogelijkheden die deze

privacyregels bieden.

De pijnpunten van de voorziene juridische oplossingen situeren zich vooral op het niveau van

de doeltreffendheid van de rechtsbescherming, sanctionering en rechtshandhaving. Deze

problemen wordt nog eens in de hand gewerkt door de nog steeds aanwezige drempel voor de

toegang tot de rechter. De informatieasymmetrie en de bewijsvoering in het algemeen liggen

aan de basis van dit probleem. Er werd dan ook gezocht naar oplossingen voor deze

problemen, zowel op het beleidsniveau als op het niveau van de procesvoering. De

voorgestelde beleidsmaatregelen beogen het voorkomen van discriminerende gedragingen

tijdens het aanwervingsproces. Daarnaast wordt er ook getracht de afdwingbaarheid van het

recht op gelijke behandeling vergroten. De maatregelen zijn gericht op een

140

mentaliteitswijziging. De aangebrachte processuele technieken moeten de procedure

toegankelijker maken voor de slachtoffers en de doeltreffendheid en het afschrikkend karakter

van de voorziene rechtsbescherming vergroten door in te werken op de bewijsvoering en te

anticiperen op de verdere internationalisering en schaalvergroting.

Als beleidsinitiatieven werden het systeem van anoniem solliciteren en de techniek van de

proactieve praktijktests voorgesteld. Het systeem van de anonieme CV‟s werd aangestipt als

een goede maatregel om de eerstelijns discriminatie aan te pakken die in combinatie met

maatregelen die op de volgende selectiestadia inwerken zeker resultaat zou kunnen boeken.

Door middel van de proactieve praktijktests werd voorzien in een controlemogelijkheid voor

de overheid of een aantal belangengroepen. Er werd benadrukt dat er aan de vaststelling van

inbreuken ook sancties of gevolgen gekoppeld moeten worden. Het is immers de bedoeling

om de discriminatiewetgeving beter afdwingbaar te maken. Het is zo goed als zeker dat beide

beleidsmaatregelen op een “njet” van de werkgevers en hun organisaties zullen stuiten. Het

belang van het daaruit volgend debat mag ook niet onderschat worden. Op die manier kan

men aan de hand van deze voorstellen een voor iedereen aanvaardbare oplossing uitwerken.

Om tegemoet te komen aan de informatieasymmetrie werd voorzien in de processuele

openbaarmaking en de questionnaire procedure. Zo kan er een geïnformeerde beslissing

worden genomen om al dan niet in rechte op te treden en krijgt het slachtoffer de

mogelijkheid om op gelijke voet met de werkgever aan de procedure deel te nemen. Tot slot

werd een aan onze rechtsorde aangepaste vorm van de class action aangeraden om de

schaalvergroting op te vangen, de rechtstoegang en rechtsbescherming te verbeteren en de

efficiëntie te verhogen. Een steeds terugkerend element is de uitbreiding van de

bevoegdheden van de belangengroepen, zowel om de rechtstoegang te bevorderen als om de

machtverhoudingen tussen de slachtoffers en de werkgevers uit te balanceren.

Welke oplossingen men ook wil invoeren, er zal steeds rekening gehouden moeten worden

met de terughoudendheid van werkgevers voor elke inmenging in hun beleid. De

ontwikkeling en invoering van nieuwe actiemiddelen zal dan ook een proces zijn. Door

middel van onderhandelingen en kleine aanpassingen zal men geleidelijk aan een nieuw

arsenaal aan actiemiddelen moeten ontwikkelen die zich op verschillende terreinen situeren.

Zo zal men de etnische discriminatie nog beter kunnen bestrijden. Het mag dan ook duidelijk

zijn dat we nog maar aan de vooravond van de strijd tegen etnische discriminatie staan en dat

er bovendien nog veel ruimte is om de actiemiddelen te optimaliseren.

141

Bibliografie

Geciteerde werken

I. Wetgeving

I.A. Europese wetgeving en internationale verdragen

I.A.O. - verdrag nr. 111

Art. 2, § 1 I.V.B.P.R.

Art. 14 EVRM.

Art. 1, 12de

Protocol EVRM

Art. 13 EG - Verdrag.

Verordening 1612/68 van de Raad van 15 oktober 1968 betreffende het vrije verkeer van

werknemers binnen de Gemeenschap, Pb. 1968, L 257/2.

Verordening 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het

recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I), Pb.L. 4 juli 2008,

afl. 177, 6-16.

Richtlijn 95/46/EG van het Europees Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende

de bescherming van natuurlijke personen in verband met de verwerking van

persoonsgegevens en betreffende het vrije verkeer van die gegeven, Pb.L. 23 november 1995,

afl. 281.

Richtlijn 1998/27/EG van 19 mei 1998 betreffende het doen staken van inbreuken in het raam

van de bescherming van consumentenbelangen, Pb.L. 1998, afl. 166, 51.

Richtlijn 2000/43/EG van de Raad van 29 juni 2000 houdende toepassing van het beginsel

van gelijke behandeling van personen ongeacht ras of etnische afstamming, Pb.L. 19 juli

2000, afl. 180, 22.

Richtlijn 2000/78/EG van de Raad van 27 november 2000 tot instelling van een algemeen

kader voor gelijke behandeling in arbeid en beroep, Pb.L. 2 december 2000, afl. 303, 16-22.

Richtlĳn 2002/73/EG van het Europees Parlement en de Raad van 23 september 2002 tot

wĳziging van Richtlĳn 76/207/EEG van de Raad betreffende de tenuitvoerlegging van het

beginsel van gelĳke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de toegang tot het

arbeidsproces, de beroepsopleiding en de promotiekansen, en ten aanzien van de

arbeidsvoorwaarden, Pb.L. 5 oktober 2002, afl. 269, 15-20.

Richtlijn 2004/48/EG van het Europees Parlement en de Raad van 29 april 2004 betreffende

de handhaving van de intellectuele - eigendomsrechten, Pb.L. 30 april 2004, afl. 157.

142

Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de communautaire

mededingingsregels, Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 26 maart 2009

over het Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending van de

communautaire mededingingsregels (2008/2151(INI)), P6_TA (2009)0187,

www.europarl.europa.eu/sides/getDoc.do?pubRef=-//EP//NONSGML+TA+P6-TA-2009-

0187+0+DOC+PDF+V0//NL (Laatst geconsulteerd op 22 april 2010).

Wetgevingsresolutie van het Europees Parlement van 2 april 2009 over het voorstel voor een

richtlijn van de Raad betreffende de toepassing van het beginsel van gelijke behandeling van

personen ongeacht godsdienst of overtuiging, handicap, leeftijd of seksuele geaardheid,

TA/2009/211.

COM (2008) 165 definitief, Witboek betreffende schadevergoedingsacties wegens schending

van de communautaire mededingingsregels, http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=COM:2008:0165:FIN:NL:PDF (Laatst

geconsulteerd op 22 april 2010).

COM (2008) 426 definitief, Voorstel voor een richtlijn van de Raad betreffende de toepassing

van het beginsel van gelijke behandeling van personen ongeacht godsdienst of overtuiging,

handicap, leeftijd of seksuele geaardheid, http://eur-


geconsulteerd op 8 maart 2010).

COM (2008) 794 definitief, Groenboek over collectief verhaal voor consumenten,

http://ec.europa.eu/consumers/redress_cons/greenpaper_nl.pdf (Laatst geconsulteerd op 22

april 2010).

I.B. Belgische wetgeving

Art. 10 G.W.

Art. 11 G.W.

Art. 11 bis G.W.

Art. 191 G.W.

Art. 1382 - 1384, lid 3 B.W.

Wet van 30 juni 1971 betreffende de administratieve geldboeten toepasselijk in geval van

inbreuk op sommige sociale wetten, B.S. 13 juli 1971.

Wet van 16 november 1972 betreffende de arbeidsinspectie, B.S.8 december 1972.

Wet 3 juli 1978 betreffende de arbeidsovereenkomsten, B.S. 22 augustus 1978.

Wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven

daden, B.S. 8 maart 1981.

143

Wet van 8 december 1992 tot bescherming van de persoonlijke levenssfeer bij de verwerking

van persoonsgegevens, B.S. 18 maart 1993.

Wet van 4 augustus 1996 betreffende het welzijn van de werknemers bij de uitvoering van

hun werk, B.S.18 september 1996.

Wet van 11 december 1998 tot omzetting van de Richtlijn 95/46/EG van het Europees

Parlement en de Raad van 24 oktober 1995 betreffende de bescherming van natuurlijke

personen in verband met de verwerking van persoonsgegevens en betreffende het vrij verkeer

van deze persoonsgegevens, B.S. 3 februari 1999.

Wet van 7 mei 1999 op de gelijke behandeling van mannen en vrouwen ten aanzien van de

arbeidsvoorwaarden, de toegang tot het arbeidsproces en de promotiekansen, de toegang tot

een zelfstandig beroep en de aanvullende regelingen van sociale zekerheid, B.S. 19 juni 1999.

Wet van 25 februari 2003 ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15

februari 1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en voor

racismebestrijding, B.S. 17 maart 2003.

Wet van 10 mei 2007 ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, B.S. 30 mei

2007.

Wet van 10 mei 2007 tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde

door racisme of xenofobie ingegeven daden, B.S. 30 mei 2007.

K.B. van 25 april 2005 tot vaststelling van de voorwaarden voor de indienstneming bij

arbeidsovereenkomst in sommige overheidsdiensten, B.S. 6 oktober 2005.

Decreet van 8 mei 2002 houdende evenredige participatie op de arbeidsmarkt, B.S. 26 juli

2002.

Wetsvoorstel ter bestrijding van discriminatie en tot wijziging van de wet van 15 februari

1993 tot oprichting van een Centrum voor gelijkheid van kansen en racismebestrijding.

Verslag namens de Commissie voor de Justitie door mevrouw Kaçar, Parl.St. Senaat 2001-02,

nr. 2-12/15, 85.

Wetsontwerp tot wijziging van de wet van 30 juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door

racisme of xenofobie ingegeven daden, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/001, 159.


racisme of xenofobie ingegeven daden. Wetsontwerp ter bestrijding van discriminatie tussen

vrouwen en mannen. Wetsontwerp ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie.

Wetsontwerp tot wijziging van het Gerechtelijk Wetboek naar aanleiding van de Wet

van…ter bestrijding van bepaalde vormen van discriminatie, van de Wet van…ter bestrijding

van discriminatie tussen vrouwen en mannen, van de Wet van… wijziging van de wet van 30

juli 1981 tot bestraffing van bepaalde door racisme of xenofobie ingegeven daden. Verslag

namens de Commissie voor de Justitie uitgebracht door de heer Eric Libert., Parl.St. Kamer

2006-07, 51-2720/009, 165.

144

Wetsvoorstel van 3 mei 2005 betreffende de werving en de selectie van werknemers

ingediend door mevrouw PEHLIVAN, F., Senaat 2004-05, 3-1179/1,7.

Wetsvoorstel van 8 november 2007 tot wijziging van de wet van 13 februarie 1998 houdende

bepalingen ter bevordering van de tewerkstelling voor wat betreft de invoering van de

antwoordplicht ten aanzien van sollicitanten ingediend door de heer BONTE, H. en mevrouw

KITIR, M., Parl.St. Kamer 2007-08, 52-0399/001, 7.

Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 38sexies van 10 oktober 2008 tot wijziging van de

C.A.O. nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en selectie, K.B. 11 januari 2009,

B.S. 4 februari 2009.

Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 95 van 10 oktober 2008 betreffende de gelijke

behandeling gedurende alle fasen van de arbeidsrelatie, K.B. 11 januari 2009, B.S. 4 februari

2009.

Collectieve arbeidsovereenkomst nr. 38 van 6 december 1983 betreffende de werving en

selectie van werknemers, gewijzigd door C.A.O. nr. 38bis van 29 oktober 1991, door C.A.O.

nr. 38ter van 17 juli 1998, door C.A.O. nr. 38quater van 14 juli 1999, door C.A.O. nr.

38quinquies van 21 december 2004, K.B. 11 juli 1984, B.S. 28 juli 1984.

I.C. Buitenlandse wetgeving

Gesetz zur Einführug von Kapitananleger-Musterverfahern, 16 augustus 2005,

Bundesgesetzblatt 2005, Vol. I, 2437 (GER).

Art. 225-1 en 2 Code Pénal (FR).

Art. L. 122-45 Code de Travail (FR).

Art. L 1134-4 Code de Travail (FR).

Art. 2 HALDE Wet nr. 2004-1486 van 30 december 2004 (FR).

Wet Gelijke Kansen nr. 2006-396 van 31 maart 2006 (FR).

Decreet nr. 2006-641 van 1 juni 2006 (FR).

Algemene Wet Gelijke Behandeling, Staatsblad 1994, 230 (NL).

Wet van 23 juni 2005 tot wijziging van het Burgerlijk Wetboek en het Wetboek van

Burgerlijke Rechtsvordering teneinde de collectieve afwikkeling van massaschade te

vergemakkelijken, Staatsblad 2005, 340 (NL).

Code of Judicial Procedure (SWE).

Environmental Code (SWE).

145

Wet van 30 mei 2002 inzake groepsprocedures, SFS 2002:599 (SWE),

www.sweden.gov.se/content/1/c6/02/77/67/bcbe1f4f.pdf (Laatst geconsulteerd op 22 april

2010).

Class Action Fairness Act 18 februari 2005 (UK), Pub. L. 109-2, 119 Stat. 4 (2005).

Rule 23 Federal Rules of Civil Procedure (USA).

Rule 26 Federal Rules of Civil Procedure (USA).

II. Rechtspraak

II.A. Europa

HvJ, 109/88, Danfoss.

HvJ, C-127/92, Enderby.

HvJ, C-400/93, Royal Copenhagen.

HvJ, C-457/93, Lewark.

HvJ, C-237/94, O‟Flynn.

HvJ, C-381/99, Brunnhofer.

HvJ, C-54/07, Feryn, European Court Reports 2008, I-05187.

II.B. België

Arbitragehof 6 oktober 2004, nr. 157/2004, TBP 2004, afl. 10, 637.

Cass. 7 november 1997, TVR 1998, nr. 6, 287, noot CLAEYS.

Cass. 16 februari 2001, RDCB 2001, 700-702, noot GEYS.

Arbh. Antwerpen 25 juni 2008, T.Vreemd. 2009, afl. 1, 25-30, noot CUYPERS.

Arbh. Brussel 28 augustus 2009 (kort geding),

www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=543&select_page=68 (Laatst


Rb. Brussel 9 februari 1990, Soc.Kron. 1990, 311.

Rb. Brussel 18 september 2007, RW 2008-09, nr. 37, 1569-1571.

Voorz. Arbrb. Mechelen 16 maart 2006, Soc.Kron. 2008, 23.

146

Voorz. Arbrb. Brussel 30 november 2006, A.R. nr. 39/06, onuitg.

Voorz. Arbrb. Antwerpen 12 februari 2007, EV 0152, onuitg.

Voorz. Arbrb. Gent 26 maart 2007,

www.diversiteit.be/index.php?action=rechtspraak_detail&id=490&select_page=68 (Laatst

geconsulteerd op 25 februari 2010)

II.C. Europese lidstaten en de V.S.A.

Cour de cassation chambre criminelle 20 janvier 2009, N° de pourvoi: 08-83710 (FR),

www.legifrance.gouv.fr (Laatst geconsulteerd op 26 februari 2010).

Cour de cassation chambre criminelle 23 juin 2009, N° de pourvoi: 07-85109 (FR),

www.legifrance.gouv.fr (Laatst geconsulteerd op 25 februari 2010).

Rechtbank ‟s-Hertogenbosch 23 juli 2008 (NL), 167284 HA ZA 07-2252.

Oordeel 1995-63 CGB (NL).











Perera v Civil Service Commission (No.2), Industrial Relations Law Reports (UK) 1982, 147

West Midlands Passenger Transport Executive v Singh, Industrial Relations Law Reports

(UK) 1988, 186.

Noone v North West Thames RHA, Industrial Relations Law Reports (UK) 1988, 195.

King v The Great Brittain-China Centre, Industrial Relations Law Reports (UK) 1991, 513.

147

Briggs v North Eastern Education and Librabry Board, Industrial Relations Law Reports

(UK) 1993, 218.

London Undergroun Ltd. V Edwards (No. 2), Industrial Relations Law Reports (UK) 1998,

364.

Coker and Osamor v Lord Chancellor, Industrial Relations Law Reports (UK) 2002, 80.

Supreme Court (US), Griggs v Duke Power Co (1971) 401 US (per Chief Justice Burger)

(USA).

Fair Employment Council v BMC Marketing (USA).

Gonzalez v Abercrombie & Fitch Stores, Inc., A&F California, Llc., A&F Ohio, Llc.,

Abercrombie & Fitch Management, Co., N.D. California, Nos. 03-2817 SI, 04-4730, 04-4731

(USA), www.afjustice.com/pdf/20050422_consent_decree.pdf (Laatst geconsulteerd op 20

april 2010).

Nelson v. Wal-Mart Stores Inc., E.D. Ark., Nos. 2:04-CV-00171 en 2:05-CV-00134, 16 mei

2007 (USA).

III. Rechtsleer

III.A. Boeken

ALLEMEERSCH, B., PIERS, M., “De invoering in België van een class action naar Amerikaans

model”, in CLOSSET-MARCHAL, G., VAN COMPERNOLLE, J. (eds.), Naar een class action in

het Belgisch Recht? Verslagboek van het colloquium van 7 december 2007, Brugge,

Diekeure, 2008, 1-45.

BAYART, C., Discriminatie tegenover differentiatie. Arbeidsverhoudingen na de

Discriminatiewet. Arbeidsrecht na de Europese Ras - en Kaderrichtlijn, Gent, Larcier, 2004,

551.

DE BOT, D., Verwerking persoonsgegevens, Brugge, Kluwer, 2001, 403.

DE VOS, M. en BREMS, E. (eds.), Wet bestrijding discriminatie in de praktijk, Antwerpen,

Intersentia, 2004, 347.

HENDRICKX, F., “Discriminatie op de werkvloer en de wet van 10 mei 2007”, in X., Recht in

beweging [2008], Antwerpen, Maklu, 57-81.

LEMMENS, P., “Bescherming tegen discriminatie”, in ALEN, A., LEMMENS, P. (eds.), Themis 6

- Staatsrecht (Cahier 54), Brugge, DieKeure, 2009, 79-102.

http://www.jura.be/modules/search/result/elink.jsp?df=d175435e46&docid=WKBE-JURA-DOC-300070545@NL


148

LUST, S., VOET, S., “De voorwaarden van de burgerlijke rechtsvordering (inzonderheid het

belang) als breekijzer(s) voor een collectieve rechtsvordering”, in CLOSSET-MARCHAL, G.,

VAN COMPERNOLLE, J. (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht? Verslagboek van

het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 83-146.

MCCOLGAN, A., Discrimination Law: text, cases and materials, Oregon, Hart publishing,

2005, 766.

OVERSTEYNS, B., “De aanwerving. Algemeen”, in Aanwerven, Tewerkstellen, Ontslaan,

Antwerpen, Kluwer, 1991, A 103 200 ev..

OVERSTEYNS, B., “De precontractuele fase. Het aanbod tot tewerkstelling”, Aanwerven,

Tewerkstellen, Ontslaan, Antwerpen, Kluwer, 1991, A 104 10 ev. .

OVERSTEYNS, B., “Sollicitatie”, Aanwerven, Tewerkstellen, Ontslaan, Antwerpen, Kluwer,

1991, A 103 300 ev.

SCHIEK, D., WADDINGTON, L., BELL, M. (eds.), Cases, materials and text on national,

supranational and international non discrimination law, Oregon, Hart Publishing, 2007,.

VAN PUTTEN, M., “Arbeidsdiscriminatierecht 2001-2003”, in Vanachter, O. (ed.), Themis -

Arbeidsrecht (Cahier 21), Brugge, DieKeure, 2004, 35-66.

VRIELINK, J., “De Belgische Antidiscriminatiewet, een kritische bespreking”, in X, Vrijheid

en gelijkheid. De horizontale werking van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe

antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 189-244.

III.B. Tijdschriften

BAYART, C., “De Discriminatiewet”, Or. 2003, afl. 2, 47-62.

BAYART, C., “De opmars van het discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, JTT 2002,

309-329.

BOSSUYT, M., “Het discriminatieverbod en positieve actie”, RW 1998, nr. 8, 241-246.

BENDICK, JR. M., “Situation testing for employment discrimination in the United States of

America”, Horizons stratégiques 2007/3, nr. 5, 17-39,

www.cairn.info/article.php?ID_REVUE=HORI&ID_NUMPUBLIE=HORI_005&ID_ARTIC

LE=HORI_005_0017 (Laatst geconsulteerd op 19 april 2010).

CAPPELLINI, L., “Les conventions collectives du C.N.T. – La phase pre-ontractuelle”,

Soc.Kron. 2002, dossier 2002, 50-65.

DE BAERDEMAEKER, R., KOKOT, M., “Arbeidscontract en rechten van de mens”, Or. 2008, nr.

6, 161-171.

149

DE BOCK, T., VANDERREKEN, I., “Enkele (nieuwe) juridische grenzen aan het werving - en


DE GRAEVE, M., “Wie draagt de burgerrechtelijke aansprakelijkheid voor de daden van de

uitzendkracht?” (noot onder Brussel 5 december 2000), RDCB 2001, 340-342.

DE PRINS, D., “Stakingsvordering tegen individuele discriminatie”, NJW 2004, 262.

DE SCHUTTER, O., “The liability of legal persons in the anti discrimination law”, European

Anti Discrimination Law Review 2008, nr. 6, 33-41.

DE TAVERNIER, P., “Aansprakelijkheid voor anderen”, OBO 2006, afl. 67, 1-109.

DE VOS, M., “De bestrijding van discriminatie in de arbeidsverhoudingen: van impasse naar

doorbraak?”, RW 2006-07, afl. 7, 323-339.

DUFAUX, P., “Gelijke behandeling in alle fasen van de arbeidsrelatie”, TVW 2009, afl. 2, 187-

189.

FLEENEN, H., “Looks sell, but are they worth the cost?: How tolerating looks - based

discrimination leads to intolerable discrimination, 83 Wash. U. L. Q. 1295 (2005).

FOUBERT, P., “Het discriminatieverbod in de arbeidsrelatie – Een overzicht van de relevante

Europeesrechtelijke bepalingen”, Or. 2002, nr. 8, 196-210.

GEYS, C., “Beperking van de externe aansprakelijkheid van bestuurders of zaakvoerders voor

fouten in de uitvoering van hun mandaat: enkele beschouwingen omtrent de mogelijke

draagwijdte van Cass. 16 februari 2001” (noot bij Cass. 16 februari 2001), RDCB 2002, 700-

702.

HENDERICKX, F., “Discriminatie bij werving en selectie: seksuele geaardheid en handicap”,

Or. 2000, nr. 3, 64-69.

HENDERICKX, F., “Gegevensbescherming en het nieuw uitvoeringsbesluit van de Wet van 8

december 1992: enkele aandachtspunten voor het personeelsbeleid”, Or. 2001, 187-198.

HOFMANS, G., “Rechten en plichten van de sollicitant en werkgever in het kader van een

aanwervingprocedure”, Kijk Uit 2003, afl. 8, 34-36.

HOLZER, H., NEUMARK, D., “What does affirmative action do?”, 53 Indus. & Lab. Rel. Rev.

240 (2000).

HUMBLET, P., “De wet „Mahoux‟ bekeken door een arbeidsrechtelijke bril”, AVI - ATO 2003,

nr. 146, 10.

JACQMAIN, J., “Une nouvelle loi sur l‟egalité de traitement entre travailleurs féminins et

masculins” (suite), Soc.Kron. 2000, 111-119.

JANSSENS, G., “De Antidiscriminatiewet – in vogelvlucht”, T.Vreemd. 2003, nr. 4, 304-.

150

KOKOT, M., DE BAERDEMAEKER, R., “Relations de travail et discrimination (I)”, Ors. 2010,

nr. 1, 1-12.

LAUVAUX, L., “De burgerlijke aansprakelijkheid van werknemers”, Or. 2005, afl. 3, 65-75.

LEMMENS, J., “Bestuurders en hun aansprakelijkheid, Acc.Bed. (M) 2002, afl. 5, 3-23.

MATGEN, C. “La Belgique est-elle prête à accueillir la „class action‟?”, JJ 2005, 13.

PIERS, M., “Class actions. Verenigde Staten v. Europa. Rechtsvergelijkende beschouwingen

naar aanleiding van de Wal - Markzaak”, NJW 2007, nr. 171, 825-837.

Renodeyn, I., “Het persoonlijk dossier van de werknemer en de bescherming van de privacy”,

Or. 1994, 18-26.

SCHIJVENS, H., “C.A.O. nr. 38 betreffende de werving en de selektie van werknemers: een

stap in de richting van een volwaardig aanwervingsrecht?”, Or. 1984, 61-81.

STOOP, E., “Class action”, Ad Rem 2008, nr. 5, 29-39.

SUK, J., “Discrimination at will: job security protections and equal employment opportunity in

conflict”, 60 Stan. L. Rev. 73 (2007).

VELAERS, J., “ Het Arbitragehof en de antidiscriminatiewet”, TBP 2004, afl. 10, 601-614.

VERHELST, I., DE WILDE, I., “De gevolgen van de anti - discriminatiewet voor het

arbeidsrecht”, NJW 2003, afl. 28, 438-450.

WAGNER, K., “Collectieve acties in het Belgisch recht”, P&B/RDJP 2001, 150-182.

WITTERS, A., VERHELST, I., “Nieuwe discriminatieregels in arbeidszaken”, Or. 2007, nr. 7,

166-184.

WYNANT, L., “Aansprakelijkheid voor en van derden die voor de vennootschap werken:

personeel, ter beschikkingstellen van werknemers, onderaannemers, VENA 2000, afl. 1, 236-

262.

ZAKREWSKI, K., “The prevalence of “look”ism in hiring decisions: how federal law should be

amended to prevent appearance discrimination in the workplace”, 7 U. Pa. J. Lab. & Emp. L.

431 (2005).

IV. Studies, artikels en verhandelingen: algemene informatie,

cijfergegevens en vaststellingen

ARRIJN, P., FELD, S., NAYER, A., Discrimination in access to employment on grounds of

foreign origin: the case of Belgium, Geneva, ILO, 1998,

www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/imp/imp23e.pdf (Laatst


151

ÅSLUND, O.,NORDSTRÖM SKANS, O., Do anonymous job application procedures level the

playing field?, Uppsala, IFAU, 2007, www.ifau.se/upload/pdf/se/2007/wp07-31.pdf (Laatst


BBA, Black truckers may pursue class action for Wal - Mart's failure to hire, court rules,

http://wakeupwalmart.com/news/article.html?article=842 (Laatst geconsulteerd op 20 april

2010).

BOVENKERK, F., GRAS, M.J.I., RAMSOEDH, D., Discrimination against migrant workers and

ethnic minorities in access to employment in the Netherlands, Geneva, ILO, 1995,

www.ilo.org/public/english/protection/migrant/download/imp/imp04.pdf (Laatst


BRIBOSIA, E., RORIVE, I., Reports on measures to combat discrimination. Directives

2000/43/EC and 2000/78/EC. Country report 2007 Belgium, European Network of Legal

Experts in the Non-Discrimination Field, 2008, 112, www.non-

discrimination.net/content/media/2007-BE-Country Report Final.pdf (Laatst geconsulteerd op

23 februari 2010).

CARLSSON, M., ROOTH, D.- O., Is It Your Foreign Name or Foreign Qualifications? An

Experimental Study of Ethnic Discrimination in Hiring, DPS nr. 3810, Germany, Institute for

the Study of Labor, 2008, www.vxu.se/ehv/filer/forskning/cafo/wps/Nek_wp2_09.pdf (Laatst


DELMOTTE, J., VAN HOOTEGEM, G., DEJONCKHEERE, J., Hoe werven bedrijven in België in

2000, Brussel/Leuven, UPEDI/HIVA - KULeuven, 2001, 186.

HOLTMAAT, R., Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and

2000/78/EC. Country report 2007 The Netherlands, European Network of Legal Experts in

the Non-Discrimination Field, 2008, 117, www.non-discrimination.net/content/media/2007-

NL-Country Report Final.pdf (Laatst geconsulteerd op 23 februari 2010).

LATRAVERSE, S., Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and

2000/78/EC. Country report 2007 France, European Network of Legal Experts in the Non-

Discrimination Field, 2008, 110, www.non-discrimination.net/content/media/2007-FR-

Country%20Report%20Final.pdf (Laatst geconsulteerd op 23 februari 2010).

LEFELON, P., West – Vlaams bedrijf krijgt dreigbrief moslimhater, Nieuwsblad.be, 2004,

www.nieuwsblad.be/article/detail.aspx?articleid=GK9AGVLJ (Laatst geconsulteerd op 23

februari 2010).

MARTENS, A., OUALI, N., VERTOMMEN, S., VAN DE MAELE, M., DRYON, PH., VERHOEVEN,

H., Etnische discriminatie op de arbeidsmarkt in het Brussels Hoofdstedelijk Gewest.

Onderzoek in het kader van het Sociaal Pact voor de Werkgelegenheid van de Brusselaars,

Leuven, KUL, 2005, www.statbel.fgov.be/studies/ac530_nl.pdf (Laatst geconsulteerd op 25

februari 2010)..

NACZYK, R., Solliciteren we straks allemaal anoniem? ,www.vacature.com/blog/solliciteren-

we-straks-allemaal-anoniem (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).




152

NEVENS, K., Het anonieme CV: de sollicitant als eunuch,

http://sociaalrecht.blogspot.com/2009/11/het-anoniem-cv-de-sollicitant-als.html (Laatst


O‟CINNEIDE, C., Reports on measures to combat discrimination. Directives 2000/43/EC and

2000/78/EC. Country report 2007 United Kingdom, European Network of Legal Experts in

the Non-Discrimination Field, 2008, 138, www.non-discrimination.net/content/media/2007-

UK-Country Report Final.pdf (Laatst geconsulteerd op 23 februari 2010).

.

The Home Office and The Department For Education and Employment, Asking questions

under the provisions of section 65 of the Race Relations Act 1976 as amended by the Race

Relactions (Amendment) Act 2000,

www.equalityhumanrights.com/uploaded_files/rr65_questionnaire.pdf (Laatst geconsulteerd

op 1 mei 2010).

The U.S. Equal Employment Opportunity Commission, Federal laws prohibiting job

discrimination. Questions and answers, www.eeoc.gov/facts/qanda.html (Laatst


VAN DEN CRUYCE, B., “De ondergebruikte arbeidsreserve van vreemdelingen in België”,

Kwartaaltijdschrift Economie 2005, Nr. 2, 117-145 en

www.statbel.fgov.be/studies/ac354_nl.pdf.

VAN EECKHOUT, L., Relance du CV anonyme, outil de lutte contre la discrimination à

l’embauche, www.lemonde.fr/societe/article/2009/11/03/relance-du-cv-anonyme-outil-de-

lutte-contre-la-discrimination-a-l-embauche_1261942_3224.html (Laatst geconsulteerd op 15

maart 2010).

X, Administratieve geldboeten, www.meta.fgov.be/detailA_Z.aspx?id=788 (Laatst


X, Cerexhe start experiment met anoniem cv,www.brusselnieuws.be/artikels/politiek/cerexhe-

start-experiment-met-anonieme-cv (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).

X, Discriminatie/Diversiteit. Jaarverslag 2008, Centrum voor Gelijke Kansen en

Racismebestrijding, 2009,

www.cntr.be/index.php?action=publicatie_detail&id=106&thema=2 (Laatst geconsulteerd op

25 februari 2010).

X, Discriminatie/Diversiteit. Jaarverslag 2007, Centrum voor Gelijke Kansen en

Racismebestrijding, 2008, www.diversiteit.be/index.php?action=artikel_detail&artikel=49


X, Immigratie in België: aantallen, stromen en arbeidsmarkt. Rapport 2008 aan het SOPEMI

(OESO), Algemene Directie Werkgelegenheid en Arbeidsmarkt, 2008,

www.meta.fgov.be/WorkArea/showcontent.aspx?id=21642 (Laatst geconsulteerd op 24

februari 2010).







153

X, Kif Kif geeft racismezaak Adecco nog niet op,

www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&pge=14&sare=2071 (Laatst geconsulteerd op 30

maart 2010).

X Racismedossier Adecco voor burgerlijke rechter,

www.express.be/business/nl/hr/racismedossier-adecco-voor-burgerlijke-rechter/111944.htm

(Laatst geconsulteerd op 30 maart 2010).

X, SOS Racisme daagt Adecco voor burgerlijke rechtbank,


maart 2010).

X, Wages. Back pay, www.dol.gov/dol/topic/wages/backpay.htm (Laatst geconsulteerd op 20

april 2010).

X, Walmart truckers to finally get paid?,

www.walmartwatch.com/blog/archives/wal_mart_truckers_to_finally_get_paid (Laatst


X, Zaak Feryn: “Publieke verklaringen zijn discriminatie”, Centrum voor Gelijke Kansen en



ZEMNI, S., Belgische Marokkanen: een stap verder. Analyse en vergelijking van het onderzoek

om de Marokkaanse gemeenschappen in België beter te leren kennen, www.kbs-frb.be.

http://www.kbs-frb.be/

154

Bibliografie

Geraadpleegde werken

I. Wetgeving

I.A. Europese wetgeving

Art.12 EG - Verdrag

Kaderbesluit 2008/913/JBZ Van de Raad van 28 november 2008 betreffende de bestrijding

van bepaalde vormen en uitingen van racisme en vreemdelingenhaat door middel van het

strafrecht, http://eur-

lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2008:328:0055:0058:EN:PDF (Laatst


COM (2008) 420, Mededeling van de Commissie aan het Europees Parlement, de Raad, het

Europees Economisch en Sociaal Comité en het Comité van de regio's. Non-discriminatie en

gelijke kansen: een vernieuwd engagement, http://eur-



I.B. Belgische wetgeving


racisme of xenofobie ingegeven daden. Amendementen, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-

2720/002, 4.


racisme of xenofobie ingegeven daden. Advies van de Raad Van State nr. 42.215/AG, Parl.St.

Kamer 2006-07, 51-2720/003, 10.


racisme of xenofobie ingegeven daden. Amendement, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/004,

2.



2720/006, 16.



2720/007, 9.


racisme of xenofobie ingegeven daden. Advies van de Raad Van State nr. 42.399/1, Parl.St.

Kamer 2006-07, 51-2720/008, 13.

155


racisme of xenofobie ingegeven daden. Tekst aangenomen door de Commissie van de Justitie,

Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/010, 23.


racisme of xenofobie ingegeven daden. Tekst aangenomen in plenaire zitting en

overgezonden aan de Senaat, Parl.St. Kamer 2006-07, 51-2720/011, 23.


racisme of xenofobie ingegeven daden. Evocatieprocedure. Amendementen, Parl.St. Senaat

2006-07, 3-2362/2, 28.


racisme of xenofobie ingegeven daden. Evocatieprocedure. Verslag namens de Commissie

voor de Justitie uitgebracht door de heer Mahoux en mevrouw Talhaoui, Parl.St. Senaat 2006-

07, 3-2362/3, 84.


racisme of xenofobie ingegeven daden. Evocatieprocedure. Amendementen ingediende na

goedkeuring van het verslag, Parl.St. Senaat 2006-07, 3-2362/4, 4.


racisme of xenofobie ingegeven daden. Evocatieprocedure. Beslissing om niet te evoceren,

Parl.St. Senaat 2006-07, 3-2362/5, 1.

I.C. Buitenlandse wetgeving

Art. 422-1 Consumentenwet (FR).

II. Rechtspraak

II.A. België

GwH 12 februari 2009, nr. 17/2009, B.S.12 maart 2009.

Arbh. Gent 7 mei 2007, www.progresslaw.net.

Arbrb. Brussel, 16 november 1994, JTT 1995, 100-102.

Arbrb. Bergen 1 maart 2005, JTT 2006, 48.

II.B. Europese lidstaten

Carrington v Helix Lighting Ltd. (EAT 1989) (UK), I.C.R. 1990, 125.

Plettel v British Aerospace (Operations) Ltd. (EAT 20 juli 2001) (UK), WL 2001, 825534.

156

Abbey National Plc & Anon v Chagger (EAT nr. 0606_07_1610 16 oktober 2008) (UK),

www.bailii.org/uk/cases/UKEAT/2008/0606_07_1610.html (Laatst geconsulteerd op 1 april

2010).

III. Rechtsleer

III.A. Boeken

AGOCS, C. (ed.), Workplace equality: international perspectives on legislation, policy and

practice, Kluwer Law International, 2002, 283.

BAMFORTH, N., MALIK, M., O‟CINNEIDE, C., Discrimination Law: Theory and context. Text

and Materials, London, Sweet & Maxwell, 2008, 1300.

BAYART, C. (ed.), De nieuwe federale anti - discriminatiewetten van 2007, Brugge, DieKeure,

2008,.

CUYPERS, D. (ed.), Gelijkheid in het arbeidsrecht. Gelijkheid zonder grenzen?, Antwerpen,

Intersentia, 2003, 363.

DE PRINS, D., SOTTIAUX, S., VRIELINK, J., Handboek Discriminatierecht, Antwerpen, Kluwer,

2005, 593.

GERARDS, J. (ed.), Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2007, Nijmegen, Wolf

Legam Publishers, 2008, 397.

GERARDS, J., ZOONTJENS, P. (eds.),Gelijke behandeling: oordelen en commentaar 2008,

Nijmegen, Wolf Legam Publishers, 2009, 378.

HEMMING, J. (ed.), Discrimination in the workplace. Practical guide, Chichester, Wiley,

1997, 328.

HENSLER, D., PACE, N., DOMBEY-MOORE, B., GIDDENS, B., GROSS, J., MOLLER, E., Class

action dilemmas. Pursuing public goals for private gain, Santa Minica, Rand, 2000, 609.

HODGES, C., Multi - Party actions, NewYork, Oxford, 2001, 564.

HODGES, C., The Reform of class and representative actions in European Legal systems. A

new framework for collective redress in Europe, Oxford, Hart Publishing, 2008, 319.

HOFKENS, J., DEMEESTERE, S., “Discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen”, in X, Reeks

'Sociale Praktijkstudies' nr. 16, Mechelen, Ced.Samsom, 2003, 192.

HOFKENS, J., DEMEESTERE, S., “Discriminatierecht in de arbeidsverhoudingen. Impact van de

nieuwe discriminatiewet op de arbeidsrelatie”, Mechelen, Ced.Samsom, 2003, 69.

KLONOFF, R.H., Class actions and the other multi - party litigation in a nutshell, St. Paul,

Thompson & West, 2007, 443.



157

KLONOFF, R.H., BILICH, E., MALVEAUX, S., Class actions and other Multi party litigation

cases and materials, St. Paul, Thomson & West, 2006, 1330.

MULHERON, R., The class action in common law Legal systems. A comparative perspective,

Oxford, Hart Publishing, 2004, 535.

RAHMÉ, A., “Arbeidsverhoudingen en het discriminatieverbod 2003-2006”, in VANACHTER,

O. (ed.), Themis 3 – Arbeidsrecht (Cahier 39), Brugge, DieKeure, 2007, 5-31.

RORIVE, I., Proving discrimination cases : the role of situation testing, Stockholm, Centre for

equal rights, 2008,

www.migpolgroup.com/public/docs/153.ProvingDiscriminationCases_theroleofSituationTesti

ng_EN_03.09.pdf (Laatst geconsulteerd op 2 maart 2010).

VANACHTER, O. (ed.), Gelijke behandeling en arbeidsverhoudingen, Antwerpen, Intersentia

Rechtswetenschappen, 1999, 296.

VAN COMPERNOLLE, J., “L‟introduction d‟une class action en droit belge: compatibilité ou

incompatibilité avec les principes fondamentaux de droit processuel?”, in CLOSSET-

MARCHAL, G., VAN COMPERNOLLE, J. (eds.), Naar een class action in het Belgisch Recht?

Verslagboek van het colloquium van 7 december 2007, Brugge, Diekeure, 2008, 165-176.

VELAERS, J. “De horizontale werking van het discriminatieverbod in de discriminatiewet,

enkele constitutionele beschouwingen”, in X, Vrijheid en gelijkheid. De horizontale werking

van het gelijkheidsbeginsel en de nieuwe antidiscriminatiewet, Antwerpen, Maklu, 2003, 287-

326.

III.B. Tijdschriften

AENDENBOOM, I. ,“‘Antiracismewet‟: een grondige facelift”, T.Vreemd. 2007, nr. 4, 238-243.

ALLEMEERSCH, B., PIERS, M., “Class action - Eenvoudiger rechtstoegang voor de

consument?”, DCCR 2008, nr. 79, 3-56.

BELL, M., “ The implementation of European anti discrimination directives: converging

towards a common model?” The Political Quarterly 2008, nr. 1, 36-44.

BELL, M., WADDINGTON, L., “Reflecting on inequalities in European equality law”, E.L.Rev.

2003, 28 (3), 349-369.

BEDORET, C., “La bonne foi et le contract de travail: baliverne, balise ou baliste?”, Or. 2009,

nr. 2, 12-24.

BUCHANAN, S., “Affirmative action: the many shades of justice”, 39 Hous. L. Rev. 149

(2002).

http://www.migpolgroup.com/public/docs/153.ProvingDiscriminationCases_theroleofSituationTesting_EN_03.09.pdf

http://www.migpolgroup.com/public/docs/153.ProvingDiscriminationCases_theroleofSituationTesting_EN_03.09.pdf

158

BUELENS, J., “Werkgever loopt dubbele veroordeling op na racistische C4. Boesboes op C4

nekt zaakvoerder.”, Juristenkrant 2007, afl. 151, 13.

BRUCE-JONES, E., “Race, space, and the nation - state: racial recognition and the prospects

for substantive equality under anti - discrimination law in France and Germany”, 39 Colum.

Hum. Rts. L. Rev. 423 (2008).

CARUSO, D., “Limits of the classic method: positive action in the European Union after the ex

equality directives”, 44 Harv. Int‟l L. J. 331.

CAUFFMAN, C., “Een model voor een Belgische class action? De advocatuur neemt het

voortouw”, RW 2009, nr. 17, 690-708.

CLAUWAERT, H., “Discriminatie op de arbeidsplaats”, Or. 2001, afl. 11, 199-210.

CUYPERS, D., “Getuigenbewijs en discriminatie: enkele kritische beschouwingen over de

praktijktest en varianten” (noot onder Arbh. Antwerpen 25 juni 2008), T.Vreemd. 2009, afl. 1,

25-30.

DALLEMAGNE, M., “La loi du 25 fevrier 2003. Une nouvelle loi pour lutter contre la

discrimination au trvail”, Ors. 2003, nr. 10, 13-24.

DE BAERE, E., “Massaschade, massakritiek?”, Juristenkrant 2009, afl. 30 september 2009, 10-

11.

DE BOECK, A., “De precontractuele aansprakelijkheid”, OBO 2004, afl. 60, 1-29.

DEBEL, R., “Uitlatingen Feryn zijn directe discriminatie”, Juristenkrant 2008, afl. 173, 3.

DE CLERCQ, S., “De bestrijding van discriminatie en de bestraffing van bepaalde door racisme

of xenofobie ingegeven daden”,TVW 2007, afl. 3, 282-284.

DE PRINS, D., “Laagdrempelige discriminatietest is noodzakelijk kwaad”, Juristenkrant 2007,

nr. 141, 4.

DE WIT, J., “Hervorming anti - discriminatiewet op de agenda”, Juristenkrant 2007, afl. 145,

7.

DE WIT, J., “Nieuwe anti - discriminatiewetten zijn gemiste kans”, Juristenkrant 2007, afl.

146, 4-5.

DOOMS, V., “Discriminatie: een stand van zaken” (noot onder Cass. 19 mei 2009), RABG

2009, afl. 3, 171-177.

EYSKENS, W., KALUMA, N., “La class action et le droit Belge. Va-et-vient de part et d‟autre de

l‟Atlantique”, JT 2008, afl. 27, 481-488.

GEIER, J., LAKE, H., “Meeting the diversity challenge: race and gender – conscious decisions

in recruiting, 763 PLI/Lit 825 (2007).

GHISLAIN, N., “Les tests de situation sur le grill”, Journ.jur., 4-5.

159

HANNETT, S. , “Equality at the intersections: the legislative and judicial failure to tackle

multiple discrimination”, 23 Oxford J. Legal Stud. 65 (2003).

HEIRMAN, J.- C., HENRARD, M., PATERNOSTRE, B., VERBRUGGE, F., “100 questions – 100

réponses”, Or. 2000, nr. 11, 2-40.

JACQMAIN, J., “S'obstiner dans le dogme jusqu'au manquement?” , Soc.Kron. 2009, afl. 2,

117.

JACQMAIN, J., “Et omnia discriminatio”, Soc.Kron. 2005, afl. 1, 1-5.

JACQMAIN, J., “La loi anti-discrimination après l‟arrêt de la Cour d‟arbitrage: et le droit

européen?”, Soc.Kron. 2005, afl. 1, 6-7.

KOHL, B., “Bibliographie”, Rev.dr.ULg. 2008, nr. 2, 306-309.

KRAMER, E., TOBOCMAN, M., WISEMAN, M., “Litigating An Employment Discrimination

Class Action”, 97 Am. Jur. Proof of Facts 3d 81 (2007).

LARDIN, C., “Discrimination et harcèlement 'pour autrui'. Commentaire de l'arrêt rendu par la

Cour de Justice des Communautés européennes le 17 juillet 2008”, Soc.Kron. 2009, afl. 2, 74-

77.

LEVITSKY, S., “Reasonably accommodating race: lessons from the ADA for race-targeted

affirmative action”, 18 Law & Ineq. 85 (2000).

MARKEY, L., “Discrimination sans victime et action de 'l'organisme indépendant”, Soc.Kron.

2009, afl. 2, 119-120.

MARTENS, A., DENOLF, L., “Sociale ongelijkheid op de arbeidsmarkt: de etnische

determinant”, Tijdschrift voor Sociologie 1991, nr. 12, 443-467.

MARTENS, T., JOOSTEN, I., “Update discriminatie – Europees Hof van Justitie”, P&O 2008,

afl. 9, 12-14.

MARTINEZ, G., “Race discrimination and human rights class actions: the virtual exclusion of

racial minorities from the class action device”, 33 J. Legis. 181 (2007).

MCINERNEY, S., “Equal treatment between persons irrespective of racial or etnic origin: a

comment”, E.L. Rev. 2000, 25 (3), 317-323.

O‟ROURK, O., “EU Product Liability Directive. The need for enhancing its importance by

means of Class Actions”, E.J.C.L. 2009, nr. 1, 191-212.

PREUMONT, C., PELTZER, L., “La loi 'anti-discrimination': Comment éviter les conséquences

absurdes en droit du travail”, Ors. 2004, afl. 11, 1-9.

RASSCHAERT, K., “Werving, selectie, uitzendarbeid, outplacement, executive search of

headhunting: wie mag wat in Vlaanderen na 1 september?”, Or. 2000, nr. 8-9, 149-163.

160

RINGELHEIM, J., “Collecting racial or ethnic data for antidiscrimination policies: a U.S. –

Europe comparison”, 10 Rutgers Race & L. Rev. 39 (2008).

SCHEURMANS, L., “Het paard van Troje is niet opgetuigd. Pleidooi voor een efficiënte

afwikkeling van massaschade”, RW 2006, nr. 19, 721-727.

SELMI, M., “The price of discrimination: The nature of class action employment

discrimination litigation and its effects”, 81 Tex. L. Rev. 1249 (2003).

SKIDMORE, P., “The European Employment strategy and labour law: A German case study”,

E. L. Rev. 2004, 29 (1), 52-73.

SOTIAUX, S., VRIELINK, J., “Eén arrest, vijf mijlmalen”, Juristenkrant 2004, nr. 96, 4.

STERBA, J., Completing Thomas Sowell‟s study of affirmative action and then drawing

different conclusions, 57 Stan. L. Rev. 657 (2004).

THIJS, S., “Eén jaar discriminatiewetgeving”, P&O 2008, afl. 5, 4-7.

VANDEN BERGHE, O., “Class actions in België?”, RDC 2009, nr. 9, 974.

VAN DE PUTTE, M., “Wet Racisme en Xenofobie: 20 jaar rechtspraktijk”, T.Vreemd. 2001, nr.

3, 189-201.

VAN GEEL, C., “Brusselse ondernemingen met diversiteitsplan krijgen subsidies”, Soc.Weg.

2009, afl. 14, 10-12.

VANLERSBERGHE, P., “Commentaar bij art. 18 Ger. W.”, OGR 2002, afl. 55, 75-116.

VRIELINK, J., DE PRINS, D., “Die Wiederkehr des Gleichen. Het Grondwettelijk Hof en de

(federale) discriminatiewetgeving”, TBP 2009, afl. 10, 579-614.

VRIELINK, J., SOTTIAUX, S., DE PRINS, D., “De anti-discriminatiewet. Een artikelsgewijze

analyse (Deel 1)”, NJW 2003, nr. 23, 258-275.

VRIELINK, J., SOTTIAUX, S., DE PRINS, D., “De anti-discriminatiewet. Een artikelsgewijze

analyse (Deel 2)”, NJW 2003, nr. 24, 294-306.

WITTERS, A., “[Arbeidsrecht] Antidiscriminatiewetgeving nu eindelijk duidelijk afgelijnd”,

Balans 2007, afl. 570, 5-10.

WITTERS, A., VERHELST, I., DEJONGHE, D., “De absurde gevolgen van de

Antidiscriminatiewet voor het arbeidsrecht”,Or. 2004, afl. 7, 169-180.

YIP, G., NARASAKI, K., “Affirming the California experience with affirmative action”, 1-

FALL NEXUS: J. Opinion 22 (1996).

X., “Naamloze cv's (om discriminatie te voorkomen) onhaalbaar”, P&O 2009, afl. 7, 26.

161

IV. Studies, artikels en verhandelingen: algemene informatie,

cijfergegevens en vaststellingen

BOOTH,A. LEIGH, A., VARGANOVA, E., Does racial and ethnic discrimination vary across

minority groups? Evidence from three experiments,

http://ecronrsss.anu.edu.au/~aleigh/pdf/AuditDiscrimination.pdf (Laatst geconsulteerd op 2

maart 2010).

CHARKOUI, N., Bouwstenen II. Racisme en discriminatie echt aanpakken,

www.minderhedenforum.be/documents/bouwstenendiscriminatie.pdf (Laatst geconsulteerd

op 2 maart 2010).

CHARKAOUI, N., INSLEGERS, G., “Laat discriminatie geen kind aan huis zijn op de

woningmarkt”, www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&page=andereopinies&are=2669

(Laatst geconsulteerd op 13 april 2010).

DELATTRE, B., Revoilà l’Arlésienne du CV anonyme,

www.lalibre.be/actu/international/article/540513/revoila-l-arlesienne-du-cv-anonyme.html

(Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).

KING, S., Importance of Race Relations Act Questionnaire RR65 demonstrated by Abbey

National Santander Group, www.submityourarticle.com/articles/Simon-King-

5609/Santander-63679.php (Laatst geconsulteerd op 1 april 2010).

LYNHIAVU, A., Le CV anonyme : cette fausse bonne idée, www.liberation.fr/societe/0101309724-

le-cv-anonyme-cette-fausse-bonne-idee (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).

MOISAN, D., “Garnier et Adecco condamnés pour avoir recruté des animatrices „Bleu blanc

rouge‟”, www.google.com/hostednews/afp/article/ALeqM5jA4pPQcMzarfvcejsIAY_U-

TD2zw (Laatst geconsulteerd op 30 maart 2010).

OKKERSE, L., TERMOTE, A., Statistische studie nr. 111. Hoe vreemd is vreemd op de

arbeidsmarkt? Over de allochtone arbeidskrachten in België,

www.statbel.fgov.be/pub/d0/p008n111_nl.pdf (Laatst geconsulteerd op 30 maart 2010).

VERHOEVEN, H., Arbeidsmarkt en diversiteit…over de vreemde eend in de bijt. Een

kwantitatief onderzoek naar de positie van allochtonen op de arbeidsmarkt in Vlaanderen en

Brussel, Leuven, KUL, 2000, www.werk.be/assets/werk.be/cijfers-en-

onderzoek/onderzoek/onderzoeksprojecten/1994_2006/VIONA_98_RPT_Werkgelegenheidbi

jDoelgroepen_samenvatting_migranten.pdf (Laatst geconsulteerd op 30 maart 2010).

VINCKEN, J., Interview met Frank Vandenbroucke: Structureel racisme in de uitzendsector?,


april 2010).

WILLIAMS, R., BATES, S., Call for anonymous CVs to stop job interview sexism and racism,

www.guardian.co.uk/money/2010/jan/01/job-discrimination-anonymous-cvs-report (Laatst


http://www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&page=andereopinies&are=2669

http://www.liberation.fr/societe/0101309724-le-cv-anonyme-cette-fausse-bonne-idee

http://www.liberation.fr/societe/0101309724-le-cv-anonyme-cette-fausse-bonne-idee

http://www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&pge=19&sare=1493

http://www.guardian.co.uk/profile/rachelwilliams

http://www.guardian.co.uk/profile/stephenbates

http://www.guardian.co.uk/money/2010/jan/01/job-discrimination-anonymous-cvs-report

162

X, Adecco niet naar correctionele rechtbank verwezen voor discriminatie,


maart 2010).

X, Beyond Formal Equality: Positive Action under Directives 2000/43/EC and 2000/78/EC,

Europese Commissie, oktober 2007,

http://ec.europa.eu/social/BlobServlet?docId=1679&langId=en (Laatst geconsulteerd op 22

februari 2010).

X, Cast me, campagne over discriminatie van allochtone jongeren op de arbeidsmarkt,

Centrum voor Gelijke Kansen en Racismebestrijding, 2009,

www.diversiteit.be/index.php?action=artikel_detail&artikel=295&select_page=61 (Laatst


X, D&A en Kif Kif voeren zelf praktijktests in, Kif Kif, 2007,

www.kifkif.be/page?&orl=1&ssn=&lng=1&pge=13&searchlist=all&pge_old=9&zoek=prakti

jktest&are=1011 (Laatst geconsulteerd op 23 februari 2010).

X, De uitdaging van de integratie van immigranten en hun kinderen op de arbeidsmarkt,

2008, http://milquet.belgium.be/files/081117-Diversiteit%20op%20de%20werkvloer_NL.pdf


X, Discriminatie op de arbeidsmarkt omwille van herkomst, huidskleur of nationaliteit. Wat is

het en wat doe je eraan? Praktische tips en info, Centrum voor Gelijke Kansen en


(Laatst geconsulteerd op 22 februari 2010)

X, Equality at work: Tackling the challenges, Geneva, ILO, 2007, www.ilo.org/declaration.

X, Entreprises - CV anonyme : où en est-on ? Recruter sur CV anonyme : une obligation

votée en 2006, mais qui reste sans effet en l’absence de décret d’application,

www.francesoir.fr/entreprises-cv-anonyme-ou-en-est-on (Laatst geconsulteerd op 23 maart

2010).

X, Europe – Anonymous CV not vere succesful,

www.staffingindustry.com/ME2/dirmod.asp?sid=D657A977717E4533A248A3E41F0FC33A

&nm=Corprate+Member+Topics&type=MultiPublishing&mod=PublishingTitles&mid=6EE

CC0FE471F4CA995CE2A3E9A8E4207&tier=4&id=0FA0119FD836480BBA34156C1B2D

74C5 (Laatst geconsulteerd op 15 maart 2010).

X, Garnier en Adecco in Frankrijk veroordeeld voor discriminatie,

www.hln.be/hln/nl/960/Buitenland/article/detail/903453/2009/06/24/Garnier-en-Adecco-in-

Frankrijk-veroordeeld-voor-discriminatie.dhtml (Laatst geconsulteerd op 30 maart 2010).

X, Gids voor arbeidsconsulenten: Omgaan met discriminatie bij aanwerving, Gent: stad in

werking, 2008, www4.gent.be/Gsiw/GSIW/bestanden/subsites/Gsiw%20-

%20Latent%20Talent/Brochurediscriminatie.pdf (Laatst geconsulteerd op 22 februari 2010).

http://www.diversiteit.be/index.php?action=artikel_detail&artikel=295&select_page=61

http://milquet.belgium.be/files/081117-Diversiteit%20op%20de%20werkvloer_NL.pdf

http://www.francesoir.fr/entreprises-cv-anonyme-ou-en-est-on

http://www.staffingindustry.com/ME2/dirmod.asp?sid=D657A977717E4533A248A3E41F0FC33A&nm=Corprate+Member+Topics&type=MultiPublishing&mod=PublishingTitles&mid=6EECC0FE471F4CA995CE2A3E9A8E4207&tier=4&id=0FA0119FD836480BBA34156C1B2D74C5




163

X, Migratie. Jaarverslag 2008, Centrum voor Gelijke Kansen en Racismebestrijding, 2008,

www.diversiteit.be/index.php?action=artikel_detail&artikel=147(Laatst geconsulteerd op 24

februari 2010).

X, OECD Employment Outlook - 2008 Edition. Summary in Dutch, OECD, 2008,

www.oecd.org/employment/outlook (Laatst geconsulteerd op 1 maart 2010).

X, Positive effects of anonymous job applications,

www.eurofound.europa.eu/ewco/2008/02/SE0802019I.htm (Laatst geconsulteerd op 15 maart

2010).

X, Tackling Multiple Discrimination - Practices, policies and laws, Europese Commissie,

Luxemburg, Office for Official Publications of the European Communities, 2007, 70.

http://www.oecd.org/employment/outlook

http://www.eurofound.europa.eu/ewco/2008/02/SE0802019I.htm

Ras, werk en recht: juridische oplossingen voor een...

Documents

Transcript of Ras, werk en recht: juridische oplossingen voor een...